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4 /2007<br />
BRAK<br />
15.8.2007 38. Jahrgang PVSt 7997<br />
Mitteilungen<br />
Herausgeber<br />
Bun<strong>de</strong>srecHtsanwaltskammer<br />
Aus <strong>de</strong>m Inhalt<br />
Beirat<br />
RAuN a.D. Dr. Eberhard Haas, Bremen<br />
RA Prof. Dr. Christian Kirchberg,<br />
Karlsruhe<br />
RA JR Heinz Weil, Paris<br />
Akzente<br />
Die Bastille-Entscheidungen und die anwaltliche Selbstverwaltung<br />
(RAuN Dr. Bernhard Dombek) 141<br />
Aufsätze<br />
20 Jahre „Bastille-Entscheidungen“ <strong>de</strong>s Bun<strong>de</strong>sverfassungsgerichts –<br />
Von <strong>de</strong>r Liberalisierung und Kommerzialisierung <strong>de</strong>s Anwaltsberufs<br />
(RA Dr. Christoph Knauer/Prof. Dr. Christian Wolf) 142<br />
Mediation – Wann soll <strong>de</strong>r Anwalt dazu raten?<br />
(RA Jürgen Brinkamp/RAin Karen Spillner) 147<br />
Pflichten und Haftung <strong>de</strong>s Anwalts<br />
Das aktuelle Urteil (RA Bertin Chab)<br />
Umfang <strong>de</strong>r Belehrung bei verschie<strong>de</strong>nen Handlungsmöglichkeiten<br />
(BGH v. 1.3.2007) 158<br />
Berufsrechtliche Rechtsprechung<br />
Keine Verfassungswidrigkeit <strong>de</strong>r Wertgrenze von 30Mio. Euro<br />
(m. Anm. RA Prof.Dr. Christian Kirchberg )<br />
(BVerfG v. 13.2.2007) 165<br />
Fachanwalt – Tätigkeit als „Verwalter hinter <strong>de</strong>m Verwalter“/<br />
Voraussetzung für ein Fachgespräch<br />
(m. Anm. RAin Dr. Susanne Offermann-Burckart )<br />
(BGH v. 16.4.2007) 166<br />
Vergütung – Zur Anrechnung <strong>de</strong>r Geschäftsgebühr<br />
(m. Anm. RA Arnd Rosenbach)<br />
(BGH v. 7.3.2007) 178<br />
BRAKMagazin<br />
Der Fachanwalt <strong>de</strong>r Zukunft<br />
Prüfungskompetenz <strong>de</strong>r Rechtsanwaltskammern?
DAI<br />
Fachinstitut für Arbeitsrecht<br />
19. Jahresarbeitstagung Arbeitsrecht<br />
2. – 3. November . Köln<br />
Generalthemen:<br />
• Neues aus Gesetzgebung und Rechtsprechung<br />
zum Recht <strong>de</strong>s befristeten<br />
Arbeitsvertrages<br />
• Erste Erfahrungen mit <strong>de</strong>m AGG<br />
• Arbeitsrechtliche Due Diligence<br />
- Was Arbeitsrechtler beim Kauf und<br />
Verkauf eines Unternehmens prüfen<br />
• Tarifgeltung bei Gewerkschaftspluralität<br />
• Die unendliche Geschichte <strong>de</strong>s § 613a BGB<br />
- ein Zwischenbericht aus <strong>de</strong>r Praxis<br />
• Sozialrechtliche Fallen im Arbeitsrecht<br />
Leitung:<br />
Bernd Ennemann, Rechtsanwalt und Notar,<br />
Fachanwalt für Arbeitsrecht, Soest<br />
Referenten:<br />
Dr. habil. Georg Annuß, Rechtsanwalt, München,<br />
Privatdozent an <strong>de</strong>r Universität Regensburg;<br />
Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Rechtsanwalt,<br />
Fachanwalt für Arbeitsrecht, Stuttgart;<br />
Klaus Bepler, Vors. Richter am Bun<strong>de</strong>sarbeitsgericht,<br />
Erfurt; Dr. Jürgen Brand, Präsi<strong>de</strong>nt <strong>de</strong>s<br />
LSG NRW; Dr. Martin Diller, Rechtsanwalt,<br />
Fachanwalt für Arbeitsrecht, Stuttgart;<br />
Hans-Jürgen Dörner, Vizepräsi<strong>de</strong>nt <strong>de</strong>s BAG,<br />
Erfurt; Prof. Dr. Udo Steiner, Richter am BVerfG,<br />
1. Senat; Prof. Dr. Gregor Thüsing, LL.M.,<br />
Universitätsprofessor, Bonn; Dietmar Welslau,<br />
Assessor,Sprecher <strong>de</strong>r GeschäftsleitungVivento<br />
<strong>de</strong>r Deutschen Telekom AG, Bonn<br />
WWW.ANWALTSINSTITUT.DE<br />
Kostenbeitrag: 445,– €<br />
Ermäßigter Kostenbeitrag: 385,– €<br />
Tagungsnummer: 012 061<br />
Deutsches Anwaltsinstitut e. V.<br />
Einrichtungvon Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer, Bun<strong>de</strong>snotarkammer,<br />
Rechtsanwaltskammern und Notarkammern<br />
Universitätsstr. 140 · 44799 Bochum · Tel. (02 34) 9 70 64 - 0 · Fax 70 35 07<br />
www.anwaltsinstitut.<strong>de</strong> · arbeitsrecht@anwaltsinstitut.<strong>de</strong><br />
Mitwirken<strong>de</strong>:<br />
Dietrich Boewer, Vors. Richter am LAG Düsseldorf<br />
a. D., Rechtsanwalt, Düsseldorf; Klaus Griese,<br />
Richter am ArbG Hamm; Friedrich Hauck, Vors.<br />
Richter am BAG; Juliane Held-Wesendahl, Vors.<br />
Richterin am LAG Hamm; Prof. Dr. Gert-Albert<br />
Lipke, Präsi<strong>de</strong>nt <strong>de</strong>s LAG Nie<strong>de</strong>rsachsen, Hamm;<br />
Prof. Dr. Ulrich Preis, Universität Köln;Werner<br />
Ziemann, Vors. Richter am LAG Hamm<br />
DAI
BRAK-Mitt. 4/2007<br />
4/2007<br />
III<br />
Akzente<br />
Die Bastille-Entscheidungen und die anwaltliche<br />
Selbstverwaltung (B. Dombek) .................... 141<br />
Aufsätze<br />
20 Jahre „Bastille-Entscheidungen“ <strong>de</strong>s Bun<strong>de</strong>sverfassungsgerichts<br />
–Von <strong>de</strong>r Liberalisierung und<br />
Kommerzialisierung <strong>de</strong>s Anwaltsberufs<br />
(Chr. Knauer/Chr. Wolf) ...........................142<br />
Mediation –Wann soll <strong>de</strong>r Anwalt dazu raten?<br />
(J. Brinkamp/K. Spillner) ...........................147<br />
Der frem<strong>de</strong> §3Abs. 2Satz 2BORA –Versuch einer<br />
Annäherung<br />
(M. Purrucker) ..................................150<br />
Berufliche Fortbildung bei Rechtsanwälten –<br />
Zusammenfassung <strong>de</strong>r Ergebnisse einer empirischen<br />
Studie <strong>de</strong>s Institutes für Freie Berufe Nürnberg<br />
(A. Spengler) ...................................153<br />
Die Nie<strong>de</strong>rlassung ausländischer Rechtsanwälte in<br />
Deutschland –Kammermitgliedschaft –Haftungssituation<br />
–Versicherungsschutz<br />
( H. Sassenbach/D. Stöhr) ..........................155<br />
Vortrag alternativer Sachverhalte<br />
(BGH, Beschl. v.10.5.2007 –IXZR42/04) ............160<br />
Vertrauen auf Fortbestand <strong>de</strong>r Rechtsprechung<br />
(OLG Karlsruhe, Urt. v. 18.12.2006 –1U77/06) ....... 160<br />
Fristen<br />
24:00 Uhr und 00:00 Uhr<br />
(BGH, Beschl. v.8.5.2007 –VI ZB 74/06) .............161<br />
Prozessför<strong>de</strong>rungspflicht<br />
(BGH, Beschl. v.4.4.2007 –VIII ZB 109/05)...........161<br />
Prozessrecht<br />
Fortwirkung <strong>de</strong>r Prozessvollmacht auch bei Kündigung<br />
(BGH, Urt. v. 25.4.2007 –XII ZR58/06) .............. 161<br />
Aus <strong>de</strong>r Arbeit <strong>de</strong>r BRAK<br />
Presseerklärungen.............................. 162<br />
Stellungnahmen ............................... 164<br />
Personalien<br />
Personalien ....................................164<br />
Pflichten und Haftung <strong>de</strong>s Anwalts<br />
Das aktuelle Urteil (B. Chab)<br />
Umfang <strong>de</strong>r Belehrung bei verschie<strong>de</strong>nen<br />
Handlungsmöglichkeiten<br />
(BGH, Urt. v. 1.3.2007 –IXZR261/03) .............. 158<br />
Rechtsprechungsleitsätze (B. Chab/H. Grams/A. Jungk)<br />
Haftung<br />
Hinweispflicht auf Streitwertabhängigkeit <strong>de</strong>s<br />
Anwaltshonorars, §49b Abs. 5BRAO<br />
(BGH, Urt. v. 24.5.2007 –IX ZR 89/06) ...............159<br />
Mandat schützt nicht künftigen Ehegatten<br />
(OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.2.2007 –I-24 U133/06) ..159
IV Inhalt<br />
BRAK-Mitt. 4/2007<br />
Berufsrechtliche Rechtsprechung<br />
Bun<strong>de</strong>sverfassungsgericht<br />
BVerfG 30.4.2007 2 BvR 2151/06 Unzulässige Überwachung <strong>de</strong>r Telekommunikation eines Rechtsanwalts (LS) 164<br />
BVerfG 18.4.2007 2 BvR 2094/05 Unzulässige Telefonüberwachung eines Strafverteidigers (LS) 165<br />
BVerfG 20.2.2007 1 BvR 2633/03 Verteilung eines „Anti-Strafzettels“ (LS) 165<br />
BVerfG 13.2.2007 1 BvR 910/05, Keine Verfassungswidrigkeit <strong>de</strong>r Wertgrenze von 30Mio. Euro (LS) 165<br />
1BvR 1389/05 (m. Anm. RA Prof. Dr. Christian Kirchberg)<br />
Anwaltsgerichtliche Rechtsprechung<br />
BGH 24.4.2007 AnwZ (B) 93/06 Ersatzzustellung durch Einlegen in<strong>de</strong>n anwaltlichen Briefkasten (LS) 166<br />
BGH 16.4.2007 Anwz (B) 31/06 Fachanwalt –Tätigkeit als „Verwalter hinter <strong>de</strong>m Verwalter“/ 166<br />
Voraussetzung für ein Fachgespräch<br />
(m. Anm. RAin Dr. Susanne Offermann-Burckart )<br />
BGH 20.3.2007 AnwSt (B) 6/06 Tätigkeit eines Rechtsanwalts als Staatsbeauftragter (LS) 170<br />
AGH Berlin 5.4.2007 I AGH 17/06 (n.r.) Zulassung einer „Limited“ als Rechtsanwaltsgesellschaft 171<br />
AGH Berlin 22.11.2006 IIAGH 4/06 Kostenlose Rechtsberatung für Hartz-IV-Bezieher 173<br />
Weitere berufsrechtliche Rechtsprechung<br />
BGH 24.5.2007 IX ZR 89/06 Zur Hinweispflicht auf die Abrechnung nach <strong>de</strong>m Gegenstandswert 175<br />
BGH 13.4.2007 II ZB 10/06 Vergütung –Zur Festsetzbarkeit einer Einigungsgebühr (LS) 177<br />
BGH 29.3.2007 IZR152/04 Werbung –Verwendung <strong>de</strong>s Begriffs „Fachanwälte“ als Zusatz 177<br />
zu einer Kurzbezeichnung<br />
BGH 7.3.2007 VIII ZR 86/06 Vergütung –Zur Anrechnung <strong>de</strong>r Geschäftsgebühr 178<br />
(m. Anm. RA Arnd Rosenbach )<br />
OLG Celle 16.5.2007 9 U46/07 Eingeschränktes Wettbewerbsverbot ineinem Rechtsanwaltspartner- 180<br />
schaftsvertrag<br />
OLG Stuttgart 16.5.2007 14 U53/06 Dreißigjährige Bindungsdauer ineinem Sozietätsvertrag (LS) 182<br />
OLG Stuttgart 16.5.2007 14 U9/06 Zum Gewinnverteilungsschlüssel im Sozietätsvertrag einer Anwaltskanzlei (LS) 182<br />
OLG Hamm 22.2.2007 4U153/06 Werbung mit <strong>de</strong>r Bezeichnung „Wirtschaftsjuristenkanzlei“ (LS) 182<br />
KG 19.1.2007 (2/5) 1Ss111/ Diensthandlungsneutrales Auftreten als Amtsinhaber (LS) 182<br />
06 (51/06)<br />
LG Offenburg 16.5.2007 5O120/06 KfH Werbung –Gefahr einer Verwechslung mit Fachanwaltschaften 182<br />
LG Berlin 8.3.2007 27 O1208/06 Unzulässige Fotoveröffentlichung eines Medienrechtsanwalts in einer 184<br />
überregionalen Zeitung (LS)<br />
LG Berlin 12.12.2006 15 O587/06 Rechtsanwalt als Mitbewerber (LS) 184<br />
LAG Nie<strong>de</strong>r- 15.5.2007 13Sa108/07 Vergütung –Zur Erstattung vorgerichtlich entstan<strong>de</strong>ner Anwaltskosten (LS) 184<br />
sachsen<br />
BUNDESRECHTSANWALTSKAMMER<br />
Berufliche Vertretung aller Rechtsanwälte in <strong>de</strong>r Bun<strong>de</strong>srepublik Deutschland; 28<br />
Mitgliedskammern (27 regionale Rechtsanwaltskammern und Rechtsanwaltskammer<br />
beim Bun<strong>de</strong>sgerichtshof). Körperschaft <strong>de</strong>s öffentlichen Rechts. Die Rechtsanwaltskammern<br />
und die Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer als Dachorganisation sind die Selbstverwaltungsorgane<br />
<strong>de</strong>r Anwaltschaft.<br />
GESETZLICHE GRUNDLAGE: Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltsordnung vom 1. August 1959,<br />
BGBl. IS.565, in<strong>de</strong>r Fassung vom2.9.1994, BGBl. IS.2278.<br />
ORGANE: Hauptversammlung bestehend aus <strong>de</strong>n 28 gewählten Präsi<strong>de</strong>nten <strong>de</strong>r<br />
Rechtsanwaltskammern; Präsidium, gewählt aus <strong>de</strong>r Mitte <strong>de</strong>r Hauptversammlung;<br />
Präsi<strong>de</strong>nt: Rechtsanwalt und Notar Dr. Bernhard Dombek, Berlin. Vorbereitung <strong>de</strong>r<br />
Organentscheidungen durch Fachausschüsse.<br />
AUFGABEN: Befassung mit allen Angelegenheiten, die für die Anwaltschaft von allgemeiner<br />
Be<strong>de</strong>utung sind; Vertretung <strong>de</strong>r Anwaltschaft gegenüber Gesetzgeber, Gerichten,<br />
Behör<strong>de</strong>n; För<strong>de</strong>rung <strong>de</strong>r Fortbildung; Berufsrecht; Satzungsversammlung;<br />
Koordinierung <strong>de</strong>r Tätigkeit <strong>de</strong>r Rechtsanwaltskammern, z.B.Zulassungswesen, Berufsaufsicht,<br />
Juristenausbildung (Mitwirkung), Ausbildungswesen, Gutachtenerstattung,<br />
Mitwirkung in <strong>de</strong>r Berufsgerichtsbarkeit.<br />
BRAK-MITTEILUNGEN<br />
Informationen zuBerufsrecht und Berufspolitik<br />
HERAUSGEBER: Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer (Littenstr. 9,10179 Berlin, Tel. 030/<br />
284939-0, Telefax 030/284939-11).<br />
E-Mail: zentrale@<strong>brak</strong>.<strong>de</strong>, Internet: http://www.<strong>brak</strong>.<strong>de</strong>.<br />
Redaktion: Rechtsanwalt Stephan Göcken (Sprecher <strong>de</strong>r Geschäftsführung/Schriftleiter),<br />
Rechtsanwalt Christian Dahns, Rechtsanwältin Peggy Fiebig, Frauke Karlstedt<br />
(sachbearbeitend).<br />
VERLAG:Verlag Dr. Otto Schmidt KG,Gustav-Heinemann-Ufer 58, 50968 Köln (Bayenthal),<br />
Tel. (02 21) 93738-01; Telefax 0221/ 93738-9 21.<br />
E-Mail: info@otto-schmidt.<strong>de</strong><br />
Konten: Sparkasse KölnBonn (BLZ 37050198) 30602155; Postgiroamt Köln (BLZ<br />
37010050) 53950-508.<br />
ERSCHEINUNGSWEISE: Zweimonatlich jeweils zum15. 2., 15. 4., 15. 6., 15. 8., 15.<br />
10., 15. 12.<br />
BEZUGSPREISE: Den Mitglie<strong>de</strong>rn <strong>de</strong>r Rechtsanwaltskammern wer<strong>de</strong>n die BRAK-Mitteilungen<br />
im Rahmen <strong>de</strong>r Mitgliedschaft ohne Erhebung einer beson<strong>de</strong>ren Bezugsgebühr<br />
zugestellt. Jahresabonnement 99 (zzgl. Zustellgebühr); Einzelheft 19,80 <br />
(zzgl. Versandkosten). Indiesen Preisen ist die Mehrwertsteuer mit 6,54% (Steuersatz<br />
7%) enthalten.<br />
ANZEIGEN: an<strong>de</strong>n Verlag.<br />
Anzeigenleitung: Renate Becker (verantwortlich).<br />
Gültig ist Preisliste Nr. 22vom 1. 1. 2007<br />
DRUCKAUFLAGE dieser Ausgabe: 147.650 Exemplare (Verlagsausgabe).<br />
DRUCK: Boyens Offset, Hei<strong>de</strong>. Hergestellt auf chlorfrei gebleichtem Papier.<br />
URHEBER- UNDVERLAGSRECHTE:Die in dieser Zeitschrift veröffentlichten Beiträge<br />
sind urheberrechtlich geschützt. Alle Rechte, insbeson<strong>de</strong>re das <strong>de</strong>r Übersetzung in<br />
frem<strong>de</strong> Sprachen, vorbehalten. Kein Teil dieser Zeitschrift darf ohne schriftliche Genehmigung<br />
<strong>de</strong>sVerlages in irgen<strong>de</strong>iner Form durch Fotokopie, Mikrofilm o<strong>de</strong>r an<strong>de</strong>re<br />
Verfahren reproduziert o<strong>de</strong>rineine von Maschinen, insbeson<strong>de</strong>re von Datenverarbeitungsanlagen<br />
verwendbare Sprache übertragen wer<strong>de</strong>n. Das gilt auch für die veröffentlichten<br />
Entscheidungen und <strong>de</strong>ren Leitsätze, wenn und soweit sie von <strong>de</strong>r Schriftleitung<br />
bearbeitet sind. Fotokopien für <strong>de</strong>n persönlichen und sonstigen eigenen Gebrauch<br />
dürfennur voneinzelnen Beiträgen o<strong>de</strong>r Teilendarausals Einzelkopien hergestellt<br />
wer<strong>de</strong>n.<br />
IVW-Druckauflage 1. Quartal 2007: 145.400 Exemplare.<br />
ISSN 0722-6934
BRAK-Mitt. 4/2007<br />
Aktuelle Hinweise<br />
V<br />
Aktuelle Hinweise<br />
Die Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer trauert um<br />
Herrn Rechtsanwalt und Notar<br />
Dieter Ebert<br />
Träger <strong>de</strong>s Bun<strong>de</strong>sverdienstkreuzes amBan<strong>de</strong>,<br />
<strong>de</strong>r am21.7.2007 im Alter von 67 Jahren verstorben ist.<br />
Rechtsanwalt und Notar Dieter Ebert war als Vertreter <strong>de</strong>r Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer<br />
in <strong>de</strong>r Expertenkommission im Bun<strong>de</strong>sministerium <strong>de</strong>r Justiz<br />
maßgeblich an<strong>de</strong>r Reform <strong>de</strong>s anwaltlichen Vergütungsrechts beteiligt. Seine<br />
beson<strong>de</strong>re Kompetenz auf diesem Rechtsgebiet wur<strong>de</strong> durch seine Wahl zum<br />
Vorsitzen<strong>de</strong>n <strong>de</strong>r Tagung <strong>de</strong>r Gebührenreferenten <strong>de</strong>r Rechtsanwaltskammern<br />
am 19.3.2005 bestätigt.<br />
Dieter Ebert war bun<strong>de</strong>sweit als Referent im anwaltlichen Vergütungsrecht<br />
tätig und gab so sein außeror<strong>de</strong>ntliches fachliches Wissen und seinen reichhaltigen<br />
Erfahrungsschatz an die Kolleginnen und Kollegen weiter.<br />
Als Mitglied <strong>de</strong>r Satzungsversammlung bei <strong>de</strong>r Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer<br />
setzte sich Dieter Ebert seit 2003 aktiv für die Fortentwicklung <strong>de</strong>s anwaltlichen<br />
Berufsrechts ein.<br />
Mit Dieter Ebert verliert die Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer eine beeindrucken<strong>de</strong><br />
Persönlichkeit und einen hochgeschätzten Kollegen, <strong>de</strong>r immer wie<strong>de</strong>r<br />
neue Impulse gesetzt hat.<br />
In tiefer Trauer nehmen wir Abschied von Dieter Ebert. Wir wer<strong>de</strong>n sein berufliches<br />
Lebenswerk und seine mitreißen<strong>de</strong> Begeisterungsfähigkeit in bester<br />
Erinnerung behalten und ihm ein ehren<strong>de</strong>s An<strong>de</strong>nken bewahren.<br />
Dr. Bernhard Dombek<br />
Präsi<strong>de</strong>nt<br />
Ein ausführlicher Nachruf auf Dieter Ebert erscheint in <strong>de</strong>n BRAK-Mitteilungen Heft<br />
5/2007.<br />
Die BRAK in Brüssel<br />
Am 1. Juli 2007 hat Portugal für sechs<br />
Monate <strong>de</strong>n Ratsvorsitz in <strong>de</strong>r EU übernommen<br />
und damit die <strong>de</strong>utsche Ratspräsi<strong>de</strong>ntschaft<br />
abgelöst. Einen <strong>de</strong>r<br />
Schwerpunkte <strong>de</strong>r Ratspräsi<strong>de</strong>ntschaft<br />
Portugals wird die Überarbeitung <strong>de</strong>r<br />
EU-Verträge darstellen. Die Staats- und<br />
Regierungschefs haben unter <strong>de</strong>utschem<br />
Vorsitz am 21./22. Juni 2007 ein<br />
Mandat für eine Regierungskonferenz<br />
vereinbart, um <strong>de</strong>n EU-Reformvertrag<br />
im Detail auszuhan<strong>de</strong>ln. Sowohl die<br />
Kommission als auch das Europäische<br />
Parlament befürworten die Einberufung<br />
<strong>de</strong>r Regierungskonferenz, die am 23./<br />
24. Juli 2007 eröffnet wer<strong>de</strong>n soll. Ziel<br />
müsse es sein, die Arbeit <strong>de</strong>r Regierungskonferenz<br />
bis En<strong>de</strong> 2007 abzuschließen,<br />
damit <strong>de</strong>r neue Vertrag rechtzeitig<br />
vor <strong>de</strong>n Europawahlen 2009 in<br />
Kraft treten könne. Das Parlament äußert<br />
gleichzeitig jedoch Bedauern, dass<br />
wichtige Elemente <strong>de</strong>s Verfassungsvertrags<br />
vom Mandat nicht erfasst sind und<br />
Ausnahmeregelungen für bestimmte<br />
Mitgliedstaaten ermöglicht wer<strong>de</strong>n. In<br />
seiner Entschließung vom 11. Juli 2007<br />
kündigt esdaher an, nach <strong>de</strong>n Wahlen<br />
2009 neue Vorschläge für eine weiter<br />
reichen<strong>de</strong> Verfassungslösung für die EU<br />
vorzulegen.<br />
(Fortsetzung Seite VI)
VI Aktuelle Hinweise<br />
BRAK-Mitt. 4/2007<br />
(Fortsetzung von Seite V)<br />
Am 22. Juni 2007 fand die 6. Europäische<br />
Konferenz <strong>de</strong>r BRAK statt, auf <strong>de</strong>r<br />
Vertreter aus 15 Staaten das Thema<br />
„ Geschäftsstrukturen für Rechtsanwälte<br />
– Zusammenschlussformen in<br />
Europa ” diskutierten. Im Rahmen <strong>de</strong>s<br />
Entwurfs für ein Rechtsdienstleistungsgesetz<br />
bestehen in Deutschland Überlegungen<br />
für eine erhebliche Erweiterung<br />
<strong>de</strong>r Sozietätsfähigkeit. In England und<br />
Wales gibt es im Rahmen <strong>de</strong>s „Legal<br />
Services Bill“ einer imGesetzgebungsverfahren<br />
befindlichen Reform <strong>de</strong>s englischen<br />
Rechtsberatungsmarkts, Bestrebungen,<br />
nicht nur neue Sozietätsmöglichkeiten<br />
zu schaffen, son<strong>de</strong>rn auch<br />
Beteiligungen durch Nichtanwälte zuzulassen.<br />
Ein Vergleich <strong>de</strong>r rechtlichen<br />
Situation <strong>de</strong>r Mitgliedstaaten zeigte,<br />
dass eine institutionalisierte Zusammenarbeit<br />
zwischen Anwälten und Nichtanwälten<br />
nur in wenigen Staaten zulässig<br />
ist. Hintergrund ist die Befürchtung, dass<br />
die <strong>de</strong>n Interessen <strong>de</strong>s Mandanten dienen<strong>de</strong>n<br />
anwaltlichen Berufspflichten zur<br />
Verschwiegenheit und Unabhängigkeit<br />
aufgeweicht wer<strong>de</strong>n könnten, da sie auf<br />
an<strong>de</strong>re Berufsgruppen nicht anwendbar<br />
sind.<br />
In <strong>de</strong>m die 2. Geldwäscherichtlinie<br />
2001/97/EG betreffen<strong>de</strong>n Vorlageverfahren<br />
hat <strong>de</strong>r EuGH am 26. Juni 2007 sein<br />
Urteil verkün<strong>de</strong>t. Danach verstößt die<br />
Mel<strong>de</strong>pflicht über einen Geldwäscheverdacht<br />
für Rechtsanwälte wegen <strong>de</strong>r<br />
Ausnahmebestimmung <strong>de</strong>s Art. 6Abs. 3<br />
Unterabs. 2 <strong>de</strong>r Geldwäscherichtlinie<br />
(91/308/EG) nicht gegen das Recht auf<br />
ein faires Verfahren.<br />
Hintergrund ist eine Vorlagefrage <strong>de</strong>s<br />
belgischen Cour d’arbitrage, mit <strong>de</strong>r die<br />
Überprüfung begehrt wird, ob die Erweiterung<br />
<strong>de</strong>s Anwendungsbereichs <strong>de</strong>r 2.<br />
Geldwäscherichtlinie auf Rechtsanwälte<br />
aus Art. 6EMRK und Art. 6Abs. 2<br />
EU (Recht auf ein faires Verfahren) verstößt.<br />
Nach <strong>de</strong>r Richtlinie sind Anwälte<br />
verpflichtet, einen Geldwäscheverdacht<br />
gegen einen Mandanten, <strong>de</strong>n sie in<br />
einer an<strong>de</strong>ren Sache vertreten, <strong>de</strong>r<br />
zuständigen Stelle zu mel<strong>de</strong>n. Das von<br />
<strong>de</strong>n belgischen Kammern eingeleitete<br />
Ausgangsverfahren zielt darauf ab, das<br />
belgische Umsetzungsgesetz für nichtig<br />
zu erklären, da die Verpflichtung von<br />
Rechtsanwälten zur Unterrichtung <strong>de</strong>r<br />
zuständigen Behör<strong>de</strong>n innicht zu rechtfertigen<strong>de</strong>r<br />
Weise die Grundsätze <strong>de</strong>s<br />
Berufsgeheimnisses und <strong>de</strong>r anwaltlichen<br />
Unabhängigkeit verletze, die konstitutiver<br />
Bestandteil <strong>de</strong>s Grundrechts<br />
auf eine faires Verfahren und auf die<br />
Beachtung <strong>de</strong>r Verteidigungsrechte<br />
seien.<br />
Der EuGH hält die in <strong>de</strong>r Geldwäscherichtlinie<br />
vorgesehenen Begrenzungen<br />
<strong>de</strong>r Informationspflichten im Hinblick<br />
auf die Anfor<strong>de</strong>rungen, die aus Art. 6<br />
EMRK und Art. 6 Abs. 2EUfolgen, für<br />
ausreichend: Zum einen gewährleiste<br />
Art. 2a Nr. 5a<strong>de</strong>r Geldwäscherichtlinie<br />
die Begrenzung <strong>de</strong>r Pflicht zur Information<br />
und Zusammenarbeit für Rechtsanwälte<br />
auf bestimmte (Finanz- o<strong>de</strong>r<br />
Immobilien-)Transaktionen, bei <strong>de</strong>nen<br />
sie Mandanten unterstützen o<strong>de</strong>r die sie<br />
in ihrem Namen und auf ihre Rechnung<br />
erledigen. Zum an<strong>de</strong>ren befreie die<br />
Ausnahmevorschrift <strong>de</strong>s Art. 6 Abs. 3<br />
Unterabs. 2 <strong>de</strong>r Geldwäscherichtlinie<br />
Anwälte von <strong>de</strong>r Mel<strong>de</strong>pflicht über<br />
Informationen, die sie von einem o<strong>de</strong>r<br />
(Fortsetzung Seite VIII)<br />
Rechtswirt (FSH), Betriebswirt (FSH)<br />
Bun<strong>de</strong>sweit staatlich zugelassene Fernstudiengänge<br />
Fachaka<strong>de</strong>mieSaar für Hochschulfortbildung(FSH)<br />
Waldhausweg 3, 66123Saarbrücken,<br />
Tel. 0681/30140-320, Fax 3904-620<br />
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Dieser Ausgabe liegt <strong>de</strong>r Prospekt „BRAK Online-Fortbildung<br />
AllgemeinesZivilrecht“ vonWolters Kluwer,Deutschland,<br />
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BRAK- M i tt. 4/2007<br />
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D e r Rat h a t a m13 . J u ni 2007 die V e r -<br />
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2005). D urc hdie Abs c h a ffu ng <strong>de</strong>s E x e-<br />
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D e r Rat h a t a m12 . J u ni 2007 die R i c h t -<br />
linie ü b e r die A usü b u ng b e stimm t e r<br />
R e c h t e v on A k t ion ä r en in b ö rsennot ier -<br />
t en G e s ell s c h a f t en a ngenommen. M i t<br />
<strong>de</strong>r R i c h t linie s ollen M in<strong>de</strong>stnor men<br />
zum Sch utz <strong>de</strong>r A nlege rund zur wi r k s a -<br />
men A usü b u ng <strong>de</strong>r mit S t imm r e c h tsa k-<br />
t ien v e r b u n<strong>de</strong>nen R e c h t e<strong>de</strong> r A k t ion ä r e<br />
eingefü h rt w e r <strong>de</strong>n. V o r <strong>de</strong>m H int e r -<br />
g rund, d a ss A k t ion ä r e of t m a l s nic h t in<br />
<strong>de</strong>m M i t glied staat a n s ä ssig s ind , in <strong>de</strong>m<br />
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a m13 . J u ni 2007 keine E inigu ng.<br />
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S tra f r e c h tssystem in E uropa s ind , v on<br />
<strong>de</strong>r g a n z üb e rwiegen<strong>de</strong>n M ehr hei t <strong>de</strong>r<br />
M i t glied staat en get eil t . D ies e s wur<strong>de</strong><br />
nic h t zu letzt a u f <strong>de</strong> r K onfer enz <strong>de</strong>r<br />
BRAK a m 2 4. Jan u a r2007 in B rüssel zu<br />
V e r f a h r ensre c h t en <strong>de</strong>utlic h. A l s T r i b ut<br />
a ndie s kep t i s c hen M i t glied staat en w a r<br />
<strong>de</strong>r disk utierte T e xt gegen ü b e r <strong>de</strong>m urs<br />
p rünglic hen K ommission svo rsc hla g b e-<br />
r eits s ehr ve rwä sse rt u nd s oll t e s i c h a u f<br />
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BRAK-Mitt. 4/2007 141<br />
4/2007<br />
15. 8.2007 38. Jahrgang<br />
Akzente<br />
Die Bastille-Entscheidungen und die anwaltliche Selbstverwaltung<br />
Schon –o<strong>de</strong>rerst? –20Jahre istesher,dassdas Bun<strong>de</strong>sverfassungsgericht<br />
die Grundsätze <strong>de</strong>s anwaltlichen Stan<strong>de</strong>srechts, die sog.<br />
„Richtlinien“ aufhob. Am 14.7.1987 entschied es, dass die Richtlinien<br />
nicht mehr als Hilfsmittel zur Auslegung <strong>de</strong>r Generalklausel<br />
über die anwaltlichen Berufspflichten (§ 43<br />
BRAO) herangezogen wer<strong>de</strong>n können. Das<br />
Gerichtrevidierte damitseine bisherige Rechtsprechung,<br />
so dass die Entscheidungen vom<br />
14.7.1987 seither als „Bastille-Entscheidungen“<br />
bekannt sind.<br />
Diesem Sturm auf die Bastille folgte eine stürmische<br />
Entwicklung <strong>de</strong>s anwaltlichen Berufsrechts.<br />
Mit <strong>de</strong>r BRAO-Novelle <strong>de</strong>s Jahres 1994<br />
wur<strong>de</strong>n das anwaltliche Werbeverbot und das<br />
Sachlichkeitsgebot erheblich gelockert, die<br />
Satzungsversammlung – das Anwaltsparlament<br />
–wur<strong>de</strong> eingeführt. Ab 1.1.2000 gibt es<br />
keine lokalisierte Postulationsfähigkeit für die<br />
Landgerichte und Familiengerichte mehr, seit<br />
1.8.2002 nicht mehr für die Oberlan<strong>de</strong>sgerichte.<br />
Seit 1.6.2007 wird <strong>de</strong>r Rechtsanwalt<br />
nicht mehr bei einem Gericht zugelassen und<br />
kann von Anfang an beim Oberlan<strong>de</strong>sgericht<br />
auftreten. Er kann eine Zweigstelle einrichten.<br />
Der Gesetzgeber reagierte damit meist auf die<br />
ihm vorauseilen<strong>de</strong> Rechtsprechung unserer<br />
höchsten Gerichte, vor allem <strong>de</strong>s Bun<strong>de</strong>sverfassungsgerichts. Diese<br />
ließen die überörtliche Sozietät zu, die Rechtsanwalts-GmbH und<br />
-AG. Sie gestatteten <strong>de</strong>m Rechtsanwalt fast je<strong>de</strong>n Nebenberuf, verlangten<br />
beim Sozietätswechsel nicht mehr generell die Nie<strong>de</strong>rlegung<br />
<strong>de</strong>r konfligieren<strong>de</strong>n Mandate. Sie hielten das ausnahmslose<br />
Verbot <strong>de</strong>s Erfolgshonorars für verfassungswidrig.<br />
Diese stürmische Entwicklung <strong>de</strong>s Berufsrechts ist einigen nicht<br />
revolutionär genug. Der Sturm auf die Bastille sei nur <strong>de</strong>r Anfang<br />
<strong>de</strong>r französischen Revolution gewesen. Ohne die Guillotine und<br />
<strong>de</strong>n gefallenen Kopf <strong>de</strong>s Königs sei wahre Freiheit nicht zu erreichen.<br />
Die anwaltliche Selbstverwaltung habe versagt und versage<br />
weiterhin. Sie sei schlechter als staatliche Verwaltung und müsse<br />
daherabgeschafft wer<strong>de</strong>n.<br />
Eine solche Haltung zeugt nicht nur von Geschichtslosigkeit. Die<br />
Selbstverwaltung <strong>de</strong>r Anwaltschaft ist Grundlage <strong>de</strong>r individuellen<br />
Unabhängigkeit <strong>de</strong>s Rechtsanwalts und <strong>de</strong>r Rechtsanwältin. Sie<br />
Dr. Bernhard Dombek<br />
wur<strong>de</strong> erkämpft, um sich von <strong>de</strong>r staatlichen Disziplinargewalt zu<br />
befreien.Sie istAusdruckeuropäischerRechtskulturund Vorbildfür<br />
viele neue Demokratien. Die For<strong>de</strong>rung nach Abschaffung <strong>de</strong>r<br />
Selbstverwaltung verkennt die hohe Effizienz <strong>de</strong>r Verwaltung durch<br />
die eigenen Berufsangehörigen, die eine<br />
sachnahe und professionelle Aufgabenwahrnehmung<br />
garantiert. Das ehrenamtliche Engagement,<br />
von <strong>de</strong>m die Selbstverwaltung lebt,<br />
hat neben einem hohen gesellschaftlichen<br />
Wert <strong>de</strong>nEffekt beson<strong>de</strong>rerKostengünstigkeit.<br />
Diese Auffassung ist kein Eigenlob. Sie verkennt<br />
nicht, dass anwaltliche Selbstverwaltung<br />
sich ständig angesellschaftliche Verän<strong>de</strong>rungen<br />
anpassen, sich reformieren muss.<br />
So kann anwaltliche Selbstverwaltung noch<br />
transparenter wer<strong>de</strong>n. Weil anwaltliche<br />
Selbstverwaltung nicht nur die Integrität <strong>de</strong>r<br />
Berufsangehörigen, son<strong>de</strong>rn auch ihre Qualität<br />
sichert, muss die Verletzung <strong>de</strong>r Fortbildungspflicht<br />
sanktioniert wer<strong>de</strong>n. Die <strong>de</strong>mokratische<br />
Legitimation <strong>de</strong>r Kammervorstän<strong>de</strong><br />
ist zuverbessern.<br />
Auch <strong>de</strong>r Gesetzgeber erkennt <strong>de</strong>n hohen<br />
Wert <strong>de</strong>r Selbstverwaltung an. Er überträgt<br />
<strong>de</strong>n Kammern ständig neue Aufgaben, gera<strong>de</strong><br />
erst mit <strong>de</strong>m Gesetz zur Stärkung <strong>de</strong>r Selbstverwaltung <strong>de</strong>r Rechtsanwaltschaft.<br />
Diese Hochschätzung zeigt sich auch ineinem –früher<br />
nicht so vorhan<strong>de</strong>nen –beson<strong>de</strong>rs guten Verhältnis <strong>de</strong>r für die<br />
Gesetzgebung zuständigen Personen inallen Justizministerien und<br />
<strong>de</strong>n Parlamenten sowie unserer höchsten Richter zu <strong>de</strong>n Repräsentanten<br />
<strong>de</strong>r Rechtsanwaltskammern und <strong>de</strong>r Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer.<br />
Mit diesen „Akzenten“ verabschie<strong>de</strong> ich mich nach über 30Jahren<br />
ehrenamtlicher Tätigkeit aus <strong>de</strong>r anwaltlichen Selbstverwaltung.<br />
Unsere Arbeit ist indieser Zeit nicht nur umfangreicher gewor<strong>de</strong>n,<br />
son<strong>de</strong>rn auch besser. Erheblich besser. Die Revolution <strong>de</strong>r Bastille-<br />
Entscheidungen hat vor <strong>de</strong>r anwaltlichen Selbstverwaltung Halt<br />
gemacht. Köpfe mussten nicht rollen. Die Kammern haben sich –<br />
auch unter <strong>de</strong>m Einfluss <strong>de</strong>s Bun<strong>de</strong>sverfassungsgerichts – selbst<br />
reformiert. Sie wer<strong>de</strong>n es weiter tun.<br />
Bernhard Dombek
142 Aufsätze BRAK-Mitt. 4/2007<br />
Knauer/Wolf, 20 Jahre „Bastille-Entscheidungen“ <strong>de</strong>s Bun<strong>de</strong>sverfassungsgerichts<br />
20 Jahre „Bastille-Entscheidungen“ <strong>de</strong>s Bun<strong>de</strong>sverfassungsgerichts –Von <strong>de</strong>r<br />
Liberalisierung und Kommerzialisierung <strong>de</strong>s Anwaltsberufs<br />
Rechtsanwalt Dr. Christoph Knauer, München und Prof. Dr. Christian Wolf, Hannover ∗<br />
I. Einleitung<br />
Wie groß darf das Praxisschild meiner Kanzlei sein? Habe ich<br />
vor Gericht inRobe zuerscheinen? Darf ich in meinem Schriftsatz<br />
ausführen, dass es<strong>de</strong>m Schriftsatz meines Kollegen auf <strong>de</strong>r<br />
Gegenseite gut getan hätte, wenn ersich zunächst über die<br />
Rechtslage informiert hätte, bevor er unhaltbare Rechtsmeinungen<br />
in die Welt setzt? Darf ich das richterliche Urteil ohne genaue<br />
Prüfung als „Rechtsbeugung“ bezeichnen, weil ich mich<br />
für meinen Mandaten voll einsetzen will?<br />
Diese Fragen sind solche, die heute im I<strong>de</strong>alfall Gegenstand<br />
<strong>de</strong>s Studiums im Rahmen <strong>de</strong>r anwaltlichen Juristenausbildung<br />
sind. Spätestens im Referendariat sind sie ausbildungs- und<br />
prüfungsrelevant. Bevor man imZusammenhang mit Studium<br />
und Referendariat zualle<strong>de</strong>m überhaupt etwas hören konnte,<br />
wur<strong>de</strong>n diese Fragen durch die Grundsätze <strong>de</strong>s anwaltlichen<br />
Stan<strong>de</strong>srechts beantwortet. 1 Dies wur<strong>de</strong> am14.7.1987 grundlegend<br />
an<strong>de</strong>rs. AmTag, an<strong>de</strong>m vor 218 Jahren (1789) in<strong>de</strong>r<br />
Französischen Revolution <strong>de</strong>r Sturm auf die Bastille erfolgte,<br />
entschied das Bun<strong>de</strong>sverfassungsgericht, dass das anwaltliche<br />
Stan<strong>de</strong>srecht nicht mehr zur Konkretisierung <strong>de</strong>r Generalklausel<br />
<strong>de</strong>r Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltsordnung herangezogen wer<strong>de</strong>n<br />
könne. 2 Heuer jährten sich die nach diesem Datum benannten<br />
Entscheidungen <strong>de</strong>s Bun<strong>de</strong>sverfassungsgerichts zum zwanzigsten<br />
Mal. Mit <strong>de</strong>n „Bastille-Entscheidungen“ begann <strong>de</strong>r Sturm<br />
auf das anwaltliche Berufsrecht alter Prägung. Dabei wer<strong>de</strong>n<br />
diese Entscheidungen häufig als <strong>de</strong>r Ausgangspunkt für eine<br />
zunehmen<strong>de</strong> Kommerzialisierung <strong>de</strong>r anwaltlichen Berufstätigkeit<br />
begriffen. 3 Hintergrund <strong>de</strong>r Entscheidungen selbst war aber<br />
vornehmlich die Frage, in welchem Umfang sich über das<br />
damalige „Stan<strong>de</strong>srecht“ die Interessenswahrnehmung <strong>de</strong>s<br />
Rechtsanwalts gegen die Interessen <strong>de</strong>s eigenen Mandanten<br />
disziplinieren und einschränken ließe. Die Entscheidungen<br />
wer<strong>de</strong>n <strong>de</strong>shalb regelmäßig als Entwicklungsbeginn eines mo<strong>de</strong>rnen<br />
anwaltlichen Berufsrechts, als Basis einer freien Advokatur<br />
gefeiert. Zumin<strong>de</strong>st zeitgleich –wohl daraus resultierend –<br />
setzte eine Neubewertung <strong>de</strong>s anwaltlichen Stan<strong>de</strong>s- bzw. Berufsrechts<br />
aus ökonomischer Sicht ein. Regulatives Leitbild <strong>de</strong>r<br />
anwaltlichen Tätigkeit sollte nicht mehr ausschließlich die altruistische,<br />
nicht amGewinnstreben, 4 son<strong>de</strong>rn an<strong>de</strong>r Sache orientierte<br />
Berufsauffassung sein, son<strong>de</strong>rn <strong>de</strong>r am Markt agieren<strong>de</strong><br />
Dienstleister. 5<br />
*Der Verfasser Knauer ist Rechtsanwalt und Lehrbeauftragter für Strafrecht<br />
an<strong>de</strong>r Ludwig-Maximilians-Universität München. Der Verfasser<br />
Wolf ist Ordinarius für Bürgerliches Recht, Deutsches,<br />
Europäisches und Internationales Zivilprozessrecht sowie Geschäftsführen<strong>de</strong>r<br />
Direktor <strong>de</strong>s Instituts für Prozess- und Anwaltsrechts <strong>de</strong>r<br />
Universität Hannover.<br />
1Gründsätze <strong>de</strong>s anwaltlichen Stan<strong>de</strong>srechts – Richtlinien gemäß<br />
§177 Abs. 2Nr. 2BRAO. Festgestellt von <strong>de</strong>r Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer<br />
am21.6.1973.<br />
2BVerfGE 76, 171 ff.; BVerfGE 76, 191 ff.<br />
3Vgl. nur Bormann, ZZPInt 8(2003), 3,9.<br />
4Vgl. hierzu Feuchtwanger, Der Staat und die freien Berufe, Königsberg<br />
1929, S. 10; Taupitz ,Die Stan<strong>de</strong>sordnung <strong>de</strong>r Freien Berufe,<br />
Berlin 1991, S. 59 f. m.w.N.<br />
5Jüngst in diesem Sinne XIV. Hauptgutachten <strong>de</strong>r Monopolkommission,<br />
BT-Drucks. 16/2460, S. 378 ff.<br />
Ein Rückblick auf zwanzig Jahre „Bastille-Entscheidungen“ und<br />
eine vorläufige Zwischenbilanz muss bei<strong>de</strong> damit verbun<strong>de</strong>nen<br />
Entwicklungsstränge –Ausbau <strong>de</strong>r freien Advokatur und Marktorientierung<br />
bzw. Kommerzialisierung – im Auge behalten,<br />
<strong>de</strong>nn zwischen bei<strong>de</strong>n Entwicklungslinien besteht ein innerer<br />
Zusammenhang. Dieser innere Zusammenhang verläuft jedoch<br />
entgegen einer vielleicht verbreiteten Ansicht nicht parallel,<br />
son<strong>de</strong>rn kontradiktorisch. Ein amreinen Marktparadigma orientiertes<br />
anwaltliches Berufsrecht wird letztlich zueiner erheblichen<br />
Einschränkung <strong>de</strong>r für die Interessensvertretung notwendigen<br />
Privilegien führen müssen. Gleichzeitig führt die Entwicklung<br />
<strong>de</strong>s Berufsrechts immer wie<strong>de</strong>r dazu, dass staatliche<br />
Versuche zur Kontrolle anwaltlicher Tätigkeit über das Prozessrecht<br />
erfolgen. Insbeson<strong>de</strong>re die Strafverteidigung sieht sich<br />
diesen Versuchen neuerdings wie<strong>de</strong>r verstärkt ausgesetzt.<br />
II.<br />
Die „Bastille-Entscheidungen“ <strong>de</strong>s Bun<strong>de</strong>sverfassungsgerichts<br />
An jenem 14.7.1987 erließ das Bun<strong>de</strong>sverfassungsgericht zwei<br />
Entscheidungen zum anwaltlichen Berufsrecht. In <strong>de</strong>r ersten<br />
ging es um die Frage, ob ein Rechtsanwalt gegen das Sachlichkeitsgebot,<br />
wie in§10 <strong>de</strong>r damaligen Grundsätze <strong>de</strong>s anwaltlichen<br />
Stan<strong>de</strong>srechts nie<strong>de</strong>rgelegt, verstoßen hatte. Der Rechtsanwalt<br />
vertrat <strong>de</strong>n Ehemann einer anThrombose verstorbenen<br />
Patientin. Die Ärzte hatten die Thromboseprofilaxe bei <strong>de</strong>r Verstorbenen<br />
unterlassen. Aufgrund eines Gutachtens <strong>de</strong>s gerichtsärztlichen<br />
Ausschusses stellte die Staatsanwaltschaft das Ermittlungsverfahren<br />
gegen die behan<strong>de</strong>ln<strong>de</strong>n Ärzte ein. In<strong>de</strong>r hiergegen<br />
gerichteten Beschwer<strong>de</strong> führte <strong>de</strong>r gerügte Rechtsanwalt<br />
aus:<br />
„... ferner wird gesagt, <strong>de</strong>r Tod<strong>de</strong>r Frau Sch. hätte nicht durch<br />
vorbeugen<strong>de</strong> Therapie abgewen<strong>de</strong>t wer<strong>de</strong>n können. Ich muss<br />
sagen, ich habe imLaufe meines langen Anwaltslebens schon<br />
manchen Unsinn gelesen. Dies übersteigt jedoch das übliche<br />
Maß. Die Behauptung dieser ehrenwerten Herren läuft darauf<br />
hinaus, dass sie von sich sagen wollen, sie hätten hellseherische<br />
Fähigkeiten.<br />
In Wirklichkeit dürften die ehrenwerten Herren Dres... fachlich<br />
überfor<strong>de</strong>rt gewesen sein.“<br />
In dieser Äußerung sah sowohl die Rechtsanwaltskammer als<br />
auch das Ehrengericht einen Verstoß gegen das Sachlichkeitsgebot.<br />
Zwar ging es<strong>de</strong>r Sache nach um die Erzwingung einer<br />
Anklage durch <strong>de</strong>n potentiellen Nebenkläger; weil sich aber<br />
die Rüge gegen <strong>de</strong>n Rechtsanwalt persönlich richtete, konnte<br />
das Bun<strong>de</strong>sverfassungsgericht die Maßnahme <strong>de</strong>r Rechtsanwaltskammer<br />
nur anArt. 12GGund nicht an eventuell bestehen<strong>de</strong>n<br />
Justizgrundrechten <strong>de</strong>s Anzeigenerstatters prüfen.<br />
Dieser Prüfungsmaßstab <strong>de</strong>s Gerichts wird von manchen als<br />
erstmalige Berücksichtung <strong>de</strong>s Grundrechts aus Art. 12für das<br />
Recht <strong>de</strong>r freien Berufe angesehen. 6 Doch dies überzeichnet<br />
6Zuletzt Kleine-Cosack ,in Widmaier (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch<br />
Strafverteidigung §56, Rdnr. 8.
BRAK-Mitt. 4/2007 Aufsätze 143<br />
Knauer/Wolf, 20 Jahre „Bastille-Entscheidungen“ <strong>de</strong>s Bun<strong>de</strong>sverfassungsgerichts<br />
die damalige Situation. So hatte das Bun<strong>de</strong>sverfassungsgericht<br />
stets Beschränkungen <strong>de</strong>r freien Advokatur an Art. 12 gemessen.<br />
Geklärt war auch bereits, dass die Stan<strong>de</strong>srichtlinien, welche<br />
lediglich von <strong>de</strong>n Präsi<strong>de</strong>nten <strong>de</strong>r Rechtsanwaltskammern<br />
verabschie<strong>de</strong>t wur<strong>de</strong>n, 7 kein autonomes Satzungsrecht darstellen.<br />
8 Allerdings wur<strong>de</strong>n –gebilligt von <strong>de</strong>r verfassungsgerichtlichen<br />
Rechtssprechung – bis zu <strong>de</strong>n „Bastille-Entscheidungen“,<br />
neben <strong>de</strong>n Richtlinien auch ungeschriebene Grundsätze<br />
<strong>de</strong>s anwaltlichen Stan<strong>de</strong>s- und Ehrenrechts als wesentliche Erkenntnisquelle<br />
zur Konkretisierung <strong>de</strong>r Generalklausel <strong>de</strong>s §43<br />
BRAO herangezogen. 9 Diese Grundsätze stammten, so eine<br />
Formulierung von Hartung ,von <strong>de</strong>n „Stan<strong>de</strong>sfürsten“, nämlich<br />
<strong>de</strong>n Präsi<strong>de</strong>nten <strong>de</strong>r regionalen Anwaltskammern, die ohne<br />
Rücksicht auf die Zahl <strong>de</strong>r Mitglie<strong>de</strong>r <strong>de</strong>r Regionalkammern<br />
mitjeeiner Stimme über die Berufsausübung inRichtlinien entschie<strong>de</strong>n.<br />
10 Das Bun<strong>de</strong>sverfassungsgericht stellte klar, dass die<br />
Berufsausübung nur durch o<strong>de</strong>r aufgrund eines Gesetzes geregelt<br />
wer<strong>de</strong>n dürfe. Diesen Anfor<strong>de</strong>rungen entsprachen die<br />
Stan<strong>de</strong>srichtlinien nicht. Das Neue <strong>de</strong>r Entscheidung war also<br />
die Verpflichtung zur Än<strong>de</strong>rung dieser überkommenen „Selbstregulierung“,<br />
und damit die Folge, dass bis zur Ablösung <strong>de</strong>s<br />
überkommenen Stan<strong>de</strong>srechts durch eine auf einer zuschaffen<strong>de</strong>n<br />
Satzungsermächtigung fußen<strong>de</strong>n Berufsordnung die Stan<strong>de</strong>srichtlinien<br />
und das basierte überlieferte Stan<strong>de</strong>srecht nur<br />
noch in einem sehr reduzierten Sinne angewandt wer<strong>de</strong>n durften.<br />
Das wirklich Revolutionäre an <strong>de</strong>r ersten „Bastille-Entscheidung“<br />
war also die Stärkung <strong>de</strong>r <strong>de</strong>mokratischen Rechte<br />
<strong>de</strong>r Selbstverwaltung innerhalb <strong>de</strong>r Anwaltschaft. Mehr o<strong>de</strong>r<br />
weniger <strong>de</strong>utlich arbeitete das Bun<strong>de</strong>sverfassungsgericht die<br />
Notwendigkeit einer Satzungsversammlung heraus. 11 Die Anwaltschaft<br />
stellte sich <strong>de</strong>r Erkenntnis, dass ihre bisherige Organisation<br />
<strong>de</strong>r Kontrolle anwaltlicher Berufsausübung nicht <strong>de</strong>n<br />
Anfor<strong>de</strong>rungen <strong>de</strong>s Grundgesetzes entsprach.<br />
7Hierzu Kleine-Cosack ,NJW 1988, 164, 165.<br />
8BVerfGE 36, 212, 217.<br />
9BVerfGE 26,186, 204; BVerfGE 36, 212, 219; BVerfGE 57,121, 132;<br />
BVerfGE 66, 337, 355 f.<br />
10 Hartung ,Berufsrecht, 3.Aufl. (2006) Einf. BerufsO, Rdnr. 27.<br />
11 Kleine-Cosack ,NJW 1988, 164, 168 f. ; Hartung, a.a.O. (Fn. 10).<br />
Die zweite, gleichfalls am 14.7.1987 erlassene Entscheidung<br />
<strong>de</strong>s Bun<strong>de</strong>sverfassungsgerichts kann als erster Schritt <strong>de</strong>r Öffnung<br />
<strong>de</strong>s Berufsrechts <strong>de</strong>r Rechtsanwälte für <strong>de</strong>n Wettbewerb<br />
ge<strong>de</strong>utet wer<strong>de</strong>n. Der Entscheidung lag folgen<strong>de</strong>r Sachverhalt<br />
zugrun<strong>de</strong>: Ein Rechtsanwalt hatte <strong>de</strong>n Namen einer Mandantin<br />
gegenüber <strong>de</strong>m LKA preisgegeben, nach<strong>de</strong>m ersich versichert<br />
hatte, dass dieser hierdurch keine größeren Schwierigkeiten<br />
entstehen wür<strong>de</strong>n. Die Beamten <strong>de</strong>s LKA hatten <strong>de</strong>m Rechtsanwalt<br />
zuvor miteiner Vorführung beim Generalbun<strong>de</strong>sanwalt im<br />
Falle <strong>de</strong>r Nichtpreisgabe <strong>de</strong>r I<strong>de</strong>ntität gedroht. ImNachhinein<br />
brachte er<strong>de</strong>n Vorgang gegenüber <strong>de</strong>r Rechtsanwaltskammer<br />
zur Selbstanzeige und erstattete gegen die Polizeibeamten Anzeige<br />
wegen Nötigung. Bei<strong>de</strong> Schriftstücke übersandte er ohne<br />
je<strong>de</strong>n Kommentar verschie<strong>de</strong>nen Presseorganen, die daraufhin<br />
hiervon ausführlich berichteten. In <strong>de</strong>r Übersendung <strong>de</strong>r<br />
Schreiben andie Presse sah die Kammer eine Verletzung <strong>de</strong>s<br />
anwaltlichen Werbeverbots. Das Bun<strong>de</strong>sverfassungsgericht hatte<br />
sich zwar rhetorisch noch zu einem überkommenen Leitbild<br />
<strong>de</strong>s „freien Berufs“ bekannt, in<strong>de</strong>m es ausführte: „Das Verbot<br />
stan<strong>de</strong>swidriger Werbung will bei freien Berufen eine Verfälschung<br />
<strong>de</strong>s Berufsbil<strong>de</strong>s durch die Verwendung von Werbemetho<strong>de</strong>n<br />
verhin<strong>de</strong>rn, wie sie in<strong>de</strong>r gewerblichen Wirtschaft üblich<br />
sind. Zwarüben auch Rechtsanwälte inErfüllung <strong>de</strong>r ihnen<br />
obliegen<strong>de</strong>n Aufgaben eine auf Erwerb ausgerichtete Tätigkeit<br />
aus; sie wer<strong>de</strong>n durch ihre Leistungen bekannt, auch ist ihnen<br />
nur eine berufswidrige, nicht etwa jegliche Werbung durch öffentliche<br />
Information untersagt. Die Vermeidung von Qualitätsanpreisungen<br />
durch ein reklamehaftes Sich-Herausstellen gegenüber<br />
Berufskollegen kann aber verhin<strong>de</strong>rn, dass durch werten<strong>de</strong>,<br />
nicht überprüfbare Werbeaussagen unrichtige Erwartungen<br />
entstehen, die umso näher liegen, als die anwaltlichen<br />
Leistungen von <strong>de</strong>n Rechtsuchen<strong>de</strong>n in <strong>de</strong>r Regel nur schwer<br />
einschätzbar sind. Auch kann die Abgrenzung von gewerblicher<br />
Tätigkeit durch das Verbot stan<strong>de</strong>swidriger Werbung geeignet<br />
sein, einer rein geschäftsmäßigen Einstellung entgegenzuwirken<br />
und das Vertrauen <strong>de</strong>r Rechtsuchen<strong>de</strong>n darin zustärken,<br />
dass Anwälte nicht aus Gewinnstreben zu Prozessen raten<br />
o<strong>de</strong>r die Sachbehandlung an Gebühreninteressen ausrichten.“ 12<br />
Der Nährbo<strong>de</strong>n für einen Paradigmenwechsel vom I<strong>de</strong>al <strong>de</strong>s<br />
freien Berufs, <strong>de</strong>r nicht amGewinnstreben orientiert ist, hin<br />
zum amMarkt teilnehmen<strong>de</strong>n Dienstleister jedoch war mitdieser<br />
Entscheidung gelegt. Allerdings hatte noch Tettinger in seiner<br />
Urteilsbesprechung lapidar amWerbeverbot festgehalten,<br />
in<strong>de</strong>m eranmerkte, dass das Werbeverbot nicht <strong>de</strong>m individualorientierten<br />
Schutz <strong>de</strong>r Stan<strong>de</strong>sgenossen dient, son<strong>de</strong>rn <strong>de</strong>r<br />
Sicherung freiberuflicher Tätigkeit als solcher, also <strong>de</strong>r ordnungsgemäßen<br />
Berufsausübung im Dienst <strong>de</strong>r Rechtspflege. 13<br />
Jedoch führte eine Reihe von Entscheidungen in<strong>de</strong>r Folge zu<br />
einer zunehmen<strong>de</strong>n Kommerzialisierung <strong>de</strong>s Berufs <strong>de</strong>s<br />
Rechtsanwalts.<br />
III. Die Folgen: Ein neues Berufs- statt Ehren- und<br />
Stan<strong>de</strong>srecht<br />
Im Rahmen dieses Beitrages soll die Entwicklung weg vom Ehren-<br />
und Stan<strong>de</strong>srecht hin zum anwaltlichen Berufsrecht in<strong>de</strong>r<br />
Folge <strong>de</strong>r Entscheidungen von 1987 nicht ausführlich nachvollzogen<br />
wer<strong>de</strong>n, 14 es gilt, die großen Linien nachzuzeichnen:<br />
1) Erstaunlich ist, dass nach <strong>de</strong>r aufrütteln<strong>de</strong>n Erkenntnis <strong>de</strong>r<br />
Verfassungswidrigkeit <strong>de</strong>s Verfahrens <strong>de</strong>r Richtlinienaufstellung<br />
durch die Kammerpräsi<strong>de</strong>nten ein Jahrzehnt vergehen sollte,<br />
bis die Säulen Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltsordnung und Berufsordnung<br />
das neue Berufsrecht nahezu vollständig trugen. Am<br />
2.9.1994 trat, nach heftigen Auseinan<strong>de</strong>rsetzungen in <strong>de</strong>r Anwaltschaft<br />
und Uneinigkeit zwischen <strong>de</strong>n großen Anwaltsorganisationen<br />
BRAK und DAV, das Gesetz zur Neuordnung <strong>de</strong>s<br />
Berufsrechts <strong>de</strong>r Rechtsanwälte und Patentanwälte in Kraft.<br />
Kern <strong>de</strong>r Neuerungen waren und sind hier die §§ 43, 43a und<br />
43b BRAO, welche trotz <strong>de</strong>s generellen Bezugs auf die „Würdigkeit“<br />
die anwaltlichen Grundpflichten klar in einem liberalen<br />
Sinne umreißen und zu<strong>de</strong>m in §43b das Verbot <strong>de</strong>r Werbung<br />
aufheben. Die gemäß §191a Abs. 1BRAO einzurichten<strong>de</strong><br />
Satzungsversammlung erließ schließlich die gem. §191a<br />
Abs. 2BRAO zuerlassen<strong>de</strong> Berufsordnung, die am 3.1.1997<br />
gemeinsam mit <strong>de</strong>r Fachanwaltsordnung inKraft trat. 15<br />
2) Unmittelbare Folge <strong>de</strong>r „Bastille-Entscheidungen“ war die<br />
Erkenntnis, dass <strong>de</strong>r metaphysische Begriff <strong>de</strong>r „Berufsehre“,<br />
<strong>de</strong>ssen über<strong>de</strong>utliche Manifestation sich in<strong>de</strong>r Kontrolle durch<br />
die anwaltliche „Ehrengerichtsbarkeit“ nie<strong>de</strong>rschlug, durch<br />
eine neue, <strong>de</strong>mokratisch legitimierte Definition <strong>de</strong>s Berufsbegriffs<br />
ersetzt wer<strong>de</strong>n musste. Trotz <strong>de</strong>r noch nicht erfolgten<br />
Neukodifikation inForm <strong>de</strong>r Berufsordnung verwil<strong>de</strong>rten die<br />
12 BVerfGE 76, 196, 207 f.<br />
13 Tettinger, JZ1988, 228, 231 f.<br />
14 Dazu etwa Henssler/Prütting/Koch, 2.Aufl. 2004, Einl., Rdnr. 14ff.;<br />
ausf. Hartung, (o.Fn. 10) Einf. BerufsO; sowie die Übersicht von<br />
Hartung ,NJW 2003, 261.<br />
15 Es wirft kein zwingend gutes Bild auf die Organisationsfähigkeit <strong>de</strong>r<br />
Anwaltschaft in eigener Sache, wenn aufgrund von Unsicherheiten<br />
bei <strong>de</strong>r Ausfertigung und Veröffentlichung <strong>de</strong>r 1996 beschlossenen<br />
Berufsordnung selbst dieser Termin umstritten war, vgl. zudieser<br />
aufgrund einer klären<strong>de</strong>n Entscheidung <strong>de</strong>s BVerfG (NJW 2000,<br />
347) nur noch historischen Frage Römermann, NJW 1998, 2249.
