wohnrechtliche blätter:wobl - Institut für Zivilrecht - Universität Wien

Herausgegeben von:
Univ.-Doz. DDr. Ludwig Bittner
Dr. Wolfgang Dirnbacher
o. Univ.-Prof. Dr. Attila Fenyves
RA Mag. Dr. Till Hausmann
HR Dr. Elisabeth Lovrek
Univ.-Prof. Dr. Paul Oberhammer
Dir. Theodor Österreicher
a. Univ.-Prof. Dr. Raimund Pittl
Univ.-Prof. Dr. Martin Schauer
a. Univ.-Prof. Dr. Andreas Vonkilch
Hon.-Prof. Dr. Helmut Würth
wohnrechtliche
blätter:wobl
Schriftleitung:
RA Mag. Dr. Till Hausmann
a. Univ.-Prof. Dr. Andreas Vonkilch
Redaktionsassistenz:
Dr. Olaf Riss LL.M.
Heft 9 September 2012 25. Jahrgang
ISSN 0933-2766 WOBLEA 25 (9) 309–344
Wohnrechtliche Blätter 25, 309–323 (2012)
Printed in Austria
wobl
Univ.-Ass. Mag. Philipp Fidler, Wien
Der Räumungsprozess als Auseinandersetzung zwischen
Eigentümer und Besitzer
Der Beitrag untersucht die Frage, inwieweit sich der Bestandgeber für den Ersatz von
Mietzinseinnahmen, die ihm durch die notwendige Einleitung eines Räumungsprozesses
entgehen, auf das Haftungsregime des Eigentümer-Besitzer Verhältnisses berufen kann.
Vom OGH wird die Anwendbarkeit der §§ 335, 338 ABGB in Räumungsprozessen verneint.
Der Autor tritt dieser Auffassung unter Berücksichtigung der deutschen Rechtslage
und mit einer ausführlichen historischen Analyse des § 338 ABGB entgegen.
Deskriptoren: Eigentümer-Besitzer Verhältnis, Schadenersatz bei Verfahrenshandlungen, restituere-Grundsatz,
Redlichkeit des Bestandnehmers.
§ 326, § 335, § 338; § 1293 ff ABGB; § 987 ff BGB.
Inhaltsübersicht
A. Einleitung
I. Anwendungsfälle der Räumungsklage
II. Problemstellung
III. Kurzer Aufriss zur Schadenersatzpflicht bei Verfahrenshandlungen
B. Alternative Anspruchsgrundlage für den Ersatz der
entgangenen Mietzinseinnahmen?
C. Das Eigentümer-Besitzer Verhältnis
I. Gesetzgeberisches Konzept
1. Allgemein
2. Dreipersonales Verhältnis
3. Sachbesitz
II. Bedeutung der Redlichkeit
III. Inhalt und Umfang des § 335
IV. Wegfall der Redlichkeit des Bestandnehmers
D. Zwischenergebnis
E. § 338 und sein Einfluss auf Redlichkeit und Haftung
I. Folgen einer etwaigen Anwendbarkeit
II. Missverständliche Rubrik
III. Historische Interpretation
1. Genese und Vorläufer
2. Der restituere-Grundsatz des römischen Rechts
3. Schlussfolgerung
F. Einwände der Judikatur
I. Rechtsbesitz
II. Verletzung obligatorischer Rechte
III. Abwicklung von Schuldverhältnissen
1. Die E 3 Ob 544/95
2. Der „nicht-so-berechtigte“ Besitzer
3. Der „nicht-mehr-berechtigte“ Besitzer
4. Stellungnahme
G. Ergebnisse
A. Einleitung
I. Anwendungsfälle der Räumungsklage
Unter der Vielzahl von mietrechtlichen Streitigkeiten
finden sich häufig auch Räumungsverfahren.
So werden Prozesse genannt, die durch eine Räu-
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P. Fidler, Der Räumungsprozess als Auseinandersetzung zwischen Eigentümer und Besitzer
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mungsklage des Bestandgebers eingeleitet werden.
Gerichtet ist sie – nomen est omen – auf Räumung
und damit einhergehend die Wiedererlangung der
Bestandsache. Von ihr kann in unterschiedlichen
Konstellationen Gebrauch gemacht werden. Dazu
gehört auch das Vorliegen eines außerordentlichen
Kündigungsgrunds iSd § 1118 ABGB 1 . In diesem
Fall hat der Bestandgeber zwei Möglichkeiten.
Entweder er erklärt vorerst außergerichtlich die
sofortige Vertragsauflösung. Weigert sich der Bestandnehmer
jedoch, die Wohnung zu verlassen, so
wird der Bestandgeber aller Voraussicht nach seinen
Anspruch gerichtlich geltend machen, es
kommt also zum Räumungsprozess. Oder er wählt
den direkten Weg und strengt sogleich das Verfahren
an, ohne davor eine Erklärung abgegeben zu
haben. Das schadet jedoch nicht, da nach stRsp 2
das Einbringen der Räumungsklage gleichzeitig als
Auflösungserklärung gilt. Deren Wirksamkeit wird
im Räumungsprozess dann als Vorfrage geprüft 3 .
Daneben berechtigen alle Fälle der titellosen Innehabung
4 den Bestandgeber zur Geltendmachung
der Räumungsklage. Materielle Grundlage ist dabei,
sofern er auch Eigentümer 5 der Bestandsache
ist, die rei vindicatio, mit der der Berechtigte seine
durch § 354 verliehene Ausschließungsmacht verwirklicht
(§ 366) 6 . Wehrt sich auf der anderen Seite
der Bestandnehmer prozessual durch die Erhebung
von Einwendungen, macht er materiell betrachtet
regelmäßig ein obligatorisches Recht zur
Innehabung geltend, wie zB das (noch andauernde)
Bestehen eines Gebrauchsüberlassungsvertrags.
Wird dem Anspruch im Verfahren schlussendlich
stattgegeben und der Bestandnehmer zur Räumung
verurteilt, kann es vorkommen, dass dieser immer
noch nicht dazu bereit ist, dem richterlichen Ausspruch
Folge zu leisten. Der Bestandgeber ist dann
auf die exekutive Durchsetzung des Urteils angewiesen,
die in diesen Fällen Delogierung genannt
wird (vgl § 349 EO).
Das unbedingte Erfordernis der Beschreitung
dieses zeitlich intensiven Weges des Vermieters, der
den Mieter nicht einfach eigenmächtig „aus der
Wohnung werfen“ kann, ist charakteristisches
Merkmal unserer staatlichen Gemeinschaft 7 . We-
1
§§ ohne Angabe sind in Folge solche des ABGB.
2
RIS-Justiz RS0021229.
3
Vgl OGH 7 Ob 88/97k.
4
Allgemein Schimetschek, Der titellose Wohnungsinhaber,
ImmZ 1981, 211 ff.
5
Zwar ist selbstverständlich für die Vermietung ein
dingliches (Voll)Recht an der Sache keine conditio sine qua
non, aus Vereinfachungsgründen wird im weiteren Verlauf
der Bestandgeber mit dem Eigentümer gleichgesetzt.
6
Spielbüchler in Rummel (Hrsg), ABGB³ (2000) § 366
Rz 1; grundlegend Aicher, Das Eigentum als subjektives
Recht (1975) passim. Im Fokus der Doktrin steht häufig
die Frage, ob die Räumungsklage auch gegen den Dritten
(zB Unterbestandnehmer) erfolgreich geltend gemacht
werden kann, wenn die Weitergabe an diesen unzulässig
war, dazu jüngst Spitzer, Das Verhältnis Eigentümer –
Untermieter. Alte Strukturfragen zum abgeleiteten Recht
zum Besitz, ÖJZ 2010, 10 ff.
7
Spitzer, Inländische Gerichtsbarkeit und Immunität,
ÖJZ 2008, 871 ff (875).
sentlich ist dabei vor allem das darin zum Ausdruck
kommende und umfassende Selbsthilfeverbot,
das nur in Ausnahmesituationen 8 durchbrochen
werden darf, andernfalls eine Schadenersatzpflicht
droht 9 . Man spricht in diesem Zusammenhang
vom staatlichen Gewaltmonopol. Als Korrelat
dazu muss der Staat für ausreichenden Rechtsschutz
sorgen und zwar durch einen grundsätzlichen
Anspruch auf Zugang zu den Gerichten. Dementsprechend
besagt auch § 19 ABGB, dass es jedem,
der sich in seinen Rechten gekränkt zu sein
erachtet, frei steht, seine Beschwerde bei der durch
das Gesetz bestimmten Behörde einzureichen.
Schon Zeiller 10 erkannte: „Ein Recht, daß nicht
durchgesetzt werden könnte, wäre kein Recht, keine
rechtliche Freyheit, und wer nur sein Recht
durchsetzt, beschränkt sich auf seinen rechtlichen
Wirkungskreis, und tut niemanden Unrecht.“ Das
österr Zivilrecht kennt damit eine Rechtsweggarantie
11 .
II. Problemstellung
Dass der Vermieter angehalten ist, die Gerichte
anzurufen und ein rechtskräftiges Urteil abzuwarten,
bevor er über sein Bestandobjekt wieder wirksam
verfügen kann, ist auch für den Mieter in vielen
Fällen nicht unbedingt ein Nachteil. Er kann
dadurch – je nach Dauer des Verfahrens – eine erheblich
längere Zeit als vertraglich eigentlich vorgesehen
das Bestandobjekt nutzen und sich währenddessen
um eine Ersatzbeschaffung umsehen.
Durch das Ausnützen der Möglichkeiten, die die
ZPO bietet, werden diese Wirkungen verstärkt: Die
Erhebung von Einwendungen gegen das geltend
gemachte Räumungsbegehren kann das Verfahren
nochmals strecken. Dem Bestandgeber andererseits
erwachsen dadurch uU beträchtliche Schäden,
wenn er in der Zwischenzeit schon andere
Interessenten vorgefunden hat, die bereit wären,
einen höheren, der Marktsituation entsprechenden
Bestandzins zu zahlen. 12 Denkbar wäre weiters,
dass der Bestandgeber wegen dem notwendig gewordenen
Räumungsverfahren Leistungspflichten
8
Vordergründig muss staatliches Einschreiten zu
spät kommen, umfassend Piskernigg, Die Selbsthilferegelung
im ABGB (1999) passim. Überlange Verfahrensdauer
des Räumungsverfahrens ermöglicht es dem Bestandgeber
jedoch nicht, von seinem Selbsthilferecht
Gebrauch zu machen, OGH 3 Ob 548/91 in SZ 64/97
(gewerberechtliches Verfahren).
9
Vgl nur OGH 7 Ob 22/71 in EvBl 1971/328, wo der
Verpächter die Delogierung „manuell“ vorgenommen
hat.
10
Commentar über das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch
I (1811) 110.
11
Schauer in Kletečka/Schauer (Hrsg), ABGB-ON
1.00 (2010) § 19 Rz 1.
12
Dass für die Zeit bis zur tatsächlichen Räumung
Benützungsentgelt zugesprochen wird (RIS-Justiz
RS0019883; RS0019909), mag den Schaden zwar vermindern,
aber keinesfalls gänzlich aus der Welt schaffen.
Zum Umfang Kerschner, Zur Höhe des Benutzungsentgelts
bei Nichtrückstellung der Bestandsache nach Vertragsende,
JBl 1978, 411 ff.
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P. Fidler, Der Räumungsprozess als Auseinandersetzung zwischen Eigentümer und Besitzer 311
gegenüber Nachmietern, mit denen im Vertrauen
auf die fristgerechte Räumung bereits neue Bestandverträge
abgeschlossen wurden, nicht zeitgerecht
erfüllen könnte. Welches Schadenspotential
ein Räumungsverfahren für den Eigentümer enthält,
zeigt eine kürzlich ergangene Entscheidung 13
des OGH mit aller Deutlichkeit. Der SV war wie
folgt gelagert: Ein befristeter Mietvertrag stand
kurz vor dem Auslaufen. Die beklagte Bestandnehmerin
ersuchte den Bestandgeber und Kläger, den
Vertrag zu verlängern. Dieser lehnte ab, weil er
schon einen Nachmieter gefunden hatte. Da der
Beklagte auch nach Vertragsablauf die Wohnung
nicht räumte, war ein gerichtliches Verfahren notwendig,
indem der Bestandgeber schließlich obsiegte.
Der Prozess hinderte ihn jedoch daran, seine
Leistungspflichten gegenüber dem Nachmieter zu
erfüllen. Er begehrte Ersatz für den dadurch entstandenen
Schaden in Form von entgangenen Mietzinseinnahmen.
Es stellt sich somit die Frage, ob die durch den
Räumungsprozess entstandenen Schäden im Wege
eines selbstständig geltend gemachten Schadenersatzanspruchs
noch auf den Prozessgegner überwälzt
werden können. Mit anderen Worten: Kann
die Einleitung, die Aufrechterhaltung, oder sonstige
Handlungen im Rahmen eines Prozesses zu einer
Schadenersatzpflicht führen?
