A. Lerndaten 10. Teil: Rechtswidrigkeit B. Inhaltsübersicht 10. Teil C ...

Lernprogramm Strafrecht 10. Teil 

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A. Lerndaten 10. Teil: Rechtswidrigkeit 

Seiten: 31 (251 insgesamt) 

! ca. 100 Minuten (1005 = 16h 45 Min. insgesamt) 

B. Inhaltsübersicht 10. Teil 

136 Allgemeines zur Rechtswidrigkeit 

137 Rechtfertigungsgründe (Übersicht) 

138 Rechtfertigende Notstände (Übersicht) 

139 Der zivilrechtliche Notstand (§§ 228, 904 BGB) 

140 Der allgemeine rechtfertigende Notstand (§ 34) 

141 § 34: Rechtsprechung 

142 Notwehr - Grundgedanken 

143 Notwehr (§ 32) 

144 § 32: „Angriff“ 

145 § 32: „Gegenwärtigkeit“ 

146 § 32: „Rechtswidrigkeit“ 

147 § 32: "Notwehrfähigkeit" 

148 § 32: Notwehrhandlung (Grundsätze) 

149 § 32: „Erforderlichkeit“ 

150 § 32: „Gebotensein“ 

151 § 32: Grenzen der Notwehr (Zusammenfassung) 


153 Festnahmerechte 

154 Rechtfertigungsgründe bei Fahrlässigkeitsdelikten 

155 Einverständnis und Einwilligung 

156 Das Züchtigungsrecht 

C. Lernkontrolle 10. Teil 

1. Durcharbeiten am: ............... 



© Eisenbeis Rechtsanwaltsges. mbH/RA Dr. U. Schlegel 2006


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10. Teil: Rechtswidrigkeit 

136 Allgemeines zur Rechtswidrigkeit 

υ Merke: Eine Handlung ist rechtswidrig, wenn sie einen Unrechtstatbestand 

verwirklicht und nicht durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckt 

ist. 

a) Den Unrechtstatbeständen stehen sog. Erlaubnistatbestände 

gegenüber, die das rechtsgutsverletzende Verhalten ausnahmsweise 

gestatten. 

Rechtfertigungsgründe bedürfen nicht notwendigerweise einer 

gesetzlichen Regelung (s. z.B. die "rechtfertigende Pflichtenkollision"). 

b) Das Problem des subjektiven Rechtfertigungselementes 

aa) 

Nach h.M. wird eine tatbestandsmäßige Handlung nur gerechtfertigt, 

wenn 

• die objektiven Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes vorliegen 

und 

• der Täter in Kenntnis der rechtfertigenden Sachlage und aufgrund der 

ihm dadurch verliehenen Befugnis gehandelt hat (Lehre von den subjektiven 

Rechtfertigungselementen) - str. (z.B. BGH NStZ 1996, 29; 

BayObLG NStZ-RR 1999, 9); für letztere streiten der Wortlaut der 

Norm (z.B. § 32: " ... um ... zu ...") und die notwendige Kompensation 

von Erfolgs- und Handlungsunwert 



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BGH NStZ 1996, 29, 30: Eine Tat kann auch dann durch Notwehr gerechtfertigt 

sein, wenn der Täter neben der Abwehr noch andere Ziele 

verfolgt, solange sie den Verteidigungszweck nicht völlig in den Hintergrund 

drängen; dies gilt auch dann, wenn Wut bei der Tat eine Rolle 

spielt (s. auch BayObLG NStZ-RR 1999, 9 und BGH NStZ 2000, 356, 

366). 

bb) 

Konsequenzen des Fehlens eines subjektiven Rechtfertigungselementes 

(1) Grds.: Tat ist rechtswidrig - im Übrigen gilt: 

(2) 1. Auffassung: Vollendete rechtswidrige Tat (so z.B. BGHSt 3, 

194; NStZ 1996, 29, 30) 

(3) 2. Auffassung: Versuchsregeln direkt bzw. analog - Arg.: Der 

Unwertgehalt der Tat beschränkt sich wie bei einem untauglichen 

Versuch auf den subjektiven Handlungsunwert, der im Willen zur 

Rechtsverletzung zum Ausdruck kommt (so u.a. W/B, AT, RN 

278 f. – zum Prüfungsaufbau s. W/B, a.a.O., RN 280) 

Anmerkung: Der umgekehrte Fall führt zum Erlaubnistatbestandsirrtum 

(= irrige Annahme einer rechtfertigenden Sachlage) oder zu einem 

Erlaubnisirrtum (z.B. bei Fehlvorstellungen über die rechtlichen Grenzen 

der Notwehr, vgl. W/B, a.a.O., RN 280). 