144 Aufsätze BRAK-Mitt. 4/2007<br />
Knauer/Wolf, 20 Jahre „Bastille-Entscheidungen“ <strong>de</strong>s Bun<strong>de</strong>sverfassungsgerichts<br />
anwaltlichen Sitten nicht etwa, son<strong>de</strong>rn ging <strong>de</strong>r Geschäftsanfall<br />
<strong>de</strong>r Ehrengerichtsbarkeit in<strong>de</strong>r Übergangszeit 1987–1994<br />
sogar zurück. 16 Dies kann man einerseits als Beleg für <strong>de</strong>n hohen<br />
Berufsethos <strong>de</strong>r Anwaltschaft auffassen, 17 an<strong>de</strong>rerseits ist<br />
davon auszugehen, dass die Liberalisierung <strong>de</strong>s Anwaltsrechtes<br />
hier durch die Gerichte bereits vorweggenommen wur<strong>de</strong>.<br />
Die Zeit vor 1987 war geprägt durch häufig schwer nachvollziehbare<br />
Entscheidungen <strong>de</strong>r Ehrengerichte, die teils auch ihre<br />
Bestätigung durch das Bun<strong>de</strong>sverfassungsgericht gefun<strong>de</strong>n hatten,<br />
teils von diesen beschränkt wur<strong>de</strong>n. Gestützt auf das Sachlichkeitsgebot,<br />
<strong>de</strong>ssen Korrektur durch das BVerfG später in<br />
<strong>de</strong>n Wortlaut <strong>de</strong>s §43a Abs. 3BRAO einfloss, wur<strong>de</strong> engagiertes<br />
anwaltliches Eintreten für <strong>de</strong>n Mandanten, insbeson<strong>de</strong>re<br />
durch die Verteidigung, neben <strong>de</strong>r strafrechtlichen Verfolgung<br />
oft auch vor <strong>de</strong>n Ehrengerichten geahn<strong>de</strong>t.<br />
Für die Zeit <strong>de</strong>r Verteidigung <strong>de</strong>r RAF-Terroristen beschreibt<br />
Heinrich Hannover eindrucksvoll, wie aus heutiger Sicht gera<strong>de</strong>zu<br />
läppische Vorgänge wie Türenschlagen o<strong>de</strong>r die Verwendung<br />
<strong>de</strong>s Wortes „Klassenjustiz“ durch <strong>de</strong>n Verteidiger als<br />
„stan<strong>de</strong>swidriges Verhalten bzw. Rethorik“ in ehrengerichtlichen<br />
Verfahren verfolgt wur<strong>de</strong>n. 18 Dass solche scharfen Reaktionen<br />
zum Teil <strong>de</strong>r aufgeheizten Stimmung dieser Zeit geschul<strong>de</strong>t<br />
waren, in <strong>de</strong>nen auch von <strong>de</strong>r Verteidigung gegenüber <strong>de</strong>m<br />
zuständigen Gericht <strong>de</strong>r zweifelhafte Vorwurf <strong>de</strong>r Folter <strong>de</strong>r<br />
RAF-Inhaftierten erhoben wur<strong>de</strong>, ist aus <strong>de</strong>r Rückschau selbstverständlich.<br />
Aber auch in „unpolitischen“ Zusammenhängen<br />
wur<strong>de</strong> die Ehrengerichtsbarkeit als verlängerter Arm <strong>de</strong>r Prozessgerichte<br />
eingesetzt.<br />
So wur<strong>de</strong> <strong>de</strong>r Verteidigung eine „prozessuale Wahrheitspflicht“<br />
auferlegt, die wesentlich über §258 StGB sowie die heutige<br />
Regelung in§43a Abs. 3Satz 2BRAO hinausging: Inständiger<br />
Rechtsprechung entschied <strong>de</strong>r Münchener Ehrengerichtshof in<br />
Übereinstimmung mit <strong>de</strong>n Gerichtshöfen <strong>de</strong>r an<strong>de</strong>ren Kammerbezirke,<br />
dass die Abgabe unrichtiger schriftsätzlicher und<br />
mündlicher Erklärungen mit <strong>de</strong>n anwaltlichen Berufspflichten<br />
nicht vereinbar sei. 19 Auf das bewusste Verbreiten <strong>de</strong>r Unwahrheit<br />
kam es dabei –an<strong>de</strong>rs als heute –nicht an. 20 Auch die Beschwer<strong>de</strong><br />
eines Rechtsanwalts über aufsichtsrechtliche Maßnahmen<br />
beim Präsi<strong>de</strong>nten <strong>de</strong>s Oberlan<strong>de</strong>sgerichts wur<strong>de</strong> vom<br />
Anwaltssenat <strong>de</strong>s BGH als stan<strong>de</strong>swidrig angesehen. 21 Dagegen<br />
nimmt sich manch skurrile Entscheidung zum anwaltlichen<br />
Werbeverbot regelrecht harmlos aus. Sovermag die Entscheidung,<br />
wonach die „über das Nötige hinausgehen<strong>de</strong> Beleuchtung“<br />
eines Praxisschil<strong>de</strong>s „Reklame“ darstelle und <strong>de</strong>shalb<br />
stan<strong>de</strong>swidrig sei, heute höchstens historisch-humoristischen<br />
Wert entfalten. 22<br />
Bereits vor <strong>de</strong>r Neufassung <strong>de</strong>r BRAO und <strong>de</strong>m Inkrafttreten<br />
<strong>de</strong>r BORA zeichnete sich eine Liberalisierung <strong>de</strong>r Auslegung<br />
<strong>de</strong>r Stan<strong>de</strong>sregeln ab. Dementsprechend berichtet auch Heinrich<br />
Hannover davon, dass Mitte <strong>de</strong>r achtziger Jahre die Verfolgung<br />
<strong>de</strong>r kämpferischen Verteidigung über die Ehrengerichte<br />
langsam abebbte. 23<br />
Grundsätzlich hatten sich <strong>de</strong>r Gesetzgeber und die Satzungsversammlung<br />
bei <strong>de</strong>r Neufassung <strong>de</strong>r Berufspflichten „in dubio<br />
16 Hartung (o.Fn. 10), Rdnr. 15.<br />
17 Hartung ,ebd.<br />
18 H. Hannover, Die Republik vor Gericht, 1.Aufl. 2005, S. 397 ff.<br />
19 BRAK-Mitt 1987, 46.<br />
20 Zur Wahrheitspflicht <strong>de</strong>s Verteidigers instruktiv neuerdings Barton,<br />
Einführung in die Strafverteidigung, 1. Aufl., §6 Rdnr. 60ff. sowie<br />
Müller/Gussmann, Berufsrisiken <strong>de</strong>s Strafverteidigers, Rdnr. 77ff.;<br />
noch enger Kleine-Cosack (o. Fn. 6), §56, Rdnr. 39.<br />
21 BGH, MDR 1971, 153.<br />
22 OLG Düsseldorf, NJW-RR 1988, 101.<br />
23 H. Hannover (o.Fn. 18), S.409 f.<br />
pro libertate“ entschie<strong>de</strong>n. 24 Seine <strong>de</strong>utlichste Ausprägung fin<strong>de</strong>t<br />
dies in jener Formulierung <strong>de</strong>s Sachlichkeitsgebots in §43a<br />
Abs. 3BRAO. Dessen Grenzen sind nunmehr eng gezogen. Zu<br />
Recht wird aus <strong>de</strong>r Vorschrift gefolgert, dass das Sachlichkeitsgebot<br />
–von <strong>de</strong>r Diskussion um die Wahrheitspflicht einmal abgesehen<br />
–unterhalb <strong>de</strong>r Schwelle <strong>de</strong>r Strafbarkeit kaum mehr<br />
eine Be<strong>de</strong>utung entfaltet. 25 Je<strong>de</strong>nfalls ist ganz im Sinne <strong>de</strong>r<br />
„Bastille-Entscheidungen“ nunmehr klar: „Das Verhalten <strong>de</strong>s<br />
Rechtsanwalts mag ungehörig sein o<strong>de</strong>r als Verstoß gegen <strong>de</strong>n<br />
guten Tono<strong>de</strong>r das Taktgefühl empfun<strong>de</strong>n wer<strong>de</strong>n und als unsachlich<br />
gewertet wer<strong>de</strong>n. Solange es unter <strong>de</strong>r von §43a<br />
Abs. 3Satz 2festgelegten Schwelle bleibt, muss eshingenommen<br />
wer<strong>de</strong>n, auch wenn es <strong>de</strong>m Ansehen <strong>de</strong>s Anwaltsstan<strong>de</strong>s<br />
abträglich ist.“ 26 Inzwischen ist unbestritten, dass die anwaltliche<br />
Berufsausübung grundsätzlich <strong>de</strong>r freien und unreglementierten<br />
Selbstbestimmung <strong>de</strong>s einzelnen Anwaltes unterliegt.<br />
Der Rechtsanwalt darf „im Kampf ums Recht“ starke Ausdrücke<br />
und Schlagworte verwen<strong>de</strong>n, Urteilsschelte üben und „ad personam“<br />
argumentieren. 27 Ein großer Sieg <strong>de</strong>r Sachlichkeit ist<br />
auch <strong>de</strong>r Wegfall <strong>de</strong>s noch in <strong>de</strong>n Stan<strong>de</strong>srichtlinien manifestierten<br />
„bösen Scheins“. Danach hatte <strong>de</strong>r Rechtsanwalt bereits<br />
<strong>de</strong>n Anschein stan<strong>de</strong>swidrigen Han<strong>de</strong>ls zu vermei<strong>de</strong>n. 28 Eine<br />
solche Wohlverhaltensregel kann in das neue Berufsrecht von<br />
nieman<strong>de</strong>m mehr hineingelesen wer<strong>de</strong>n.<br />
IV. Kommerzialisierung<br />
§2Abs. 2BRAO bestimmt lapidar: „Der Rechtsanwalt übt einen<br />
freien Beruf aus.“ Mit dieser Formulierung knüpft <strong>de</strong>r Gesetzgeber<br />
bewusst an die Überlegungen Feuchtwangers zum<br />
freien Beruf an. 29 Wörtlich heißt es in <strong>de</strong>r Gesetzesbegründung<br />
von 1958: „... die Eigenart <strong>de</strong>s freien Berufes ist vornehmlich<br />
darin begrün<strong>de</strong>t, dass seine Angehörigen sich nicht vom Streben<br />
nach Gewinn bestimmen lassen dürfen. So wer<strong>de</strong>n Handlungen<br />
und Unterlassungen eines Anwalts, <strong>de</strong>r von <strong>de</strong>r ethischen<br />
Aufgabe seines Berufes erfüllt ist, von <strong>de</strong>m Motiv geleitet<br />
sein, das Recht zuverwirklichen. Von diesem i<strong>de</strong>alen Streben<br />
her gesehen übt <strong>de</strong>r Rechtsanwalt einen freien Beruf aus.“<br />
Der Gesetzgeber bekannte sich damit zum Konzept <strong>de</strong>s freien<br />
Berufs. Dieses ordnet die Tätigkeit <strong>de</strong>s Rechtsanwalts in ein<br />
Spannungsverhältnis zwischen weisungsabhängig beschäftigten<br />
Beamten und Gewerbetreiben<strong>de</strong>n ein. 30 Von <strong>de</strong>n weisungsabhängigen<br />
Beamten unterschei<strong>de</strong>t sich <strong>de</strong>r freie Beruf<br />
gera<strong>de</strong> durch seine Staatsferne. Der Rechtsanwalt soll –sodie<br />
zentrale For<strong>de</strong>rung nach <strong>de</strong>r freien Advocatur bereits im 19.<br />
Jahrhun<strong>de</strong>rt 31 –bei seiner Tätigkeit nicht <strong>de</strong>r staatlichen Kontrolle<br />
unterliegen. 32 Gleichzeitig <strong>de</strong>finieren sich die freien Berufe<br />
gegenüber <strong>de</strong>n Gewerbetreiben<strong>de</strong>n durch eine stärkere<br />
Gemeinwohlorientierung. 33 Das Phänomen <strong>de</strong>s freien Berufs,<br />
welcher imangloamerikanischen Sprachraum als „profession“<br />
bezeichnet wird, wird durch eine Reihe von typischen Merkmalen<br />
erfasst, die wie<strong>de</strong>rum diese Verortung zwischen weisungabhängigen<br />
Beamten und Gewerbetreiben<strong>de</strong>n erklären. 34<br />
24 So Hartung, NJW 2003, 262, für BRAO und Fachanwaltsordnung.<br />
25 Henssler/Prütting/Eylmann,§43a BRAO, Rdnr. 123; a.A. wohl Hartung,<br />
§43a BRAO, Rdnr. 42; Feuerich/Weyland, §43a, Rdnr. 32, die<br />
<strong>de</strong>nnoch von einer engen Grenzziehung ausgehen.<br />
26 Feuerich/Weyland ,§43a, Rdnr. 32nahezu wörtlich nach BVerfGE<br />
76, 171.<br />
27 Allgemeine Ansicht: vgl. nur Hartung,§43a BRAO, Rdnr. 37m.w.N.<br />
unter Bezugnahme auf die „Bastille-Entscheidungen“.<br />
28 Henssler/Prütting/Eylmann,§43 BRAO, Rdnr. 19.<br />
29 Feuchtwanger, Die freien Berufe, München 1922, S. 17.<br />
30 Vgl. Taupitz ,Die Stan<strong>de</strong>sordnung <strong>de</strong>r freien Berufe, S.38ff.<br />
31 Gneist, Freie Advocatur, 1987, S. 58 ff.<br />
32 Henssler/Prütting/Koch, §2BRAO, Rdnr. 1.<br />
33 Taupitz (o.Fn. 30), S.59f.<br />
34 Taupitz (o.Fn. 30), S.38.
BRAK-Mitt. 4/2007 Aufsätze 145<br />
Knauer/Wolf, 20 Jahre „Bastille-Entscheidungen“ <strong>de</strong>s Bun<strong>de</strong>sverfassungsgerichts<br />
Charakteristisch sind insbeson<strong>de</strong>re: 35 (a) Die persönliche Leistungserbringung<br />
aufgrund einer beson<strong>de</strong>rs komplexen Wissensbasis,<br />
welche aufgrund einer formalen aka<strong>de</strong>mischen Ausbildung<br />
erworben wur<strong>de</strong>. (b) Die Erbringung geistiger Leistungen,<br />
die aufgrund wissensbedingter Informationssymmetrie in<br />
<strong>de</strong>r Regel we<strong>de</strong>r von <strong>de</strong>m Klienten noch von einem Dritten<br />
kontrolliertwer<strong>de</strong>n können und dahersozueiner großen Autonomie<br />
<strong>de</strong>r Profession führen. (c) Beson<strong>de</strong>rs hohe Be<strong>de</strong>utung<br />
<strong>de</strong>r Tätigkeit für die Gesellschaft und Gemeinwohlorientierung<br />
<strong>de</strong>r Tätigkeit. (d) Relativ hohes Prestige und Einkommen. (e)<br />
Organisation ineinem Berufsverband. (f) Aufstellung einer eigenen<br />
Berufsethik und Überwachung <strong>de</strong>r Berufsethik durch<br />
<strong>de</strong>n Berufsverband. (g) Regulierung <strong>de</strong>s Berufszugangs und Angebots-<br />
und Handlungskompetenzmonopol für die eigene<br />
Dienstleistung.<br />
Gegen das Konzept <strong>de</strong>r freien Berufe (o<strong>de</strong>r in <strong>de</strong>r Sprache <strong>de</strong>r<br />
Berufssoziologie gesprochen <strong>de</strong>r Professionalisierung) wird aus<br />
ökonomisch-soziologischer Perspektive zum Teil eingewen<strong>de</strong>t,<br />
dass die berufsrechtlichen Regelungen nur <strong>de</strong>r Bildung von<br />
monopolartigen Machtstrukturen im Interesse <strong>de</strong>r Berufsangehörigen<br />
dienen, 36 und nicht <strong>de</strong>n Gemeinwohlbelangen. 37 Berufsrechtliche<br />
Regelungen wur<strong>de</strong>n in zunehmen<strong>de</strong>m Umfang<br />
als Wettbewerbshin<strong>de</strong>rnisse begriffen. Den Verbraucherschutz<br />
sieht man am besten durch einen umfassen<strong>de</strong>n Wettbewerb<br />
verwirklicht an. 38<br />
Mit einer Reihe von gerichtlichen Grundsatzentscheidungen<br />
und gesetzgeberischen Maßnahmen wur<strong>de</strong> in <strong>de</strong>r Folge <strong>de</strong>r<br />
„Bastille-Entscheidungen“ <strong>de</strong>r grundlegen<strong>de</strong> Umbau <strong>de</strong>r Anwaltschaft<br />
vorangetrieben. Zu nennen ist u.a. die Entscheidung<br />
<strong>de</strong>s Bun<strong>de</strong>sverfassungsgerichts, die Singularzulassung an Oberlan<strong>de</strong>sgerichten<br />
nicht mehr als mit <strong>de</strong>r Berufsfreiheit vereinbar<br />
anzusehen. 39 Gleichfalls hierher gehören die Zulassung <strong>de</strong>r<br />
überörtlichen Anwaltssozietäten durch <strong>de</strong>n BGH 40 sowie die<br />
schrittweise Aufhebung <strong>de</strong>s Lokalisationsgebots, 41 wie<strong>de</strong>rum<br />
angestoßen durch eine Entscheidung <strong>de</strong>s Bun<strong>de</strong>sverfassungsgerichts<br />
zur vorübergehen<strong>de</strong>n Einführung <strong>de</strong>s Lokalisationsgebots<br />
in <strong>de</strong>n fünf neuen Bun<strong>de</strong>slän<strong>de</strong>rn. 42<br />
35 Hierzu Holldorf ,Prestige, Profit, Profession, 2003, S. 68 f.; Taupitz<br />
(o.Fn. 30), S.40ff.<br />
36 So schon Friedman, Price Theory, Neudruck 2007, S.163.<br />
37 Vgl. Bormann, ZZPInt, 2003, 3, 4.<br />
38 Vgl. nur das XVI. Hauptgutachten <strong>de</strong>r Monopolkommission, BT-<br />
Drucks. 16/2460, S. 378.<br />
39 BVerfGE 103, 1ff.<br />
40 BGHZ 119, 225 ff.<br />
41 Zunächst für die Landgerichtsprozesse durch das Gesetz zur Neuordnung<br />
<strong>de</strong>s Berufsrechts <strong>de</strong>r Rechtsanwälte und <strong>de</strong>r Patentanwälte,<br />
BGBl. I1999, S. 2448, anschließend durch das OLG-Vertretungsän<strong>de</strong>rungsgesetz,<br />
BGBl. I,2002, S. 2850.<br />
42 BVerfGE 93, S. 362.<br />
43 BayObLG NJW 1995, 201.<br />
44 Vgl. Henssler/Prütting/Henssler, Vorb § 59c, Rdnr. 1ff. und<br />
Rdnr. 22ff.<br />
45 Henssler/Prütting/Henssler, Vorb §59c, Rdnr. 1.<br />
46 BGBl. I1998, S. 2600.<br />
Beson<strong>de</strong>res wichtig für die weitere Kommerzialisierung <strong>de</strong>r<br />
Rechtsanwaltschaft sind alle Liberalisierungen auf <strong>de</strong>m Gebiet<br />
<strong>de</strong>r Organisationsform <strong>de</strong>r anwaltlichen Berufsausübung. Ausgehend<br />
von einer Entscheidung <strong>de</strong>s BayObLG aus <strong>de</strong>m Jahr<br />
1993 43 steht <strong>de</strong>n Anwälten mittlerweile die Möglichkeit offen,<br />
ihre Berufstätigkeit sowohl inForm <strong>de</strong>r GmbH als auch in Form<br />
<strong>de</strong>r Aktiengesellschaft zu organisieren. 44 Vor 20 Jahren war<br />
dies noch weitgehend un<strong>de</strong>nkbar. 45 Noch allerdings verfehlt<br />
die Aktiengesellschaft als Kapitalsammelbecken ihre Funktion.<br />
Obwohl <strong>de</strong>r Gesetzgeber die Entwicklung <strong>de</strong>r Rechtsprechung<br />
aufgegriffen hat und in§§59c ff. BRAO zwar ausführlich die<br />
Anwalts-GmbH regelte, 46 die Anwalts-AG aber bewusst ungeregelt<br />
gelassen hatte, ist man sich (noch) weitgehend einig,<br />
dass Aktionäre <strong>de</strong>r Anwalts-AG nur sozietätsfähige Personen<br />
sein können. Gleichfalls darf auch eine Anwalts-AG nicht zu<br />
einer Kapitalbeteiligung von nicht aktiv mitarbeiten<strong>de</strong>n Berufsträgern<br />
führen. 47<br />
Nicht nur das Beispiel <strong>de</strong>r australischen Anwaltskanzlei Slater<br />
&Gordon, 48 die seit Mai 2007 an <strong>de</strong>r australischen Börse<br />
gelistet ist, zeigt <strong>de</strong>n möglichen künftigen Weg auf, Recht als<br />
bloße han<strong>de</strong>lbare Ware zubegreifen. Das anwaltliche Berufsrecht<br />
hat sich –wie<strong>de</strong>rum mit angestoßen durch das Bun<strong>de</strong>sverfassungsgericht<br />
49 –mo<strong>de</strong>rat einer interprofessionellen Zusammenarbeit<br />
geöffnet. So können die Rechtsanwälte sich<br />
nach <strong>de</strong>rzeitiger Gesetzeslage mit Steuerberatern, Steuerbevollmächtigten,<br />
Wirtschaftsprüfern und vereidigten Buchprüfern<br />
zur gemeinsamen Berufsausübung zusammenschließen. 50 Wie<br />
<strong>de</strong>r Regierungsentwurf zum Rechtsdientsleistungsgesetz aber<br />
zeigt, sollen nach <strong>de</strong>r Planung <strong>de</strong>r Bun<strong>de</strong>sregierung künftig Sozietäten<br />
mit allen vereinbaren Berufen (§ 7 Nr. 8 und §14<br />
Abs. 2 Nr. 8 h BRAO) und Sternsozietäten gebil<strong>de</strong>t wer<strong>de</strong>n<br />
können. 51 Der Einstieg in Anwaltskonzerne und fremdfinanzierte<br />
Anwaltsfirmen wäre damit erreicht. 52<br />
Die vom Bun<strong>de</strong>sverfassungsgericht gefor<strong>de</strong>rte Lockerung <strong>de</strong>s<br />
Verbots <strong>de</strong>s Erfolgshonorars wird gleichfalls die Kommerzialisierung<br />
<strong>de</strong>s Anwaltsberufs weiter vorantreiben. 53 Auch ist das<br />
Vertragsverletzungsverfahren <strong>de</strong>rEuropäischen Kommission gegen<br />
die Bun<strong>de</strong>srepublik Deutschland 54 wegen <strong>de</strong>r Deutschen<br />
Notarsverfassung sicherlich erst <strong>de</strong>r Beginn einer weiteren, auf<br />
Marktwirtschaft setzen<strong>de</strong>n europäischen Liberalisierungswelle.<br />
Auf doppelte Weise bedroht diese Entwicklung die core values<br />
<strong>de</strong>s anwaltlichen Berufsbil<strong>de</strong>s. Zu <strong>de</strong>n sich auch aus <strong>de</strong>n<br />
§§ 43 ff. BRAO ergeben<strong>de</strong>n core values wer<strong>de</strong>n allgemein gezählt:<br />
55<br />
● Anwaltliche Unabhängigkeit<br />
● Verschwiegenheitspflicht und Recht zur Verschwiegenheit<br />
● Verbot <strong>de</strong>r Vertretung wi<strong>de</strong>rstreiten<strong>de</strong>r Interessen<br />
● Sachlichkeitsgebot<br />
Diese core values wer<strong>de</strong>n meist als Privilegien <strong>de</strong>r Anwaltschaft<br />
verstan<strong>de</strong>n. Richtigerweise sind diese keine Privilegien,<br />
son<strong>de</strong>rn notwendige Funktionsvoraussetzungen <strong>de</strong>r Rechtsberatung.<br />
56 Sie sind bedroht, wenn die Rechtsberatung nicht<br />
mehr nur durch diejenigen ausgeübt und kontrolliert wird, welche<br />
<strong>de</strong>m anwaltlichen Berufsrecht unterliegen, son<strong>de</strong>rn von externen<br />
Kapitalgebern bestimmt bzw. in Kooperation mit an<strong>de</strong>ren<br />
Personen ausgeübt wer<strong>de</strong>n kann, welche keinem selbstverwalten<strong>de</strong>n<br />
Korrektivrecht unterliegen.<br />
Zu <strong>de</strong>n core values ist aber auch die Sicherung <strong>de</strong>s streitwertunabhängigen<br />
Zugangs zum Recht durch die Anwaltschaft zu<br />
zählen. Der Gesetzgeber hat die Anwaltschaft auf verschie<strong>de</strong>ne<br />
Weise indie Pflicht genommen, um einen effektiven Zugang<br />
zum Recht durch Quersubventionierung (RVG) und die Verpflichtung<br />
zur Prozessvertretung, §48BRAO, und Beratungshilfe,<br />
§49a BRAO, sicherzustellen. Es gehört zu <strong>de</strong>n großen Errungenschaften<br />
<strong>de</strong>s mo<strong>de</strong>rnen Rechtsstaats, dass <strong>de</strong>r Zugang<br />
zum Recht nichtvon <strong>de</strong>rwirtschaftlichen Leistungsfähigkeit <strong>de</strong>s<br />
47 Henssler/Prütting/Henssler, Vorb. §59c, Rdnr. 23.<br />
48 http://www.slatergordon.com.au/<br />
49 BVerfGE 98, 50.<br />
50 Vgl. Henssler/Prütting/Hartung, §59a, Rdnr. 23.<br />
51 BT-Drucks. 16/3655, S. 14 f.<br />
52 Vgl. Kleine-Cosack, DB 2006, 2797.<br />
53 NJW 2007, 979.<br />
54 Hae<strong>de</strong>r, ZEuS 2007, 117.<br />
55 Vgl. hierzu nur Henssler, ZZP 115 (2002) 321, 328.<br />
56 Henssler/Prütting/Eylmann ,§43a, BRAO, Rdnr. 41.
146 Aufsätze BRAK-Mitt. 4/2007<br />
Knauer/Wolf, 20 Jahre „Bastille-Entscheidungen“ <strong>de</strong>s Bun<strong>de</strong>sverfassungsgerichts<br />
Rechtsuchen<strong>de</strong>n abhängig gemacht wer<strong>de</strong>n darf. 57 In diesem<br />
Sinne ist das altruistische Leitbild, welches §2<strong>de</strong>r BRAO zugrun<strong>de</strong><br />
liegt, noch immer aktuell. Eine Anwaltschaft, <strong>de</strong>ren<br />
Leitbild die Profitmaximierung ist, wird sich vollständig <strong>de</strong>r<br />
Quersubventionierung entziehen. Der empirische Nachweis,<br />
dass Skaleneffekte im Rahmen <strong>de</strong>r Rechtsberatung eintreten<br />
können, wur<strong>de</strong> –entgegen an<strong>de</strong>rslauten<strong>de</strong>n Behauptungen 58 –<br />
bislang gera<strong>de</strong> nicht erbracht. 59 Rechtsdienstleistung ist immer<br />
noch keine Konfektionsware, son<strong>de</strong>rn Maßanfertigung.<br />
V. Freie Advocatur?<br />
Zu <strong>de</strong>n oben unter III. geschil<strong>de</strong>rten positiven Entwicklungen<br />
hin zueiner selbstbestimmten Advokatur zeigen sich lei<strong>de</strong>r insbeson<strong>de</strong>re<br />
im Strafprozess Gegenten<strong>de</strong>nzen. Die zunehmen<strong>de</strong><br />
Verantwortlichkeit <strong>de</strong>s Verteidigers führt letztlich dazu, dass<br />
ein Teil <strong>de</strong>r früheren stan<strong>de</strong>srechtlichen Diskussion, bezogen<br />
auf die Wahrheitspflicht, über das Prozessrecht wie<strong>de</strong>r in <strong>de</strong>n<br />
Vor<strong>de</strong>rgrund tritt. Schon länger zeigt sich die Ten<strong>de</strong>nz, <strong>de</strong>m<br />
Verteidiger imStrafprozess unter Berufung auf die Organstellung<br />
prozessuale Mitwirkungspflichten wie die Pflicht zur Beweisantragsstellung<br />
und diverse Wi<strong>de</strong>rspruchs- und Rügeverpflichtungen<br />
aufzubür<strong>de</strong>n, die <strong>de</strong>n Verteidiger zu einer Art<br />
„Prozessvormund“ <strong>de</strong>s Mandanten machen. 60 Das große Fass<br />
<strong>de</strong>s Streites umdie Organstellung <strong>de</strong>s Verteidigers, <strong>de</strong>r ebenfalls<br />
unmittelbar das berufliche Selbstverständnis <strong>de</strong>r Anwaltschaft<br />
in <strong>de</strong>r Folge <strong>de</strong>r „Bastille-Entscheidungen“ berührt, soll<br />
hier nicht noch einmal aufgemacht wer<strong>de</strong>n. 61<br />
Kritisch muss aber auf eine neue Entscheidung <strong>de</strong>s Großen<br />
Strafsenats <strong>de</strong>s BGH geblickt wer<strong>de</strong>n, die unter an<strong>de</strong>rem mit<br />
„stan<strong>de</strong>srechtlichen (!)“ Argumenten eines <strong>de</strong>r grundlegen<strong>de</strong>n<br />
Prinzipien <strong>de</strong>s Strafprozesses aushebelt und damit das Recht<br />
<strong>de</strong>r strafprozessualen Revision grundlegend verän<strong>de</strong>rt. Bisher<br />
war, auch in <strong>de</strong>r berufsrechtlichen Literatur, 62 anerkannt, dass<br />
die Wahrheitspflicht <strong>de</strong>s Rechtsanwalts <strong>de</strong>n Revisionsverteidiger<br />
nicht daran hin<strong>de</strong>rt, eine auf das Protokoll gestützte Verfahrensrüge<br />
zu erheben, selbst wenn er weiß (o<strong>de</strong>r je<strong>de</strong>nfalls nicht<br />
sicher ist), dass das Protokoll falsch ist und <strong>de</strong>r Verfahrensfehler<br />
tatsächlich nicht stattgefun<strong>de</strong>n hat. 63 Der Grund dafür wur<strong>de</strong> in<br />
<strong>de</strong>r Beweiskraft <strong>de</strong>s Protokolls gemäß §274 StPO gesehen. Der<br />
Gesetzgeber hatte diese „formelle Wahrheit“ über die materielle<br />
Wahrheit gestellt. Das Protokoll durfte nach bisheriger<br />
Rechtsprechung <strong>de</strong>mentsprechend zwar vom Gericht je<strong>de</strong>rzeit<br />
korrigiert wer<strong>de</strong>n, einer Verfahrensrüge durfte aber damit nicht<br />
<strong>de</strong>r Bo<strong>de</strong>n entzogen wer<strong>de</strong>n (Verbot <strong>de</strong>r sog. „Rügeverkümmerung“).<br />
64 Der Große Strafsenat hat mit Beschluss vom 23. April<br />
2007 65 diese Rechtsprechung aufgegeben und eine Protokollberichtigung<br />
zuje<strong>de</strong>r Zeit alszulässig angesehen und damit die<br />
Rügeverkümmerung anerkannt. Es ist inunserem Zusammenhang<br />
von Be<strong>de</strong>utung, dass <strong>de</strong>r Große Strafsenat ausdrücklich<br />
auch auf die Berufspflichten <strong>de</strong>s Verteidigers Bezug nimmt. Es<br />
heißt dort wörtlich: 66<br />
57 BVerfGE 85, 337, 347.<br />
58 Komm (2004) 83 endgültig.<br />
59 Frank/Love, Regulation and Legal Profession, in: Bouckaerts/De<br />
Geest, Encyclopaedia of Law and Economics, Vol. III, Regulation<br />
and Legal Profession, 1017.<br />
60 Vgl. dazu nur Barton, Einführung in die Strafverteidigung, §4,<br />
Rdnr. 8.<br />
61 Siehe dazu nur die brillante Darstellung von Salditt ,in: Widmaier,<br />
Münchener Handbuch Strafverteidigung, 2006, §1.<br />
62 Henssler/Prütting/Eylmann,§43a BRAO, Rdnr. 116. Feuerich/Weyland,<br />
§43a BRAO, Rdnr. 42.<br />
63 S. Dahs, Handbuch <strong>de</strong>r Strafverteidigung, 6.Aufl., Rdnr. 918.<br />
64 St. Rspr. seit RGSt 2, 76.<br />
65 GSSt 1/06.<br />
66 BGH, GSSt 1/06, Rdnr. 49 ff.<br />
„Eine verän<strong>de</strong>rte Einstellung <strong>de</strong>r Strafverteidiger zu<strong>de</strong>r Praxis,<br />
auf unwahres Vorbringen Verfahrensrügen zustützen, spricht<br />
dafür, die Zurückhaltung bei <strong>de</strong>r Berücksichtigung <strong>de</strong>r Protokollberichtigung<br />
aufzugeben, auch wenn mit <strong>de</strong>r Berichtigung<br />
einer zulässig erhobenen Rüge die Tatsachengrundlage entzogen<br />
wird. (…) Die grundlegen<strong>de</strong> Entscheidung <strong>de</strong>s Bun<strong>de</strong>sgerichtshofs<br />
zum Verbot <strong>de</strong>r Rügeverkümmerung (BGHSt 2,125)<br />
erging in einer Zeit, in <strong>de</strong>r die vom Verteidiger bewusst wahrheitswidrig<br />
erhobene Verfahrensrüge nach verbreiteter Ansicht<br />
als stan<strong>de</strong>swidrige Verfehlung galt (…). Heute wird es hingegen<br />
schon als „anwaltlicher Kunstfehler“ bezeichnet, sich eines<br />
Fehlers imProtokoll je<strong>de</strong>nfalls nicht in <strong>de</strong>r Weise zu bedienen,<br />
dass ein an<strong>de</strong>rer Verteidiger die Revision begrün<strong>de</strong>t. (…) All<br />
dies wi<strong>de</strong>rstreitet diametral <strong>de</strong>n Vorstellungen, von <strong>de</strong>nen <strong>de</strong>r<br />
Bun<strong>de</strong>sgerichtshof inseiner Entscheidung zur Unzulässigkeit<br />
<strong>de</strong>r Protokollrüge (BGHSt 7,162) ausgegangen ist. Hier ist ausgeführt,<br />
das Erfor<strong>de</strong>rnis <strong>de</strong>r bestimmten Behauptung eines Verfahrensfehlers<br />
führe dazu, dass <strong>de</strong>r Verteidiger –unbescha<strong>de</strong>t<br />
<strong>de</strong>r Frage <strong>de</strong>r Stan<strong>de</strong>swidrigkeit seines Verhaltens –je<strong>de</strong>nfalls<br />
„vor seinem Gewissen und nach außen hin die Verantwortung<br />
für die Geltendmachung eines je<strong>de</strong>n Verfahrensmangels übernehmen“<br />
muss, „in<strong>de</strong>m er ihn ernstlich behauptet und nicht<br />
etwa nur darauf hinweist, daß er sich aus <strong>de</strong>r Nie<strong>de</strong>rschrift ergebe“;<br />
dieses Erfor<strong>de</strong>rnis solle „einem Mißbrauch rein formaler<br />
Möglichkeiten entgegenwirken“ (BGH a.a.O. 164; hierzu Fahl,<br />
Rechtsmißbrauch im Strafprozeß 2004 S.665 f.; Tepperwien in<br />
FS für Meyer-Goßner S.595, 599). Die verän<strong>de</strong>rte Einstellung<br />
auf Seiten <strong>de</strong>r Strafverteidiger hat ver<strong>de</strong>utlicht, dass sich die mit<br />
<strong>de</strong>r Rechtsprechung zur Unzulässigkeit <strong>de</strong>r Protokollrüge verknüpfte<br />
Hoffnung nicht erfüllt hat, auf diese Weise –insbeson<strong>de</strong>re<br />
durch <strong>de</strong>n Appell andas Gewissen <strong>de</strong>s die Revision begrün<strong>de</strong>n<strong>de</strong>n<br />
Verteidigers –bewusst unwahre Verfahrensrügen<br />
zu verhin<strong>de</strong>rn (…). Die Än<strong>de</strong>rung <strong>de</strong>s anwaltlichen Ethos ist<br />
ein weiteres Argument für die Än<strong>de</strong>rung <strong>de</strong>r Rechtsprechung.“<br />
Ohne die strafrechtliche Argumentation aufnehmen zu wollen,<br />
67 zeigt sich hier, dass <strong>de</strong>r Große Strafsenat seine für die<br />
Chancen einer auf wesentliche Mängel <strong>de</strong>s Verfahrens gestützten<br />
Revision gera<strong>de</strong>zu katastrophale Entscheidung auf das alte,<br />
überkommene Stan<strong>de</strong>srecht stützt. Esist augenfällig, dass <strong>de</strong>r<br />
Senat selbst von „stan<strong>de</strong>swidrig“ spricht,die Entwicklungen <strong>de</strong>s<br />
Berufsrechts also offenbar ignoriert. Denn die Grenzen <strong>de</strong>r anwaltlichen<br />
Berufsausübung sind nicht mehr die <strong>de</strong>r vom Senat<br />
selbst angeführten „Ethik“, son<strong>de</strong>rn die Regelungen von BRAO<br />
und BORA; Letzterer geht das formelle Recht <strong>de</strong>r StPO sogar<br />
vor. Wenn aber richtigerweise §274 StPO sozuverstehen ist,<br />
dass <strong>de</strong>r Inhalt <strong>de</strong>s Protokolls als wahr zuunterstellen ist, so<br />
kann „Stan<strong>de</strong>s“-recht nicht als Argument gegen die Ausübung<br />
<strong>de</strong>r anwaltlichen Pflicht zur Ausschöpfung aller gesetzmäßigen<br />
Rechte für <strong>de</strong>n Mandanten verwen<strong>de</strong>t wer<strong>de</strong>n. Das Unterlassen<br />
einer solchen Rüge wäre in <strong>de</strong>r Tat ein anwaltlicher Kunstfehler,<br />
nicht das Erheben <strong>de</strong>rselben.<br />
Die Entscheidung zeigt eine gefährliche Ten<strong>de</strong>nz. Nach <strong>de</strong>r Liberalisierung<br />
<strong>de</strong>s Berufsrechts sollen bestimmte Verhaltensweisen<br />
einer selbstbestimmten, <strong>de</strong>m Mandanten verpflichteten,<br />
nicht obrigkeitsorientierten Anwaltschaft über das Prozessrecht<br />
verhin<strong>de</strong>rt wer<strong>de</strong>n. Ungewöhnlich ist hier, dass die Entwicklung<br />
<strong>de</strong>s Berufsrechts in eine liberalere Auffassung <strong>de</strong>s Anwaltsberufs<br />
vom Großen Strafsenat offen als Begründung dafür<br />
herhält.<br />
67 Hierzu vorerst nur die Beiträge von Jahn/Widmaier,JR2006, 166 ff.<br />
und Tepperwien, in: FS Meyer-Goßner (2001), 595, <strong>de</strong>ren Argumentation<br />
umfänglich überzeugt.
BRAK-Mitt. 4/2007 Aufsätze 147<br />
Brinkamp/Spillner, Mediation –Wann soll <strong>de</strong>r Anwalt dazu raten?<br />
VI. Schluss<br />
Die „Bastille-Entscheidungen“ <strong>de</strong>s Bun<strong>de</strong>sverfassungsgerichts<br />
läuteten in <strong>de</strong>r Tat eine Revolution ein. Das liberale Bild <strong>de</strong>s<br />
selbstbestimmten Rechtsanwalts löste das <strong>de</strong>s einer diffusen<br />
„Stan<strong>de</strong>sehre“ unterworfenen ab. Wie je<strong>de</strong> Revolution hat diese<br />
Entwicklung auch ihre Schattenseiten. Die neue Freiheit<br />
wird zum einen durch die zunehmen<strong>de</strong> Ten<strong>de</strong>nz zur reinen<br />
Profitorientierung überzogen, zum an<strong>de</strong>ren im Strafrecht durch<br />
restriktive Ten<strong>de</strong>nzen <strong>de</strong>r Gerichte, die in<strong>de</strong>r oben geschil<strong>de</strong>rten<br />
Entscheidung <strong>de</strong>s Großen Strafsenats gipfeln, –gefähr<strong>de</strong>t.<br />
Es ist zuhoffen, dass die nächsten zwanzig Jahre von einer mo<strong>de</strong>raten<br />
Entwicklung bestimmt sind, die die Mitte um die<br />
Grundsätze <strong>de</strong>s Anwaltsberufes, allen voran die Unabhängigkeit,<br />
nicht verliert.<br />
Mediation –Wann soll <strong>de</strong>r Anwalt dazu raten?<br />
Rechtsanwalt und Mediator Jürgen Brinkamp, Düsseldorf<br />
Rechtsanwältin Karen Spillner, Düsseldorf*<br />
1. Einleitung<br />
Je<strong>de</strong>r Mandant erwartet von seinem Anwalt, 1 dass ernicht nur<br />
erfolgreich für ihn tätig ist, son<strong>de</strong>rn darüber hinaus auch möglichst<br />
kostengünstig vorgeht.<br />
Wer als Anwalt voreilig eine Klage einreicht, wird spätestens<br />
dann, wenn <strong>de</strong>r Gegner <strong>de</strong>n Anspruch sofort anerkennt und<br />
das Gericht <strong>de</strong>m Mandanten nach §93ZPO die Kosten <strong>de</strong>s<br />
Rechtsstreits auferlegt, in Erklärungsnot geraten.<br />
Fragt <strong>de</strong>r Mandant nach <strong>de</strong>n (voraussichtlichen) Kosten <strong>de</strong>s<br />
Rechtsstreits, hat <strong>de</strong>r Anwalt sie ihm sozutreffend wie möglich<br />
darzustellen. 2 Die Antwort <strong>de</strong>s Anwalts wird sich dabei an<strong>de</strong>m<br />
von ihm geplanten Vorgehen orientieren.<br />
Der Anwalt ist verpflichtet, seinen Mandanten auf <strong>de</strong>n „sichersten<br />
Weg“ bei <strong>de</strong>r Mandatsführung hinzuweisen 3 und ihn –falls<br />
er keine an<strong>de</strong>ren Weisungen <strong>de</strong>s Mandanten erhält –zu befolgen.<br />
Gleichzeitig darf <strong>de</strong>r Anwalt aber auch die Zweckmäßigkeit<br />
seines Vorgehens nicht außer Acht lassen. 4 Dabei stellt<br />
sich die Frage, ob<strong>de</strong>r Anwalt auch auf mo<strong>de</strong>rne Metho<strong>de</strong>n <strong>de</strong>r<br />
Konfliktlösung hinweisen muss.<br />
Diese Frage drängt sich auch im Hinblick auf §278 Abs. 5<br />
Satz 2ZPO auf. Danach kann das Gericht <strong>de</strong>n Parteien in geeigneten<br />
Fällen eine außergerichtliche Streitschlichtung vorschlagen.<br />
Immer da, wo <strong>de</strong>r Rechtsstreit Ausdruck eines<br />
Grundkonflikts ist, <strong>de</strong>r nicht im Prozess aufgearbeitet wer<strong>de</strong>n<br />
kann, sollen die Gerichte die Einschaltung eines Mediators<br />
o<strong>de</strong>r einer an<strong>de</strong>ren fachkundigen Schlichtungsstelle anregen. 5<br />
Am En<strong>de</strong> <strong>de</strong>r Einschaltung eines Mediators soll eine rechtsverbindliche<br />
Einigung stehen, die auf Wunsch auch vollstreckbar<br />
ist. Wird also ein Rechtsstreit auf diese Art gelöst, wird <strong>de</strong>r<br />
Mandant zuRecht <strong>de</strong>n schnellen Gang zum Gericht kritisieren.<br />
Sicherlich hätte er sich und seinem Gegner die Gerichtskosten<br />
und einen Teil <strong>de</strong>r Anwaltskosten ersparen können, wäre er<br />
gleich zum Mediator gegangen. Hat sich <strong>de</strong>r Anwalt also scha<strong>de</strong>nsersatzpflichtig<br />
gemacht, wenn er für seinen Mandanten<br />
Klage einreicht?<br />
*Die Autorin ist Fachanwältin für Arbeits- und Familienrecht und<br />
Mediatorin.<br />
1Wenn in diesem Aufsatz künftig nur von „Anwalt“ die Re<strong>de</strong> ist,<br />
geschieht dies nur zur besseren Lesbarkeit und schließt „Anwältin“ mit<br />
ein.<br />
2BGH, NJW 1998, 136 f. und NJW 1998, 3486 f.<br />
3 Slobo<strong>de</strong>njuk, NJW 2006, 113 (115 f.) m.w.N..; BGH, NJW 2000, 3560<br />
(3561); OLG Zweibrücken, Urt. v. 2.5.2006, 2U6/05.<br />
4BGH, VersR 1975, 540 (541).<br />
5 Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., §278 Rdnr. 3a.<br />
2. „Geeigneter“ Rechtsstreit?<br />
Angesichts <strong>de</strong>r umfassen<strong>de</strong>n Informationen in<strong>de</strong>r juristischen<br />
Fachliteratur wie auch in <strong>de</strong>r Tagespresse kann von einem Anwalt<br />
heutzutage erwartet wer<strong>de</strong>n, dass er<strong>de</strong>n Begriff „Mediation“<br />
kennt und weiß, dass damit eine an<strong>de</strong>re Art von Konfliktlösung<br />
bezeichnet wird. Dies gilt angesichts <strong>de</strong>r Regelung <strong>de</strong>s<br />
§5aAbs. 3Satz 1DRiG umso mehr für <strong>de</strong>n juristischen Nachwuchs.<br />
Nicht je<strong>de</strong>r Rechtsstreit ist geeignet, Gegenstand eines Mediationsverfahrens<br />
zusein. 6 Ebenso gibt es aber auch Konflikte, die<br />
„nicht justiziabel“ sind, wohl aber in einem Mediationsverfahren<br />
vor einer Eskalation bewahrt o<strong>de</strong>r i<strong>de</strong>alerweise einer Lösung<br />
zugeführt wer<strong>de</strong>n können.<br />
Gleiches gilt für die am Konflikt unmittelbar beteiligten Personen<br />
(Medianten). Zu<strong>de</strong>n Grundprinzipien <strong>de</strong>r Mediation gehört,<br />
dass <strong>de</strong>r Mediant in<strong>de</strong>r Lage sein muss, eigenverantwortlich<br />
für seine Interessen einzustehen und diese imMediationsverfahren<br />
geltend zu machen. Dies trifft nicht auf je<strong>de</strong>n Medianten<br />
zu.<br />
Der Anwalt kann regelmäßig nur <strong>de</strong>n eigenen Mandanten und<br />
<strong>de</strong>n Konflikt aus <strong>de</strong>ssen Sicht bewerten. Jeweniger Kenntnis<br />
<strong>de</strong>r Anwalt aber vom Wesen und Ablauf einer Mediation hat,<br />
<strong>de</strong>sto weniger wird er in <strong>de</strong>r Lage sein, eine solche Bewertung<br />
vorzunehmen. Denn das hinter einer bestimmten Position stehen<strong>de</strong><br />
Interesse <strong>de</strong>s Mandanten wird in <strong>de</strong>n meisten Fällen<br />
nicht offenkundig sein und lässt sich nur durch intensives<br />
Nachfragen ermitteln. Umgekehrt reicht esaber aus, die Position<br />
<strong>de</strong>s Mandanten festzustellen, um <strong>de</strong>n Rechtsstreit außergerichtlich<br />
o<strong>de</strong>r gerichtlich zu beginnen. Die „Verlockung“ ist<br />
also groß ...<br />
3. Vor- und Nachteile einer Mediation<br />
Wer sich für eine Mediation als Mittel zur Lösung eines Konfliktes<br />
entschei<strong>de</strong>t, nutzt damit <strong>de</strong>n ihm von <strong>de</strong>r Rechtsordnung<br />
zur Verfügung gestellten Rahmen aus, innerhalb <strong>de</strong>ssen er<br />
rechtsgestaltend tätig wer<strong>de</strong>n kann. Er geht dabei aber zugleich<br />
das Risiko ein, rechtliche Schutzwerke aufzugeben o<strong>de</strong>r nicht<br />
in Anspruch zu nehmen. Das sind die Chancen, aber auch die<br />
Risiken <strong>de</strong>r Privatautonomie.<br />
Wer sich darauf einlässt, muss sich bewusst sein, dass er vermeintlich<br />
sichere Rechte möglicherweise aufgeben wird. Ob<br />
6Zu Einzelheiten vgl. z.B. Henssler/Koch (Hrsg.), Mediation in <strong>de</strong>r<br />
Anwaltspraxis, §4Rdnr. 50ff.
148 Aufsätze BRAK-Mitt. 4/2007<br />
Brinkamp/Spillner, Mediation –Wann soll <strong>de</strong>r Anwalt dazu raten?<br />
hierin ein Nachteil liegt, ist Ansichtssache. Oft genug wird auf<br />
die Durchsetzung eines Anspruchs verzichtet, <strong>de</strong>r <strong>de</strong>m Rechtsinhaber<br />
imGrun<strong>de</strong> nicht so viel be<strong>de</strong>utet, dass ernicht „leichten<br />
Herzens“ darauf verzichten kann. In einem streitigen Verfahren<br />
fällt dies erfahrungsgemäß schwerer. Einerseits haben<br />
sich die Fronten bis zum Gütetermin <strong>de</strong>s§278 Abs. 5ZPO verhärtet,<br />
an<strong>de</strong>rerseits droht die negative Kostenfolge.<br />
Dieses Risiko wird erheblich verringert, wenn <strong>de</strong>r Mediant im<br />
Mediationsverfahren anwaltlich begleitet o<strong>de</strong>r unterstützt<br />
wird. 7 Der Anwalt kann ihm darüber hinaus auch <strong>de</strong>n Rahmen<br />
<strong>de</strong>r Rechtsordnung darstellen, an <strong>de</strong>m sich in<strong>de</strong>r Mediation zu<br />
erarbeiten<strong>de</strong> Lösungen orientieren können. ImRegelfall wird<br />
<strong>de</strong>r Mediant diesen Rahmen nicht verlassen, um nicht z.B. Vereinbarungen<br />
zutreffen, die keinen vollstreckungsfähigen Inhalt<br />
haben. 8<br />
Als vorteilig erweist sich dabei inaller Regel, dass ein Mediationsverfahren<br />
zügiger durchgeführt wer<strong>de</strong>n kann als eine außergerichtliche<br />
Auseinan<strong>de</strong>rsetzung o<strong>de</strong>r gar ein streitiges Gerichtsverfahren<br />
und zu<strong>de</strong>m in vielen Fällen kostengünstiger ist<br />
als dieses. 9<br />
Nachteilig ist eine Mediation dann, wenn sie scheitert und <strong>de</strong>r<br />
Gerichtsweg beschritten wer<strong>de</strong>n muss. Die Kosten <strong>de</strong>s Mediationsverfahrens<br />
können <strong>de</strong>r unterlegenen Partei nach §91ZPO<br />
nicht auferlegt wer<strong>de</strong>n, dasie nicht zu<strong>de</strong>n Kosten <strong>de</strong>s Rechtsstreites<br />
zählen. Erschwerend kann hinzukommen, dass <strong>de</strong>r<br />
Gegner trotz <strong>de</strong>r an<strong>de</strong>rs lauten<strong>de</strong>n Vereinbarung imMediationsvertrag<br />
vertrauliche Informationen offen legt.<br />
4. Vorschlag einer Mediation durch <strong>de</strong>n Gegner<br />
Nicht auszuschließen ist, dass die an<strong>de</strong>re Konfliktpartei o<strong>de</strong>r<br />
<strong>de</strong>ren Anwalt im Laufe <strong>de</strong>r Auseinan<strong>de</strong>rsetzung ein Mediationsverfahren<br />
vorschlägt. Die Reaktion <strong>de</strong>s eigenen Mandanten<br />
darauf wird meistens von <strong>de</strong>r Bewertung eines solchen Vorschlages<br />
durch <strong>de</strong>n Anwalt abhängen, essei <strong>de</strong>nn, dass <strong>de</strong>r<br />
Mandant sich selbst Informationen über dieses Verfahren beschafft<br />
(hat) o<strong>de</strong>r genügend Kenntnis hierüber besitzt.<br />
Der Vorschlag einer Mediation darf nicht als Zeichen <strong>de</strong>s Zugeständnisses<br />
einer schwachen eigenen Position verstan<strong>de</strong>n wer<strong>de</strong>n.<br />
Wer ein Mediationsverfahren anbietet, macht <strong>de</strong>utlich,<br />
dass er mit<strong>de</strong>r an<strong>de</strong>ren Streitparteiauch künftig persönlich o<strong>de</strong>r<br />
geschäftlich verbun<strong>de</strong>n ist bzw. bleiben möchte. Ein Gerichtsverfahren,<br />
das mit einem Urteil en<strong>de</strong>t, schafft Gewinner und<br />
Verlierer. Der Gewinner, <strong>de</strong>r erst durch Prozessieren o<strong>de</strong>r gar<br />
Vollstrecken zu seinem Recht gekommen ist, verspürt wenig Interesse,<br />
mit <strong>de</strong>m Unterlegenen noch Geschäfte zu machen.<br />
Gleiches gilt für <strong>de</strong>n Verlierer. Eine erfolgreiche Mediation stellt<br />
dagegen die geschäftliche Beziehung, <strong>de</strong>ren Belastungsfähigkeit<br />
zuvor durch einen Streit stark beansprucht wor<strong>de</strong>n war, auf<br />
eine tragfähigere Grundlage: Mediation schafft Zukunft.<br />
Wird dies <strong>de</strong>m eigenen Mandanten <strong>de</strong>utlich und will auch er<br />
die geschäftliche Beziehung aufrechterhalten o<strong>de</strong>r gar intensivieren,<br />
stimmt erdaher regelmäßig einem Mediationsverfahren<br />
zu.<br />
5. Vorschlag einer Mediation durch das Gericht<br />
7Ausführlich Brandt/Becker,FF2006, 300 ff.<br />
8Vgl. Henssler, ZKM 2006, 132 (133).<br />
9Vgl. die Untersuchung von Monßen ,KammerMitteilungen RAK Düsseldorf<br />
2006, 251 ff.<br />
10 Vgl. nur Weber,ZKM 2005, 53.<br />
Immer mehr Bun<strong>de</strong>slän<strong>de</strong>r führen gerichtsinterne Mediationen<br />
durch. 10 Der Verfahrensablauf ist dabei in aller Regel i<strong>de</strong>ntisch:<br />
11 Nach Eingang <strong>de</strong>r Klagebegründung gibt <strong>de</strong>r gesetzliche<br />
Richter die Akte an <strong>de</strong>n „Richtermediator“ ab, <strong>de</strong>r <strong>de</strong>n Vorgang<br />
auf Geeignetheit für ein Mediationsverfahren prüft.<br />
Kommt er zu <strong>de</strong>m Schluss, dass eine Mediation sinnvoll ist,<br />
setzt ersich telefonisch mit <strong>de</strong>n Anwälten bei<strong>de</strong>r Parteien in<br />
Verbindung und schlägt ihnen einen kurzfristigen Termin zur<br />
Durchführung einer Mediation vor. Stimmen bei<strong>de</strong> Seiten zu,<br />
fin<strong>de</strong>t <strong>de</strong>r Termin statt, <strong>de</strong>r in<strong>de</strong>r Regel zeitlich auf maximal<br />
drei Stun<strong>de</strong>n befristet ist. Kommt es zu keiner Einigung und<br />
steht diese auch nicht unmittelbar bevor, so wird die Akte wie<strong>de</strong>r<br />
an <strong>de</strong>n gesetzlichen Richter zurückgegeben, <strong>de</strong>r dann das<br />
Verfahren entsprechend <strong>de</strong>n Vorschriften <strong>de</strong>r ZPO weiterführt.<br />
Je<strong>de</strong>r Anwalt wird sich <strong>de</strong>shalb nicht nur darauf einstellen müssen,<br />
dass auch in „seinem“ Gerichtsbezirk o<strong>de</strong>r Bun<strong>de</strong>sland<br />
solche Möglichkeiten geschaffen wer<strong>de</strong>n, son<strong>de</strong>rn dass er –<br />
wird er in einem an<strong>de</strong>ren Bun<strong>de</strong>sland o<strong>de</strong>r Gerichtsbezirk tätig<br />
–mit einem solchen Vorschlag konfrontiert wer<strong>de</strong>n wird.<br />
Das gerichtliche Mediationsgespräch fin<strong>de</strong>t inAnwesenheit <strong>de</strong>r<br />
Parteien und ihrer Anwälte statt. Somit können auftreten<strong>de</strong><br />
Rechtsfragen sofort erörtert wer<strong>de</strong>n. An<strong>de</strong>rs als ineiner Mediation<br />
außerhalb eines Gerichtsverfahrens stehen die Beteiligten<br />
hier jedoch unter einem von außen gesetzten Zeitdruck, <strong>de</strong>r<br />
später Probleme schaffen kann. 12 Die Freiwilligkeit, die ebenfalls<br />
grundlegen<strong>de</strong>s Kennzeichen einer Mediation ist, ist hier<br />
nur eingeschränkt vorhan<strong>de</strong>n. Unklar ist, wie sich die Ablehnung<br />
einer Mediation auf die weitere Behandlung <strong>de</strong>s Verfahrens<br />
durch <strong>de</strong>n gesetzlichen Richter auswirkt.<br />
Auch kann <strong>de</strong>r Einsatz eines Richters als Mediator Zweifel an<br />
<strong>de</strong>ssen Neutralität wecken, selbst wenn <strong>de</strong>utlich ist, dass <strong>de</strong>r<br />
„Richtermediator“ nicht <strong>de</strong>r gesetzliche Richter ist und esauch<br />
im Nachhinein nicht wer<strong>de</strong>n kann. Dem Misstrauen mancher<br />
Parteien über „kurze Dienstwege“ innerhalb <strong>de</strong>s Gerichts sollte<br />
<strong>de</strong>r Anwalt argumentativ begegnen. Kann erdies mangels hinreichen<strong>de</strong>r<br />
Kenntnisse über Mediationsverfahren nicht, wird er<br />
hiervon abraten.<br />
Ein grundsätzliches Abraten von einer gerichtlichen Mediation<br />
ist aber nicht angebracht. Einerseits verschließt man <strong>de</strong>r eigenen<br />
Partei die Möglichkeit, sich einvernehmlich zu einigen,<br />
und an<strong>de</strong>rerseits muss befürchtet wer<strong>de</strong>n, dass <strong>de</strong>r <strong>de</strong>n Rechtsstreit<br />
zur Mediation abgeben<strong>de</strong> Richter alles an<strong>de</strong>re als hocherfreut<br />
sein wird, binnen kurzer Zeit die Akte wie<strong>de</strong>r auf seinem<br />
Tisch zuhaben. Mit <strong>de</strong>r Ablehnung <strong>de</strong>r Mediation, die dieser<br />
Richter vorgeschlagen hat, könnte sein Unmut geweckt wor<strong>de</strong>n<br />
sein, sodass erdas Verfahren ineine für <strong>de</strong>n Mandanten unliebsame<br />
Richtung lenkt. Dem Anwalt obliegt eine eigene Prüfung<br />
<strong>de</strong>r Geeignetheit <strong>de</strong>s Streitstoffes wie auch <strong>de</strong>s eigenen<br />
Mandanten für ein solches Verfahren. Das Für und Wi<strong>de</strong>r einer<br />
gerichtlichen Mediation imkonkreten Fall sollte mit <strong>de</strong>m Mandanten<br />
sofrüh wie möglich erörtert wer<strong>de</strong>n. Der Mandant wie<strong>de</strong>rum<br />
kann <strong>de</strong>m Anwalt Informationen über <strong>de</strong>n Hintergrund<br />
<strong>de</strong>s konkreten Streites, über bisherige persönliche o<strong>de</strong>r geschäftliche<br />
Beziehungen <strong>de</strong>r Parteien o<strong>de</strong>r sonstige Hinweise<br />
geben.<br />
6. Scha<strong>de</strong>nsersatzpflicht <strong>de</strong>s Anwalts?<br />
a) Kein Hinweis auf die Möglichkeit eines Mediationsverfahrens<br />
Wie schon eingangs ausgeführt, muss <strong>de</strong>r Anwalt nach <strong>de</strong>r<br />
strengen Rechtsprechung <strong>de</strong>s BGH seinen Mandanten auf <strong>de</strong>n<br />
sichersten Weg zur Durchsetzung seiner Position hinweisen. 13<br />
11 Vgl. <strong>de</strong>n Bericht von Löer, ZKM 2005, 183 und ZKM 2006, 4.<br />
12 Vgl. Spillner, AnwBl 2006, 270.<br />
13 Vgl. o. Fn. 3.
BRAK-Mitt. 4/2007 Aufsätze 149<br />
Brinkamp/Spillner, Mediation –Wann soll <strong>de</strong>r Anwalt dazu raten?<br />
Dass dies nicht inje<strong>de</strong>m Fall ein streitiges Gerichtsverfahren<br />
ist, liegt auf <strong>de</strong>r Hand. Man <strong>de</strong>nke nur andie Ungewissheit <strong>de</strong>s<br />
Ausgangs einer Beweisaufnahme. Solche und an<strong>de</strong>re Risiken<br />
müssen aber Bestandteil <strong>de</strong>r anwaltlichen Hinweise an <strong>de</strong>n<br />
Mandanten sein. Ergibt sich aus <strong>de</strong>n Informationen <strong>de</strong>s Mandanten<br />
die Befürchtung, imFalle <strong>de</strong>s Obsiegens die Ansprüche<br />
nicht erfolgreich durchsetzen zukönnen, wird <strong>de</strong>r Anwalt über<br />
neue Wege nach<strong>de</strong>nken müssen.<br />
Hier bietet sich die Mediation als außergerichtliches Streitschlichtungsverfahren<br />
an. Der zahlungsschwache Schuldner<br />
wird im Rahmen eines solchen Verfahrens –ohne Nachteile<br />
befürchten zu müssen –bereitwilliger seine persönliche und<br />
wirtschaftliche Situation <strong>de</strong>m Gegenüber offenbaren. Die Mediation<br />
zeichnet sich gera<strong>de</strong> dadurch aus, dass gemeinsam gefun<strong>de</strong>ne<br />
Lösungen dazu führen, dass sich die Parteien daran<br />
stärker gebun<strong>de</strong>n fühlen als an eine gerichtliche Entscheidung,<br />
die ein Dritter gefällt hat. Nicht zuletzt ist dies auch darauf zurückzuführen,<br />
dass <strong>de</strong>r Konsens auf <strong>de</strong>r Grundlage <strong>de</strong>r bei<strong>de</strong>rseitigen<br />
Interessen und Bedürfnisse gefun<strong>de</strong>n wor<strong>de</strong>n ist. Hierzu<br />
zählt auch die Berücksichtigung finanzieller Interessen.<br />
Unterlässt <strong>de</strong>r Anwalt solche Hinweise, wird sich <strong>de</strong>r Mandant<br />
unter Umstän<strong>de</strong>n dafür entschei<strong>de</strong>n, z.B. eine For<strong>de</strong>rung zunächst<br />
außergerichtlich und dann gerichtlich geltend zu machen.<br />
Wird die Klage dann abgewiesen, ist<strong>de</strong>r Anwalt <strong>de</strong>n Vorwürfen<br />
<strong>de</strong>s Mandanten und ggf. einem drohen<strong>de</strong>n Regress ausgesetzt.<br />
Vorwürfe schlagen <strong>de</strong>m Anwalt aber trotz seines Obsiegens<br />
auch dann entgegen, wenn aus <strong>de</strong>m Titel vollstreckt wer<strong>de</strong>n<br />
muss und die Vollstreckung fruchtlos verläuft, <strong>de</strong>nn die Kosten<br />
<strong>de</strong>r Zwangsvollstreckung trägt dann <strong>de</strong>r Mandant.<br />
Verliert <strong>de</strong>r Mandant <strong>de</strong>n Prozess, wird er seinen Anwalt fragen,<br />
weshalb erzur Klage geraten hat, speziell dann, wenn die<br />
Urteilsbegründung Hinweise auf ein fehlerhaftes Vorgehen enthält.<br />
Bereits die aus <strong>de</strong>m Unterliegen ineiner Instanz entstehen<strong>de</strong>n<br />
Anwalts- und Gerichtskosten können einen ersatzfähigen Scha<strong>de</strong>n<br />
beim Mandanten verursachen, wenn das Unterliegen auf<br />
eine schuldhafte Pflichtverletzung <strong>de</strong>s Anwalts zurückzuführen<br />
ist.<br />
Deshalb ist zunächst zuklären, ob <strong>de</strong>r fehlen<strong>de</strong> Hinweis <strong>de</strong>s<br />
Anwalts auf ein mögliches Mediationsverfahren –und damit<br />
die Beschränkung <strong>de</strong>r <strong>de</strong>m Mandanten nach <strong>de</strong>r Rechtsordnung<br />
zur Verfügung stehen<strong>de</strong>n Streitschlichtungsmetho<strong>de</strong>n –<br />
eine Pflichtverletzung darstellt.<br />
aa) Ein Mediationsverfahren ist nicht inje<strong>de</strong>m Fall erfolgreich.<br />
Unter „Erfolg“ ist in diesem Zusammenhang zuverstehen, dass<br />
die Mediation mit einer von bei<strong>de</strong>n Konfliktparteien unterzeichneten<br />
Vereinbarung been<strong>de</strong>t wird. Einschlägigen Untersuchungen<br />
zufolge liegt diese Erfolgsquote bei etwa 70 bis<br />
80 %. 14 Diese Zahlen sagen in<strong>de</strong>s nichts über <strong>de</strong>n Inhalt <strong>de</strong>r<br />
Vereinbarung aus, insbeson<strong>de</strong>re nichts darüber, inwieweit <strong>de</strong>r<br />
Anspruchsteller seine For<strong>de</strong>rung o<strong>de</strong>r <strong>de</strong>r Anspruchsgegner seine<br />
Einwän<strong>de</strong> durchsetzen konnte.<br />
14 Vgl. z.B. Bericht <strong>de</strong>r Arbeitsgruppe Mediation bei <strong>de</strong>n Berliner Gerichten<br />
(Stand v.20.7.2005) (nachzulesen unter www.kammergericht.<strong>de</strong>):<br />
Ba<strong>de</strong>n-Württemberg (VG Freiburg) 60–70 %<strong>de</strong>r mediierten Fälle en<strong>de</strong>ten<br />
unstreitig; Berlin (VG) 60–70 %; Mecklenburg-Vorpommern (OLG<br />
Rostock) 70 %, (LG Rostock) 70–80 %, (VG Greifswald) 60-70 %; Nie<strong>de</strong>rsachen<br />
(LG Göttingen) 90 %, (AG Ol<strong>de</strong>nburg) 60%. Bayerisches<br />
Staatsministerium <strong>de</strong>r Justiz, Pressemitteilung 19/06: 70 %. Siehe aber<br />
auch Abschlussbericht über Projekt gerichtsnahe Mediation am LG Göttingen,<br />
<strong>de</strong>r eine spezifizierte Auflistung <strong>de</strong>r mediierten Fälle nach<br />
Gerichtbietet und „Ergebnisse <strong>de</strong>r Begleitforschung“, nachzulesen unter<br />
www.mediation-in-nie<strong>de</strong>rsachsen.<strong>de</strong>.<br />
Vor<strong>de</strong>rgründig wird unter <strong>de</strong>m Begriff „durchsetzen“ das Anerkennen<br />
<strong>de</strong>r For<strong>de</strong>rung durch <strong>de</strong>n Anspruchsgegner verstan<strong>de</strong>n,<br />
ohne dass <strong>de</strong>r Anspruchsteller Zugeständnisse macht. Dies ist<br />
aber eher untypisch für ein erfolgreiches Mediationsverfahren.<br />
Inhalt einer Einigung indiesen Verfahren ist in<strong>de</strong>r Regel ein<br />
wechselseitiges Nachgeben bei<strong>de</strong>r Medianten, worunter auch<br />
Vereinbarungen mit nicht vollstreckungsfähigem Inhalt fallen<br />
können.<br />
Kommt <strong>de</strong>r Anwalt aufgrund <strong>de</strong>r ihm vom Mandanten übergebenen<br />
Dokumente und erteilten Informationen – <strong>de</strong>nen er<br />
grundsätzlich vertrauen darf und die er nicht auf ihre Richtigkeit<br />
zu prüfen braucht 15 –zu<strong>de</strong>m Schluss, dass das Prozessrisiko<br />
gering ist, wird er selbst als Befürworter einer Mediation zur<br />
Klage raten. Geht <strong>de</strong>r Prozess trotz dieser Einschätzung zuungunsten<br />
<strong>de</strong>s Mandanten aus, liegt keine Pflichtverletzung vor.<br />
bb) Zuüberlegen ist in<strong>de</strong>s, ob<strong>de</strong>r Rat, eine Klage einzureichen,<br />
immer ein guter Rat ist. Das Ziel, einen Vollstreckungstitel<br />
zuerhalten, kann auch durch eine Mediation erreicht wer<strong>de</strong>n.<br />
Zu Unrecht wird in<strong>de</strong>r Praxis immer noch zu wenig von<br />
<strong>de</strong>r Möglichkeit <strong>de</strong>s §796a ZPO (<strong>de</strong>m Anwaltsvergleich) Gebrauch<br />
gemacht.<br />
Lassen die Informationen <strong>de</strong>s Mandanten erkennen, dass sein<br />
Anspruch rechtlich auf unsicheren Füßen steht, und <strong>de</strong>r Gegner<br />
voraussichtlich eigene, nicht völlig unrealistische Einwendungen<br />
erheben wird, wird <strong>de</strong>r Anwalt <strong>de</strong>n Mandanten auf die Risiken<br />
und Kosten (einschließlich eventueller Sachverständigenhonorare)<br />
einer gerichtlichen Auseinan<strong>de</strong>rsetzung, die sich<br />
auch über mehrere Instanzen erstrecken kann, hinweisen.<br />
Geht es dabei nicht nur umreine Rechtsfragen o<strong>de</strong>r grundsätzliche<br />
Probleme, sollten an<strong>de</strong>re Metho<strong>de</strong>n <strong>de</strong>r Konfliktlösung<br />
zumin<strong>de</strong>st inErwägung gezogen wer<strong>de</strong>n. Doch wur<strong>de</strong> das Unterlassen<br />
solcher Hinweise in Rechtsprechung und Literaturbislang<br />
nicht näher behan<strong>de</strong>lt.<br />
Sofern <strong>de</strong>r nach §15a EGZPO vorgesehene Güteversuch nachweislich<br />
nicht angestrebt wur<strong>de</strong>, weist das Gericht die Klage<br />
ohne Rücksicht auf die sachliche Begrün<strong>de</strong>theit ab. 16 Die Klage<br />
kann nach Durchführung <strong>de</strong>s Güteversuchs wie<strong>de</strong>rholt wer<strong>de</strong>n,<br />
17 jedoch trägt <strong>de</strong>r Kläger stets die Kosten <strong>de</strong>s ersten Verfahrens.<br />
Daraus wird zu folgern sein, dass zumin<strong>de</strong>st <strong>de</strong>rzeit –von <strong>de</strong>n<br />
genannten Verfahren mit geringem Streitwert einmal abgesehen<br />
–ein fehlen<strong>de</strong>r Hinweis auf Möglichkeiten außergerichtlicher<br />
Streitschlichtung nicht zu einer Haftung <strong>de</strong>s Anwalts und<br />
damit keine Pflichtverletzung darstellt. Obdiese Einschätzung<br />
allerdings in einigen Jahren noch aufrechterhalten wer<strong>de</strong>n<br />
kann, ist hingegen zweifelhaft. Mehr und mehr stellt die Dauer<br />
gerichtlicher Verfahren auch einen Kostenfaktor für Unternehmen<br />
und <strong>de</strong>ren Inhaber dar. Demgegenüber bietet beispielsweise<br />
die Mediation <strong>de</strong>n Vorzug, innerhalb kurzer Zeit die umfassen<strong>de</strong><br />
Klärung eines Rechtsstreites erzielen zukönnen.<br />
b) Abraten von Mediation<br />
Der umfassend informierte Mandant wird <strong>de</strong>n Anwalt von sich<br />
aus fragen, ob nicht in „seinem“ Fall ein Mediationsverfahren<br />
möglich und sinnvoll ist. Dann hat <strong>de</strong>r Anwalt zuprüfen, ob<br />
sich <strong>de</strong>r Rechtsstreit für ein solches Verfahren eignet o<strong>de</strong>r ob<br />
nicht statt<strong>de</strong>ssen ein „traditionelles“ Gerichtverfahren sinnvoller<br />
wäre. Das Für und Wi<strong>de</strong>r bei<strong>de</strong>r Möglichkeiten muss <strong>de</strong>r<br />
Anwalt darlegen. Kommt er als Fachmann zu<strong>de</strong>m Schluss, dass<br />
<strong>de</strong>r Rechtsstreit sich nicht für eine außergerichtliche Streit-<br />