III. Kurzer Aufriss zur Schadenersatzpflicht bei
Verfahrenshandlungen
Dass grundsätzlich die Möglichkeit besteht, für
Verfahrenshandlungen schadenersatzpflichtig zu
werden, wird in Österreich von niemandem in Frage
gestellt 14 . Für eine Haftung müssen nach derzeitigem
Meinungsstand nicht die subjektiv strengen
Voraussetzungen der vorsätzlich sittenwidrigen
13
1 Ob 153/11y. Diese E brachte auch eine längst überfällige
Judikaturwende mit sich. Überwiegend verneint
wurde in der Rsp (Nachweise bei R. Wolff/J. Wolff/
L. Wolff, Schadenersatz wegen im Prozess verzögerter
Räumung, wobl 2012, 135) nämlich bisher die Anwendbarkeit
des § 1298 bei verzögerter Rückgabe des Bestandgegenstandes.
Die Erhebung von Einwendungen
im Räumungsprozess sei demnach im Zweifel nicht
rechtswidrig, da die Vermutung dafür spreche, dass die
Anrufung des Gerichts gutgläubig erfolgt sei. Der OGH
(2 Ob 769/54) stützte sich dafür auf eine mE etwas „gewagte“
Analogie zu § 328. Die Beweislastverteilung für
Schadenersatzansprüche ist in den §§ 1296 ff abschließend
geregelt, von einer planwidrigen Unvollständigkeit
kann wohl keine Rede sein. Vollkommen zutreffend hat
der OGH nun im Anschluss an Lovrek (Schadenersatz
für Prozesshandlungen im Wohnrecht, wobl 2000, 281 ff)
diese Position aufgegeben, da es sich bei der verspäteten
Rückgabe um ein vertragswidriges Verhalten handelt
(dazu gleich unten Pkt III.), auf das § 1298 Anwendung
finden muss.
14
Anders noch einst der BGH in BGHZ 36, 18 in NJW
1961, 2254. Der Grund dafür, dass hierzulande nie Überlegungen
in Richtung vollkommener Haftungsfreistellung
aufgetaucht sind, ist wohl in § 408 ZPO zu finden,
der ausdrücklich Schadenersatz bei mutwilliger Prozessführung
anordnet.
Schädigung des § 1295 Abs 2 vorliegen, sondern es
soll bereits fahrlässiges Verhalten ausreichen 15 .
Verfahrensrechtliche Handlungen werden nach einer
oftmals verwendeten Formel der Rsp 16 jedoch
„insofern privilegiert gegenüber einer sonstigen
Schädigung behandelt, als sie nicht bereits dann
ersatzpflichtig machen, wenn erkennbar war, dass
daraus Nachteile für die Güter der anderen Prozesspartei
erwachsen können, sondern erst dann,
wenn der eingenommene Prozessstandpunkt bei
gehöriger Sorgfalt nicht bloß für zweifelhaft, sondern
für aussichtslos gehalten werden musste.“
Dagegen wandte sich eindringlich Lovrek 17 . Im
Zuge ihrer schadenersatzrechtlichen Untersuchung
zur verspäteten Rückgabe von Bestandgegenständen
vertritt sie die Ansicht, dass eine unterschiedliche
Behandlung von Verfahrenshandlungen nicht
einzusehen sei und deshalb auch kein anderer Maßstab
gelten könne. In Wahrheit gehe es zumeist
auch nicht um die Beurteilung der Rechtswidrigkeit
von Prozesshandlungen, sondern um den Verzug
mit einer materiell-rechtlichen Leistungspflicht,
also zB der Rückgabe des Mietobjekts, weswegen
es darauf ankomme, ob der Schuldner aus
vertretbaren Gründen glauben durfte, sich nicht in
Verzug zu befinden. Eine Auseinandersetzung mit
diesen überzeugenden Thesen soll an dieser Stelle
nicht erfolgen. Das Abstellen auf die Vertretbarkeit
verlangt freilich häufig eine Beantwortung der
auch von Lovrek aufgeworfenen Frage, ab wann
von der Vorwerfbarkeit eines Rechtsirrtums gesprochen
werden kann. Nun erscheint es aber
durchaus erwägenswert, auf die Aussichtslosigkeit
der Prozessführung abzustellen 18 . Auch sonst ist
der OGH im Zusammenhang mit Haftungsfragen
beim Verschuldensvorwurf bei unklarer Rechtslage
ja eher zurückhaltend 19 . Ob eine Diskrepanz zur
15
Das ergibt sich nach einhelliger Lehre (F. Bydlinski,
Schadenersatz wegen materiell rechtswidriger Verfahrenshandlungen,
JBl 1986, 627, 628; Wolff in Klang,
ABGB 2 VI 69; Reischauer in Rummel, ABGB 3 § 1305
Rz 1; Ehrenzweig, System 2 II/1, 53; Mayrhofer, Schuldrecht
AT 3 270; Klang, Die Rechtssprechung des OGH, JBl
1936, 290) und stRsp (RIS-Justiz RS0027159) aus der
Nichtanwendbarkeit des § 1305 auf Verfahrenshandlungen,
der „den Gebrauch der Rechte“ bis zur Grenze des
Rechtsmissbrauchs iSd § 1295 Abs 2 von jeglicher Schadenersatzpflicht
freistellt. Damit seien nach dieser hA
jedoch nur materielle Rechte gemeint, womit verfahrensrechtliche
Maßnahmen nicht unter diesem „Schutz“
stünden, OGH 2 Ob 585/32 in SZ 14/193. Die Begründung
dafür, die sich wohl auf Wolff zurückführen lässt und
von F. Bydlinski aaO abgesichert wurde, ist mE überprüfungsbedürftig
(krit auch Rummel, Wettbewerb
durch Umweltschutz, RZ 1993, 34 [37]).
16
ZB OGH 5 Ob 261/02x; 1 Ob 223/03f.
17
Wobl 2000, 281 ff.
18
Anders wird es zu sehen sein, wenn die wahrheitswidrige
Aufstellung von Tatsachenbehauptungen zu beurteilen
ist, vgl OGH 7 Ob 115/97f in immolex 1998, 41.
19
Keine Haftung für vertretbare Gesetzesauslegung,
auch wenn diese vom Gericht nicht geteilt wird: OGH
4 Ob 506/95 in JBl 1995, 530. Auffällig ist jedenfalls die
vollkommen gegenteilige ständige Rsp in Deutschland,
nach der der Schuldner schon dann fahrlässig und damit
schuldhaft handelt, wenn er eine von der eigenen Ein-
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Linie des OGH insofern tatsächlich besteht, ist daher
mE zweifelhaft.
B. Alternative Anspruchsgrundlage für den
Ersatz der entgangenen Mietzinseinnahmen?
Die hier gegenständliche Haftung wegen verspäteter
Rückgabe von Bestandgegenständen beschäftigt
die Judikatur bereits seit langer Zeit 20 Sie
zeichnet sich durch einige Besonderheiten aus, auf
die an dieser Stelle näher eingegangen werden soll.
Wie oben (Pkt A. I.) erwähnt, kann materielle
Grundlage des Räumungsbegehrens das Eigentumsrecht
des Bestandgebers sein. Somit bietet
sich bei Räumungsprozessen ein ganz anderer Anknüpfungspunkt
für die Begründung der Haftung
an. Angesprochen sind damit die Auseinandersetzungsregeln
für das Verhältnis Eigentümer – Besitzer.
Kann sich der Bestandgeber im Rahmen seines
Herausgabeanspruchs auf die §§ 329 ff berufen, so
kommt er – vorbehaltlich näherer Prüfung – augenscheinlich
in den Genuss diverser Haftungsverschärfungen
zulasten des Bestandnehmers. Denn
§ 335 verhält den einem Herausgabeanspruch des
Eigentümers ausgesetzten unredlichen Besitzer
zum Ersatz aller durch seinen Besitz entstandenen
Schäden, sowie zur Zurückstellung nicht nur der
erlangten, sondern auch derjenigen Vorteile, die
der Verkürzte (= Herausgabegläubiger) erlangt
hätte. § 338 erstreckt diese Rechtsfolgen auch auf
den redlichen Besitzer, wenn er durch richterlichen
Ausspruch zur Zurückstellung der Sache verurteilt
wird, schränkt die Haftung für zufällige Schäden
allerdings auf den Fall mutwilliger Prozessführung
ein. Da zwar die bloße Zustellung der Klage den
redlichen Besitzer nicht in jedem Fall zum unredlichen
macht 21 , er aber bei Verlust des Verfahrens
ex post als solcher behandelt wird, käme es für die
Ersatzpflicht auf ein schuldhaftes Prozessieren
schätzung abweichende Beurteilung durch die Gerichte
in Betracht ziehen muss, siehe nur mwN Ernst in Münch-
Komm-BGB 6 (2012) § 286 Rz 108. Bergmann, Der allgemeine
materiellrechtliche Kostenerstattungsanspruch,
AcP Bd 211 (2011) 804 (813), rechtfertigt dies damit, dass
der Geltungsanspruch des objektiven Rechts vom
Schuldner verlange, nicht gegen die obligatorische Güterzuordnung
zu verstoßen. Das ist freilich eine petitio
principii, da es ja gerade fraglich ist, ob die Güterzuordnung
für den Schuldner im relevanten Zeitpunkt zur
Einleitung des Verfahrens schon feststehen muss.
20
Soweit ersichtlich, wurde der OGH erstmals Ende
des 19. Jahrhunderts mit Fragen zur Schadenersatzpflicht
wegen Verzögerung der Räumung durch die ge -
gen die Kündigung erhobenen Einwendungen befasst,
GlUNF 15953. Schon hier zeichnete sich eine restriktive
Haltung des Höchstgerichts gegenüber Schadenersatzpflichten
bei Verfahrenshandlungen ab, das eine „widerrechtliche
Handlung in der Erhebung von erfolglosen
Einwendungen nicht zu erkennen vermag“. Die Möglichkeit
erschien aber jedenfalls nicht ausgeschlossen. Einen
Überblick über die Entwicklung der Rsp geben R. Wolff/
J. Wolff/L. Wolff, wobl 2012,135. Deshalb werden nur
ausgewählte Entscheidungen herausgegriffen.
21
Siehe noch ausführlich unten Pkt E. II.
nach der derzeitigen Formel von der „erkennbaren
Aussichtlosigkeit“ nicht mehr an. In gleicher Weise
könnte es den Bestandnehmer nicht exkulpieren,
wenn er aus vertretbaren Gründen glauben durfte,
er befinde sich nicht in Verzug. In gemeinsamer
Zusammenschau der §§ 335, 338 kommt also uU
eine zusätzliche Regelung für die haftpflichtrechtlichen
Folgen einer Prozessführung in Betracht,
und zwar eine aus den gerade gennannten Gründen
in Teilbereichen deutlich schärfere. Bejaht man die
Anwendbarkeit der Nebenfolgen der Vindikation,
stellt sich in Folge unweigerlich das Konkurrenzproblem
in Bezug auf das Verhältnis zu den allgemeinen
Bestimmungen. Würde man dabei zu Gunsten
der Eigentümer-Besitzer Regelungen zu einer
normverdrängenden Konkurrenz gelangen, oder
dem Geschädigten zumindest die Wahl iS alternativer
Anspruchskonkurrenz lassen, hätte dies weitreichende
Konsequenzen.
Beispielhaft lässt sich dafür die Entscheidung
SZ 7/396 22 ins Treffen führen. Der Pächter eines
Kaffeehauses weigerte sich, den Pachtgegenstand
zu räumen und den Verpächtern zu übergeben und
führte den Räumungsanspruch durch alle Instanzen,
jedoch ohne Erfolg. Die Kläger begehrten nun
vom Beklagten Schadenersatz für den entgangenen
Pachtzins, der ihnen durch die verzögerte Rückstellung
des Bestandgegenstandes entgangen war.
Vom Berufungsgericht wurde die Haftung allein
mit der Anwendbarkeit der §§ 335, 338 begründet,
da sonstiges Verschulden an der Prozessführung
nicht vorliege. Das Berufungsgericht traf deshalb
nicht einmal mehr Feststellungen darüber, ob im
geltend gemachten Begehren nicht eigentlich entgangener
Gewinn zu sehen sei, der aufgrund des
§ 1324 bekanntlich erst ab grober Fahrlässigkeit
ersetzt wird. Denn nach Ansicht der zweiten Instanz
sei er aufgrund des hier herangezogenen § 335
jedenfalls zu vergüten 23 . Der OGH wies die Klage
schlussendlich jedoch ab, da seiner Ansicht nach
die Regeln auf den Rechtsbesitzer nicht übertragbar
seien, zu denen der Bestandnehmer ja unstrittig
zählt. Ob dieser Einwand zutrifft, kann vorerst
dahingestellt bleiben, die Entscheidung zeigt aber
das Potential der §§ 329 ff für Ansprüche des Vermieters
in Räumungsverfahren. Nicht nur Vorteile,
die der Bestandgeber erlangt hätte, wären davon
betroffen, sondern auch solche, die der Bestandnehmer
tatsächlich gezogen hat, wie zB Untermietzinse.