137 Rechtfertigungsgründe (Übersicht 19) 

Übersicht 19: Rechtfertigungsgründe (Auswahl) 

(1) Notwehr (§§ 32 StGB; 227 BGB) 

(2) Erlaubte Selbsthilfe (§§ 229, 561, 859, 1029 BGB) 

(3) Zivilrechtlicher Notstand (§§ 228, 904 BGB) 

(4) Allgemeiner rechtfertigender Notstand (§§ 34 StGB, 16 OWiG) 

(5) Rechtfertigende Pflichtenkollision 

(6) Rechtfertigende Einwilligung/mutmaßliche Einwilligung 

(7) Wahrnehmung berechtigter Interessen (§ 193) 

(8) Festnahmerecht (§§ 127 I, II StPO) 

(9) Amtsbefugnisse / Dienstrechte / besondere Rechtspflichten von 

Amtsträgern (z.B. §§ 81 ff. StPO) 

(10) Politisches Widerstandsrecht gem. Art. 20 IV GG 



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Anmerkungen: 

a) Soweit der einschlägige Rechtfertigungsgrund zugleich mit der 

Handlungserlaubnis eine Eingriffsbefugnis gewährt, folgt daraus 

die Duldungspflicht dessen, der die gerechtfertigte Handlung 

mit ihren Eingriffsfolgen hinzunehmen hat. 

b) Strafbare Teilnahme (§§ 26, 27) ist nur an einer rechtswidrigen 

Tat möglich (s.o.). 

c) Problem: Mehrere Rechtfertigungsgründe, die auf denselben 

Sachverhalt zutreffen 

aa) 

bb) 

Grundsatz: Unabhängig voneinander und ggf. nebeneinander anwendbar 

(z.B. §§ 859, 229 BGB neben § 32) 

Ausnahme: Verdrängung (insbesondere bei § 34) - gegenüber 

der speziellen Regelung beim rechtfertigenden Notstand gem. 

§§ 228, 904 BGB und § 218 a, tritt § 34 als ultima ratio für Konfliktlagen 

außergewöhnlicher Art regelmäßig zurück 

d) §§ 32, 34 gelten auch für Amtsträger im Bereich hoheitlichen 

Handelns, soweit dort engere oder speziellere Sonderregeln fehlen 

(z.B. polizeilicher Schusswaffengebrauch - W/B, AT, RN 

289 - str.) 

Zur Androhung von Folter durch Vernehmungsbeamte s. W/B, 

a.a.O.: §§ 32, 34 finden auch auf Polizeibeamte Anwendung, problematisch 

sind aber das Gebotensein bei § 32 bzw. die Angemessenheitsprüfung 

bei § 34 (s. auch LG Frankfurt a. M. NStZ 2005, 276 = 

NJW 2005, 693); nach S/S-Lenckner/Perron (§ 32 RN 62 a) stehen der 

Anwendung von Folter bei § 32 nicht der gegenwärtige und rechtswidrige 

Angriff sowie die notwendige Gegenwärtigkeit entgegen, wohl aber 

zwingendes Verfassungs- und Völkerrecht, so z.B. Art. 104 I 2 i.V.m. 1 

I 1 GG und Art. 3 EMRK i.V.m. Art. 15 II EMRK (i.E. ebenso zu § 34, s. 

dort RN 41 e); s. auch Joecks, § 32, RN 39 f. m.w.N. 



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138 Rechtfertigende Notstände (Übersicht) 

a) Begrifflichkeiten 

Notstand = Zustand gegenwärtiger Gefahr für rechtlich geschützte 

Interessen, dessen Abwendung nur auf Kosten fremder 

Interessen möglich ist. Unterscheiden Sie bitte zwischen dem 

rechtfertigenden und dem entschuldigenden Notstand (zu ersterem 

s. §§ 34 StGB; 228, 904 BGB) - weiter s. nachfolgende 

Übersicht 

b) Unterscheide (Übersicht) 

Notstände 

Fälle des rechtfertigenden 

Notstandes (§§ 228, 904 

BGB, § 34 StGB, § 16 OWiG) 

Fälle des entschuldigenden 

Notstandes (§ 35 StGB) - Kollision 

gleichwertiger Interessen 

Prinzip des überwiegenden 

Interesses 

Unzumutbarkeit normgemäßen 

Verhaltens 

139 Der zivilrechtliche Notstand (§§ 228, 904 BGB) 

a) § 228 BGB (Sachwehr im defensiven Notstand): Die Rechtfertigung 

geht auf den Grundgedanken zurück, dass die Schutzinteressen 

des Bedrohten höher zu bewerten sind als das Interesse 

des Eigentümers an der Erhaltung einer Sache, deren Zustand 

andere gefährdet und zu Abwehrmaßnahmen zwingt. 