15 Slobo<strong>de</strong>njuk, NJW 2006, 113 (114).<br />
16 Zöller-Gummer/Heßler, a.a.O., §15a EGZPO Rdnr. 25m.w.N.<br />
17 Zöller-Gummer/Heßler, ebda.
150 Aufsätze BRAK-Mitt. 4/2007<br />
Purrucker, Der frem<strong>de</strong> §3Abs. 2Satz 2BORA<br />
schlichtung eignet, wird er <strong>de</strong>m Mandanten hiervon abraten.<br />
Entschei<strong>de</strong>t sich dieser gleichwohl für die außergerichtliche<br />
Streitschlichtung und führt diese nicht zum Erfolg, besteht keine<br />
Pflichtverletzung <strong>de</strong>s Anwalts. Etwas an<strong>de</strong>res kann allenfalls<br />
dann inBetracht kommen, wenn <strong>de</strong>r Anwalt <strong>de</strong>n Mandanten<br />
im Streitschlichtungsverfahren beraten hat und <strong>de</strong>r erteilte Rat<br />
fehlerhaft war, so dass <strong>de</strong>r Mandant in eine für ihn ungünstige<br />
Vereinbarung eingewilligt o<strong>de</strong>r eine günstige Vereinbarung<br />
gänzlich abgelehnt hat. Dann können die nachfolgen<strong>de</strong>n Kosten<br />
eines Gerichtsverfahrens eine Scha<strong>de</strong>nsersatzpflicht auslösen.<br />
7. In Zukunft: Verbraucherschutz und Rechtsdienstleistungsgesetz<br />
Nach <strong>de</strong>m vorliegen<strong>de</strong>n Entwurf <strong>de</strong>s Rechtsdienstleistungsgesetzes<br />
(RDG-E) 18 stellt Mediation keine Rechtsdienstleistung<br />
dar mit <strong>de</strong>r Folge, dass sie auch von Nichtjuristen angeboten<br />
wer<strong>de</strong>n kann.<br />
Der Entwurf stellt darauf ab, dass Schwerpunkt <strong>de</strong>r Tätigkeit<br />
<strong>de</strong>s Mediators die Gesprächsleitung ist. Greift <strong>de</strong>r Mediator<br />
aber durch rechtliche Regelungsvorschläge gestaltend in die<br />
Gespräche <strong>de</strong>r Beteiligten ein, so können diese Vorschläge<br />
Rechtsdienstleistungen sein, die <strong>de</strong>m nichtanwaltlichen Mediator<br />
nicht gestattet sind. In diesen Fällen steht ihm jedoch die<br />
Zusammenarbeit mit einem Rechtsanwalt offen.<br />
18 BT-Drucks. 623/06<br />
Auch die über eine bloße Protokollierung <strong>de</strong>s erzielten Mediationsergebnisses<br />
hinausgehen<strong>de</strong> Abfassung einer Abschlussvereinbarung<br />
kann, soweit rechtliche Inhalte betroffen sind, <strong>de</strong>n<br />
Tatbestand einer Rechtsdienstleistung erfüllen. 19 Für <strong>de</strong>n Laien<br />
wird es künftig schwierig, zwischen erlaubnisfreier Mediation<br />
und erlaubnispflichtiger Rechtsdienstleistung zuunterschei<strong>de</strong>n.<br />
Deshalb wird indiesem Bereich verstärkt eine anwaltliche Beratung<br />
notwendig sein.<br />
8. Zusammenfassung<br />
Der Anwalt kennt nur die Position, nicht aber das Interesse <strong>de</strong>s<br />
Mandanten. Das sollte eraber, umbeurteilen zukönnen, ob<br />
sich ein Konflikt für eine Mediation eignet. Bei Scheitern einer<br />
Mediation entstehen zusätzliche Kosten, und es besteht die Gefahr,<br />
dass <strong>de</strong>r Gegner wichtige Informationen trotz Vertraulichkeit<br />
später verwertet. Dem steht die kürzere Verfahrensdauer<br />
im Vergleich zum gerichtlichen Verfahren gegenüber. Mediation<br />
schafft jedoch Zukunft, in<strong>de</strong>m eine tragfähige Grundlage für<br />
eine Fortsetzung persönlicher und geschäftlicher Beziehungen<br />
geschaffen wird. Schlägt das Gericht eine (gerichtsinterne) Mediation<br />
vor, sollte dies vom Anwalt ernsthaft und sorgfältig geprüft<br />
wer<strong>de</strong>n. Ihm müssen die Alternativen zur gerichtlichen<br />
Klärung eines Konfliktes bekannt sein. Gleichwohl folgt aus <strong>de</strong>ren<br />
Unkenntnis zumin<strong>de</strong>st <strong>de</strong>rzeit keine Scha<strong>de</strong>nsersatzpflicht.<br />
19 RG-E, Begründung zu §2 Abs. 2Nr. 4(S. 103); Henssler, ZKM 2006,<br />
132<br />
Der frem<strong>de</strong> §3Abs. 2Satz 2BORA<br />
–Versuch einer Annäherung –<br />
Rechtsanwalt und Notar Dr. Michael Purrucker, Reinbek*<br />
Einführung<br />
Nur selten ist eine neu geschaffene Norm binnen so kurzer Zeit<br />
grundsätzlich inFrage gestellt wor<strong>de</strong>n wie §3Abs. 2 Satz 2<br />
BORA. Die 3. Satzungsversammlung hat sie am 7.11.2005 verabschie<strong>de</strong>t.<br />
Unbescha<strong>de</strong>t von <strong>de</strong>r Rechtsaufsicht <strong>de</strong>s BMJ 1 können<br />
nunmehr „wi<strong>de</strong>rstreiten<strong>de</strong> Mandate“ in<strong>de</strong>rselben Berufsausübungs-<br />
und Bürogemeinschaft wahrgenommen wer<strong>de</strong>n.<br />
Zwar gibt es tatbestandliche Voraussetzungen. Gleichwohl<br />
muss man sich <strong>de</strong>n Paradigmenwechsel im Berufsrecht <strong>de</strong>r<br />
Rechtsanwälte immer wie<strong>de</strong>r vor Augen führen: Die Satzungsversammlung<br />
hat auf die Entscheidung <strong>de</strong>s BVerfG 2 zum sog.<br />
„Sozietätswechsler“ reagiert. Weitgehen<strong>de</strong> Übereinstimmung<br />
besteht in <strong>de</strong>r Einschätzung, dass die Satzungsversammlung<br />
Konsequenzen und Tragweite <strong>de</strong>r neu geschaffenen Norm <strong>de</strong>s<br />
§3 Abs. 2Satz 2 BORA nicht erfasst hat. 3 Die eher lapidare<br />
Feststellung, an <strong>de</strong>r Wirksamkeit von §3 BORA bestün<strong>de</strong>n<br />
„keine Zweifel“ 4 ,mag richtig, mag aber auch falsch sein. Es ist<br />
keineswegs ausgemacht, ob die Norm wirklich gültig o<strong>de</strong>r<br />
nicht doch gesetzeswidrig ist. 5 Selbst wenn §3 Abs. 2Satz 2<br />
BORA gültig sein o<strong>de</strong>r gültig bleiben sollte, dürfte diese Norm<br />
die Axt verkörpern, mit <strong>de</strong>r wir Anwälte selbst begonnen haben,<br />
eine <strong>de</strong>r „Eichen“, auf <strong>de</strong>nen unsere berufsrechtliche Existenz<br />
bislang ruhte –obinEinzelpraxis, kleiner Sozietät o<strong>de</strong>r<br />
„lawfirm“ – zu fällen. Scharmer ist in seinem Verdikt einer<br />
„Selbstentkernung <strong>de</strong>r Anwaltschaft“ 6 nichts hinzuzufügen.<br />
Gleichwohl: Auch wenn die Hoffnung besteht, die 4. Satzungsversammlung<br />
wür<strong>de</strong> die Diskussion aufgreifen und §3Abs. 2<br />
Satz 2BORA durch <strong>de</strong>n Fe<strong>de</strong>rstrich einer Neufassung zu Makulatur<br />
wer<strong>de</strong>n lassen –noch gilt die Norm und muss also angewandt<br />
wer<strong>de</strong>n.<br />
Stand <strong>de</strong>r Auslegungs<strong>de</strong>batte<br />
Die Auslegungsfragen sind schon Legion. Aber auch Fragen,<br />
die <strong>de</strong>r Normgeber gar nicht beantworten wollte, wer<strong>de</strong>n ge-<br />
*Vizepräsi<strong>de</strong>nt <strong>de</strong>r Schleswig-Holsteinischen Rechtsanwaltskammer.<br />
1S. Hartung, Anwaltliche Berufsordnung, 3.Aufl., §3BORA Rdnr. 37.<br />
2BVerfG, Beschl. v.3.7.2003 –1BvR 238/01.<br />
3Vgl. dazu die Beispiele bei Scharmer,Die Selbstentkernung <strong>de</strong>r Anwaltschaft,<br />
BRAK-Mitt. 2006, 150, 152.<br />
4So Maier-Reimer, Wi<strong>de</strong>rstreiten<strong>de</strong> Interessen und Anwaltssozietät, NJW<br />
2006, 3601, 3605.<br />
5Als Norm unterhalb <strong>de</strong>s §43a Abs. 2BRAO, <strong>de</strong>r vom BVerfG nicht für<br />
verfassungswidrig erklärt wur<strong>de</strong>.<br />
6 Scharmer, a.a.O.
BRAK-Mitt. 4/2007 Aufsätze 151<br />
Purrucker, Der frem<strong>de</strong> §3Abs. 2Satz 2BORA<br />
stellt. Neuerdings wird weit über <strong>de</strong>n telos hinausgehend auch<br />
<strong>de</strong>m Einzelanwalt die Perspektive <strong>de</strong>r Wahrnehmung wi<strong>de</strong>rstreiten<strong>de</strong>r<br />
Interessen eröffnet; 7 es scheint kein Halten mehr zu<br />
sein.<br />
Umso wichtiger ist eine sorgfältige Auslegung <strong>de</strong>r einzelnen<br />
Tatbestandsmerkmale. Im Schrifttum (Rechtsprechung gibt es<br />
zu <strong>de</strong>r jungen Norm naturgemäß noch nicht) wer<strong>de</strong>n die „umfassen<strong>de</strong><br />
Information“ <strong>de</strong>r betroffenen Mandanten und <strong>de</strong>ren<br />
„Einverständniserklärung“ breit behan<strong>de</strong>lt. 8 Regelmäßig wird<br />
das weitere Tatbestandsmerkmal, wonach „Belange <strong>de</strong>r Rechtspflege<br />
nicht entgegenstehen dürfen“, abschließend und (lediglich)<br />
als „Korrektiv“ 9 nur kurz erwähnt.<br />
Und wenn Abs. 5unserer uns so fremd bleiben<strong>de</strong>n Norm ausdrücklich<br />
festlegt, „dass die vorstehen<strong>de</strong>n Regelungen die Verpflichtung<br />
zur Verschwiegenheit unberührt“ sein lassen, wird<br />
dies in <strong>de</strong>r Regel ebenfalls erstaunlich knapp behan<strong>de</strong>lt. 10<br />
Verschwiegenheit<br />
Tatsächlich dürfte die Verpflichtung zur Verschwiegenheit, die<br />
„unberührt bleiben“ soll, ineiner nicht kleinen Zahl von Fällen<br />
die sofortige Nie<strong>de</strong>rlegung <strong>de</strong>s durch <strong>de</strong>n Sozietätswechsler infizierten<br />
Mandates zwingend zur Folge haben: Dies gilt z.B. für<br />
<strong>de</strong>n großen Kreis <strong>de</strong>r Fälle, inwelchen überhaupt nur eine Seite<br />
eine anwaltliche Vertretung nach außen offenbart hat: Das<br />
Unternehmen X,welches von Kanzlei Aberaten und vertreten<br />
wird, macht Ansprüche gegen das (mit großer eigener Rechtsabteilung)<br />
ausgestattete Unternehmen Ygeltend. Ylässt sich<br />
von Kanzlei Bberaten –aus vielerlei und guten Grün<strong>de</strong>n bislang<br />
ver<strong>de</strong>ckt. Rechtsanwalt Wwechselt aus <strong>de</strong>r Hamburger<br />
Nie<strong>de</strong>rlassung von B,woerKenntnis von <strong>de</strong>m Mandat <strong>de</strong>r Y<br />
hatte, in die Münchener Nie<strong>de</strong>rlassung von A. Kanzlei Amüsste,<br />
um§3Abs. 2Satz 2BORA Genüge zutun, nunmehr seine<br />
Mandantin Xdavon unterrichten, dass Ydurch die Kanzlei B<br />
beraten wird –und imVorwege müsste Rechtsanwalt Weben<br />
diese Kenntnis, die allein erhat, seinem neuen Arbeitgeber,<br />
Kanzlei A, offenbaren. Kanzlei A weiß bis zum Eintritt von<br />
Rechtsanwalt Wnichts über das von Y<strong>de</strong>r Kanzlei Berteilte<br />
Mandat. Die Offenlegung <strong>de</strong>s Umstan<strong>de</strong>s gegenüber X,dass<br />
Kanzlei Bbislang Y(ver<strong>de</strong>ckt) berät,dürfte einen Verstoß gegen<br />
die anwaltliche Verschwiegenheitspflicht darstellen. Ihr voraus<br />
geht die Offenbarung <strong>de</strong>r entsprechen<strong>de</strong>n Kenntnisse durch<br />
Rechtsanwalt Wgegenüber A–ebenfalls ein schwerer Verstoß<br />
gegen <strong>de</strong>Verpflichtung zur Verschwiegenheit. Es wird leicht<br />
übersehen, dass <strong>de</strong>r Grundsatz anwaltlicher Verschwiegenheit<br />
ein ebenso elementarer Grundsatz („statusbil<strong>de</strong>nd“ 11 )ist, wie<br />
das Verbot <strong>de</strong>r Wahrnehmung wi<strong>de</strong>rstreiten<strong>de</strong>r Interessen. Die<br />
verfassungsrechtlich eröffnete Möglichkeit, wi<strong>de</strong>rstreiten<strong>de</strong> Interessen<br />
wahrnehmen zu dürfen, eröffnet gera<strong>de</strong> nicht die Verletzung<br />
<strong>de</strong>r beruflichen Verpflichtung zur Verschwiegenheit,<br />
auch nicht ansatzweise.<br />
7 So Grunewald, Die Vertretung mehrerer Miterben durch einen Rechtsanwalt<br />
bzw. eine Sozietät, ZEV 2006, 386, 387; mit überzeugen<strong>de</strong>n<br />
Argumenten dagegen jetzt Offermann-Burckart ,Interessenlage und Interessenwi<strong>de</strong>rstreit<br />
inerbrechtlichen Mandaten, ZEV 2007, 151 ff.<br />
8Z.B. Hartung, a.a.O., Rdnr. 139–150.<br />
9So Hartung, a.a.O., Rdnr. 152.<br />
10 Hartung, a.a.O., bezeichnet inRdnr. 157 –obgleich sonst sokritisch<br />
gegenüber <strong>de</strong>r Neufassung – Abs. 5 gar als überflüssige inhaltslose<br />
Norm.<br />
11 Hartung, a.a.O., Rdnr. 157.<br />
„Belange <strong>de</strong>r Rechtspflege“ als vorrangiges Tatbestandsmerkmal<br />
a) Der Normgeber ging selbst davon aus, dass trotz einer verfassungsrechtlich<br />
gebotenen Eröffnung <strong>de</strong>r Möglichkeiten, wi<strong>de</strong>rstreiten<strong>de</strong><br />
Mandate führen zukönnen, Belange <strong>de</strong>r Rechtspflege<br />
entgegenstehen können. Esist also keineswegs zwingend<br />
geboten, Be<strong>de</strong>nken wegen entgegenstehen<strong>de</strong>r Belange<br />
<strong>de</strong>r Rechtspflege <strong>de</strong>shalb zum Schweigen zubringen, weil nur<br />
im Falle <strong>de</strong>s Schweigens wi<strong>de</strong>rstreiten<strong>de</strong> Mandate (fort-)geführt<br />
wer<strong>de</strong>n können. Inje<strong>de</strong>m Falle for<strong>de</strong>rt §3Abs. 2Satz 2BRAO<br />
auch die Prüfung, ob„Belange <strong>de</strong>r Rechtspflege entgegenstehen“.<br />
Dies ergibt sich unmittelbar aus <strong>de</strong>m Wortlaut <strong>de</strong>r Norm.<br />
b) Erkennt man an, dass <strong>de</strong>r (durch gem. §3 Abs. 2 Satz 2<br />
BORA legitimierte Mandate) per se gegebenen Verletzung von<br />
Belangen <strong>de</strong>r Rechtspflege gleichwohl (und dann offenbar an<strong>de</strong>re)<br />
„Belange <strong>de</strong>r Rechtspflege“ entgegenstehen können –so<br />
die Systematik <strong>de</strong>r Norm –,dann steht fest, dass <strong>de</strong>m Tatbestandsmerkmal<br />
eine eigenständige, vielleicht sogar hohe Be<strong>de</strong>utung<br />
zukommt.<br />
c) Das Argument, die Prüfung, obBelange <strong>de</strong>r Rechtspflege<br />
entgegenstehen, könne (lediglich) als Korrektiv im Verständnis<br />
<strong>de</strong>r Norm angesehen wer<strong>de</strong>n, überrascht im Übrigen allein<br />
<strong>de</strong>shalb, weil §1 BRAO <strong>de</strong>n Rechtsanwalt als „Organ <strong>de</strong>r<br />
Rechtspflege“ bezeichnet, mithin diese Grundnorm ausgehöhlt<br />
zu wer<strong>de</strong>n droht, sollte ihr dort, wo auf sie Bezug genommen<br />
wird (eben in§3Abs. 2Satz 2BORA), keine Be<strong>de</strong>utung mehr<br />
zukommen.<br />
d) Konsens wird man also (wohl) in Folgen<strong>de</strong>m haben: Esist<br />
nicht <strong>de</strong>nkbar, anzunehmen, wi<strong>de</strong>rstreiten<strong>de</strong> Mandate unter<br />
Zustimmung <strong>de</strong>r Mandanten führen zu können, wenn Belange<br />
<strong>de</strong>r Rechtspflege entgegenstehen.<br />
Mithin ist <strong>de</strong>r Fall vorstellbar, dass die sorgfältig agieren<strong>de</strong><br />
Kanzlei nach Aufnahme eines „Sozietätwechslers“<br />
→ sorgfältig die Interessen <strong>de</strong>r Mandanten und auch die Frage<br />
prüft, ob wi<strong>de</strong>rstreiten<strong>de</strong> Mandate vorhan<strong>de</strong>n sind,<br />
→ alle betroffenen Mandanten informiert,<br />
→ dies umfassend tut,<br />
→ alles schriftlich dokumentiert,<br />
→ Einverständniserklärungen einholt,<br />
→ und zwar von allen betroffenen Mandanten,<br />
→ die Einverständniserklärungen schriftlich dokumentiert,<br />
um dann festzustellen, dass „Belange <strong>de</strong>r Rechtspflege“ entgegenstehen.<br />
Dann wird die Kanzlei gezwungen sein, das Mandat<br />
bzw. die Mandate nicht fortzuführen. Dies ergibt sich zwingend<br />
aus §3Abs. 2Satz 2BORA. Der Scha<strong>de</strong>n für die Rechtspflege<br />
ist indiesem Falle allerdings bereits eingetreten. Er tritt<br />
bereits dadurch ein, dass Anwälte Mandanten mit Fragen über<br />
eine Fortführung wi<strong>de</strong>rstreiten<strong>de</strong>r Mandate, die sie im Ergebnis<br />
gar nicht wer<strong>de</strong>n führen können, überhaupt konfrontieren.<br />
Daraus wird <strong>de</strong>utlich, dass nur eine umgekehrte Prüfungsreihenfolge<br />
richtig sein kann: Esmuss zunächst und umfassend<br />
geprüft wer<strong>de</strong>n, ob <strong>de</strong>r Fortführung wi<strong>de</strong>rstreiten<strong>de</strong>r Mandate<br />
„Belange <strong>de</strong>r Rechtspflege“ entgegenstehen wer<strong>de</strong>n. Ist dies<br />
<strong>de</strong>r Fall, so verbietet sich je<strong>de</strong> Information <strong>de</strong>r Mandanten und<br />
je<strong>de</strong>s Bemühen, ihr Einverständnis einzuholen.<br />
e) Diese diesseitigen Erachtens zwingen<strong>de</strong> Prüfungsfolge ergibt<br />
sich <strong>de</strong>s Weiteren aus <strong>de</strong>r Überlegung, dass §3Abs. 2Satz 2<br />
BORA rechtssystematisch nur als Ausnahme von einer Regel zu<br />
verstehen ist: Die Regel bleibt weiterhin das in §43a Abs. 4<br />
BRAO statuierte Verbot <strong>de</strong>r Wahrnehmung wi<strong>de</strong>rstreiten<strong>de</strong>r Interessen<br />
und –es bleibt zu wie<strong>de</strong>rholen –die strikte Verpflichtung<br />
zur Verschwiegenheit. Je<strong>de</strong> Ausnahme von dieser Regel ist
152 Aufsätze BRAK-Mitt. 4/2007<br />
Purrucker, Der frem<strong>de</strong> §3Abs. 2Satz 2BORA<br />
eng auszulegen. Enge Auslegung be<strong>de</strong>utet „schonen<strong>de</strong>“ Auslegung,<br />
also Aufrechterhaltung <strong>de</strong>r statusbil<strong>de</strong>n<strong>de</strong>n Normen anwaltlichen<br />
Berufsrechtes. Der über die Durchbrechung <strong>de</strong>r Regel<br />
nach<strong>de</strong>nken<strong>de</strong> Anwalt muss sich selbstkritisch darüber im<br />
Klaren wer<strong>de</strong>n, obBelange <strong>de</strong>r Rechtspflege <strong>de</strong>r Weiterführung<br />
eines Mandates nunmehr als wi<strong>de</strong>rstreiten<strong>de</strong>s Mandat entgegenstehen.<br />
Ist dies <strong>de</strong>r Fall, verbietet sich je<strong>de</strong> weitere Diskussion.<br />
Erweiterung <strong>de</strong>r Textform<br />
a) Die Überlegungen führen zueiner weiteren Erkenntnis: §3<br />
Abs. 2Satz 3BORA verlangt Textform an sich nur für die „Informationen“<br />
und die „Einverständniserklärung“. Diesseitigen<br />
Erachtens müssen die Reflexionen <strong>de</strong>s Rechtsanwaltes über die<br />
Frage, ob <strong>de</strong>r Weiterführung wi<strong>de</strong>rstreiten<strong>de</strong>r Mandate „Belange<br />
<strong>de</strong>r Rechtspflege“ entgegenstehen, schriftlich festgehalten<br />
wer<strong>de</strong>n. Dies ergibt sich zum einen aus <strong>de</strong>m hohen Stellenwert<br />
<strong>de</strong>s Tatbestandsmerkmals„Belange <strong>de</strong>r Rechtspflege“. Es hat je<strong>de</strong>nfalls<br />
keinen geringeren Stellenwert als die Tatbestandsmerkmale<br />
„Information“ und „Einverständniserklärung“ <strong>de</strong>r Mandanten.<br />
Aber auch eine weitere Überlegung stützt dies: Ein<br />
Mandant, <strong>de</strong>r bei Weiterführung eines Mandates gleichsam<br />
zum Gehilfen einer Verletzung von Belangen <strong>de</strong>r Rechtspflege<br />
wer<strong>de</strong>n soll, wird dies von sich aus nicht unbedingt erkennen,<br />
aber in je<strong>de</strong>m Falle erkennen wollen (und müssen). Daraus<br />
folgt zweierlei: erstens ist die Reflexion über entgegenstehen<strong>de</strong><br />
Belange <strong>de</strong>r Rechtspflege integraler Bestandteil <strong>de</strong>r Information<br />
<strong>de</strong>s Mandanten gem. §3Abs. 2Satz 2BORA und zweitens ist<br />
allein <strong>de</strong>shalb dieses „Teilgedankengebäu<strong>de</strong>“ schriftlich zuerrichten.<br />
b) Soweit andieser Stelle eingewandt wer<strong>de</strong>n mag, die Formvorschrift<br />
<strong>de</strong>s §3Abs. 2Satz 2sei als „Soll-Vorschrift“ ausgestaltet<br />
wor<strong>de</strong>n, ist darauf hinzuweisen, dass gute Argumente<br />
dafür sprechen, sie als „Muss-Vorschrift“ zu interpretieren: Von<br />
<strong>de</strong>r Führung wi<strong>de</strong>rstreiten<strong>de</strong>r Mandate ist <strong>de</strong>r Kernbereich anwaltlichen<br />
Berufsrechtes betroffen. Bei einem Eingriff in <strong>de</strong>n<br />
Kernbereich muss imInteresse <strong>de</strong>s hohen Wertes <strong>de</strong>r zuschützen<strong>de</strong>n<br />
Rechtsgüter eine sorgfältige Dokumentation <strong>de</strong>r einzelnen<br />
Prüfungsschritte verlangt wer<strong>de</strong>n. Kommt es im Rahmen<br />
<strong>de</strong>r Berufsaufsicht zur Feststellung einer Verletzung berufsrechtlicher<br />
Vorschriften, ist <strong>de</strong>r Scha<strong>de</strong>n immerhin schon längst<br />
eingetreten; vielleicht hätte ervermie<strong>de</strong>n wer<strong>de</strong>n können.<br />
Belange <strong>de</strong>r Rechtspflege<br />
a) Ausgehend von einem bloßen „Korrektiv“ wird <strong>de</strong>m Tatbestandsmerkmal<br />
„Belange <strong>de</strong>r Rechtspflege“ in <strong>de</strong>r Literatur (folgerichtig)<br />
nur eine geringe Be<strong>de</strong>utung beigemessen. Bei richtigem<br />
Verständniswird <strong>de</strong>n „Belangen <strong>de</strong>r Rechtspflege“ zukünftig<br />
ein viel größeres Gewicht beigemessen wer<strong>de</strong>n müssen. Die<br />
Kanzlei, die sich über §3Abs. 2Satz 2BORA mit <strong>de</strong>m Gedanken<br />
trägt, zukünftig wi<strong>de</strong>rstreiten<strong>de</strong> Mandate zuführen, wird<br />
bereits an diesem ersten Prüfungspunkt sowohl <strong>de</strong>n Wi<strong>de</strong>rstreit<br />
<strong>de</strong>r Interessen als auch die „Belange <strong>de</strong>r Rechtspflege“ klar<br />
(und schriftlich) herausarbeiten müssen –und dies nicht erst<br />
auf <strong>de</strong>r Stufe <strong>de</strong>rInformation <strong>de</strong>r Mandanten. Der bloße Wi<strong>de</strong>rstreit<br />
von Interessen wird als solcher nach <strong>de</strong>r Entscheidung <strong>de</strong>s<br />
BVerfG noch keine ausschlaggeben<strong>de</strong> Rolle spielen können,<br />
wohl aber weitere Umstän<strong>de</strong>: Einer ist oben benannt wor<strong>de</strong>n:<br />
die Offenlegung einer bislang ver<strong>de</strong>ckten anwaltlichen Vertretung<br />
gegenüber <strong>de</strong>m Gegner. Bereits an dieser Stelle <strong>de</strong>r Prüfung<br />
ist aber auch zum ersten Mal eine Mandantensicht zuantezipieren:<br />
Geht die anwaltliche Einschätzung sicher dahin,<br />
dass <strong>de</strong>r Mandant seine Interessenwahrnehmung nicht mehr als<br />
gesichert ansehen wird, ist tatsächlich auch ein „Belang <strong>de</strong>r<br />
Rechtspflege“ tangiert. Und nur dann, wenn erwartet wer<strong>de</strong>n<br />
kann, dass <strong>de</strong>r Mandant –legt man ihm offen, dass Angehörige<br />
„seiner“ Kanzlei nunmehr <strong>de</strong>r gegnerischen Kanzlei angehören<br />
– gleichmütig reagieren wird, kann überhaupt weitergeprüft<br />
wer<strong>de</strong>n.<br />
b) Der Rechtsanwalt ist und bleibt ein „Organ <strong>de</strong>r Rechtspflege“<br />
–sostatuiert es §1BRAO und so erwacht diese Norm vielleicht<br />
ganz plötzlich aus ihrem Dornröschenschlaf. Konflikte<br />
zu vermei<strong>de</strong>n, Recht zu fin<strong>de</strong>n, Streit entschei<strong>de</strong>n zu lassen,<br />
Recht zu entwickeln –das sind nur wenige Beispiele für das,<br />
was unter „Rechtspflege“ zu verstehen ist. 12 In diesem System<br />
hat <strong>de</strong>r Rechtsanwalt seine ganz eigene Rolle. Verlässt erdiese,<br />
so gerät das System Rechtspflege in Gefahr. Der Rechtsanwalt,<br />
<strong>de</strong>r mit Rechtsargumenten für seinen Mandanten vehement gegen<br />
eine diesen benachteiligen<strong>de</strong> Vergabeentscheidung<br />
kämpft, plötzlich aber auch <strong>de</strong>n (mittelbar) Begünstigten inseiner<br />
Kanzlei hat, wird seinen Beitrag zur Klärung <strong>de</strong>r vielleicht<br />
offenen Rechtsfragen nicht mehr leisten –und die Rechtspflege<br />
ist unmittelbar tangiert, ob<strong>de</strong>r benachteiligte Mandant einwilligt<br />
o<strong>de</strong>r nicht. Der Rechtsanwalt, <strong>de</strong>r sich mit Nachdruck um<br />
eine außergerichtliche Lösung eines Konfliktes bemüht, wird –<br />
ist plötzlich auch <strong>de</strong>r Gegner Mandant seiner Kanzlei –inseinen<br />
Bemühungen vielleicht nachlassen o<strong>de</strong>r dort, wo <strong>de</strong>r gerichtliche<br />
Konflikt unausweichlich ist, doch weiterhin auf eine<br />
außergerichtliche Klärung drängen –auch hier ist die Pflege<br />
<strong>de</strong>s Rechts unmittelbar berührt.<br />
c) Als erfreulich dürfen die Überlegungen <strong>de</strong>s Vorprüfungsausschusses<br />
(Kammer) <strong>de</strong>s ersten Senats <strong>de</strong>s Bun<strong>de</strong>sverfassungsgerichtes<br />
angesehen wer<strong>de</strong>n; mit Beschluss vom 20.6.2006 13 hat<br />
das Gericht bestätigt, es sei mit Art. 12 Abs. 2GGvereinbar,<br />
die Nie<strong>de</strong>rlegung eines Mandates zu verlangen, wenn innerhalb<br />
einer Sozietät wi<strong>de</strong>rstreiten<strong>de</strong> Interessen vertreten wer<strong>de</strong>n.<br />
Das BVerfG sieht keine Veranlassung, die aus seiner Sicht<br />
geklärten Fragen inZusammenhang mit <strong>de</strong>m Verbot wi<strong>de</strong>rstreiten<strong>de</strong>r<br />
Interessen erneut einer verfassungsrechtlichen Prüfung<br />
zuzuführen. Die Begründung für diese klare Haltung liegt in<br />
<strong>de</strong>m hohen Stellenwert <strong>de</strong>s „Gemeinwohls in Gestalt <strong>de</strong>r<br />
Rechtspflege“. 14 Dass in <strong>de</strong>m zuentschei<strong>de</strong>n<strong>de</strong>n Fall die Mandanten<br />
<strong>de</strong>r Weiterführung von Mandaten wi<strong>de</strong>rsprochen hatten,<br />
hatte übrigens keinen Einfluss auf die Entscheidung <strong>de</strong>s<br />
Gerichts. Esverlangt die Nie<strong>de</strong>rlegung <strong>de</strong>s Mandates bei Wi<strong>de</strong>rspruch<br />
<strong>de</strong>r Interessen selbst dann, wenn die Mandanten ihr<br />
Einverständnis zur Fortführung eines o<strong>de</strong>r mehrerer Mandate<br />
erteilt haben. 15 Dies weist indie richtige Richtung: die Interessen<br />
<strong>de</strong>r Rechtspflege gehen <strong>de</strong>n Interessen <strong>de</strong>r Mandanten vor.<br />
In<strong>de</strong>s mag die Prognose gewagt wer<strong>de</strong>n, dass sich das BVerfG<br />
eben wegen <strong>de</strong>s (neuen) §3 Abs. 2Satz 2 BORA mit <strong>de</strong>n als<br />
„erledigt“ betrachteten Fragen erneut wird befassen müssen.<br />
Zusammenfassung<br />
Der Verpflichtung zur anwaltlichen Verschwiegenheit kommt<br />
auch unter <strong>de</strong>m neuen §3Abs. 2Satz 2BORA eine entschei<strong>de</strong>n<strong>de</strong><br />
Be<strong>de</strong>utung zu. Die Verschwiegenheit ist ausnahmslos zu<br />
beachten. Die Frage, ob„Belange <strong>de</strong>r Rechtspflege“ <strong>de</strong>r wegen<br />
eines „Sozietätswechslers“ evtl. notwendig wer<strong>de</strong>n<strong>de</strong>n Vertretung<br />
wi<strong>de</strong>rstreiten<strong>de</strong>r Interessen entgegenstehen, ist zuvör<strong>de</strong>rst<br />
zu prüfen und nicht etwa zuletzt als „Korrektiv“. Sie ist zu prüfen,<br />
bevor erwogen wird, die Mandanten zuunterrichten. Reflexionen<br />
zu dieser Frage sind schriftlich festzuhalten. Sie sind<br />
darüber hinaus integraler Bestandteil <strong>de</strong>r Mandanteninformation.<br />
12 Vgl. im Einzelnen Koch in Henssler/Prütting, BRAO,2.Aufl., §1Rdnr.71.<br />
13 BVerfG, Beschl. v. 20.6.2006 –1BvR 594/06 –BRAK-Mitt. 2006, 170 ff.<br />
14 BVerfG, Beschl. v. 20.6.2006, a.a.O., S.171.<br />
15 BVerfG, Beschl. v. 20.6.2006, a.a.O., S.172.
BRAK-Mitt. 4/2007 Aufsätze 153<br />
Spengler, Berufliche Fortbildung bei Rechtsanwälten<br />
Berufliche Fortbildung bei Rechtsanwälten –Zusammenfassung <strong>de</strong>r Ergebnisse<br />
einer empirischen Studie <strong>de</strong>s Institutes für Freie Berufe Nürnberg<br />
Anja Spengler*<br />
1. Einleitung<br />
Berufliche Fortbildung, insbeson<strong>de</strong>re in hoch qualifizierten Berufen<br />
wie <strong>de</strong>m <strong>de</strong>s Anwaltes, ist für die Berufsträger selbstverständlich.<br />
Die Notwendigkeit hierfür besteht nicht zuletzt aufgrund<br />
<strong>de</strong>r Verantwortung gegenüber <strong>de</strong>n Nutzern <strong>de</strong>r jeweiligen<br />
Dienstleistung. Somit steht auch nicht das Erfor<strong>de</strong>rnis <strong>de</strong>r<br />
beruflichen Fortbildung an sich, son<strong>de</strong>rn vielmehr die Frage<br />
nach <strong>de</strong>m Für und Wi<strong>de</strong>r einer sanktionierten Pflichtfortbildung<br />
für Anwältinnen und Anwälte im Mittelpunkt dieser Ausführungen.<br />
Derzeit existiert in Deutschland lediglich bei Fachanwälten<br />
die kontrollierbare Fortbildungspflicht.<br />
In <strong>de</strong>n berufsständischen Gremien und unter <strong>de</strong>n Berufsträgern<br />
selbst wer<strong>de</strong>n kontroverse Diskussionen zudiesem Thema geführt.<br />
Neben <strong>de</strong>r Betonung <strong>de</strong>r Eigenverantwortung <strong>de</strong>r Berufsangehörigen<br />
wer<strong>de</strong>n zu<strong>de</strong>m <strong>de</strong>r Aufwand <strong>de</strong>r Erstellung eines<br />
stimmigen Fortbildungskonzeptes sowie die inhaltliche, zeitliche<br />
o<strong>de</strong>r auch die bewertungsrelevante Gestaltung einer kontrollierbaren<br />
Pflichtfortbildung erörtert. Aber auch <strong>de</strong>r Einfluss<br />
aktueller gesetzlicher Bestimmungen auf die Marktsituation anwaltlicher<br />
Dienstleistungen o<strong>de</strong>r die Diskussion um <strong>de</strong>n sogenannten<br />
„Bologna-Prozess“ fließen in die Auseinan<strong>de</strong>rsetzungen<br />
umdie kontrollierbare Pflichtfortbildung für Rechtsanwältinnen<br />
und Rechtsanwälte ein. Im Rahmen <strong>de</strong>r vom Institut für<br />
Freie Berufe Nürnberg (IFB) im Auftrag <strong>de</strong>r Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer<br />
(BRAK) durchgeführten Erhebung zum Thema<br />
„Fortbildung bei Rechtsanwälten“ konnten zum einen empirische<br />
Daten über das <strong>de</strong>rzeitige Fortbildungsverhalten in<strong>de</strong>r<br />
Anwaltschaft analysiert und zum an<strong>de</strong>ren das Meinungsbild<br />
hierzu bei <strong>de</strong>n Berufsträgern erschlossen wer<strong>de</strong>n. Der Focus<br />
<strong>de</strong>r Betrachtung lag also auf <strong>de</strong>n Anwältinnen und Anwälten,<br />
die einerseits in <strong>de</strong>r täglichen Berufspraxis direkt mit <strong>de</strong>m Thema<br />
berufliche Fortbildung konfrontiert sind und die an<strong>de</strong>rerseits<br />
von möglichen Verän<strong>de</strong>rungen hinsichtlich <strong>de</strong>r beruflichen<br />
Fortbildung unmittelbar betroffen wären.<br />
2. Durchführung <strong>de</strong>r Befragung<br />
Im Herbst 2005 wur<strong>de</strong>n aus allen Rechtsanwaltskammern<br />
Deutschlands zehn Kammern ausgewählt, die mit ihren Strukturen<br />
die Heterogenität <strong>de</strong>r Anwaltschaft Deutschlands wi<strong>de</strong>rspiegeln.<br />
Folgen<strong>de</strong> Kammern nahmen an <strong>de</strong>r Befragung teil:<br />
Freiburg, Hamm, Köln, Mecklenburg-Vorpommern, München,<br />
Nürnberg, Ol<strong>de</strong>nburg, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen.<br />
Aus diesen Kammern wur<strong>de</strong>n anhand einer einfachen Zufallsstichprobe<br />
die zu befragen<strong>de</strong>n Anwältinnen und Anwälte<br />
bestimmt. Bei Abschluss <strong>de</strong>r Erhebungsphase waren insgesamt<br />
1.536 Fragebögen imIFB eingegangen, die indie Auswertungen<br />
einfließen konnten, sodass aussagekräftige Ergebnisse vorliegen.<br />
Der Vergleich <strong>de</strong>r Verteilungen nach Geschlecht bzw.<br />
Alter zeigte eine jeweils gute bis sehr gute Anpassung <strong>de</strong>r<br />
Stichprobe an die offizielle Statistik <strong>de</strong>r BRAK. Die Auswertungen<br />
erfolgten nicht nur global für die Anwaltschaft, son<strong>de</strong>rn<br />
auch nach verschie<strong>de</strong>nen Strukturparametern. 1 Dieses Vorgehen<br />
ermöglichte <strong>de</strong>n Vergleich verschie<strong>de</strong>ner Gruppen bezüglich<br />
<strong>de</strong>s Fortbildungsverhaltens und <strong>de</strong>r Einstellung zu <strong>de</strong>n Aspekten<br />
<strong>de</strong>r beruflichen Fortbildung in <strong>de</strong>r Anwaltschaft. Hinsichtlich<br />
<strong>de</strong>r in <strong>de</strong>r vorliegen<strong>de</strong>n Studie verwen<strong>de</strong>ten Definition<br />
von beruflicher Fortbildung wur<strong>de</strong> entschie<strong>de</strong>n, sowohl<br />
Fortbildung in entsprechen<strong>de</strong>n Institutionen und Seminaren<br />
als auch inForm von E-Learning o<strong>de</strong>r als Selbststudium einzubeziehen.<br />
Dadurch kann die Vielfalt beruflicher Fortbildung<br />
passen<strong>de</strong>r abgebil<strong>de</strong>t wer<strong>de</strong>n als durch bloßes Abstellen auf<br />
<strong>de</strong>n Besuch von Fortbildungsveranstaltungen bei verschie<strong>de</strong>nen<br />
Anbietern.<br />
3. Ergebnisse <strong>de</strong>r Befragung<br />
Während die Erfüllung <strong>de</strong>r berufsrechtlich vorgeschriebenen<br />
Fortbildungspflicht durch die Anwältinnen und Anwälte in<br />
Deutschland nur eingeschränktbzw. nicht überprüfbar ist, zeigt<br />
<strong>de</strong>r Blick über die Grenzen inan<strong>de</strong>re europäische Län<strong>de</strong>r, dass<br />
mehr und mehr die Pflichtfortbildung Einzug hält und eine<br />
Missachtung <strong>de</strong>r entsprechen<strong>de</strong>n Vorschriften Sanktionen bis<br />
hin zum Entzug <strong>de</strong>r Zulassung zur Folge haben kann. Bereits<br />
im Rahmen <strong>de</strong>r seit 1993 jährlich durchgeführten STAR-Erhebung<br />
wur<strong>de</strong>n regelmäßig Daten zum Fortbildungsverhalten <strong>de</strong>r<br />
<strong>de</strong>utschen Anwältinnen und Anwälte erhoben. 2 Es zeigte sich<br />
eine im Zeitverlauf ein<strong>de</strong>utige Zunahme <strong>de</strong>r wöchentlich in<br />
Fortbildung investierten Zeit. Nur ein jeweils sehr geringer Anteil<br />
<strong>de</strong>r Befragten gab an, keinerlei Fortbildung zubetreiben.<br />
Tabelle: Durchschnittliche Anzahl an Fortbildungsstun<strong>de</strong>n pro<br />
Woche 2000 bis 2002<br />
Durchschnittliche Anzahl<br />
an Fortbildungsstun<strong>de</strong>n<br />
pro Woche<br />
2000 2001 2002<br />
Null Stun<strong>de</strong>n 9,2 % 7,1 % 5,4 %<br />
Eine Stun<strong>de</strong> 10,9 % 11,3 % 15,5 %<br />
Zwei Stun<strong>de</strong>n 21,6 % 23,0 % 25,8 %<br />
Drei Stun<strong>de</strong>n 11,7 % 14,1 % 13,5 %<br />
Vier Stun<strong>de</strong>n 5,9 % 7,1 % 7,0 %<br />
Fünf bis neun Stun<strong>de</strong>n 26,7 % 28,1 % 24,8 %<br />
Zehn Stun<strong>de</strong>n und mehr 14,0 % 9,3 % 8,0 %<br />
Mittelwert<br />
(in Stun<strong>de</strong>n)<br />
3,9 3,9 3,7<br />
Anzahl Nennungen 3.663 3.597 3.444<br />
Quelle: Institut für Freie Berufe Nürnberg: STAR 2002, 2003<br />
und 2004<br />
* Institut für Freie Berufe, Nürnberg.<br />
1 Es wur<strong>de</strong> getrennt nach Ost- bzw. West<strong>de</strong>utschland, nach <strong>de</strong>mKanzleialter,<br />
<strong>de</strong>r Kanzleiform, <strong>de</strong>r Kanzleigröße sowie <strong>de</strong>m Kanzleityp bei <strong>de</strong>n<br />
Auswertungen differenziert.<br />
2 STAR: Statistisches Berichtssystem für Rechtsanwälte <strong>de</strong>s Institutes für<br />
Freie Berufe Nürnberg, durchgeführt im Auftrag <strong>de</strong>r Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer.
154 Aufsätze BRAK-Mitt. 4/2007<br />
Spengler, Berufliche Fortbildung bei Rechtsanwälten<br />
Abb. 3:<br />
Nein, sollte<br />
nichtverliehen<br />
wer<strong>de</strong>n<br />
35%<br />
Meinung<strong>de</strong>r befragten Anwältinnen und Anwältehinsichtlich<br />
<strong>de</strong>rVerleihung eines Zertifikates bei freiwilliger Fortbildung<br />
insgesamtsowie nach alten und neuenBun<strong>de</strong>slän<strong>de</strong>rn<br />
Ja, sollte<br />
verliehen<br />
wer<strong>de</strong>n<br />
65%<br />
Nein, sollte<br />
nichtverliehen<br />
wer<strong>de</strong>n<br />
33%<br />
Ja, sollte<br />
verliehen<br />
wer<strong>de</strong>n<br />
67%<br />
Nein, sollte<br />
nichtverliehen<br />
wer<strong>de</strong>n<br />
37%<br />
Ja, sollte<br />
verliehen<br />
wer<strong>de</strong>n<br />
63%<br />
Dieses Ergebnis wur<strong>de</strong> in <strong>de</strong>r aktuellen<br />
Untersuchung bestätigt. Lediglich sechs<br />
Prozent <strong>de</strong>r Anwältinnen und Anwälte insgesamt<br />
gaben an, sich in<strong>de</strong>n letzten drei<br />
Jahren ihrer beruflichen Laufbahn nicht<br />
fortgebil<strong>de</strong>t zu haben.<br />
Beson<strong>de</strong>res Interesse zeigen die Berufsträger<br />
anFortbildungen zu rechtsspezifischen<br />
Themen. Deutlich über 90%<strong>de</strong>r Befragten<br />
gaben an, sich diesbezüglich bereits fortgebil<strong>de</strong>t<br />
zu haben. Daneben sind auch betriebswirtschaftliche<br />
Aspekte im Zusammenhang<br />
mit <strong>de</strong>r beruflichen Fortbildung<br />
von großer Be<strong>de</strong>utung, was darauf hin<strong>de</strong>utet,<br />
dass sich die Anwältinnen und Anwälte<br />
zunehmend als Unternehmer verstehen.<br />
3 Unabhängig von <strong>de</strong>r thematischen<br />
Ausrichtung <strong>de</strong>r Fortbildung nimmt neben<br />
<strong>de</strong>m Besuch von Fortbildungseinrichtungen<br />
das Literaturstudium <strong>de</strong>n größten Umfang<br />
ein. Dagegen spielen „In-House-Seminare“<br />
und das „E-Learning“ eine bislang<br />
eher untergeordnete Rolle.<br />
Befragt nach <strong>de</strong>r zuletzt besuchten Fortbildungseinrichtung<br />
gab <strong>de</strong>r größte Anteil <strong>de</strong>r<br />
befragten Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte<br />
nahezu gleich häufig die Rechtsanwaltskammer<br />
bzw. <strong>de</strong>n Anwaltverein<br />
an.<br />
Hinsichtlich <strong>de</strong>r Diskussion bezüglich<br />
sanktionierter Pflichtfortbildung stellte sich<br />
die Frage, inwelchem Ausmaß die Anwaltschaft<br />
<strong>de</strong>ren Einführung zustimmt bzw.<br />
diese ablehnt. Bun<strong>de</strong>sweit halten durchschnittlich<br />
70%<strong>de</strong>r befragten Berufsträger<br />
eine sanktionierte Pflichtfortbildung we<strong>de</strong>r<br />
für notwendig noch für sinnvoll. Hier<br />
zeigten sich keine nennenswerten Unterschie<strong>de</strong><br />
zwischen Ost- und West<strong>de</strong>utschland.<br />
Dagegen differieren die Meinungen diesbezüglich<br />
<strong>de</strong>utlich zwischen Fachanwälten<br />
und Befragten ohne Fachanwaltstitel. Über<br />
die Hälfte <strong>de</strong>r Fachanwälte ist für die Einführung<br />
einer sanktionierten Pflichtfortbildung,<br />
während <strong>de</strong>m in<strong>de</strong>r Vergleichsgruppe<br />
nur 23%zustimmen. Diejenigen, die<br />
eine sanktionierte Pflichtfortbildung befürworten,<br />
wür<strong>de</strong>n bei <strong>de</strong>r inhaltlichen Ausgestaltung<br />
überwiegend Themen bevorzugen,<br />
die das hauptsächlich bearbeitete<br />
Rechtsgebiet betreffen. Formal kann sich<br />
<strong>de</strong>r größte Teil dieser Befragten eine analog<br />
<strong>de</strong>r Fortbildung bei Fachanwälten gestaltete<br />
Pflichtfortbildung vorstellen. Die<br />
Anwältinnen und Anwälte –obmit o<strong>de</strong>r<br />
ohne Fachanwaltstitel –die sich für eine<br />
sanktionierte Pflichtfortbildung aussprechen,<br />
tun dies in erster Linie aus <strong>de</strong>r Überzeugung,<br />
dass nur so<strong>de</strong>r hohe Standard<br />
gesamt alte Bun<strong>de</strong>slän<strong>de</strong>r neue Bun<strong>de</strong>slän<strong>de</strong>r<br />
Anzahl: n gesamt = 1.499<br />
n alte Bun<strong>de</strong>slän<strong>de</strong>r = 870<br />
n neue Bun<strong>de</strong>slän<strong>de</strong>r = 629<br />
3 Jeweils über 70 % <strong>de</strong>r Befragten in Ost- und<br />
West<strong>de</strong>utschland gaben an, sich zubetriebswirtschaftlichen<br />
Themen bereits fortgebil<strong>de</strong>t zuhaben.
BRAK-Mitt. 4/2007 Aufsätze 155<br />
Sassenbach/Stöhr, Die Nie<strong>de</strong>rlassung ausländischer Rechtsanwälte in Deutschland<br />
anwaltlicher Dienstleistungen gewährleistet und die Qualität<br />
gesichert wer<strong>de</strong>n kann. 4 In <strong>de</strong>r Gruppe <strong>de</strong>rjenigen, die gegen<br />
die überprüfbare Form beruflicher Fortbildung sind, begrün<strong>de</strong>ten<br />
diese Ansicht die meisten Befragten mit <strong>de</strong>r Eigenverantwortung<br />
<strong>de</strong>s Einzelnen. 5<br />
Im Rahmen freiwilliger beruflicher Fortbildung gibt esfür die<br />
Berufsträger verschie<strong>de</strong>ne Möglichkeiten, so genannte Fortbildungszertifikate<br />
zuerhalten. Der überwiegen<strong>de</strong> Teil <strong>de</strong>r hier<br />
befragten Anwältinnen und Anwälte stimmte <strong>de</strong>r Verleihung eines<br />
Zertifikates bei freiwilliger Fortbildung zu.<br />
Inhaltlich wur<strong>de</strong> auch hier die Beschäftigung mit Themen aus<br />
<strong>de</strong>m hauptsächlich bearbeiteten Fachgebiet präferiert. Die formale<br />
Gestaltung solle sich dabei an<strong>de</strong>n Strukturen <strong>de</strong>r Fachanwaltsfortbildung<br />
orientieren. Auch hier wur<strong>de</strong>n die Rechtsanwältinnen<br />
und -anwälte nach ihren jeweiligen Grün<strong>de</strong>n für die<br />
von ihnen vertretene Ansicht befragt. Berufsträger, die <strong>de</strong>r Verleihung<br />
eines Fortbildungszertifikates bei freiwilliger Fortbildung<br />
zustimmten, begrün<strong>de</strong>ten dies am häufigsten damit, dass<br />
mit einem solchen Dokument die absolvierte Fortbildung nachgewiesen<br />
und dokumentiert wer<strong>de</strong>n könne und damit ein Wettbewerbsvorteil<br />
bestehe. 6 Dermeist genannte Grund, die Verleihung<br />
eines solchen Zertifikates abzulehnen, war die Überzeugung,<br />
dass dies generell unnötig, dabezüglich <strong>de</strong>r Qualität <strong>de</strong>r<br />
Dienstleistung nicht aussagekräftig sei. 7<br />
4 Dies gaben über 50%<strong>de</strong>rjenigen an, die für die Einführung <strong>de</strong>r sanktionierten<br />
Pflichtfortbildung stimmten.<br />
5 In dieser Gruppe waren 34,9 %<strong>de</strong>r Befragten dieser Ansicht.<br />
6 35,3 %dieser Gruppe äußerten diese Begründung.<br />
Generell wird von <strong>de</strong>n Anwältinnen und Anwälten die Fortbildung<br />
in entsprechen<strong>de</strong>n Instituten an<strong>de</strong>ren Arten <strong>de</strong>r Fortbildung<br />
wie z.B. <strong>de</strong>m E-Learning <strong>de</strong>utlich vorgezogen. Hinsichtlich<br />
<strong>de</strong>r Anfor<strong>de</strong>rungen, die an Fortbildungsveranstaltungen gestellt<br />
wer<strong>de</strong>n, wird eine ausgeprägte Praxisrelevanz <strong>de</strong>r Veranstaltung<br />
als amwichtigsten eingeschätzt. Desgleichen wur<strong>de</strong>n<br />
hier ein günstiges Preis-Leistungs-Verhältnis und die Ortsnähe<br />
<strong>de</strong>s Anbieters als entscheidungsrelevant angegeben.<br />
Insgesamt kann also festgestellt wer<strong>de</strong>n, dass die große Mehrheit<br />
<strong>de</strong>r hier befragten Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte<br />
eine sanktionierte Fortbildungspflicht ablehnt. Vielmehr wird<br />
die Eigenverantwortung <strong>de</strong>s Einzelnen, mit <strong>de</strong>r dieser seinen<br />
Berufspflichten nachkommt, als entschei<strong>de</strong>nd angesehen. Zu<strong>de</strong>m<br />
überwiegt bei <strong>de</strong>n befragten Anwältinnen und Anwälten<br />
die Ansicht, dass <strong>de</strong>r Vielfältigkeit anwaltlicher Leistungen<br />
durch die Pflichtfortbildung nicht entsprochen wer<strong>de</strong>n könne.<br />
Auch begrün<strong>de</strong>n die Gegner <strong>de</strong>r kontrollierbaren Fortbildungspflicht<br />
diese Meinung damit, dass Aufwand und Kosten einer<br />
Pflichtfortbildung größer als <strong>de</strong>ren Nutzen wären. Deutlich<br />
wur<strong>de</strong> auch, dass sich die Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte<br />
in Deutschland ihrer großen beruflichen Verantwortung<br />
bewusst sind, diese ganz überwiegend sehr ernst nehmen und<br />
sich permanent berufsspezifisch fortbil<strong>de</strong>n. Beson<strong>de</strong>rs erwähnenswert<br />
erscheint hierbei, dass wichtige Fragestellungen innerhalb<br />
<strong>de</strong>r Anwaltschaft von Berufsangehörigen aus Ost- und<br />
West<strong>de</strong>utschland immer ähnlicher beantwortet wer<strong>de</strong>n.<br />
7 Hier waren 43,5 %<strong>de</strong>rjenigen, die gegen ein Zertifikat bei freiwilliger<br />
Fortbildung eintraten, dieser Ansicht.<br />
Die Nie<strong>de</strong>rlassung ausländischer Rechtsanwälte in Deutschland<br />
Kammermitgliedschaft –Haftungssituation –Versicherungsschutz<br />
Rechtsanwalt Holger Sassenbach ,München* und<br />
Assessor iur. Dietrich Stöhr,Frankfurt**<br />
Die große Mitglie<strong>de</strong>rstatistik <strong>de</strong>r Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer<br />
zum 1.1.2007 zeigt, 1 dass es in Deutschland insgesamt 527 zugelassene<br />
ausländische Rechtsanwälte gibt. Dies sind <strong>de</strong>utlich<br />
weniger als 1%aller inDeutschland zugelassenen Rechtsanwälte.<br />
Die geringe Zahl überrascht in Anbetracht <strong>de</strong>r Vielzahl<br />
von ausländischen Kanzleien, die in Deutschland tätig sind,<br />
<strong>de</strong>nen nicht nur <strong>de</strong>utsche Rechtsanwälte angehören dürften.<br />
Der Artikel stellt dar, unter welchen Voraussetzungen ausländische<br />
Rechtsanwälte (EU/Nicht- EU) in Deutschland Rechtsberatung<br />
vornehmen können (I). Erzeigt <strong>de</strong>ren Rechte und Pflichten<br />
auf und die sich daraus ergeben<strong>de</strong>n Konsequenzen insbeson<strong>de</strong>re<br />
für die Zulassung (II), die auch die Rechtsanwaltskammern<br />
zu beachten haben (III). Schließlich beschäftigt sich <strong>de</strong>r Beitrag<br />
mit <strong>de</strong>n Auswirkungen auf Haftung und Berufshaftpflichtversicherung<br />
<strong>de</strong>utscher Rechtsanwälte, die mit ausländischen<br />
Rechtsanwälten gemeinsam tätig sind (IV).<br />
*RA Sassenbach betreut bei <strong>de</strong>r Allianz Versicherungs-AG die Berufshaftpflichtversicherung<br />
<strong>de</strong>r Rechtsanwälte. Der Beitrag gibt seine<br />
persönliche Auffassung wie<strong>de</strong>r.<br />
** Assessor iur. Stöhr betreut die rechts- und steuerberaten<strong>de</strong>n Berufe<br />
bei <strong>de</strong>r HOESCH&PARTNER GmbH Versicherungsmakler, Frankfurt.<br />
1www.<strong>brak</strong>.<strong>de</strong>/seiten/pdf/Statistiken/2007/MG_gross_2007.pdf.<br />
I. Ausländische Rechtsanwälte<br />
1. Begriff<br />
a) „Ausländische Rechtsanwälte“ sind zum einen alle europäischen<br />
Rechtsanwälte: dieser Begriff ist legal <strong>de</strong>finiert in §1<br />
<strong>de</strong>s Gesetzes zur Umsetzung von Richtlinien <strong>de</strong>r Europäischen<br />
Gemeinschaft auf <strong>de</strong>m Gebiet <strong>de</strong>s Berufsrechts <strong>de</strong>r<br />
Rechtsanwälte (EuRAG). Er bezieht sich auf die Staatsangehörigen<br />
<strong>de</strong>r Mitgliedstaaten <strong>de</strong>r Europäischen Union, <strong>de</strong>r an<strong>de</strong>ren<br />
Vertragsstaaten <strong>de</strong>s Abkommens über <strong>de</strong>n Europäischen<br />
Wirtschaftsraum und <strong>de</strong>r Schweiz. Diese müssen berechtigt<br />
sein, als Rechtsanwalt unter einer <strong>de</strong>r in <strong>de</strong>r Anlage<br />
zu §1EuRAG 2 genannten Berufsbezeichnung selbständig tätig<br />
zusein.<br />
b) „Ausländische Rechtsanwälte“ sind aber auch Angehörige<br />
von Mitgliedstaaten <strong>de</strong>r Welthan<strong>de</strong>lsorganisation (§206 Abs. 1<br />
BRAO) sowie Angehörige an<strong>de</strong>rer Staaten (§206 Abs. 2<br />
BRAO), sowie sie in<strong>de</strong>r Verordnung zur Durchführung <strong>de</strong>s<br />
§206 BRAO 3 genannt sind.<br />
2BGBl. I2003, 2075.<br />
3BGBl. I2005, 1452 und 1453.
156 Aufsätze BRAK-Mitt. 4/2007<br />
Sassenbach/Stöhr, Die Nie<strong>de</strong>rlassung ausländischer Rechtsanwälte in Deutschland<br />
2. Voraussetzungen<br />
Während <strong>de</strong>r europäische Rechtsanwalt berechtigt sein muss,<br />
als Rechtsanwalt unter <strong>de</strong>r Berufsbezeichnung seines Herkunftsstaates<br />
selbständig tätig zusein, verlangt §206 BRAO,<br />
dass ein Beruf ausgeübt wird, <strong>de</strong>r in<strong>de</strong>r Ausbildung und <strong>de</strong>n<br />
Befugnissen <strong>de</strong>m Beruf <strong>de</strong>s Rechtsanwalts nach <strong>de</strong>r BRAO entspricht.<br />
3. Nie<strong>de</strong>rlassung<br />
Bei<strong>de</strong>n Formen <strong>de</strong>s ausländischen Rechtsanwalts ist gemeinsam,<br />
dass sie sich in Deutschland nie<strong>de</strong>rlassen dürfen und<br />
Rechtsbesorgung betreiben bzw. eine Rechtsanwaltstätigkeit<br />
ausüben dürfen, wenn sie auf Antrag indie für <strong>de</strong>n Ort <strong>de</strong>r Nie<strong>de</strong>rlassung<br />
zuständige Rechtsanwaltskammer aufgenommen<br />
wur<strong>de</strong>n. Für <strong>de</strong>n europäischen Rechtsanwalt kommt gem. §2<br />
Abs. 2EuRAG hinzu, dass er nur dann in die Rechtsanwaltskammer<br />
aufgenommen wer<strong>de</strong>n kann, wenn erbei <strong>de</strong>r zuständigen<br />
Stelle <strong>de</strong>s Herkunftsstaates als europäischerRechtsanwalt<br />
eingetragen ist.<br />
II. Rechte und Pflichten<br />
1. Rechte<br />
a) Der europäische Rechtsanwalt darf nach Aufnahme in die<br />
Rechtsanwaltskammer unter <strong>de</strong>r Berufsbezeichnung <strong>de</strong>s Herkunftsstaates<br />
die Tätigkeit eines Rechtsanwaltes gem. §§1–3<br />
BRAO ausüben (§ 2Abs. 1EuRAG). Durch diesen Verweis auf<br />
die §§1–3 BRAO wird <strong>de</strong>r nie<strong>de</strong>rgelassene europäische<br />
Rechtsanwalt <strong>de</strong>m <strong>de</strong>utschen Rechtsanwalt inseinen Rechten<br />
und Pflichten gleichgestellt. Erdarf somit auch im <strong>de</strong>utschen<br />
Recht beraten. 4<br />
b) Dies ist einer <strong>de</strong>r wesentlichen Unterschie<strong>de</strong> zu<strong>de</strong>n ausländischen<br />
Rechtsanwälten gem. §206 BRAO, die eine Rechtsbesorgung<br />
auf <strong>de</strong>m Gebiet <strong>de</strong>s Rechts <strong>de</strong>s Herkunftsstaates ausüben<br />
dürfen; für Angehörige eines Mitgliedstaates <strong>de</strong>r Welthan<strong>de</strong>lsorganisation<br />
ist diese Befugnis auch auf die Rechtsbesorgung<br />
auf <strong>de</strong>m Gebiet <strong>de</strong>s Völkerrechts erweitert (§206 Abs. 1<br />
BRAO).<br />
c) Alle ausländischen Rechtsanwälte unterliegen nach ihrer Zulassung<br />
<strong>de</strong>m allgemeinen Berufsrecht: für die europäischen<br />
Rechtsanwälte ergibt sich dies aus §2Abs. 1EuRAG, <strong>de</strong>r auf<br />
die §§1–3 BRAO verweist; für alle an<strong>de</strong>ren ausländischen<br />
Rechtsanwälte ergibt sich dies aus §207 Abs. 2Satz 1BRAO,<br />
<strong>de</strong>r auf <strong>de</strong>n 3. und 4.Titel <strong>de</strong>r BRAO und damit die §§43ff.<br />
BRAO verweist.<br />
2. Pflichten<br />
a) Kardinalspflicht für einen je<strong>de</strong>n ausländischen Rechtsanwalt<br />
ist die Aufnahme in die für <strong>de</strong>n Ort seiner Nie<strong>de</strong>rlassung zuständige<br />
Rechtsanwaltskammer. Erst damit erlangt<strong>de</strong>r ausländische<br />
Rechtsanwalt die Befugnis, Rechtsberatung (§2 EuRAG)<br />
bzw. Rechtsbesorgung (§ 206 BRAO) auszuüben. Daher kann<br />
sich auch ein europäischer Rechtsanwalt nicht einfach soin<br />
Deutschland nie<strong>de</strong>rlassen, ohne Mitglied <strong>de</strong>r für ihn zuständigen<br />
Rechtsanwaltskammer zuwer<strong>de</strong>n. 5<br />
b) Die Antragsvoraussetzungen und das Verfahren zur Aufnahme<br />
sind in §§ 3, 4EuRAG bzw. §207 BRAO geregelt. Örtlich<br />
zuständig ist die Rechtsanwaltskammer am Ort <strong>de</strong>r Nie<strong>de</strong>rlassung.<br />
c) Neben <strong>de</strong>n allgemeinen Voraussetzungen ist auch <strong>de</strong>r Nachweis<br />
einer Berufshaftpflichtversicherung von entschei<strong>de</strong>n<strong>de</strong>r<br />
4 Lörcher in Henssler/Prütting, BRAO, 2. Aufl., §2EuRAG Rdnr. 4.<br />
5 Lörcher,a.a.O., Rdnr. 10.<br />
Be<strong>de</strong>utung. Für die europäischen Rechtsanwälte ergibt sich<br />
dies aus §7EuRAG unmittelbar,für alle an<strong>de</strong>ren ausländischen<br />
Rechtsanwälte aus §207 Abs. 2in Verbindung mit §51 BRAO:<br />
in bei<strong>de</strong>n Fällen kann <strong>de</strong>r ausländische Rechtsanwalt seiner<br />
Pflicht zum zusätzlichen Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung<br />
in Deutschland dadurch entgehen, dass ereine solche<br />
nachweist, <strong>de</strong>ren Inhalt <strong>de</strong>n Anfor<strong>de</strong>rungen <strong>de</strong>s § 51 BRAO<br />
entspricht (vgl. §7Abs. 2EuRAG). 6<br />
Dieser Nachweis <strong>de</strong>r Gleichwertigkeit dürfte allerdings nur in<br />
<strong>de</strong>n wenigsten Fällen gelingen, weil das <strong>de</strong>utsche System <strong>de</strong>r<br />
Berufshaftpflichtversicherung mit <strong>de</strong>m in§51 BRAO verankerten<br />
Verstoßprinzip („acts committted“) imAusland kaum angeboten<br />
wird. Dort ist vielmehr in aller Regel eine so genannte<br />
„claims ma<strong>de</strong> Deckung“ Usus. Die bei<strong>de</strong>n Systeme unterschei<strong>de</strong>n<br />
sich in erster Linie in<strong>de</strong>r Definition <strong>de</strong>s Versicherungsfalles.<br />
7 Nach <strong>de</strong>m Verstoßprinzip sind alle Pflichtverletzungen<br />
vom Versicherungsschutz umfasst, die während <strong>de</strong>r Laufzeit<br />
<strong>de</strong>s Versicherungsvertrages begangen wer<strong>de</strong>n. Nach §5Abs. 1<br />
<strong>de</strong>r Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögensscha<strong>de</strong>n-Haftpflichtversicherung<br />
(AVB) ist <strong>de</strong>r „Versicherungsfall<br />
i.S. dieses Vertrages <strong>de</strong>r Verstoß, <strong>de</strong>r Haftpflichtansprüche<br />
gegen <strong>de</strong>n Versicherungsnehmer zur Folge haben<br />
könnte“. Bei <strong>de</strong>r Vermögensscha<strong>de</strong>n-Haftpflichtversicherung<br />
han<strong>de</strong>lt es sich um eine Pflichtversicherung, die während <strong>de</strong>s<br />
gesamten Zeitraumes <strong>de</strong>r beruflichen Tätigkeit bestehen muss;<br />
sie ist damit kongruent zur Berufsausübung. Nach §2 Abs. 1<br />
<strong>de</strong>r AVBsind alle während <strong>de</strong>r Vertragslaufzeit vorkommen<strong>de</strong>n<br />
Verstöße, selbstverständlich nur soweit sie in<strong>de</strong>n sachlichen<br />
und summenmäßigen Deckungsbereich fallen, vom Versicherungsschutz<br />
umfasst. Die Vermögensscha<strong>de</strong>n-Haftpflichtversicherung<br />
<strong>de</strong>r Rechts- und Wirtschaftsberater kennt keine Ausschlussfrist<br />
für die Meldung eines Versicherungsfalles nach Beendigung<br />
<strong>de</strong>s Versicherungsvertrages, womit eine zeitlich unbeschränkte<br />
Nachhaftungs<strong>de</strong>ckung besteht. 8<br />
Nach <strong>de</strong>m „claims-ma<strong>de</strong>-Prinzip“ (Anspruchserhebungsprinzip)<br />
wird als Versicherungsfall die Geltendmachung von Ansprüchen<br />
gesehen, die dann als versichert gelten, wenn sie innerhalb<br />
<strong>de</strong>s versicherten Zeitraumes geltend gemacht wer<strong>de</strong>n.<br />
In <strong>de</strong>r Regel wird als Versicherungsfall schon je<strong>de</strong>s Ereignis<br />
bzw. je<strong>de</strong>r Umstand angesehen, <strong>de</strong>r <strong>de</strong>m Versicherer angezeigt<br />
wird. 9 Vereinzelt besteht die Einschränkung, dass auch die<br />
Pflichtverletzung imversicherten Zeitraum liegen muss. An<strong>de</strong>rs<br />
als beim Verstoßprinzip muss <strong>de</strong>r Rechtsanwalt seine Nachhaftung<br />
nach Beendigung <strong>de</strong>s Versicherungsvertrages geson<strong>de</strong>rt<br />
absichern, und zwar solange, bisalle inFrage kommen<strong>de</strong>n Verjährungsfristen<br />
abgelaufen sind. Da diese nach <strong>de</strong>r Streichung<br />
<strong>de</strong>s §51b BRAO bis zu30Jahre nach <strong>de</strong>n allgemeinen Vorschriften<br />
<strong>de</strong>s BGB betragen kann, ist eine solche Claims-Ma<strong>de</strong>-<br />
Deckung unter Umstän<strong>de</strong>n auch nach Aufgabe <strong>de</strong>r beruflichen<br />
Tätigkeit aufrecht zu erhalten.<br />
Ein Versicherungsnachweis nach „claims ma<strong>de</strong>“ wäre nur dann<br />
mit <strong>de</strong>n gesetzlichen Anfor<strong>de</strong>rungen <strong>de</strong>r <strong>de</strong>utschen Pflichtversicherung<br />
vereinbar, wenn sie zusammen mit <strong>de</strong>r Zusicherung<br />
einer zeitlich unbegrenzten Nachhaftung abgegeben wür<strong>de</strong>. 10<br />
6Für §207 BRAO s. Schrö<strong>de</strong>r/Fe<strong>de</strong>rle in Henssler/Prütting, BRAO,<br />
2. Aufl., §207 Rdnr. 7.<br />
7Ausführlich dazu Grams ,Verstoß- und Claims-Ma<strong>de</strong>-Prinzip in<strong>de</strong>r<br />
Berufshaftpflichtversicherung <strong>de</strong>r rechts- und wirtschaftsberaten<strong>de</strong>n<br />
Berufe, AnwBl. 2003, 299 ff.<br />
8Vgl. Kouba, Berufshaftpflichtversicherung: Wie sinnvoll sind Exze<strong>de</strong>nten<strong>de</strong>ckungen<br />