Auf welche Grundlage – ob dinglich oder obligatorisch
– sich der Bestandgeber bei Rückforderung
seiner Sache stützt, ist damit nicht mehr eine rein
pragmatische Frage. Mag es für ihn allgemein
„bequemer“ 24 sein, sich den Eigentumsnachweis zu
ersparen und stattdessen die Erfüllung der obligatorischen
Rückstellungsverpflichtung zu fordern,
kann es für den Ersatz von Schäden durch das
notwendig gewordene Verfahren uU umgekehrt
22
OGH 3 Ob 928/25.
23
Eine Abweichung von § 1324 ist in § 335 aber nicht
zu erblicken, siehe unten Pkt C. III.
24
Gschnitzer, Sachenrecht (1968) 122.
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P. Fidler, Der Räumungsprozess als Auseinandersetzung zwischen Eigentümer und Besitzer 313
entscheidend sein, sich auf das Eigentumsrecht zu
berufen, anstatt eine entsprechende Haftung des
Bestandnehmers aus Vertrag zu behaupten.
Der OGH hat die Anwendung der Eigentümer –
Besitzer Regelungen in der eben zitierten Entscheidung
zwar abgelehnt, ist aber nicht dabei geblieben.
Jahrzehnte später wurden entgangene Mietzinseinnahmen
auf dieser Grundlage zugesprochen
25 . Um das Hin-und-Her in dieser Frage perfekt
zu machen, ist der 1. Senat 26 kurze Zeit danach
wieder zurückgeschaukelt und hat die Anwendbarkeit
der §§ 335, 338 in einem Räumungsverfahren
verneint, dieses Mal jedoch mit einer anderen Begründung.
Er sprach aus, dass diese Vorschriften
auf die Verletzung obligatorischer Rechte nicht
anzuwenden seien. Auch aus der Abwicklung von
Schuldverhältnissen resultierende Herausgabeansprüche
würden deren Heranziehung verhindern 27 .
Es erscheint daher dringend notwendig, die
Anwendbarkeit der Auseinandersetzungsregelungen
in Räumungsprozessen und die dazu vorgebrachten
Argumente zu überprüfen. Die neueste
Entscheidung 1 Ob 153/11y ist auf diese sachenrechtlichen
Aspekte der Sachverhaltskonstellation
nicht eingegangen. Das soll nun nachgeholt werden.
C. Das Eigentümer-Besitzer Verhältnis
I. Gesetzgeberisches Konzept
1. Allgemein
In den §§ 329 ff wird unter der Marginalie „Fortdauer
des Besitzes. Rechte des redlichen Besitzers“
die Auseinandersetzung zwischen Eigentümer und
Besitzer normiert. Der Gesetzgeber legt damit ein
eigen geregeltes Anspruchskonzept für die Nebenfolgen
der Vindikation einer Sache durch den Eigentümer
vor. Dieses ist nur anwendbar, wenn zur
Zeit des Umstands, aus dem die Rechtsfolgen der
§§ 329 ff hergeleitet werden, eine Vindikationslage
bestand 28 . Der Herausgabeanspruch des Eigentümers
darf also nicht durch ein Recht zur Innehabung
des Besitzers gehindert sein, wie das bei aufrechtem
Bestandvertrag der Fall ist. Bestimmt
wird die Zuweisung der mittlerweile gezogenen
Nutzungen (§§ 330, 335), inwieweit der Besitzer auf
die Sache gemachten Aufwand ersetzt bekommt
(§§ 331, 332, 333, 336), endlich wie sich Gebrauch
sowie Schädigungen der Sache während aufrechten
Besitzes haftpflicht- und bereicherungsrecht-
25
OGH 4 Ob 507/65 in MietSlg 17.004; OGH 6 Ob
180/68 in MietSlg 20.007.
26
OGH 1 Ob 523/78 in MietSlg 30.240. Krit bereits
F. Bydlinski, JBl 1986, 629 FN 9. Anders wieder OGH 7
Ob 115/97f in immolex 1998, 41.
27
OGH 3 Ob 544/95 in SZ 68/115; zust Eccher in KBB,
ABGB³ § 338 Rz 1; unklar Klicka in Schwimann (Hrsg),
ABGB³ (2006) § 338 Rz 2 u 3.
28
Wolff/Raiser, Sachenrecht 10 (1957) § 85 I. 1.; Westermann,
Sachenrecht 7 (1998) § 30 I. 1.; Gursky in Staudinger,
BGB 5 (2006) Vor §§ 987–993 Rz 7; Baldus in Münch-
Komm-BGB 5 (2009) Vor zu §§ 983–1003 Rz 8.
lich auswirken (§§ 329, 335, 338). Im gegebenen
Zusammenhang interessieren ausschließlich die
letztgenannten Vorschriften, da diese als Grundlage
für die entgangenen Mietzinseinnahmen des Bestandgebers
in Frage kommen.
2. Dreipersonales Verhältnis
Bei der Überprüfung der Anwendbarkeit besagter
Regelungen im Räumungsprozess zwischen Bestandgeber
und Bestandnehmer ist zunächst zu
beachten, dass der Gesetzgeber im Rahmen der
§§ 329 ff wertungsmäßig eigentlich ein dreipersonales
Verhältnis vor Augen hatte 29 . Er ging davon
aus, dass der Besitzer von einer vom Eigentümer
verschiedenen Person (zB vom Dieb) und nicht von
diesem selbst entgeltlich erworben hatte, der gutgläubige
Erwerb nach § 367 mangels Vorliegen der
Voraussetzungen aber fehlschlug. Nur so lässt sich
zB der umfassende Ausschluss von Bereicherungsansprüchen
gegen den redlichen Besitzer gem § 329
erklären. Der Eigentümer wird insofern an den
Vormann des Besitzers verwiesen. Das schließt die
Anwendbarkeit im zweipersonalen Verhältnis
schon dem Wortlaut nach zwar nicht aus (vgl auch
§ 1437), der Rechtsanwender kommt um einen teleologischen
Abgleich aber nicht herum. Bezeichnend
dafür versteht die hL den globalen und undifferenzierten
Verweis des § 1437 für die Haftung
des Kondiktionsschuldners auf das Eigentümer-
Besitzer Verhältnis keinesfalls so, dass der redliche
Kondiktionsschuldner im Zweipersonenverhältnis
gem § 329 keinerlei Bereicherungsansprüchen ausgesetzt
wäre, sondern es komme in § 1437 lediglich
dessen erwünschte Besserbehandlung zum Ausdruck
30 .
3. Sachbesitz
Die Zuschneidung auf den fehlgeschlagenen Erwerb
lässt bereits erahnen, dass der Gesetzgeber
bei Einführung der Regelungen wohl nur den Sachbesitz
vor Augen hatte 31 . Will sich der Bestandgeber
auf sie berufen, so fragt sich, ob sie auch zur
Anwendung kommen, da er vom Bestandnehmer
und damit von jemanden vindiziert, der die Sache
nicht mit dem Willen inne hat, diese als seine eigene
zu behalten (§ 309), aber immerhin ein besitzfähiges
Recht im eigenen Namen daran ausübt, er
also als Rechtsbesitzer zu qualifizieren ist 32 . Das ist
29
Spielbüchler in Rummel, ABGB 3 § 329 Rz 1; Kodek
in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ § 329 Rz 12.
30
F. Bydlinski in Klang, ABGB² IV/2, 518; Mader in
Schwimann, ABGB³ § 1437 Rz 2; Apathy, Das Recht des
redlichen Besitzers an den Früchten, JBl 1978, 517 (524);
ders, Der Verwendungsanspruch (1988) 101 ff; Ehrenzweig,
System 2 II/1, 726.
31
Iro, Besitzerwerb durch Gehilfen (1982) 114; Spielbüchler,
Der Dritte im Schuldverhältnis (1972) 255.
32
Koziol/Welser, Bürgerliches Recht 13 I (2006) 259;
zur Frage, ob „offene“ Ausübung Voraussetzung für den
Rechtsbesitz ist, siehe Kodek, Die Besitzstörung (2002)
154; ders, Besitzstörung 104 ff, zum Erfordernis der
Innehabung.
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314
P. Fidler, Der Räumungsprozess als Auseinandersetzung zwischen Eigentümer und Besitzer
wobl
2012, Heft 9
September
entsprechend der hA 33 zu bejahen und kann mE
keinen durchgreifenden Einwänden ausgesetzt
sein. Systematisch ist nämlich zu bedenken, dass
trotz der unpassenden Einordnung der §§ 329 ff im
Hauptstück über den Besitz eigentlich Nebenfolgen
der Vindikation geregelt werden sollen. Diese
richtet sich bekanntlich gegen jeden Inhaber einer
körperlichen Sache (§ 369). Die Willensrichtung
des Inhabers kann dabei keine Rolle spielen. Ein
Hinweis auf die Gleichbehandlung von Sach- und
Rechtsbesitz ist schon einer Vorläuferbestimmung
im Codex Theresianus zu entnehmen 34 . Die gesetzliche
Zuschneidung auf den Sachbesitzer erfordert
jedoch ähnlich wie bei der schon oben bejahten
Anwendbarkeit im Zweipersonenverhältnis teleologische
Modifikationen, denn die Kenntnis der
Fremdheit der Sache kann die Interessensbewertung
zum Nachteil des Besitzers ausschlagen lassen
35 . Maßgeblich ist der Inhalt des ausgeübten
Rechts. Ein Pfandgläubiger, der unter Berufung
auf § 330 gezogene Früchte behalten darf, ist also
nicht denkbar (vgl § 1372 36 ). Aus demselben Grund
kann der redliche Bestandnehmer keinesfalls nach
§ 329 frei von jeder Haftung auf den Bestandgegenstand
einwirken, da ihm im Regelfall nur ein Nutzungsinteresse,
nicht aber ein Substanzinteresse
zukommt, das ihm nicht erlaubt, mit der Sache wie
der Eigentümer zu verfahren 37 . Für die Haftungsanordnung
des § 335 (unten Pkt C. III.) gilt damit
jedenfalls, dass diese in vollem Umfang auf unredliche
Rechtsbesitzer und somit Inhaber anwendbar
ist, deren ausgeübtes Recht einen Nahebezug zu
einer körperlichen Sache aufweist 38 . Das trifft auf
Bestandnehmer zweifellos zu.
Mit dieser Klarstellung ist gleichzeitig der erste
bereits oben angeführte Einwand des OGH 39 gegen
33
Iro, Besitzerwerb 114; Spielbüchler, Schuldverhältnis
255 f; Eccher in KBB, ABGB³ § 329 Rz 2; Lurger in
Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 329 Rz 5; Gursky in
Staudinger, BGB 5 Vor §§ 983–1003 Rz 32.
34
In II 3 Nr. 78 heißt es: „Dann durch die ihm zugekommene
Eigentumsklage höret sein Guter Glauben insoweit
auf, dass, obschon er berechtigt bleibt sein vermeintliches
Eigentum oder sonstiges Recht zu schätzen
und zu vertheidigen, er jedennoch in die Schuldigkeit
versetzt werde, allen auch zufälligen Schaden an der
Sache, so viel in seiner Macht stehet, zu verhüten.“ Vgl
auch die Mat zum heutigen § 379: „Die Frage, was jeder
Besitzer zu vergüten haben …“, Ofner, Der Ur-Entwurf
und die Berathungs-Protokolle des Österreichischen
Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches, Band I (1889)
253.
35
Westermann, Sachenrecht 7 § 31 III.
36
Die Vereinbarung der Fruchtziehung ist nicht erlaubt
(Verbot des pactum antichreticum), ausführlich
Spitzer, Die Pfandverwertung im Zivil- und Handelsrecht
(2004) 40 ff.
37
Vgl Riss in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 1090
Rz 1.
38
Lurger in Kletečka/Schauer, ABGB-ON § 335 Rz 6;
Eccher in KBB, ABGB³ § 335 Rz 3; anschaulich OGH 7
Ob 22/71 in EvBl 1971/328: „Wer den Mangel seiner
Berechtigung kennt, wird sich nicht damit ausreden
können, er habe nicht die Sache, sondern nur ein Recht
beansprucht.“
39
SZ 7/396.
die Anwendbarkeit der Vorschriften über das Eigentümer-Besitzer
Verhältnis in Räumungsprozessen
widerlegt. Dass der Bestandnehmer uU „nur“
unredlicher Rechtsbesitzer ist, schützt ihn daher
nicht vor den Folgen des § 335. Damit ist man bei
Räumungsprozessen an einem zentralen Punkt angelangt.
II. Bedeutung der Redlichkeit
Fundamental in Hinblick auf die Rechtsfolgen
der §§ 329 ff ist die Frage der Redlichkeit des Besitzers.
Gem § 326 ist ein redlicher Besitzer derjenige,
der aus wahrscheinlichen Gründen die Sache,
die er besitzt, für die seinige hält. Redlich ist demnach
allgemein der Sach- oder Rechtsbesitzer, der
sich zur Ausübung der betreffenden Besitzhandlungen
an der Sache berechtigt halten durfte 40 .
Langwierige Diskussionen 41 um die Frage, ob erst
positive Kenntnis im Hinblick auf den jeweiligen
Gegenstand der Überzeugung zur Unredlichkeit
führt 42 , oder diese bereits bei jeglichem Vorliegen
von Verschulden eintritt 43 , konnte uU durch das
HaRÄG 2005 44 ein Ende bereitet werden. Der im
Zuge dessen geänderte § 368 Abs 1 bestimmt nun,
dass der Besitzer redlich ist, wenn er weder weiß
noch vermuten muss, dass die Sache nicht dem
Veräußerer gehört, womit nach dem insoweit klaren
Wortlaut bereits leichte Fahrlässigkeit schadet.