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aa) 

Prüfungsaufbau 

Prüfschema 21: § 228 BGB 

1. Drohen einer Gefahr durch fremde Sache für den Handelnden oder 

einen Dritten 

2. Einwirkung erforderlich zur Abwendung der Gefahr (mildestes Mittel, 

vgl. § 32) 

3. Schaden an der Sache nicht außer Verhältnis zu der Gefahr (kein 

wertmäßiges Überwiegen verlangt!) 

4. Verteidigungswille 

bb) 

Anmerkungen 

• Bei einer Gefährdung durch Tiere oder leblose Gegenstände tritt § 228 

BGB an die Stelle des § 32 StGB 

• § 228 S. 2 BGB lässt die Rechtmäßigkeit der Abwehr unberührt 

• Bei herrenlosen Sachen: § 228 BGB analog 

b) Im Gegensatz zu § 228 BGB erlaubt das Recht im Falle des aggressiven 

Notstandes (§ 904 BGB) die Einwirkung auf solche 

Sachen, die zu der Gefahrenquelle in keinerlei Beziehung stehen. 

Prüfungsaufbau: 

Prüfschema 22: § 904 BGB 

1. Gegenwärtige Gefahr, die für ein Rechtsgut droht 

2. Einwirkung ist zur Abwehr der Gefahr notwendig 

3. Drohender Schaden muss unverhältnismäßig größer sein als der 

dem Eigentümer durch den Eingriff in sein Eigentum entstehende 

Schaden 

4. Notstandswille 



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140 Der allgemeine rechtfertigende Notstand (§ 34) 

a) Prüfungsaufbau: 

Prüfschema 23: § 34 

1. Gegenwärtige Gefahr für ein notstandsfähiges Rechtsgut 

2. Nicht anders abwendbare Gefahr 

3. Objektive Erforderlichkeit der Abwehrhandlung 

a) Geeignetes Mittel 

b) Mildestes Mittel 

4. Interessenabwägung 

5. Angemessenheit 

6. Rettungswille 

b) Erläuterungen 

aa) 

Notstandslage: Gegenwärtige Gefahr für geschützte Rechtsgüter, 

die nicht anders abgewendet werden kann als durch Einwirkung 

auf ebenfalls geschützte bzw. rechtlich anerkannte Interessen: 

(1) Die Notstandsfähigkeit von Rechtsgütern setzt eine Schutzbedürftigkeit 

und eine Schutzwürdigkeit voraus 

(2) Gegenwärtige Gefahr = Zustand, dessen Weiterentwicklung 

den Eintritt oder die Intensivierung eines Schadens ernstlich befürchten 

lässt, sofern nicht alsbald Abwehrmaßnahmen ergriffen 

werden: 

• Die Bejahung einer solchen Gefahr ergibt sich jeweils aus einem 

Wahrscheinlichkeitsurteil, das an die im Handlungszeitpunkt vorliegenden 

Umstände anknüpft und die zu erwartende Geschehensentwicklung 

prognostiziert 

• Maßgebend für die Einschätzung der konkreten Situation und die daraus 

resultierende Gefahr ist das ex ante zu bestimmende Urteil eines 

sachkundigen Beobachters, dem neben dem einschlägigen gene- 



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rellen Erfahrungswissen auch ein etwaiges Sonderwissen des Notstandstäters 

zugrunde zu legen ist 

• Gefahr kann auch eine Dauergefahr sein (= gefahrdrohender Zustand, 

der jederzeit in eine Rechtsgutsbeeinträchtigung umschlagen kann); 

Gegenwärtigkeit (+), wenn die Dauergefahr so dringend ist, dass sie 

nur durch unverzügliches Handeln wirksam abgewendet werden kann 

(and. der Begriff "Angriff" in § 32!) 

bb) 

Notstandshandlung 

(1) Objektive Erforderlichkeit der Notstandshandlung 

• Erforderlich = was zur Abwendung der Gefahr geeignet ist und unter 

Berücksichtigung aller ex ante erkennbaren Umstände aus der Sicht 

eines sachkundigen objektiven Beobachters als der sicherste Weg 

zur Erhaltung des gefährdeten Rechtsgutes erscheint 

• Unter mehreren geeigneten Mitteln ist das relativ mildeste zu wählen 

• Von einer Ausweichmöglichkeit ist Gebrauch zu machen (grds. and. 