im Ausland?, BRAK-Mitt. 2002, 165 ff.<br />
9 Grams ,a.a.O., 300.<br />
10 Grams ,a.a.O., 303.
BRAK-Mitt. 4/2007 Aufsätze 157<br />
Sassenbach/Stöhr, Die Nie<strong>de</strong>rlassung ausländischer Rechtsanwälte in Deutschland<br />
III. Prüfung durch Rechtsanwaltskammern<br />
1. Die Kammern müssen daher neben <strong>de</strong>n üblichen Zulassungsvoraussetzungen<br />
auch die <strong>de</strong>s Nachweises einer Berufshaftpflichtversicherung<br />
intensiv prüfen. Am einfachsten geschieht<br />
dies durch die Vorlage einer Versicherungsbestätigung,<br />
wie sie §51Abs. 6BRAO for<strong>de</strong>rt.<br />
2. Bei ausländischen Rechtsanwälten gem. §206 BRAO muss<br />
eine Rechtsanwaltskammer jedoch beachten, dass für diese ein<br />
Standardversicherungsschutz nach §51BRAO nicht <strong>de</strong>ren Tätigkeit<br />
per se ab<strong>de</strong>ckt. Der Attorney-at-law aus <strong>de</strong>n USA darf<br />
nach §206 Abs. 1BRAO Rechtsbesorgung auf <strong>de</strong>m Gebiet <strong>de</strong>s<br />
Rechts <strong>de</strong>s Herkunftsstaates ausüben, mithin US-Recht und damit<br />
außereuropäisches Recht. §51Abs. 3 Ziff. 3BRAO sieht<br />
<strong>de</strong>mgegenüber vor, dass von <strong>de</strong>r Versicherung die Haftung ausgeschlossen<br />
wer<strong>de</strong>n kann für Ersatzansprüche aus Tätigkeiten<br />
im Zusammenhang mit <strong>de</strong>r Beratung und Beschäftigung mit außereuropäischem<br />
Recht, was in aller Regel auch geschieht. Damit<br />
besteht unter Umstän<strong>de</strong>n über eine in Deutschland, <strong>de</strong>n<br />
Voraussetzungen <strong>de</strong>s §51 BRAO entsprechen<strong>de</strong> Berufshaftpflichtversicherung<br />
kein Versicherungsschutz: <strong>de</strong>r ausländische<br />
Rechtsanwalt muss <strong>de</strong>shalb Sorge dafür tragen, dass seine in<br />
Deutschland abgeschlossene Berufshaftpflichtversicherung<br />
auch <strong>de</strong>n Tätigkeitsbereich umfasst, <strong>de</strong>n er in Deutschland ausüben<br />
darf. Die Rechtsanwaltskammer muss <strong>de</strong>mentsprechend<br />
bei <strong>de</strong>r Zulassung darauf achten, dass <strong>de</strong>r ausländische Rechtsanwalt<br />
einen Versicherungsschutz nachweist, <strong>de</strong>r gegebenenfalls<br />
über §51 BRAO hinausgeht. Einzelne Kammern haben<br />
dies bereits erkannt und zusammen mit <strong>de</strong>m jeweiligen Berufsträger<br />
und <strong>de</strong>ssen Versicherer für eine Richtigstellung gesorgt.<br />
Damit beugen die Rechtsanwaltskammern ihrer möglichen eigenen<br />
Haftung vor, wenn sie einen Berufsträger zulassen, <strong>de</strong>r<br />
über keinen entsprechen<strong>de</strong>n Versicherungsschutz verfügt.<br />
IV. Zusammenarbeit mit <strong>de</strong>utschen Sozien<br />
Die Aspekte, die es bei einer Zusammenarbeit zwischen ausländischen<br />
und <strong>de</strong>utschen Sozien zubeachten gibt, sind vielschichtig.<br />
Dabei gibt eserhebliche Unterschie<strong>de</strong>, jenach Sichtweise:<br />
aus <strong>de</strong>r Sicht <strong>de</strong>s in Deutschland tätigen Rechtsanwaltes<br />
und <strong>de</strong>s in Deutschland mit einem ausländischen Sozius tätigen<br />
<strong>de</strong>utschen Rechtsanwaltes.<br />
1. Zunächst stellt sich die Frage nach <strong>de</strong>m Versicherungsumfang.<br />
Dies sei dargestellt am Beispiel einer internationalen Sozietät<br />
(USA/England) mit einem o<strong>de</strong>r mehreren Büros in<br />
Deutschland und angelsächsischen Sozien in <strong>de</strong>n <strong>de</strong>utschen<br />
Büros. Diese müssen Kammermitglied sein, damit <strong>de</strong>r <strong>de</strong>utsche<br />
Versicherer die erfor<strong>de</strong>rlichen Versicherungsbestätigungen gegenüber<br />
<strong>de</strong>r Kammer abgeben kann (siehe oben unter II2.c.).<br />
Üblicherweise besteht neben <strong>de</strong>r Pflichtversicherung in<br />
Deutschland o<strong>de</strong>r imAnschluss an diese (für die dort genannten<br />
Sozien) eine Welt<strong>de</strong>ckung für alle Sozien z.B. über New<br />
York o<strong>de</strong>r London. Die lokale Deckung ist dabei oft von <strong>de</strong>r<br />
Summe her sehr viel geringer als die Welt<strong>de</strong>ckung. Kommt es<br />
nun zueinem Scha<strong>de</strong>nfall durch einen amerikanischen Sozius<br />
in <strong>de</strong>m <strong>de</strong>utschen Büro, <strong>de</strong>r in Deutschland geltend gemacht<br />
wird, stellt sich zunächst die Frage, ob<strong>de</strong>r ausländische Sozius<br />
hier ausreichend Versicherungsschutz hat (vgl. oben III 2.). Im<br />
Rahmen <strong>de</strong>r gesamtschuldnerischen Haftung ist es wichtig,<br />
dass auch <strong>de</strong>r <strong>de</strong>utsche Sozius in gleichem Umfang Versicherungsschutz<br />
hat. Wie aber ist das Verhältnis zu <strong>de</strong>n weltweiten<br />
Sozien? Aus Mandantensicht war noch bis vor kurzem aufgrund<br />
<strong>de</strong>s Briefkopfs, <strong>de</strong>s Kanzleischil<strong>de</strong>s, <strong>de</strong>r Visitenkarten<br />
und <strong>de</strong>r Vollmacht relativ einfach erkennbar, wer die Sozien<br />
sind, die dann gesamtschuldnerisch haften. Heute tauchen auf<br />
<strong>de</strong>n Briefköpfen teilweise außer <strong>de</strong>m Bearbeiter keine Sozien<br />
mehr auf. Vielmehr wird darauf hingewiesen, dass eine Liste<br />
<strong>de</strong>r Sozien in<strong>de</strong>r Kanzlei eingesehen wer<strong>de</strong>n kann. Auch ein<br />
Internetauftritt ist nicht immer ein<strong>de</strong>utig. Esempfiehlt sich daher<br />
auch im Interesse <strong>de</strong>r möglicherweise nicht haften<strong>de</strong>n<br />
Rechtsanwälte (angestellte Rechtsanwälte und associates, die<br />
normalerweise nicht auf <strong>de</strong>m Briefkopf erscheinen) große Sorgfalt<br />
auf <strong>de</strong>n Außenauftritt zulegen.<br />
Umgekehrt sollte <strong>de</strong>r <strong>de</strong>utsche Sozius, <strong>de</strong>r auch mal über ein<br />
Büro <strong>de</strong>r Sozietät imAusland tätig wird, unbedingt darauf achten,<br />
dass diese Tätigkeit in <strong>de</strong>n Versicherungsschutz aufgenommen<br />
wird.<br />
Es empfiehlt sich daher unbedingt mit <strong>de</strong>m Versicherer die Gesamtversicherungssituation<br />
abzusprechen, um Deckungslücken<br />
zu vermei<strong>de</strong>n.<br />
2. Der Prämienaspekt spielt ebenfalls eine Rolle, daesfür <strong>de</strong>n<br />
Anwalt eine unbefriedigen<strong>de</strong> Situation ist, wenn ersowohl in<br />
seinem Heimatland als auch in Deutschland Versicherungsschutz<br />
unterhalten muss. Die <strong>de</strong>utsche Vermögensscha<strong>de</strong>n-<br />
Haftpflicht bietet grundsätzlich eine relativ hohe Planungssicherheit,<br />
daMehrjahresverträge möglich sind. Verträge nach<br />
„claims ma<strong>de</strong>“ laufen nach einem Jahr aus und Deckungsumfang,<br />
Prämie und beteiligte Versicherer wer<strong>de</strong>n neu verhan<strong>de</strong>lt.<br />
Hinzu kommt in <strong>de</strong>n Fällen eines Wechsels aus einer „claims<br />
ma<strong>de</strong>-Deckung“ ineine Deckung nach Verstoßprinzip die Frage<br />
<strong>de</strong>r Nachhaftung für Verstöße, die bereits begangen, aber<br />
noch nicht gemel<strong>de</strong>t wur<strong>de</strong>n. Der Anwalt kann entwe<strong>de</strong>r im<br />
Wege einer Rückwärtsversicherung o<strong>de</strong>r imWege <strong>de</strong>r Nachhaftung<br />
versuchen, die mit <strong>de</strong>m Wechsel <strong>de</strong>r Systeme entstan<strong>de</strong>ne<br />
Lücke zuschließen. Bei<strong>de</strong> Wege sind mit nicht unerheblichen<br />
Prämien verbun<strong>de</strong>n.<br />
3. In <strong>de</strong>m unter IV 1. geschil<strong>de</strong>rten Fall einer Pflicht<strong>de</strong>ckung in<br />
Deutschland und einer Welt<strong>de</strong>ckung nach „claims ma<strong>de</strong>“ über<br />
das angelsächsische Ausland sind imScha<strong>de</strong>nfall unter Umstän<strong>de</strong>n<br />
bei<strong>de</strong> Versicherer involviert. Dies führt zunächst zueiner<br />
Korrespon<strong>de</strong>nz in Englisch, aber auch zu Einfluss einer völlig<br />
an<strong>de</strong>ren Regulierungsmentalität. Soist die Scha<strong>de</strong>nsregulierung<br />
<strong>de</strong>r<strong>de</strong>utschen Versicherer geprägtvon einerpartnerschaftlichen<br />
Beziehung.<br />
V. Fazit<br />
Alle dargestellten Aspekte zeigen, wie wichtig es ist, sich bei<br />
Aufnahme einer anwaltlichen Tätigkeit inDeutschland sorgfältig<br />
mit <strong>de</strong>r Haftungssituation und <strong>de</strong>n entsprechen<strong>de</strong>n Versicherungsmöglichkeiten<br />
zubeschäftigen.<br />
Auf europäischer Ebene beschäftigt sich seit geraumer Zeit eine<br />
Arbeitsgruppe <strong>de</strong>s CCBE 11 mit diesen Fragen. Ziele dieser Arbeitsgruppe<br />
sind a)eine Sammlung und eine einheitliche Übersetzung<br />
<strong>de</strong>r Rechtsgrundlagen für eine Berufshaftpflichtversicherung<br />
und <strong>de</strong>r Versicherungsbedingungen aller Mitgliedstaaten,<br />
b) die Bestimmung eines Min<strong>de</strong>ststandards aneine Berufshaftpflichtversicherung<br />
bei grenzüberschreiten<strong>de</strong>r Tätigkeit,<br />
c) die Erstellung eines einheitlichen Fragebogens zur Überprüfung<br />
<strong>de</strong>s Versicherungsschutzes im Herkunftsstaat durch die<br />
Kammer <strong>de</strong>s Aufnahmestaates und d) die Entwicklung einer<br />
DIC-Versicherung (Difference inconditions insurance =Konditionendifferenz<strong>de</strong>ckung)<br />
zusätzlich zur Versicherung im Herkunftsstaat.<br />
Aufgrund <strong>de</strong>r völlig unterschiedlichen nationalen Regelungen<br />
ist esaber hier noch ein weiter Weg bis zueiner praktikablen<br />
Lösung. Esbleibt nur <strong>de</strong>r Rat, gemeinsam mit <strong>de</strong>m betreuen<strong>de</strong>n<br />
Versicherungsmakler und/o<strong>de</strong>r <strong>de</strong>m Versicherer ein individuelles<br />
Deckungskonzept zu erstellen.<br />
11 CCBE =Conseil <strong>de</strong>s barreaux européens: www.ccbe.org. Die Autoren<br />
arbeiten indieser Arbeitsgruppe mit.
158 Pflichten und Haftung <strong>de</strong>s Anwalts BRAK-Mitt. 4/2007<br />
Das aktuelle Urteil<br />
Pflichten und Haftung <strong>de</strong>s Anwalts<br />
Rechtsanwältin Antje Jungk und Rechtsanwalt Bertin Chab,<br />
Allianz München,<br />
Rechtsanwalt Holger Grams<br />
Das aktuelle Urteil<br />
Umfang <strong>de</strong>r Belehrung bei verschie<strong>de</strong>nen Handlungsmöglichkeiten<br />
1) Der Anwalt muss <strong>de</strong>m Mandanten nicht notwendig eine vollständige<br />
rechtliche Analyse, son<strong>de</strong>rn allein die Hinweise liefern,<br />
die ihm im Hinblick auf die aktuelle Situation und sein konkretes<br />
Anliegen die notwendige Entscheidungsgrundlage vermitteln.<br />
Erscheint unter mehreren rechtlich möglichen Alternativen die<br />
eine <strong>de</strong>utlich vorteilhafter als die an<strong>de</strong>re, hat <strong>de</strong>r Anwalt darauf<br />
hinzuweisen und eine entsprechen<strong>de</strong> Empfehlung zu erteilen.<br />
2) Nach Art und Umfang <strong>de</strong>s Mandats kann eine eingeschränkte<br />
Belehrung ausreichend sein, etwa bei beson<strong>de</strong>rer Eilbedürftigkeit<br />
o<strong>de</strong>r bei einem Aufwand, <strong>de</strong>r außer Verhältnis zum Streitgegenstand<br />
steht. Inhalt und Umfang <strong>de</strong>r Aufklärung haben sich nach<br />
<strong>de</strong>n erkennbaren Interessen <strong>de</strong>s Mandanten zu richten.<br />
3) Zur Prüfung <strong>de</strong>r Handlungsalternativen, die sich <strong>de</strong>m Auftraggeber<br />
bei pflichtgemäßer Beratung stellen, müssen <strong>de</strong>ren jeweilige<br />
Rechtsfolgen miteinan<strong>de</strong>r und mit <strong>de</strong>n Handlungszielen <strong>de</strong>s<br />
Mandanten verglichen wer<strong>de</strong>n (Fortführung von BGH, Urt. v.<br />
13.1.2005 –IX ZR 455/00, WM 2005, 1615, 1616; v. 21.7.2005 –<br />
IX ZR 49/02, WM 2005, 2110, 2111).<br />
4) Dem Mandanten, <strong>de</strong>r einen richtigen Vorschlag <strong>de</strong>s Anwalts<br />
ablehnt, kommt im Haftungsprozess die Vermutung beratungsgemäßen<br />
Verhaltens nicht zugute (Fortführung von BGHZ 123, 311,<br />
319).<br />
BGH, Urt. v. 1.3.2007 –IXZR261/03 –WM 2007, 1183 und DB<br />
2007, 1401<br />
Besprechung:<br />
Die Frage <strong>de</strong>r Reichweite <strong>de</strong>r anwaltlichen Belehrungs- und<br />
Beratungspflicht gegenüber <strong>de</strong>m Mandanten stellt sich in <strong>de</strong>r<br />
Praxis immerwie<strong>de</strong>r neu. Der BGH nutzte hier die Gelegenheit<br />
zu einigen wichtigen Klarstellungen. Das Urteil <strong>de</strong>s OLG<br />
Hamm wur<strong>de</strong> aufgehoben und die Sache zurückverwiesen,<br />
wobei <strong>de</strong>r IX. ZSdieses Ergebnis gleich auf zwei Aspekte stützt.<br />
Die Argumentation zur unzureichen<strong>de</strong>n Beratung, mit <strong>de</strong>r das<br />
OLG die Verurteilung <strong>de</strong>s Anwalts begrün<strong>de</strong>t hatte, sei je<strong>de</strong>nfalls<br />
so„rechtlich nicht haltbar“. DasBerufungsgericht habe die<br />
Anfor<strong>de</strong>rungen an die anwaltliche Beratung überspannt.<br />
Außer<strong>de</strong>m wür<strong>de</strong>n auch die Ausführungen zum Scha<strong>de</strong>n rechtlicher<br />
Prüfung nicht standhalten. Aber <strong>de</strong>r Reihe nach:<br />
Die Mandantin hatte Ferkel unter Eigentumsvorbehalt verkauft.<br />
Die Käuferin zahlte <strong>de</strong>n Kaufpreis trotz Mahnung nicht, so dass<br />
die Verkäuferin Schweinereien witterte und befürchtete, die<br />
Käuferin wür<strong>de</strong> die Tiere weiterverkaufen. Indieser Situation<br />
ließ sie sich von <strong>de</strong>n Beklagten beraten, die schließlich <strong>de</strong>n<br />
Rücktritt vom Kaufvertrag erklärten und einstweilige Verfügungen<br />
auf Herausgabe <strong>de</strong>r Ferkel beantragten. Diese blieben<br />
ohne Erfolg. Die Verkäuferin veräußerte die Schweine dann tatsächlich<br />
noch vor En<strong>de</strong> <strong>de</strong>r Mastzeit anihren Geschäftsführer<br />
persönlich. In <strong>de</strong>r Hauptsacheklage erreichte die Mandantin<br />
schließlich nur eine Verurteilung etwa zur Hälfte <strong>de</strong>s ursprünglichen<br />
Kaufpreises, weil die Fütterungskosten, die bis zur Veräußerung<br />
angefallen waren, angerechnet wur<strong>de</strong>n. Dieser<br />
Umstand veranlasste sie, Scha<strong>de</strong>nersatz auf die Differenz zum<br />
Kaufpreis von ihren Anwälten zufor<strong>de</strong>rn.<br />
In <strong>de</strong>n Grün<strong>de</strong>n geht <strong>de</strong>rIX. ZS vom bekannten Grundsatz aus,<br />
dass <strong>de</strong>r Mandant allgemein, umfassend und erschöpfend zu<br />
beraten ist, solange ernicht ein<strong>de</strong>utig zuerkennen gibt, dass er<br />
Rat nur in eine bestimmte Richtung hin benötigt. In <strong>de</strong>n Grenzen<br />
<strong>de</strong>s Mandats hat <strong>de</strong>r Anwalt <strong>de</strong>m Mandanten die Schritte<br />
anzuraten, die geeignet sind, das erstrebte Ziel möglichst risikolos<br />
zu erreichen und ihn vor voraussehbaren Nachteilen zu<br />
bewahren. Das alles ist Allgemeingut im Bereich <strong>de</strong>r Anwaltshaftung.<br />
Entschei<strong>de</strong>nd und bemerkenswert ist, was diesen einleiten<strong>de</strong>n<br />
Bemerkungen folgt, nämlich die Einschränkungen<br />
und Konkretisierungen dieser weiten Belehrungspflichten. Die<br />
ersten drei Leitsätze fassen diese Einschränkungen prägnant<br />
zusammen, <strong>de</strong>r vierte Leitsatz be<strong>de</strong>utet eine Ausnahme vom<br />
Grundsatz, dass <strong>de</strong>r Mandant sich auf <strong>de</strong>n Anscheinsbeweis<br />
beratungsgerechten Verhaltens berufen kann, wenn <strong>de</strong>r Anwalt<br />
behauptet, die unrichtige und unvollständige Beratung sei nicht<br />
kausal für die Entschlüsse <strong>de</strong>s Mandanten gewesen.<br />
Thema <strong>de</strong>s ersten Leitsatzes ist die Frage, wie <strong>de</strong>r konkrete<br />
Umfang <strong>de</strong>r Belehrungspflichten jeweils zufassen ist. Hierzu<br />
sei auf das erteilte Mandat und die Umstän<strong>de</strong> <strong>de</strong>s Einzelfalls<br />
abzustellen. Eine vollständige rechtliche Analyse sei nicht<br />
immer und ausnahmslos geschul<strong>de</strong>t. Alternativen, die von<br />
vornherein ungünstig erscheinen, müssten <strong>de</strong>m Mandanten<br />
nicht mit allen Vorzügen und Nachteilen nahe gebracht wer<strong>de</strong>n.<br />
Das helfe ihm auch letztlich nicht weiter, son<strong>de</strong>rn wür<strong>de</strong><br />
ihn eher überfor<strong>de</strong>rn. Essei also in diesem Sinne keine lückenlose<br />
rechtliche Begutachtung geschul<strong>de</strong>t, son<strong>de</strong>rn eine Beratung,<br />
die sich an <strong>de</strong>n erkennbaren Interessen <strong>de</strong>s Mandanten<br />
orientiert und diesem insoweit die Entscheidungsgrundlagen<br />
liefert. Der Umfang <strong>de</strong>r geschul<strong>de</strong>ten Beratung müsse dabei<br />
auch inBeziehung zum konkreten Auftrag und zur individuellen<br />
Beratungssituation gesehen wer<strong>de</strong>n. Eilbedürftigkeit könne<br />
die Pflichten zeitweise einschränken. Völlig außer Verhältnis<br />
zum Streitgegenstand stehen<strong>de</strong> umfangreiche Gutachten seien<br />
ebenfalls nicht zuerwarten und wür<strong>de</strong>n eher dazu führen, dass<br />
<strong>de</strong>r Blick <strong>de</strong>s Mandanten auf die wesentlichen Aspekte <strong>de</strong>s Falles<br />
verstellt wer<strong>de</strong>.<br />
Ausgehend von diesen Grundsätzen untersucht <strong>de</strong>r IX. ZS<br />
anschließend konkret, welche Handlungsalternativen <strong>de</strong>m Verkäufer<br />
<strong>de</strong>r Ferkel nach <strong>de</strong>m hier anzuwen<strong>de</strong>n<strong>de</strong>n Schuldrecht<br />
alter Fassung zur Verfügung stan<strong>de</strong>n. Erhätte trotz Zahlungsverzugs<br />
<strong>de</strong>n Kaufpreis einklagen und die eigenen Ferkel pfän<strong>de</strong>n<br />
können. Der Herausgabeanspruch bezüglich <strong>de</strong>r Ferkel<br />
setze allerdings <strong>de</strong>n Rücktritt vom Vertrag (§455 BGB a.F.)<br />
o<strong>de</strong>r <strong>de</strong>n fruchtlosen Ablauf einer Nachfrist voraus (§326 BGB<br />
a.F.). Der Rücktritt, <strong>de</strong>r hier schließlich gewählt wur<strong>de</strong>, und die<br />
dann eintreten<strong>de</strong> Vindikationslage hat zur Folge, dass die Verwendungen<br />
zuberücksichtigen sind und käuferseits ein entsprechen<strong>de</strong>s<br />
Zurückbehaltungsrecht entsteht. §326 BGB a.F.
BRAK-Mitt. 4/2007 Pflichten und Haftung <strong>de</strong>s Anwalts 159<br />
Rechtsprechungsleitsätze<br />
wie<strong>de</strong>rum gab einen Anspruch auf Scha<strong>de</strong>nersatz, nicht aber<br />
auf<strong>de</strong>n Kaufpreis. DerNichterfüllungsscha<strong>de</strong>n ist nach <strong>de</strong>rDifferenztheorie<br />
zu kalkulieren, <strong>de</strong>r ursprüngliche Erfüllungsanspruch<br />
fällt aber damit weg.<br />
Will man nun feststellen, wie <strong>de</strong>r Mandant korrekt zu beraten<br />
gewesen wäre, hat man diese Rechtsfolgen mit <strong>de</strong>n Handlungszielen<br />
zu vergleichen, die durch <strong>de</strong>n Mandanten vorgegeben<br />
waren. Nach <strong>de</strong>n Feststellungen <strong>de</strong>s Berufungsgerichts war es<br />
das Ziel <strong>de</strong>s Mandanten, <strong>de</strong>n Kaufpreis möglichst noch vor<br />
Weiterverkauf <strong>de</strong>r Schweine zu erlangen. Dazu benötigte er<br />
einen entsprechen<strong>de</strong>n Titel, umdann die Ansprüche sichern zu<br />
können. Weil eraber befürchtete, <strong>de</strong>n Kaufpreis nach Verkauf<br />
<strong>de</strong>r Schweine nicht mehr realisieren zu können, wollte er<br />
zunächst die Tiere zurück.<br />
Sind die materiell-rechtlichen und auch prozessualen Möglichkeiten<br />
erst einmal <strong>de</strong>rgestalt herausgearbeitet, fällt auf: das<br />
Maximalziel <strong>de</strong>s Mandanten war mit <strong>de</strong>n gegebenen juristischen<br />
Möglichkeiten überhaupt nicht zu erreichen. Der dingliche<br />
Arrest, <strong>de</strong>n das Berufungsgericht noch als gangbaren Weg<br />
in die Überlegungen einbezog, hatte keine Aussicht auf Erfolg,<br />
da es an einem relevanten Arrestgrund fehlte. Der Rücktritt<br />
vom Vertrag war also letztlich doch die Vorgehensweise, die<br />
<strong>de</strong>n Vorstellungen am nächsten kam und <strong>de</strong>ssen Ziele am ehesten<br />
verwirklichen konnte. Deshalb spielte es nach Ansicht <strong>de</strong>s<br />
IX. ZSletztlich keine Rolle, wenn <strong>de</strong>r Mandant möglicherweise<br />
nicht exakt über die Zurückbehaltungsrechte nach Rücktritt<br />
aufgeklärt wur<strong>de</strong>. Er wollte möglichst rasch mit einer einstweiligen<br />
Verfügung an die Ferkel kommen, obwohl die Risiken<br />
eines Eilverfahrens erläutert wur<strong>de</strong>n. Das Vorgehen gem. §326<br />
BGB bot aus diesem Blickwinkel keine hinreichen<strong>de</strong>n Vorteile,<br />
so dass eine Belehrung hierüber nicht unbedingt erwartet wer<strong>de</strong>n<br />
durfte. Eine Belehrung über die Zurückbehaltungsrechte<br />
sieht <strong>de</strong>r BGH nicht als wesentlich an, weil bei wirtschaftlicher<br />
Betrachtungsweise die Fütterungskosten zu einer entsprechen<strong>de</strong>n<br />
Wertsteigerung <strong>de</strong>r Schweine selbst geführt haben.<br />
Schließlich blieb ungeklärt, obein Titel auf <strong>de</strong>n vollen Kaufpreis<br />
tatsächlich durchsetzbar gewesen wäre. Die Verkäuferin<br />
vermutete jabereits bei Auftragserteilung andie Anwälte Zahlungsschwierigkeiten.<br />
Die Anwälte hatten im Haftpflichtprozess<br />
bestritten, dass eine Vollstreckung erfolgreich gewesen<br />
wäre. Bei einer solchen Konstellation ist esSache <strong>de</strong>s Klägers,<br />
seinen Scha<strong>de</strong>n darzulegen und zu beweisen. Die beklagten<br />
Rechtsanwälte müssen nicht in allen Einzelheiten nachweisen,<br />
dass Zahlungsunfähigkeit bestand. Bestehen hier ernsthafte<br />
Zweifel, obliegt <strong>de</strong>m Mandanten im Haftpflichtprozess die<br />
volle Beweislast (BGH, NJW 1986, 246).<br />
Das Urteil zeigt einmal wie<strong>de</strong>r, wie wichtig sauberes Arbeiten<br />
im Bereich <strong>de</strong>r Anwaltshaftung ist, damit man nicht vorschnell<br />
zu falschen Ergebnissen kommt. Das gilt wie hier <strong>de</strong>monstriert<br />
für alle Tatbestandsvoraussetzungen, also die Pflichtverletzung,<br />
<strong>de</strong>n Scha<strong>de</strong>n und die Kausalität als das verbin<strong>de</strong>n<strong>de</strong> Element<br />
zwischen bei<strong>de</strong>n.<br />
Haftung<br />
Rechtsprechungsleitsätze<br />
Rechtsanwalt Bertin Chab<br />
Hinweispflicht auf Streitwertabhängigkeit <strong>de</strong>s Anwaltshonorars,<br />
§49b Abs. 5BRAO<br />
Der Rechtsanwalt, <strong>de</strong>r <strong>de</strong>n Mandanten vor Übernahme <strong>de</strong>s Auftrags<br />
schuldhaft nicht darauf hinweist, dass sich die für seine<br />
Tätigkeit zuerheben<strong>de</strong>n Gebühren nach <strong>de</strong>m Gegenstandswert<br />
richten, ist <strong>de</strong>m Mandanten zum Ersatz <strong>de</strong>s hierdurch verursachten<br />
Scha<strong>de</strong>ns verpflichtet.<br />
BGH, Urt. v. 24.5.2007 –IX ZR 89/06<br />
Anmerkung:<br />
Der seit Einführung <strong>de</strong>s §49b Abs. 5BRAO durch das Kostenrechtsmo<strong>de</strong>rnisierungsgesetz<br />
vom 5.4.2004 (BGBl. I S.718)<br />
bestehen<strong>de</strong> Streit ist jetzt höchstrichterlich entschie<strong>de</strong>n: Eine<br />
schuldhafte Verletzung <strong>de</strong>r Verpflichtung <strong>de</strong>s Anwalts, <strong>de</strong>n<br />
Mandanten vor Übernahme <strong>de</strong>s Mandats darauf hinzuweisen,<br />
dass sich die (gesetzlichen) Gebühren nach <strong>de</strong>m Gegenstandswert<br />
richten, kann, so <strong>de</strong>r BGH, einen Scha<strong>de</strong>nsersatzanspruch<br />
<strong>de</strong>s Mandanten auslösen (dafür: Hansens ,ZAP 2005, Fach 24,<br />
885, 888; RVGreport 2004, 182 und 443; Rick, AnwBl. 2006,<br />
648; Hartmann, NJW 2004, 2884; Ma<strong>de</strong>rt in Gerold/Schmidt,<br />
RVG, 17. Aufl., §4Rdnr. 98ff.; Bischof in: Bischof/Jungbauer,<br />
RVG, 2. Aufl., §1Rdnr. 48; Zugehör,Handbuch <strong>de</strong>r Anwaltshaftung,<br />
2. Aufl., Rdnr. 805, 814, 819; dagegen: Völtz, BRAK-<br />
Mitt. 2004, 103).<br />
Der BGH bestätigt zunächst seine Rechtsprechung, dass <strong>de</strong>r<br />
Anwalt grundsätzlich nicht verpflichtet sei, <strong>de</strong>n Mandanten<br />
ohne konkrete Frage über die Höhe <strong>de</strong>r anfallen<strong>de</strong>n Gebühren<br />
zu belehren (BGH, NJW 1998, 136 und 3486). Etwas an<strong>de</strong>res<br />
gelte nur ausnahmsweise z.B. dann, wenn die Höhe <strong>de</strong>r<br />
Gebühren das vom Mandanten verfolgte Ziel sinnlos mache.<br />
Eine Verletzung <strong>de</strong>r Hinweispflicht nach §49b Abs. 5BRAO<br />
führe nicht zur Nichtigkeit <strong>de</strong>s Anwaltsvertrages, da die Norm<br />
kein gesetzliches Verbot i.S.v. §134 BGB enthalte. Somit entfalle<br />
auch nicht per se<strong>de</strong>r anwaltliche Vergütungsanspruch.<br />
Sie könne eine Scha<strong>de</strong>nsersatzpflicht nach c.i.c.-Grundsätzen<br />
(§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB) auslösen, dadie Norm ausweislich<br />
<strong>de</strong>r Entwurfsbegründung (BT-Drucks. 15/1971, 232) in<br />
erster Linie <strong>de</strong>m Schutz <strong>de</strong>s Mandanten diene.<br />
Gleichwohl hat <strong>de</strong>r BGH imkonkreten Fall Scha<strong>de</strong>nsersatzansprüche<br />
abgelehnt, dadie Mandanten nicht ausreichend dargelegt<br />
und unter Beweis gestellt hätten, dass ihnen aus <strong>de</strong>m Verstoß<br />
<strong>de</strong>s Anwalts gegen die Hinweispflicht ein Scha<strong>de</strong>n entstan<strong>de</strong>n<br />
sei. Sie hätten lediglich vorgetragen, sie hätten bei<br />
einem Hinweis <strong>de</strong>s Anwalts, dass erhinsichtlich einer möglichen<br />
Vertragsanfechtung die Beratung mit einem Gegenstandswert<br />
von 220.000 Euro abzurechnen ge<strong>de</strong>nke, klargestellt, dass<br />
sie zudiesem Punkt keine Beratung wünschten. Einen <strong>de</strong>rartigen<br />
Hinweis zur Höhe <strong>de</strong>s zugrun<strong>de</strong> zu legen<strong>de</strong>n Gegenstandswerts<br />
habe <strong>de</strong>r Anwalt jedoch nicht geschul<strong>de</strong>t. Er habe<br />
sich auf einen abstrakten Hinweis beschränken können, dass<br />
die Gebühren nach <strong>de</strong>m Gegenstandswert abgerechnet wür<strong>de</strong>n.<br />
Die Mandanten hätten daher vorzutragen und ggf. unter<br />
Beweis zu stellen gehabt, wie sie auf eine solche allgemeine<br />
Information reagiert hätten.<br />
Über <strong>de</strong>n Inhalt eines Scha<strong>de</strong>nsersatzanspruchs hatte <strong>de</strong>r BGH<br />
daher nicht mehr zu befin<strong>de</strong>n. Mittelbar ergibt sich aus <strong>de</strong>n<br />
Entscheidungsgrün<strong>de</strong>n, dass ein Scha<strong>de</strong>n <strong>de</strong>r Mandanten ggf.<br />
darin bestehen könnte, dass die Gebühren bei pflichtgemäßer<br />
Belehrung nicht angefallen wären, weil sie dann kein Mandat<br />
erteilt hätten. Schlüssig, aber schwerer darzulegen und zu<br />
beweisen wäre <strong>de</strong>r Vortrag, sie hätten dann mit <strong>de</strong>m Anwalt<br />
ein Zeithonorar zu einem bestimmten Stun<strong>de</strong>nsatz vereinbart;<br />
hierzu gehörte dann auch noch <strong>de</strong>r Vortrag, welcher Zeitaufwand<br />
beim Anwalt angefallen ist.<br />
Mandat schützt nicht künftigen Ehegatten<br />
Rechtsanwalt Holger Grams<br />
Der Anwaltsdienstvertrag mit <strong>de</strong>m scheidungswilligen Ehegatten<br />
entfaltet keine Schutzwirkung für <strong>de</strong>ssen künftigen Ehegatten.
160 Pflichten und Haftung <strong>de</strong>s Anwalts BRAK-Mitt. 4/2007<br />
Rechtsprechungsleitsätze<br />
Der Rechtsanwalt kann sich scha<strong>de</strong>nsersatzpflichtig machen,<br />
wenn er das Ehescheidungsverfahren so zögernd betreibt, dass<br />
<strong>de</strong>m scheidungswilligen Ehegatten, <strong>de</strong>r alsbald eine neue Ehe eingehen<br />
will, daraus resultieren<strong>de</strong> steuerliche Vorteile entgehen.<br />
OLG Düsseldorf, Beschl. v.22.2.2007 –I-24 U133/06<br />
Anmerkung:<br />
Der bekl. RA war mit <strong>de</strong>r Vertretung <strong>de</strong>r Mandantin im Scheidungsverfahren<br />
beauftragt. Im Rahmen <strong>de</strong>ssen versäumte er<br />
<strong>de</strong>n Verhandlungstermin am 10.10.2003 und kümmerte sich<br />
auch imAnschluss nicht zeitnah um die Anberaumung eines<br />
neuen Termins, so dass die Ehe erst am 6.2.2004 rechtskräftig<br />
geschie<strong>de</strong>n wur<strong>de</strong>.<br />
Interessanterweise klagte hier nicht die Mandantin gegen <strong>de</strong>n<br />
Anwalt, son<strong>de</strong>rn <strong>de</strong>ren späterer Ehemann. Dieser machte nämlich<br />
geltend, bei Rechtskraft <strong>de</strong>r Scheidung und unmittelbar<br />
neuer Eheschließung noch im Jahr 2003 hätte erdas Ehegattensplitting<br />
ebenfalls noch für das Jahr 2003 inAnspruch nehmen<br />
können.<br />
Abgesehen davon, dass er eine Scha<strong>de</strong>nskausalität ohnehin<br />
verneint, stellt <strong>de</strong>r Senat klipp und klar fest, dass ein Scheidungsverfahren<br />
nur die jeweiligen Ehepartner betrifft, nicht<br />
aber etwaige künftige Aspiranten. Die Absicht, <strong>de</strong>n noch verheirateten<br />
Partner nicht zuletzt wegen <strong>de</strong>r steuerlichen Vorteile<br />
frühzeitig zuehelichen, stehe unter keinem rechtlichen Schutz.<br />
Nach<strong>de</strong>m die Frau in<strong>de</strong>m fraglichen Verhandlungstermin, <strong>de</strong>n<br />
<strong>de</strong>r Anwalt versäumt hatte, laut Sitzungsprotokoll ihre Meinung<br />
zwischenzeitlich wohl sogar noch mal revidiert und geäußert<br />
hatte, sie wolle <strong>de</strong>n Scheidungsantrag nicht aufrechterhalten<br />
(wovon sie imNachhinein dann allerdings wie<strong>de</strong>r nichts mehr<br />
wissen wollte), bleibt zu hoffen, dass esauch an<strong>de</strong>re als steuerliche<br />
Grün<strong>de</strong> für die neue Ehe gab ...<br />
Vortrag alternativer Sachverhalte<br />
Rechtsanwältin Antje Jungk<br />
Trägt <strong>de</strong>r Mandant eine Mehrzahl von Möglichkeiten vor, wie er<br />
sich bei ordnungsgemäßer Beratung verhalten hätte, somuss er<br />
grundsätzlich <strong>de</strong>n Weg bezeichnen, für <strong>de</strong>n er sich konkret entschie<strong>de</strong>n<br />
hätte. Auch im Rahmen einer Feststellungsklage kann<br />
von weiterem Vortrag nur abgesehen wer<strong>de</strong>n, wenn nach je<strong>de</strong>r<br />
<strong>de</strong>r verschie<strong>de</strong>nen Vorgehensweisen die zur Zulässigkeit und<br />
Begrün<strong>de</strong>theit <strong>de</strong>s Anspruchs notwendige Scha<strong>de</strong>nswahrscheinlichkeit<br />
–nicht notwendig in gleicher Weise –besteht. (eigener<br />
Leitsatz)<br />
BGH, Beschl. v.10.5.2007 –IXZR42/04<br />
Anmerkung:<br />
Es kommt gar nicht so selten vor, dass inAnwaltshaftungsfällen<br />
alternative Sachverhalte vorgetragen wer<strong>de</strong>n. In <strong>de</strong>r Regel geht<br />
es um hypothetische Kausalverläufe und häufig um die Frage,<br />
wie sich <strong>de</strong>r Mandant bei korrekter Beratung <strong>de</strong>s Anwalts verhalten<br />
hätte. Will ersich hier nicht auf eine einzige Variante<br />
festlegen, son<strong>de</strong>rn auf die Behauptung stützen, alle (vernünftigen)<br />
Reaktionen hätten zu einem Scha<strong>de</strong>n geführt, muss er<br />
dabei aber bestimmte Regeln beachten. Wenn tatsächlich alle<br />
vorgetragenen Möglichkeiten letztlich zum gleichen Scha<strong>de</strong>n<br />
führen, ist <strong>de</strong>r alternative Vortrag ein gangbarer Weg, allerdings<br />
auch nur dann. Der BGH betont inseinem Nichtannahmebeschluss,<br />
dass es dabei nicht etwa nur auf die gleiche Scha<strong>de</strong>nshöhe<br />
ankommt. Vielmehr müssen sich beim Gesamtvermögensvergleich<br />
jeweils „i<strong>de</strong>ntische Scha<strong>de</strong>nsbil<strong>de</strong>r“ ergeben.<br />
Wenn <strong>de</strong>m nicht so ist, bleibt es beim Grundsatz, dass konkret<br />
<strong>de</strong>r (eine) Weg bezeichnet wer<strong>de</strong>n muss, für <strong>de</strong>n sich <strong>de</strong>r Mandant<br />
entschie<strong>de</strong>n hätte. Das gilt auch, wenn eine Feststellungsklage<br />
erhoben wird. Das begehrte Feststellungsurteil kann nur<br />
dann ergehen, wenn <strong>de</strong>r Kläger in allen Sachverhaltsvarianten<br />
die notwendige Scha<strong>de</strong>nswahrscheinlichkeit darlegt und<br />
beweist. Wenn Entschlüsse Dritter für die kausale Verknüpfung<br />
zwischen Pflichtverletzung und Scha<strong>de</strong>n eine Rolle spielen<br />
können, ist auch das entsprechend vorzutragen.<br />
Vertrauen auf Fortbestand <strong>de</strong>r Rechtsprechung<br />
Rechtsanwalt Bertin Chab<br />
Der Rechtsberater darf auf <strong>de</strong>n Fortbestand höchstrichterlicher<br />
Rechtsprechung vertrauen, solange sich nicht aus <strong>de</strong>r Rechtsprechung,<br />
Literatur o<strong>de</strong>r auch aus Informationen imInternet konkrete<br />
Anhaltspunkte für eine Än<strong>de</strong>rung ergeben. Ohne solche<br />
konkreten Hinweise ist <strong>de</strong>r Rechtsberater auch unter <strong>de</strong>m Aspekt<br />
<strong>de</strong>s Gebots <strong>de</strong>s sichersten Weges nicht verpflichtet, <strong>de</strong>m Mandanten<br />
zur Einlegung von Rechtsbehelfen zu raten.<br />
OLG Karlsruhe, Urt. v.18.12.2006 –1U77/06, DB2007, 1299<br />
Anmerkung:<br />
Die Kläger nehmen ihren Steuerberater in Regress, weil er<br />
ihnen nicht dazu geraten habe, die zeitliche Begrenzung für<br />
die Geltendmachung von Aufwendungen für doppelte Haushaltsführung<br />
auf zwei Jahre in§9Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 Satz 3<br />
EStG in <strong>de</strong>r Fassung vom 11.10.1995 anzugreifen. An<strong>de</strong>re<br />
Steuerpflichtige hatten die Regelung als verfassungswidrig<br />
angegriffen. Der BFH entschied am 5.12.1997 (NJW-RR 1998,<br />
649) und 7.6.2000 (BFH/NV 2000, 1465), dass die Regelung<br />
verfassungsgemäß sei. Dagegen wur<strong>de</strong>n Verfassungsbeschwer<strong>de</strong>n<br />
eingelegt. Eine dieser Beschwer<strong>de</strong>n wur<strong>de</strong> am 18.10.2001<br />
aus formalen Grün<strong>de</strong>n nicht angenommen. Anfang 2002<br />
wur<strong>de</strong> imInternet verschie<strong>de</strong>ntlich über die anhängigen Verfassungsbeschwer<strong>de</strong>n<br />
berichtet. Dabei wur<strong>de</strong> (u.a. von einem<br />
BFH-Richter) empfohlen, Einspruch einzulegen und offene<br />
Fälle weiter offen zu halten. Mit Beschluss vom 4.12.2002<br />
(BVerfGE 107, 27), veröffentlicht durch Pressemitteilung vom<br />
7.4.2003, erklärte das BVerfG die Regelung imhier relevanten<br />
Zusammenhang für verfassungswidrig. Die Steuerbeschei<strong>de</strong><br />
gegen die Kläger waren jedoch bereits weitgehend bestandskräftig.<br />
Das OLG wies die Klage gegen <strong>de</strong>n Steuerberater ab. Ersei<br />
nicht verpflichtet gewesen, gegen die Steuerbeschei<strong>de</strong> vorsorglich<br />
Einspruch einzulegen. Zwar sei <strong>de</strong>r Steuerberater wie <strong>de</strong>r<br />
Anwalt zur umfassen<strong>de</strong>n Beratung verpflichtet. Die mandatsbezogenen<br />
Gesetzes- und Rechtskenntnisse müsse ersich „ungesäumt“<br />
verschaffen. Dabei könne er auch gehalten sein, sich<br />
aus allgemein zugänglichen Quellen zu informieren (BGH,<br />
NJW 2004, 3487), und dürfe nicht blind auf <strong>de</strong>n Fortbestand<br />
einer bestehen<strong>de</strong>n Rechtsprechung vertrauen, wenn es<br />
Anhaltspunkte für eine bevorstehen<strong>de</strong> Än<strong>de</strong>rung gebe (BGH,<br />
NJW 1993, 3323).<br />
Im Streitfall hätten jedoch keine hinreichend <strong>de</strong>utlichen<br />
Anhaltspunkte für eine bevorstehen<strong>de</strong> Än<strong>de</strong>rung vorgelegen.<br />
Der BFH habe die Regelung ausdrücklich als verfassungsgemäß<br />
angesehen. Essei nicht unüblich, dass steuerrechtliche<br />
Regelungen als verfassungswidrig angegriffen wür<strong>de</strong>n. Dauer<br />
und Ausgang solcher Verfahren seien jedoch in <strong>de</strong>r Regel ungewiss,<br />
sodass ein allein darauf gestützter Einspruch rein spekulativen<br />
Charakter gehabt hätte. Konkrete Anhaltspunkte, <strong>de</strong>nen<br />
<strong>de</strong>r StB schon vor <strong>de</strong>r Entscheidung <strong>de</strong>s BVerfG eine Verfassungswidrigkeit<br />
hätte entnehmen können, hätten die Kläger<br />
nicht aufgezeigt.<br />
Angesichts dieser Ausgangslage müsse <strong>de</strong>r Berater einen Einspruch<br />
auch nicht unter <strong>de</strong>m Aspekt <strong>de</strong>s sichersten Weges vorschlagen.<br />
Ohne <strong>de</strong>utliche Erfolgsaussichten imkonkreten Fall
BRAK-Mitt. 4/2007 Pflichten und Haftung <strong>de</strong>s Anwalts 161<br />
Rechtsprechungsleitsätze<br />
erscheine esüberzogen, wenn <strong>de</strong>r Berater allein wegen einer<br />
theoretischen Möglichkeit stets dazu raten müsse, <strong>de</strong>n Rechtsweg<br />
zubeschreiten. Etwas an<strong>de</strong>res ergebe sich auch nicht aufgrund<br />
<strong>de</strong>r Internetveröffentlichungen. Auch dort seien keine<br />
konkreten Anhaltspunkte genannt wor<strong>de</strong>n, wie das BVerfG voraussichtlich<br />
entschei<strong>de</strong>n wür<strong>de</strong> und wann mit einer Entscheidung<br />
gerechnet wer<strong>de</strong>n könne.<br />
Die Entscheidung ist für Anwälte und Steuerberater von großer<br />
Be<strong>de</strong>utung. Sie betontauf <strong>de</strong>r Basis <strong>de</strong>rGrundsatzentscheidung<br />
<strong>de</strong>s BGH aus <strong>de</strong>m Jahre 1993, dass <strong>de</strong>r Berater nur bei konkreten<br />
Anhaltspunkten für eine bevorstehen<strong>de</strong> Än<strong>de</strong>rung <strong>de</strong>r<br />
Rechtsprechung gehalten ist, <strong>de</strong>n Mandanten hierauf hinzuweisen,<br />
und erteilt <strong>de</strong>r insbeson<strong>de</strong>re imSteuerrecht verbreiteten<br />
Unsitte, routinemäßig Einspruch einzulegen, eine Absage. Mittelbar<br />
lässt sich aus <strong>de</strong>r Entscheidung herauslesen, dass <strong>de</strong>r<br />
Rechtsberater auch im Internet veröffentlichte Informationen<br />
zur Kenntnis nehmen und in seine Beratung einfließen lassen<br />
muss.<br />
Fristen<br />
24:00 Uhr und 00:00 Uhr<br />
Rechtsanwalt Holger Grams<br />
Zum Eingang einer Berufungsbegründung um 24:00 Uhr <strong>de</strong>s letzten<br />
Tages <strong>de</strong>r Berufungsbegründungsfrist.<br />
BGH, Beschl. v.8.5.2007 –VI ZB 74/06<br />
Anmerkung:<br />
Darauf hatten wir gewartet …So viele Schriftsätze gehen erst<br />
kurz nach Mitternacht bei Gericht ein und sind daher verspätet;<br />
wann und unter welchen Umstän<strong>de</strong>n dies <strong>de</strong>m Anwalt zum<br />
Verschul<strong>de</strong>n gereicht bzw. Wie<strong>de</strong>reinsetzung in<strong>de</strong>n vorigen<br />
Stand gewährt wird, haben wir andieser Stelle schon <strong>de</strong>s Öfteren<br />
besprochen. Nun aber ist estatsächlich geschehen: Fristablauf<br />
für die Berufungsbegründung war <strong>de</strong>r 13.7.2006. Das<br />
Empfangsgerät <strong>de</strong>s Gerichts druckte „14/07’06 FR00:00“.<br />
Die Rechtsbeschwer<strong>de</strong> stellte sich auf <strong>de</strong>n Standpunkt, dass<br />
„14/07’06 FR00:00“ gleichbe<strong>de</strong>utend sei mit „13.7.06, 24:00<br />
Uhr“. Diese These veranlasste <strong>de</strong>n BGH zu naturwissenschaftlichen<br />
und sonstigen Erörterungen, die sicher je<strong>de</strong>r von uns mit<br />
weiteren Beispielen aus <strong>de</strong>m wirklichen Leben anreichern<br />
könnte. Sozeigen beispielsweise manche Uhren 24:00 Uhr an,<br />
während an<strong>de</strong>re –wie offenbar geschehen –direkt von 23:59<br />
Uhr auf 00:00 Uhr umspringen.<br />
Der Senat stellt in<strong>de</strong>s messerscharf fest, dass es hierauf gar<br />
nicht ankommt, weil <strong>de</strong>r Schriftsatz vor Beginn <strong>de</strong>s Folgetages<br />
eingegangen sein muss, so dass we<strong>de</strong>r 24:00 Uhr noch 00:00<br />
Uhr ausreichend gewesen wären, son<strong>de</strong>rn nur 23:59 Uhr. Dem<br />
lässt sich wenig entgegensetzen, zumal die Uhr im Gerichtsfax<br />
möglicherweise ohnehin nachging. Kalkuliert man unter <strong>de</strong>m<br />
Aspekt <strong>de</strong>s „sichersten Weges“ die Übertragungszeit von vornherein<br />
etwas großzügiger, dann sollte es auf die vom Senat festgestellte<br />
Nichtexistenz einer logischen Sekun<strong>de</strong> zwischen<br />
24:00 Uhr und 00:00 Uhr gar nicht ankommen …<br />
Prozessför<strong>de</strong>rungspflicht<br />
Rechtsanwältin Antje Jungk<br />
Erteilt das Gericht einen schriftlichen Hinweis o<strong>de</strong>r stellt es<br />
schriftlich eine Frage mit <strong>de</strong>m Ziel <strong>de</strong>r Ergänzung ungenügen<strong>de</strong>r<br />
Angaben zu<strong>de</strong>n geltend gemachten Tatsachen, ohne dass <strong>de</strong>r Partei<br />
eine Frist zur Stellungnahme gesetzt wird, ist diese gehalten,<br />
darauf so rechtzeitig zureagieren, wie es nach <strong>de</strong>r Prozesslage<br />
einer sorgfältigen und auf die För<strong>de</strong>rung <strong>de</strong>s Verfahrens bedachten<br />
Prozessführung entspricht. Welcher Zeitraum <strong>de</strong>r Partei<br />
danach zuzubilligen ist, richtet sich nach <strong>de</strong>n Umstän<strong>de</strong>n <strong>de</strong>s Einzelfalls.<br />
BGH, Beschl. v.4.4.2007 –VIII ZB 109/05, NJW 2007, 1887<br />
Anmerkung:<br />
Es ging um die Begründung eines Wie<strong>de</strong>reinsetzungsgesuchs.<br />
Die Berufungsfrist war versäumt wor<strong>de</strong>n, weil ein per Post versandter<br />
Schriftsatz überhaupt nicht bei Gericht eingegangen<br />
war. Das Gericht bat auf <strong>de</strong>n Wie<strong>de</strong>reinsetzungsantrag hin um<br />
Mitteilung, wann <strong>de</strong>nn <strong>de</strong>r Prozessbevollmächtigte <strong>de</strong>r Partei<br />
davon erfahren habe, dass <strong>de</strong>r Berufungsschriftsatz nicht bei<br />
Gericht eingegangen war. Diese Anfrage beantwortete <strong>de</strong>r Prozessbevollmächtigte<br />
erst mehr als sieben Wochen später. Zwischenzeitlich<br />
hatte das Gericht die Berufung und <strong>de</strong>n Wie<strong>de</strong>reinsetzungsantrag<br />
zurückgewiesen.<br />
Der Anwalt berief sich darauf, dass ihm für die Beantwortung<br />
<strong>de</strong>r Frage keine Frist gesetzt wor<strong>de</strong>n war. Der BGH weist hier<br />
auf die allgemeinen Prozessför<strong>de</strong>rungspflichten hin. Im Wie<strong>de</strong>reinsetzungsgesuch<br />
fehlte die Darlegung gemäß §236<br />
Abs. 2Satz 1ZPO, wann das Hin<strong>de</strong>rnis für die Einhaltung <strong>de</strong>r<br />
Frist weggefallen war (§ 234 Abs. 2 ZPO). Der Wie<strong>de</strong>reinsetzungsantrag<br />
war von daher nicht ausreichend substantiiert. Der<br />
Anwalt hatte Glück, dass ihm überhaupt ein gerichtlicher Hinweis<br />
gemäß §139 ZPO zuteil wur<strong>de</strong>, <strong>de</strong>r ihn zur Nachbesserung<br />
seines Vortrags berechtigte; dann sollte esauch nahe liegen,<br />
hierauf zeitnah zu reagieren. Es wäre interessant zu erfahren,<br />
ob und ggf. welche Frist <strong>de</strong>r betroffene Rechtsanwalt für<br />
die Stellungnahme imFristenkalen<strong>de</strong>r notieren ließ…<br />
Prozessrecht<br />
Rechtsanwältin Antje Jungk<br />
Fortwirkung <strong>de</strong>r Prozessvollmacht auch bei Kündigung<br />
Im Anwaltsprozess erlangt die Kündigung einer Vollmacht nach<br />
§87Abs. 1ZPO <strong>de</strong>m Gegner und <strong>de</strong>m Gericht gegenüber erst<br />
durch die Anzeige <strong>de</strong>r Bestellung eines neuen Anwalts rechtliche<br />
Wirksamkeit. Das setzt voraus, dass <strong>de</strong>r neu benannte Rechtsanwalt<br />
für das betreffen<strong>de</strong> Verfahren postulationsfähig ist (§ 78<br />
ZPO). Ist dies (noch) nicht <strong>de</strong>r Fall, bleibt <strong>de</strong>r früher bevollmächtigte<br />
Rechtsanwalt weiterhin zustellungsbevollmächtigt.<br />
BGH, Urt. v. 25.4.2007 –XII ZR58/06, BB2007, 1302 (LS)<br />
Anmerkung:<br />
Nach Berufungseinlegung und -begründung zum OLG wechselte<br />
die Partei <strong>de</strong>n Anwalt. Die bisherigen Anwälte erklärten<br />
gegenüber <strong>de</strong>m Gericht die Mandatsnie<strong>de</strong>rlegung. Der neue<br />
Anwalt bestellte sich zwar für die Partei, war jedoch mangels<br />
OLG-Zulassung noch nicht postulationsfähig. Im Termin<br />
erklärte er, er könne mangels OLG-Zulassung nicht verhan<strong>de</strong>ln.<br />
Daraufhin wur<strong>de</strong> die Berufung durch Versäumnisurteil<br />
zurückgewiesen. Das VU wur<strong>de</strong> am 1.6.2005 <strong>de</strong>n früheren<br />
Anwälten <strong>de</strong>r Partei zugestellt, außer<strong>de</strong>m am11.6.2005 <strong>de</strong>m<br />
neuen Anwalt. Nach<strong>de</strong>m dieser am 24.6.2005 beim OLG<br />
zugelassen wor<strong>de</strong>n war, legte eramMontag, <strong>de</strong>n 27.6.2005,<br />
Einspruch gegen das VUein. Das OLG verwarf <strong>de</strong>n Einspruch<br />
als unzulässig.<br />
Der BGH bestätigte, dass <strong>de</strong>r Einspruch gegen das VUunzulässig<br />
gewesen sei, weil die zweiwöchige Einspruchsfrist bereits<br />
mit Zustellung <strong>de</strong>s VUandie früheren Prozessbevollmächtigten<br />
zulaufen begonnen habe. Gem. §87Abs. 1ZPO erlange<br />
die Kündigung <strong>de</strong>r Vollmacht gegenüber Gericht und Gegner<br />
erst dann Wirksamkeit, wenn sich ein neuer Anwalt für die Partei<br />
bestelle. Die Wirksamkeit <strong>de</strong>r Bestellung zum Prozessbe-
162 Aus <strong>de</strong>r Arbeit <strong>de</strong>r BRAK BRAK-Mitt. 4/2007<br />
vollmächtigten setze <strong>de</strong>ssen Postulationsfähigkeit voraus (BGH,<br />
MDR 1985, 30; NJW 2005, 3773). Da diese Voraussetzung<br />
gefehlt habe, habe die Vollmacht <strong>de</strong>r früheren Anwälte noch<br />
fortgedauert. Somit sei das VU am 1.6.2005 wirksam andiese<br />
zugestellt wor<strong>de</strong>n. Dass im Rubrum <strong>de</strong>r neue Prozessbevollmächtigte<br />
aufgeführt gewesen und die Zustellung später auch<br />
an diesen erfolgt sei, än<strong>de</strong>re an<strong>de</strong>r Wirksamkeit <strong>de</strong>r ersten<br />
Zustellung nichts.<br />
Auch Wie<strong>de</strong>reinsetzung in <strong>de</strong>n vorigen Stand war nicht zu<br />
gewähren, weil die Versäumung <strong>de</strong>r Einspruchsfrist schuldhaft<br />
erfolgt sei. Die anwaltlich vertretene Partei habe von einer<br />
wirksamen Zustellung <strong>de</strong>s VU an die früheren Prozessbevollmächtigten<br />
ausgehen müssen, zumal diese <strong>de</strong>n Mandanten<br />
schriftlich auf die Zustellung <strong>de</strong>s VUund <strong>de</strong>n Fristablauf am<br />
15.6.2005 hingewiesen hätten.<br />
Rechtsanwalt Holger Grams<br />
Aus <strong>de</strong>r Arbeit <strong>de</strong>r BRAK<br />
Nr. 15vom 15. Mai 2007<br />
Presseerklärungen<br />
Das gesetzliche System <strong>de</strong>rAnwaltsvergütung<br />
dient <strong>de</strong>m Schutz <strong>de</strong>r Rechtsuchen<strong>de</strong>n<br />
und schafft durch Transparenz<br />
Rechtssicherheit bei <strong>de</strong>r Kostenkalkulation<br />
Bun<strong>de</strong>sverfassungsgericht bestätigt<br />
bestehen<strong>de</strong>s System <strong>de</strong>r Anwaltsvergütung<br />
Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer, Berlin. Das bestehen<strong>de</strong> System<br />
<strong>de</strong>r Anwaltshonorierung in Gerichtsverfahren, in <strong>de</strong>m ingeneralisieren<strong>de</strong>r<br />
Form für alle anwaltlichen Leistungen Pauschalvergütungssätze<br />
vorgesehen sind, dient <strong>de</strong>m Schutz <strong>de</strong>r Rechtsuchen<strong>de</strong>n<br />
und gibt diesen Rechtssicherheit bei <strong>de</strong>r Kalkulation<br />
<strong>de</strong>r möglichen Kosten. Dies hat das Bun<strong>de</strong>sverfassungsgericht<br />
in einer heute veröffentlichten Entscheidung festgestellt. Das<br />
Bun<strong>de</strong>sverfassungsgericht hebt hervor, dass die typisieren<strong>de</strong><br />
Regelung <strong>de</strong>s Gebührensystems <strong>de</strong>n Mandanten Rechtssicherheit<br />
und <strong>de</strong>n Anwälten eine angemessene Vergütung ermögliche.<br />
Allerdings ist nach Auffassung <strong>de</strong>s Bun<strong>de</strong>sverfassungsgerichts<br />
eine Begrenzung <strong>de</strong>r gesetzlichen Anwaltsvergütung bei<br />
beson<strong>de</strong>rs hohen Streitwerten über 30Mio Euro verfassungsgemäß.<br />
Ihren Mehraufwand in diesen Fällen sollen Anwälte mit<br />
ihren Auftraggebern aushan<strong>de</strong>ln.<br />
„Die Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer hält je<strong>de</strong> Begrenzung <strong>de</strong>s<br />
bestehen<strong>de</strong>n Systems durch eine Deckelung <strong>de</strong>r Anwaltsvergütung<br />
für verfehlt. Hierdurch wür<strong>de</strong> das durch das Gesetz<br />
geschaffene ausgewogene Verhältnis zwischen Anwalt und<br />
Mandant zuLasten <strong>de</strong>r Anwaltschaft verschoben, wenn diese<br />
das Risiko eines kosten<strong>de</strong>cken<strong>de</strong>n Honorars bei aufwändigen<br />
und umfangreichen Verfahren mit sehr hohen Gegenstandswerten<br />
trägt. Letztendlich subventioniert die Anwaltschaft<br />
damit die Rechtsverfolgung gera<strong>de</strong> leistungsstarker Mandanten“,<br />
soDr. Bernhard Dombek, Präsi<strong>de</strong>nt <strong>de</strong>r BRAK. „Allerdings<br />
sind <strong>de</strong>rart extrem hohe Streitwerte nicht das Tagesgeschäft<br />
<strong>de</strong>r Anwaltschaft“, ergänzt Dombek. Die BRAK begrüßt<br />
<strong>de</strong>shalb das grundsätzliche Festhalten <strong>de</strong>s Bun<strong>de</strong>sverfassungsgerichts<br />
ambestehen<strong>de</strong>n Gebührensystem von Anwaltshonoraren<br />
ingerichtlichen Verfahren.<br />
Nr. 16vom 16. Mai 2007<br />
Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und<br />
Mandant<br />
Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer begrüßt Urteil<br />
<strong>de</strong>s Bun<strong>de</strong>sverfassungsgerichts<br />
Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer, Berlin. In einer heute veröffentlichten<br />
Entscheidung zu <strong>de</strong>n Abhörmaßnahmen gegen <strong>de</strong>n<br />
anwaltlichen Vertreter von Khaled El Masri betont das Bun<strong>de</strong>sverfassungsgericht<br />
erneut die große Be<strong>de</strong>utung <strong>de</strong>s Vertrauensverhältnisses<br />
zwischen Anwalt und Mandant. In seinem<br />
Beschluss mahnt das Gericht eine beson<strong>de</strong>rs sorgfältige Beachtung<br />
<strong>de</strong>r Eingriffsvoraussetzungen und <strong>de</strong>s Grundsatzes <strong>de</strong>r<br />
Verhältnismäßigkeit gera<strong>de</strong> bei Maßnahmen an, die <strong>de</strong>n<br />
Schutzbereich <strong>de</strong>s Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1GGimRahmen<br />
anwaltlicher Tätigkeit berühren.<br />
„Die Entscheidung hebt <strong>de</strong>n grundrechtlichen Schutz <strong>de</strong>s Vertrauensverhältnisses<br />
zwischen Anwalt und Mandant und die<br />
herausgehobene Be<strong>de</strong>utung <strong>de</strong>r unüberwachten Berufsausübung<br />
hervor“, begrüßt Rechtsanwalt Prof. Dr. Dr. Alexan<strong>de</strong>r<br />
Ignor, Vorsitzen<strong>de</strong>r <strong>de</strong>s Strafrechtsausschusses <strong>de</strong>r Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer,<br />
die Entscheidung. „Gera<strong>de</strong> imHinblick<br />
auf die aktuelle Diskussion um einen verstärkten staatlichen<br />
Zugriff auf persönliche Daten können diese Werte nicht nachdrücklich<br />
genug betont wer<strong>de</strong>n.“<br />
Nr. 18vom 11. Juni 2007<br />
Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer: Satzungsversammlung<br />
beschließt neue Fachanwaltschaft<br />
für Bank- und Kapitalmarktrecht<br />
Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer, Berlin. Der Trend zurSpezialisierung<br />
hält unter <strong>de</strong>n Rechtsanwälten unvermin<strong>de</strong>rt an. Fast je<strong>de</strong>r<br />
sechste Anwalt in<strong>de</strong>r Bun<strong>de</strong>srepublik hat bereits einen Fachanwaltstitel<br />
erworben.<br />
Die Satzungsversammlung <strong>de</strong>r Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer<br />
hat heute inihrer Sitzung die nunmehr 19. Fachanwaltschaft<br />
beschlossen. Künftig wird esdamit auch einen Fachanwalt für<br />
Bank- und Kapitalmarktrecht geben.<br />
„Gera<strong>de</strong> imBereich <strong>de</strong>s Bank- und Kapitalmarktrechts hat sich<br />
<strong>de</strong>r Bedarf an spezialisierter Rechtsberatung in<strong>de</strong>n vergangenen<br />
Jahren <strong>de</strong>utlich erhöht“, erläutert <strong>de</strong>r Präsi<strong>de</strong>nt <strong>de</strong>r Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer<br />
Dr. Bernhard Dombek. „Zahlungsund<br />
Kapitalanlageprozesse gewinnen immer mehr anKomple-
BRAK-Mitt. 4/2007 Aus <strong>de</strong>r Arbeit <strong>de</strong>r BRAK 163<br />
xität und spielen dabei im alltäglichen Leben <strong>de</strong>r Bürger eine<br />
wichtige Rolle. Das geht von Fragen <strong>de</strong>r Haftung bei Fehlbuchungen,<br />
über Probleme beim Internetbanking bis hin zu Auseinan<strong>de</strong>rsetzungen<br />
umfehlerhafte Anlageberatungen. Mit <strong>de</strong>r<br />
neuen Fachanwaltschaft wird <strong>de</strong>n Kollegen die Möglichkeit<br />
gegeben, auch hier auf ihre beson<strong>de</strong>ren vertieften Fachkenntnisse<br />
hinzuweisen.“<br />
Es bestehen bereits Fachanwaltschaften auf folgen<strong>de</strong>n Rechtsgebieten:<br />
Arbeitsrecht, Bau- und Architektenrecht, Erbrecht,<br />
Familienrecht, gewerblicher Rechtsschutz, Han<strong>de</strong>ls- und Gesellschaftsrecht,<br />
Informationstechnologierecht, Insolvenzrecht,<br />
Medizinrecht, Miet- und Wohnungseigentumsrecht, Sozialrecht,<br />
Steuerrecht, Strafrecht, Transport- und Speditionsrecht,<br />
Urheber- und Medienrecht, Verkehrsrecht, Versicherungsrecht<br />
und Verwaltungsrecht. Erst im vergangenen Jahr wur<strong>de</strong>n die<br />
Fachanwaltschaften für das Urheber- und Medienrecht und das<br />
Informationstechnologierecht (IT-Recht) eingeführt.<br />
Für <strong>de</strong>n Erwerb eines Fachanwaltstitels müssen Rechtsanwältinnen<br />
und Rechtsanwälte beson<strong>de</strong>re praktische und theoretische<br />
Kenntnisse nachweisen. Fachanwälte müssen sich jährlich<br />
auf diesen Rechtsgebieten fortbil<strong>de</strong>n.<br />
Die Beschlüsse <strong>de</strong>r Satzungsversammlung bedürfen noch <strong>de</strong>r<br />
Zustimmung <strong>de</strong>s Bun<strong>de</strong>sjustizministeriums. Mit <strong>de</strong>n ersten<br />
Fachanwälten im Banken- und Kapitalmarktrecht ist etwa ab<br />
En<strong>de</strong> 2007 zu rechnen.<br />
Nr. 19vom 15. Juni 2007<br />
Der Blick über <strong>de</strong>n Tellerrand<br />
Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer betont große<br />
Be<strong>de</strong>utung <strong>de</strong>r einheitlichen juristischen<br />
Ausbildung<br />
Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer, Berlin. Anlässlich <strong>de</strong>r heutigen<br />
Soldan-Tagung zur Reform <strong>de</strong>r Juristenausbildung spricht sich<br />
die Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer erneut <strong>de</strong>utlich für die Beibehaltung<br />
<strong>de</strong>r bei<strong>de</strong>n Staatsexamina und <strong>de</strong>n Erhalt <strong>de</strong>r Ausbildung<br />
zum so genannten Einheitsjuristen aus.<br />
„Um das Mo<strong>de</strong>ll <strong>de</strong>s Einheitsjuristen wer<strong>de</strong>n wir in vielen Län<strong>de</strong>rn<br />
benei<strong>de</strong>t“, erläutert Dr. Bernhard Dombek, Präsi<strong>de</strong>nt <strong>de</strong>r<br />
BRAK, <strong>de</strong>n Standpunkt <strong>de</strong>r Kammer. „Nur sokann gewährleistet<br />
wer<strong>de</strong>n, dass Anwälte und Richter während ihrer Ausbildung<br />
einen fundierten Einblick indie jeweils an<strong>de</strong>re Tätigkeit<br />
erhalten und sich inihrer späteren Tätigkeit auf Augenhöhe<br />
begegnen. Eine einheitliche Ausbildung <strong>de</strong>r reglementierten<br />
juristischen Berufe för<strong>de</strong>rt das gegenseitige Verständnis und<br />
dient nicht zuletzt einer effektiven Rechtsdurchsetzung.“<br />
Damit auch weiterhin eine hohe Qualität <strong>de</strong>r Ausbildung<br />
gewährleistet wird, ist darüber hinaus auch die Beibehaltung<br />
<strong>de</strong>r bei<strong>de</strong>n Staatsexamina unbedingt erfor<strong>de</strong>rlich. „Rechtsanwälte<br />
haben imSystem unseres Rechtsstaates eine ganz beson<strong>de</strong>re<br />
Aufgabe. Sie vertreten nicht nur Einzelinteressen, son<strong>de</strong>rn<br />
sind als Organ <strong>de</strong>r Rechtspflege auch <strong>de</strong>r Gesamtgemeinschaft<br />
verpflichtet“, so <strong>de</strong>r Präsi<strong>de</strong>nt <strong>de</strong>r BRAK weiter. „Auch wenn<br />
man dabei im Einzelnen über Än<strong>de</strong>rungen <strong>de</strong>r Ausbildung<br />
re<strong>de</strong>n kann und muss: Andie Prüfungen, die zur Berufsausübung<br />
qualifizieren, sind einheitlich hohe Qualitätsanfor<strong>de</strong>rungen<br />
zustellen. Der Staat darf sich hier nicht aus seiner Verantwortung<br />
ziehen.“<br />
Die Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer spricht sich daher für eine<br />
Integration <strong>de</strong>r bei<strong>de</strong>n Staatsexamina inein Mo<strong>de</strong>ll nach <strong>de</strong>n<br />
Vorgaben von Bologna aus. Dabei soll die universitäre Ausbildung<br />
in einen dreijährigen Bachelorabschnitt und inein zweijähriges<br />
Masterstudium aufgeteilt wer<strong>de</strong>n. Das erfolgreiche<br />
Absolvieren <strong>de</strong>s Masterstudiums berechtigt dann zum Ablegen<br />
<strong>de</strong>r Ersten juristischen Staatsprüfung, die wie<strong>de</strong>rum Voraussetzung<br />
zur Zulassung zum Referendariat ist. In einer von <strong>de</strong>n<br />
Präsi<strong>de</strong>nten <strong>de</strong>r regionalen Rechtsanwaltskammern im Frühjahr<br />
beschlossenen Resolution heißt es dazu: „Ein solches Mo<strong>de</strong>ll<br />
vereint die Reformziele <strong>de</strong>s Bologna-Prozesses mit <strong>de</strong>n<br />
bewährten Elementen <strong>de</strong>r gegenwärtigen Juristenausbildung<br />
und gewährleistet eine hohe Qualität <strong>de</strong>r Ausbildung für die<br />
reglementierten juristischen Berufe.“<br />
Nr. 21vom 20. Juni 2007<br />
Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer gegen<br />
Deckelung <strong>de</strong>r Abmahngebühren<br />
Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer, Berlin. Anlässlich <strong>de</strong>r heutigen<br />
öffentlichen Anhörung im Bun<strong>de</strong>stagsrechtsausschuss zum<br />
Gesetzentwurf zur Verbesserung <strong>de</strong>r Durchsetzung von Rechten<br />
<strong>de</strong>s geistigen Eigentums wen<strong>de</strong>t sich die Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer<br />
gegen die dort vorgesehene Deckelung <strong>de</strong>r<br />
ersatzfähigen Rechtsanwaltsvergütung auf 50Euro bei erstmaligen<br />
Abmahnungen in „einfach gelagerten Fällen mit einer nur<br />
unerheblichen Rechtsverletzung“.<br />
„Sollte dieser Vorschlag Gesetz wer<strong>de</strong>n, hieße das, dass insolchen<br />
Fällen <strong>de</strong>r Urhebereines Werkes die über 50Euro hinausgehen<strong>de</strong>n<br />
Anwaltskosten selbst tragen müsse“, erläutert <strong>de</strong>r<br />
Vizepräsi<strong>de</strong>nt <strong>de</strong>r Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer Dr. Ulrich<br />
Scharf. „Das wi<strong>de</strong>rspricht aber genau <strong>de</strong>r Intention <strong>de</strong>s Gesetzes,<br />
das jagera<strong>de</strong> die Position <strong>de</strong>r Rechteinhaber verbessern<br />
will. Eine Deckelung <strong>de</strong>r Abmahngebühren setzt ein falsches<br />
Signal und ist geeignet, <strong>de</strong>n Schutz <strong>de</strong>s Urhebers zugefähr<strong>de</strong>n,<br />
statt zustärken.“<br />
Eine Deckelung <strong>de</strong>r Erstattung <strong>de</strong>r anwaltlichen Kosten durch<br />
die Gegenseite greift darüber hinaus in das bewährte System<br />
<strong>de</strong>r Scha<strong>de</strong>nsregulierung ein. Danach kann ein inseinen Rechten<br />
Verletzter vom Schädiger <strong>de</strong>n ihm entstan<strong>de</strong>nen Scha<strong>de</strong>n<br />
ersetzt verlangen. Dazu gehören auch die Anwaltskosten, die<br />
zur Durchsetzung <strong>de</strong>r Rechte aufgewen<strong>de</strong>t wur<strong>de</strong>n. Missbrauchsfälle<br />
sind hierbei auch schon nach gelten<strong>de</strong>m Recht<br />
sanktionierbar.<br />
Auch aus praktischen Grün<strong>de</strong>n lehnt die Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer<br />
die geplante Neuregelung ab. Die Formulierungen<br />
„einfach gelagerte Fälle“ und „unerhebliche Rechtsbegriffe“<br />
sind so unbestimmt, dass hier mit einer Flut von Auslegungsfragen<br />
zurechnen ist, die erst durch die Gerichte geklärt wer<strong>de</strong>n<br />
müssten. ImErgebnis wür<strong>de</strong> die vorgesehene Gesetzesän<strong>de</strong>rung<br />
also zu mehr Rechtsunsicherheit und damit verbun<strong>de</strong>n zu<br />
einer höheren Belastung <strong>de</strong>r Gerichte führen.<br />
Nr. 22vom 22. Juni 2007<br />
Rechtsanwälte und An<strong>de</strong>re<br />
Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer diskutiert auf<br />
<strong>de</strong>r 6.Europäischen Konferenz über Formen<br />
<strong>de</strong>r Zusammenarbeit<br />
Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer, Berlin. Auf <strong>de</strong>r 6. Europäischen<br />
Konferenz ging esindiesem Jahr umdie Frage, mit welchen<br />
Berufen künftig Rechtsanwälte zusammenarbeiten können. Die<br />
Konferenz fin<strong>de</strong>t alle zwei Jahre inBerlin statt, die Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer<br />
will damit <strong>de</strong>n Austausch <strong>de</strong>r Erfahrungen<br />
mit an<strong>de</strong>ren europäischen Län<strong>de</strong>rn för<strong>de</strong>rn. In diesem Jahr<br />
nahmen Vertreter aus insgesamt 15Staaten teil.<br />
In <strong>de</strong>r Bun<strong>de</strong>srepublik soll nach <strong>de</strong>m vom Bun<strong>de</strong>sjustizministerium<br />
vorgelegten Entwurf für ein Rechtsdienstleistungsgesetz
164 Personalien/Berufsrechtliche Rechtsprechung BRAK-Mitt. 4/2007<br />
Bun<strong>de</strong>sverfassungsgericht<br />
die so genannte Sozietätsfähigkeit von Anwälten erheblich<br />
erweitert wer<strong>de</strong>n. Das hieße: künftig könnten Rechtsanwälte<br />
mit Unternehmensberatern o<strong>de</strong>r Architekten, aber auch mit<br />
Bestattern o<strong>de</strong>r KFZ-Reparaturwerkstätten eine Sozietät bil<strong>de</strong>n.<br />
Nach <strong>de</strong>n Worten <strong>de</strong>r Bun<strong>de</strong>sjustizministerin wäre Deutschland<br />
damit Vorreiter bei <strong>de</strong>r Liberalisierung <strong>de</strong>r anwaltlichen<br />
Geschäftsstrukturen.<br />
Die Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer steht diesen Plänen skeptisch<br />
gegenüber. Dr. Michael Krenzler, Vizepräsi<strong>de</strong>nt <strong>de</strong>r BRAK, wies<br />
in seiner Re<strong>de</strong> auf mögliche Probleme hinsichtlich <strong>de</strong>r Berufspflichten,<br />
<strong>de</strong>nen Anwälte unterliegen, hin. Für sie gelten<br />
beson<strong>de</strong>re Vorschriften – insbeson<strong>de</strong>re zur Unabhängigkeit<br />
und zur Verschwiegenheit –, die auf an<strong>de</strong>re Berufsgruppen<br />
nicht anwendbar sind. Erbefürchte, soKrenzler, dass mit <strong>de</strong>r<br />
geplanten Neuregelung ein Einfallstor für die Aufweichung<br />
anwaltlicher Berufspflichten geöffnet wer<strong>de</strong>.<br />
Der Präsi<strong>de</strong>nt <strong>de</strong>s Österreichischen Rechtsanwaltskammertages,<br />
Gerhard Benn-Ibler, wies nachdrücklich darauf hin, dass<br />
Regeln, die die Zusammenarbeit mit an<strong>de</strong>ren Berufsgruppen<br />
beschränken, ausschließlich <strong>de</strong>n Interessen <strong>de</strong>s Verbrauchers<br />
dienten. Man müsse daher sehr sorgfältig prüfen, sagte Gerhard<br />
Benn-Ibler und wur<strong>de</strong> darin von <strong>de</strong>utscher Kammerseite unterstützt,<br />
ob überhaupt ein Bedarf für eine Lockerung dieser<br />
Beschränkungen bestehe.<br />
In <strong>de</strong>m nachfolgen<strong>de</strong>n Vergleich <strong>de</strong>r Rechtssituation inan<strong>de</strong>ren<br />
europäischen Län<strong>de</strong>rn zeigte sich, dass nur in wenigen Staaten<br />
eine institutionalisierte Zusammenarbeit zwischen Anwälten<br />
und Nichtanwälten überhaupt möglich ist. Auch <strong>de</strong>r Vertreter<br />
Frankreichs, Michel Bénichou, hob hervor, dass esinseinem<br />
Land eine interprofessionelle Zusammenarbeit in Sozietäten<br />
nicht gibt. Im Interesse <strong>de</strong>r Mandanten hat die französische<br />
Anwaltschaft allerdings Mo<strong>de</strong>lle für an<strong>de</strong>re Formen <strong>de</strong>r Zusammenarbeit<br />
entwickelt. Die anwaltlichen Grundpflichten müssen<br />
dabei unbedingt gewahrt bleiben, das wird durch die französischen<br />
Rechtsanwaltskammern streng kontrolliert.<br />
Stellungnahmen<br />
Die nachfolgen<strong>de</strong>n Stellungnahmen <strong>de</strong>r BRAK können imInternet<br />
unter www.<strong>brak</strong>.<strong>de</strong>/„Stellungnahmen“ abgerufen wer<strong>de</strong>n:<br />
Mai 2007<br />
– Stellungnahme <strong>de</strong>r BRAK zum Gesetzentwurf <strong>de</strong>s Bun<strong>de</strong>srates<br />
zur Än<strong>de</strong>rung <strong>de</strong>r Bun<strong>de</strong>snotarordnung (Neuregelung<br />
<strong>de</strong>s Zugangs zum Anwaltsnotariat) (BT-Drucks. 16/4972 v.<br />
5.4.2007)<br />
– Stellungnahme <strong>de</strong>r BRAK zum Vorschlag für einen Beschluss<br />
<strong>de</strong>s Rates zur Errichtung <strong>de</strong>s Europäischen Polizeiamts<br />
(EUROPOL), (KOM [2006] 817)<br />
– Stellungnahme <strong>de</strong>r BRAK zum Grünbuch „Ein mo<strong>de</strong>rnes<br />
Arbeitsrecht für die Herausfor<strong>de</strong>rungen <strong>de</strong>s 21. Jahrhun<strong>de</strong>rts“,<br />
KOM (2006) 708 endgültig vom 22.11.2006<br />
Juni 2007<br />
– Stellungnahme <strong>de</strong>r BRAK zum Referentenentwurf eines<br />
Gesetzes zur Einführung <strong>de</strong>r nachträglichen Sicherungsverwahrung<br />
bei Verurteilungen nach Jugendstrafrecht vom<br />
10.4.2007<br />
– Stellungnahme <strong>de</strong>r BRAK zum Referentenentwurf eines<br />
Gesetzes zur Erleichterung familiengerichtlicher Maßnahmen<br />
bei Gefährdung <strong>de</strong>s Kin<strong>de</strong>swohls<br />
– Stellungnahme <strong>de</strong>r BRAK zum Regierungsentwurf eines<br />
Gesetzes zur Klärung <strong>de</strong>r Vaterschaft unabhängig vom<br />
Anfechtungsverfahren<br />
– Stellungnahme <strong>de</strong>r BRAK zur geplanten Deckelung <strong>de</strong>r<br />
Abmahngebühren bei Urheberrechtsverletzungen in §97a<br />
Abs. 2 UrhG-E (Gesetzesentwurf zur Umsetzung <strong>de</strong>r EU-<br />
Durchsetzungs-Richtlinie)<br />
Juli 2007<br />
– Stellungnahme <strong>de</strong>r BRAK zum Referentenentwurf für ein<br />
Jahressteuergesetz 2008 (JStG 2008)<br />
Personalien<br />
Präsi<strong>de</strong>ntenwechsel bei <strong>de</strong>r RAK Zweibrücken<br />
In <strong>de</strong>r diesjährigen Kammerversammlung am12.5.2007 legte<br />
JR Dr. Weihrauch nach 14-jähriger Tätigkeit als Präsi<strong>de</strong>nt <strong>de</strong>r<br />
Pfälzischen RAK Zweibrücken sein Präsi<strong>de</strong>ntenamt und sein<br />
Vorstandsamt nie<strong>de</strong>r.<br />
Im Anschluss andie Kammerversammlung fand die Neuwahl<br />
<strong>de</strong>s Präsidiums statt. Das Präsidium setzt sich nunmehr wie<br />
folgt zusammen: Präsi<strong>de</strong>nt RAJR Rolf Siegmund Weis, Speyer,<br />
Vizepräsi<strong>de</strong>nt RA Walter Leppla , Zweibrücken, Schriftführer<br />
RA Dr. Thomas Seither, Landau und Schatzmeister RA JR Günter<br />
Schmidt, Kaiserslautern.<br />
Berufsrechtliche Rechtsprechung<br />
Bun<strong>de</strong>sverfassungsgericht<br />
*Leitsatz <strong>de</strong>r Redaktion (Orientierungssatz)<br />
Unzulässige Überwachung <strong>de</strong>r Telekommunikation eines<br />
Rechtsanwalts<br />
StPO §100a, §148; GGArt. 10, Art. 12<br />
*1. Das Abhören berufsbezogener Gespräche eines RA berührt<br />
<strong>de</strong>n Schutzbereich <strong>de</strong>s Grundrechts aus Art. 12Abs. 1 GG, das<br />
<strong>de</strong>m Anwalt eine von staatlicher Kontrolle und Bevormundung<br />
freie Berufsausübung gewährleistet und dazu insbeson<strong>de</strong>re das<br />
Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und Mandant schützt.<br />
Maßnahmen, die geeignet sind, das Entstehen eines Vertrauensverhältnisses<br />
zwischen Anwalt und Mandant zustören o<strong>de</strong>r gar<br />
auszuschließen, greifen indie Berufsausübungsfreiheit<strong>de</strong>s RA ein.<br />
Die Tätigkeit <strong>de</strong>s Anwalts liegt dabei auch imInteresse <strong>de</strong>r Allgemeinheit<br />
an einer wirksamen und geordneten Rechtspflege.