Dieses Verständnis muss nun auch auf die Auslegung
des § 326 durchschlagen 45 . Im Ergebnis reicht
daher jede Form von Verschulden, um den Besitzer
als unredlich zu qualifizieren, womit der älteren
Lehre durchaus entsprochen wird 46 . Die oben angedeutete
unterschiedliche Behandlung des redlichen
und unredlichen Besitzers zeigt bereits eine
Gegenüberstellung von §§ 329, 330 u § 335. Während
nach ersteren der redliche nicht nur „die Sache
ohne Verantwortung nach Belieben brauchen,
verbrauchen, auch wohl vertilgen kann“, speziell
§ 329 ihn also für nachteilige Verfügungen über die
40
Für alle Iro, Sachenrecht 4 (2010) Rz 2/22.
41
Ausführlich Karner, Gutgläubiger Mobiliarerwerb
(2004) 396 ff; Apathy, Redlicher oder unredlicher Besitzer,
NZ 1989, 137 ff.
42
Unter Berufung auf die Entstehungsgeschichte
Spielbüchler, Schuldverhältnis 287 f; ders in Rummel,
ABGB³ § 326 Rz 2; nach dem zusätzlich dazu speziell für
den Ausschluss des Gutglaubenserwerbs nach § 367
objektive Verdächtigkeit des Erwerbs genügen soll.
43
Gewichtige systematische Argumente zur Vermeidung
von Wertungswidersprüchen zwischen Besitz- und
Schadenersatzrecht bei Iro, Besitzerwerb 147 ff; weiters
Karner, Mobiliarerwerb 400 f; ebenso Apathy, NZ 1989,
142 f; davor Gschnitzer, Sachenrecht 11; F. Bydlinski in
Klang, ABGB 2 IV/2, 888.
44
BGBl I 2005/120.
45
Iro, Sachenrecht 4 Rz 2/21; Schauer in Krejci (Hrsg),
RK ABGB § 368 Rz 10; zust Kodek in Fenyves/Kersch -
ner/Vonkilch (Hrsg), Klang³ § 326 Rz 13, 16 mit der ergänzenden
Absicherung, dass beide Bestimmungen Erwerbsvorgänge
regeln und auch deshalb ein abweichendes
Verständnis nicht in Betracht komme.
46
Vgl Wolff, Grundriß des österreichischen bürgerlichen
Rechts 4 (1948) 248.
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2012, Heft 9
September
P. Fidler, Der Räumungsprozess als Auseinandersetzung zwischen Eigentümer und Besitzer 315
Sache freistellt 47 , gehören ihm weiters „alle schon
eingehobenen Nutzungen, insofern sie während
des ruhigen Besitzes bereits fällig gewesen sind
(§ 330).“ Darunter fallen auch Zivilfrüchte, die auf
vom Besitzer mit Dritten abgeschlossenen Verträgen
beruhen (res inter alios acta), zB Mietzinseinnahmen
aus Unterbestandverträgen 48 . Der Redliche
wird durch diese Bestimmungen folglich stark
geschützt. Hingegen sieht § 335 für den unredlichen
Besitzer weitreichende Sanktionen vor. Da
Schadenersatzansprüche des Bestandgebers als
Eigentümer nur auf dieser Grundlage denkbar
sind, wird auf § 335 genauer eingegangen.
III. Inhalt und Umfang des § 335
Nach § 335 Satz 1 ist der unredliche Besitzer
verbunden, nicht nur alle durch den Besitz einer
fremden Sache erlangten Vorteile zurückzustellen;
sondern auch diejenigen, welche der Verkürzte erhalten
haben würde, und allen durch seinen Besitz
entstandenen Schaden zu ersetzen. Erfasst sind
dadurch mehrere Anspruchskategorien. Die Verpflichtung
zur Vorteilsherausgabe, also Fall 1 des
ersten Satzes, ist dogmatisch betrachtet ein Verwendungsanspruch
iSd § 1041 49 . Beim Ersatz für
die Vorteile, die der Verkürzte erlangt hätte (Fall 2,
fructi neglecti), handelt es sich dagegen – durch den
undeutlichen Wortlaut etwas verschleiert – um eine
schadenersatzrechtliche Regelung, auf das tatsächliche
Vorliegen einer Bereicherung kommt es nicht
an 50 . Darunter fallen nun zB die entgangenen Mietzinseinnahmen,
die ohne den Räumungsprozess
hätten erlangt werden können und die auch in 1 Ob
151/11y das Klagsbegehren bildeten.
Auch der dritte Fall normiert einen Schadenersatzanspruch,
wobei der Gesetzestext an dieser
Stelle keine Zweifel aufkommen lässt. Erfasst sind
hierbei nicht nur Substanzschäden, sondern auch
durch das bloße Vorenthalten entstandene Folge-
47
Ein Recht über die Sache zu verfügen, wird durch
§ 329 nicht geschaffen, der Wortlaut der Marginalie ist
insoweit ungenau, Schey/Klang in Klang, ABGB² II 95.
Die Reichweite des Ausschlusses von Bereicherungsansprüchen
ist umstritten, dazu ausführlich mwN Kodek
in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ § 329 Rz 10 ff.
48
Beim Rechtsbesitzer richtet sich die Möglichkeit
der Zuweisung nach Maßgabe des Besitzrechts. Wurde
die Untervermietung vertraglich untersagt, kommt ein
Behalten der Mietzinse deshalb nicht in Betracht. Kodek
in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ § 330 Rz 11 will
die Bestimmung des § 330 für zweipersonale Bestandverhältnisse
nicht anwenden, da § 1107 diese Frage als
lex specialis regle. Das ist mE nicht überzeugend. Es
handelt sich dabei nämlich um eine Gefahrtragungsregel
(vgl Riss in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 1107
Rz 1: „Ausdruck einer bestandrechtlichen Sphärentheorie“),
die Norm will hingegen nicht die Zuweisung von
gezogenen Früchten regeln.
49
Spielbüchler in Rummel, ABGB³, § 335 Rz 1.
50
Schey, Über den redlichen und unredlichen Besitzer
im österreichischen Bürgerlichen Gesetzbuche, FS
Unger (1898, Neudruck 1974) 438 f; Iro, Besitzerwerb 116;
Kodek in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ § 335
Rz 4.
schäden 51 . Letztere überschneiden sich zum Großteil
mit dem zweiten Fall, da der Vorenthaltungsschaden
typischerweise in der Möglichkeit der
Fruchtziehung besteht. Andere denkbare Folgeschäden,
wie zB Nachforschungskosten 52 , spielen
wenigstens bei Räumungsverfahren keine Rolle.
Soweit es nun um die Beurteilung dieser Schadenersatzansprüche
gegen den unredlichen Besitzer
geht, könnte man geneigt sein, im Vergleich zu
den allgemeinen Bestimmungen der §§ 1293 ff Unterschiede
auf zwei Ebenen zu finden. Da nach hA
(oben C. II.) Unredlichkeit bereits bei leichter
Fahrlässigkeit vorliegt, würde der in § 335 Satz 1
Fall 2 u 3 angeordnete Anspruch entgegen den
§ 1323 f immer zur Haftung für entgangenen Gewinn
führen. Den Weg zur Vermeidung dieses Wertungswiderspruchs
und Bestehens einer Art „Sonderhaftpflichtrecht
für Besitzer“ 53 hat Iro 54 gewiesen.
Er hat dargelegt, dass in gewissen Fällen die
verlorene abstrakte Nutzungs- und Gebrauchsmöglichkeit
des Eigentümers einer Sache nicht jedenfalls
einen entgangenen Gewinn bedeutet, sondern
es sich gleichfalls um einen positiven Schaden
handeln kann. Das sei immer dann gegeben, wenn
der Nutzungsentfall aus einer Sachentziehung, wie
sie ja im Eigentümer-Besitzer-Verhältnis regelmäßig
vorliegt, resultiert. Denn in diesen Fällen geht
es nicht um Ersatz des sich nach der Gebrauchsmöglichkeit
bestimmenden Substanzwertes (§ 305),
womit auch nicht die Gefahr besteht, dass die Berücksichtigung
der Nutzungsmöglichkeit zu einer
doppelten Vergütung des Schadens führt 55 . Dem ist
uneingeschränkt zu folgen.
Ebenso lässt sich die zweite Ebene der vermeintlichen
Haftungsverschärfung, nämlich eine Ersatzpflicht
des Besitzers für Zufallsschäden in Hinblick
auf die Substanz der Sache ohne Rücksicht auf
vorhandene Adäquität friktionsfrei in allgemeines
Schadenersatzrecht eingliedern 56 . Jedenfalls dann,
wenn Schadenersatzansprüche wegen verspäteter
Räumung von Bestandgegenständen geltend gemacht
werden, stehen inhaltlich zumeist entgangene
Mietzinseinnahmen im Mittelpunkt und keine
Schäden an der Sache selbst, sodass auch die Bejahung
57 dieser dann tatsächlich verschärften Haf-
51
Lurger in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 335
Rz 5; Iro, Sachenrecht 4 Rz 7/6; Spielbüchler in Rummel,
ABGB³ § 335 Rz 5.
52
OGH 2 Ob 391/21 in SZ 3/67: Kosten für das Auffinden
des Pferdediebes.
53
Oberhofer, Sonderhaftpflicht für Besitzer? JBl 1996,
152 ff.
54
Besitzerwerb 116 f.
55
Ausführlich F. Bydlinski, Der unbekannte objektive
Schaden, JBl 1966, 439 ff.
56
Iro, aaO. AA jedoch Kodek in Fenyves/Kerschner/
Vonkilch, Klang³ § 335 Rz 23 ff, der die Haftung zur
Vermeidung von Wertungswidersprüchen auf grob
schuldhafte Besitzer reduziert. Siehe auch Karollus,
Funktion und Dogmatik der Haftung aus Schutzgesetzverletzung
(1992) 389 f.
57
Spielbüchler in Rummel, ABGB 3 § 335 Rz 1, der
freilich ein von der hA abweichendes Verständnis der
Redlichkeit hat und dadurch zum selben Ergebnis wie
Kodek (FN 56) kommt.
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P. Fidler, Der Räumungsprozess als Auseinandersetzung zwischen Eigentümer und Besitzer
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2012, Heft 9
September
tung in unseren Fällen mE keine sonderlich hohe
praktische Relevanz hätte, zumal der Zufallsschaden
bei unbeweglichen Sachen oftmals in gleicher
Weise beim herausfordernden Eigentümer eintreten
wird, womit die Kausalität des Besitzers für
den Schaden zu verneinen wäre.
IV. Wegfall der Redlichkeit des Bestandnehmers
Kommt damit die Haftung nach § 335 mit Eintritt
der Unredlichkeit des Besitzers nach vorläufigem
Stand grundsätzlich in Betracht, so muss der
Zeitpunkt des erstmaligen Vorliegens festgestellt
werden. Nun betrifft die Uneinigkeit der Streitparteien
von Räumungsprozessen zumeist nur das tatsächliche
Ende der obligatorischen Berechtigung,
das zum Verlassen der Bestandsache zwingt. Im
Regelfall war aber zum Zeitpunkt des erstmaligen
Besitzerwerbs der Bestandnehmer redlich, da die
Einräumung des Mietrechts durch vertragliche
Einigung mit dem Bestandgeber (= Eigentümer)
erfolgte, womit der Bestandnehmer natürlich zunächst
befugt ist, den Mietgegenstand seinem Vertrag
entsprechend zu benutzen. Sieht man das gesetzgeberische
Konzept der §§ 329 ff im Bereich der
Haftung darin, dass diese eigentlich an den (un)
redlichen Besitzerwerb anknüpfen 58 , kommt es
abermals (neben der Vorstellung von Sachbesitz in
dreipersonalen Verhältnissen, oben C. I. 2. und 3.)
zu einer Abweichung davon.
Die Redlichkeit ist aber auch nicht durch den
rechtmäßigen Erwerb in Stein gemeißelt, sie ist
also kein „statischer Zustand“ 59 , womit die §§ 329
ff auch nach dem Besitzerwerb zur Anwendung
gelangen können und insofern der Haftungsfreistellung
eigener normativer Gehalt verbleibt 60 .
Denn für die Zeit danach („mala fides superveniens“)
reicht fahrlässiges Nichterkennen der eigenen
Berechtigung zur Begründung der Unredlichkeit
nicht mehr aus, es muss vielmehr deren positive
Kenntnis vorliegen, oder Tatsachen, aus denen
man darauf hätte schließen müssen 61 . Somit stellen
sich für diesen Zeitraum besondere Anforderungen
an den Nachweis der Unredlichkeit für den Bestandgeber.
