Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit - servat.unibe.ch

des positives Recht sein 19 . Die Gegenthese wurde in ihrer wirkmächtigsten Form in
Reaktion auf die historische Erfahrung des Nationalsozialismus in der 'Radbruchschen
Formel' geprägt 20 und erlebte mit den 'Mauerschützenprozessen' eine unerwartete
Renaissance 21 . Folgt man dieser Formel, dann sind »Gerichte so unabweisbar
mit dem Gerechtigkeitsbezug des Rechts konfrontiert, daß dessen Ausklammerung
gleichbedeutend mit einer Verfehlung ihrer Aufgabe wäre« 22 .
Doch die Annahme eines moralischen Mindestgehalts des Rechts ist gar nicht nötig,
um die Bedeutung der Gerechtigkeit für das Recht zu belegen. Allzu leicht wird
übersehen, daß die gegensätzlichen Positionen zum Begriff des Rechts in ihren praktischen
Konsequenzen nicht sehr weit auseinanderliegen. Selbst wenn man mit der
rechtspositivistischen Trennungsthese einen notwendigen moralischen Mindestgehalt
des Rechts ablehnt, verbleiben noch Bereiche, in denen Gerechtigkeitsfragen für
die Rechtspraxis Bedeutung erlangen (normativer Gerechtigkeitsgehalt) 23 . Die Trennungsthese
fordert nur eine moralunabhängige Bestimmung des Rechtsbegriffs,
nicht aber den Verzicht auf jede Kritik am geltenden Recht im Namen der Gerechtigkeit
24 . Sie schließt auch nicht aus, daß sich im Rechtssystem moralische Vorstellungen
verwirklichen 25 . Umgekehrt sprechen selbst Naturrechtslehren – abgesehen von
den seltenen Grenzfällen, die in der Radbruchschen Formel konkretisiert sind – einer
ungerechten 'Rechts'-Norm nicht automatisch ihre Rechtsqualität und ihren Gel-
19 Vgl. H. Kelsen, Reine Rechtslehre (1960), S. 51: »Eine Rechtsordnung mag vom Standpunkt einer
bestimmten Gerechtigkeitsnorm aus als ungerecht beurteilt werden. Aber die Tatsache, daß der
Inhalt einer wirksamen Zwangsordnung als ungerecht beurteilt werden kann, ist jedenfalls kein
Grund, diese Zwangsordnung nicht als Rechtsordnung gelten zu lassen.«
20 G. Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht (1946), S. 345: »Der Konflikt zwischen
der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen sein, daß das positive,
durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang hat, wenn es inhaltlich ungerecht
und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit
ein so unterträgliches Maß erreicht, daß das Gesetz als 'unrichtiges Recht' der Gerechtigkeit
zu weichen hat«. Dem ist die deutsche Nachkriegsjudikatur gefolgt, etwa BVerfGE 23, 98
(98): »Nationalsozialistischen 'Rechts'vorschriften kann die Geltung als Recht abgesprochen werden,
wenn sie fundamentalen Prinzipien der Gerechtigkeit so evident widersprechen, daß der
Richter, der sie anwenden oder ihre Rechtsfolgen anerkennen wollte, Unrecht statt Recht sprechen
würde.«
21 Zu Notwendigkeit und Grenzen der Radbruchschen Formel siehe einerseits R. Alexy, Begriff und
Geltung des Rechts (1992), S. 15 ff., 52 ff., 201 (Bedeutung für den Rechtsbegriff); ders., Mauerschützen
(1993), S. 3 ff. und andererseits H. Dreier, Gustav Radbruch und die Mauerschützen
(1997), 422 ff., 428 ff. (Entbehrlichkeit der Formel), beide m.w.N.
22 R. Dreier, Recht und Gerechtigkeit (1991), S. 123.
23 Vgl. W. Kersting, Herrschaftslegitimation (1997), S. 34, 37: Würde die Trennungsthese besagen,
daß sich in einem Rechtssystem keine moralischen Vorstellungen auswirken, so wäre sie empirisch
falsch. Der Rechtspositivismus stellt sich dem Programm einer staats- und rechtsethischen
Legitimationstheorie keinesfalls entgegen. Im Ergebnis ähnlich P. Koller, Zur Verträglichkeit von
Rechtspositivismus und Naturrecht (1983), S. 355 ff. – Dazu sogleich S. 32 ff.
24 O. Höffe, Politische Gerechtigkeit (1987), S. 165.
25 So ausdrücklich W. Kersting, Herrschaftslegitimation (1997), S. 14, der deshalb vorschlägt, die
Trennungsthese umzutaufen in die »These von der begrifflichen Unabhängigkeit des Rechts von
der Gerechtigkeit«.
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