BRAK-Mitt. 4/2007 Berufsrechtliche Rechtsprechung 165<br />
Bun<strong>de</strong>sverfassungsgericht<br />
*2. Die herausgehobene Be<strong>de</strong>utung <strong>de</strong>r unkontrollierten Berufsausübung<br />
eines RAgebietet die beson<strong>de</strong>rs sorgfältige Beachtung<br />
<strong>de</strong>r Eingriffsvoraussetzungen und <strong>de</strong>s Grundsatzes <strong>de</strong>r Verhältnismäßigkeit.<br />
BVerfG, Beschl. v. 30.4.2007 –2BvR 2151/06<br />
Volltext unter www.<strong>brak</strong>-<strong>mitteilungen</strong>.<strong>de</strong><br />
Unzulässige Telefonüberwachung eines Strafverteidigers<br />
StPO §100a, §100b, §100g, §100h, §148; GG Art. 10,<br />
Art. 12, Art. 13<br />
*1. Esist nicht von vornherein und inje<strong>de</strong>m Fall unstatthaft, <strong>de</strong>n<br />
Fernsprechanschluss eines RA, <strong>de</strong>r sich als Strafverteidiger betätigt,<br />
nach Maßgabe <strong>de</strong>s §100a StPO überwachen zulassen, die<br />
von ihm geführten Gespräche aufzunehmen und <strong>de</strong>ren Inhalt im<br />
Strafverfahren zu verwerten. Allerdings ist die Überwachung <strong>de</strong>s<br />
Telefonanschlusses eines Strafverteidigers nicht nur einfach-rechtlich,<br />
son<strong>de</strong>rn auch von Verfassungs wegen unstatthaft, wenn sie<br />
auf die Überwachung <strong>de</strong>r Kommunikation mit seinem einer Katalogtat<br />
beschuldigten Mandanten abzielt. Eine <strong>de</strong>rartige Abhörmaßnahme<br />
stün<strong>de</strong> inunlösbarem Wi<strong>de</strong>rspruch zur Rechtsgarantie<br />
<strong>de</strong>s unüberwachten mündlichen Verkehrs zwischen <strong>de</strong>m Strafverteidiger<br />
und <strong>de</strong>m Beschuldigten.<br />
*2. §148 StPO ist Ausdruck <strong>de</strong>r Rechtsgarantie, die <strong>de</strong>r Gewährleistung<br />
einer wirksamen Strafverteidigung dient, in<strong>de</strong>m sie die<br />
Vertrauensbeziehung zwischen <strong>de</strong>m Verteidiger und <strong>de</strong>m<br />
Beschuldigten nach außen abschirmt und gegen Eingriffe schützt.<br />
Dem unüberwachten mündlichen Verkehr zwischen <strong>de</strong>m Strafverteidiger<br />
und seinem Mandanten kommt auch die zur Wahrung<br />
<strong>de</strong>r Menschenwür<strong>de</strong> wichtige Funktion zu, darauf hinwirken zu<br />
können, dass <strong>de</strong>r Beschuldigte nicht zum bloßen Objekt imStrafverfahren<br />
wird.<br />
*3. Das BVerfG hat mehrfach die fundamentale objektive Be<strong>de</strong>utung<br />
<strong>de</strong>r freien Advokatur hervorgehoben. Diese objektiv-rechtliche<br />
Be<strong>de</strong>utung <strong>de</strong>r anwaltlichen Tätigkeit und <strong>de</strong>s rechtlich<br />
geschützten Vertrauensverhältnisses zwischen RA und Mandant<br />
wird je<strong>de</strong>nfalls dann berührt, wenn wegen <strong>de</strong>r Gefahr von Abhörmaßnahmen<br />
ein Mandatsverhältnis von Anfang an mit Unsicherheiten<br />
hinsichtlich seiner Vertraulichkeit belastet wird. Mit <strong>de</strong>m<br />
Ausmaß potentieller Kenntnis staatlicher Organe von vertraulichen<br />
Äußerungen wächst die Gefahr, dass sich auch Unverdächtige<br />
nicht mehr <strong>de</strong>n Berufsgeheimnisträgern zur Durchsetzung<br />
ihrer Interessen anvertrauen.<br />
*4. Esbesteht zu<strong>de</strong>m die Gefahr, dass Mandanten, welchen <strong>de</strong>r<br />
Zugriff <strong>de</strong>r Strafverfolgungsbehör<strong>de</strong>n bekannt wird, das Mandatsverhältnis<br />
zuihrem RA kündigen. Damit hat die Abhörmaßnahme<br />
beschränken<strong>de</strong> Auswirkungen auf die wirtschaftliche Entfaltung<br />
<strong>de</strong>s Mandanten.<br />
*5. Abhörmaßnahmen im Hinblick auf das Mobiltelefon eines<br />
Strafverteidigers, das dieser auch für geschäftliche Telefonate<br />
benutzt, beeinträchtigen inschwerwiegen<strong>de</strong>r Weise das für das<br />
jeweilige Mandatsverhältnis vorausgesetzte und rechtlich<br />
geschützte Vertrauensverhältnis zwischen <strong>de</strong>n Mandanten und<br />
<strong>de</strong>n für sie tätigen Berufsträgern.<br />
BVerfG, Beschl. v. 18.4.2007 –2BvR 2094/05<br />
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Verteilung eines „Anti-Strafzettels“<br />
RBerG, Art. 1§1Abs. 1, §8Abs. 1Nr. 1;GGArt. 5<br />
*1. Das Verteilen von „Anti-Strafzetteln“, die eine Handlungsanweisung<br />
für die Begründung eines Einspruchs gegen einen Bußgeldbescheid<br />
enthalten, stelltkeinenVerstoß gegen dasRBerG dar.<br />
*2. Wird durch das Verbot einer Beratungstätigkeit zugleich eine<br />
über <strong>de</strong>n Zweck <strong>de</strong>r Beratung hinausgehen<strong>de</strong> Meinungsäußerung<br />
unterdrückt, die mit <strong>de</strong>r Beratung untrennbar verbun<strong>de</strong>n ist o<strong>de</strong>r<br />
die Beratung als Protestmittel dient, muss bei <strong>de</strong>r erfor<strong>de</strong>rlichen<br />
Zuordnung <strong>de</strong>r wi<strong>de</strong>rstreiten<strong>de</strong>n Belange auch <strong>de</strong>r wertsetzen<strong>de</strong>n<br />
Be<strong>de</strong>utung <strong>de</strong>r Meinungsfreiheit Rechnung getragen wer<strong>de</strong>n.<br />
BVerfG, Beschl. v. 20.2.2007 –1BvR 2633/03<br />
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Keine Verfassungswidrigkeit <strong>de</strong>r Wertgrenze von 30Mio.<br />
Euro<br />
RVG §22 Abs. 2, §23Abs. 1 Satz 1; GKG §39 Abs. 2; GG<br />
Art. 3Abs. 1,Art. 12Abs. 1<br />
1. Die Begrenzung <strong>de</strong>r gesetzlichen Gebühren bei Streitigkeiten<br />
mit Gegenstandswerten von über 30Mio. Euro (§22Abs. 2RVG<br />
und §23Abs. 1Satz 1RVG i.V.m. §39Abs. 2GKG) ist mit <strong>de</strong>m<br />
Grundgesetz vereinbar.<br />
*2. Die gesetzliche Vergütungsregelung dient <strong>de</strong>m Schutz <strong>de</strong>r<br />
Rechtsuchen<strong>de</strong>n, in<strong>de</strong>m ingeneralisieren<strong>de</strong>r Form für alle anwaltlichen<br />
Leistungen Pauschalvergütungssätze vorgesehen sind. Dem<br />
Rechtsuchen<strong>de</strong>n ist es regelmäßig nicht möglich, <strong>de</strong>n für die<br />
anwaltliche Tätigkeiterfor<strong>de</strong>rlichen Aufwandselbst zu beurteilen.<br />
*3. Ziel <strong>de</strong>r Wertgrenze ist es auch, imInteresse effektiver Justizgewähr<br />
bei hohen Streitwerten das Entstehen unverhältnismäßig<br />
hoher Gebühren zuvermei<strong>de</strong>n. Das Kostenrisiko für die Parteien<br />
in Verfahren mit hohen Streitwerten soll soauf ein angemessenes<br />
Maß zurückgeführt wer<strong>de</strong>n.<br />
*4. Esist nichts dafür ersichtlich, dass Anwälten mit <strong>de</strong>r Begrenzung<br />
aufdie Gebühren, die bei einem Streitwert von 30Mio.Euro<br />
entstehen, ein im Verhältnis zu ihrer Leistung angemessenes<br />
Honorar verweigert wird und es ihnen dann, wenn <strong>de</strong>r Aufwand<br />
eine höhere Honorierung erfor<strong>de</strong>rt, grundsätzlich nicht möglich<br />
ist, dies durch Honorarvereinbarung zu sichern.<br />
BVerfG, Beschl. v. 13.2.2007 –1BvR 910/05, 1BvR 1389/05<br />
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Anmerkung<br />
Die Streitwertkappung auf einen Betrag von 30 Mio. Euro ist<br />
fraglos kein flächen<strong>de</strong>cken<strong>de</strong>s Problem <strong>de</strong>r Anwaltschaft.<br />
Problematisch ist jedoch, wie <strong>de</strong>r Erste Senat <strong>de</strong>s BVerfG<br />
damit umgegangen ist. Denn erhat die bisher anerkannten<br />
verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen, die nicht nur<br />
für die Vergütung von Prozessen mit Streitwerten jenseits<br />
eines Betrags von 30Mio. Euro gelten, in seinem Beschluss<br />
vom 13.2.2007 negiert bzw. beiseite geschoben. Dem kaum<br />
verhüllten Ärger <strong>de</strong>s dissentieren<strong>de</strong>n Berichterstatters Dr.<br />
Gaier über diese dogmatisch unpräzise und zugleich ten<strong>de</strong>nziöse<br />
Entscheidung <strong>de</strong>r Mehrheit kann und muss man sich<br />
<strong>de</strong>shalb lei<strong>de</strong>r nur anschließen. „Minima non curat praetor“,<br />
heißt es. Maximale Gebühren sprengen <strong>de</strong>mgegenüber<br />
offenbar die rechtlichen Maßstäbe und können wohl nur mit<br />
Evi<strong>de</strong>nzformeln bewältigt wer<strong>de</strong>n. Das trägt nicht zur Überzeugungskraft<br />
verfassungsgerichtlicher Entscheidungen bei.<br />
Dem nachhaltigsten Be<strong>de</strong>nken begegnet die These <strong>de</strong>r<br />
Senatsmehrheit , die Streitwertkappung betreffe zwar die<br />
durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit, stelle<br />
aber we<strong>de</strong>r einen Eingriff in dieses Grundrecht noch eine<br />
Maßnahme mit eingriffsgleicher Wirkung dar (Rdnrn. 65 ff.).<br />
Dieser „Eröffnungszug“ verblüfft <strong>de</strong>shalb, weil sowohl die<br />
Bf. als auch die Anhörungsbeteiligten (BMJ, BRAK, DAV)<br />
unisono von einem Eingriff in das Grundrecht aus Art. 12<br />
Abs. 1GGausgegangen waren und diesen –mit Ausnahme<br />
<strong>de</strong>r Bun<strong>de</strong>sregierung –jeweils sachlich für nicht gerechtfertigt<br />
erklärt hatten. Das entsprach und entspricht <strong>de</strong>m grundrechtlichen<br />
Ansatz etwa in <strong>de</strong>r Entscheidung <strong>de</strong>s BVerfG von<br />
1990 zur Begrenzung <strong>de</strong>r Rahmengebühren im sozialgerichtlichen<br />
Verfahren nach §116 Abs. 1BRAGO (BVerfGE<br />
83, 1, 13 ff.). Dahinter will <strong>de</strong>r Erste Senat jetzt aber offensichtlich<br />
zurückbleiben („E skann dahinstehen, ob an dieser<br />
Sichtweise festzuhalten ist ...“, Rdnr. 80). Damit stellt er
166 Berufsrechtliche Rechtsprechung BRAK-Mitt. 4/2007<br />
Anwaltsgerichtliche Rechtsprechung<br />
ohne Not eine Rechtsprechungstradition zur Disposition, die<br />
in einer Vielzahl einschlägiger Judikate <strong>de</strong>s BVerfG ihren<br />
Nie<strong>de</strong>rschlag gefun<strong>de</strong>n hat, zuletzt sogar noch in <strong>de</strong>r<br />
„Erfolgshonorar“-Entscheidung vom 12.12.2006 (BRAK-Mitt.<br />
2007, 63). Demgegenüber ist <strong>de</strong>shalb festzuhalten: grundrechtlichen<br />
Schutz nach Art. 12Abs. 1 GG genießen nicht<br />
nur die Gebühren im sozialgerichtlichen Verfahren, son<strong>de</strong>rn<br />
auch die Gebühren für Verfahren mit Streitwerten jenseits<br />
von 30Mio. Euro. O<strong>de</strong>r, an<strong>de</strong>rs formuliert: <strong>de</strong>r grundrechtliche<br />
Schutz ist nicht von <strong>de</strong>r Höhe <strong>de</strong>r Gebühr abhängig.<br />
Wenn <strong>de</strong>r Gesetzgeber, aus welchen Grün<strong>de</strong>n auch immer,<br />
eine Gebührenbegrenzung vornimmt, hat dies also zumin<strong>de</strong>st<br />
objektiv berufsregeln<strong>de</strong> Ten<strong>de</strong>nz. Denn die gesetzlichen<br />
Vergütungsvorschriften haben, wie Richter Dr. Gaier in<br />
seinem Dissenting Vote zuRecht hervorhebt (Rdnr. 119), in<br />
vielfältiger Hinsicht eine Leitbildfunktion, an <strong>de</strong>r auch die<br />
von <strong>de</strong>r Senatsmehrheit wie<strong>de</strong>rholt betonte Möglichkeit <strong>de</strong>s<br />
Abschlusses von Honorarvereinbarungen nichts än<strong>de</strong>rn<br />
kann. Außer<strong>de</strong>m steht dieser Hinweis eigentlich ineinem<br />
unüberbrückbaren Gegensatz zu<strong>de</strong>r von <strong>de</strong>r Senatsmehrheit<br />
ausdrücklich und entscheidungstragend gebilligten<br />
Absicht <strong>de</strong>s Gesetzgebers, mit <strong>de</strong>r Kappungsgrenze von 30<br />
Mio. Euro das Entstehen unverhältnismäßig hoher Gebühren<br />
zuverhin<strong>de</strong>rn und das Kostenrisiko für die Parteien auf<br />
ein angemessenes Maß zurückzuführen (Rdnr. 86).<br />
Dogmatisch richtiger Austragungsort für die Auseinan<strong>de</strong>rsetzung<br />
über die Verfassungsmäßigkeit <strong>de</strong>r Streitwertkappung<br />
ist <strong>de</strong>shalb die Verhältnismäßigkeitsprüfung. Die Senatsmehrheit<br />
hat die grundsätzliche Verneinung eines Eingriffs<br />
in die Berufsfreiheit immerhin durch Hilfserwägungen zur<br />
Verhältnismäßigkeit eines solchen (unterstellten) Eingriffs<br />
komplettiert (Rdnrn. 84ff.). Sie operiert dabei allerdings<br />
letztlich mit einem freischweben<strong>de</strong>n bzw. absoluten Argument<br />
<strong>de</strong>r „Angemessenheit“, ohne die Umstän<strong>de</strong> bei <strong>de</strong>r<br />
Bearbeitung solcher Großmandate und die tatsächlichen<br />
Auswirkungen auf die Rechtsuchen<strong>de</strong>n o<strong>de</strong>r, allgemeiner,<br />
auf die von ihr insoweit beschworene „Effektivität <strong>de</strong>r<br />
Rechtspflege“ (Rdnr. 89) einer ernsthaften Prüfung zu unterziehen.<br />
Dies Alles wird vielmehr <strong>de</strong>m unüberprüfbaren Einschätzungsspielraum<br />
bzw. <strong>de</strong>r Prognose <strong>de</strong>s Gesetzgebers<br />
zugeordnet (Rdnr. 89), die dieser jedoch überhaupt nicht<br />
angestellt hat (so zutreffend Dr. Gaier,Rdnr. 127). Und „<strong>de</strong>r<br />
Sack“ wird schließlich mit <strong>de</strong>m Evi<strong>de</strong>nzargument „zugemacht“,<br />
es sei „nichts dafür ersichtlich“, dass Anwälten aufgrund<br />
<strong>de</strong>r Streitwertbegrenzung ein im Verhältnis zu ihrer<br />
Leistung angemessenes Honorar verweigert wer<strong>de</strong>, dass sie<br />
einen größeren Aufwand nicht durch Honorarvereinbarung<br />
sichern könnten und dass ggf. nicht an<strong>de</strong>re kompetente<br />
Rechtsanwälte in<strong>de</strong>r Lage o<strong>de</strong>r bereit wären, die Rechtsvertretung<br />
zudiesen Bedingungen zu übernehmen (Rdnr. 95).<br />
Zu Rechtweist <strong>de</strong>r dissentieren<strong>de</strong>Richter daraufhin,dassmit<br />
dieser Argumentation die Grundlagen <strong>de</strong>r gelten<strong>de</strong>n Vergütungsordnung<br />
in Frage gestellt wer<strong>de</strong>n. Auch bei Streitwerten<br />
über 30 Mio. Euro müssten adäquate gesetzliche Min<strong>de</strong>stgebühren<br />
garantiert sein, die einem überzogenen Preiswettbewerb<br />
zwischen Rechtsanwälten und <strong>de</strong>m daraus resultieren<strong>de</strong>n<br />
Verfall <strong>de</strong>r Qualität anwaltlicher Dienste entgegenwirkten.<br />
Im Übrigen liege <strong>de</strong>m gelten<strong>de</strong>n Gebührensystem und<br />
sogar <strong>de</strong>r Rechtsprechung <strong>de</strong>s BVerfG (unter Verweis auf<br />
BVerfGE 79, 365, 369) im Rahmen einer zulässigen, typisieren<strong>de</strong>n<br />
Betrachtungsweise die Vorstellung zugrun<strong>de</strong>, dassmit<br />
wachsen<strong>de</strong>m Gegenstandswert auch <strong>de</strong>r Aufwand für die<br />
Bearbeitung <strong>de</strong>r Angelegenheitsteige: „ Weshalb dieserErfahrungssatz<br />
bei Gegenstandswerten, die die Grenze von 30<br />
Mio. Euro überschreiten, nicht mehr gelten darf und <strong>de</strong>r<br />
Bearbeitungsaufwand etwa auch beim zehnfachen Gegenstandswert<br />
von 300 Mio. Euro keinen Anstieg mehr erfahren<br />
kann, erschließt sich we<strong>de</strong>r aus <strong>de</strong>r Gesetzesbegründung<br />
noch aus <strong>de</strong>r Stellungnahme <strong>de</strong>r Bun<strong>de</strong>sregierung und wird<br />
auch von <strong>de</strong>r Senatsmehrheit nicht begrün<strong>de</strong>t“ (Rdnr. 132).<br />
Die BRAK hatte sich in ihrer Stellungnahme zu diesem VB-<br />
Verfahren gegenüber <strong>de</strong>m BVerfG dafür ausgesprochen, als<br />
mil<strong>de</strong>res Mittel eine stärkere Degression <strong>de</strong>r Gebühren jenseits<br />
<strong>de</strong>r Kappungsgrenze einzuführen. Die Senatsmehrheit<br />
hat sich <strong>de</strong>m mit <strong>de</strong>m „schlagen<strong>de</strong>n“ Argument verschlossen,<br />
dadurch wer<strong>de</strong> das Kostenrisiko für die Rechtsuchen<strong>de</strong>n<br />
„...nicht ingleicher Weise begrenzt wie durch die Neuregelung“<br />
(Rdnr. 91). Richter Dr. Gaier hat sich <strong>de</strong>m Vorschlag<br />
<strong>de</strong>r BRAK –imErgebnis –angeschlossen: „ Nur auf<br />
diese Weise ließe sich ein angemessener Ausgleich zwischen<br />
<strong>de</strong>n berechtigten Interessen <strong>de</strong>r Rechtsuchen<strong>de</strong>n<br />
einerseits und <strong>de</strong>n berechtigten Interessen <strong>de</strong>r Rechtsanwälte<br />
an<strong>de</strong>rerseits herstellen. Das gelten<strong>de</strong> Recht führt hingegen<br />
zueiner übermäßigen Belastung <strong>de</strong>r Rechtsanwälte,<br />
die noch dazu zuGunsten von Mandanten erfolgt, die hierauf<br />
amwenigsten angewiesen sind.“ (Rdnr. 136).<br />
Fazit:bad cases make bad law! Der sich (jeweils zu Lasten<br />
<strong>de</strong>r öffentlichen Hand ergeben<strong>de</strong>!) Gebühren-„Super-GAU“<br />
im Zusammenhang mit <strong>de</strong>n Scha<strong>de</strong>nsersatzklagen wegen<br />
<strong>de</strong>r Genehmigung <strong>de</strong>s KKW Mülheim-Kärlich (BGHZ 134,<br />
268) und etwa bei <strong>de</strong>r Rückfor<strong>de</strong>rung nie<strong>de</strong>rsächsischer<br />
Erdöl- und Erdgasför<strong>de</strong>rabgaben (BVerwGE 115, 274) hat<br />
dazu geführt, dass <strong>de</strong>r Gesetzgeber das Kind mit <strong>de</strong>m Ba<strong>de</strong><br />
ausgeschüttet hat. Dass das BVerfG ihm gefolgt und insoweit,<br />
geblen<strong>de</strong>t von <strong>de</strong>r Höhe <strong>de</strong>r in Frage kommen<strong>de</strong>n<br />
Gebühren, sogar einen Eingriff in die Berufsfreiheit verneint,<br />
diesen aber je<strong>de</strong>nfalls einschränkungslos für angemessen<br />
erklärt hat, ist mehr als bedauerlich.<br />
Rechtsanwalt Prof. Dr. Christian Kirchberg, Karlsruhe,<br />
Vorsitzen<strong>de</strong>r <strong>de</strong>s BRAK-Verfassungsrechtsausschusses<br />
Anwaltsgerichtliche Rechtsprechung<br />
*Leitsatz <strong>de</strong>r Redaktion (Orientierungssatz)<br />
Ersatzzustellung durch Einlegen in<strong>de</strong>n anwaltlichen Briefkasten<br />
ZPO §180<br />
Eine Ersatzzustellung nach §180 ZPO kann auch erfolgen, wenn<br />
dieErsatzzustellung nach §178 Abs. 1Nr. 2ZPO daranscheitert,<br />
dass das Geschäft nicht mehr geöffnet hat.<br />
BGH, Beschl. v.24.4.2007 –AnwZ (B) 93/06<br />
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Fachanwalt –Tätigkeit als „Verwalter hinter <strong>de</strong>m Verwalter“/Voraussetzung<br />
für ein Fachgespräch<br />
FAO §5g, §7<br />
1. Fallbearbeitungen nach §5Buchst. g)Nr. 1FAO können we<strong>de</strong>r<br />
durch eine Tätigkeit als „Verwalter hinter <strong>de</strong>m Verwalter“ noch<br />
durch eine Tätigkeit als Treuhän<strong>de</strong>r im Verbraucherinsolvenzverfahren<br />
ersetzt wer<strong>de</strong>n.
BRAK-Mitt. 4/2007 Berufsrechtliche Rechtsprechung 167<br />
Anwaltsgerichtliche Rechtsprechung<br />
2. In <strong>de</strong>m Fachgespräch nach §7FAO können nur Unklarheiten<br />
in und Zweifel an <strong>de</strong>n vorgelegten Nachweisen geklärt, nicht aber<br />
fehlen<strong>de</strong> Nachweise ersetzt wer<strong>de</strong>n (Fortführung von Senat,<br />
Beschl. v.7.3.2005, AnwZ [ B ] 11/04, AnwBl 2005, 499; Beschl. v.<br />
6.3.2006, AnwZ [ B ] 36/05, NJW 2006, 1513, insoweit in BGHZ<br />
166, 292 nicht abgedruckt).<br />
BGH, Beschl. v.16.4.2007 –Anwz (B) 31/06<br />
Aus <strong>de</strong>n Grün<strong>de</strong>n:<br />
[1] I.Die Astin. beantragte am 1.3.2004 bei <strong>de</strong>r Agin., ihr die<br />
Befugnis zu verleihen, die Fachanwaltsbezeichnung „Fachanwältin<br />
für Insolvenzrecht“ zuführen. Diesen Antrag wies die<br />
Agin. am 31.3.2005 mit <strong>de</strong>r Begründung zurück, die Astin.<br />
habe <strong>de</strong>n erfor<strong>de</strong>rlichen Praxisnachweis nicht geführt. Die<br />
erfor<strong>de</strong>rlichen fünf eröffneten Insolvenzverfahren nach <strong>de</strong>m 1.<br />
bis 6.Teil <strong>de</strong>r Insolvenzordnung könnten nicht durch Verbraucherinsolvenzverfahren<br />
mit einer Bestellung zum Treuhän<strong>de</strong>r<br />
o<strong>de</strong>r durch ein Fachgespräch ersetzt wer<strong>de</strong>n.<br />
[2] Dagegen hat die Astin. am4.5.2005 Antrag auf gerichtliche<br />
Entscheidung gestellt, <strong>de</strong>n <strong>de</strong>r AGH am26.1.2006 zurückgewiesen<br />
hat. Dagegen richtet sich die von <strong>de</strong>m AGH zugelassene<br />
sofortige Beschwer<strong>de</strong> <strong>de</strong>r Astin., mit <strong>de</strong>r diese eine Neubescheidung<br />
ihres Antrags durch die Agin. anstrebt. Diese<br />
beantragt die Zurückweisung <strong>de</strong>r sofortigen Beschwer<strong>de</strong>.<br />
[3] II. Das nach §223 Abs. 3Satz 1BRAO statthafte und auch<br />
sonst zulässige Rechtsmittel ist unbegrün<strong>de</strong>t. Die Zurückweisung<br />
ihres Antrags auf Verleihung <strong>de</strong>r Befugnis zur Führung <strong>de</strong>r<br />
beantragten Fachanwaltsbezeichnung „Fachanwältin für Insolvenzrecht“<br />
durch die Agin. ist rechtmäßig und verletzt die<br />
Astin. nicht inihren Rechten. Sie erfüllt die Voraussetzungen<br />
für die Verleihung dieser Fachanwaltsbezeichnung nicht.<br />
[4] 1.Die Verleihung <strong>de</strong>r Befugnis zur Führung <strong>de</strong>r Fachanwaltsbezeichnung<br />
„Fachanwältin für Insolvenzrecht“ setzt nach<br />
§43c Abs. 1, §59b Abs. 2Nr. 2Buchst. b) BRAO i.V.m. §1<br />
Satz 2, §2 Abs. 2FAO beson<strong>de</strong>re theoretische Kenntnisse in<br />
<strong>de</strong>n in§14 FAO bezeichneten Einzelbereichen und praktische<br />
Erfahrung voraus. Dazu muss <strong>de</strong>r Ast. nach §5Satz 1Buchst.<br />
g) FAO selbstständig und weisungsfrei als RA min<strong>de</strong>stens fünf<br />
eröffnete Insolvenzverfahren nach <strong>de</strong>m 1. bis 6. Teil <strong>de</strong>r<br />
Insolvenzordnung als Insolvenzverwalter, darunter min<strong>de</strong>stens<br />
zwei, in <strong>de</strong>nen <strong>de</strong>r Schuldner mehr als fünf Mitarbeiter<br />
beschäftigt, und 60Fälle aus min<strong>de</strong>stens sieben <strong>de</strong>r in §14<br />
Nr. 1 und 2 FAO bezeichneten Bereiche bearbeitet haben.<br />
Nach §5 Satz 1Buchst. g) Nr. 3 FAO kann die Bearbeitung<br />
je<strong>de</strong>s eröffneten Insolvenzverfahrens mit mehr als fünf Arbeitnehmern<br />
durch je drei Verfahren als Sachwalter nach §270<br />
InsO, als vorläufiger Insolvenzverwalter o<strong>de</strong>r als Vertreter <strong>de</strong>s<br />
Schuldners bis zum Abschluss <strong>de</strong>s Gerichtsverfahrens und die<br />
Bearbeitung je<strong>de</strong>s an<strong>de</strong>ren eröffneten Insolvenzverfahrens<br />
durch je zwei solcher Verfahren ersetzt wer<strong>de</strong>n. Außer<strong>de</strong>m<br />
sind nach §5 Satz 1Buchst. g) Nr. 4 FAO für je<strong>de</strong>s zuersetzen<strong>de</strong><br />
Verfahren weitere acht Fallbearbeitungen aus <strong>de</strong>n in<br />
§14Nr. 1und 2FAO bestimmten Bereichen nachzuweisen.<br />
[5] 2.Die Astin. hat die danach erfor<strong>de</strong>rlichen theoretischen<br />
Fähigkeiten nachgewiesen. Das Gleiche gilt für die nach §5<br />
Satz 1Buchst. g) Nr. 2FAO gefor<strong>de</strong>rten min<strong>de</strong>stens 60 Fallbearbeitungen<br />
aus min<strong>de</strong>stens sieben <strong>de</strong>r in§14 Nr. 1und 2FAO<br />
bestimmten Bereichen. Den Nachweis <strong>de</strong>r nach §5 Satz 1<br />
Buchst. g)Nr. 1FAO erfor<strong>de</strong>rlichen Bearbeitung von min<strong>de</strong>stens<br />
fünf eröffneten Insolvenzverfahren in <strong>de</strong>r danach notwendigen<br />
Spezifikation hat sie dagegen nicht erbracht. Sie hat<br />
diese auch nicht nach Maßgabe von §5Satz 1Buchst. g)Nr. 3<br />
und 4FAO ersetzt. Bei<strong>de</strong>s stellt die Astin. nicht in Frage. Sie ist<br />
aber <strong>de</strong>r Meinung, dass sie diese Voraussetzung auch durch die<br />
selbstständige Führung solcher Verfahren für <strong>de</strong>n zum Insolvenzverwalter<br />
bestellten Kollegen habe erbringen können. Ihre<br />
Erfahrung bei Verbraucherinsolvenzen sei gleichwertig. Ihr<br />
müsse Gelegenheit gegeben wer<strong>de</strong>n, ihre praktischen Fähigkeiten<br />
durch ein Fachgespräch nachzuweisen. Je<strong>de</strong>nfalls sei es<br />
unverhältnismäßig, in ihrem Fall auf weitergehen<strong>de</strong>n praktischen<br />
Nachweisen zubestehen. Darin kann <strong>de</strong>r Astin. nicht<br />
gefolgt wer<strong>de</strong>n.<br />
[6] 3.Die Führung von eröffneten Insolvenzverfahren für einen<br />
zum Insolvenzverwalter bestellten RA als „Sachbearbeiter<br />
neben <strong>de</strong>m Verwalter“ erfüllt die Voraussetzungen von §5<br />
Satz 1Buchst. g) Nr. 1FAO nicht. Der Astin. ist zwar einzuräumen,<br />
dass <strong>de</strong>r durch das Insolvenzgericht bestimmte Verwalter<br />
nicht nur Angestellte <strong>de</strong>s Schuldners (vgl. §60Abs. 2 InsO),<br />
son<strong>de</strong>rn auch eigene Kräfte heranziehen und dass ersich auch<br />
<strong>de</strong>r Unterstützung durch an<strong>de</strong>re RAe bedienen kann. Richtig ist<br />
ferner, dass zur Abwicklung von eröffneten Insolvenzverfahren<br />
herangezogene RAe nicht selten nicht nur Hilfstätigkeiten<br />
erbringen, son<strong>de</strong>rn diese Verfahren weitgehend selbstständig<br />
bearbeiten. Äußerlich unterschei<strong>de</strong>t sich ihre Tätigkeit oft nicht<br />
(mehr) von <strong>de</strong>r eines förmlich bestellten Insolvenzverwalters;<br />
sie erfor<strong>de</strong>rt auch vergleichbares praktisches Geschick (Offermann-Burckart<br />
, Fachanwalt wer<strong>de</strong>n und bleiben, 2. Aufl.,<br />
Rdnr. 416). Eine solche Tätigkeit hat die Satzungsversammlung<br />
von 1999 aber gera<strong>de</strong> nicht für ausreichend erachtet und <strong>de</strong>shalb<br />
in §5Satz 1Buchst. g) Nr. 1FAOausdrücklich eine förmliche<br />
Bestellung zum Insolvenzverwalter verlangt (Offermann-<br />
Burckart, a.a.O.; Wellensiek ,NZI 1999, 169, 170).<br />
Förmliche Bestellung<br />
zum Insolvenzverwalter<br />
notwendig<br />
Das ist auch in <strong>de</strong>r Sache<br />
berechtigt. Der „Verwalter hinter<br />
<strong>de</strong>m Verwalter“ ( Offermann-<br />
Burckart, a.a.O.) mag zwar mehr<br />
o<strong>de</strong>r weniger freie Hand bei <strong>de</strong>r<br />
praktischen Bewältigung von Insolvenzverfahren haben. Das<br />
betrifft aber nur sein Innenverhältnis zum förmlich bestellten<br />
Verwalter. Nach außen hin bleibt <strong>de</strong>r förmlich bestellte Verwalter<br />
allein verantwortlich. Er hat auch <strong>de</strong>n RA zu beaufsichtigen,<br />
<strong>de</strong>r inseinem Auftrag das Insolvenzverfahren mit freier Hand<br />
führt. Für <strong>de</strong>ssen etwaige Versäumnisse hat ergenauso einzustehen<br />
wie für an<strong>de</strong>re Mitarbeiter. Angesichts <strong>de</strong>r Pflicht zur<br />
Aufsicht ließe sich auch nicht sachgerecht festlegen, welches<br />
Maß anSelbständigkeit <strong>de</strong>r sachbearbeiten<strong>de</strong> RAhaben muss,<br />
damit seine Tätigkeit anerkannt und wie diese Selbstständigkeit<br />
ggf. sicher nachgewiesen wer<strong>de</strong>n könnte (zum zweiten Punkt:<br />
Henssler/Stobbe in Henssler/Prütting ,BRAO, 2. Aufl., §5FAO<br />
Rdnr. 13a.E.). Der „Verwalter hinter <strong>de</strong>m Verwalter“ ist je<strong>de</strong>nfalls<br />
nicht selbstständig und unabhängig, wie es §5Satz 1FAO<br />
in seinem Einleitungssatz verlangt (AGH Hamm, Beschl. v.<br />
19.1.2001, 1ZU49/00 AGH, unveröff.). Seine Fallbearbeitung<br />
bleibt, wie es die Astin. selbst zutreffend beschrieben hat,<br />
Sachbearbeitung (unter Aufsicht).<br />
[7] 4.Die Fallbearbeitungen nach §5Satz 1 Buchst. g)Nr. 1<br />
FAO können auch nicht durch die Bearbeitung von Verbraucherinsolvenzverfahren<br />
als Treuhän<strong>de</strong>r ersetzt wer<strong>de</strong>n.<br />
[8] a)Als Ersatz dieser Fallbearbeitung<br />
lässt §5Satz 1Buchst. g)<br />
Nr. 3FAO nur Verfahren zu, die<br />
<strong>de</strong>r RA als Sachwalter nach<br />
Tätigkeit als Treuhän<strong>de</strong>r<br />
genügt nicht<br />
§270 InsO, als vorläufiger Verwalter o<strong>de</strong>r als Vertreter <strong>de</strong>s<br />
Schuldners bis zum Abschluss <strong>de</strong>s Gerichtsverfahrens geführt<br />
hat. Dazu gehört die Tätigkeit als Treuhän<strong>de</strong>r nicht. Der Treuhän<strong>de</strong>r<br />
hat nach §292 InsO die Aufgabe, Beträge, die erdurch<br />
die Abtretung erlangt, und sonstige Leistungen <strong>de</strong>s Schuldners<br />
o<strong>de</strong>r Dritter einmal jährlich aufgrund <strong>de</strong>s Schlussverzeichnisses<br />
an die Insolvenzgläubiger zuverteilen. Er nimmt zwar im Verbraucher-<br />
und Kleininsolvenzverfahren (vgl. §304 InsO) nach<br />
§313 Abs. 1InsO die Aufgaben <strong>de</strong>s Insolvenzverwalters wahr.
168 Berufsrechtliche Rechtsprechung BRAK-Mitt. 4/2007<br />
Anwaltsgerichtliche Rechtsprechung<br />
Seine Stellung ist aber auch dann nicht <strong>de</strong>r eines (vorläufigen)<br />
Insolvenzverwalters, eines Sachwalters nach §270 InsO o<strong>de</strong>r<br />
<strong>de</strong>s Vertreters <strong>de</strong>s Schuldners im gerichtlichen Verfahren<br />
gleichwertig. Wesentliche Aufgaben <strong>de</strong>s Insolvenzverwalters<br />
sind in dieser Verfahrenskonstellation nach §313 Abs. 2und 3<br />
InsO auf die Gläubiger verlagert. Gera<strong>de</strong> weil es sich um<br />
Kleininsolvenzverfahren han<strong>de</strong>lt, in <strong>de</strong>nen sogar <strong>de</strong>r völlige<br />
Verzicht auf einen Verwalter erwogen wor<strong>de</strong>n ist (§§ 347–357<br />
E-InsO aus <strong>de</strong>m Entwurf<strong>de</strong>r Bun<strong>de</strong>sregierung inBT-Drucks. 12/<br />
2443), bleibt die Aufgabe <strong>de</strong>s Treuhän<strong>de</strong>rs nach Umfang und<br />
Inhalt wesentlich hinter <strong>de</strong>n Aufgaben eines Insolvenzverwalters<br />
zurück. Dies schlägt sich auch ineiner entsprechend <strong>de</strong>utlich<br />
niedrigeren Vergütung nie<strong>de</strong>r (§2InsVV gegen §13Abs. 1<br />
Satz 1InsVV).<br />
[9] b)Eine Ersetzungsfähigkeit <strong>de</strong>r Fallbearbeitung als Treuhän<strong>de</strong>r<br />
im Verbraucherinsolvenzverfahren lässt sich entgegen <strong>de</strong>r<br />
Ansicht <strong>de</strong>r Astin. nicht mit <strong>de</strong>r nach §5Satz 2FAO bestehen<strong>de</strong>n<br />
Möglichkeit begrün<strong>de</strong>n, umfangreichere Verfahren stärker<br />
und einfachere Verfahren schwächer zugewichten. Eine solche<br />
Gewichtung setzt voraus, dass die –ggf. an<strong>de</strong>rs zugewichten<strong>de</strong><br />
– Fallbearbeitung als Nachweis praktischer Erfahrung<br />
o<strong>de</strong>r zur Ersetzung solcher Nachweise taugt. Sie hat aber nicht<br />
<strong>de</strong>n Zweck, <strong>de</strong>n Kreis <strong>de</strong>r als Ersatz tauglichen Fallbearbeitungen<br />
über §5Satz 1FAOhinaus zuerweitern.<br />
[10] c) Auch unter <strong>de</strong>n Gesichtspunkten <strong>de</strong>r Verhältnismäßigkeit<br />
und <strong>de</strong>r Gleichbehandlung ist nichts dagegen einzuwen<strong>de</strong>n,<br />
dass eine Fallbearbeitung als Treuhän<strong>de</strong>r Insolvenzverfahren<br />
nach §5Satz 1Buchst. g)Nr. 1FAO nicht ersetzen kann.<br />
Die bestehen<strong>de</strong>n Ersetzungsmöglichkeiten lassen eszu, dass<br />
die Führung <strong>de</strong>r Fachanwaltsbezeichnung „Fachanwalt für<br />
Insolvenzrecht“ auch einem RAverliehen wer<strong>de</strong>n kann, <strong>de</strong>r<br />
nicht einmal ein eröffnetes Verfahren als Insolvenzverwalter<br />
geführt hat (Feuerich/Weyland , BRAO, 6. Aufl., §5 FAO<br />
Rdnr. 11, richtig: 13a.E.). Wollte man die Tätigkeit als Treuhän<strong>de</strong>r<br />
im Verbraucherinsolvenzverfahren ausreichen lassen,<br />
könnte sich Fachanwalt für Insolvenzrecht auch ein RAnennen,<br />
<strong>de</strong>r nie ineiner <strong>de</strong>m Insolvenzverwalter nach Aufgabe,<br />
Verantwortung und Umfang vergleichbaren Stellung und auch<br />
nichteiner vergleichbaren Breite von Fällen tätig war. Er könnte<br />
aber die Kenntnisse und Erfahrungen nicht haben, die die Fachanwaltsbezeichnung<br />
erwarten lässt. Dieses Ergebnis wäre nicht<br />
(mehr) sachgerecht und soll durch die höheren Anfor<strong>de</strong>rungen<br />
verhin<strong>de</strong>rt wer<strong>de</strong>n, die <strong>de</strong>shalb verhältnismäßig sind und <strong>de</strong>n<br />
gegebenen sachlichen Unterschie<strong>de</strong>n Rechnung tragen.<br />
[11] 5. Die Agin. muss <strong>de</strong>r Astin. auch keine Gelegenheit<br />
geben, ihre praktischen Erfahrungen imInsolvenzrecht durch<br />
ein Fachgespräch nachzuweisen.<br />
[12] a) Die Verleihung <strong>de</strong>r Befugnis, eine Fachanwaltsbezeichnung<br />
zuführen, hängt nach §43c Abs. 2BRAO nicht von einer<br />
individuellen Ermittlung <strong>de</strong>s Wissens und <strong>de</strong>r Fähigkeiten <strong>de</strong>s<br />
einzelnen Bewerbers im Fachgebiet durch eine umfassen<strong>de</strong><br />
(schriftliche o<strong>de</strong>r mündliche) Prüfung <strong>de</strong>s RAab.<br />
Rein formalisiertes<br />
Verfahren<br />
Das Verfahren ist vielmehr formalisiert.<br />
Die Kompetenz <strong>de</strong>s<br />
Fachausschusses beschränkt sich<br />
auf eine Prüfung <strong>de</strong>r von <strong>de</strong>m RA<br />
vorzulegen<strong>de</strong>n Nachweise (Senat, Beschl. v. 23.9.2002, AnwZ<br />
[B] 40/01, BRAK-Mitt. 2003, 25, 27; Beschl. v. 7.3.2005, AnwZ<br />
[B] 11/04, NJW 2005, 2082, 2083). Die mündliche Prüfung im<br />
Fachgespräch dient auch nach <strong>de</strong>r Neufassung <strong>de</strong>s §7FAO nur<br />
einer ergänzen<strong>de</strong>n, auf Unklarheiten inund Zweifel an<strong>de</strong>n<br />
vorgelegten Nachweisen bezogenen Beurteilung (Senat,<br />
Beschl. v.6.3.2006, AnwZ [B] 36/06, NJW 2006, 1513, 1515).<br />
[13] b) Das hat nicht nur zur Folge, dass ein zusätzlicher Nachweis<br />
durch Teilnahme aneinem Fachgespräch nicht verlangt<br />
wer<strong>de</strong>n darf (Senat, Beschl. v.7.3.2005, AnwZ [B] 11/04, NJW<br />
2005, 2082, 2083; Beschl. v.6.3.2006, AnwZ [B] 36/05, NJW<br />
2006, 1513, 1515, insoweit in BGHZ 166, 292 nicht abgedruckt).<br />
Aus seiner begrenzten Funktion folgt vielmehr auch,<br />
dass ein (freiwilliges) Fachgespräch fehlen<strong>de</strong> Nachweise für die<br />
Fachanwaltsbezeichnung nicht ersetzen kann. Eine solche<br />
Ersetzungsmöglichkeit ginge über die in §43c Abs. 2BRAO<br />
vorgesehene Prüfung <strong>de</strong>r Nachweise hinaus. Außer<strong>de</strong>m unterliefe<br />
eine solche Regelung die Vorgaben <strong>de</strong>r FAO für die Ersetzung<br />
einzelner Nachweise. Das gilt insbeson<strong>de</strong>re für die hier<br />
beantragte Fachanwaltsbezeichnung „Fachanwältin für Insolvenzrecht“,<br />
bei welcher die praktischen Erfahrungen nach §5<br />
Satz 1 Buchst. g) Nr. 3 und 4 FAO nur durch qualifizierte<br />
an<strong>de</strong>re Nachweise ersetzt wer<strong>de</strong>n können.<br />
[14] c) Ein Fachgespräch könnte<br />
im Übrigen auch inhaltlich nur<br />
<strong>de</strong>n Nachweis beson<strong>de</strong>rer theoretischer<br />
Kenntnisse, nicht aber<br />
<strong>de</strong>n Nachweis praktischer Erfahrungen<br />
ersetzen, um<strong>de</strong>n es hier<br />
Keine Ersetzung <strong>de</strong>r<br />
praktischen<br />
Erfahrungen durch<br />
Fachgespräch<br />
geht. Bei einem Fachgespräch kann zwar durch die Erörterung<br />
von Fällen o<strong>de</strong>r durch Fachfragen festgestellt wer<strong>de</strong>n, ob<strong>de</strong>r<br />
Bewerber um die Fachanwaltsbezeichnung das hierfür erfor<strong>de</strong>rliche<br />
Fachwissen hat. Ermittelt wer<strong>de</strong>n kann so auch, ob<br />
ihm praktische Fragestellungen bekannt sind und ob er einzelne<br />
typische Situationen praxisgerecht bewältigen kann. Ein<br />
solchesFachgespräch erlaubt aber nicht die Feststellung, ob<strong>de</strong>r<br />
Bewerber über die Routine und über das praktische Know-how<br />
verfügt, die ihm die ständige berufliche Befassung mit <strong>de</strong>r Thematik<br />
vermittelt. Das kann nur <strong>de</strong>r Nachweis entsprechen<strong>de</strong>r<br />
Fallbearbeitungen ergeben, wie ihn für die Fachanwaltsbezeichnung<br />
„Fachanwältin für Insolvenzrecht“ §5 Satz 1<br />
Buchst. g) FAO beschreibt.<br />
[15] 6. §5Satz 1Buchst. g) FAOstellt auch keine unverhältnismäßige<br />
Einschränkung <strong>de</strong>r Berufsausübungsfreiheit dar. Der<br />
Astin. ist einzuräumen, dass <strong>de</strong>r Nachweis <strong>de</strong>r praktischen<br />
Erfahrung, <strong>de</strong>n die Vorschrift für das Führen <strong>de</strong>r Fachanwaltsbezeichnung<br />
„Fachanwalt für Insolvenzrecht“ verlangt, nicht<br />
leicht zu erbringen ist. Denn zum Insolvenzverwalter wer<strong>de</strong>n<br />
eher RAe bestellt, die schon mehrere Insolvenzen erfolgreich<br />
betreut haben, als RAe, die bei <strong>de</strong>m Insolvenzgericht nicht<br />
bekannt sind ( Henssler/Stobbe in Henssler/Prütting ,a.a.O., §5<br />
FAO Rdnr. 14; Wellensiek ,NZI 1999, 169, 171). Das hat das<br />
BVerfG auch dazu veranlasst, Vorgaben für die Auswahl <strong>de</strong>r<br />
Insolvenzverwalter durch die Insolvenzgerichte und das dabei<br />
zu beobachten<strong>de</strong> Verfahren zumachen (BVerfGK 4,1;NJW<br />
2006, 2613). An <strong>de</strong>r sachlichen Berechtigung <strong>de</strong>r Satzungsversammlung,<br />
einen qualifizierten Nachweis <strong>de</strong>r Fallbearbeitung<br />
zu verlangen, än<strong>de</strong>rt das nichts. Ein RA, <strong>de</strong>r eine Fachanwaltsbezeichnung<br />
führt, zeigt <strong>de</strong>m rechtsuchen<strong>de</strong>n Publikum nicht<br />
nur beson<strong>de</strong>re Fachkenntnisse auf <strong>de</strong>m Gebiet an, das die<br />
Fachanwaltsbezeichnung ab<strong>de</strong>ckt, son<strong>de</strong>rn auch praktische<br />
Erfahrung. Solche praktische Erfahrung muss <strong>de</strong>shalb ebenso<br />
nachgewiesen wer<strong>de</strong>n wie die beson<strong>de</strong>ren theoretischen<br />
Kenntnisse. Bei einem Fachanwalt für Insolvenzrecht muss sie<br />
sich auf die typischen Funktionen beziehen, die ein RA in<br />
einem Insolvenzverfahren wahrzunehmen haben kann. Das ist<br />
in erster Linie eine Tätigkeit als (vorläufiger) Insolvenzverwalter<br />
und in zweiter Linie eine Tätigkeit als Sachwalter o<strong>de</strong>r als Vertreter<br />
<strong>de</strong>s Schuldners. Auf diese Funktion stellen sowohl die<br />
Grundanfor<strong>de</strong>rung §5Satz 1Buchst. g)Nr. 1FAO als auch die<br />
Ersetzungsmöglichkeit in §5 Satz 1Buchst. g) Nr. 3 FAO zu<br />
Recht ab. Diese Tätigkeitsfel<strong>de</strong>r sind inhaltlich auch so breit<br />
angelegt, dass <strong>de</strong>m Bewerber umdie Fachanwaltsbezeichnung<br />
hinreichen<strong>de</strong>r Spielraum bleibt.<br />
[16] 7. Über die sofortige Beschwer<strong>de</strong> war ohne mündliche<br />
Verhandlung zu entschei<strong>de</strong>n, da die Beteiligten hierauf verzichtet<br />
haben.