Informiert dieser zB den Bestandnehmer
über das Vorliegen von Auflösungs- oder Beendigungsgründen
und fordert er ihn daraufhin
58
Iro, Besitzerwerb 112; aA Spielbüchler, Schuldverhältnis
277, 286, nach dem die Verantwortung während
des Besitzes klargestellt werden soll; ebenso Oberhofer,
JBl 1996, 154, der § 329 aber auf die fahrlässige Besitzergreifung
nicht anwenden will. Richtigerweise ist wohl
beides erfasst: Wie Apathy, Verwendungsanspruch 35
FN 146 zutreffend ausführt, kann die Haftung während
aufrechten Besitzes sinnvollerweise nicht von den Umständen
beim Besitzerwerb getrennt werden.
59
Iro, Sachenrecht 4 Rz 2/23.
60
Kodek in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ § 329
Rz 6.
61
Ehrenzweig, System 2 I/2, 198. Siehe auch OGH 7 Ob
22/71 in MietSlg 23.009: „Solange er mit gutem Gewissen
vom Bestehen bzw Fortbestehen des Bestandverhältnisses
überzeugt ist, kann der Bestandnehmer als redlich
bezeichnet werden“.
zum Verlassen der Wohnung auf, so ist dies nicht
in allen Fällen geeignet, die Redlichkeit des Bestandnehmers
zu zerstören. Zwar kann das Mitteilen
eines Rechtsstandpunktes zum Wegfall der
Redlichkeit führen, es ist aber nicht notwendige
Folge davon 62 .
D. Zwischenergebnis
Mit den bisher gewonnen Erkenntnissen zeigt
sich, dass die §§ 329 ff in zweipersonalen Verhältnissen,
in denen der Besitzerwerb einvernehmlich
stattgefunden hat, weitgehend nicht zur Anwendung
kommen. Auch weil die Zuweisung der Früchte
beim Rechtsbesitzer nicht nach § 330, sondern
nach Maßgabe des ausgeübten Rechts erfolgt, geht
es dann, wenn sich das Recht zur Innehabung dem
Ende zuneigt und erstmalig eine potentielle Vindikationslage
gegeben ist, hauptsächlich um die Haftungsanordnung
des § 335. Dafür bedarf es der
Feststellung der Unredlichkeit. Diese Bestimmung
ist nach hA auch für den Rechtsbesitzer einschlägig
(oben Pkt C.I.3). Kommt es zur Einleitung des Räumungsverfahrens,
ist daneben § 338 zu beachten.
Eine genauere Betrachtung dieser Vorschrift ist –
soweit ersichtlich – noch nicht erfolgt. Der normative
Gehalt bietet jedoch einiges an Sprengkraft,
sodass deren Untersuchung nicht nur im Zuge der
Einbettung in Räumungsverfahren lohnenswert erscheint.
E. § 338 und sein Einfluss auf Redlichkeit und
Haftung
I. Folgen einer etwaigen Anwendbarkeit
Unmissverständlich erklärt § 338 den rechtskräftig
zur Herausgabe verurteilten Inhaber für
den Zeitraum zwischen Zustellung der Klage und
Verfahrensende zum unredlichen Besitzer. Die
Subsumtion des Sachverhalts eines Räumungsprozesses,
der zugunsten des Bestandgebers entschieden
wurde, unter den Wortlaut von § 338 würde
prima vista Folgendes zu Tage fördern: Sämtliche
entgangenen Mietzinseinnahmen, dh die „klassischen“
versäumten Vorteile vom Tag der Streitanhängigkeit
an, müssen vom Bestandnehmer ersetzt
werden. Dies aufgrund der entsprechenden Anwendung
des § 335 Satz 1 Fall 2 iVm § 338. Lediglich
die Haftung für Zufallsschäden ist auf den
62
Vgl dazu OGH 5 Ob 2090/96f (Ersitzung). Ist zwischen
Eigentümer – Hauptmieter – Untermieter die Beendigung
des Hauptmietvertrages strittig, wird der Untermieter
im Regelfall dadurch nicht selbst auch unredlich,
da es zumeist völlig außerhalb seiner Sphäre liegt,
die jeweils vorgebrachten Standpunkte überprüfen zu
können, überzeugend auch Vonkilch, Verspätete Räumung,
Drittnutzung des Bestandobjekts und Benützungsentgelt,
wobl 2008, 352 (356); Kerschner, JBl 1978,
418 FN 71. Zu der Frage, ob der redliche Untermieter
gegen Verwendungsansprüche des Eigentümers § 330
einwenden kann, siehe differenzierend Fischer-Czermak,
Zum Verwendungsanspruch gegen den redlichen
Besitzer, FS 200 Jahre ABGB (2011) 955 ff (972 ff).
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2012, Heft 9
September
P. Fidler, Der Räumungsprozess als Auseinandersetzung zwischen Eigentümer und Besitzer 317
mutwillig Prozessierenden eingeschränkt. Wie der
Wortlaut nahelegt („der Zufall, der die Sache beim
Eigentümer nicht getroffen hätte“) geht es bei der
Eingrenzung um Substanzschäden, die die Sache
erlitten hat. Die damit einhergehenden Folgen
wurden oben (Pkt B.) schon skizziert: Man käme
entgegen der derzeit hA zur Schadenersatzpflicht
bei Verfahrenshandlungen schon viel schneller zu
einer Haftung des prozessierenden Besitzers, sogar
wenn ihm mangels erkennbarer Aussichtslosigkeit
der Prozessführung ein Verschulden nicht anzulasten
ist. Konsequent fortgeführt, schützt den Bestandnehmer
nicht einmal redlichstes Vertrauen
auf sein Recht zum Besitz bis zum Ende des Verfahrens,
sollte die Entscheidung des Richters gegen
ihn ausfallen. Während isoliert betrachtet in der
Norm des § 335 kein Systembruch zu erblicken ist
(Pkt III.C), kann es durch die in § 338 enthaltene
Fiktion aus den genannten Gründen offenbar doch
dazu kommen. Es stellt sich sofort die Frage, wie
sich eine doch relativ weitreichende und uU sogar
verschuldensunabhängige 63 Haftung rechtfertigen
lässt, die sowohl Sach- als auch Rechtsbesitzer
gleichermaßen erfasst. Für die Beantwortung ist
die Gesetzesratio herauszuarbeiten, die gerade bei
den Regelungen im Eigentümer-Besitzer Verhältnis
eng mit dem historischen Verständnis verknüpft
ist.
II. Missverständliche Rubrik
Bevor den Wurzeln von § 338 nachzugehen ist,
sei an dieser Stelle noch angemerkt, dass die Marginalrubrik
zu § 338 („Inwiefern durch die Klage
der Besitz unredlich werde“) fälschlich suggeriert,
schon die Zustellung der (Räumungs)Klage würde
in jedem Fall ausreichen, um das Ende der Redlichkeit
zu bewirken. Davon auszugehen besteht jedoch
kein Grund. Bereits der Wortlaut des § 338
selbst zwingt keineswegs zu einem solchen Verständnis.
Er spricht nur davon, dass der redliche
Besitzer, wenn er durch richterlichen Ausspruch
zur Zurückstellung der Sache verurteilt wird, von
dem Zeitpunkt der ihm zugestellten Klage gleich
einem unredlichen Besitzer zu behandeln ist. Vielmehr
wird damit sogar umgekehrt nahegelegt, dass
bis zur Urteilsverkündung selbst, die naturgemäß
zeitlich der Klagezustellung nachgelagert ist, sehr
wohl redlicher Besitz möglich ist. Im Extremfall
könnte ja der die Herausgabe verlangende Kläger
einen mutwilligen Prozess anstrengen, wodurch die
Rechtsstellung des Besitzers keinesfalls verschlechtert
werden kann. Man muss also nach dem Grundsatz
rubrica legis non est lex jener keine Beachtung
schenken, die durch einen römisch-rechtlichen
Grundsatz 64 in Verbindung mit einer entsprechen-
63
Ebenso OGH 6 Ob 220, 221/70 in JBl 1972, 144 mit
Anm Mayer-Maly; aA wohl Spielbüchler in Rummel,
ABGB³ § 338 Rz 4; Kodek in Fenyves/Kerschner/Vonkilch,
Klang³ § 338 Rz 11.
64
Der sich freilich auf einen anderen Zeitpunkt bezog:
siehe im Zusammenhang mit der der rei vindicatio
nachgebildeten Erbschaftsklage (hereditatis petitio) „Post
den Vorschrift aus dem Preußischen Landrecht 65 in
das ABGB gerutscht sein dürfte 66 . Das entspricht
auch der hA 67 . Umgekehrt ist es selbstverständlich
aber auch denkbar, dass vor Klagszustellung der
Besitzer als unredlich qualifiziert werden muss 68 .
Zu beachten ist weiters, dass die Klage als Prozesshandlung
die Unredlichkeit nicht jedenfalls bewirkt,
durch das darin enthaltene Vorbringen aber
durchaus erhebliche Zweifel an der Berechtigung
des Besitzers hervorgerufen werden können, die uU
an der Grenze zur Unredlichkeit anzusetzen sind 69 .
III. Historische Interpretation
1. Genese und Vorläufer
Vorläuferbestimmungen von § 338 finden sich in
allen älteren Kodifikationen, zumeist über mehrere
Vorschriften verteilt. So im auch ansonsten kasuistischen
und überfrachteten Codex Theresianus 70 ,
sowie in ähnlicher Art und Weise, aber bereits gestraffter
im Entwurf Horten 71 . Dort gab es die dem
deutschen BGB immanente Dreiteilung zwischen
gutgläubigen, bösgläubigen und verklagten Besitzern.
Missverständnisse wie solche, die durch die
Rubrik des § 338 entstehen, wurden so vermieden,
auch wenn der verklagte dem bösgläubigen Besitzer
im Wesentlichen gleichgestellt wurde. Inhaltlich
rezipierte das ABGB nur die den Vorläufern
bekannte umfassende Vergütungspflicht für entgangene
Nutzungen und Vorteile ab Zeitpunkt der
Klagezustellung 72 . Dieses Ergebnis durch die in
litem contestatum omnes incipiunt malae fidei possessores
esse“, D. 5, 3, 31, 3.
65
ALR I 7 § 222: „Wenn kein früherer Zeitpunkt der
Unredlichkeit des Besitzes ausgemittelt werden kann, so
wird der Tag der dem Besitzer durch die Gerichte geschehenen
Behändigung der Klage dafür angenommen.“
66
Vgl Unger, System des österreichischen allgemeinen
Privatrechts 5 II (1892) 541.
67
A. Ehrenzweig, Der Einfluss des Rechtsstreits auf
das streitige Recht, GrünhutsZ 25 (1896) 281 (311 f);
Schey/Klang in Klang, ABGB² II 101; Spielbüchler in
Rummel, ABGB³ § 338 Rz 1; unklar Gschnitzer, Sachenrecht
125.
68
Zutreffend OGH 1 Ob 211/73 in SZ 47/3; Lurger in
Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.00 § 338 Rz 2.
69
Vgl Nippel, Erläuterungen des ABGB III (1831) 132;
A. Ehrenzweig, GrünhutsZ 25, 281 (311 FN 54).
70
Codex Theresianus II 3 Nr. 76–78.
71
Entwurf Horten II 2 §§ 18 u 19. Bis zum Entwurf
Martini befinden sich die Regelungen im Hauptstück
über das Eigentum, danach in dem von dem Besitze, II 2
§ 20. Auch das deutsche BGB hat das Eigentümer-Besitzer
Verhältnis – systematisch besser – gleich hinter den
Herausgabeanspruch des Eigentümers gereiht.
72
Instruktiv Codex Theresianus II 3 Nr. 82 u 83:
„Nicht nur die Sache selbst (…) sondern auch alle ihre
Zugänge, Zugehörungen, Nutzungen (…) müssen Klägern
zurückgestellt oder ersetzt werden. Bei Erstattung
der Nutzungen ist jedoch der Unterschied zwischen einem
Besitzer mit gutem Glauben und zwischen jenem
mit üblen Glauben zu beobachten. Ersterer macht sich
aus dem Besitzrecht alle bis zur Zeit der erhobenen Klage
eingesammelten Nutzungen und verzehrte eigen. Diejenigen
aber, welche davon zur Zeit der angestrengten
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P. Fidler, Der Räumungsprozess als Auseinandersetzung zwischen Eigentümer und Besitzer
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2012, Heft 9
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§ 338 enthaltene Fiktion zu erzielen, ist eine Eigenart
des ABGB.
Hintergrund der Vorläuferbestimmungen war
augenscheinlich das Bemühen, den Eigentümer so
zu stellen, wie er stünde, hätte er ohne Anstrengung
eines Verfahrens sofort wieder mit seiner Sache
disponieren können. Weiters wurden Regelungen
über die Zufallsgefahr getroffen 73 .