§ 32!). 

(2) Subjektiv vom Rettungswillen getragen 

cc) 

Rechtfertigung der Notstandshandlung 

(1) Rechtfertigung, wenn 

• bei Abwägung der widerstreitenden Interessen, namentlich der betroffenen 

Rechtsgüter und des Grades der ihnen drohenden Gefahren, 

das vom Täter geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich 

überwiegt - Interessenabwägung (§ 34 S. 1) und 

• die Tat ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden (Angemessenheitsklausel) 

- § 34 S. 2. 

(2) Im Rahmen der Abwägung der widerstreitenden Interessen sind 

insbesondere zu berücksichtigen: 

• Art und Ursprung 

• Intensität und 

• Nähe der Gefahr 



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• Art und Umfang der drohenden Werteinbußen 

• Rang- und Wertverhältnis der betroffenen bzw. kollidierenden Rechtsgüter 

• Besondere Gefahrtragungspflichten (z.B. Polizeibeamte) 

• Spezielle Schutzpflichten (z.B. Garantenstellung) 

• Der vom Täter verfolgte Endzweck 

• Etwaige Unersetzlichkeit des eintretenden Schadens 

• Größe der Rettungschancen usw. 

• Kein Ausschluss des § 34 bei Verschulden (and. § 35!) - aber hier im 

Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen 

• Beim Defensivnotstand sind qualitativ und quantitativ weitergehende 

Beeinträchtigungen zulässig als beim aggressiven Notstand (Grundgedanke 

des § 228 BGB) 

• Die Tötung eines Menschen ist allenfalls nach § 35 entschuldigungsfähig 

(Grundsatz des absoluten Lebensschutzes) 

Zusammenfassung: Wert- und Interessenabwägung bei § 34 

Eine Rechtfertigung unter Notstandsgesichtspunkten wird am 

ehesten bei der Verletzung formaler Ordnungsfragen oder ähnlich 

geringfügigen Beeinträchtigungen zu bejahen sein (z.B. Geschwindigkeitsüberschreitung; 

§ 316 in entsprechenden Fällen). 

Demgegenüber sind an die Rechtfertigung des Verhaltens um so 

höhere Anforderungen zu stellen, je persönlichkeitsnäher das betroffene 

Rechtsgut ist und je nachhaltiger die Notstandshandlung 

in die Freiheit der personalen Selbstbestimmung eingreift. 



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(3) Sonderproblem der Angemessenheitsprüfung: Unfreiwillige 

Blutspende: 

• Abwägung zwischen dem Recht des Menschen auf freie Selbstbestimmung 

und dem Solidaritätsprinzip 

• Ob das persönliche Opfer einer Blutspende erbracht wird oder nicht, 

muss in einem freiheitlichen Rechtsstaat grundsätzlich der eigenen 

sittlichen Entscheidung des einzelnen überlassen bleiben, kann also 

nicht Gegenstand einer "allgemeinen Hilfspflicht" (vgl. § 323 c) sein. 

Unterscheide insoweit auch Blutspende und Blutprobe! 

• Aber: Rechtspflicht innerhalb engster Schutz- und Beistandspflichten 

(Ehegatten, Eltern, Kinder usw.)! 


BGHSt 39, 133, 137 [kein Notstand bei Abwendbarkeit der Gefahr 

durch obrigkeitliche Hilfe]: § 34 setzt voraus, dass die Gefahr nicht 

anders abgewendet werden kann, liegt also nicht vor, wenn obrigkeitliche 

Hilfe rechtzeitig herbeigerufen werden kann. 

OLG Frankfurt, NStZ-RR 1996, 136: Nach Auffassung des Gerichts 

kommt die Rechtfertigung einer Körperverletzung nach § 34 in Betracht, 

wenn einem betrunkenen Autofahrer zum Zwecke der Verhinderung 

einer Weiterfahrt die Fahrzeugschlüssel abgenommen werden 

und anschließend ein Wiedererlangen der Schlüssel durch Festhalten 

vereitelt wird. 