BRAK-Mitt. 4/2007 Berufsrechtliche Rechtsprechung 169<br />
Anwaltsgerichtliche Rechtsprechung<br />
Anmerkung:<br />
Der aktuelle Beschluss <strong>de</strong>s BGH liefert zweierlei: Eine Klarstellung<br />
zu <strong>de</strong>r Frage, was Fälle i.S.v. §5Satz 1lit. gFAO<br />
sind, und eine erneute Beleuchtung <strong>de</strong>r Voraussetzungen,<br />
unter <strong>de</strong>nen ein Fachgespräch geführt wer<strong>de</strong>n darf –diesmal<br />
„von <strong>de</strong>r an<strong>de</strong>ren Seite“.<br />
I. 1. §5Satz 1lit. gNr. 1FAO bestimmt, dass zum Erwerb<br />
<strong>de</strong>r Fachanwaltschaft für Insolvenzrecht die Bearbeitung von<br />
min<strong>de</strong>stens fünf eröffneten Verfahren aus <strong>de</strong>m ersten bis<br />
sechsten Teil <strong>de</strong>r InsO „als Insolvenzverwalter“ nachzuweisen<br />
ist. Von Anfang an war umstritten, ob trotz <strong>de</strong>r ein<strong>de</strong>utigen<br />
Formulierung, die auf die Bestellung zum Insolvenzverwalter<br />
abhebt, auch Fälle berücksichtigt wer<strong>de</strong>n können, in<br />
<strong>de</strong>nen <strong>de</strong>r Bewerber zwar nicht selbst zum Insolvenzverwalter<br />
bestellt war, in <strong>de</strong>nen eraber umfassend für <strong>de</strong>n eigentlichen<br />
Insolvenzverwalter tätig gewor<strong>de</strong>n ist und die Bearbeitung<br />
alleine vorgenommen hat. Einige Vorprüfungsausschüsse<br />
und Kammervorstän<strong>de</strong> neigten hier zueiner großzügigen<br />
Handhabung, weil sich die Tätigkeit <strong>de</strong>s „Verwalters<br />
hinter <strong>de</strong>m Verwalter“ häufig nicht von <strong>de</strong>r <strong>de</strong>s Insolvenzverwalters<br />
unterschei<strong>de</strong>, er also unabhängig von <strong>de</strong>m<br />
formalen Erfor<strong>de</strong>rnis <strong>de</strong>r Bestellung <strong>de</strong>m in<strong>de</strong>r FAO aufgestellten<br />
Qualitätserfor<strong>de</strong>rnis genüge. In <strong>de</strong>r Tat setzt die<br />
strenge Handhabung manchen Bewerber <strong>de</strong>m Teufelskreis<br />
aus, <strong>de</strong>r vor hun<strong>de</strong>rt Jahren Schuster Voigt zum Hauptmann<br />
von Köpenick wer<strong>de</strong>n ließ: ohne Fachanwalt keine Bestellung<br />
zum Insolvenzverwalter und ohne Bestellung zum<br />
Insolvenzverwalter kein Fachanwalt. Der Wortlaut aber entspricht<br />
<strong>de</strong>m erklärten Willen <strong>de</strong>r Satzungsversammlung<br />
(Protokoll <strong>de</strong>r 7.Sitzung <strong>de</strong>r Ersten Satzungsversammlung<br />
vom 21./22.3.1999, S.5). Vor diesem Hintergrund hatten<br />
<strong>de</strong>r AGH NRW (1ZU49/00) und <strong>de</strong>r AGH Thüringen (AGH<br />
3/05) inEntscheidungen vom 19.1.2001 bzw. 26.1.2006 die<br />
von „Verwaltern hinter <strong>de</strong>m Verwalter“ gestellten Anträge<br />
auf gerichtliche Entscheidung als unbegrün<strong>de</strong>t zurückgewiesen.<br />
Und erst vor kurzem führte eine erneute Diskussion im<br />
Ausschuss 1 <strong>de</strong>r Satzungsversammlung zu <strong>de</strong>m Ergebnis,<br />
dass eine Klarstellung nicht erfor<strong>de</strong>rlich und eine Lockerung<br />
nicht erwünscht sei.<br />
Die fehlen<strong>de</strong> Klarheit schafft jetzt <strong>de</strong>r BGH. Ergreift die Formulierung<br />
„Verwalter hinter <strong>de</strong>m Verwalter“ auf und stellt<br />
fest, die entsprechen<strong>de</strong> Tätigkeit sei keine Fall-Bearbeitung<br />
i.S.v. §5 Satz 1lit. gNr. 1 FAO und auch nicht geeignet,<br />
eine solche Fall-Bearbeitung zu ersetzen. Die Verantwortung<br />
und die Haftung für etwaige Versäumnisse verblieben<br />
bei <strong>de</strong>m förmlich bestellten Verwalter, <strong>de</strong>r <strong>de</strong>n inseinem<br />
Auftrag tätig wer<strong>de</strong>n<strong>de</strong>n Rechtsanwalt zu beaufsichtigen<br />
habe. Damit erfülle <strong>de</strong>r „Verwalter hinter <strong>de</strong>m Verwalter“<br />
schon nicht das Merkmal „selbstständiger und unabhängiger“<br />
Fall-Bearbeitung, wie §5Satz 1FAOesverlange.<br />
Der Hinweis auf <strong>de</strong>n ein<strong>de</strong>utigen Wortlaut <strong>de</strong>r Norm und<br />
<strong>de</strong>n Willen <strong>de</strong>r Satzungsversammlung ist, wie schon ausgeführt,<br />
zutreffend. Der Hinweis auf die Formulierung in <strong>de</strong>m<br />
Einleitungssatz von §5FAO (unter Zitierung <strong>de</strong>r erwähnten<br />
Entscheidung <strong>de</strong>s AGH NRW aus <strong>de</strong>m Jahre 2001) ist es<br />
dagegen nicht. Denn zum 1.7.2003 wur<strong>de</strong> aus <strong>de</strong>m Erfor<strong>de</strong>rnis<br />
<strong>de</strong>r „selbstständigen“ Fall-Bearbeitung das <strong>de</strong>r „persönlichen<br />
und weisungsfreien“ Bearbeitung. Und da <strong>de</strong>r<br />
hier verhan<strong>de</strong>lte Antrag vom 1.3.2004 datiert, gilt die neue<br />
Rechtslage. „Persönlich“ ist weniger als „selbstständig“ und<br />
das Maß <strong>de</strong>r Weisungsfreiheit o<strong>de</strong>r Weisungsgebun<strong>de</strong>nheit<br />
müsste im Einzelfall ermittelt wer<strong>de</strong>n. Daesaber zutrifft,<br />
dass <strong>de</strong>r förmlich bestellte Verwalter die alleinige Verantwortung<br />
trägt und <strong>de</strong>n „hinter“ ihm agieren<strong>de</strong>n Rechtsanwalt<br />
beaufsichtigen muss, liegt bei <strong>de</strong>r Konstellation <strong>de</strong>s<br />
„Verwalters hinter <strong>de</strong>m Verwalter“ –zumin<strong>de</strong>st formale –<br />
Weisungsgebun<strong>de</strong>nheit vor, sodass die Frage nach <strong>de</strong>r richtigen<br />
Fassung von §5Satz 1FAO eher aka<strong>de</strong>mischer Natur<br />
ist.<br />
Die Klarstellung durch <strong>de</strong>n BGH ist je<strong>de</strong>nfalls zu begrüßen,<br />
schafft sie doch Verbindlichkeit für Fachausschüsse, Kammervorstän<strong>de</strong><br />
und Antragsteller, was wie<strong>de</strong>rum zur Gleichbehandlung<br />
aller Bewerber beiträgt.<br />
2.Der BGH befasst sich weiter mit <strong>de</strong>r Frage, obeine Tätigkeit<br />
als Treuhän<strong>de</strong>r im Verbraucherinsolvenzverfahren im<br />
Rahmen <strong>de</strong>r in § 5Satz 1 lit. gNr. 3FAO vorgesehenen<br />
Ersetzungsmöglichkeiten zuberücksichtigen ist. Auch dies<br />
verneint erimHinblick auf <strong>de</strong>n ein<strong>de</strong>utigen Wortlaut <strong>de</strong>r<br />
Nr. 3a, wonach nur eine Ersetzung von Fällen <strong>de</strong>r Nr. 1<br />
durch Verfahren in Betracht kommt, in <strong>de</strong>nen <strong>de</strong>r Rechtsanwalt<br />
„als Sachwalter nach §270 InsO, als vorläufiger Insolvenzverwalter<br />
o<strong>de</strong>r als Vertreter <strong>de</strong>s Schuldners in<strong>de</strong>r Verbraucherinsolvenz“<br />
tätig gewor<strong>de</strong>n ist. Der Senat stuft die<br />
Tätigkeit eines Treuhän<strong>de</strong>rs nach Umfang und Inhalt als<br />
gegenüber <strong>de</strong>n genannten Funktionen min<strong>de</strong>rwertig ein.<br />
Auch eine Berücksichtigung im Rahmen einer Min<strong>de</strong>rgewichtung<br />
nach §5 Satz 2(a.F. =Satz 3 n.F.)FAO kommt<br />
nach seiner zutreffen<strong>de</strong>n Ansicht nicht in Betracht, weil die<br />
Gewichtung selbstverständlich erst dann ansetzen kann,<br />
wenn eine Sachbearbeitung überhaupt als Fall i.S.v. §5zu<br />
werten ist.<br />
3. Im Hinblick auf die von §5Satz 1lit. gFAO sehr hoch<br />
gesteckten Anfor<strong>de</strong>rungen an die Verleihung <strong>de</strong>r Fachanwaltsbezeichnung<br />
im Insolvenzrecht setzt sich <strong>de</strong>r BGH<br />
auch mit <strong>de</strong>r grundsätzlichen Vereinbarkeit <strong>de</strong>r Norm mit<br />
Verfassungsrecht auseinan<strong>de</strong>r. Schon <strong>de</strong>r AGH Hamburg<br />
hatte ineinem Beschluss vom 19.11.2004 (II ZU 11/03) die<br />
Verfassungsmäßigkeit bejaht, weil <strong>de</strong>r schwierig zuerlangen<strong>de</strong>n<br />
Verwalterbestellung die umfangreichen Ersetzungsmöglichkeiten<br />
<strong>de</strong>r Nummern 3und 4gegenüberstün<strong>de</strong>n.<br />
Der AGH hatte ausgerechnet, dass sich bei Ausschöpfung<br />
aller Substitutionsmöglichkeiten 112 nachzuweisen<strong>de</strong> Fälle<br />
ergäben, was imVergleich mit <strong>de</strong>n für an<strong>de</strong>re Rechtsgebiete<br />
gefor<strong>de</strong>rten Fallzahlen nicht unverhältnismäßig hoch<br />
erscheine. Der BGH verweist jetzt auf die sachliche Berechtigung<br />
<strong>de</strong>r in§5Satz 1lit. gFAO festgelegten Anfor<strong>de</strong>rungen<br />
und darauf, dass die Tätigkeitsfel<strong>de</strong>r inhaltlich sobreit<br />
angelegt seien, dass <strong>de</strong>m Bewerberhinreichen<strong>de</strong>r Spielraum<br />
bleibe.<br />
II. Zum wie<strong>de</strong>rholten Mal insgesamt und zum dritten Mal<br />
seit In-Kraft-Treten <strong>de</strong>r Neufassung von §7 FAO am<br />
1.1.2003, durch die jaeigentlich ein obligatorisches Fachgespräch<br />
hatte eingeführt wer<strong>de</strong>n sollen, setzt sich <strong>de</strong>r BGH<br />
mit <strong>de</strong>n Voraussetzungen auseinan<strong>de</strong>r, unter <strong>de</strong>nen ein<br />
Fachgespräch geführt wer<strong>de</strong>n darf. Diesmal nähert ersich<br />
<strong>de</strong>m Problem allerdings von <strong>de</strong>r an<strong>de</strong>ren Seite. Ging es bislang<br />
stets darum, ob<strong>de</strong>r Vorprüfungsausschuss ein Fachgespräch<br />
hatte anordnen dürfen, stellt sich jetzt die –gewissermaßen<br />
reziproke – Frage, ob ein Fachgespräch hätte<br />
angeordnet wer<strong>de</strong>n müssen .Die erste Frage beantwortet <strong>de</strong>r<br />
BGH bekanntlich –auch nach <strong>de</strong>r Neufassung von §7FAO<br />
– äußerst restriktiv dahin, dass das Fachgespräch nur als<br />
ergänzen<strong>de</strong> Beurteilungsgrundlage für die Fälle Be<strong>de</strong>utung<br />
habe, in<strong>de</strong>nen die Voraussetzungen nach <strong>de</strong>n §§4 bis 6<br />
FAO nicht bereits durch die schriftlichen Unterlagen nachgewiesen<br />
seien, <strong>de</strong>r Nachweis beson<strong>de</strong>rer theoretischer<br />
Kenntnisse und praktischer Erfahrungen im Rahmen eines<br />
Fachgesprächs aber noch aussichtsreich erscheine. Die<br />
Funktion <strong>de</strong>s Fachgesprächs bestehe also nur darin, die bei<br />
<strong>de</strong>r Prüfung <strong>de</strong>r Nachweise nach §6 FAO festgestellten
170 Berufsrechtliche Rechtsprechung BRAK-Mitt. 4/2007<br />
Anwaltsgerichtliche Rechtsprechung<br />
Defizite auszugleichen. Auch nach <strong>de</strong>r Neufassung <strong>de</strong>r<br />
Norm müsse <strong>de</strong>r Prüfungsstoff im Fachgespräch auf die<br />
Bereiche begrenzt wer<strong>de</strong>n, in <strong>de</strong>nen <strong>de</strong>r Nachweis <strong>de</strong>r<br />
beson<strong>de</strong>ren theoretischen Kenntnisse und/o<strong>de</strong>r praktischen<br />
Erfahrungen durch die vorgelegten Unterlagen nicht o<strong>de</strong>r<br />
nicht voll gelungen sei und in<strong>de</strong>nen <strong>de</strong>r Fachausschuss <strong>de</strong>shalb<br />
diesbezüglichen Klärungsbedarf sehe (BRAK-Mitt.<br />
2005, 123, m.Anm. Offermann-Burckart; BRAK-Mitt. 2006,<br />
131 = BGHreport 2006, 819, m. Anm. Offermann-<br />
Burckart). In seiner aktuellen Entscheidung präzisiert, o<strong>de</strong>r<br />
besser gesagt, variiert <strong>de</strong>r BGH diese Ausführungen, in<strong>de</strong>m<br />
er formuliert, die mündliche Prüfung imFachgespräch diene<br />
auch nach <strong>de</strong>r Neufassung <strong>de</strong>s §7 FAO „nur einer ergänzen<strong>de</strong>n,<br />
auf Unklarheiten in und Zweifel an<strong>de</strong>n vorgelegten<br />
Nachweisen bezogenen Beurteilung“.<br />
Die Frage, wo umgekehrt die Grenze verläuft zwischen<br />
einer Mangelhaftigkeit <strong>de</strong>r Nachweisführung, die die Ablehnung<br />
<strong>de</strong>s Antrags erzwingt, und einer –etwas geringfügigeren<br />
–Mangelhaftigkeit, die immerhin noch <strong>de</strong>n Ausgleich<br />
durch ein positiv verlaufen<strong>de</strong>s Fachgespräch möglich<br />
erscheinen lässt, ist umstritten. So haben die Teilnehmer <strong>de</strong>s<br />
6. Erfahrungsaustauschs zu <strong>de</strong>n Fachanwaltschaften am9./<br />
10.10.2006 in Berlin kontrovers diskutiert, obesüberhaupt<br />
möglich sei, fehlen<strong>de</strong> Voraussetzungen nach <strong>de</strong>n §§ 4bis 6<br />
FAO, also z.B. fehlen<strong>de</strong> Fallnachweise, durch ein Fachgespräch<br />
auszugleichen. Als Hauptargument für die Möglichkeit<br />
eines solchen Ausgleichs wur<strong>de</strong> angeführt, dass an<strong>de</strong>rnfalls<br />
für ein Fachgespräch praktisch gar kein Raum mehr<br />
bleibe, weil erkannte Defizite sonst jazwingend zur Ablehnung<br />
<strong>de</strong>s Antrags führen müssten. Gegen die Möglichkeit<br />
<strong>de</strong>s Ausgleichs stritten insbeson<strong>de</strong>re die erheblichen Unsicherheiten<br />
bei <strong>de</strong>r Grenzziehung, also z.B. bei <strong>de</strong>r Frage,<br />
wie viele Klausuren o<strong>de</strong>r Fälle maximal durch ein Gespräch<br />
kompensiert wer<strong>de</strong>n können. Die Teilnehmer an<strong>de</strong>m Erfahrungsaustausch<br />
votierten mit knapper Mehrheit (bei 47 Ja-<br />
Stimmen, 45 Nein-Stimmen und 2 Enthaltungen) dafür,<br />
„dass die Nichterfüllung <strong>de</strong>r formalen Voraussetzungen <strong>de</strong>r<br />
§§ 4bis 6FAO nicht durch ein Fachgespräch ausgeglichen<br />
wer<strong>de</strong>n kann“. Die Dauer und Heftigkeit <strong>de</strong>r Diskussion<br />
und das knappe Abstimmungsergebnis zeigten, wie unterschiedlich<br />
<strong>de</strong>r Umgang mit <strong>de</strong>m Fachgespräch in<strong>de</strong>n einzelnen<br />
Vorprüfungsausschüssen und Kammervorstän<strong>de</strong>n<br />
<strong>de</strong>rzeit ist. Dies kann imHinblick auf eine Gleichbehandlung<br />
<strong>de</strong>r Antragsteller nur als äußerst problematisch<br />
bezeichnet wer<strong>de</strong>n.<br />
Deshalb ist es hilfreich und begrüßenswert, dass <strong>de</strong>r BGH<br />
auch an dieser Stelle jetzt für Klarheit sorgt. Der Senat stellt<br />
–ganz imSinne <strong>de</strong>r „Mehrheits“-Meinung <strong>de</strong>r Teilnehmer<br />
an <strong>de</strong>m Erfahrungsaustausch – fest, dass ein (freiwilliges)<br />
Fachgespräch fehlen<strong>de</strong> Nachweise für die Fachanwaltsbezeichnung<br />
nicht ersetzen könne. Eine solche Ersetzungsmöglichkeit<br />
ginge über die in§43c Abs. 2BRAO vorgesehene<br />
Prüfung <strong>de</strong>r Nachweise hinaus. Außer<strong>de</strong>m könne ein<br />
Fachgespräch inhaltlich allenfalls <strong>de</strong>n Nachweis beson<strong>de</strong>rer<br />
theoretischer Kenntnisse, nicht aber <strong>de</strong>n praktischer Erfahrungen<br />
ersetzen, weil esnicht die Feststellung erlaube, ob<br />
<strong>de</strong>r Bewerber über die Routine und das praktische Knowhow<br />
verfüge, die ihm die ständige berufliche Befassung mit<br />
einer Thematik vermittele.<br />
Im Hinblick auf seine früheren Ausführungen wird man <strong>de</strong>m<br />
BGH allerdings <strong>de</strong>n Vorwurf einer gewissen Wi<strong>de</strong>rsprüchlichkeit<br />
nicht ersparen können. Denn noch in <strong>de</strong>m erwähnten<br />
Beschluss vom 7.3.2005 (BRAK-Mitt. 2005, 123) hat er –<br />
je<strong>de</strong>nfalls expressis verbis –das Gegenteil <strong>de</strong>r jetzigen Entscheidung<br />
festgestellt: Das Fachgespräch habe Be<strong>de</strong>utung<br />
als „ergänzen<strong>de</strong> Beurteilungsgrundlage für die Fälle, in<br />
<strong>de</strong>nen die Voraussetzungen nach §§4 bis 6 FAO nicht<br />
bereits durch die schriftlichen Unterlagen nachgewiesen<br />
sind“.<br />
Und bei aller Freu<strong>de</strong> über <strong>de</strong>n Zugewinn an Klarheit darf<br />
nicht übersehen wer<strong>de</strong>n, dass die neue Entscheidung beinahe<br />
<strong>de</strong>n endgültigen Schwanengesang auf das Fachgespräch<br />
be<strong>de</strong>utet. Denn wenn man die Betrachtungen zu<strong>de</strong>n<br />
Voraussetzungen für ein Fachgespräch aus bei<strong>de</strong>n Blickrichtungen<br />
zusammennimmtund also feststellt, dass ein Fachgespräch<br />
nicht zur Ersetzung von Nachweisen, son<strong>de</strong>rn nur<br />
zur Beseitigung von „Unklarheiten inund Zweifeln an“ <strong>de</strong>n<br />
vorgelegten Nachweisen dienen kann, bedarf eserheblicher<br />
Phantasie, um Fälle zuersinnen, in<strong>de</strong>nen überhaupt noch<br />
ein Fachgespräch möglich ist. Was sind Unklarheiten inund<br />
Zweifel an<strong>de</strong>n vorgelegten Nachweisen? Das könnten z.B.<br />
Vermutungen sein, dass <strong>de</strong>r Antragsteller trotz vorgelegter<br />
Teilnahmebescheinigung <strong>de</strong>n Fachanwalts-Lehrgang nicht<br />
o<strong>de</strong>r nicht in vollem Umfang besucht hat, dass er die Klausuren<br />
nicht selbst verfasst o<strong>de</strong>r sich bei <strong>de</strong>m Erstellen <strong>de</strong>r<br />
Klausuren unlauterer Hilfsmittel bedient hat. Das könnten<br />
auch Zweifel sein, ob <strong>de</strong>r Antragsteller die nachgewiesenen<br />
Fälle tatsächlich selbst bearbeitet hat. Die erstgenannten<br />
Unklarheiten, die in<strong>de</strong>r Praxis aber äußerst selten zuTage<br />
treten, lassen sich – zumin<strong>de</strong>st ansatzweise – durch ein<br />
Fachgespräch ausräumen, weil dieses <strong>de</strong>n Vorprüfungsausschuss<br />
in die Lage versetzt, festzustellen, ob <strong>de</strong>r Bewerber<br />
über die Kenntnisse verfügt, die im Lehrgang vermittelt und/<br />
o<strong>de</strong>r in <strong>de</strong>n Klausuren abgefragt wur<strong>de</strong>n. Be<strong>de</strong>nken hinsichtlich<br />
<strong>de</strong>r Fallnachweise sind einem Fachgespräch dagegen<br />
kaum noch zugänglich, zumal <strong>de</strong>r BGH jetzt selbst<br />
darauf hinweist, dass praktische Erfahrungen im Rahmen<br />
eines Fachgesprächs letztlich nicht überprüft wer<strong>de</strong>n können.<br />
Hier kann es also allenfalls darum gehen, zu ermitteln,<br />
ob <strong>de</strong>r Bewerber einen Fall, <strong>de</strong>ssen Sachbearbeitung er<br />
behauptet, überhaupt kennt und in seinen Grundzügen darstellen<br />
kann.<br />
Es bleibt zu hoffen, dass <strong>de</strong>r BGH bald einmal Gelegenheit<br />
haben wird, sich mit einem Fall zu befassen, in<strong>de</strong>m die<br />
Anordnung und Durchführung eines Fachgesprächs bestätigt<br />
wer<strong>de</strong>n.<br />
Für die Praxis gilt natürlich weiterhin <strong>de</strong>r gute alte Grundsatz<br />
„Wo kein Kläger, da kein Richter“. Wenn also ein Vorprüfungsausschuss<br />
bzw. Kammervorstand ein erfolgreich<br />
verlaufenes Fachgespräch als Ausgleich für fehlen<strong>de</strong> Lehrgangsstun<strong>de</strong>n,<br />
Klausuren o<strong>de</strong>r Fälle akzeptiert (so wie das<br />
früher unter <strong>de</strong>r Geltung <strong>de</strong>s alten §5Satz 1lit. cFAO im<br />
Hinblick auf fehlen<strong>de</strong> Fälle aus <strong>de</strong>m Bereich <strong>de</strong>s kollektiven<br />
Arbeitsrechts häufig geschah), wird dies letztlich unbeanstan<strong>de</strong>t<br />
bleiben. ImInteresse einer Verlässlichkeit <strong>de</strong>s Verfahrens<br />
und einer Gleichbehandlung aller Bewerber wäre es<br />
allerdings wünschenswert, wenn <strong>de</strong>r Gesetzgeber durch<br />
Än<strong>de</strong>rung von §43c BRAO <strong>de</strong>n Kammervorstän<strong>de</strong>n bei <strong>de</strong>r<br />
Bewertung <strong>de</strong>r Klausuren und <strong>de</strong>r Durchführung eines Fachgesprächs<br />
ein eigenständiges Prüfungsrecht einräumen<br />
wür<strong>de</strong>.<br />
Rechtsanwältin Dr. Susanne Offermann-Burckart, Düsseldorf<br />
Tätigkeit eines Rechtsanwalts als Staatsbeauftragter<br />
BRAO §45Abs. 1Nr. 4;GemO Rh.-Pf. §124<br />
*Ein als Staatsbeauftragter bestellter RA, <strong>de</strong>r indieser Funktion<br />
tätig wird, übt eine öffentlich-rechtliche, nicht aber eine anwaltli-
BRAK-Mitt. 4/2007 Berufsrechtliche Rechtsprechung 171<br />
Anwaltsgerichtliche Rechtsprechung<br />
che, d.h. durch <strong>de</strong>n Grundsatz <strong>de</strong>r Staatsunabhängigkeit gekennzeichnete<br />
Tätigkeit aus. Dass einzelne Aufgaben, die <strong>de</strong>r Staatsbeauftragte<br />
wahrzunehmen hat, u.U. auch einem RA aufgrund eines<br />
Mandats übertragen wer<strong>de</strong>n könnten, steht <strong>de</strong>m nicht entgegen.<br />
BGH, Beschl. v.20.3.2007 –AnwSt (B) 6/06<br />
Volltext unter www.<strong>brak</strong>-<strong>mitteilungen</strong>.<strong>de</strong><br />
Zulassung einer „Limited“ als Rechtsanwaltsgesellschaft<br />
BRAO §§59c ff.; HGB §13e; EGV Art. 43, Art. 48<br />
*1. Auch einer „Limited“ kann die Zulassung als RA-Gesellschaft<br />
erteilt wer<strong>de</strong>n, wenn ihre Zweignie<strong>de</strong>rlassung inDeutschland im<br />
Han<strong>de</strong>lsregister eingetragen ist und eine Deckungszusage einer<br />
Berufshaftpflichtversicherung vorliegt.<br />
*2. Ein Anspruch auf Zulassung ergibt sich nicht unmittelbar aus<br />
<strong>de</strong>n Regelungen <strong>de</strong>r §§59c ff. BRAO, weil sich diese Vorschriften<br />
ausdrücklich auf Gesellschaften mit beschränkter Haftung nach<br />
<strong>de</strong>utschem Recht beziehen. Eine inEngland als „Limited“ registrierte<br />
Gesellschaft von RAen hat aber gem. Art. 43, 48 EGV<br />
grundsätzlich das Recht, sich in Deutschland nie<strong>de</strong>rzulassen und<br />
entsprechend ihrem Satzungszweck tätig zuwer<strong>de</strong>n, wenn sie die<br />
Anfor<strong>de</strong>rungen erfüllt, die für die Zulassung inländischer Kapitalgesellschaften<br />
als RA-Gesellschaft gelten.<br />
*3. Zu<strong>de</strong>n wesentlichen Voraussetzungen <strong>de</strong>r Zulassung gehört<br />
die Eigenverantwortlichkeit und Weisungsfreiheit <strong>de</strong>r in <strong>de</strong>r<br />
Gesellschaft tätigen RAe, die Beschränkung <strong>de</strong>s Unternehmensgegenstands<br />
auf RA-Tätigkeiten sowie die Beschränkung <strong>de</strong>r möglichen<br />
Gesellschafter und Geschäftsführer auf RAe. Ferner müssen<br />
die allgemeinen nicht gesellschaftsspezifischen Voraussetzungen,<br />
insbeson<strong>de</strong>re eine hinreichen<strong>de</strong> Berufshaftpflichtversicherung<br />
und kein Vermögensverfall vorliegen.<br />
*4. Weitere Voraussetzung für die Zulassung einer „Limited“ ist<br />
<strong>de</strong>ren Eintragung im Han<strong>de</strong>lsregister. Die Zweignie<strong>de</strong>rlassung<br />
einer englischen Private Limited Company ist gem. §13e HGB<br />
grundsätzlich indas Han<strong>de</strong>lsregister einzutragen.<br />
*5. Die unterschiedliche Kapitalausstattung einer „Limited“<br />
gegenüber <strong>de</strong>r GmbH rechtfertigt es nicht, die Zulassung zu versagen.<br />
Bereits mit <strong>de</strong>r Zulassung <strong>de</strong>r RA-Gesellschaft ist <strong>de</strong>r <strong>de</strong>utsche<br />
Gesetzgeber davon ausgegangen, dass die unbeschränkte<br />
und persönliche Haftung <strong>de</strong>s RAfür das Berufsbild nicht mehr<br />
maßgeblich ist und die unbeschränkte Haftung nicht zu <strong>de</strong>n<br />
unverzichtbaren Berufsbild prägen<strong>de</strong>n Elementen <strong>de</strong>s Anwaltsberufes<br />
gehört.<br />
AGHBerlin, Beschl. v. 5.4.2007 –IAGH17/06 (n.r.)<br />
Aus <strong>de</strong>n Grün<strong>de</strong>n:<br />
I. Die Astin. ist eine in England als Private Company Limited by<br />
Shares registrierte Gesellschaft, die die Zulassung als RA-<br />
Gesellschaft nach <strong>de</strong>n Vorschriften <strong>de</strong>r BRAO begehrt, Zweck<br />
und Gegenstand <strong>de</strong>r Gesellschaft ist die Beratung und Vertretung<br />
in Rechtsangelegenheiten gem. §59c BRAO. Nach <strong>de</strong>m<br />
Gesellschaftsvertrag <strong>de</strong>r Astin. dürfen Gesellschafter und<br />
Geschäftsführer nur inDeutschland zugelassene RAe sein. Der<br />
Geschäftsführer (director) <strong>de</strong>r Astin. X.ist seit September 2004<br />
in Berlin als RAzugelassen. Das Stammkapital <strong>de</strong>r Gesellschaft<br />
beträgt 1.000,00 Britische Pfund und ist in1.000 Aktien zuje<br />
einem Pfund aufgeteilt, die alle von <strong>de</strong>m alleinigen Gesellschafter<br />
X. gehalten wer<strong>de</strong>n. Wegen <strong>de</strong>r Einzelheiten <strong>de</strong>r Satzung<br />
<strong>de</strong>r Astin. wird auf <strong>de</strong>n Gesellschaftsvertrag v. 6.7.2005<br />
Bezug genommen.<br />
Die Agin. hat mit Beschl. v.24.7.2006 <strong>de</strong>n Antrag zurückgewiesen.<br />
Zur Begründung hat sie ausgeführt, <strong>de</strong>r Anwendungsbereich<br />
<strong>de</strong>s §59c Abs. 1 BRAO sei auf Gesellschaften mit<br />
beschränkter Haftung i.S.d. GmbHG beschränkt. Ein Anspruch<br />
auf Zulassung ergebe sich auch nicht unmittelbar aus Art. 12<br />
GG o<strong>de</strong>r i.V.m. Art. 43 EGV aus übergeordneten europäischen<br />
Rechtsnormen. Eine berufsrechtliche Aufsicht in Großbritannien<br />
sei nicht vorgesehen, das Stammkapital entspreche nicht<br />
<strong>de</strong>m nach <strong>de</strong>m GmbHG erfor<strong>de</strong>rlichen Min<strong>de</strong>stkapital. Än<strong>de</strong>rungen<br />
<strong>de</strong>s Gesellschaftsvertrages seien nach englischem Recht<br />
formfrei möglich, so dass die Vorschriften <strong>de</strong>r §§59c ff. BRAO<br />
leicht umgangen wer<strong>de</strong>n könnten.<br />
Die Astin. hat gegen <strong>de</strong>n ihr am 27.7.2006 zugestellten<br />
Bescheid mit einem amMontag, <strong>de</strong>m 21.8.2006, eingegangenen<br />
Schriftsatz Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt.<br />
Sie meint, die Versagungsgrün<strong>de</strong> lägen nicht vor.<br />
Die Astin. beantragt, <strong>de</strong>n Bescheid <strong>de</strong>r Agin. v. 24.7.2006 aufzuheben.<br />
Die Agin. beantragt, <strong>de</strong>n Antrag auf gerichtliche Entscheidung<br />
zurückzuweisen.<br />
Sie meint, die Zulassung sei zu versagen und wie<strong>de</strong>rholt im<br />
Wesentlichen die Grün<strong>de</strong> <strong>de</strong>s ablehnen<strong>de</strong>n angefochtenen<br />
Beschei<strong>de</strong>s.<br />
II. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist zulässig und mit<br />
<strong>de</strong>r Maßgabe begrün<strong>de</strong>t, dass die Agin. die Astin. unter Beachtung<br />
<strong>de</strong>r Rechtsauffassung <strong>de</strong>s Senats erneut zu beschei<strong>de</strong>n hat.<br />
Die von <strong>de</strong>r Agin. mitgeteilten Versagungsgrün<strong>de</strong> liegen nicht<br />
vor. Der Astin. kann die Zulassung als RA-Gesellschaft erteilt<br />
wer<strong>de</strong>n, wenn ihre Zweignie<strong>de</strong>rlassung inBerlin im Han<strong>de</strong>lsregister<br />
eingetragen ist und eine Deckungszusage <strong>de</strong>r Versicherung<br />
vorliegt.<br />
Allerdings ist eszutreffend, dass sich ein Anspruch auf Zulassung<br />
nicht unmittelbar aus <strong>de</strong>n Regelungen <strong>de</strong>r §§59c ff.<br />
BRAO ergibt, weil diese Vorschriften ausdrücklich auf Gesellschaften<br />
mit beschränkter Haftung nach <strong>de</strong>utschem GmbH-<br />
Recht bezogen sind.<br />
Recht zur Nie<strong>de</strong>rlassung<br />
Die Astin. als Private Limited<br />
Company by Shares hat aber<br />
gem. <strong>de</strong>r Art. 43, 48 EGV grundsätzlich<br />
das Recht, sich in<br />
Deutschland nie<strong>de</strong>rzulassen und entsprechend ihrem Satzungszweck<br />
tätig zuwer<strong>de</strong>n. Sie ist in <strong>de</strong>r Rechtsform anzuerkennen,<br />
in <strong>de</strong>r sie gegrün<strong>de</strong>t wur<strong>de</strong>, und kann auch bei<br />
bewusster Ausnutzung unterschiedlicher Rechtssysteme an <strong>de</strong>r<br />
Nie<strong>de</strong>rlassungsfreiheit nicht gehin<strong>de</strong>rt wer<strong>de</strong>n (vgl. BGH, Urt.<br />
v. 14.3.2005, NJW 2005, 1648; BGH, Urt. v.13.3.2003, NJW<br />
2003, 1461; EuGH, Urt. v. 30.9.2003, NJW 2003, 3331 –<br />
Inspire Art –; EuGH, Urt. v.5.11.2002, NJW 2002, 3614 –<br />
Überseering –;EuGH, Urt. v. 9.3.1999, NJW 1999, 2027 –<br />
Centros –). Die Astin. hat ihre ordnungsgemäße Gründung und<br />
Registrierung in Großbritannien hinreichend dargelegt und<br />
nachgewiesen. Sie ist seit <strong>de</strong>m 6.7.2005 unter <strong>de</strong>r Nr. …in das<br />
Gesellschaftsregister <strong>de</strong>s Companies House für England und<br />
Wales eingetragen, wie <strong>de</strong>m vorgelegten Certificate ofIncorporation<br />
zu entnehmen ist. Ab diesem Zeitpunkt existiert die<br />
Gesellschaft und kann als solche am Rechtsverkehr teilnehmen<br />
(vgl. Ei<strong>de</strong>nmüller/Rehm, Ausländische Kapitalgesellschaften im<br />
<strong>de</strong>utschen Recht, 2004, §10 Rdnr. 22, 335; VG Darmstadt,<br />
Urt. v. 7.11.2006, ZIP 2006, 2273). Mängel bei <strong>de</strong>r Gesellschaftsgründung<br />
trägt die Agin. nicht vor und solche sind auch<br />
anhand <strong>de</strong>r vorgelegten Unterlagen <strong>de</strong>r Astin. nicht ersichtlich.<br />
Der Geschäftsgegenstand <strong>de</strong>r Gesellschaft ist nach englischem<br />
Recht keinen Beschränkungen unterworfen, so dass jegliche<br />
Tätigkeit <strong>de</strong>r Gesellschaft zulässig ist (vgl. Ei<strong>de</strong>nmüller/Rehm,<br />
a.a.O., §10 Rdnr. 16unter Bezugnahme auf §3A<strong>de</strong>s Compapies<br />
Act 1985). Der Gesellschaftsvertrag unterteilt sich rechtmäßig<br />
indas „memorandum ofassociation“ und die „articles of<br />
association“. Name, Sitz, Gegenstand, beschränkte Haftung,<br />
Aufteilung <strong>de</strong>s Stammkapitals und die Zahl <strong>de</strong>r von je<strong>de</strong>m<br />
Grün<strong>de</strong>r erworbenen Anteile sind ordnungsgemäß angegeben.<br />
Die Gesellschaft kann auch zulässigerweise, wie hier, nur
172 Berufsrechtliche Rechtsprechung BRAK-Mitt. 4/2007<br />
Anwaltsgerichtliche Rechtsprechung<br />
einen einzigen Gesellschafter haben ( Ei<strong>de</strong>nmüller/Rehm ,<br />
a.a.O., §10 Rdnr. 21). Die Satzung <strong>de</strong>r Astin. lässt zu<strong>de</strong>m die<br />
Gründung einer Zweignie<strong>de</strong>rlassung zu, die die Astin. je<strong>de</strong>nfalls<br />
anstrebt (zur erfor<strong>de</strong>rlichen Anmeldung im Han<strong>de</strong>lsregister<br />
s.u.).<br />
Kapitalgesellschaften aus <strong>de</strong>m europäischen Ausland können<br />
sich auch im Rahmen <strong>de</strong>r Zulassung als RA-Gesellschaft bei<br />
<strong>de</strong>r Gründung von Zweigstellen inDeutschland auf die europäische<br />
Nie<strong>de</strong>rlassungsfreiheit gem. Art. 11 <strong>de</strong>r Nie<strong>de</strong>rlassungsrichtlinie<br />
98/5 EG v. 16.2.1998 (ABI. Nr. L 77 v.<br />
14.3.1998, 36ff.) berufen. Bei <strong>de</strong>r Umsetzung <strong>de</strong>r Richtlinie in<br />
Deutschland durch das Europäische Rechtsanwaltsgesetz (v.<br />
9.3.2000, BGBl. I, 182, abgedruckt und kommentiert bei<br />
Henssler/Prütting ,BRAO) sind zwar keine Son<strong>de</strong>rvorschriften<br />
für Kapitalgesellschaften inKraft gesetzt wor<strong>de</strong>n.<br />
Aber die Nie<strong>de</strong>rlassungsfreiheit<br />
ausländischer Kapitalgesellschaften<br />
gebietet es, die Astin. wie<br />
an<strong>de</strong>re inländische Kapitalgesellschaften<br />
zubehan<strong>de</strong>ln, sodass sie grundsätzlich ebenfalls eine<br />
Zulassung zur Rechtsanwaltschaft begehren kann. Sie muss<br />
dann die Anfor<strong>de</strong>rungen erfüllen, die für die Zulassung inländischer<br />
Kapitalgesellschaften als RA-Gesellschaft gelten (vgl.<br />
Henssler/Prütting ,BRAO, 2. Aufl. 2004, Vorb. §59c Rdnr. 44).<br />
Dem steht nicht entgegen, dass die §§59c ff. BRAO sich lediglich<br />
auf die GmbH beziehen. Denn die nicht erfolgte Regelung<br />
<strong>de</strong>r Zulassung an<strong>de</strong>rer Gesellschaftsformen kommt nicht einem<br />
Verbot an<strong>de</strong>rer Formen gleich, son<strong>de</strong>rn eine Tätigkeit auch<br />
an<strong>de</strong>rer Kapitalgesellschaften ist grundsätzlich zulässig (vgl.<br />
BGH, Beschl. v.10.1.2005, NJW 2005, 1568 zur Zulassung<br />
einer Aktiengesellschaft als RA-Gesellschaft; BayObLG, Beschl.<br />
v. 24.11.1994, NJW 1995, 199 zur Zulässigkeit einer RA-<br />
GmbH vor Einführung <strong>de</strong>r §§ 59c ff. BRAO; BayObLG, Beschl.<br />
v. 27.3.2000, zur Eintragungsfähigkeit <strong>de</strong>r RA-Aktiengesellschaft<br />
im Han<strong>de</strong>lsregister). Zwar hat <strong>de</strong>r Gesetzgeber bewusst<br />
auf eine Regelung <strong>de</strong>r RA-Aktiengesellschaft verzichtet, wie <strong>de</strong>r<br />
Begründung zum Gesetzentwurf zu entnehmen ist (vgl. BT-<br />
Drucks. 13/9820, 11). Damit ist jedoch noch kein Verbot an<strong>de</strong>rer<br />
Gesellschaftsformen ausgesprochen, welches ausdrücklich<br />
hätte formuliert wer<strong>de</strong>n müssen.<br />
Wesentliche Voraussetzungen<br />
<strong>de</strong>r<br />
§§ 59c ff. BRAO<br />
Recht zur Zulassung<br />
als RA-Gesellschaft<br />
Für die Zulassung <strong>de</strong>r Agin. als<br />
RA-Gesellschaft kommt es somit<br />
darauf an, ob sie die wesentlichen<br />
Voraussetzungen erfüllt,<br />
die für die Zulassung einer Kapitalgesellschaft<br />
in Anlehnung an §§ 59c ff. BRAO aufgestellt<br />
wur<strong>de</strong>n. Zwar kann sie sich als ausländische Kapitalgesellschaft<br />
nicht unmittelbar auf <strong>de</strong>n Schutz <strong>de</strong>s Art. 12GGberufen,<br />
die ihr nach <strong>de</strong>m EG-Vertrag zugewähren<strong>de</strong> Nie<strong>de</strong>rlassungsfreiheit<br />
und <strong>de</strong>r Gleichheitsgrundsatz <strong>de</strong>s Art. 3 GG<br />
gebieten esaber, sie wie inländische Kapitalgesellschaften zu<br />
behan<strong>de</strong>ln. Zu<strong>de</strong>n wesentlichen Voraussetzungen <strong>de</strong>r Zulassung<br />
gehören die Eigenverantwortlichkeit und Weisungsfreiheit<br />
<strong>de</strong>r in <strong>de</strong>r Gesellschaft tätigen RAe, die Beschränkung <strong>de</strong>s<br />
Unternehmensgegenstan<strong>de</strong>s auf RA-Tätigkeiten sowie die<br />
Beschränkung <strong>de</strong>r möglichen Gesellschafter und Geschäftsführer<br />
auf RAe; ferner müssen die allgemeinen nicht gesellschaftsspezifischen<br />
Voraussetzungen, insbeson<strong>de</strong>re eine hinreichen<strong>de</strong><br />
Berufshaftpflichtversicherung und kein Vermögensverfall vorliegen<br />
(vgl. BGH, NJW 2005, 1568, 1571; Henssler/Prütting ,<br />
a.a.O., Vorb. §59c Rdnr. 23). Die Geltung dieser Vorschriften<br />
und Kriterien ist auch unter Berücksichtigung <strong>de</strong>r Rspr. <strong>de</strong>s<br />
EuGH nicht zu beanstan<strong>de</strong>n. Denn grundsätzlich steht es<br />
je<strong>de</strong>m Mitgliedstaat in Ermangelung beson<strong>de</strong>rer gemeinschaftsrechtlicher<br />
Vorschriften indiesem Bereich frei, die Ausübung<br />
<strong>de</strong>s RA-Berufs für sein Hoheitsgebiet zu regeln (EuGH, Urt. v.<br />
19.2.2002, NJW 2002, 877, 881).<br />
Die Satzung <strong>de</strong>r Astin. genügt <strong>de</strong>n vorgenannten Voraussetzungen,<br />
hiervon geht auch die Agin. aus. Gesellschafter und<br />
Geschäftsführer dürfen nur in Deutschland zugelassene RAe<br />
sein, die keinen Weisungen unterliegen, Ziff. 2a, b, 5b, d,e,<br />
<strong>de</strong>r Satzung. Jegliche Einflussnahme auf die unabhängige<br />
anwaltliche Berufsausübung ist untersagt. Der Unternehmensgegenstand<br />
ist auf die anwaltliche Berufsausübung beschränkt.<br />
Die Übertragung von Gesellschaftsanteilen ist nur mit Zustimmung<br />
<strong>de</strong>r Gesellschafterversammlung und nur an einen RA<br />
zulässig, Ziff. 11. Weitere berufliche Zusammenschlüsse und<br />
Drittbeteiligungen sind untersagt, Ziff. 2a, c,d,11c <strong>de</strong>r Satzung.<br />
Die Frage <strong>de</strong>r Verfassungsmäßigkeit <strong>de</strong>s Verbots <strong>de</strong>r<br />
Sternsozietät (vgl. BGH, Beschl. v. 14.11.2005, NJW 2006,<br />
1132, m.w.N.) ist angesichts <strong>de</strong>r ein<strong>de</strong>utigen Satzungsregelung<br />
<strong>de</strong>r Astin., die diese Betätigungsform gem. Ziff. 2cuntersagt,<br />
nicht entscheidungserheblich.<br />
Weitere Voraussetzung für die<br />
Zulassung <strong>de</strong>r Astin. ist <strong>de</strong>ren<br />
Eintragung im Han<strong>de</strong>lsregister.<br />
Die Zweignie<strong>de</strong>rlassung einer<br />
englischen Private Limited Company ist gem. § 13e HGB<br />
grundsätzlich indas Han<strong>de</strong>lsregister einzutragen (vgl. Heinz ,<br />
Die englische Limited, 2. Aufl. 2006, §18 Rdnr. 9ff.; Just, Die<br />
englische Limited in<strong>de</strong>r Praxis, 2.Aufl. 2006, Rdnr. 54). Die<br />
Astin. hat inihrer ersten Versammlung v.6.7.2005 bereits die<br />
Gründung einer Zweignie<strong>de</strong>rlassung und <strong>de</strong>ren beabsichtigte<br />
Eintragung im Han<strong>de</strong>lsregister beschlossen. Im Rahmen <strong>de</strong>r<br />
Prüfung <strong>de</strong>r Eintragungsvoraussetzungen ist von <strong>de</strong>m Registergericht<br />
zu prüfen, ob die Tätigkeit <strong>de</strong>r Zweignie<strong>de</strong>rlassung<br />
genehmigungspflichtig ist (vgl. OLG Celle, Beschl. v.<br />
1.12.2006, ZIP 2007, 71), so dass in diesem Zusammenhang<br />
auch das Erfor<strong>de</strong>rnis einer Zulassung <strong>de</strong>r Gesellschaft nachzuweisen<br />
ist. Wegen dieser Wechselwirkung – Eintragung im<br />
Han<strong>de</strong>lsregister einerseits und Zulassung durch die RAK an<strong>de</strong>rerseits<br />
–kann die jeweilige RAK eine Unbe<strong>de</strong>nklichkeitsbescheinigung<br />
erteilen, die die Zulassung abhängig von <strong>de</strong>r Eintragung<br />
<strong>de</strong>r Gesellschaft in Aussicht stellt (vgl. Henssler/Prütting<br />
,a.a.O., §59c Rdnr. 8). Die Astin. geht selbst davon aus,<br />
dass ihre Zweignie<strong>de</strong>rlassung im Han<strong>de</strong>lsregister einzutragen<br />
ist, so dass ihr imweiteren Verfahren aufzugeben wäre,die Eintragung<br />
nachzuweisen. Vor Erteilung dieser Unbe<strong>de</strong>nklichkeitsbescheinigung<br />
wäre das Vorliegen <strong>de</strong>r weiteren formalen<br />
Voraussetzungen (Deckungszusage <strong>de</strong>r Haftpflichtversicherung)<br />
für die Zulassung <strong>de</strong>r Astin. von <strong>de</strong>r Agin. zu prüfen und<br />
sicher zu stellen, dass die Zulassung allein von <strong>de</strong>r Eintragung<br />
im Han<strong>de</strong>lsregister abhängig ist.<br />
Zusätzliche Beschränkungen für die Zulassung <strong>de</strong>r Astin. ergeben<br />
sich we<strong>de</strong>r aus <strong>de</strong>ren gegenüber <strong>de</strong>r <strong>de</strong>utschen GmbH<br />
<strong>de</strong>utlich herabgesetztem Haftungskapital noch aus <strong>de</strong>m fehlen<strong>de</strong>n<br />
Erfor<strong>de</strong>rnis notarieller Beurkundung von Satzungsän<strong>de</strong>rungen<br />
nach <strong>de</strong>m für die Astin. gelten<strong>de</strong>n englischen Recht. Diese<br />
allein in <strong>de</strong>n Unterschie<strong>de</strong>n zum ausländischen gelten<strong>de</strong>n<br />
Recht <strong>de</strong>r Private Limited Company begrün<strong>de</strong>ten Kriterien können<br />
eine Beschränkung <strong>de</strong>r Nie<strong>de</strong>rlassungsfreiheit nur unter<br />
engen Voraussetzungen rechtfertigen. Nationale Maßnahmen<br />
dürfen nicht in diskriminieren<strong>de</strong>r Weise angewandt wer<strong>de</strong>n, sie<br />
müssen zwingen<strong>de</strong>n Grün<strong>de</strong>n <strong>de</strong>s Allgemeininteresses entsprechen,<br />
zur Erreichung <strong>de</strong>s verfolgten Ziels geeignet sein und sie<br />
dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses<br />
Ziels erfor<strong>de</strong>rlich ist (vgl. BGH, NJW 2005, 1649; EuGH, NJW<br />
2003, 3331).<br />
Die unterschiedliche Kapitalausstattung<br />
<strong>de</strong>r Astin. gegenüber <strong>de</strong>r<br />
GmbH rechtfertigt es nicht, die<br />
Zulassung zu versagen. Bereits<br />
mit <strong>de</strong>r Zulassung <strong>de</strong>r RA-GmbH<br />
Eintragung im<br />
Han<strong>de</strong>lsregister<br />
Unterschiedliche<br />
Kapitalausstattung ist<br />
unerheblich
BRAK-Mitt. 4/2007 Berufsrechtliche Rechtsprechung 173<br />
Anwaltsgerichtliche Rechtsprechung<br />
ist <strong>de</strong>r <strong>de</strong>utsche Gesetzgeber davon ausgegangen, dass die<br />
unbeschränkte und persönliche Haftung <strong>de</strong>s RA für das Berufsbild<br />
nicht mehr maßgeblich ist und die unbeschränkte Haftung<br />
nicht zu<strong>de</strong>n unverzichtbaren berufsbildprägen<strong>de</strong>n Elementen<br />
<strong>de</strong>s Anwaltsberufes gehört (vgl. BT-Drucks. 13/9280, 12; auch<br />
schon BayObLG, NJW 1995, 199, 201). Der wesentliche<br />
Unterschied zur inländischen Kapitalgesellschaft liegt somit<br />
nur noch in<strong>de</strong>r Höhe <strong>de</strong>s haften<strong>de</strong>n Kapitals, nicht jedoch in<br />
<strong>de</strong>r Frage einer unbeschränkten persönlichen Haftung <strong>de</strong>s RA<br />
einerseits anstelle <strong>de</strong>r Haftung <strong>de</strong>r Kapitalgesellschaft lediglich<br />
mit <strong>de</strong>m vorhan<strong>de</strong>nen Stammkapital an<strong>de</strong>rerseits. lmkonkreten<br />
Fall liegt somit eine Differenz im Haftungskapital zwischen <strong>de</strong>n<br />
25.000 Euro Min<strong>de</strong>stkapital <strong>de</strong>r <strong>de</strong>utschen Gesellschaft mit<br />
beschränkter Haftung und <strong>de</strong>n 1.000 Britische Pfund (ca. 1.500<br />
Euro) Stammkapital <strong>de</strong>r Astin. Esgibt jedoch keine zwingen<strong>de</strong>n<br />
Grün<strong>de</strong> <strong>de</strong>s Allgemeinwohls, die die Versagung <strong>de</strong>r Zulassung<br />
wegen <strong>de</strong>r unterschiedlichen Min<strong>de</strong>stkapitalausstattung rechtfertigen<br />
wür<strong>de</strong>n. Die Problematik <strong>de</strong>s hinreichen<strong>de</strong>n Haftungskapitals<br />
besteht bereits bei <strong>de</strong>r GmbH nach <strong>de</strong>utschem Recht.<br />
Dieser wird mit <strong>de</strong>m Erfor<strong>de</strong>rnis einer Berufshaftpflichtversicherung<br />
über eine Min<strong>de</strong>stversicherungssumme i.H.v.<br />
2.500.000,00 Euro hinreichend begegnet. Bereits diese Anfor<strong>de</strong>rung<br />
gem. §59j BRAO, die die Astin. ebenso wie die Haftungserweiterung<br />
gem. §59j Abs. 4BRAO als zulässige Berufsausübungsbeschränkung<br />
gegen sich gelten lassen muss, genügt<br />
<strong>de</strong>m damit verbun<strong>de</strong>nen Schutz <strong>de</strong>r Allgemeinheit bzw. konkret<br />
<strong>de</strong>s rechtsuchen<strong>de</strong>n Bürgers, <strong>de</strong>r die RA-Gesellschaft mandatiert.<br />
Dem kann nicht entgegengehalten wer<strong>de</strong>n, dass es<br />
einen Direktanspruch gegen die Versicherung nicht gebe und<br />
<strong>de</strong>swegen ein hinreichen<strong>de</strong>r Schutz nicht gewährleistet sei.<br />
Denn diese Besorgnis betrifft die inländischen Gesellschaften<br />
gleichermaßen und hat <strong>de</strong>nnoch <strong>de</strong>n Gesetzgeber nicht zu<br />
weiteren Schutzmaßnahmen veranlasst. Diese sind angesichts<br />
eines zumin<strong>de</strong>st bestehen<strong>de</strong>n Anspruchs <strong>de</strong>s Geschädigten<br />
gegen die RA-Gesellschaft auf Abtretung <strong>de</strong>s Anspruchs gegen<br />
die Haftpflichtversicherung auch nicht notwendig veranlasst,<br />
je<strong>de</strong>nfalls stellen sie keinen Versagungsgrund gegenüber <strong>de</strong>r<br />
Astin. dar. Auch <strong>de</strong>r EuGH hat <strong>de</strong>n Gedanken <strong>de</strong>s Gläubigerschutzes<br />
wegen einer unterschiedlichen nationalrechtlichen<br />
Ausgestaltung eines Min<strong>de</strong>sthaftungskapitals nicht für wesentlich<br />
angesehen, solange kein Missbrauch vorliegt und <strong>de</strong>r<br />
jeweilige Dritte als potentieller Gläubiger frei ist, sich bei <strong>de</strong>r<br />
Wahl seines Geschäftspartners eine Gesellschaft mit einem aus<br />
seiner Sicht hinreichend haften<strong>de</strong>m Kapital auszusuchen (vgl.<br />
EuGH, NJW 2003, 3331, 3334; <strong>de</strong>rs., NJW 2002, 3614, 3616;<br />
in diesem Sinn auch Grunewald/Müller,Ausländische Rechtsberatungsgesellschaften<br />
in Deutschland, NJW 2005, 465, 466).<br />
Aus <strong>de</strong>n gleichen Grün<strong>de</strong>n kommt es auch nicht darauf an,<br />
dass es nach englischem Recht keine <strong>de</strong>n Kapitalerhaltungsvorschriften<br />
<strong>de</strong>r §§ 30 ff. GmbHG vergleichbaren Regelungen gibt.<br />
Der Umstand, dass eine Satzungsän<strong>de</strong>rung <strong>de</strong>r Astin. an<strong>de</strong>rs<br />
als nach <strong>de</strong>utschem Recht keine notarielle Beurkundung erfor<strong>de</strong>rt,<br />
rechtfertigt eine Versagung <strong>de</strong>r Zulassung ebenfalls nicht.<br />
Zwar ist <strong>de</strong>r Agin. zuzustimmen, dass die notarielle Beurkundung<br />
einen gewissen Schutz vor unzulässigen Satzungsän<strong>de</strong>rungen<br />
bietet, weil <strong>de</strong>r Notar Beurkundungen, die einen unzulässigen<br />
Gegenstand betreffen, nichtvornehmen darf. Die notarielle<br />
Beurkundung ist jedoch kein zwingen<strong>de</strong>s Kriterium zur<br />
Gewährleistung eines ausreichen<strong>de</strong>n Schutzes <strong>de</strong>s rechtsuchen<strong>de</strong>n<br />
Publikums. Denn gem. §59m BRAO treffen die RA-<br />
Gesellschaft in eigener Person Mitteilungspflichten, wonach<br />
je<strong>de</strong> Än<strong>de</strong>rung <strong>de</strong>r Satzung, <strong>de</strong>r Gesellschafter und <strong>de</strong>r Vertretungsberechtigten<br />
unverzüglich anzuzeigen ist. Diese Pflichten<br />
hat die RA-Gesellschaft unabhängig von <strong>de</strong>m Erfor<strong>de</strong>rnis einer<br />
notariellen Beurkundung zu erfüllen; <strong>de</strong>n Notar treffen insoweit<br />
keine Mitteilungspflichten. Ein Verstoß gegen die Mitteilungspflicht<br />
kann mit <strong>de</strong>n allgemein für alle zugelassenen RAe<br />
gelten<strong>de</strong>n Maßnahmen geahn<strong>de</strong>t wer<strong>de</strong>n. Auch nach <strong>de</strong>utschem<br />
Recht sind zu<strong>de</strong>m anzeigepflichtige Än<strong>de</strong>rungen möglich,<br />
die keiner notariellen Beurkundung bedürfen (z.B. gem.<br />
§54HGB die Erteilung einer Handlungsvollmacht), so dass die<br />
Verän<strong>de</strong>rung ineiner an<strong>de</strong>ren geeigneten Form anzuzeigen ist<br />
(vgl. Henssler/Prütting ,a.a.O., §59m Rdnr. 5), und eine notarielle<br />
Beurkundung nicht Voraussetzung für die Erfüllung <strong>de</strong>r<br />
Mitteilungspflicht ist. Allein das Erfor<strong>de</strong>rnis notarieller Beurkundung<br />
schützt ebenfalls nicht sicher und zuverlässig vor<br />
einem Missbrauch <strong>de</strong>r gelten<strong>de</strong>n Vorschriften, sodass dieses<br />
Kriterium einen Versagungsgrund nicht darstellen kann. Verän<strong>de</strong>rungen<br />
<strong>de</strong>r Satzung und <strong>de</strong>r Vertretungsverhältnisse sind<br />
zu<strong>de</strong>m <strong>de</strong>m <strong>de</strong>utschen Registergericht mitzuteilen, welches<br />
Än<strong>de</strong>rungen nur eintragen wird, wenn die Unbe<strong>de</strong>nklichkeitsbescheinigung<br />
<strong>de</strong>r RAK auch insoweit fortgilt.<br />
Ferner ist das Fehlen einer berufsrechtlichen Aufsicht inGroßbritannien<br />
kein hinreichen<strong>de</strong>r Grund für die Versagung <strong>de</strong>r<br />
Zulassung. Zwar mag eszutreffen, dass die Astin. in Großbritannien<br />
nach <strong>de</strong>m dort gelten<strong>de</strong>n Recht nicht als Mitglied <strong>de</strong>r<br />
„Law Society“ angesehen wer<strong>de</strong>n wür<strong>de</strong>. Darauf kommt es<br />
aber nicht an, da die Agin. schon nach ihrem Unternehmensgegenstand<br />
nur inRechtsangelegenheiten gem. §59c BRAO<br />
tätig sein will und <strong>de</strong>swegen schon in Deutschland <strong>de</strong>r erfor<strong>de</strong>rlichen<br />
berufsrechtlichen Aufsicht unterliegt, die aber mit <strong>de</strong>r<br />
Geltung <strong>de</strong>s §59m BRAO sowie <strong>de</strong>r allgemeinen für alle zugelassenen<br />
RAe gelten<strong>de</strong>n Vorschriften und <strong>de</strong>m Erfor<strong>de</strong>rnis <strong>de</strong>r<br />
Eintragung <strong>de</strong>r Zweignie<strong>de</strong>rlassung imHan<strong>de</strong>lsregister hinreichend<br />
gewährleistet ist.<br />
Allein <strong>de</strong>r Umstand, dass die<br />
Astin. nach englischem Recht<br />
gegrün<strong>de</strong>t ist, aber nach ihrem<br />
erklärten Unternehmensgegenstand<br />
allein imGeltungsbereich <strong>de</strong>r BRAO tätig sein will, rechtfertigt<br />
angesichts <strong>de</strong>r bestehen<strong>de</strong>n Nie<strong>de</strong>rlassungsfreiheit nicht<br />
die Annahme eines missbräuchlichen Verhaltens. ImGegenteil<br />
ist esnach <strong>de</strong>r Rspr. <strong>de</strong>s EuGH gera<strong>de</strong> gestattet, die „größte<br />
Freiheit“ zu erzielen und mit einer ausländischen Briefkastengesellschaft<br />
die zwingen<strong>de</strong>n inländischen Normativbestimmungen<br />
zu umgehen, solange dies nicht missbräuchlich erfolgt<br />
(vgl. EuGH, NJW 2003, 3331; BGH, NJW 2005, 1648, 1649).<br />
Die Sache ist noch nicht zur Entscheidung reif. Die für die<br />
Zulassung erfor<strong>de</strong>rlichen Voraussetzungen <strong>de</strong>r Eintragung <strong>de</strong>r<br />
Astin. im Han<strong>de</strong>lsregister sowie die Deckungszusage <strong>de</strong>r Versicherung<br />
müssen noch nachgewiesen wer<strong>de</strong>n, bevor die Astin.<br />
als RA-Gesellschaft zugelassen wer<strong>de</strong>n kann. Somit war gem.<br />
§41Abs. 3Satz 2Alt. 2BRAO die Verpflichtung <strong>de</strong>r Agin.auszusprechen,<br />
die Astin. unter Beachtung <strong>de</strong>r Rechtsauffassung<br />
<strong>de</strong>s Gerichts erneut zubeschei<strong>de</strong>n.<br />
Kostenlose Rechtsberatung für Hartz-IV-Bezieher<br />
BRAO §49b Abs. 1Satz 1; RVG §34<br />
*Die kostenlose anwaltliche Rechtsberatung von Hartz-IV-Beziehern<br />
durch RAe stellt keine unzulässige Gebührenunterschreitung<br />
dar, da mit <strong>de</strong>m Inkrafttreten <strong>de</strong>s neuen §34 RVG am1.7.2006<br />
die gesetzlichen Gebühren für die außergerichtliche Beratung<br />
ersatzlos weggefallen sind.<br />
AGHBerlin, Beschl. v.22.11.2006 –II AGH4/06<br />
Aus <strong>de</strong>m Tatbestand:<br />
Berufsrechtliche Aufsicht<br />
inDeutschland<br />
I. Die Astin. ist seit <strong>de</strong>m …als RAin zugelassen und Mitglied<br />
<strong>de</strong>r RAK. In <strong>de</strong>r Berliner Zeitung v. 14.10.2005 erschien folgen<strong>de</strong><br />
Anzeige <strong>de</strong>s X-Vereins:
174 Berufsrechtliche Rechtsprechung BRAK-Mitt. 4/2007<br />
Anwaltsgerichtliche Rechtsprechung<br />
Umzug wegen Hartz IV–kostenlose Beratung<br />
Eine Rechtsberatung für Hartz-IV-Bezieher bietet <strong>de</strong>r X-Verein<br />
am nächsten Mittwoch von 10 bis 15Uhr an. Im…beantworten<br />
Fachanwälte Fragen zur Angemessenheit von Wohnraum<br />
und zum Umzug bei Hartz IV. Betroffene können ihre Unterlagen<br />
mitbringen und sich kostenlos beraten lassen.<br />
Die Astin. hat sich als RAin an<strong>de</strong>n angebotenen kostenlosen<br />
Rechtsberatungsaktionen in<strong>de</strong>r Vergangenheit beteiligt, in<strong>de</strong>m<br />
sie Betroffene beraten hat.<br />
Mit Schr. v. 12.1.2006 hat die Agin. die Astin. gem. §73 Abs. 2<br />
Ziff. 1<strong>de</strong>r BRAO auf ihre Berufspflichten nach <strong>de</strong>r <strong>de</strong>rzeit gültigen<br />
Rechtslage hingewiesen und sie angehalten, diese künftig<br />
zu beachten, weil nach ihrer Auffassung die kostenlose Rechtsberatung<br />
u.a. wegen Verstoßes gegen §49b BRAO rechtswidrig<br />
sei. Gegen diese missbilligen<strong>de</strong> Belehrung hat die Astin. mit<br />
Schriftsatz v. 9.2.2006, eingegangen am 11.2.2006, einen<br />
Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt.<br />
Die Astin. vertritt die Auffassung, dass die missbilligen<strong>de</strong><br />
Belehrung einen rechtserheblichen Eingriff in die Berufsfreiheit<br />
<strong>de</strong>s Art. 12 Abs. 1GGo<strong>de</strong>r zumin<strong>de</strong>st indie allgemeine Handlungsfreiheit<br />
<strong>de</strong>s Art. 2Abs. 1GG darstelle. Ein Verstoß gegen<br />
§49b BRAO schei<strong>de</strong> aus, weil kein Beratungsvertrag zwischen<br />
<strong>de</strong>m RA und <strong>de</strong>n Rechtsuchen<strong>de</strong>n zustan<strong>de</strong> komme und <strong>de</strong>r X-<br />
Verein sich seiner Vereinsmitglie<strong>de</strong>r als Erfüllungsgehilfen<br />
bediene.Ein Verstoßgegen dasRBerG liege ebenfallsnicht vor.<br />
Die Agin. beantragt, <strong>de</strong>n Antrag auf gerichtliche Entscheidung<br />
zurückzuweisen. Sie nimmt Bezug auf die Grün<strong>de</strong> <strong>de</strong>s angefochtenen<br />
Bescheids und macht geltend, dass durch die missbilligen<strong>de</strong><br />
Belehrung ein Verstoß gegen Art. 2Abs. 1 o<strong>de</strong>r 12<br />
Abs. 1GGnicht vorliege.<br />
Die Agin. hat auf die Durchführung <strong>de</strong>r mündlichen Verhandlung<br />
verzichtet, die Astin. nicht.<br />
Aus <strong>de</strong>n Grün<strong>de</strong>n:<br />
II. Der gem. §223 Abs. 1BRAO zulässige Antrag auf gerichtliche<br />
Entscheidung richtet sich gegen <strong>de</strong>n Bescheid <strong>de</strong>r Agin. v.<br />
12.1.2006, in<strong>de</strong>m <strong>de</strong>r Astin. eine Belehrung gem. §73Abs. 2<br />
Nr. 1BRAO erteilt wor<strong>de</strong>n ist. Der Antrag hat Erfolg, weil die<br />
missbilligen<strong>de</strong> Belehrung <strong>de</strong>r Agin. nicht gerechtfertigt ist.<br />
1. Die missbilligen<strong>de</strong> Belehrung stellt we<strong>de</strong>r einen rechtserheblichen<br />
Eingriff in die Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1GG) noch in<br />
die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2Abs. 1GG) <strong>de</strong>r Astin.<br />
dar. Bei<strong>de</strong> Grundrechte gelten nicht uneingeschränkt und wer<strong>de</strong>n<br />
durch eine –<strong>de</strong>n Verhältnismäßigkeitsgrundsatz wahren<strong>de</strong><br />
–Ahndung <strong>de</strong>s Rechtsverstoßes nicht verletzt.<br />
2. Das Verhalten <strong>de</strong>r Astin. ist jedoch kein Verstoß gegen §49b<br />
Abs. 1 Satz 1 BRAO, auf <strong>de</strong>n die Agin. ihre missbilligen<strong>de</strong><br />
Belehrung stützen könnte.<br />
a) Zwar geht die Agin. zu Recht davon aus, dass ein Beratungsvertrag<br />
zwischen <strong>de</strong>n RAen –und nicht <strong>de</strong>m X-Verein –und<br />
<strong>de</strong>n Ratsuchen<strong>de</strong>n zustan<strong>de</strong> kommt. Die Frage, mit wem <strong>de</strong>r<br />
Beratungsvertrag geschlossen wird, knüpft an eine Auslegung<br />
<strong>de</strong>r Erklärungen <strong>de</strong>r Vertragsparteien an. Zu <strong>de</strong>n allgemein<br />
anerkannten Auslegungsregeln gehört <strong>de</strong>r Grundsatz einer<br />
nach bei<strong>de</strong>n Seiten interessengerechten Auslegung.<br />
Mit wem <strong>de</strong>r Beratungsvertrag zustan<strong>de</strong> kommt, hängt in erster<br />
Linie davon ab, an wen <strong>de</strong>r Ratsuchen<strong>de</strong> die auf <strong>de</strong>n Abschluss<br />
eines Beratungsvertrags zielen<strong>de</strong> Willenserklärung richtet<br />
(§§ 133, 157 BGB). Die objektiven Umstän<strong>de</strong> erlauben zwar<br />
keine ein<strong>de</strong>utige Aussage, sprechen aber für ein Angebot<br />
gegenüber <strong>de</strong>m RA, <strong>de</strong>r die „Hartz-IV-Bezieher“ anhand ihrer<br />
Unterlagen kostenlos beraten soll. Zwar stammt die Anzeige in<br />
<strong>de</strong>r Berliner Zeitung von <strong>de</strong>m X-Verein und er preist die Beratung<br />
wie eine eigene Leistung an. Der Text <strong>de</strong>r Anzeige ist<br />
jedoch nicht ein<strong>de</strong>utig. Erkann auch soverstan<strong>de</strong>n wer<strong>de</strong>n,<br />
dass <strong>de</strong>rX-Verein <strong>de</strong>n Kontaktzu<strong>de</strong>n RAen lediglich vermittelt.<br />
Denn er kündigt in<strong>de</strong>r Anzeige an, dass Fachanwälte Fragen<br />
zur Angemessenheit von Wohnraum und zum Umzug bei<br />
Hartz IVbeantworten. Ererweckt damit nicht <strong>de</strong>n Eindruck, als<br />