Im Urentwurf des ABGB war § 338 noch gar
nicht enthalten und wurde erst in 1. Lesung deswegen
eingefügt, weil der Referent Zeiller wissen
wollte, wie man durch die Klage zum unredlichen
Besitzer werde 74 . Als Antwort darauf wird die bis
auf einen kleinen, in der Revision eingefügten Unterschied
geltende Fassung des § 338 gegeben, ohne
Hinweise auf Vorläuferregelungen, die Pate hätten
stehen können. Die Superrevision ergab keine weiteren
Änderungen. Erläuterungen finden sich insgesamt
keine, die Beratungsprotokolle sind daher
wenig aussagekräftig. Zeiller 75 führt in seiner
Kommentierung zu der Bestimmung aus, dass der
Besitzer durch die Zustellung der Zurückforderungsklage
auf die Unrechtmäßigkeit oder Zweifelhaftigkeit
seines Rechts aufmerksam gemacht
würde. Von diesem Zeitpunkt an müsse er sich als
Verwalter einer fremden Sache betrachten 76 , der
den durch richterlichen Ausspruch erklärten rechtmäßigen
Besitzer sowohl für die Substanz, als die
Nutzungen und sein Versehen Rechenschaft zu geben
schuldig sei. Weil aber einem solchen Besitzer,
sofern ihm die Unrechtmäßigkeit seines Widerspruchs
nicht sogleich einleuchten müsse nicht zugemutet
werden könne, dass er vor der Entscheidung
sich seines Besitzrechts begeben solle, so sei
er für einen bloß zufälligen Schaden keineswegs
verantwortlich.
Zeiller unterscheidet also bewusst in den Rechtsfolgen
und knüpft die Zufallshaftung für Substanzschäden
an strengere Voraussetzung für den
im Prozess Unterlegenen. Letztere tritt erst bei
Prozessführung im Bewusstsein der Unrechtmäßigkeit
(„litigare maluit quam restituere“) ein 77 .
Die Gefahr, dass die regelmäßig gegebene sonstige
Haftung zu weit gehen könnte, sieht er entweder
nicht oder hat sie bewusst in Kauf genommen. Er
erkennt aber jedenfalls, dass ein Prozessausgang
oftmals schwer voraussehbar ist und schließt dar-
Klage noch vorhanden sind, ist derselbe samt allen von
Zeit der angestrengten Klage erhobenen und zu erheben
gewesenen (…) Nutzungen dem Kläger zurückzustellen
verbunden.“
73
Siehe vor allem Codex Theresianus II 3 Nr. 78.
74
Vgl Ofner, Protokolle I 236 f.
75
Commentar über das allgemeine bürgerliche Gesetzbuch
II (1812) 84; zustimmend Stubenrauch, Commentar
zum österreichischen allgemeinen bürgerlichen
Gesetzbuche 8 I (1902) 406.
76
Ganz gleichlautend die Begründung zu § 987 BGB
bei Mugdan, Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch
III (1899) 978.
77
Unger, System 5 II 542; Kodek in Fenyves/Kerschner/Vonkilch,
Klang³ § 338 Rz 7; aA Spielbüchler in
Rummel, ABGB³ § 338 Rz 3: „Bei verständiger Würdigung
aller Umstände nicht in den Streit eingelassen.“
aus, dass der Besitzer einer Sache allein auf Grund
der Zustellung der Klage nicht dazu verpflichtet
sei, dem Herausgabeanspruch Folge zu leisten.
Lässt er sich auf den Prozess ein, so liegt jedoch
insoweit Handeln auf eigene Gefahr vor: Es droht
ein „Verantwortlichwerden ex post“ 78 , zurückbezogen
auf den Zeitpunkt der Klagszustellung.
2. Der restituere-Grundsatz des römischen Rechts
Die Bestimmung des § 338 ist eine Verbindungsstelle
zwischen materiellem und formellem Recht,
da durch dessen Rechtsfolgen der Streitbeginn erheblichen
Einfluss auf das zugrunde liegende
Rechtsverhältnis zeitigt. Dabei handelt es sich keineswegs
um einen Einzelfall im System des ABGB.
In ähnlicher Weise drückt sich dieser Gedanke zB
in den §§ 1497 (Unterbrechung der Verjährung bei
gehöriger Fortsetzung der Klage) oder § 892 (Gebundenheit
des Beklagten an den klagenden Gesamtgläubiger
79 ) aus 80 . Diese Wirkungen waren
bereits dem römischen Recht bekannt, die jedoch
erst im Zeitpunkt der Streiteinlassung („litis contestatio“)
eintraten 81 . Vor allem durch Savigny 82
wurden diese antiken Lehren in die Prozessrechtswissenschaft
des 19. Jahrhunderts hineingetragen
und gleichzeitig die Wirkungen bereits auf die
Klagszustellung vorbezogen. Diesem Weg folgte
auch zu großen Teilen das österreichische Recht,
der Zeitpunkt der litis contestatio hat demgegenüber
nur mehr geringe Bedeutung. Speziell § 338
lässt sich als Ausfluss der restituere-Regel begreifen.
Der Kläger soll alles erhalten, was er hätte,
wenn ihm die eingeklagte Sache im Augenblick der
Klagszustellung herausgegeben worden wäre 83 .
Das wird auch mit der Haftung des beklagten Besitzers
für omnis causa ausgedrückt 84 . Zwar macht
ihn die Klagszustellung nicht jedenfalls unredlich,
er muss aber beachten, dass der Richter gegen ihn
entscheiden könnte („sub judice lis est“), womit
seine „Sicherheit“ aufhört und alle Momente gegeben
sind, die zumindest in Hinblick auf Fruchtund
Aufwandersatz den unredlichen Besitzer charakterisieren,
der ja jedenfalls schuldhaft handelt 85 .
78
A. Ehrenzweig, GrünhutsZ 29, 314.
79
Der Gläubiger, der den Schuldner zuerst „angeht“,
zu diesem Tatbestandsmerkmal Perner in Fenyves/Kerschner/Vonkilch,
Klang³ § 892 Rz 8 ff.
80
Siehe dazu weiterführend die Aufzählung bei
Krainz/Pfaff, System des österreichischen allgemeinen
Privatrechts 2 (1894) I 411 f.
81
Umfassend Schlinker, Litis contestatio. Eine Untersuchung
über die Grundlagen des gelehrten Zivilprozesses
in der Zeit vom 12. bis zum 19. Jahrhundert (2008)
passim; siehe auch Kaser/Hackl, Das Römische Zivilprozessrecht
2 (1996) 297.
82
System des heutigen römischen Rechts VI (1847) 54.
83
Mit der Einschränkung für Zufallsschäden, § 338
letzter HS.
84
MwN Schlinker, Litis contestatio 568; vgl auch Unger,
System 5 II 542; Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches
Recht 4 (1987) 438; Kreller, Römisches Recht II:
Grundlehren des gemeinen Rechts (1950) 207.
85
Schey, FS Unger (1974) 476 FN 2. Von einer Fiktion
will er aber nicht sprechen. Ähnlich die Begründung in
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2012, Heft 9
September
P. Fidler, Der Räumungsprozess als Auseinandersetzung zwischen Eigentümer und Besitzer 319
Während die Haftung für Untergang, Verschlechterung
oder Verlust der Sache nach der litis contestatio
in der klassischen Zeit im Einzelnen strittig
bzw unterschiedlich ausgestaltet war 86 , so gab
es für den Bereich der Fruchtziehung nach Prozessbeginn
wohl keine Zweifel, dass jeder Besitzer, der
im Prozess unterlag, zur Herausgabe sämtlicher
Vorteile verpflichtet wurde 87 . Der rei vindicatio
kommt damit in gewisser Weise eine haftungsrechtliche
Funktion zu, die sich dadurch erklären
lässt, dass aus Gründen der Prozessökonomie Ansprüche
aus deliktischen Klagen den actiones in
rem „aufgepfropft“ wurden, um mehrere Verfahren
zu vermeiden 88 .
3. Schlussfolgerung
Durch § 338 wird einem römisch-rechtlichen
Grundsatz zum Durchbruch verholfen, der gleichzeitig
den Kläger vor Einbußen durch ein rechtsstaatliches
Verfahren bewahren soll 89 . Dieses Anliegen
ist bereits den entsprechenden Bestimmungen
in den Vorläufern des § 338 zu entnehmen.
Schon früh wurde erkannt, dass eine uneingeschränkte
Durchführung dieses Grundsatzes zu
großen Unbilligkeiten führt 90 , weswegen der Ausschluss
der Haftung für Zufallsschäden in § 338
Satz 2 dringend notwendig erscheint. Ermöglicht
man dem Eigentümer aber jedenfalls den Ersatz
von Schäden durch die entgangenen Fruchtziehungsmöglichkeiten,
ist das wohl nur ein schwacher
Trost für den Besitzer, der auch dadurch noch
immer erheblichen Forderungen gegenüberstehen
kann. Vor allem dann, wenn er in vertretbarer Weise
davon ausgehen durfte, dass sein Recht noch gar
nicht erloschen ist und er deswegen das Verfahren
führt. Die Substitution des Verschuldenserfordernisses
durch die besondere Bewusstseinslage, in der
sich der auf Herausgabe geklagte Inhaber befindet,
soll anscheinend die Abweichung vom allgemeinen
System rechtfertigen. Hält man sich die Wirkungen
des § 338 vor Augen, bekommt dieser sogar Züge
einer Art „Gefährdungshaftung für Prozessführung“.
Ob tradiertes Gedankengut aus dem gemeinen
Recht ausreicht, um dieses Ergebnis als sachgerecht
empfinden zu können, bleibt Ansichtssache.
Deutschland zur Haftung des sog Prozessbesitzers: Die
Rechtsstellung muss nach Erhebung der Herausgabeklage
kritischer betrachtet werden als zuvor, er muss damit
rechnen, dass er zur Herausgabe verurteilt wird, Baur/
Stürner, Sachenrecht 18 (2009) § 11 A. II. 2. Rz 7.
86
Kurze Übersicht bei Sturm, Rezension zu Schipani,
Responsabilita del convenuto per la cosa oggetto di azione
reale, SZ 90 (1973) 442 FN 2. Das ABGB stellt für die
Zufallsgefahr auf mutwillige Prozessführung ab (§ 338
Satz 2), die Folgen der Besitzaufgabe nach Klagszustellung
richten sich nach § 378.
87
Kaser, Restituere als Prozeßgegenstand² (1968) 9 ff;
ebenso Levy, Zur Lehre von den sog. actiones arbitrariae,
SZ 36 (1915) 55 ff.
88
Sturm, SZ 90, 442.
89
Iro, Sachenrecht 4 Rz 7/7.
90
So bereits Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts
I² (1867) 328.
F. Einwände der Judikatur
I. Rechtsbesitz
Es verwundert daher nicht, dass die Rsp der
Anwendbarkeit in Räumungsverfahren mit verschiedenen
Argumenten entgegengetreten ist. Den
Rechtsbesitz des Bestandnehmers dafür ins Treffen
zu führen 91 , den der Gesetzgeber bei Schaffung der
§§ 329 ff nicht vor Augen gehabt habe, reicht nach
hA nicht aus (Pkt C.III.3, siehe aber noch unten
Pkt F.III.4).
II. Verletzung obligatorischer Rechte
Angeknüpft wurde deshalb in weiterer Folge
auch gar nicht mehr an den Rechtsbesitz, sondern
an die Verletzung obligatorischer Rechte, auf die
sich die §§ 329 ff nicht beziehen würden 92 . Diese
Formulierung ist missverständlich, da dadurch die
Gefahr besteht, verschiedene Fallgruppen, die sich
aber deutlich unterscheiden und die sich dort stellenden
Probleme miteinander zu vermischen. Der
Rechtssatz ist damit mit Vorsicht zu genießen. Angesprochen
sind zum einen Eingriffe in das Mietrecht
durch einen Dritten im Zuge einer erfolgten
Doppelvermietung durch den Bestandgeber. Frühere
Rsp gewährte dem Mieter bei dieser Konkurrenz
von Mietverhältnissen mangels dinglicher
Rechtsstellung des Mieters Schadenersatz nur über
die §§ 1295 ff 93 . Das hat mit Räumungsprozessen
selbstverständlich nicht viel zu tun.
Andererseits wird unter diesem Aspekt die Anwendbarkeit
des § 338 auf den säumigen Schuldner
einer nicht in Geld bestehenden Leistung diskutiert.
Hier besteht tatsächlich eine partielle Überschneidung,
da der Bestandnehmer auch aus dem
Bestandvertrag und damit schuldrechtlich zur Herausgabe
verpflichtet ist. So ist es wohl zu erklären,
warum sich auch der OGH 94 bemüßigt fühlte, in
einem Räumungsprozess auf die Anwendbarkeit
des § 338 bei schuldrechtlichen Pflichten überhaupt
einzugehen. Die Begründung für die Beja-
91
OGH in SZ 7/396.
92
OGH in MietSlg 30.240.
93
OGH 1 Ob 286/50 in SZ 23/191; 2 Ob 860/50 in SZ
24/8; 1 Ob 350/55 in JBl 1956, 258 mit zust Anm Gschnitzer.
Alle diese E betrafen einen vor dem zeitlichen Hintergrund
zu sehenden, speziellen und ähnlich gelagerten
Sachverhalt. So wurden Mietwohnungen von Personen,
die in der Kriegszeit flüchteten, entweder zwischenzeitlich
nochmals vermietet oder waren Gegenstand von
Einweisungsbescheiden des Sozialministeriums. Kehrten
die Mieter nach Kriegsende in die Heimat zurück,
waren ihre Wohnungen belegt und wurden auch ohne
Verfahren nicht sofort freigegeben, woraus Schäden entstanden.