seien die Fachanwälte als seine Erfüllungsgehilfen tätig und<br />
erbrächten eine von ihm geschul<strong>de</strong>te Beratungsleistung. Wenn<br />
die Rechtsberatung jedoch nicht ein<strong>de</strong>utig als alleinige Veranstaltung<br />
<strong>de</strong>s X-Vereins gekennzeichnet ist, ist imZweifel davon<br />
auszugehen, dass <strong>de</strong>r Vertrag mit <strong>de</strong>m jeweils beraten<strong>de</strong>n RA<br />
zustan<strong>de</strong> kommt (vgl. auch KG, NJW-RR 2002, 1497).<br />
Kein Verstoß gegen<br />
§49b l1BRAO<br />
b) Entgegen <strong>de</strong>r Auffassung <strong>de</strong>r<br />
Agin. verstößt die von <strong>de</strong>r Astin.<br />
angebotene unentgeltliche Beratung<br />
nicht gegen die ihr gem.<br />
§49b Abs. 1BRAO auferlegte Beschränkung hinsichtlich <strong>de</strong>r<br />
Bemessung <strong>de</strong>s für ihre Tätigkeit in Ansatz zu bringen<strong>de</strong>n<br />
Honorars.<br />
aa) Gem. §49b Abs. 1Satz 1BRAO ist esunzulässig, geringere<br />
Gebühren und Auslagen zuvereinbaren o<strong>de</strong>r zu for<strong>de</strong>rn als das<br />
RVG vorsieht, soweit dieses nichts an<strong>de</strong>res bestimmt.<br />
bb) Für einen mündlichen, schriftlichen Rat o<strong>de</strong>r eine Auskunft<br />
(Beratung) –also für Leistungen, die die Astin. angeboten hat –<br />
sah das RVG in<strong>de</strong>r bis zum 30.6.2006 gültigen Fassung gem.<br />
Nr. 2100 VV-RVG grundsätzlich eine 0,1- bis 1,0-Beratungsgebühr<br />
vor. Bei <strong>de</strong>m in<strong>de</strong>r Werbung <strong>de</strong>s X-Vereins angesprochenen<br />
Personenkreis han<strong>de</strong>lt es sich jedoch um Hartz-IV-Empfänger,<br />
umMenschen also, die ohne weiteres Beratungshilfe hätten<br />
inAnspruch nehmen können, so dass gegenüber <strong>de</strong>m Auftraggeber<br />
gem. Nr. 2600 VV-RVG lediglich eine Beratungshilfegebühr<br />
i.H.v. 10Euro entstan<strong>de</strong>n wäre, die zu<strong>de</strong>m hätte erlassen<br />
wer<strong>de</strong>n können (Nr. 2600 Satz 2VV-RVG).<br />
cc) Es kann jedoch offen bleiben, obbereits zu <strong>de</strong>m Zeitpunkt<br />
<strong>de</strong>r Erteilung <strong>de</strong>r missbilligen<strong>de</strong>n Belehrung diese nicht<br />
gerechtfertigt war, <strong>de</strong>nn je<strong>de</strong>nfalls zu<strong>de</strong>m hier maßgeblichen<br />
Zeitpunkt <strong>de</strong>r Entscheidung ist sie es nicht mehr. Die in<strong>de</strong>r bis<br />
zum 30.6.2006 gültigen Fassung <strong>de</strong>s RVG vorgesehenen<br />
gesetzlichen Gebühren sind inFolge <strong>de</strong>r Än<strong>de</strong>rung <strong>de</strong>s VV-<br />
RVG und <strong>de</strong>s §34 RVG durch Art. 5KostRMoG mit Wirkung<br />
zum 1.7.2006 ersatzlos weggefallen.<br />
Keine gesetzliche<br />
Gebühr für die außergerichtliche<br />
Beratung<br />
Damit sieht das RVG für die<br />
außergerichtliche Beratung seit<br />
diesem Zeitpunkt keine konkret<br />
bestimmte gesetzliche Gebühr<br />
mehr vor (vgl. Hartung/Römermann/Schons<br />
,RVG, 2.Aufl., §34Rdnr. 8ff.; Rie<strong>de</strong>l/Sußbauer/<br />
Schmahl ,RVG, 9.Aufl., §34Rdnr. 27). Vielmehr soll <strong>de</strong>r RA<br />
gem. §34 Abs. 1Satz 1RVG n.F. hinsichtlich dieser Leistungen<br />
nunmehr auf eine Gebührenvereinbarung hinwirken, die Festlegung<br />
<strong>de</strong>r Vergütung also <strong>de</strong>n Parteien <strong>de</strong>s Beratungsvertrags<br />
überlassen bleiben. Lediglich wenn eine solche Vereinbarung<br />
nicht getroffen wor<strong>de</strong>n ist, erhält <strong>de</strong>r RA gem. § 34 Abs. 1<br />
Satz 2 n.F. Gebühren nach <strong>de</strong>n Vorschriften <strong>de</strong>s bürgerlichen<br />
Rechts, für die Beratung als Dienstleistung also gem. §612<br />
Abs. 2BGB.<br />
Neben <strong>de</strong>m ein<strong>de</strong>utigen Wortlaut <strong>de</strong>r gesetzlichen Bestimmungen<br />
ergibt sich ebenfalls aus <strong>de</strong>r Begründung <strong>de</strong>s Gesetzesentwurfs,<br />
dass <strong>de</strong>r Gesetzgeber durch die zum 1.7.2006 wirksam<br />
gewor<strong>de</strong>ne Neuregelung <strong>de</strong>s §34RVG und <strong>de</strong>s VV-RVG die<br />
bis dahin in <strong>de</strong>m RVG für die außergerichtliche Beratung vorgesehenen<br />
gesetzlichen Gebühren ersatzlos wegfallen lassen<br />
wollte. Denn in<strong>de</strong>r Begründung wird hierzu ausgeführt (BT-<br />
Drucks. 15/1971, 238): „Die vorgeschlagene Neufassung <strong>de</strong>s<br />
§34RVG-E betrifft die Beratung, die Erstattung von Rechtsgutachten<br />
und die Tätigkeit als Mediator. Für die Beratung und für
BRAK-Mitt. 4/2007 Berufsrechtliche Rechtsprechung 175<br />
Weitere berufsrechtliche Rechtsprechung<br />
die Erstattung von Rechtsgutachten soll dann wie für die Mediation<br />
keine konkret bestimmte Gebühr im RVG vorgesehen<br />
wer<strong>de</strong>n. Statt<strong>de</strong>ssen soll bestimmt wer<strong>de</strong>n, dass <strong>de</strong>r RAindiesen<br />
Fällen auf eine Gebührenvereinbarung hinwirken soll.<br />
Wenn keine Gebührenvereinbarung getroffen wor<strong>de</strong>n ist, soll<br />
sich die Gebühr nach <strong>de</strong>n Vorschriften <strong>de</strong>s bürgerlichen Rechts<br />
bestimmen …“. Zugrun<strong>de</strong> lag dieser Entscheidung <strong>de</strong>s Gesetzgebers<br />
u.a. <strong>de</strong>r Wille zur Deregulierung: „Vom Gesetzgeber<br />
sollte nicht mehr reguliert wer<strong>de</strong>n, als im Hinblick auf die Prozesskostenerstattung<br />
und zur Sicherstellung einer ordnungsgemäß<br />
funktionieren<strong>de</strong>n Rechtspflege erfor<strong>de</strong>rlich ist.“<br />
dd) Wenn jedoch das RVG in<strong>de</strong>r ab <strong>de</strong>m 1.7.2006 gültigen<br />
Fassung für die außergerichtliche Beratung keine bestimmten<br />
gesetzlichen Gebühren mehr vorsieht, so kann in diesem<br />
Bereich eine Gebührenvereinbarung, die auch <strong>de</strong>n Verzicht auf<br />
Gebühren umfasst, nicht gegen §49b Abs. 1Satz 1BRAO verstoßen,<br />
weil eskeine gesetzlichen Gebühren gibt, die durch<br />
die Vereinbarung unterschritten wer<strong>de</strong>n könnten.<br />
3. Eine Berufspflichtverletzung <strong>de</strong>r Astin. gem. § 43 BRAO<br />
i.V.m. einem Verstoß <strong>de</strong>s X-Vereins gegen das RBerG kommt<br />
nicht inBetracht, weil –wie oben dargelegt –ein Beratungsvertrag<br />
zwischen <strong>de</strong>n Ratsuchen<strong>de</strong>n und <strong>de</strong>m RA zustan<strong>de</strong><br />
kommt.<br />
Weitere berufsrechtliche Rechtsprechung<br />
*Leitsatz <strong>de</strong>r Redaktion (Orientierungssatz)<br />
Zur Hinweispflicht auf die Abrechnung nach <strong>de</strong>m Gegenstandswert<br />
BRAO §49b Abs. 5;BGB §280 Abs. 1, §311 Abs. 2<br />
1. Der RA, <strong>de</strong>r <strong>de</strong>n Mandanten vor Übernahme <strong>de</strong>s Auftrags<br />
schuldhaft nicht darauf hinweist, dass sich die für seine Tätigkeit<br />
zu erheben<strong>de</strong>n Gebühren nach <strong>de</strong>m Gegenstandswert richten, ist<br />
<strong>de</strong>m Mandanten zum Ersatz <strong>de</strong>s hierdurch verursachten Scha<strong>de</strong>ns<br />
verpflichtet.<br />
*2. Der Umstand, dass es sich bei <strong>de</strong>r Hinweispflicht rechtssystematisch<br />
umein Gebot han<strong>de</strong>lt, das die allgemeinen Berufspflichten<br />
<strong>de</strong>s RA konkretisiert, schließt die Scha<strong>de</strong>nsersatzpflicht nicht<br />
aus. Auch die Verletzung an<strong>de</strong>rer Berufspflichten begrün<strong>de</strong>t Scha<strong>de</strong>nsersatzansprüche<br />
<strong>de</strong>s Mandanten, wenn sie seinem Schutz<br />
dienen.<br />
BGH, Urt. v. 24.5.2007 –IX ZR 89/06<br />
Aus <strong>de</strong>m Tatbestand:<br />
[1] Die Bekl. hatten von <strong>de</strong>r Gemein<strong>de</strong> B.einen Campingplatz<br />
für 160.000 Euro gekauft, in <strong>de</strong>n sie weitere 112.000 Euro<br />
investierten. Der Campingplatz entsprach, wie sich später<br />
ergab, nicht <strong>de</strong>n bauplanungsrechtlichen Anfor<strong>de</strong>rungen. Die<br />
Bekl. wur<strong>de</strong>n von <strong>de</strong>r Bauaufsichtsbehör<strong>de</strong> aufgefor<strong>de</strong>rt, einen<br />
planungsrechtlich einwandfreien Zustand herzustellen. Deshalb<br />
beauftragten sie die klagen<strong>de</strong>n RAe, ihre Interessen gegenüber<br />
<strong>de</strong>rGemein<strong>de</strong> wahrzunehmen. In <strong>de</strong>m Beratungsgespräch<br />
v. 15.4.2004 wur<strong>de</strong> auch eine eventuelle Rückabwicklung <strong>de</strong>s<br />
Kaufvertrages erörtert und vereinbart, diesen Punkt gegenüber<br />
<strong>de</strong>r Gemein<strong>de</strong> als Druckmittel ins Gespräch zu bringen. Über<br />
die RA-Kosten wur<strong>de</strong> nicht gesprochen. Die Kl. wiesen die<br />
Bekl. nicht darauf hin, dass sich die zuerheben<strong>de</strong>n Gebühren<br />
nach <strong>de</strong>m Gegenstandswert bemessen.<br />
[2] Die Kl. haben für das Tätigwer<strong>de</strong>n gegenüber <strong>de</strong>r<br />
Gemein<strong>de</strong> auf <strong>de</strong>r Grundlage eines Gegenstandswertes von<br />
260.000 Euro und einer 1,3 fachen Geschäftsgebühr insgesamt<br />
3.117,62 Euro eingeklagt. Die Bekl. sind ihrem Anerkenntnis<br />
entsprechend zur Zahlung eines Teilbetrages von 270,05 Euro<br />
verurteilt wor<strong>de</strong>n. Auf <strong>de</strong>r Grundlage eines Gegenstandswertes<br />
von 4.000 Euro hat das AG insoweit eine Vergütung von insgesamt<br />
392,66 Euro zugebilligt und über das Teilanerkenntnisurteil<br />
hinaus weitere 122,61 Euro zugesprochen. Mit <strong>de</strong>r Berufung<br />
haben die Kl. zusätzlich eine Beratungsgebühr in <strong>de</strong>r<br />
Frage <strong>de</strong>r Kaufvertragsanfechtung nach einem Gegenstandswert<br />
von 272.000 Euro i.H.v. 1.510,32 Euro geltend gemacht. Das<br />
LG hat die Vergütung für die Tätigkeit gegenüber <strong>de</strong>r<br />
Gemein<strong>de</strong> auf 270,05 Euro bemessen und insoweit <strong>de</strong>n weitergehen<strong>de</strong>n<br />
Anspruch abgewiesen. Die in <strong>de</strong>r Berufung zusätzlich<br />
geltend gemachte Beratungsgebühr hat es zuerkannt.<br />
Dagegen richtet sich die zugelassene Revision <strong>de</strong>r Bekl.<br />
Aus <strong>de</strong>n Grün<strong>de</strong>n:<br />
[3] Die Revision ist zulässig, aber unbegrün<strong>de</strong>t.<br />
[4] I.Das Berufungsgericht meint, es habe keine Auswirkungen,<br />
dass die Kl. vor Beginn <strong>de</strong>r Beratung über die Anfechtung<br />
<strong>de</strong>s Kaufvertrages nicht darauf hingewiesen hätten, dass damit<br />
höhere Kosten anfielen. Die Kenntnis <strong>de</strong>r Partei, dass die Tätigkeit<br />
eines RAetwas koste, sei regelmäßig vorauszusetzen. Der<br />
unterlassene Hinweis nach §49b Abs. 5BRAO betreffe nur die<br />
Angabe, dass die Gebühren streitwertabhängig berechnet wer<strong>de</strong>n.<br />
Es obliege aber <strong>de</strong>r Partei, <strong>de</strong>n Anwalt entsprechend zu<br />
befragen, wenn es ihr auf die genaue Kostenhöhe ankomme.<br />
Eine Hinweispflicht auf ein erhöhtes Kostenrisiko bestehe nicht,<br />
wenn <strong>de</strong>r Mandant selbst erkennen könne, dass die weitere<br />
Beratung einen an<strong>de</strong>ren Gegenstand betreffe, <strong>de</strong>r wesentlich<br />
gravieren<strong>de</strong>re wirtschaftliche Interessen betreffe als die vorherige<br />
Beratung.<br />
[5] II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung imErgebnis<br />
stand.<br />
[6] 1.Das Berufungsgericht hat <strong>de</strong>n Kl. Vergütungsansprüche<br />
aus drei verschie<strong>de</strong>nen Angelegenheiten zuerkannt. Eshat die<br />
Revision jedoch nur beschränkt auf die Beratungsgebühr in <strong>de</strong>r<br />
Frage <strong>de</strong>r Kaufvertragsanfechtung zugelassen. Nur insoweit ist<br />
Revision eingelegt wor<strong>de</strong>n. Diese Beschränkung ist wirksam.<br />
Die übrigen Vergütungsansprüche sind <strong>de</strong>shalb nicht Gegenstand<br />
<strong>de</strong>r revisionsrechtlichen Überprüfung.<br />
[7] 2.Der Vergütungsanspruch <strong>de</strong>r Kl. für die Beratung ist gem.<br />
§8 RVG fällig. Die Kl. haben <strong>de</strong>n Bekl. die gem. §10 RVG<br />
erfor<strong>de</strong>rliche, unterzeichnete Berechnung ihrer Vergütung mitgeteilt.<br />
Entgegen <strong>de</strong>r von <strong>de</strong>r Revision in <strong>de</strong>r mündlichen Verhandlung<br />
vor <strong>de</strong>m Senat geäußerten Ansicht scheitert die Klage<br />
hinsichtlich <strong>de</strong>r Beratungsgebühr nicht an <strong>de</strong>r fehlen<strong>de</strong>n<br />
Berechnung nach §10RVG. Die Berufungsbegründung <strong>de</strong>r Kl.,<br />
mit <strong>de</strong>r sie diese Beratungsgebühr geltend machten, entsprach<br />
zwar nicht §10 RVG. Dies ist jedoch unschädlich. Die Kl.<br />
haben ihre gesamte Tätigkeit für die Bekl. gem. §10 RVG mit<br />
3.943,03 Euro in Rechnung gestellt. Diese Berechnung war<br />
zwar unrichtig. Dies berührt in<strong>de</strong>ssen die Wirksamkeit <strong>de</strong>r Mit-
176 Berufsrechtliche Rechtsprechung BRAK-Mitt. 4/2007<br />
Weitere berufsrechtliche Rechtsprechung<br />
teilung nicht. Zugesprochen wer<strong>de</strong>n können allerdings nur die<br />
wirklich entstan<strong>de</strong>nen Gebühren und Auslagen, soweit sie über<br />
die abgerechnete Vergütung nicht hinausgehen ( Mayer in<br />
Mayer/Kroiß ,RVG, 2.Aufl., §10 Rdnr. 34; Ma<strong>de</strong>rt in Gerold/<br />
Schmidt/v. Eicken/Ma<strong>de</strong>rt/Müller-Rabe, RVG, 17. Aufl., §10<br />
Rdnr. 13; Schnei<strong>de</strong>r in Schnei<strong>de</strong>r/Wolf, RVG, 3.Aufl., §10<br />
Rdnr. 96; einschränkend Römermann in Hartung/Römermann/<br />
Schons, RVG, 2.Aufl., §10 Rdnr. 40).<br />
[8] 3.Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die<br />
Kl. nicht verpflichtet waren, die Bekl. vorab auf die Höhe <strong>de</strong>r<br />
anfallen<strong>de</strong>n Gebühren hinzuweisen.<br />
[9] Auf die durch einen Vertragsschluss kraft Gesetzes entstehen<strong>de</strong>n<br />
Anwaltsgebühren muss <strong>de</strong>r RAregelmäßig nicht ungefragt<br />
hinweisen, weil kein Mandant ein unentgeltliches Tätigwer<strong>de</strong>n<br />
<strong>de</strong>s Fachberaters erwarten darf und <strong>de</strong>ssen gesetzliche<br />
Gebühren allgemein zuerfahren sind. Nur auf Verlangen <strong>de</strong>s<br />
Auftraggebers hat <strong>de</strong>r RAdie voraussichtliche Höhe <strong>de</strong>s Entgelts<br />
mitzuteilen (BGH, Urt. v. 18.9.1997 –IX ZR 49/97, NJW<br />
1998, 136, 137; v. 2.7.1998 –IXZR63/97, NJW 1998, 3486,<br />
3487). Die Bekl. haben nicht behauptet, nach <strong>de</strong>r Höhe <strong>de</strong>r<br />
Gebühren gefragt zuhaben.<br />
Hinweispflicht nur<br />
im Einzelfall<br />
[10] Allerdings kann sich aus<br />
beson<strong>de</strong>ren Umstän<strong>de</strong>n <strong>de</strong>s Einzelfalles<br />
nach Treu und Glauben<br />
eine Pflicht <strong>de</strong>s RA ergeben,<br />
auch ohne Frage <strong>de</strong>s Auftraggebers diesen über die voraussichtliche<br />
Höhe seiner Vergütung zubelehren, etwa wenn die Höhe<br />
<strong>de</strong>r vom Auftraggeber zuzahlen<strong>de</strong>n Gebühren das von ihm<br />
verfolgte Ziel wirtschaftlich sinnlos macht. Dabei sind bei <strong>de</strong>r<br />
erfor<strong>de</strong>rlichen Gesamtwürdigung neben <strong>de</strong>r Schwierigkeit und<br />
<strong>de</strong>m Umfang <strong>de</strong>r anwaltlichen Aufgabe und <strong>de</strong>m Gegenstandswert<br />
auch die Be<strong>de</strong>utung <strong>de</strong>r Angelegenheit für <strong>de</strong>n Mandanten<br />
sowie <strong>de</strong>ssen Vermögensverhältnisse und seine Erfahrung<br />
im Umgang mit RAen zuberücksichtigen. Letztlich hängt die<br />
anwaltliche Pflicht, <strong>de</strong>n Auftraggeber vor Vertragsschluss über<br />
die voraussichtliche Höhe <strong>de</strong>r Vergütung aufzuklären, entschei<strong>de</strong>nd<br />
davon ab, ob<strong>de</strong>r RA nach <strong>de</strong>n Umstän<strong>de</strong>n <strong>de</strong>s Einzelfalles<br />
ein entsprechen<strong>de</strong>s Aufklärungsbedürfnis <strong>de</strong>s Mandanten<br />
erkennen konnte und musste (BGH, Urt. v. 2.7.1998,<br />
a.a.O., m.w.N.; Zugehör in Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee,<br />
Handbuch <strong>de</strong>r Anwaltshaftung, 2.Aufl., Rdnr. 814 ff.).<br />
[11] Das Berufungsgericht hat eine Verpflichtung <strong>de</strong>r Kl., die<br />
Bekl. vor Erörterung <strong>de</strong>r Möglichkeiten <strong>de</strong>r Anfechtung <strong>de</strong>s<br />
Grundstückskaufvertrages auf die damit verbun<strong>de</strong>nen höheren<br />
Kosten hinzuweisen, verneint. Dies beruht auf einer Würdigung<br />
<strong>de</strong>r Umstän<strong>de</strong> <strong>de</strong>s Einzelfalles, die von <strong>de</strong>r Revision nicht<br />
beanstan<strong>de</strong>t wird und revisionsrechtlich unbe<strong>de</strong>nklich ist.<br />
Beson<strong>de</strong>re Pflicht<br />
nach §49b VBRAO<br />
[12] 4. Die Kl. sind aber vor<br />
Beginn <strong>de</strong>r Beratungen ihrer<br />
Hinweispflicht nach § 49b<br />
Abs. 5BRAO nicht nachgekommen.<br />
Der Auffassung <strong>de</strong>s Berufungsgerichts, diese Gesetzesverletzung<br />
sei unerheblich, kann nicht gefolgt wer<strong>de</strong>n.Der Anwalt<br />
haftet <strong>de</strong>m Mandanten bei einer Verletzung dieser Pflicht nach<br />
<strong>de</strong>n Grundsätzen zum Verschul<strong>de</strong>n bei Vertragsschluss (§311<br />
Abs. 2BGB).<br />
[13] In <strong>de</strong>r Literatur ist allerdings streitig, welche Folgen ein<br />
Verstoß gegen §49b Abs. 5BRAO hat. Eine Min<strong>de</strong>rmeinung<br />
hält <strong>de</strong>n Hinweis nur für eine Pflicht <strong>de</strong>s Anwalts, die lediglich<br />
berufsaufsichtliche Verfahren <strong>de</strong>r zuständigen RAK auslösen<br />
kann (Völtz ,BRAK-Mitt. 2004, 103, 104). Nach herrschen<strong>de</strong>r<br />
Meinung kann dagegen <strong>de</strong>r Verstoß auch einen zivilrechtlichen<br />
Scha<strong>de</strong>nsersatzanspruch <strong>de</strong>s Mandanten begrün<strong>de</strong>n (Hansens ,<br />
ZAP 2005, Fach 24, 885, 888; <strong>de</strong>rselbe auch in RVGreport<br />
2004, 182, 183; 2004, 443, 448; Rick, AnwBl. 2006, 648,<br />
650 f.; Hartmann, NJW 2004, 2884; Ma<strong>de</strong>rt in Gerold/<br />
Schmidt/v. Eicken/Ma<strong>de</strong>rt/Müller-Rabe, a.a.O., §4Rdnr. 98ff.;<br />
Bischof in Bischof/Jungbauer/Brauer/Curkovic/Mathias/Uher,<br />
RVG, 2. Aufl., §1 Rdnr. 48; Rick/N. Schnei<strong>de</strong>r in Schnei<strong>de</strong>r/<br />
Wolf, a.a.O., 3. Aufl., §2 Rdnr. 72ff.; Zugehör in Zugehör/<br />
Fischer/Sieg/Schlee ,a.a.O., 2. Aufl., Rdnr. 805, 814, 819; stark<br />
einschränkend Hartung ,MDR 2004, 1092, 1093).<br />
[14] Die herrschen<strong>de</strong> Meinung ist zutreffend:<br />
[15] a) Nach §49b Abs. 5BRAO, <strong>de</strong>r mit Wirkung v.1.7.2004<br />
durch das KostRMoG v.5.5.2004 (BGBl. I,718) eingefügt wor<strong>de</strong>n<br />
ist, muss <strong>de</strong>r Anwalt, wenn sich seine Gebühren nach <strong>de</strong>m<br />
Gegenstandswert richten (§ 2Abs. 1RVG), seinen Mandanten<br />
vor Übernahme <strong>de</strong>s Auftrags hierauf hinweisen. Grund für<br />
diese Neuregelung war <strong>de</strong>r Umstand, dass es in <strong>de</strong>r Vergangenheit<br />
immer wie<strong>de</strong>r zuUnzuträglichkeiten geführt hatte, wenn<br />
Mandanten vor allem bei hohen Gegenstandswerten von <strong>de</strong>r<br />
Abrechnung „überrascht“ wur<strong>de</strong>n. Dabei ging <strong>de</strong>r Gesetzgeber<br />
davon aus, dass nach einem entsprechen<strong>de</strong>n Hinweis ein Mandant,<br />
<strong>de</strong>r die Folgen dieser Form <strong>de</strong>r Gebührenberechnung<br />
nicht abschätzen kann, <strong>de</strong>n RA hierzu näher befragt (BT-<br />
Drucks. 15/1971, 232 zu Art. 4Abs. 18). Nach <strong>de</strong>r Gesetzesregelung<br />
selbst ist <strong>de</strong>r Anwalt nicht verpflichtet, ohne weitere<br />
Nachfrage Angaben zur Höhe <strong>de</strong>r Gebühr o<strong>de</strong>r <strong>de</strong>s Gegenstandswertes<br />
zu machen ( Hansens , ZAP, a.a.O., 885; Rick,<br />
a.a.O., 648; Ma<strong>de</strong>rt, a.a.O., §4 Rdnr. 96; Rick/N. Schnei<strong>de</strong>r,<br />
a.a.O., §2Rdnr. 48).<br />
[16] b) Durch einen Verstoß gegen diese vorvertragliche Pflicht<br />
<strong>de</strong>s Anwalts entfällt nicht <strong>de</strong>r Vergütungsanspruch für seine<br />
anwaltliche Tätigkeit. §49b Abs. 5BRAO enthält kein gesetzliches<br />
Verbot, Anwaltsverträge ohne einen solchen Hinweis<br />
abzuschließen. §134 BGB fin<strong>de</strong>t <strong>de</strong>shalb keine Anwendung<br />
( Hansens ,ZAP, a.a.O., 888; Rick, a.a.O., 650; Bischof ,a.a.O.,<br />
§1Rdnr. 47; Rick/ N.Schnei<strong>de</strong>r, a.a.O., §2Rdnr. 69).<br />
Verstoß kann Scha<strong>de</strong>nsersatzpflicht<br />
begrün<strong>de</strong>n<br />
[17] c) Ein Verstoß gegen §49b<br />
Abs. 5 BRAO kann aber einen<br />
Anspruch gem. §280 Abs. 1,<br />
§311 Abs. 2 BGB begrün<strong>de</strong>n.<br />
Nach §49b Abs. 5BRAO ist <strong>de</strong>r<br />
Hinweis vor Übernahme <strong>de</strong>s Auftrags zu erteilen, also vor<br />
Abschluss <strong>de</strong>s Anwaltsvertrages, aber nach Aufnahme von Vertragsverhandlungen<br />
o<strong>de</strong>r nach <strong>de</strong>m Beginn <strong>de</strong>r Anbahnung<br />
eines Vertrages gem. §311 Abs. 2Nrn. 1und 2BGB. Damit ist<br />
ein Schuldverhältnis i.S.d. §241 Abs. 2BGB entstan<strong>de</strong>n.<br />
[18] Die vorvertragliche Pflicht, <strong>de</strong>n zukünftigen Mandanten<br />
gem. §49b Abs. 5 BRAO zubelehren, dient ausweislich <strong>de</strong>r<br />
Entwurfsbegründung (vgl. BT-Drucks. 15/1971, a.a.O.) inerster<br />
Linie <strong>de</strong>m Schutz <strong>de</strong>s Mandanten. Eine schuldhafte Verletzung<br />
dieser Pflicht führt <strong>de</strong>shalb gem. §280 Abs. 1BGB zur Scha<strong>de</strong>nsersatzpflicht<br />
<strong>de</strong>s RA(Rick, a.a.O., 650 f.; Rick/ N.Schnei<strong>de</strong>r,<br />
a.a.O., Rdnr. 72ff.; Hansens ,ZAP, a.a.O., 888).<br />
[19] Der Umstand, dass essich bei <strong>de</strong>r Hinweispflicht rechtssystematisch<br />
um ein Gebot han<strong>de</strong>lt, das die allgemeinen<br />
Berufspflichten <strong>de</strong>s Anwalts nach §43Satz 1BRAO konkretisiert<br />
(vgl. BT-Drucks. 15/1971, a.a.O.), schließt die Scha<strong>de</strong>nsersatzpflicht<br />
nicht aus. Auch die Verletzung von Berufspflichten<br />
begrün<strong>de</strong>t Scha<strong>de</strong>nsersatzansprüche <strong>de</strong>s Mandanten, wenn sie<br />
seinem Schutz dienen. So zählen etwa die Grundpflichten<br />
nach §43a BRAO zu<strong>de</strong>n Berufspflichten <strong>de</strong>s RA. Dass ihre<br />
Verletzung zu Scha<strong>de</strong>nsersatzansprüchen <strong>de</strong>s Mandanten führen<br />
kann, etwa wenn <strong>de</strong>r RA entgegen §43a Abs. 5 BRAO<br />
Fremdgel<strong>de</strong>r <strong>de</strong>s Mandanten nicht mit <strong>de</strong>r erfor<strong>de</strong>rlichen Sorgfalt<br />
behan<strong>de</strong>lt, ist nicht zweifelhaft. Auch ein Verstoß gegen die<br />
in §12a ArbGG vorgesehene Pflicht, auf einen fehlen<strong>de</strong>n<br />
Erstattungsanspruch hinzuweisen, kann zu einem Scha<strong>de</strong>nsersatzanspruch<br />
gegen <strong>de</strong>n RA gem. §280 Abs. 1, §311 Abs. 2
BRAK-Mitt. 4/2007 Berufsrechtliche Rechtsprechung 177<br />
Weitere berufsrechtliche Rechtsprechung<br />
BGB führen (Ma<strong>de</strong>rt, a.a.O., Rdnr. 98; Hansens , RVGreport,<br />
a.a.O., 448; Germelmann in Germelmann/Matthes/Prütting/<br />
Müller-Glöge, ArbGG, 5.Aufl., § 12a Rdnr. 32; Vollstädt in<br />
Schwab/Weth ,ArbGG, §12a Rdnr. 36; Helml in Hauck/Helml ,<br />
ArbGG, 2. Aufl., §12a Rdnr. 3; Krönig in Düwell/Lipke,<br />
ArbGG, 2. Aufl., §12a Rdnr. 8). Dasselbe muss für <strong>de</strong>n Verstoß<br />
gegen §49b Abs. 5 BRAO gelten ( Rick/N. Schnei<strong>de</strong>r, a.a.O.,<br />
Rdnr. 72; Hansens ,RVGreport 2004, 443, 448; Ma<strong>de</strong>rt, a.a.O.,<br />
Rdnr. 98; Rick, a.a.O., 650). Denn Zweck dieser Pflicht ist es,<br />
<strong>de</strong>m Mandanten vor Auftragserteilung Gelegenheit zugeben,<br />
sich über hierfür anfallen<strong>de</strong> Kosten zu informieren (vgl. BT-<br />
Drucks. 15/1971, a.a.O.) und nach seinem Interesse <strong>de</strong>n Auftrag<br />
zu beschränken, von ihm abzusehen o<strong>de</strong>r eine Gebührenvereinbarung<br />
anzustreben.<br />
[20] 5. Die Revision hat gleichwohl keinen Erfolg. Die Bekl.<br />
haben nicht ausreichend dargelegt und unter Beweis gestellt,<br />
dass ihnen aus <strong>de</strong>m Verstoß gegen §49b Abs. 5 BRAO ein<br />
Scha<strong>de</strong>n entstan<strong>de</strong>n ist.<br />
[21] Sie haben lediglich vorgetragen, sie hätten bei einem Hinweis<br />
<strong>de</strong>r Kl., dass diese hinsichtlich <strong>de</strong>r möglichen Anfechtung<br />
<strong>de</strong>s Kaufvertrages die Beratung mit einem Gegenstandswert<br />
von 220.000 Euro abzurechnen gedächten, umgehend klargestellt,<br />
dass sie keine Beratung über diesen Gegenstand wünschten.<br />
Ein <strong>de</strong>rartiger Hinweis war jedoch nicht geschul<strong>de</strong>t. Er<br />
hätte sich vielmehr darauf beschränken können, dass die<br />
Gebühren nach <strong>de</strong>m Gegenstandswert abgerechnet wer<strong>de</strong>n.<br />
Die Bekl. hätten <strong>de</strong>shalb vorzutragen und ggf. unter Beweis zu<br />
stellen gehabt, wie sie auf eine solche allgemeine Information<br />
reagiert hätten. Dies ist nicht geschehen. Eines Hinweises <strong>de</strong>s<br />
Gerichts, dass nicht ausreichend vorgetragen ist, bedurfte es<br />
nicht. Die Kl. hatten dieses Erfor<strong>de</strong>rnis wie<strong>de</strong>rholt ausdrücklich<br />
angesprochen.<br />
Vergütung –Zur Festsetzbarkeit einer Einigungsgebühr<br />
RVG-VV Nr. 1000 Abs. 1Satz 1; ZPO §104 Abs. 2<br />
Für die Festsetzbarkeit einer Einigungsgebühr reicht es aus, dass<br />
glaubhaft gemacht wird, dass die Parteien eine Vereinbarung i.S.v.<br />
Nr. 1000 Abs. 1Satz 1RVG-VV geschlossen haben. Die Protokollierung<br />
eines als Vollstreckungstitel tauglichen Vergleichs nach<br />
§794 Abs. 1Nr. 1ZPO ist nicht erfor<strong>de</strong>rlich.<br />
BGH, Beschl. v.13.4.2007 –IIZB10/06<br />
Volltext unter www.<strong>brak</strong>-<strong>mitteilungen</strong>.<strong>de</strong><br />
Werbung – Verwendung <strong>de</strong>s Begriffs „Fachanwälte“ als<br />
Zusatz zu einer Kurzbezeichnung<br />
UWG §3, §5Abs. 1<br />
1. Die Verwendung <strong>de</strong>s Begriffs „Fachanwälte“ als Zusatz zu<strong>de</strong>r<br />
Kurzbezeichnung einer überörtlichen Anwaltssozietät auf einem<br />
Praxisschild o<strong>de</strong>r auf <strong>de</strong>m Briefkopf setzt voraus, dass eine <strong>de</strong>n<br />
Plural rechtfertigen<strong>de</strong> Zahl von Sozietätsmitglie<strong>de</strong>rn Fachanwälte<br />
sind. Nichterfor<strong>de</strong>rlich ist es, dass an je<strong>de</strong>mStandort, an <strong>de</strong>m <strong>de</strong>r<br />
Zusatz verwen<strong>de</strong>t wird, ein o<strong>de</strong>r mehrere Fachanwälte tätig sind.<br />
2. Verwen<strong>de</strong>t eine Sozietät in ihrer Kurzbezeichnung eine auf<br />
eine Zusatzqualifikation hinweisen<strong>de</strong> Bezeichnung, muss sie dort,<br />
wo die Mitglie<strong>de</strong>r <strong>de</strong>r Sozietät namentlich aufgeführt sind, die<br />
(Zusatz-)Qualifikation je<strong>de</strong>s einzelnen Sozietätsmitglieds benennen<br />
(im Anschluss anBGH, Urt. v.5.5.1994 –IZR57/92, GRUR<br />
1994, 736 =WRP 1994, 613 –Intraurbane Sozietät).<br />
BGH, Urt. v. 29.3.2007 –IZR152/04<br />
Aus <strong>de</strong>m Tatbestand:<br />
[1] Die Bekl. ist eine überörtliche Sozietät von RAen und Notaren<br />
mit Büros inB., C. und A.Ihr gehören Fachanwälte für verschie<strong>de</strong>ne<br />
Fachgebiete an, von <strong>de</strong>nen jedoch keiner amStandort<br />
B.tätig ist. Die klagen<strong>de</strong> RAK macht gegen die Bekl. Unterlassungsansprüche<br />
wegen irreführen<strong>de</strong>r Verwendung <strong>de</strong>s<br />
Begriffs „Fachanwälte“ auf <strong>de</strong>m Kanzleischild in B. sowie auf<br />
ihrem Geschäftspapier und in<strong>de</strong>r Werbung, insbeson<strong>de</strong>re in<br />
einer Broschüre und auf ihrer Homepage, geltend.<br />
[2] Das LG hat die Klage abgewiesen (LG Bremen, NJW 2004,<br />
2027). Das Berufungsgericht (OLG Bremen, Mitt. 2005, 67<br />
[Ls.] =OLG-Rep. 2005, 44) hat die Bekl. –das erstinstanzliche<br />
Urteil teilweise abän<strong>de</strong>rnd –verurteilt, eszuunterlassen,<br />
a) auf ihrem Kanzleischild inB.... <strong>de</strong>n Begriff „Fachanwälte“<br />
zu verwen<strong>de</strong>n, solange am Standort <strong>de</strong>r Bekl. in B. kein Fachanwalt<br />
tätig ist,<br />
b) auf ihrem Geschäftspapier, in<strong>de</strong>r Werbung o<strong>de</strong>r insonstigen<br />
für ihre Außenbeziehungen bestimmten Unterlagen o<strong>de</strong>r<br />
Ankündigungen –schriftlich o<strong>de</strong>r mündlich –zur Kennzeichnung<br />
ihrer Tätigkeitsbereiche als überörtlicher Sozietät <strong>de</strong>n<br />
Begriff „Fachanwälte“ zuverwen<strong>de</strong>n, sofern nicht neben <strong>de</strong>n<br />
Angaben zu<strong>de</strong>n an<strong>de</strong>ren Mitglie<strong>de</strong>rn <strong>de</strong>r Sozietät zugleich für<br />
je<strong>de</strong>n ihrer Fachanwälte das fachanwaltschaftliche Tätigkeitsgebiet<br />
und <strong>de</strong>r zugehörige Standort ausgewiesen sind.<br />
[3] Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Berufungsgericht<br />
zugelassene Revision, mit <strong>de</strong>r die Bekl. ihren Klageabweisungsantrag<br />
weiterverfolgt.<br />
Aus <strong>de</strong>n Grün<strong>de</strong>n:<br />
[4] Die Revision ist begrün<strong>de</strong>t.<br />
[5] I.Das Berufungsurteil enthält keine <strong>de</strong>m §540 Abs. 1ZPO<br />
entsprechen<strong>de</strong> Darstellung <strong>de</strong>r Tatsachen, die das Berufungsgericht<br />
seiner Beurteilung zugrun<strong>de</strong> gelegt hat. Eslei<strong>de</strong>t daher an<br />
einem Verfahrensmangel, <strong>de</strong>r zur Aufhebung und Zurückverweisung<br />
führt (BGHZ 154, 99, 101; 156, 216, 218; BGH, Urt.<br />
v. 23.11.2006 –IZR 276/03 –Abmahnaktion, unter II.1.). Lässt<br />
das Berufungsgericht die Revision zu, muss –ebenso wie in<br />
<strong>de</strong>m Fall einer möglichen Revisionszulassung durch das Revisionsgericht<br />
(vgl. BGHZ 156, 216, 218) –aus <strong>de</strong>m Berufungsurteil<br />
zu ersehen sein, von welchem Sach- und Streitstand das<br />
Berufungsgericht ausgegangen ist, welches Rechtsmittelbegehren<br />
die Parteien verfolgt haben und welche tatsächlichen Feststellungen<br />
<strong>de</strong>r Entscheidung zugrun<strong>de</strong> liegen. Es ist nicht Aufgabe<br />
<strong>de</strong>s Revisionsgerichts, <strong>de</strong>n Sachverhalt selbst zuermitteln,<br />
um abschließend beurteilen zu können, ob die Revision<br />
begrün<strong>de</strong>t ist (vgl. BGHZ 73, 248, 252).<br />
[6] Das Berufungsurteil enthält we<strong>de</strong>r eigene Feststellungen<br />
noch die in§540 Abs. 1Nr. 1ZPO vorgesehene Bezugnahme<br />
auf die tatsächlichen Feststellungen <strong>de</strong>s erstinstanzlichen<br />
Urteils mit Darstellung etwaiger Än<strong>de</strong>rungen o<strong>de</strong>r Ergänzungen.<br />
Lediglich hinsichtlich <strong>de</strong>s Beurteilungsmaßstabs für die<br />
Irreführungsgefahr nimmt das Berufungsurteil auf das erstinstanzliche<br />
Urteil Bezug. Auch <strong>de</strong>r Umstand, dass indiesem<br />
Zusammenhang eine Fundstelle angegeben ist, vermag die<br />
erfor<strong>de</strong>rliche Bezugnahme –entgegen <strong>de</strong>r Auffassung <strong>de</strong>r Revisionserwi<strong>de</strong>rung<br />
–nicht zu ersetzen. Schließlich lassen sich<br />
auch <strong>de</strong>n rechtlichen Ausführungen <strong>de</strong>s Berufungsgerichts<br />
keine für eine revisionsrechtliche Überprüfung ausreichen<strong>de</strong>n<br />
Feststellungen zum Sachverhalt entnehmen. Insbeson<strong>de</strong>re fehlt<br />
je<strong>de</strong>r Hinweis darauf, wie die Bekl. <strong>de</strong>n Begriff „Fachanwälte“<br />
auf ihrem Kanzleischild in B., auf ihrem Geschäftspapier und in<br />
<strong>de</strong>r Werbung verwen<strong>de</strong>t. Auf diese konkrete Gestaltung kommt<br />
es aber für die Beurteilung <strong>de</strong>r Irreführungsgefahr maßgeblich<br />
an, weil <strong>de</strong>r Senat diese Beurteilung mit Blick auf die von <strong>de</strong>r<br />
Revision erhobene Rüge erfahrungswidriger Feststellungen zu<br />
überprüfen hat.<br />
[7] Unter diesen Umstän<strong>de</strong>n kann dahinstehen, obeine Aufhebung<br />
<strong>de</strong>s Berufungsurteils auch bereits <strong>de</strong>swegen geboten ist,
178 Berufsrechtliche Rechtsprechung BRAK-Mitt. 4/2007<br />
Weitere berufsrechtliche Rechtsprechung<br />
weil es die Berufungsanträge nicht wie<strong>de</strong>rgibt (vgl. BGHZ 154,<br />
99, 100 f.; BGH, Urt. v. 14.1.2005 – V ZR 99/04, NJW-RR<br />
2005, 716, 717; Urt. v.23.11.2006 –IZR 276/03 –Abmahnaktion,<br />
unter II.1.), o<strong>de</strong>r obdie verschie<strong>de</strong>nen Angaben zu <strong>de</strong>n<br />
Anträgen in <strong>de</strong>n Grün<strong>de</strong>n <strong>de</strong>s Berufungsurteils noch <strong>de</strong>n Anfor<strong>de</strong>rungen<br />
genügen, die an eine zumin<strong>de</strong>st sinngemäße Wie<strong>de</strong>rgabe<br />
<strong>de</strong>r Berufungsanträge zu stellen sind.<br />
[8] II. Das Berufungsurteil kann unter diesen Umstän<strong>de</strong>n keinen<br />
Bestand haben. Esist aufzuheben. Die Sache ist zur neuen<br />
Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht<br />
zurückzuverweisen. Für das erneute Berufungsverfahren wird<br />
auf Folgen<strong>de</strong>s hingewiesen:<br />
[9] 1.Den Entscheidungsgrün<strong>de</strong>n <strong>de</strong>s Berufungsurteils ist unter<br />
Heranziehung <strong>de</strong>s Akteninhalts zuentnehmen, dass die Kl. im<br />
Berufungsverfahren die inerster Instanz gestellten Anträge weiterverfolgt<br />
hat. Trifft dies zu, hätte das Berufungsgericht <strong>de</strong>r Kl.<br />
mit <strong>de</strong>m Urteilsausspruch zu a) etwas zugesprochen, was nicht<br />
beantragt war (§308 Abs. 1Satz 1ZPO): Der im landgerichtlichen<br />
Urteil wie<strong>de</strong>rgegebene Klageantrag zu 1 zielt auf die<br />
Untersagung <strong>de</strong>r Verwendung <strong>de</strong>s konkret beschriebenen<br />
Kanzleischil<strong>de</strong>s <strong>de</strong>r Bekl. inB.ab, das in<strong>de</strong>r zweiten Zeile das<br />
Wort „Fachanwälte“ und in einer weiteren Zeile <strong>de</strong>n Hinweis<br />
„Fachanwälte für Arbeitsrecht, Familienrecht, Verwaltungsrecht<br />
und Sozialrecht“ enthielt. Das Berufungsgericht hat <strong>de</strong>r Bekl.<br />
dagegen schlechthin untersagt, <strong>de</strong>n Begriff „Fachanwälte“ auf<br />
<strong>de</strong>m B. Kanzleischild zuverwen<strong>de</strong>n, solange an diesem Standort<br />
kein Fachanwalt tätig ist. Auch <strong>de</strong>r Urteilsausspruch zu b)<br />
weicht von <strong>de</strong>m entsprechen<strong>de</strong>n Klageantrag zu 2ab; diese<br />
Abweichung ist in<strong>de</strong>ssen unter <strong>de</strong>m Gesichtspunkt <strong>de</strong>s §308<br />
ZPO unbe<strong>de</strong>nklich, weil das ausgesprochene Verbot eine<br />
Bedingung enthält und daher gegenüber <strong>de</strong>m unbedingten Klageantrag<br />
ein Minus darstellt.<br />
[10] 2. Hinsichtlich <strong>de</strong>r beanstan<strong>de</strong>ten Bezeichnung „Fachanwälte“<br />
wird das Berufungsgericht Folgen<strong>de</strong>s zu beachten<br />
haben:<br />
[11] a) Der durchschnittlich informierte und verständige Verbraucher,<br />
<strong>de</strong>r Dienstleistungen <strong>de</strong>r RAe und Notare in<br />
Anspruch nehmen möchte, wird eine entsprechen<strong>de</strong> Werbung<br />
i.d.R. nicht nur flüchtig, son<strong>de</strong>rn mit zumin<strong>de</strong>st normaler Aufmerksamkeit<br />
betrachten.<br />
[12] b) Nach <strong>de</strong>r allgemeinen Lebenserfahrung zu urteilen,<br />
wird ein interessierter Verbraucher zwischen <strong>de</strong>r als Teil <strong>de</strong>s<br />
Kanzleinamens firmenähnlich verwen<strong>de</strong>ten Kurzbezeichnung<br />
(§ 9BORA) <strong>de</strong>r ineiner überörtlichen Sozietät tätigen Berufsträger<br />
einerseits und <strong>de</strong>r Qualifikation <strong>de</strong>r einzelnen Sozien an<br />
einem konkreten Standort an<strong>de</strong>rerseits zu unterschei<strong>de</strong>n wissen.<br />
Wird <strong>de</strong>r Kurzbezeichnung ein Zusatz zur Qualifikation<br />
<strong>de</strong>r Berufsträger wie „RAe und Notare“ o<strong>de</strong>r „WP und StB“ hinzugesetzt,<br />
versteht <strong>de</strong>r Verkehr dies als Hinweis darauf, dass<br />
sich in <strong>de</strong>r entsprechen<strong>de</strong>n Kanzlei Berufsträger dieser Qualifikation<br />
zusammengeschlossen haben (vgl. BGH, Beschl. v.<br />
30.11.1998 –NotZ 29/98, NJW 1999, 428, 429; Beschl. v.<br />
23.9.2002 – AnwZ [B] 67/01, NJW 2003, 346; vgl. auch<br />
BVerfG, Beschl. v. 8.3.2005 – 1 BvR 2561/03, NJW 2005,<br />
1483, 1484). Mit Rechthat das Berufungsgericht angenommen,<br />
<strong>de</strong>r Verkehr verstehe unter Fachanwälten RAe, die auf ein<br />
bestimmtes Fachgebiet spezialisiert sind und eine entsprechen<strong>de</strong><br />
Zusatzqualifikation erworben haben. Der interessierte<br />
Verbraucher wird annehmen, dass er Näheres zu<strong>de</strong>r Spezialisierung<br />
<strong>de</strong>r einzelnen Anwälte <strong>de</strong>r Liste <strong>de</strong>r Sozietätsmitglie<strong>de</strong>r<br />
entnehmen kann. Ist eine solche Kanzlei –für <strong>de</strong>n Verbraucher<br />
erkennbar –an mehreren Standorten tätig, so hat er keinen<br />
Anlass anzunehmen, dass alle in<strong>de</strong>m Zusatz zur Kurzbezeichnung<br />
genannten Qualifikationen an sämtlichen Standorten vertreten<br />
sind. Vielmehr wird <strong>de</strong>r Interessent, soweit es ihm darauf<br />
ankommt, anhand <strong>de</strong>r näheren Angaben über die Sozietätsmitglie<strong>de</strong>r<br />
prüfen, welche Qualifikationen die aneinem bestimmten<br />
Standort <strong>de</strong>r Sozietät tätigen Berufsträger haben.<br />
[13] Die Verwendung <strong>de</strong>s Begriffs „Fachanwälte“ als Zusatz zu<br />
<strong>de</strong>r Kurzbezeichnung einer überörtlichen Anwaltssozietät –<br />
etwa in <strong>de</strong>r Form „Dr. X&Partner –RAe, Fachanwälte, Notare“<br />
–auf einem Praxisschild o<strong>de</strong>r auf <strong>de</strong>m Briefkopf setzt danach<br />
voraus, dass eine <strong>de</strong>n Plural rechtfertigen<strong>de</strong> Zahl von Sozietätsmitglie<strong>de</strong>rn<br />
Fachanwälte sind.<br />
Nicht anje<strong>de</strong>m<br />
Standort müssen<br />
Fachanwälte tätig sein<br />
o<strong>de</strong>r mehrere Fachanwälte tätig sind.<br />
Nicht erfor<strong>de</strong>rlich ist, dass an<br />
je<strong>de</strong>m Standort, an<strong>de</strong>m –etwa<br />
auf <strong>de</strong>m Praxisschild – die firmenmäßige<br />
Bezeichnung mit<br />
<strong>de</strong>m Zusatz verwen<strong>de</strong>t wird, ein<br />
[14] c) Verwen<strong>de</strong>t eine Sozietät inihrer Kurzbezeichnung eine<br />
auf eine Zusatzqualifikation hinweisen<strong>de</strong> Bezeichnung, muss<br />
sie –zumal wenn nicht alle Sozietätsmitglie<strong>de</strong>r die zusätzliche<br />
Qualifikation aufweisen –dort, wo die Mitglie<strong>de</strong>r <strong>de</strong>r Sozietät<br />
namentlich aufgeführt sind, die (Zusatz-)Qualifikation je<strong>de</strong>s<br />
einzelnen Sozietätsmitglieds benennen. Dies kann die<br />
Namensleiste auf <strong>de</strong>m Briefbogen, das Praxisschild, das die<br />
Namen <strong>de</strong>r an diesem Standort tätigen Sozietätsmitglie<strong>de</strong>r aufführt,<br />
o<strong>de</strong>r die Liste <strong>de</strong>r Sozietätsmitglie<strong>de</strong>r in einer Praxisbroschüre<br />
o<strong>de</strong>r auf <strong>de</strong>r Internetseite <strong>de</strong>r Kanzlei sein.<br />
Im Streitfall be<strong>de</strong>utet dies, dass<br />
die Bekl. zur Vermeidung einer<br />
Irreführung je<strong>de</strong>m Sozietätsmitglied<br />
jeweils konkret und ein<strong>de</strong>utig<br />
seine berufliche Qualifikation<br />
zuzuordnen hat, also RA, Notar o<strong>de</strong>r Fachanwalt unter<br />
Angabe <strong>de</strong>s Fachgebiets. Der Kanzleiauftritt darf keinen Zweifel<br />
an<strong>de</strong>r jeweiligen Qualifikation <strong>de</strong>r einzelnen benannten<br />
Berufsträger aufkommen lassen (vgl. BGH, Urt. v. 5.5.1994 –I<br />
ZR 57/92, GRUR 1994, 736, 737 =WRP 1994, 613 –Intraurbane<br />
Sozietät). Das ist insbeson<strong>de</strong>re auch dann zu beachten,<br />
wenn die Bezeichnung „Fachanwälte“ mit o<strong>de</strong>r ohne Angabe<br />
<strong>de</strong>s Gebiets, auf das sich diese Qualifikation bezieht, außerhalb<br />
einer Kurzbezeichnung <strong>de</strong>r Sozietät verwen<strong>de</strong>t wird.<br />
Vergütung –Zur Anrechnung <strong>de</strong>r Geschäftsgebühr<br />
RVG-VV Nr. 3100 Vorbemerkung 3Abs. 4<br />
Ist nach <strong>de</strong>r Vorbemerkung 3Abs. 4zu Nr. 3100 VVRVG eine<br />
wegen <strong>de</strong>sselben Gegenstands entstan<strong>de</strong>ne Geschäftsgebühr<br />
anteilig auf die Verfahrensgebühr <strong>de</strong>s gerichtlichen Verfahrens<br />
anzurechnen, so vermin<strong>de</strong>rt sich nicht die bereits entstan<strong>de</strong>ne<br />
Geschäftsgebühr, son<strong>de</strong>rn die in <strong>de</strong>m anschließen<strong>de</strong>n gerichtlichen<br />
Verfahren anfallen<strong>de</strong> Verfahrensgebühr.<br />
BGH, Urt. v. 7.3.2007 –VIII ZR 86/06<br />
Aus <strong>de</strong>m Tatbestand:<br />
Konkrete Zuordnung<br />
<strong>de</strong>r Qualifikation notwendig<br />
[1] Die Bekl. waren Mieter einer Wohnung <strong>de</strong>s Kl. in T. Nach<strong>de</strong>m<br />
die Bekl. mehrere Monate keine Miete mehr gezahlt hatten,<br />
kündigte <strong>de</strong>r Kl. mit Schreiben seines späteren Prozessbevollmächtigten<br />
v.4.7.2005 das Mietverhältnis fristlos und for<strong>de</strong>rte<br />
die Bekl. zur Räumung <strong>de</strong>r Wohnung bis spätestens<br />
22.7.2005 auf.<br />
[2] Da die Bekl. we<strong>de</strong>r die behaupteten Mietrückstän<strong>de</strong><br />
bezahlten noch die Wohnung räumten, machte <strong>de</strong>r Kl. Ansprüche<br />
auf Zahlung rückständiger Miete und anteiliger Betriebskosten<br />
gerichtlich geltend,ebenso sein Verlangen aufRäumung<br />
und Herausgabe <strong>de</strong>r Mietwohnung. Zusätzlich verlangte er die<br />
Erstattung <strong>de</strong>r ihm für das Kündigungsschreiben inRechnung
BRAK-Mitt. 4/2007 Berufsrechtliche Rechtsprechung 179<br />
Weitere berufsrechtliche Rechtsprechung<br />
gestellten vorgerichtlichen Gebühren seines Prozessbevollmächtigten<br />
i.H.v. 700,29 Euro.<br />
[3] Das AG hat die Bekl. antragsgemäß zur Räumung, zur Zahlung<br />
rückständiger Miete und offener For<strong>de</strong>rungen aus<br />
Betriebskostenabrechnungen sowie zur Zahlung von 277,94<br />
Euro für die durch die anwaltliche Kündigung vorprozessual<br />
entstan<strong>de</strong>nen Rechtsverfolgungskosten verurteilt. Hinsichtlich<br />
<strong>de</strong>r weitergehend geltend gemachten vorgerichtlichen Kosten<br />
(422,35 Euro) hat esdie Klage abgewiesen. Die vom AG zugelassene<br />
Berufung <strong>de</strong>s Kl. hat das LGinHöhe eines Betrages von<br />
167,39 Euro als unzulässig verworfen und imÜbrigen zurückgewiesen.<br />
[4] Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision<br />
verfolgt <strong>de</strong>r Kl. sein Begehren auf Verurteilung <strong>de</strong>r Bekl. zur<br />
Zahlung <strong>de</strong>s Restbetrages von 422,35 Euro weiter.<br />
Aus <strong>de</strong>n Grün<strong>de</strong>n:<br />
[5] Die Revision hat Erfolg i.H.v. 254,96 Euro. Darüber hinaus<br />
ist das Rechtsmittel unbegrün<strong>de</strong>t.<br />
[6] I.Das Berufungsgericht (LG Bonn, NZM 2006, 658) hat,<br />
soweit in <strong>de</strong>r Revisionsinstanz noch von Interesse, ausgeführt:<br />
[7] InHöhe eines Betrages von 167,39 Euro sei die Berufung<br />
unzulässig, weil <strong>de</strong>r Kl. sein Rechtsmittel insoweit nicht<br />
begrün<strong>de</strong>t habe. Die Abweisung <strong>de</strong>r Klage in dieser Höhe in<br />
erster Instanz beruhe darauf, dass das AGfür die vorgerichtliche<br />
Rechtsverfolgung lediglich einen Gegenstandswert von<br />
5.052,00 Euro angenommen habe und nicht, wie <strong>de</strong>r Kl., von<br />
8.112,00 Euro.<br />
[8] Soweit die Berufung zulässig sei, sei sie unbegrün<strong>de</strong>t. Bei<br />
einem Gegenstandswert von 5.052,00 Euro für die Geschäftsgebühr<br />
belaufe sich diese samt Auslagenpauschale und USt.<br />
auf 532,90 Euro. Da das AGbereits insoweit 277,94 Euro zuerkannt<br />
habe, sei imRahmen <strong>de</strong>r zulässig begrün<strong>de</strong>ten Berufung<br />
allein noch zu entschei<strong>de</strong>n, ob <strong>de</strong>m Kl. weitere 254,96 Euro<br />
zustün<strong>de</strong>n. Dies sei zuverneinen. Zwar habe das AG zutreffend<br />
einen Scha<strong>de</strong>nsersatzanspruch gem. §§280, 286 BGB<br />
angenommen. Die Bekl. hätten ihre vertraglichen Pflichten<br />
nicht erfüllt und dadurch <strong>de</strong>m Kl. Anlass zur fristlosen Kündigung<br />
gegeben. Zu <strong>de</strong>m <strong>de</strong>shalb ersatzfähigen Scha<strong>de</strong>n gehörten<br />
auch die Kosten einer angemessenen Rechtsverfolgung mit<br />
Hilfe eines Anwalts. Der mit <strong>de</strong>r Berufung geltend gemachte<br />
Anspruch scheitere jedoch teilweise daran, dass das angefallene<br />
Anwaltshonorar für das vorprozessuale Kündigungsschreiben<br />
<strong>de</strong>r hälftigen Anrechnung gem. Vorbemerkung 3Abs. 4zu<br />
Nr. 3100 VVRVG unterliege. Diese Vorschrift sei einschlägig,<br />
weil das Kündigungsschreiben und die imRechtsstreit entfaltete<br />
Tätigkeit <strong>de</strong>nselben Gegenstand beträfen.<br />
[9] II1.Die Revision ist unbegrün<strong>de</strong>t, soweit sich <strong>de</strong>r Kl. gegen<br />
die Verwerfung seiner Berufung inHöhe eines Betrages von<br />
167,39 Euro wen<strong>de</strong>t. Zutreffend hat das LG die Berufung <strong>de</strong>s<br />
Kl. in diesem Umfang für unzulässig gehalten. Nach §520<br />
Abs. 3Satz 2 Nrn. 2und 3ZPO soll eine Berufungsbegründung<br />
aus sich heraus verständlich sein und erkennen lassen,<br />
aus welchen tatsächlichen o<strong>de</strong>r rechtlichen Grün<strong>de</strong>n <strong>de</strong>r Berufungskl.<br />
das angefochtene Urteil für unrichtig hält (BGH, Urt. v.<br />
18.6.1998 –IXZR389/97, NJW 1998, 3126, unter 1). Ausführungen<br />
dazu, dass und weshalb die Annahme <strong>de</strong>s AG fehlerhaft<br />
sei, <strong>de</strong>r Gegenstandswert betrage lediglich 5.052,00 Euro,<br />
enthält die Berufungsbegründung nicht. Ohne Erfolg verweist<br />
die Revision indiesem Zusammenhang darauf, <strong>de</strong>r Kl. habe<br />
seinen Scha<strong>de</strong>n unter Bezugnahme auf die anwaltliche Kostennote,<br />
die er auch zum Gegenstand <strong>de</strong>s Berufungsverfahrens<br />
gemacht habe, beziffert. Esgenügt <strong>de</strong>n an eine Berufungsbegründung<br />
zu stellen<strong>de</strong>n Anfor<strong>de</strong>rungen nicht, wenn <strong>de</strong>r<br />
Rechtsmittelführer –wie hier –lediglich pauschal ausführt, er<br />
wolle sein erstinstanzliches Begehren weiterverfolgen (BGH,<br />
Urt. v. 18.6.1998, a.a.O., unter 2b).<br />
[10] 2. Erfolgreich ist die Revision hingegen, soweit sie sich<br />
gegen die Zurückweisung <strong>de</strong>r Berufung bzgl. <strong>de</strong>s verbleiben<strong>de</strong>n<br />
Zahlungsantrags i.H.v. 254,96 Euro wen<strong>de</strong>t. ZuUnrecht<br />
hat das Berufungsgericht wegen <strong>de</strong>r Anrechnungsvorschrift<br />
nach Vorbemerkung 3 Abs. 4 zu Nr. 3100 VV RVG einen<br />
Anspruch <strong>de</strong>s Kl. verneint. Dabei kommt esnicht auf die vom<br />
LG für erheblich gehaltene Frage an, obdie vorgerichtliche und<br />
die nachfolgen<strong>de</strong> gerichtliche Tätigkeit <strong>de</strong>s Prozessbevollmächtigten<br />
<strong>de</strong>s Kl. i.S.d. genannten Vorschrift <strong>de</strong>nselben<br />
Gegenstand betreffen.<br />
[11] a) Nach <strong>de</strong>r genannten Regelung ist unter <strong>de</strong>r Voraussetzung,<br />
dass essich um<strong>de</strong>nselben Gegenstand han<strong>de</strong>lt, eine entstan<strong>de</strong>ne<br />
Geschäftsgebühr teilweise auf die spätere Verfahrensgebühr<br />
<strong>de</strong>s gerichtlichen Verfahrens anzurechnen. Danach<br />
bleibt eine bereits entstan<strong>de</strong>ne Geschäftsgebühr unangetastet.<br />
Durch die hälftige Anrechnung verringert sich eine (später)<br />
nach Nr. 3100 VVRVG angefallene Verfahrensgebühr.<br />
Vermin<strong>de</strong>rung <strong>de</strong>r<br />
Verfahrensgebühr<br />
Nach <strong>de</strong>m Gesetzeswortlaut ist<br />
die gerichtliche Verfahrensgebühr<br />
zu min<strong>de</strong>rn, nicht die vorgerichtliche<br />
Geschäftsgebühr (so<br />
auch BayVGH, NJW 2006, 1990; Schultze-Rhonhof, RVGreport<br />
2005, 374; Hansens ,RVGreport 2005, 392).<br />
[12] Soweit in <strong>de</strong>r Rspr. eine Anrechnung <strong>de</strong>r Geschäftsgebühr<br />
auf die Verfahrensgebühr abgelehnt und statt<strong>de</strong>ssen eine hälftige<br />
Anrechnung <strong>de</strong>r Verfahrensgebühr auf die Geschäftsgebühr<br />
befürwortet wird (z.B. KG, JurBüro 2006, 202; OVG<br />
NRW, NJW 2006, 1991, wobei übersehen wird, dass <strong>de</strong>r Kostenschuldner<br />
durch die gegenteilige Auffassung nicht begünstigt<br />
wird, weil ereinem materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruch<br />
ausgesetzt ist), mögen dafür prozessökonomische<br />
Grün<strong>de</strong> sprechen. Denn bei einer Anrechnung auf die Verfahrensgebühr<br />
wird die obsiegen<strong>de</strong> Partei darauf verwiesen, die<br />
volle Geschäftsgebühr gegen die unterlegene Partei – ggf.<br />
gerichtlich – geltend zu machen, weil die Geschäftsgebühr<br />
nach Nr. 2300 VVRVG –an<strong>de</strong>rs als die Verfahrensgebühr –im<br />
Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103, 104 ZPO nicht<br />
berücksichtigt wer<strong>de</strong>n kann. Grün<strong>de</strong> <strong>de</strong>r Prozessökonomie<br />
gestatten esjedoch nicht, ein Gesetz gegen seinen klaren Wortlaut<br />
anzuwen<strong>de</strong>n.<br />
[13] b) Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben,<br />
soweit die Berufung <strong>de</strong>s Kl. i.H.d. zuletzt genannten Betrages<br />
von 254,96 Euro zurückgewiesen wor<strong>de</strong>n ist (§ 562 Abs. 1<br />
ZPO). Daweitere Feststellungen nicht zuerwarten sind und die<br />
Sache zur En<strong>de</strong>ntscheidung reif ist, hat <strong>de</strong>r Senat in <strong>de</strong>r Sache<br />
selbst zu entschei<strong>de</strong>n (§563 Abs. 3ZPO). Dem Kl. steht ein<br />
Anspruch auf die Zahlung weiterer 254,96 Euro nach §280<br />
Abs. 1, 2, §286 BGB zu. Da die Anrechnung, wie ausgeführt,<br />
nicht auf die Geschäftsgebühr stattfin<strong>de</strong>t, ist <strong>de</strong>m Kl. <strong>de</strong>r Restbetrag<br />
zuzuerkennen.<br />
Anmerkung:<br />
1. Der BGH stellt in seiner Entscheidung nicht auf die von<br />
Amts- und Landgericht für entscheidungserheblich gehaltene<br />
Frage ab, ob <strong>de</strong>r Ausspruch <strong>de</strong>r Kündigung eines Mietverhältnisses<br />
und ein sich anschließen<strong>de</strong>r Räumungsrechtsstreit<br />
<strong>de</strong>nselben Gegenstand im Sinne <strong>de</strong>r Vorbemerkung 3<br />
Abs. 4zuNr. 3100 VV RVG (im Folgen<strong>de</strong>n „Anrechnungsvorschrift“<br />
genannt) darstellen o<strong>de</strong>r nicht. Hierauf kommt es<br />
nach <strong>de</strong>m Urteil <strong>de</strong>s BGH nicht an, dadie Anrechnungsvorschrift<br />
ausdrücklich davon spricht, dass die Geschäftsgebühr
180 Berufsrechtliche Rechtsprechung BRAK-Mitt. 4/2007<br />
Weitere berufsrechtliche Rechtsprechung<br />
aufdie Verfahrensgebühr <strong>de</strong>s gerichtlichen Verfahrens anzurechnen<br />
ist und nicht umgekehrt. Es ermäßigt sich daher –<br />
auch bei Vorliegen <strong>de</strong>sselben Gegenstan<strong>de</strong>s – die im<br />
gerichtlichen Verfahren entstan<strong>de</strong>ne Verfahrensgebühr,<br />
nicht aber die außergerichtlich entstan<strong>de</strong>ne Geschäftsgebühr.<br />
Diese kann daher –ihre Erstattungsfähigkeit vorausgesetzt<br />
–in voller Höhe eingeklagt wer<strong>de</strong>n.<br />
Zur Begründung verweist <strong>de</strong>r BGH darauf, dass dies <strong>de</strong>r<br />
ausdrückliche Wortlaut <strong>de</strong>r entsprechen<strong>de</strong>n Vorschrift ist.<br />
Zwar mögen für die Gegenansicht, die z. B. vom Kammergericht<br />
(JURBÜRO 2006, 202) und vom OVG NRW (NJW<br />
2006, 1991) vertreten wur<strong>de</strong>, prozessökonomische Grün<strong>de</strong>n<br />
sprechen. Der BGH sieht sich jedoch daran gehin<strong>de</strong>rt,<br />
das Gesetz gegen seinen klaren Wortlaut anzuwen<strong>de</strong>n.<br />
Diese Anwendung <strong>de</strong>s Gesetzes entspricht nicht nur seinem<br />
Wortlaut, son<strong>de</strong>rn auch <strong>de</strong>m Willen <strong>de</strong>s Gesetzgebers. In<br />
<strong>de</strong>r Begründung zu dieser Vorschrift heißt es: „Eine Anrechnung<br />
ist zunächst aus systematischen Grün<strong>de</strong>n erfor<strong>de</strong>rlich.<br />
Nach <strong>de</strong>r Definition in Absatz 2<strong>de</strong>r Vorbemerkung erhält<br />
<strong>de</strong>r Rechtsanwalt die gerichtliche Verfahrensgebühr für das<br />
Betreiben <strong>de</strong>s Geschäfts einschließlich <strong>de</strong>r Information. Der<br />
Umfang dieser anwaltlichen Tätigkeit wird entschei<strong>de</strong>nd<br />
davon beeinflusst, ob<strong>de</strong>r Rechtsanwalt durch eine vorgerichtliche<br />
Tätigkeit bereits mit <strong>de</strong>r Angelegenheit befasst<br />
war. Eine Gleichbehandlung <strong>de</strong>s Rechtsanwalts, <strong>de</strong>r unmittelbar<br />
einen Prozessauftrag erhält, mit <strong>de</strong>m Rechtsanwalt,<br />
<strong>de</strong>r zunächst außergerichtlich tätig war, ist nicht zu rechtfertigen.“<br />
(Siehe S. 209 <strong>de</strong>s Entwurfes eines Gesetzes zur<br />
Mo<strong>de</strong>rnisierung <strong>de</strong>s Kostenrechts, BT-Drucks. 15/1971.)<br />
Diese Formulierung ist m.E. ein<strong>de</strong>utig: War <strong>de</strong>r Rechtsanwalt<br />
bereits außergerichtlich tätig, so bereiten ihm die<br />
Anfertigung und Einreichung einer Klageschrift o<strong>de</strong>r einer<br />
Klageerwi<strong>de</strong>rung weniger Arbeit, als wenn er sich im<br />
Gerichtsverfahren erstmals in die Materie einarbeiten muss.<br />
Da er weniger Arbeit hat, soll erimgerichtlichen Verfahren<br />
weniger verdienen. Aus diesem Grund ermäßigt sich die<br />
Verfahrensgebühr und nicht –wie bislang von <strong>de</strong>r Praxis<br />
angenommen –die Geschäftsgebühr.<br />
2. Diese Gesetzeslage, die durch <strong>de</strong>n BGH nunmehr klargestellt<br />
wur<strong>de</strong>, bringt für die Praxis erhebliche Schwierigkeiten<br />
mit sich.<br />
Bereits imKostenfestsetzungsverfahren <strong>de</strong>s hier entschie<strong>de</strong>nen<br />
Rechtsstreits wird sich die vom BGH nicht entschie<strong>de</strong>ne<br />
Frage wie<strong>de</strong>r stellen, ob Ausspruch einer Kündigung und<br />
<strong>de</strong>r anschließen<strong>de</strong> Räumungsrechtsstreit <strong>de</strong>rselbe Gegenstand<br />
imSinne <strong>de</strong>r Anrechnungsvorschrift sind o<strong>de</strong>r nicht.<br />
Hier wird <strong>de</strong>r Kläger die volle Verfahrensgebühr zur Festsetzung<br />
beantragen und einer Anrechnung mit <strong>de</strong>rselben<br />
Begründung, wie bereits im Prozess vorgetragen, wi<strong>de</strong>rsprechen.<br />
Wie aber soll im Kostenfestsetzungsverfahren entschie<strong>de</strong>n<br />
wer<strong>de</strong>n, obessich bei <strong>de</strong>r Kündigung und <strong>de</strong>m<br />