Im Lichte der heutigen Rsp zum quasi-dinglichen
Recht des Mieters (OGH 7 Ob 654/89 [verst Senat]
in JBl 1990, 447) erscheint es äußerst zweifelhaft, ob
diese Rsp aufrecht erhalten würde, siehe auch Spielbüchler
in Rummel, ABGB 3 § 335 Rz 3 und § 339 Rz 11,
der eine Analogie nach Maßgabe des durch den Besitz
gestörten Rechts befürwortet.
94
OGH 4 Ob 507/65 in MietSlg 17.004. Zust daraufhin
auch OGH 6 Ob 180/68 in MietSlg 20.007.
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320
P. Fidler, Der Räumungsprozess als Auseinandersetzung zwischen Eigentümer und Besitzer
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2012, Heft 9
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hung dieser Frage beschränkte sich auf einen Verweis
auf Lehre und Rsp, § 338 wurde vom OGH
sogar zur „allgemeinen Rechtsregel“ erhoben 95 .
Deswegen bejahte er die Haftung für den entgangenen
Zins, den der Bestandgeber infolge anderweitiger
Vermietung der Bestandräume erhalten
hätte.
In der Sache selbst ist zwischen verschiedenen
nicht auf Geld gerichteten Leistungspflichten zu
differenzieren: Obligatorische Herausgabeansprüche
(zB Beschenkter klagt Geschenkgeber) verpflichten
nach Unger im Falle des Prozessverlustes
den Schuldner dazu, für die gezogenen und versäumten
Früchte ab Zustellung der Klage Ersatz zu
leisten, für Zufallsschäden an der Sache hingegen
nur, wenn er sich schuldhaft in Verzug befindet 96 .
Da letzteres für ihn erst ab mutwilliger Prozessführung
gegeben ist, entstünde ein wertungsmäßiger
Gleichklang zu dinglichen Herausgabeansprüchen,
auf die § 338 unmittelbar anwendbar ist. Folgt man
dieser Ansicht, wäre auf einen Schlag die gesamte
gegenständliche Problematik hinfällig, da der Bestandgeber
auf jeden Fall die entgangenen Vorteile
ersetzt bekäme. Das kann hier nicht näher untersucht
werden.
Auf die verzögerte Erfüllung sonstiger Handlungspflichten
lässt sich § 338 mE aber nicht sinnvoll
übertragen. Soweit es nur darum geht, auszudrücken,
dass der Kläger jedenfalls so gestellt werden
soll, wie er bei sofortiger Erfüllung stünde und
somit der Ersatz eines Verspätungsschadens in
Frage steht, ist jedenfalls in irgendeiner Form auch
die Haftungseinschränkung von § 338 Halbsatz 2
zu beachten 97 , andernfalls man zu einer völlig uferlosen
Ersatzpflicht für jede Form der Prozessführung
käme. Für eine solche schrankenlose Erweiterung
des Klageanspruchs ist nicht im Entferntesten
ein Grund ersichtlich.
Bei Räumungsprozessen hilft diese Diskussion
aber nicht weiter. Auch wenn man die §§ 335, 338
nicht auf die Verletzung obligatorischer Rechte, dh
in unserem Zusammenhang die Nichterfüllung von
Herausgabepflichten, bezieht 98 , kann ja der Be-
95
Klang in Klang, ABGB² II 102, der sich an dieser
Stelle ua auf Wolff in Klang, ABGB² VI 180 beruft, der
selbst wiederum auf Hasenöhrl, Das österreichische Obligationenrecht
II² (1899) 339 und Kransopolski, Österreichisches
Obligationenrecht III (1910) 122 verweist.
Von einer „allgemeinen Rechtsregel“ ist im Übrigen bei
den genannten Autoren keine Rede. Die zitierten und
generell kurz gehaltenen Entscheidungen GlUNF 3208
und SZ 3/67 begnügen sich hingegen mit Verweisen auf
die eben wiedergegebene Lehre.
96
Unger, System 5 II 544 f. Mangels gegenteiliger Vereinbarung
hat der Gläubiger davor grundsätzlich keinen
Anspruch auf die Früchte, vgl § 913 Satz 2, der ansonsten
wohl keine selbstständige Bedeutung hat, vgl Reischauer
in Rummel, ABGB³ §§ 912, 913 Rz 1.
97
AA Klang in Klang, ABGB² II 102. Der Schuldner
hat nach ihm den gesamten nach Einbringung der Klage
eingetretenen Schaden zu ersetzen, um leichtfertiges
Prozessieren zu vermeiden, siehe auch ders, Die Rechtssprechung
des OGH, JBl 1937, 319.
98
OGH 6 Ob 220, 221/70 in JBl 1972, 144 mit Anm
Mayer-Maly.
standgeber immer noch sein Eigentumsrecht geltend
machen, womit sich abermals das Konkurrenzproblem
zu den allgemeinen Regeln stellt. Das
lässt sich auch nicht dadurch lösen, indem man –
wie Mayer-Maly 99 – von § 335 eindeutig erfasste
Schadensposten „weginterpretiert“. Nach ihm sei
§ 335 streng objektbezogen zu verstehen, er erfasse
nur Schäden an der Sache. Andererseits erkennt er
wiederum, dass in dieser Bestimmung für die Verteilung
der Früchte Vorsorge getroffen werden soll.
Soweit es nun um den Ersatz für die entgangenen
Vorteile geht, die nach dem ganz eindeutigem
Wortlaut des § 335 iVm § 338 vom im Prozess Unterliegenden
jedenfalls zu ersetzen sind, handelt es
sich bestimmt nicht um Schäden an der Sache.
Nach § 335 werden also entgegen Mayer-Maly
zweifellos gewisse Arten von Vorenthaltungsschäden
ersetzt, die im Vermögen des Herausgabeberechtigten
eintreten 100 .
III. Abwicklung von Schuldverhältnissen
1. Die E 3 Ob 544/95
Somit bleibt noch die Überprüfung der These,
nach der die §§ 335, 338 nur im Falle der alleinigen
Vindikation, nicht aber bei der Abwicklung von
Schuldverhältnissen anwendbar seien.
Aufgestellt wurde sie erstmals in der E 3 Ob
544/95 101 . In einem gerichtlichen Kündigungsverfahren,
das aufgrund der Anwendbarkeit des MRG
notwendig gewesen war, wehrte sich ein Bestandnehmer
mit verschiedenen Einwänden gegen die
geltend gemachten Kündigungsgründe, unterlag
aber schlussendlich im Verfahren. Das Gericht
stellte fest, er hätte den Bestandgegenstand entgegen
einem vertraglichen Verbot zur Gänze untervermietet.
Der Bestandgeber brachte vor, er sei
dadurch verhindert gewesen, den Bestandgegenstand
zu ortsüblichen Bedingungen vermieten zu
können und verlangte auch eine Abschöpfung des
eingehobenen Untermietzinses. Er stützte seine
Ansprüche auf § 335 iVm § 338, der 3. Senat lehnte
das geltend gemachte Begehren ab. Für seine
Begründung verwies der OGH abermals auf den
von ihm vertretenen Grundsatz, wonach § 338 auf
die Verletzung von obligatorischen Rechten nicht
anzuwenden sei und sicherte sie ergänzend mit dem
neuen Hinweis, die Abwicklung eines bereits beendeten
Schuldverhältnisses bewirke keine Verbindlichkeit
des Vertragspartners nach sachenrechtlichen
Vorschriften, ab. Zitiert wurden ausschließlich
deutsche Autoren.
99
JBl 1972, 144.
100
Spielbüchler in Rummel, ABGB³ § 335 Rz 2 bezeichnet
diese als entgangenen Gewinn. Es wurde bereits
gezeigt, dass es sich eigentlich um positiven Schaden
handelt (Pkt III.C).
101
SZ 68/115; sich dem anschließend OGH 3 Ob 54/98g
in SZ 72/125; Verneinung der Anwendung der §§ 335, 338
auf den Fall der Exzindierungsklage OGH 3 Ob 260/02k.
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2012, Heft 9
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P. Fidler, Der Räumungsprozess als Auseinandersetzung zwischen Eigentümer und Besitzer 321
2. Der „nicht-so-berechtigte“ Besitzer
In Hinblick auf die erhobenen Ansprüche bis
zum Erreichen des Kündigungstermins hat der
OGH im Ergebnis sicher richtig entschieden. Dass
die Regeln des Eigentümer-Besitzer Verhältnisses
hier nicht greifen können, ergibt sich mE ganz
zwanglos aus dem Fehlen einer Vindikationslage,
die vor erfolgreicher Kündigung noch nicht gegeben
ist. Der OGH wollte dies wahrscheinlich mit
der Formulierung, solange der Besitz nicht titellos,
sondern rechtmäßig sei, bestünde keine Haftung
nach §§ 335, 338 zum Ausdruck bringen. Man käme
also wohl in der Tat nur zu deren Anwendbarkeit,
wenn man sie auf die Verletzung obligatorischer
Rechte überträgt. Ganz ausgeschlossen erscheint
die analoge Heranziehung des Normenkomplexes
bis zum tatsächlichen Vorliegen der Vindikationslage
jedoch nicht. Das Höchstgericht ist darauf
zwar nicht eingegangen, aber der an sich rechtmäßige
Fremdbesitzer, der die vertraglichen Grenzen
seines Besitzrechts (zB eben durch verbotene Untervermietung)
überschreitet, wird in Deutschland
als „Nicht-so-Berechtigter“ Besitzer bezeichnet.
Die mittlerweile ganz hM 102 in Deutschland lehnt
die Heranziehung der Vindikationsnebenfolgen auf
den solcherart exzedierenden Fremdbesitzer jedoch
ab. In diesen Fällen bestünde keine Notwendigkeit,
neben allgemeinen schadenersatz- und bereicherungsrechtlichen
Regeln, die diesen Sachverhalt
abdecken, noch zusätzlich das Eigentümer-
Besitzer Verhältnis heranzuziehen. Das Argument,
eine notwendige Gliederung des Besitzes in einen
rechtmäßigen und einen unrechtmäßigen Teil aufzugliedern
könne nicht sinnvoll erfolgen, ist mE in
den Fällen nicht überzeugend, wenn sich aufgrund
der vertraglichen Vereinbarung die Grenzen des
Besitzrechts relativ problemlos eruieren lassen.
Trotz dieses Einwands kann dem OGH sicher zugestimmt
werden, wenn er die Anwendung der
Eigentümer-Besitzer Regeln bis zum Vorliegen der
Vindikationslage und damit im Ergebnis beim
„nicht-so-Berechtigten“ Besitzer ablehnt 103 .
3. Der „nicht-mehr-berechtigte“ Besitzer
Da die Aufkündigung jedoch das Mietverhältnis
rückwirkend ab dem Kündigungstermin beseitigt,
wären die Voraussetzungen ab diesem maßgeblichen
Zeitpunkt grundsätzlich gegeben 104 . Will man
die Anwendung der §§ 335, 338 in diesem Zeitraum
102
Dietz, Anspruchskonkurrenz bei Vertragsverletzung
und Delikt (1934) 190 ff; mwN Gursky in Staudinger,
BGB 5 Vor zu §§ 987–993 Rz 16; Wolff/Raiser, Sachenrecht
10 § 85 I. 1 FN 2 (gegen die Vorauflage!); aA Zeuner,
Zum Verhältnis zwischen Vindikation und Besitzrecht,
FS Felgentraeger (1969) 423 ff.
103
Zum Verwendungsanspruch nach § 1041 in diesen
Fällen Apathy, Verwendungsanspruch 71. Da es sich
hierbei um einen Vorteil handelt, den der Bereicherte
erlangt hat, nicht aber um einen Nachteil im Vermögen
des Verkürzten, kommt ein Schadenersatzanspruch
nicht in Betracht.
104
So auch BGH in WM 1977, 893, 894.
ebenso vermeiden, benötigt man die zweite angeführte
These des OGH, dass die Abwicklung von
Schuldverhältnissen keine Verbindlichkeit nach
sachenrechtlichen Vorschriften bewirke. Der OGH
hat sich dafür– wie ausgeführt – auf deutsche Lehre
berufen. Die Heranziehung der Vindikationsnebenfolgen
ist dort freilich heftig umstritten 105 ,
wenn das Besitzrecht durch Zeitablauf bereits
(rückwirkend) beendet und das Rechtsverhältnis in
ein Abwicklungsstadium getreten ist. Hier geht es
also folglich um den „Nicht-mehr-berechtigten Besitzer“
und damit um Fallgruppen, in denen es
auch zu Räumungsprozessen kommt. In Kündigungsverfahren
ist dies aufgrund der Rückwirkung
der Kündigung dann denkbar, wenn das Verfahren
über den Beendigungstermin hinaus reicht. Dabei
wird so ziemlich jede in Betracht kommende Position
vertreten: Angefangen von vollkommener Verdrängung
der Vindikationsnebenfolgen 106 , deren
zusätzlicher Heranziehung 107 , bis hin zu anderen
Stimmen in der Lehre, die dem Eigentümer nur die
dingliche Herausgabeklage belassen, die Nebenansprüche
mangels Eignung für eine sachgerechte
Abwicklung jedoch nicht berücksichtigen wollen,
die also insofern ident mit der erstgenannten Ansicht
ist 108 .
4. Stellungnahme
Der OGH ist im Ergebnis der Verdrängungstheorie
gefolgt, die Entscheidung erscheint aber angesichts
des Meinungsstandes und mangels eigener
Begründungen eher nach gewünschtem Ergebnis
erfolgt zu sein. Gerade L. Raiser für die vom OGH
vertretene Ansicht (Vorrang des Abwicklungsverhältnisses)
ins Feld zu führen, ist mE als etwas
unglücklich zu bezeichnen; dies vor dem Hintergrund
eines sehr speziellen Vorverständnisses vom
Anwendungsbereich der rei vindicatio selbst. So
geht L. Raiser in der vom OGH zitierten Abhandlung
109 im Anschluss an Siber 110 davon aus, dass
vertragliche Rückgabeansprüche die Vindikation
ausschließen. Selbiges vertritt er für den Fall, dass
ein Schuldverhältnis durch Zeitablauf erlischt und
sich damit in das Abwicklungsverhältnis umwandelt.
Von dieser Warte aus betrachtet erscheint es
105
MwN Chr. Berger in Jauernig, BGB 14 (2011) Vor
§§ 987 – 993 Rz 8.
106
ZB Wolff/Raiser, Sachenrecht 10 § 84 I. FN 3; Stadler
in Soergel, BGB 13 (2007) Vor § 987 Rz 11.
107
BGH in NJW 1968, 197; Gursky in Staudinger,
BGB 5 Vor §§ 983–1003 Rz 22; Westermann, Sachenrecht 7
§ 31 II. 3.
108
Köbl, Das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis im Anspruchssystem
des BGB (1970) 152 f; Lent, Die Gesetzeskonkurrenz
im bürgerlichen Recht und Zivilprozeß I
(1912) 258.
109
Eigentumsanspruch und Recht zum Besitz, FS
Wolff (1952) 122.
110
Siber, Die Passivlegitimation bei der Rei Vindicatio
als Beitrag zur Lehre von der Aktionenkonkurrenz
(1907) 227 (237 ff); zuletzt ders, Eigentumsanspruch und
schuldrechtliche Herausgabeansprüche vom Standpunkte
der Rechtsneuordnung, JherJB 89 (1941) 1 ff.
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322
P. Fidler, Der Räumungsprozess als Auseinandersetzung zwischen Eigentümer und Besitzer
wobl
2012, Heft 9
September
nur konsequent, auch die Nebenfolgen nicht zur
Anwendung kommen zu lassen. Freilich konnte
sich diese Ansicht, die zu einer weitgehenden Entwertung
der Eigentumsklage führt, in der deutschen
Literatur nicht durchsetzen und ist fast
ausschließlich auf Ablehnung gestoßen 111 . In Österreich
wurde daran – soweit ersichtlich – noch nicht
einmal gedacht. Hierzulande ist es seit jeher hL,
dass ein neben der Vindikation bestehendes Schuldverhältnis
auf Rückgabe (vertraglich oder gesetzlich,
§ 1431) diese nicht unzulässig macht 112 . Folgte
man dem Vorverständnis von L. Raiser, würde
man entgegen der einhelligen Ansicht an Fundamenten
der Aktionenkonkurrenz rütteln, wofür jedenfalls
kein Grund ersichtlich ist.
Bleibt man daher als Grundannahme beim herkömmlichen
Verständnis der freien Konkurrenz
von dinglichen und obligatorischen Herausgabeansprüchen,
sofern kein Recht zur Innehabung (mehr)
besteht, kann die Ansicht der Verdrängung der
Eigentümer-Besitzer Regeln nur durch schwerwiegende
teleologische Gründe gerechtfertigt werden,
da eine Vindikationslage nach Erlöschen des
Schuldverhältnisses zweifellos besteht und der Eigentumsanspruch
grundsätzlich der stärkere ist.
ME ist es vor dieser gesetzlichen Ausgangslage
nicht als ausreichend zu erachten, für die Verdrängung
einfach auf die Vorrangigkeit der dogmatisch
wenig aussagekräftigen Figur des Abwicklungsverhältnisses
zu verweisen, das letztlich nur den
Zustand des Bestehens schuldrechtlicher Herausgabeansprüche
und somit einer Anspruchskonkurrenz
beschreibt. Die maßgeblichen Wertungen, die
hinter einer Verdrängung stehen könnten, werden
so nicht offengelegt. Das Argument, die Heranziehung
der Vindikationsnebenfolgen sei überflüssig,
weil sich der Eigentümer auf die „speziellen schuldrechtlichen
Rückabwicklungs- sowie Schadenersatznormen
stützen kann und mit denen das Auslangen
zu finden sei 113 ,“ lässt sich genauso gut umdrehen
und für die gegenteilige Ansicht verwerten.
Vergleiche mit Deutschland hinken aber schon
dem Grunde nach 114 : Der Vorrang rechtsgeschäftlicher
Regelungen würde durch die Nichtanwendbarkeit
der Vindikationsnebenfolgen (vor allem
§ 987 BGB bzw § 338) dazu führen, dass der Eigentümer
schlechter gestellt ist, nur weil er zufällig
auch Vermieter ist. Daraus erklären sich die als
Stütze der Subsidiaritätstheorie gedachten Versuche,
für das deutsche Recht nachzuweisen, dass
dem bei Anwendung allgemeiner Regeln eben nicht
so sei 115 . Der OGH bedient sich nun geradezu gegenteilig
dieser Ansicht, um für den Besitzer ein
111
Als Vorreiter Oertmann, Dingliche und persönliche
Herausgabeansprüche, JherJB Bd 61 (1912), 44 ff;
mwN Köbl, Eigentümer-Besitzer 116 ff.
112
Holzner in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 1.00
§ 366 Rz 5; Klang in Klang, ABGB 2 II 217; Iro, Sachenrecht
4 Rz 7/1 uva.
113
Stadler in Soergel, BGB 13 (2007) Vor § 987 Rz 11.
114
Zumindest allgemein beruhen die § 987 ff BGB auf
ähnlichen Überlegungen wie die §§ 329 ff, Fischer-Czermak,
FS 200 Jahre ABGB 969.
115
Köbl, Eigentümer-Besitzer 152 f.
vorteilhaftes Ergebnis zu erzielen. Noch dazu ebnen
sich die Auffassungsunterschiede in Deutschland
ab Rechtsanhängigkeit ein, weil ab diesem
Zeitpunkt, egal ob auf obligatorischer oder dinglicher
Grundlage, jedenfalls eine verschärfte Haftung
eingreift (§§ 292, 989 BGB). Auch die Vertreter
der Subsidiaritätstheorie können hier nicht
mehr zu einem anderen Ergebnis kommen 116 . Der
Meinungsstreit bezieht sich diesfalls nur mehr auf
das Zwischenstadium vom Erlöschen des Besitzrechts
bis hin zur Rechtshängigkeit des Vindikationsanspruchs,
sofern der Besitzer bis zur Klagszustellung
redlich geblieben ist. In Österreich existiert
zwar keine dem § 292 BGB vergleichbare
Norm, es wird aber auch bei uns die – bisher nicht
widerlegte – Ansicht vertreten, den obligatorischen
Herausgabeschuldner einer Haftung für entgangene
Früchte nach Klagszustellung zu unterwerfen
(oben Pkt F.II.). Das hätte der OGH zumindest in
Räumungsprozessen berücksichtigen müssen.
Richtigerweise kann mE nur in der potentiellen
Abweichung der §§ 335, 338 von allgemeinen
Grundsätzen der Verschuldenshaftung der Grund
für eine restriktive Interpretation zu erblicken
sein, sowie in der Tatsache, dass man sich beim
„nicht-mehr-berechtigten“ Besitzer und damit
beim Räumungsprozess, auch wenn tatbestandsmäßig
der Wortlaut erfüllt ist, vom gesetzlichen
Ausgangsfall bereits sehr weit entfernt hat 117 (oben
Pkt III.A.2 und 3) und es eigentlich nur mehr um
die Anwendbarkeit des Haftungsregimes geht. Somit
wäre zu überlegen, zumindest auf den Rechtsbesitzer
§ 338 nicht zu übertragen. Das würde aber
wohl eine sachlich nicht zu rechtfertigende Bevorzugung
des Rechtsbesitzers gegenüber dem Sachbesitzer
bedeuten, sodass dieser Ansatz wegfällt.
Muss deswegen aber der Rechtsbesitzer auch § 338
unterstellt werden, kann die Tatsache, dass zusätzlich
ein obligatorischer Anspruch des Eigentümers
besteht, mE nichts daran ändern. Man käme ansonsten
zum Ergebnis, dass jemand, der aufgrund
eines fehlerhaften Besitzerwerbs (zB nichtiger
Mietvertrag) innehat, dh von Anfang an fehlerhaft
besitzt, anders behandelt wird als derjenige, dessen
Besitzrecht nachträglich erlischt. Auch diese Differenzierung
erscheint mE nicht sonderlich gut begründbar
zu sein.
Bleibt es dann aber bei einer Haftung nach
§§ 335, 338, lässt sich dies wohl nur mehr durch die
weitgehende Übernahme des restituere-Konzepts
erklären. Das ist zumindest dann in sich schlüssig,
wenn man zusätzlich die ratio dieser Bestimmungen
in einer haftungssteigernden Auffangregelung,
als Statuierung einer gesetzlichen Mindesthaftung,
bedungen durch die „Signalwirkung“ der Klageerhebung,
zu Gunsten des Eigentümers sieht 118 . De
116
Gursky in Staudinger, BGB 5 Vor §§ 987–1003 Rz 22.
117
Ähnlich Berger in Jauernig/BGB 14 Vorbemerkungen
zu den §§ 987–993 Rz 7: Der Normenkomplex sei nur
auf den erstmaligen Besitzerwerb zugeschnitten; dagegen
jedoch Köbl, Eigentümer-Besitzer 140 ff.
118
Gursky in Staudinger, BGB 5 Vorbemerkung zu
§§ 987–1003 Rz 22.
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wobl
2012, Heft 9
September
P. Fidler, Der Räumungsprozess als Auseinandersetzung zwischen Eigentümer und Besitzer 323
lege lata hat es nach alldem dabei zu bleiben, dass
in Räumungsprozessen die §§ 335, 338 zur Anwendung
kommen und obligatorische Rückforderungsansprüche
diese auch nicht ausschließen können.
G. Ergebnisse
1. In Räumungsprozessen macht der Bestandgeber
regelmäßig sein Eigentumsrecht geltend, das
ihm erlaubt, seine daraus zukommende Ausschließungsmacht
zu verwirklichen. Alternative
Anspruchsgrundlage für den Bestandgeber,
der zugleich Eigentümer ist und Schadenersatzansprüche
gegen den Bestandnehmer geltend
macht, sind neben allgemeinen Regeln daher die
Bestimmungen über das Eigentümer-Besitzer
Verhältnis nach den §§ 329 ff.
2. Bei Rechtsbesitzern sind in zweipersonalen Verhältnissen
sowie im Falle des einvernehmlichen
Besitzerwerbs die § 329 ff weitgehend nicht beachtlich.
Erst gegen Ende des Rechts zur Innehabung
werden diese virulent.
3. In § 338 kommt der aus dem römischen Recht
stammende restituere-Grundsatz zum Ausdruck,
die Marginalrubrik des ABGB ist missverständlich.
Der Beklagte soll auf omnis causa
haften, der Kläger dadurch so gestellt werden,
wie er stünde, wenn sein Anspruch sofort erfüllt
wäre. Er ist damit gleichzeitig eine Verbindungsstelle
zwischen materiellem und formellem
Recht. Auch die Vorläuferkodifikationen des
ABGB kennen entsprechende Bestimmungen.
4. Durch das Heranziehen von § 338 kann es zu
Abweichungen von allgemeinen Grundsätzen
der Verschuldenshaftung kommen, falls der Inhaber
bis zum Ende des Prozesses redlicherweise
an sein Recht zur Innehabung glauben durfte.
5. Der Grundsatz der Rsp, die §§ 335, 338 seien auf
die Verletzung obligatorischer Rechte nicht anwendbar,
hilft bei Räumungsprozessen nicht
weiter, da der Bestandgeber ebenso sein Eigentumsrecht
geltend machen kann.
6. Auch der Einwand, die Abwicklung von Schuldverhältnissen
bewirke keine Verbindlichkeit
nach sachenrechtlichen Vorschriften, lässt sich
de lege lata wohl nicht aufrecht erhalten. Obligatorische
Rückforderungsansprüche schließen
nach in Österreich einhelliger Lehre die Vindikation
nicht aus. Zur Verdrängung der Nebenfolgen
bedarf es dann aber gewichtiger teleologischer
Argumente. Diese können mE nicht gefunden
werden, sodass es bei der Haftung des
Bestandnehmers in Räumungsprozessen nach
§§ 335, 338 zu bleiben hat. Das ist Konsequenz
einer weitgehenden Übernahme des restituere-
Konzepts.
Korrespondenz: Univ.-Ass. Mag. Philipp Fidler,
Institut für Zivilrecht, Universität Wien, Schottenbastei
10–16, 1010 Wien. Email: philipp.fidler@
univie.ac.at.
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