anschließen<strong>de</strong>n Räumungsrechtsstreit um <strong>de</strong>nselben<br />
Gegenstand im Sinne <strong>de</strong>r Anrechnungsvorschrift han<strong>de</strong>lt?<br />
Eine Beweiserhebung ist im Kostenfestsetzungsverfahren<br />
nicht vorgesehen, es kann lediglich bei unstreitigem Sachverhalt<br />
eine entsprechen<strong>de</strong> rechtliche Würdigung vorgenommen<br />
wer<strong>de</strong>n. Sind jedoch die tatsächlichen Umstän<strong>de</strong><br />
bestritten, wird man im Kostenfestsetzungsverfahren nicht<br />
zu einer Entscheidung kommen können. Es bleibt im Ergebnis<br />
nur die Möglichkeit, bereits in <strong>de</strong>r Klage <strong>de</strong>n zusätzlichen<br />
Antrag zu stellen, festzustellen, dass es sich bei <strong>de</strong>m<br />
Ausspruch <strong>de</strong>r Kündigung und <strong>de</strong>m anschließen<strong>de</strong>n Räumungsrechtsstreit<br />
nicht um <strong>de</strong>nselben Gegenstand imSinne<br />
<strong>de</strong>r Anrechnungsvorschrift han<strong>de</strong>lt.<br />
3. Mag diese Konstellation noch durch einen zusätzlichen<br />
Antrag in <strong>de</strong>n Griff zu bekommen sein, so erscheint ein<br />
an<strong>de</strong>rer Umstand viel problematischer. In <strong>de</strong>m vom BGH zu<br />
entschei<strong>de</strong>n<strong>de</strong>n Fall befand sich <strong>de</strong>r Gegner bei Beauftragung<br />
<strong>de</strong>s Rechtsanwalts in Verzug, sodass die dadurch entstan<strong>de</strong>nen<br />
Kosten erstattungsfähig waren. Wie verhält es<br />
sich jedoch, wenn sich <strong>de</strong>r Gegner bei Beauftragung <strong>de</strong>s<br />
Rechtsanwaltes noch nicht in Verzug befand und die Erstattung<br />
<strong>de</strong>r Rechtsanwaltsgebühren auch nicht aus einem<br />
an<strong>de</strong>ren Gesichtspunkt in Betracht kommt? Wird nach<br />
erfolgloser Mahnung Klage eingereicht und obsiegt <strong>de</strong>r Kläger,<br />
so wird trotz vollen Obsiegens nur ein Teil <strong>de</strong>r Verfahrensgebühr<br />
erstattet, die außergerichtlich entstan<strong>de</strong>nen Kosten<br />
wer<strong>de</strong>n ihm überhaupt nicht erstattet. Dies be<strong>de</strong>utet<br />
eine erhebliche Verschiebung <strong>de</strong>r Kostenlast. Eine solche<br />
Rechtslage wi<strong>de</strong>rspricht meines Erachtens <strong>de</strong>m ebenfalls<br />
gesetzlich verankerten Prinzip <strong>de</strong>r Kostenerstattung <strong>de</strong>r<br />
obsiegen<strong>de</strong>n Partei imZivilprozess.<br />
4. Solche Verschiebungen entstehen auch,wenn <strong>de</strong>r Rechtsstreit<br />
mit einer Kostenquotelung abgeschlossen wird. Hier<br />
verschiebt sich die Kostenlast zu Ungunsten <strong>de</strong>sjenigen, <strong>de</strong>r<br />
außergerichtlich einen Rechtsanwalt beauftragt hatte, ohne<br />
dass die Kosten aus einem an<strong>de</strong>ren Rechtsgrund erstattungsfähig<br />
wären. Bei ihm ermäßigt sich die Verfahrensgebühr<br />
seines Prozessbevollmächtigten umdie anteilige Geschäftsgebühr.<br />
Mit dieser Konsequenz muss dagegen die Partei, die<br />
sich außergerichtlich anwaltlich nicht hat vertreten lassen,<br />
nicht rechnen. Sie kann vielmehr die volle ihr entstan<strong>de</strong>ne<br />
Verfahrensgebühr zur Kostenausgleichung beantragen.<br />
5. Die bisherige Praxis, nämlich Anrechnung <strong>de</strong>r gerichtlichen<br />
Verfahrensgebühr auf die außergerichtliche Geschäftsgebühr,<br />
ist aus <strong>de</strong>n oben genannten Grün<strong>de</strong>n wesentlich<br />
leichter zu handhaben als das imGesetz normierte Mo<strong>de</strong>ll.<br />
Es führt darüber hinaus auch m. E. zu gerechteren Ergebnissen<br />
bei <strong>de</strong>r Kostenfestsetzung bzw. Kostenausgleichung und<br />
wird <strong>de</strong>m Prinzip <strong>de</strong>r Kostenerstattung im Zivilverfahren<br />
gerecht. Auch <strong>de</strong>r BGH sieht in<strong>de</strong>r bisherigen Praxis Vorteile,<br />
wenn erdarauf hinweist, dass diese Handhabung prozessökonomischer<br />
sei.<br />
Die Formulierung <strong>de</strong>s BGH darf als Auffor<strong>de</strong>rung an<strong>de</strong>n<br />
Gesetzgeber verstan<strong>de</strong>n wer<strong>de</strong>n, eine Gesetzesän<strong>de</strong>rung<br />
vorzunehmen und klarzustellen, dass nicht die Geschäftsgebühr<br />
auf die Verfahrensgebühr angerechnet wird, son<strong>de</strong>rn<br />
umgekehrt. Hierzu wür<strong>de</strong> eine kleine Än<strong>de</strong>rung im Gesetz<br />
genügen. Das Ziel <strong>de</strong>s Gesetzgebers, dass <strong>de</strong>r bereits vorprozessual<br />
beauftragte Anwalt nicht doppelt verdienen soll,<br />
war auch bereits durch die bisherige Praxis gewährleistet.<br />
Handlungsbedarf ist aus <strong>de</strong>n oben genannten Grün<strong>de</strong>n dringend<br />
gegeben, da die praktische Anwendung <strong>de</strong>s Urteils<br />
alle Beteiligten vor unnötige Probleme stellt.<br />
Rechtsanwalt Arnd Rosenbach ,Borken<br />
Eingeschränktes Wettbewerbsverbot in einem Rechtsanwaltspartnerschaftsvertrag<br />
BGB §138 Abs. 1;GGArt. 12Abs. 1<br />
*In einem RA-Partnerschaftsvertrag ist eine Regelung, die ein eingeschränktes<br />
Wettbewerbsverbot für <strong>de</strong>n Fall <strong>de</strong>s Ausschei<strong>de</strong>ns<br />
mehrerer Partner bestimmt, unwirksam, wenn für diesen Fall<br />
nicht auch eine angemessene Kompensation <strong>de</strong>r Ausschei<strong>de</strong>n<strong>de</strong>n<br />
für <strong>de</strong>n von ihnen mit erarbeiteten und <strong>de</strong>n Wert ihrer Beteiligungen<br />
prägen<strong>de</strong>n immateriellen Wert <strong>de</strong>r Partnerschaft vorgesehen<br />
ist.<br />
OLG Celle, Urt. v.16.5.2007 –9U46/07
BRAK-Mitt. 4/2007 Berufsrechtliche Rechtsprechung 181<br />
Weitere berufsrechtliche Rechtsprechung<br />
Aus <strong>de</strong>n Grün<strong>de</strong>n:<br />
(§§ 540, 313a Abs. 1 ZPO): Die Berufung <strong>de</strong>r Verfügungskl.<br />
(nachstehend: Kl.) erweist sich als unbegrün<strong>de</strong>t. ZuRecht hat<br />
das LG<strong>de</strong>n Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zur<br />
Durchsetzung eines im Partnerschaftsvertrag <strong>de</strong>r Kl. vom<br />
August 2001 (Bd. I, Bl. 48ff. d.A.) vorgesehenen Wettbewerbsverbotes<br />
in Form einer Mandantenschutzklausel zurückgewiesen.<br />
Dabei kann offen bleiben, obdie unter XIII. 4. <strong>de</strong>s Partnerschaftsvertrages<br />
vorgesehene Mandantenschutzklausel und<br />
damit <strong>de</strong>r ihrem Wortlaut folgen<strong>de</strong> Verfügungsantrag hinreichend<br />
bestimmt ist, um <strong>de</strong>n für die Partnerschaft geschützten<br />
Personenkreis eingrenzen zu können (vgl. zur Erfor<strong>de</strong>rlichkeit<br />
<strong>de</strong>r Begrenzung <strong>de</strong>s Mandantenschutzes auf Personen, die in<br />
<strong>de</strong>r Vergangenheit Mandanten einer Sozietät gewesen sind:<br />
BGH, NJW 1991, 699 f.).<br />
Ebenso kann dahinstehen, ob die Verfügungsbekl. (nachstehend:<br />
Bekl.) zu 3und 4als Juniorpartner überhaupt <strong>de</strong>m Wettbewerbsverbot<br />
unterfallen könnten. Dagegen spricht, dass sie<br />
nicht „nach Ziff. 1und 2“<strong>de</strong>r Regelung in XIII. <strong>de</strong>s Partnerschaftsvertrages<br />
ausgeschie<strong>de</strong>n sind, was XIII. 4. für <strong>de</strong>n Mandantenschutz<br />
voraussetzt, und dass sie sogar dann, wenn sie<br />
selber die Juniorpartnerschaft vorzeitig gekündigt hätten, „keinen<br />
weiteren Ansprüchen“ ausgesetzt sein sollten, vgl. V. II.<br />
Satz 2<strong>de</strong>r Richtlinien <strong>de</strong>r Bedingungen zur Aufnahme neuer<br />
Partner, Bd. l,Bl. 69 f. d.A.<br />
Je<strong>de</strong>nfalls nämlich erweist sich die ein eingeschränktes Wettbewerbsverbot<br />
darstellen<strong>de</strong> Mandantenschutzklausel für <strong>de</strong>n hier<br />
vorliegen<strong>de</strong>n konkreten Fall <strong>de</strong>s Ausschei<strong>de</strong>ns mehrerer Partner,<br />
die zuvor in <strong>de</strong>r Partnerschaft bearbeitete Mandate weiterbetreuen<br />
wollen, <strong>de</strong>swegen als unwirksam, weil <strong>de</strong>r Partnerschaftsvertrag<br />
für diesen Fall keine angemessene Kompensation<br />
<strong>de</strong>r Ausschei<strong>de</strong>n<strong>de</strong>n für <strong>de</strong>n von ihnen mit erarbeiteten und<br />
<strong>de</strong>n Wert ihrer Beteiligungen prägen<strong>de</strong>n immateriellen Wert<br />
<strong>de</strong>r Partnerschaft bereithält.<br />
Keine angemessene<br />
Kompensation<br />
Ein Wettbewerbsverbot ist nur<br />
gerechtfertigt, soweit und<br />
solange es erfor<strong>de</strong>rlich ist, um<br />
die Partner <strong>de</strong>s aus einer Gesellschaft<br />
Ausgeschie<strong>de</strong>nen vor einer illoyalen Verwertung <strong>de</strong>r<br />
Erfolge <strong>de</strong>r gemeinsamen Arbeit o<strong>de</strong>r vor einem Missbrauch<br />
<strong>de</strong>r Ausübung <strong>de</strong>r Berufsfreiheit zuschützen (vgl. etwa BGH,<br />
NJW 2004, 66 f.). Geht das Verbot über dieses erfor<strong>de</strong>rliche<br />
Maß hinaus, so ist esnach §138 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 12<br />
Abs. 1GGsittenwidrig und (sofern das erfor<strong>de</strong>rliche Maß nicht<br />
nur inzeitlicher Hinsicht überschritten wird, was hier nicht <strong>de</strong>r<br />
Fall ist) insgesamt nichtig.<br />
Davon ist imErgebnis hinsichtlich <strong>de</strong>s hier statuierten Wettbewerbsverbots<br />
<strong>de</strong>swegen auszugehen, weil <strong>de</strong>r Partnerschaftsvertrag<br />
zugleich (unter XIV.) für <strong>de</strong>n Fall <strong>de</strong>s Ausschei<strong>de</strong>ns <strong>de</strong>n<br />
Ausschluss finanzieller Abfindungsansprüche für immateriellen<br />
Wert („good will“) enthält. Der Partnerschaftsvertrag belastet<br />
<strong>de</strong>n infolge einer or<strong>de</strong>ntlichen Kündigung ausschei<strong>de</strong>n<strong>de</strong>n<br />
Partner <strong>de</strong>mzufolge indoppelter Hinsicht: Einerseits soll <strong>de</strong>r<br />
Mandantenstamm vollständig bei <strong>de</strong>r Partnerschaft verbleiben,<br />
an<strong>de</strong>rerseits eine finanzielle Kompensation in Form einer Ausgleichszahlung<br />
entgegen <strong>de</strong>r Regel gem. §738 Abs. 1 BGB<br />
hierfür nicht erfolgen.<br />
Bei einer Partnerschaft von Freiberuflern<br />
stellt gera<strong>de</strong> dieser good will ist entschei<strong>de</strong>n<strong>de</strong>r<br />
Wert <strong>de</strong>r<br />
good will regelmäßig <strong>de</strong>n entschei<strong>de</strong>n<strong>de</strong>n<br />
Wert <strong>de</strong>r Gesellschaft<br />
dar (BGH, NJW 2000,<br />
Gesellschaft<br />
2584 ff.). Bei einer Auseinan<strong>de</strong>rsetzung ist <strong>de</strong>m imSinne eines<br />
Ausgleichs <strong>de</strong>r vorhan<strong>de</strong>nen Werte <strong>de</strong>r Partnerschaft Rechnung<br />
zu tragen, <strong>de</strong>nn Mandatsschutz und Beteiligung amgood will<br />
hängen voneinan<strong>de</strong>r ab und sind inein Gleichgewicht zu bringen<br />
(so auch ausdrücklich Karsten Schmidt, NJW 2005, 2801,<br />
2804, unter Hinweis auf die Rspr. <strong>de</strong>s BGH). Dem entspricht<br />
es, dass bei Wettbewerbsverboten, die im Zusammenhang mit<br />
<strong>de</strong>r Auseinan<strong>de</strong>rsetzung unter Gesellschaftern stehen, <strong>de</strong>r wirtschaftliche<br />
Wert <strong>de</strong>s Wettbewerbs für die Bestimmung <strong>de</strong>r (hier<br />
aber vertraglich ausgeschlossenen) Abfindung als Kalkulationsposten<br />
von beson<strong>de</strong>rer Be<strong>de</strong>utung ist (BGH, WM 1986,<br />
1282 f.). Fehlt es, wie hier, an einem <strong>de</strong>rartigen kompensatorischen<br />
Ausgleich, so kann die einige Vertragspartner einseitig<br />
begünstigen<strong>de</strong> Regelung nicht bestehen bleiben.<br />
Zutreffend hat das LG unter diesen Umstän<strong>de</strong>n –keiner <strong>de</strong>r<br />
ausschei<strong>de</strong>n<strong>de</strong>n Partner begehrt Ausgleichszahlungen für <strong>de</strong>n<br />
good will –die Mandantenschutzklausel als unwirksam angesehen.<br />
Dann tritt im Ergebnis die nach <strong>de</strong>m oben Ausgeführten<br />
sicher zu stellen<strong>de</strong> Kompensation dadurch ein, dass alle (früheren<br />
und verbleiben<strong>de</strong>n) Partner sich um die bisherigen Mandanten<br />
<strong>de</strong>r Partnerschaft bemühen können und dürfen (was<br />
ohnehin imRegelfall als die angemessene Art einer Auseinan<strong>de</strong>rsetzung<br />
einer RA-Sozietät anzusehen ist ( Ulmer in Münchener<br />
Kommentar zum BGB, 4.Aufl., Rdnr. 67 zu § 738<br />
unter Hinweis auf BGH, NJW 1994, 796 f. und WM 1979,<br />
1064 f.).<br />
Dieser Wettbewerb (Betreuung bisheriger Mandanten <strong>de</strong>r Partnerschaft<br />
durch die ausschei<strong>de</strong>n<strong>de</strong>n Bekl.) ist we<strong>de</strong>r illoyal<br />
noch missbräuchlich, <strong>de</strong>nn Letztere erhalten hier allein<br />
dadurch <strong>de</strong>n ihnen zustehen<strong>de</strong>n Ausgleich für <strong>de</strong>n in <strong>de</strong>n Mandantenbeziehungen<br />
verkörperten good will <strong>de</strong>r Partnerschaft.<br />
Dem sohergestellten Interessenausgleich entspricht esdarüber<br />
hinaus, dass <strong>de</strong>r Partnerschaftsvertrag für die Bestimmung einer<br />
etwaigen Ausgleichszahlung inGeld als alternativ <strong>de</strong>nkbarer<br />
Ausgleichsmöglichkeit, die aber keiner <strong>de</strong>r Bekl. verfolgt, keinerlei<br />
Maßstäbe enthält (sie soll javielmehr ebenfalls ausgeschlossen<br />
sein), was eine Durchsetzung solcher Ansprüche<br />
voraussichtlich im Prozesswege schwierig und langwierig<br />
erscheinen ließe und mit jahrelangen Einbußen <strong>de</strong>r Ausschei<strong>de</strong>n<strong>de</strong>n<br />
verbun<strong>de</strong>n wäre. Auf <strong>de</strong>r an<strong>de</strong>ren Seite erscheint <strong>de</strong>r in<br />
Folge <strong>de</strong>r Unwirksamkeit <strong>de</strong>r Mandantenschutzklausel ermöglichte<br />
Wettbewerb <strong>de</strong>r verbleiben<strong>de</strong>n Partnerschaft auch im<br />
Hinblick auf ihre personelle Struktur (sie besteht aus nur noch<br />
zweien <strong>de</strong>r ehemaligen Partner, von <strong>de</strong>nen einer über 90 Jahre<br />
alt ist) zumutbar (und daher nicht illoyal): Einerseits wäre <strong>de</strong>r<br />
Wert <strong>de</strong>s good will (wie ein Blick auf die in<strong>de</strong>n letzten Jahren<br />
erwirtschafteten Gewinne <strong>de</strong>r Partnerschaft, Bd. II, Bl. 328 d.A.,<br />
zeigt) voraussichtlich hoch einzuschätzen und entsprechend<br />
teuer zuvergüten, an<strong>de</strong>rerseits bedürfte es erheblicher personeller<br />
Ressourcen, umsämtliche <strong>de</strong>r dahinter stehen<strong>de</strong>n Mandate<br />
sachgerecht und damit gewinnbringend weiterbearbeiten<br />
zu können.<br />
Unter diesen Umstän<strong>de</strong>n hat <strong>de</strong>r Senat seine Be<strong>de</strong>nken gegen<br />
die letztlich gewählte Art <strong>de</strong>r Konfliktlösung zurückgestellt, die<br />
daraus hergeleitet wer<strong>de</strong>n könnten, dass eine grundsätzlich<br />
wirksame Klausel (ihre gegenständliche Bestimmbarkeit vorausgesetzt)<br />
imWege an sich unzulässiger „richterlicher Vertragshilfe“<br />
für unanwendbar erklärt wird, weil, ohne dass die<br />
Voraussetzungen <strong>de</strong>s §139 BGB vorlägen, eine an<strong>de</strong>re<br />
Bestimmung die angesichts jener Klausel unverän<strong>de</strong>rt gemäß<br />
<strong>de</strong>r gesetzlichen Regel zu for<strong>de</strong>rn<strong>de</strong> Beteiligung am Praxiswert<br />
ausschließt, anstatt dass anstelle dieses Ausschlusses das einschlägige<br />
dispositive Gesetzesrecht angewen<strong>de</strong>t wird. Die<br />
Lösung scheint <strong>de</strong>m Senat jedoch <strong>de</strong>m wohlverstan<strong>de</strong>nen Interesse<br />
bei<strong>de</strong>r Seiten zuentsprechen. Der Standpunkt <strong>de</strong>r bei<strong>de</strong>n<br />
verbliebenen Partner, sie hätten <strong>de</strong>n Ruf <strong>de</strong>r Sozietät ent-
182 Berufsrechtliche Rechtsprechung BRAK-Mitt. 4/2007<br />
Weitere berufsrechtliche Rechtsprechung<br />
schei<strong>de</strong>nd begrün<strong>de</strong>t und bräuchten jüngere Partner, die<br />
zu<strong>de</strong>m kein „Eintrittsgeld“ gezahlt haben, daran nicht durch<br />
einen „Ausgleich“ zu beteiligen (XIV. 1.<strong>de</strong>s Vertrages), bleibt<br />
ebenso gewahrt, wie <strong>de</strong>m Interesse <strong>de</strong>r Bekl. Rechnung getragen<br />
ist, ihren Anteil amgood will, <strong>de</strong>r je<strong>de</strong>nfalls <strong>de</strong>n Bekl. zu<br />
1und 2nicht abgesprochen wer<strong>de</strong>n kann, nicht durch eine<br />
Zahlung, son<strong>de</strong>rn quasi „in natura“ zu realisieren. Berücksichtigt<br />
man ferner, dass durch diese Entscheidung die endgültige<br />
Trennung <strong>de</strong>r Parteien voraussichtlich ohne weitere Auseinan<strong>de</strong>rsetzungen<br />
vollzogen wird, während sonst erheblicher Streit<br />
etwa um die Unzulässigkeit bestimmten Wettbewerbs und um<br />
Abfindungen ausgelöst wer<strong>de</strong>n könnte, erscheint sie auch<br />
unter <strong>de</strong>m Gesichtspunkt <strong>de</strong>r Befriedungsfunktion vorzugswürdig.<br />
Dreißigjährige Bindungsdauer in einem Sozietätsvertrag<br />
BGB §723 Abs. 3,§724; GGArt. 12<br />
1. Die Bestimmung einer festen Laufzeit von 30 Jahren in einem<br />
Anwaltssozietätsvertrag ist unwirksam; an ihre Stelle tritt eine<br />
nach <strong>de</strong>n Umstän<strong>de</strong>n <strong>de</strong>s Einzelfalls angemessene Laufzeit<br />
(Anschluss BGH, Urt. v. 18.9.2006 –IIZR137/04 =BRAK-Mitt.<br />
2007, 35).<br />
2. Diese Grundsätze gelten auch, wenn die Partner anlässlich von<br />
Vertragsän<strong>de</strong>rungen die unwirksame Laufzeit mehrfach neu in<br />
Gang gesetzt haben; für <strong>de</strong>n Beginn <strong>de</strong>r angemessenen Laufzeit<br />
ist dann auf <strong>de</strong>n zuletzt unter <strong>de</strong>n Partnern vereinbarten Neubeginn<br />
einer festen Bindungsdauer abzustellen.<br />
OLG Stuttgart, Urt. v. 16.5.2007 –14 U53/06<br />
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Zum Gewinnverteilungsschlüssel imSozietätsvertrag einer<br />
Anwaltskanzlei<br />
BGB §313<br />
Bestimmt <strong>de</strong>r Gewinnverteilungsschlüssel im Sozietätsvertrag<br />
einer Anwaltssozietät eine quotale Bemessung <strong>de</strong>r Gewinnanteile<br />
<strong>de</strong>rgestalt, dass sich <strong>de</strong>r Gewinnanteil über ein Punktesystem ausschließlich<br />
inAbhängigkeit von <strong>de</strong>r Dauer <strong>de</strong>r Sozietätszugehörigkeit<br />
erhöht (sog. Lockstep-System), kann ein Partner keine<br />
Erhöhung seines Gewinnanteils nach <strong>de</strong>n Grundsätzen über die<br />
Än<strong>de</strong>rung <strong>de</strong>r Geschäftsgrundlage o<strong>de</strong>r die gesellschafterliche<br />
Treuepflicht mit <strong>de</strong>r Begründung verlangen, ererwirtschafte mit<br />
<strong>de</strong>n von ihm bearbeiteten Mandaten einen im Vergleich zuseiner<br />
Gewinnbeteiligungsquote erheblich überproportionalen Anteil<br />
am Umsatz und Gewinn <strong>de</strong>r Sozietät.<br />
OLG Stuttgart, Urt. v. 16.5.2007 –14 U9/06<br />
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Werbungmit <strong>de</strong>r Bezeichnung „Wirtschaftsjuristenkanzlei“<br />
UWG §3, §5Abs. 1, Abs. 2Nr. 3<br />
*Wirbt eine schwerpunktmäßig auf <strong>de</strong>m Gebiet <strong>de</strong>r Nachlasspflegschaft<br />
tätige nicht anwaltliche Person mit <strong>de</strong>n Begriffen<br />
„Wirtschaftsjuristenkanzlei“ und „Wirtschaftsjurist“, stellt dies<br />
eine Irreführung dar, soweit diese Begriffe nicht unmittelbar mit<br />
einem klarstellen<strong>de</strong>n Zusatz versehen ist, <strong>de</strong>r die berufliche Qualifikation<br />
als Diplom-Wirtschaftsjurist (FH) angibt.<br />
OLG Hamm, Urt. v. 22.2.2007 –4U153/06<br />
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Diensthandlungsneutrales Auftreten als Amtsinhaber<br />
StGB §132<br />
Eine Strafbarkeit wegen Amtsanmaßung gemäß §132 StGB setzt<br />
in bei<strong>de</strong>n gesetzlich genannten Tatvarianten ein Han<strong>de</strong>ln voraus,<br />
das sich als amtliche Tätigkeit darstellt. Der Tatbestand ist daher<br />
nicht erfüllt, wenn <strong>de</strong>r Täter esdabei belässt, sich als Amtsinhaber<br />
auszugeben, ohne eine Diensthandlung vorzunehmen.<br />
KG, Beschl. v. 19.1.2007 –(2/5) 1Ss 111/06 (51/06)<br />
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Werbung – Gefahr einer Verwechslung mit Fachanwaltschaften<br />
BORA §7;UWG §3,§4Nr. 11, §5Abs. 2Nr. 3<br />
*1. Bleibt die Beschreibung <strong>de</strong>r eigenen anwaltlichen Tätigkeit<br />
hinter <strong>de</strong>m zurück, was als Voraussetzung für die Verleihung<br />
einer Fachanwaltsbezeichnung in <strong>de</strong>r FAO geregelt ist, ist es<br />
einem Anwalt verwehrt, sich Spezialist für ein bestimmtes Rechtsgebiet<br />
zunennen.<br />
*2. Die Bezeichnung einer Anwaltskanzlei als Erbrechtszentrale<br />
ist irreführend und wettbewerbswidrig. Die Unternehmensbezeichnung<br />
„Zentrale“ erweckt bei einem nicht unerheblichen Teil<br />
<strong>de</strong>r angesprochenen Verkehrskreise die Vorstellung, eshan<strong>de</strong>le<br />
sich um ein Unternehmen, das in seiner Be<strong>de</strong>utung, seiner Größe<br />
und Leistungsfähigkeit über <strong>de</strong>m Durchschnitt vergleichbarer<br />
Betriebe liegt. Dies gilt auch für Dienstleistungsbetriebe wie eine<br />
Anwaltskanzlei.<br />
LG Offenburg, Urt. v. 16.5.2007 –5O120/06 KfH<br />
Aus <strong>de</strong>m Tatbestand:<br />
Die klagen<strong>de</strong> RAK ist ein berufsständischer Zusammenschluss<br />
aller in<strong>de</strong>n LG-Bezirken A., B., C., D.und E. zugelassenen<br />
RAe. Der Bekl. ist RAund Mitglied <strong>de</strong>r Kl.<br />
Der Bekl. wirbt für seine Anwaltskanzlei imTelefonbuch, in<br />
lokalen Zeitungen und imInternet. Er betreibt eine Homepage<br />
unter <strong>de</strong>r Adresse www….<strong>de</strong>. Im Telefonbuch und in <strong>de</strong>r<br />
Lokalpresse wirbt ermit <strong>de</strong>r Aussage:<br />
Spezialisiert auf Schenken und Vererben<br />
–Testamente<br />
–Erbauseinan<strong>de</strong>rsetzung<br />
–Pflichtteile<br />
Lieber gleich zum Spezialisten.<br />
Die Kl. sieht in diesen Angaben Verstöße gegen § 7 Abs. 1<br />
Sätze 1 und 2 BORA, die zugleich als Wettbewerbsverstoß<br />
i.S.v. §§3,4Nr. 11UWG zu qualifizieren seien. Die Werbung<br />
<strong>de</strong>s Bekl. begrün<strong>de</strong> zum einen die Gefahr einer Verwechslung<br />
mit <strong>de</strong>r Fachanwaltsbezeichnung „Fachanwalt für Erbrecht“,<br />
zum an<strong>de</strong>ren wür<strong>de</strong>n die angesprochenen Verkehrskreise über<br />
die Qualifikation <strong>de</strong>s Bekl. auf <strong>de</strong>m Gebiet <strong>de</strong>s Erbrechts irregeführt.<br />
Die Selbstanpreisung <strong>de</strong>s Bekl. als Spezialist für<br />
Erbrecht entbehre einer überprüfbaren Begründung, die die<br />
Annahme beson<strong>de</strong>rer fachlicher Kenntnisse und beruflicher<br />
Fähigkeiten rechtfertige. Die Bezeichnung <strong>de</strong>s Geschäftsbetriebes<br />
als „Erbrechtszentrale“ stelle außer<strong>de</strong>m eine Irreführung<br />
über die geschäftlichen Verhältnisse i.S.v. §5 Abs. 2 Nr. 3<br />
UWG dar, weil die Verwendung <strong>de</strong>s Wortteils „Zentrale“<br />
geeignet sei, unrichtige Vorstellungen über die Be<strong>de</strong>utung <strong>de</strong>r<br />
Kanzlei <strong>de</strong>s Bekl. zu wecken.<br />
Die Kl. beantragt, <strong>de</strong>n Bekl. zu verurteilen, es bei Meidung von<br />
Ordnungsmitteln zuunterlassen, imgeschäftlichen Verkehr zu<br />
werben wie folgt:
BRAK-Mitt. 4/2007 Berufsrechtliche Rechtsprechung 183<br />
Weitere berufsrechtliche Rechtsprechung<br />
a) „Rechtsanwalt …,spezialisiert auf ...“ und/o<strong>de</strong>r<br />
b) „Lieber gleich zum Spezialisten“ und/o<strong>de</strong>r<br />
c) „Erbrechtszentrale“.<br />
Der Bekl. beantragt, die Klage abzuweisen.<br />
Der Bekl. ist <strong>de</strong>r Auffassung, dass ermit seiner Werbung we<strong>de</strong>r<br />
gegen das Irreführungsverbot nach §5UWG noch gegen das<br />
anwaltliche Berufsrecht verstoße. Mit <strong>de</strong>r Verwendung <strong>de</strong>r<br />
Begriffe „Spezialist“ und „spezialisiert“ sei keine Irreführung<br />
verbun<strong>de</strong>n, weil er sich zu Recht so bezeichne. Der Bekl. sei –<br />
insoweit unstreitig –seit acht Jahren als RAtätig. Erbearbeite<br />
schwerpunktmäßig Fälle aus <strong>de</strong>m Bereich <strong>de</strong>s Erbrechts.<br />
Außer<strong>de</strong>m veranstalte er seit Jahren „Erbrechtstage“ inX.und Y.<br />
und halte regelmäßig Vorträge zu erbrechtlichen Fragen bei<br />
diversen Volkshochschulen. Während seiner achtjährigen<br />
anwaltlichen Praxis habe erdie gesamte erbrechtliche Literatur<br />
und Judikatur studiert. ImJahre 1996 habe eran<strong>de</strong>m Fachanwaltslehrgang<br />
für Steuerrecht <strong>de</strong>s Instituts … teilgenommen,<br />
bei <strong>de</strong>m auch erbrechtliche Aspekte behan<strong>de</strong>lt wor<strong>de</strong>n seien.<br />
Im Jahre 2003/2004 habe <strong>de</strong>r Bekl. einen Fernkurs zur Vorbereitung<br />
auf die Steuerberaterprüfung absolviert und außer<strong>de</strong>m<br />
an diversen Fortbildungsveranstaltungen zu erbrechtlichen Themen,<br />
u.a. beim Anwaltsverein …, teilgenommen. Förmliche<br />
Abschlüsse seien nicht Voraussetzung für die Verwendung <strong>de</strong>s<br />
Begriffs <strong>de</strong>s Spezialisten. Eine Gefahr <strong>de</strong>r Verwechslung mit <strong>de</strong>r<br />
Bezeichnung „Fachanwalt für Erbrecht“ sei nicht gegeben.<br />
Auch die Verwendung <strong>de</strong>s Wortteils „Zentrale“ sei nicht irreführend,<br />
weil darunter nur verstan<strong>de</strong>n wer<strong>de</strong>, dass sich ein<br />
Anbieter schwerpunktmäßig mit einem bestimmten Gebiet<br />
beschäftige und auf diesem Gebiet Leistungen anbiete.<br />
In <strong>de</strong>r mündlichen Verhandlung hat <strong>de</strong>r Bekl. eine Liste mit<br />
108 abgerechneten Mandaten für die Jahre 2005, 2006 und<br />
2007 (bis 10.3.2007, AS 163–167) vorgelegt, bei <strong>de</strong>nen essich<br />
nach seinem Vortrag umFälle aus <strong>de</strong>m Bereich <strong>de</strong>s Erbrechts<br />
gehan<strong>de</strong>lt hat.<br />
Wegen <strong>de</strong>r weiteren Einzelheiten <strong>de</strong>s bei<strong>de</strong>rseitigen Parteivorbringens<br />
wird auf <strong>de</strong>n vorgetragenen Inhalt <strong>de</strong>r gewechselten<br />
Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.<br />
Aus <strong>de</strong>n Grün<strong>de</strong>n:<br />
Die Klage hat überwiegend Erfolg.<br />
I. Die Kl. ist klagebefugt i.S.v. §8Abs. 3 Nr. 2 UWG (BGH,<br />
GRUR 2002, 717, 718).<br />
II. Der Bekl. ist verpflichtet, eszuunterlassen, für sich selbst als<br />
Spezialist (für Erbrecht) zu werben und seine RA-Kanzlei als<br />
„Erbrechtszentrale“ zu bezeichnen (§§ 5 Abs. 1, 8 Abs. 1<br />
UWG).<br />
1. Im Hinblick auf <strong>de</strong>n durch Art. 12Abs. 1 GG gewährten<br />
Grundrechtsschutz ist <strong>de</strong>m beklagten RA eine Werbung in<br />
eigener Sache nicht zuverwehren, in<strong>de</strong>r durch zutreffen<strong>de</strong><br />
Angaben über eine spezielle Qualifikation insachlicher, nicht<br />
irreführen<strong>de</strong>r Form informiert wird. Von Verfassungs wegen<br />
kann nur eine berufswidrige Werbung verboten wer<strong>de</strong>n. Darunter<br />
ist eine Selbstanpreisung zu verstehen, die keine interessengerechte<br />
und sachangemessene Information darstellt, son<strong>de</strong>rn<br />
geeignet ist, bei <strong>de</strong>n angesprochenen Verkehrskreisen zu<br />
Irrtümern zuführen und damit unlautere Werbeeffekte auszulösen<br />
(BVerfG, NJW 2002, 1331; NJW 2004, 2656). Dem Bekl.<br />
ist <strong>de</strong>shalb darin zuzustimmen, dass verfassungskonform nur<br />
eine rechtlich erhebliche Irreführung <strong>de</strong>r Rechtsuchen<strong>de</strong>n<br />
durch werben<strong>de</strong> Angaben <strong>de</strong>s RAverboten wer<strong>de</strong>n kann.<br />
2. Nach diesem Maßstab erweist sich das angegriffene Verhalten<br />
<strong>de</strong>s Bekl. jedoch überwiegend als wettbewerbswidrig.<br />
a) Der Bekl. bezeichnet sich als Spezialist für Erbrecht (Testamente,<br />
Erbauseinan<strong>de</strong>rsetzung, Pflichtteile, Nachlassabwicklung).<br />
Damit bringt erzum Ausdruck, dass erbevorzugt, wenn<br />
nicht gar ausschließlich einen Teilbereich seines Berufs, nämlich<br />
erbrechtliche Fälle, bearbeitet. Eine solche Werbung kann<br />
–von Verfassungs wegen –nicht beanstan<strong>de</strong>t wer<strong>de</strong>n, solange<br />
sie sich als interessengerechte und sachangemessene Information<br />
darstellt. Die Grenze <strong>de</strong>r zulässigen Anpreisung wird aber<br />
überschritten, wenn die Werbung irreführend ist, also dann,<br />
wenn <strong>de</strong>r Werben<strong>de</strong> tatsächlich im allgemeinen Wortsinn kein<br />
Spezialist ist (BVerfG, NJW 2004, 2656).<br />
Herausragen<strong>de</strong> Kenntnisse<br />
und Erfahrungen<br />
notwendig<br />
b) Unter einem „Spezialisten“<br />
verstehen die angesprochenen<br />
Verkehrskreise eine Person, die<br />
sich aufeinem speziellen Rechtsgebiet<br />
herausragen<strong>de</strong> Kenntnisse<br />
und Erfahrungen erworben hat. Diese Kenntnisse, Eignungen<br />
und Befähigungen müssen nach Auffassung <strong>de</strong>r Kammer<br />
höher sein als diejenigen eines Fachanwaltes o<strong>de</strong>r eines RA,<br />
<strong>de</strong>r sich lediglich schwerpunktmäßig mit einem bestimmten<br />
Rechtsgebiet beschäftigt (ähnlich LGDortmund, NJW-RR 2006,<br />
345). Spezialist imallgemeinen Wortsinn ist, wer eine Inanspruchnahme<br />
auf an<strong>de</strong>ren Rechtsgebieten weitgehend ablehnt<br />
und dadurch –über einen längeren Zeitraum –Kenntnisse und<br />
Erfahrungen gesammelt hat, die ihm gegenüber Wettbewerbern,<br />
auch gegenüber Fachanwälten, einen <strong>de</strong>utlichen Vorsprung<br />
verschaffen (LG Regensburg, NJW-RR 2004, 1044,<br />
1045).<br />
c) Wen<strong>de</strong>t man diese Grundsätze an, dann muss die Selbstanpreisung<br />
<strong>de</strong>s Bekl. als Spezialist für Erbrecht als irreführend<br />
bewertet wer<strong>de</strong>n.<br />
aa) Zwar trägt im Wettbewerbsprozess grundsätzlich <strong>de</strong>r<br />
Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast für die Unrichtigkeit<br />
<strong>de</strong>r als irreführend beanstan<strong>de</strong>ten Angaben ( Hefermehl/<br />
Köhler/Bornkamm , WettbewerbsR, 25. Aufl., §5 Rdnr. 1.18),<br />
doch ist dieser Grundsatz in mehrfacher Hinsicht eingeschränkt.<br />
Betrifft die angegriffene Aussage innerbetriebliche<br />
Vorgänge o<strong>de</strong>r han<strong>de</strong>lt essich umeine Spitzengruppenwerbung,<br />
ist <strong>de</strong>r Bekl. im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast<br />
verpflichtet, die Richtigkeit seiner Werbebehauptung darzutun<br />
(Hefermehl/Köhler/Bornkamm , a.a.O., §5 Rdnr. 3.24<br />
und 3.25). Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, kann das<br />
Gericht nach §138 Abs. 3 ZPO davon ausgehen, dass die<br />
Behauptung unrichtig o<strong>de</strong>r je<strong>de</strong>nfalls irreführend ist ( Hefermehl/Köhler/Bornkamm,<br />
a.a.O., §5Rdnr. 3.23).<br />
bb) Hier rechtfertigt das Verteidigungsvorbringen nicht die<br />
Annahme, <strong>de</strong>r Bekl. sei als RA Spezialist für erbrechtliche Fragen.<br />
Der Bekl. trägt in diesem Zusammenhang vor, seit seiner<br />
Zulassung als RA vor acht Jahren habe er eine „nicht mehr zu<br />
überschauen<strong>de</strong> Zahl von Fällen durch Beratung – vielfach<br />
mündlich –wie schriftlich auf <strong>de</strong>m Gebiet <strong>de</strong>s Erbrechts erledigt“.<br />
Außer<strong>de</strong>m veranstalte er seit Jahren die „Erbrechtstage“<br />
in Y. und X.und trete bei Veranstaltungen diverser Volkshochschulen<br />
mit Vorträgen im Dialogstil auf. In <strong>de</strong>r mündlichen<br />
Verhandlung hat <strong>de</strong>r Bekl. ferner eine Liste erbrechtlicher Mandate<br />
vorgelegt und die Erklärung abgegeben, erschätze, dass<br />
90 %seines Umsatzes mit erbrechtlichen Fällen erzielt wer<strong>de</strong>.<br />
Etwa zehn Fälle aus <strong>de</strong>r vorgelegten Liste beträfen förmliche<br />
Verfahren.<br />
cc) Diese behaupteten Tatsachen<br />
tragen <strong>de</strong>n Anspruch, ein<br />
Spezialist für Erbrecht zu sein,<br />
nicht. Die Beschreibung <strong>de</strong>r<br />
eigenen Tätigkeit durch <strong>de</strong>n<br />
Bekl. bleibt sogar hinter <strong>de</strong>m<br />
Voraussetzungen für<br />
die Verleihung <strong>de</strong>s<br />
Fachanwaltstitels<br />
notwendig
184 Berufsrechtliche Rechtsprechung BRAK-Mitt. 4/2007<br />
Weitere berufsrechtliche Rechtsprechung<br />
zurück, was als Voraussetzung für die Verleihung <strong>de</strong>r Bezeichnung<br />
„Fachanwalt für Erbrecht“ in <strong>de</strong>n §§1ff., 14f <strong>de</strong>r 2. FAO<br />
geregelt ist. Sowird für die Verleihung <strong>de</strong>s Titels „Fachanwalt<br />
für Erbrecht“ u.a. verlangt, dass <strong>de</strong>r RAin<strong>de</strong>n letzten drei Jahren<br />
vor <strong>de</strong>r Antragstellung 80Erbrechtsfälle persönlich bearbeitet<br />
hat, wovon min<strong>de</strong>stens 20 Fälle rechtsförmliche Verfahren<br />
gewesen sein müssen. Außer<strong>de</strong>m sind nach §14f FAO beson<strong>de</strong>re<br />
Kenntnisse in bestimmten Bereichen erfor<strong>de</strong>rlich, nämlich<br />
auf folgen<strong>de</strong>n Gebieten:<br />
(1) materielles Erbrecht unter Einschluss erbrechtlicher Bezüge<br />
zum Familien-, Gesellschafts-, Stiftungs- und Sozialrecht,<br />
(2) Internationales Privatrecht imErbrecht,<br />
(3) vorweggenommene Erbfolge, Vertrags- und Testamentsgestaltung,<br />
(4) Testamentsvollstreckung, Nachlassverwaltung, Nachlassinsolvenz<br />
und Nachlasspflegschaft,<br />
(5) steuerrechtliche Bezüge zum Erbrecht,<br />
(6) Beson<strong>de</strong>rheiten <strong>de</strong>r Verfahrens- und Prozessführung.<br />
Nach §5Satz 1lit. m) FAOmüssen sich von <strong>de</strong>n nachgewiesenen<br />
80 Fällen min<strong>de</strong>stens jeweils fünf Fälle auf drei <strong>de</strong>r ersten<br />
fünf vorstehend genannten Teilbereiche beziehen.<br />
Dass seine bisherige Tätigkeit diese Voraussetzungen erfüllt,<br />
behauptet <strong>de</strong>r Bekl. selbst nicht. Nach seinem eigenen Vortrag<br />
han<strong>de</strong>lt es sich bei <strong>de</strong>n durch die Mandatsliste dokumentierten<br />
Fällen nur um zehn rechtsförmliche Verfahren. Auch eine Differenzierung<br />
nach Prozessverfahren und Verfahren <strong>de</strong>r Freiwilligen<br />
Gerichtsbarkeit wird nicht vorgenommen. Außer<strong>de</strong>m<br />
weist die Kl. zutreffend daraufhin, dass es sich bei einem knappen<br />
Drittel <strong>de</strong>r aufgelisteten Fälle um eine so genannte Erstberatung,<br />
also umeine Einstiegsberatung, eine pauschale, überschlägige<br />
Beratung (Gerold/Schmidt-Ma<strong>de</strong>rt , RVG, 17. Aufl.,<br />
§34Rdnr. 39) gehan<strong>de</strong>lt habe. Des Weiteren ist zu berücksichtigen,<br />
dass die allgemein gehaltenen Mandatsbeschreibungen<br />
in einer Reihe von Fällen keinen erbrechtlichen, son<strong>de</strong>rn einen<br />
an<strong>de</strong>ren Hintergrund vermuten lassen (z.B. Betreuung, Rückfor<strong>de</strong>rung<br />
Grundstück, Schenkung, Vorsorgevollmacht). Nach<br />
alle<strong>de</strong>m genügt die bisherige Tätigkeit <strong>de</strong>s Bekl. nach eigenem<br />
Vortrag nicht <strong>de</strong>n Anfor<strong>de</strong>rungen, die an einen Fachanwalt für<br />
Erbrecht gestellt wer<strong>de</strong>n. Es verwun<strong>de</strong>rt <strong>de</strong>shalb auch nicht,<br />
dass die Kl. inihrem nachgelassenen Schriftsatz v. 16.4.2007<br />
mitgeteilt hat, ihr sei als zuständiger Kammer (§ 22 Abs. 1FAO)<br />
nichts darüber bekannt, dass <strong>de</strong>r Bekl. –wie von ihm in<strong>de</strong>r<br />
mündlichen Verhandlung erklärt –die Verleihung <strong>de</strong>r Fachanwaltsbezeichnung<br />
für das Gebiet Erbrecht betreibe. Ein entsprechen<strong>de</strong>r<br />
Antrag sei bislang nicht gestellt.<br />
dd) Rechtfertigt aber <strong>de</strong>r Vortrag <strong>de</strong>s Bekl. noch nicht einmal<br />
die Annahme, dieser erfülle die Voraussetzungen eines Fachanwaltes<br />
für Erbrecht, dann fehlt es nach <strong>de</strong>m oben dargelegten<br />
Maßstab erst recht an einer ausreichen<strong>de</strong>n Tatsachengrundlage<br />
für die Werbebehauptung, <strong>de</strong>r Bekl. sei Spezialist imErbrecht.<br />
Die angegriffene Bezeichnung erweist sich damit als irreführend<br />
i.S.v. §5Abs. 1UWG.<br />
d) Irreführend und wettbewerbswidrig ist auch die Bezeichnung<br />
<strong>de</strong>r Anwaltskanzlei <strong>de</strong>s Bekl. als Erbrechtszentrale. Die<br />
Unternehmensbezeichnung „Zentrale“ erweckt beieinem nicht<br />
unerheblichen Teil <strong>de</strong>r angesprochenen Verkehrskreise die Vorstellung,<br />
es han<strong>de</strong>le sich umein Unternehmen, das in seiner<br />
Be<strong>de</strong>utung, seiner Größe und Leistungsfähigkeit über <strong>de</strong>m<br />
Durchschnitt vergleichbarer Betriebe liege.<br />
Irreführung über<br />
Größe und Leistungsfähigkeit<br />
Dies gilt auch für Dienstleistungsbetriebe<br />
(BGH, MDR 1977,<br />
380) wie eine Anwaltskanzlei.<br />
Aus <strong>de</strong>m Vortrag <strong>de</strong>s Bekl. ergibt<br />
sich nicht, dass seine Kanzlei im<br />
Vergleich zu Wettbewerbern einen Vorsprung habe, <strong>de</strong>r die<br />
Bezeichnung Erbrechtszentrale als zutreffen<strong>de</strong>, sachangemessene<br />
Information <strong>de</strong>s rechtsuchen<strong>de</strong>n Publikums erscheinen<br />
lässt.<br />
3. Unbegrün<strong>de</strong>t ist die Klage, soweit die Kl. beanstan<strong>de</strong>t, dass<br />
<strong>de</strong>r Bekl. damit wirbt, er habe sich auf Schenken und Vererben<br />
„spezialisiert“. Nach allgemeinem Sprachverständnis ist die<br />
Spezialisierung ein Prozess, <strong>de</strong>r die Hinwendung zu einem<br />
bestimmten Teilgebiet, die Konzentration auf eine Spezialmaterie<br />
beinhaltet. Am En<strong>de</strong> einer erfolgreichen Spezialisierung ist<br />
<strong>de</strong>r Status <strong>de</strong>s Spezialisten erreicht. Auch <strong>de</strong>r Stu<strong>de</strong>nt o<strong>de</strong>r <strong>de</strong>r<br />
Berufsanfänger kann sich „spezialisieren“, ohne dadurch<br />
bereits zum Spezialisten zuwer<strong>de</strong>n. Deshalb ist es nach Auffassung<br />
<strong>de</strong>r Kammer nicht irreführend, wenn <strong>de</strong>r Bekl. damit<br />
wirbt, er habe sich auf erbrechtliche Fragen spezialisiert. Eine<br />
Aussage über seine einschlägigen Erfahrungen und Kenntnisse<br />
ist damit nicht verbun<strong>de</strong>n.<br />
Unzulässige Fotoveröffentlichung eines Medienrechtsanwalts<br />
ineiner überregionalen Zeitung<br />
BGB §823, §1004 Abs. 1;KUG §22, §23; GG Art. 1, Art. 2<br />
*1. Die Veröffentlichung von Fotos im Rahmen eines Artikels mit<br />
<strong>de</strong>r Überschrift „Rächer <strong>de</strong>r Genervten“ ineiner überregionalen<br />
Zeitung, die einen bekannten Presse- und Medien-RA zeigen, verletzt<br />
diesen Anwalt in seinem Recht ameigenen Bild.<br />
*2. Bei <strong>de</strong>r beruflichen Rechtewahrnehmung <strong>de</strong>s Anwalts für seinen<br />
prominenten Mandanten han<strong>de</strong>lt essich nicht um ein zeitgeschichtliches<br />
Ereignis.<br />
LG Berlin, Urt. v.8.3.2007 –27 O1208/06<br />
Volltext unter www.<strong>brak</strong>-<strong>mitteilungen</strong>.<strong>de</strong><br />
Rechtsanwalt als Mitbewerber<br />
UWG §2Abs. 1<br />
*Ein in einer kleinen Kanzlei auf <strong>de</strong>m Gebiet <strong>de</strong>s Familienrechts<br />
tätiger Anwalt aus Frankfurt amMain ist Mitbewerber eines nicht<br />
<strong>de</strong>rart spezialisierten Anwalts einer kleinen Berliner Kanzlei.<br />
LG Berlin, Urt. v.12.12.2006 –15O587/06<br />
Volltext unter www.<strong>brak</strong>-<strong>mitteilungen</strong>.<strong>de</strong><br />
Vergütung – Zur Erstattung vorgerichtlich entstan<strong>de</strong>ner<br />
Anwaltskosten<br />
ArbGG §12a Abs. 1Satz 1<br />
*1. Aus §12a Abs. 1Satz 1ArbGG folgt nicht nur ein Ausschluss<br />
<strong>de</strong>s prozessualen Kostenerstattungsanspruchs aus § 91 ZPO.<br />
Diese Vorschrift erfasst auch materiell-rechtliche Kostenerstattungsansprüche<br />
wie Scha<strong>de</strong>nsersatzansprüche o<strong>de</strong>r Ansprüche<br />
aus Verzugsscha<strong>de</strong>n. Der Ausschluss <strong>de</strong>r Erstattungspflicht für<br />
Anwaltskosten gilt auch für <strong>de</strong>n Fall, dass sich die Tätigkeit <strong>de</strong>s<br />
Anwalts auf eine außergerichtliche Tätigkeit beschränkt und es<br />
nicht zueinem Prozess kommt.<br />
*2. Die Neugestaltung <strong>de</strong>s anwaltlichen Vergütungsrechts gibt<br />
keine Veranlassung, von diesem Grundsatz abzuweichen.<br />
LAG Nie<strong>de</strong>rsachsen, Urt. v.15.5.2007 –13 Sa 108/07<br />
Volltext unter www.<strong>brak</strong>-<strong>mitteilungen</strong>.<strong>de</strong>
BRAK-Mitt. 4/2007<br />
Aktuelle Hinweise<br />
IX<br />
(Fortsetzung von Seite VIII)<br />
das Recht auf Information, auf einen<br />
Rechtsbeistand und Dolmetscher sowie<br />
auf das Recht auf Übersetzung <strong>de</strong>r Verfahrensdokumente<br />
beschränken. Um einen<br />
Kompromiss möglich zu machen,<br />
schlug <strong>de</strong>r <strong>de</strong>utsche Vorsitz zu<strong>de</strong>m die<br />
optionale Beschränkung <strong>de</strong>s Anwendungsbereichs<br />
auf Fälle <strong>de</strong>s Europäischen<br />
Haftbefehls o<strong>de</strong>r ein Vorgehen im<br />
Weg <strong>de</strong>r „verstärkten Zusammenarbeit“<br />
vor. Jedoch konnten die sechs Mitgliedstaaten<br />
Großbritannien, Irland, Tschechien,<br />
Slowakei, Malta und Zypern<br />
letztlich nicht überzeugt wer<strong>de</strong>n. Nun<br />
besteht die Hoffnung, dass ein Großteil<br />
<strong>de</strong>r Mitgliedstaaten im Wege <strong>de</strong>r verstärkten<br />
Zusammenarbeit sich auf die<br />
Verabschiedung von sehr viel weiterreichen<strong>de</strong>n<br />
Verfahrensrechten einigen<br />
wird.<br />
RAin Mila Otto, BRAK Brüssel<br />
Buchbesprechung<br />
Neues Wörterbuch zum<br />
Rechtsenglisch<br />
Wer schon immer wissen wollte, was<br />
„dolos-absichtsloses Werkzeug“ auf<br />
Englisch heißt, kann jetzt auf ein neues<br />
Wörterbuch zurückgreifen. In einer ungewöhnlichen<br />
Zusammenarbeit haben<br />
<strong>de</strong>r renommierte Sprachverlag Langenscheidt<br />
und das wohl bekannteste Repetitorium,<br />
Alpmann und Schmidt, ein<br />
handliches Fachwörterbuch herausgebracht.<br />
Juristische Begriffe imweitesten<br />
Sinne lassen sich dort nachschlagen –in<br />
bei<strong>de</strong>n Übersetzungs-Richtungen sogar.<br />
Und sokann etwa <strong>de</strong>r <strong>de</strong>utsche Anwalt<br />
bei einem Strafrechtsfall mit internationalem<br />
Bezug <strong>de</strong>n „agent lacking criminal<br />
intent“ in Erfahrung bringen. Dass<br />
sich neben <strong>de</strong>r alten „Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltsgebührenordnung“<br />
und <strong>de</strong>r (ebenfalls<br />
angezählten) „Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltsordnung“<br />
nicht auch die „Bun<strong>de</strong>srechtsanwaltskammer“<br />
fin<strong>de</strong>t, sei <strong>de</strong>n<br />
Rechtsexperten und Linguisten im Autorenteam<br />
verziehen: „Rechtsanwaltskammer“<br />
wird immerhin als „professional<br />
association oflawyers“ erklärt und sodann<br />
mit <strong>de</strong>n Beson<strong>de</strong>rheiten <strong>de</strong>s englischen<br />
wie amerikanischen Englisch weiter<br />
präzisiert.<br />
Wer <strong>de</strong>n Weg zum papierlosen Büro gefun<strong>de</strong>n<br />
hat, kann auf eine mitgelieferte<br />
CD-ROM zurückgreifen. Der robuste<br />
Einband bürgt allerdings dafür, dass das<br />
Wörterbuch auch einen täglichen Gebrauch<br />
im internationalen Rechtsverkehr<br />
durchstehen dürfte. Dankenswerterweise<br />
haben die Bearbeiter <strong>de</strong>n<br />
Schwerpunkt nicht auf das unternehmenslastige<br />
Wirtschaftsrecht gelegt,<br />
son<strong>de</strong>rn das allgemeine Zivil- und Vertragsrecht<br />
in <strong>de</strong>n Fokus gerückt. Aber<br />
auch Steuer-, Straf- o<strong>de</strong>r Prozessrecht<br />
kommen wahrlich nicht zu kurz. Dass<br />
sich das Werk seinem Vorwort zufolge<br />
in erster Linie anStudieren<strong>de</strong> und Referendare<br />
richtet, ist zum Glück wohl eher<br />
ein Lippenbekenntnis zugunsten <strong>de</strong>r beteiligten<br />
Repetitoren –auch <strong>de</strong>r gestan<strong>de</strong>ne<br />
Robenträger wird damit im Kanzleialltag<br />
sicher gut fahren.<br />
Fast schon eigenständige Publikationen<br />
wert gewesen wären die umfangreichen<br />
Einführungen in das englische und<br />
amerikanische Rechtssystem. Die (ebenfalls<br />
zweisprachige) Darstellung <strong>de</strong>utscher<br />
Vorschriften und Institutionen<br />
wird dagegen –je<strong>de</strong>nfalls hierzulan<strong>de</strong> –<br />
auf weniger Interesse stoßen. Ein wenig<br />
willkürlich mutet die knappe Auswahl<br />
von Formularschreiben im Anhang an.<br />
Immerhin lassen sich diese als Vorlage<br />
für einen englischsprachigen Musterbrief<br />
nutzen. Schmerzlich ist freilich <strong>de</strong>r<br />
Verzicht auf jegliche Erläuterung zur<br />
Aussprache: Wer etwa zum Telefonhörer<br />
greifen will, um mündlich einen<br />
Rechtsfall zu besprechen, muss dann<br />
mitunter doch eine weitere Quelle verwen<strong>de</strong>n<br />
(und wird bei juristischen Fachbegriffen<br />
ineinem normalen Sprachlexikon<br />
natürlich auf erhebliche Lücken stoßen).<br />
Das „Fachwörterbuch Kompakt<br />
Recht Englisch“ von Langenscheidt/Alpmann<br />
hat 619 Seiten und kostet 44,90<br />
Euro.<br />
Dr. Joachim Jahn ,Frankfurt/M.<br />
Veranstaltungshinweise<br />
4. Hannoveraner<br />
ZPO-Symposion »Zugang<br />
zum Recht –aus <strong>de</strong>r Sicht<br />
vonWissenschaftund Praxis«<br />
am 22. September 2007<br />
in Hannover<br />
Am 22. September 2007 fin<strong>de</strong>t das<br />
4. Hannoveraner ZPO-Symposion zu<br />
<strong>de</strong>m Generalthema „Zugang zum Recht<br />
– aus <strong>de</strong>r Sicht von Wissenschaft und<br />
Praxis“ statt. Recht, das prozessual nicht<br />
durchgesetzt wer<strong>de</strong>n kann, ist für <strong>de</strong>n<br />
Inhaber <strong>de</strong>s Rechts ein stumpfes<br />
Schwert. Unzureichen<strong>de</strong> Mittel einer<br />
Partei, die als Klägerin o<strong>de</strong>r Beklagte an<br />
einer Streitsache beteiligt ist, dürfen <strong>de</strong>n<br />
effektiven Zugang zum Recht aus rechtsstaatlichen<br />
Grün<strong>de</strong>n nicht verhin<strong>de</strong>rn.<br />
(Fortsetzung Seite X)<br />
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X Aktuelle Hinweise BRAK-Mitt. 4/2007<br />
BRAK-Mitt. 4/2007<br />
(Fortsetzung von Seite IX)<br />
Dies sicherzustellen ist eine Aufgabe <strong>de</strong>s Staates, die er<br />
<strong>de</strong>rzeitvornehmlich durch dasInstrument<strong>de</strong>r Prozesskostenhilfe<br />
erfüllt. Eine mögliche Alternative hierzu ist das<br />
Erfolgshonorar. Das Bun<strong>de</strong>sverfassungsgericht entschied<br />
jüngst, dass das bisherige Verbot <strong>de</strong>s Erfolgshonorars zu<br />
restriktiv und daher zum Teil nicht verfassungsgemäß sei.<br />
Dem Gesetzgeber erteilte es<strong>de</strong>n Auftrag, biszum 30. Juni<br />
2008 eine Regelung zu erlassen, welche zumin<strong>de</strong>st ausnahmsweise<br />
die Vereinbarung eines Erfolgshonorars<br />
zulässt. Gleichzeitig hat sich <strong>de</strong>r Bun<strong>de</strong>stag mit einem<br />
Gesetzentwurf <strong>de</strong>s Bun<strong>de</strong>srats zur Begrenzung <strong>de</strong>r Prozesskostenhilfe<br />
zubefassen. Bei<strong>de</strong> Themen wer<strong>de</strong>n Beratungsgegenstand<br />
<strong>de</strong>s 4.Hannoveraner ZPO-Symposions<br />
sein.<br />
Ob ein Erfolgshonorar einen besseren Zugang zum Recht<br />
gewährleisten kann, untersuchen Dr. Reinhard Gaier,<br />
Richter <strong>de</strong>s Bun<strong>de</strong>sverfassungsgerichts (Karlsruhe), Prof.<br />
Dr. Rolf Stürner (Freiburg) sowie Prof. Dr. Christian Kirchberg<br />
(Karlsruhe). Zu <strong>de</strong>r geplanten Einschränkung <strong>de</strong>r<br />
Prozesskostenhilfe wird Frau Rechtsanwältin Ingeborg<br />
Rakete-Dombek (Berlin) Stellung nehmen. Der Frage, ob<br />
das neue Rechtsdienstleistungsgesetz <strong>de</strong>n Zugang zum<br />
Recht beeinflussen wird, gehen Richterin amBun<strong>de</strong>sgerichtshof<br />
Gabriele Caliebe (Karlsruhe) sowie Prof. Dr.<br />
Christian Wolf (Hannover) nach. Schließlich stellen Prof.<br />
Dr. Christian Armbrüster (Berlin) und Rechtsanwalt beim<br />
BGH Prof. Dr. Volkert Vorwerk (Karlsruhe) die klassische<br />
Prozessfinanzierung durch Rechtsschutzversicherungen<br />
und die alternative Prozessfinanzierung durch Prozessfinanzierer<br />
auf <strong>de</strong>n Prüfstand.<br />
Erneut wollen die Veranstalter <strong>de</strong>s Hannoveraner ZPO-<br />
Symposions, Prof. Dr. Christian Wolf ,Rechtsanwalt beim<br />
Bun<strong>de</strong>sgerichtshof Professor Dr. Volkert Vorwerk, die<br />
Rechtsanwaltskammer Celle und die Neue Juristische<br />
Wochenschrift (NJW) eine Plattform für <strong>de</strong>n Dialog zwischen<br />
Wissenschaft und Praxis zur Verfügung zustellen.<br />
Das Symposion fin<strong>de</strong>t am 22. September 2007 von<br />
10:00–17:30 Uhr imHörsaalgebäu<strong>de</strong> VII <strong>de</strong>r Universität<br />
Hannover, Conti-Campus, Königsworther Platz 1 in<br />
30167 Hannover statt. Die Teilnahme am Symposion ist<br />
kostenlos. Auf Grund <strong>de</strong>r begrenzten Teilnehmerzahl ist<br />
eine Anmeldung andie NJW-Redaktion per Telefax 069-<br />
756091-90 o<strong>de</strong>r per E-Mail: symposion@beck-frankfurt.<strong>de</strong>,<br />
möglichst bis zum 14.9.2007, erbeten. Nähere<br />
Informationen unter http://www.jura.uni-hannover.<strong>de</strong>/<br />
wolf/<br />
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Anwaltsvereinigung e.V.<br />
Die 37. DACH-Tagung fin<strong>de</strong>tam 20.– 22.9.2007 in Hamburg<br />
zum Thema „Public Private Partnerships“ statt.<br />
Die 38. DACH-Tagung ist vom 22.– 24.5.2008 inGraz<br />
geplant.<br />
Weitere Informationen über die DACH Europäische<br />
Anwaltsvereinigung e.V. sind erhältlich bei <strong>de</strong>r Mitglie<strong>de</strong>rverwaltung,<br />
c/o Frau Rechtsanwältin Dr. Susanne<br />
Hüppi, Klosbachstraße 10, CH-8032 Zürich, Tel.:<br />
0041 44252 6688, Fax.: 0041 44252 6390, E-Mail:<br />
sh@interlaw.ch o<strong>de</strong>r im Internet unter www.dach-ra.<strong>de</strong>.<br />
(Fortsetzung Seite XII)<br />
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Ein Fall für<br />
<strong>de</strong>n Anwalt.<br />
Vertrauen ist gut. Anwalt ist besser.<br />
Ihre Versicherung sagt:<br />
halb so schlimm.<br />
Was sa g tIhr Anwalt?<br />
Vertrauen ist gut. Anwalt ist besser.<br />
WasSie mit Ihrem Geld tun,<br />
wenn Sie jetzt nichts tun.<br />
Vertrauen ist gut. Anwalt ist besser.<br />
Das ist <strong>de</strong>r Grund, warum Sie<br />
in Rechtsfragen lieber einem<br />
Anwalt vertrauen sollten.<br />
Vertrauen ist gut. Anwalt ist besser.
XII Aktuelle Hinweise BRAK-Mitt. 4/2007<br />
BRAK-Mitt. 4/2007<br />
(Fortsetzung von Seite X)<br />
Crashkurs Europarecht <strong>de</strong>s Centrums für<br />
Europarechtan<strong>de</strong>r UniversitätPassaue.V.<br />
(CEP)<br />
Das CEP veranstaltet am 13./14. September 2007 einen<br />
Crashkurs Europarecht auf Schloss Hofen amBo<strong>de</strong>nsee<br />
in Österreich. Dieses Fortbildungsseminar richtet sich<br />
jeweils anJuristen aller Berufsfel<strong>de</strong>r, die in ihrer täglichen<br />
Praxis mit <strong>de</strong>r stetig wachsen<strong>de</strong>n Be<strong>de</strong>utung <strong>de</strong>s Europarechts<br />
konfrontiert wer<strong>de</strong>n. In<strong>de</strong>n Seminarblöcken 1–3<br />
wer<strong>de</strong>n die Grundlagen <strong>de</strong>s Europarechts vermittelt. Im<br />
Rahmen <strong>de</strong>s Seminarblocks 4erhalten die Teilnehmer die<br />
Möglichkeit, einen für sie beson<strong>de</strong>rs relevanten Bereich<br />
zu vertiefen. Zur Wahl stehen die Grundfreiheiten <strong>de</strong>s<br />
EG-Vertrages, das EG-Beihilfen- und Vergaberecht sowie<br />
das Verhältnis von EG-Binnenmarktrecht und Steuerrecht.<br />
Referieren wer<strong>de</strong>n Prof. Dr. Michael Schweitzer<br />
(Universität Passau),Prof. Dr. Rainer Wernsmann (Universität<br />
Passau), Rechtsanwalt Dr. Hans-Georg Kamann<br />
(Mayer Brown Rowe &Maw LLP, Frankfurt a.M.), Wiss.<br />
Ass. Sabine Ahlers (Universität Passau), Regierungsrat<br />
z.A. Florian Vogel (Staatliches Bauamt Passau). Der Teilnahmebeitrag<br />
beträgt 450 Euro.<br />
Gute Nachricht<br />
für Notare.<br />
Interessenten wen<strong>de</strong>n sich bitte an das Centrum für Europarecht<br />
an <strong>de</strong>r Universität Passau e.V. (CEP), Geschäftsführerin<br />
Marina Schuldheis, LL.M., Innstraße 39, 94032<br />
Passau, Tel.: 08 51/5 09-23 36, Fax: -23 32, cep@unipassau.<strong>de</strong>,<br />
www. cep-passau.eu.<br />
IBA-Konferenz vom 14. bis 19.10.2007<br />
in Singapur<br />
Anwälte aus aller Welt wer<strong>de</strong>n zum diesjährigen IBA-<br />
Jahreskongress vom 14. bis 19.10.2007 in Singapur<br />
erwartet. Weitere Informationen imInternet unter http://<br />
www.ibanet.org/Conferences/singapore2007/.<br />
Union Internationale <strong>de</strong>s Avocats (UIA)<br />
Der 51. Jahreskongress <strong>de</strong>r UIA fin<strong>de</strong>t vom 31. Oktober<br />
bis 4. November 2007 in Paris statt. Mehr als 1.000<br />
Anwälte und Vertreter internationaler Anwaltsvereinigungen<br />
wer<strong>de</strong>n in über 40 Arbeitsgruppen (z.B. Gesellschaftsrecht,<br />
Versicherungsrecht, Finanzdienstleistungen,<br />
Menschenrechte, Prozessrecht, Mediation und Schiedsgerichtsbarkeit,<br />
…) und imRahmen von drei Hauptthemen<br />
aktuelle Rechtsprobleme, menschenrechtliche Probleme<br />
sowie berufsrechtliche Themen diskutieren. Die<br />
Hauptthemen <strong>de</strong>s diesjährigen Kongresses sind: Strafprozessrecht<br />
auf <strong>de</strong>m Prüfstand, Corporate Governance und<br />
Die Rechte <strong>de</strong>r Frauen, ein Ausdruck von Kultur und<br />
Macht. Einzelheiten zum Programm und <strong>de</strong>n Themen <strong>de</strong>r<br />
Arbeitsgruppen erhalten Sie auf <strong>de</strong>r Homepage <strong>de</strong>r UIA<br />
unter www.uianet.org sowie über <strong>de</strong>n Präsi<strong>de</strong>nten <strong>de</strong>s<br />
Nationalen Komitees <strong>de</strong>r UIA in Deutschland, Rechtsanwalt<br />
und Avocat àla Cour Lutz Hartmann, c/o Hei<strong>de</strong><br />
Rechtsanwälte, Rennbahnstr. 72-74, 60528 Frankfurt am<br />
Main, Mail: lutz.hartmann@hei<strong>de</strong>legal. com.<br />
Nun ist sie da, die neue Auflage <strong>de</strong>s kompakten Kommentars von<br />
Lerch, <strong>de</strong>r Ihnen in allen Fällen wie<strong>de</strong>r einen schnellen Überblick<br />
zum jeweiligen beurkundungsrechtlichen Problem und seiner<br />
Lösung gibt. Statt dogmatischer Grundsatzerwägungen fin<strong>de</strong>n<br />
Sie hier sofort <strong>de</strong>n Wegzur korrekten Beurkundung. Gera<strong>de</strong> dann,<br />
wenn Sie unter Zeitdruck eine richtige Entscheidung treffen müssen.<br />
Diese Kommentierung <strong>de</strong>s gesamten Beurkundungsrechts mit<br />
seinen Bezügen zum Dienstrecht <strong>de</strong>s Notars ist selbstverständlich<br />
wie<strong>de</strong>r auf <strong>de</strong>m allerneuesten Stand. So wer<strong>de</strong>n beispielsweise<br />
auch die Rechtsfragen rund um die elektronische Signatur in <strong>de</strong>r Neuauflage<br />
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