OLG Frankfurt NStZ 2001, 149 [zu §§ 34, 203 I]: Besteht für den Arzt 

Anlass, an der Bereitschaft seines HIV-infizierten Patienten am Infektionsschutz 

des Lebenspartners zu zweifeln, ist der Arzt zur Unterrichtung 

des Partners verpflichtet. Anlass für entsprechende Zweifel besteht 

bereits dann, wenn der HIV-infizierte Patient ausdrücklich um 

Geheimhaltung seiner Erkrankung bittet. 



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142 Notwehr - Grundgedanken 

Die Notwehr beruht auf dem Grundsatz, dass das Recht dem 

Unrecht nicht zu weichen braucht. Die Verteidigung gilt daher 

nicht nur dem angegriffenen Rechtsgut selbst (Schutzprinzip), 

sondern zugleich der Bewährung der Rechtsordnung (Rechtsbewährungsgedanke). 

143 Notwehr (§ 32) 

a) Prüfungsaufbau 

Prüfschema 24: Notwehr (§ 32) 

I. Notwehrlage 

1. Angriff 

2. Gegenwärtigkeit 

3. Rechtswidrigkeit 

4. Notwehrfähigkeit 

II. Notwehrhandlung 

1. Geeignetheit 

2. Objektiv erforderlich 

3. Gebotensein 

III. Verteidigungswille 

b) Details: Definitionen 

aa) 

Notwehrlage: Gegenwärtiger rechtswidriger Angriff gegen ein 

notwehrfähiges Rechtsgut - das "Ob" der Notwehr: 

(1) Angriff = jede durch menschliches Verhalten drohende Verletzung 

rechtlich geschützter Güter oder Interessen; u.U. auch ein Unterlassen 

- Garantenpflicht i.S.v. § 13 vorausgesetzt. 

(2) Gegenwärtig = Angriff, der unmittelbar bevorsteht, begonnen hat oder 

noch fortdauert. Beendet ist der Angriff, wenn er fehlgeschlagen, endgültig 

aufgegeben oder vollständig durchgeführt ist, so dass die 



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Rechtsgutsverletzung durch Gegenwehr nicht mehr abgewendet werden 

kann. 

(3) Rechtswidrigkeit des Angriffs = jeder Angriff, der den Bewertungsnormen 

des Rechts objektiv zuwiderläuft und nicht durch einen Erlaubnissatz 

gedeckt ist (str. - s. weiter u. RN 146). 

(4) Notwehrfähig ist jedes dem Angegriffenen oder Dritten zustehende 

Gut und jedes rechtlich anerkannte Interesse. 

bb) 

Notwehrhandlung: Sie muss objektiv erforderlich, normativ geboten 

und von einem Verteidigungswillen getragen sein - das 

"Wie" der Notwehr: 

(1) Geeignetheit = jede Abwehrmaßnahme, die nach dem Grundgedanken 

des Notwehrrechts sinnvoll ist und dem Angriff wenigstens ein 

Hindernis in den Weg legt. 

(2) Objektiv erforderlich = alles, was zu einer wirksamen Verteidigung 

gehört, eine möglichst sofortige Beendigung des Angriffs erwarten 

lässt und die endgültige Beseitigung der Gefahr am besten gewährleistet 

- 

Achtung: Unter mehreren gleich wirksamen Verteidigungsmöglichkeiten 

ist diejenige zu wählen, die den geringsten Schaden anrichtet 

(Zurückhaltung bei Schusswaffen!) - näher u. RN 149. 

(3) Gebotensein der Verteidigungshandlung (allgemeines Verbot des 

Rechtsmissbrauchs): Eine Handlung ist nicht geboten, wenn dem Angegriffenen 

ein anderes Verhalten zuzumuten ist, insbesondere die 

Verteidigung einen Rechtsmissbrauch darstellen würde. 

(4) Verteidigungswille (s.o. RN 136 c)) 



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144 § 32: "Angriff" 

a) Das Verhalten muss "Handlungsqualität" (s.o. RN 7) besitzen 

(h.M.) - ansonsten kommt nur § 34 in Betracht; bloße Zudringlichkeiten 

oder Belästigungen – z.B. das Öffnen eines verkehrsbedingt 

stehenden Pkw (vgl. OLG Düsseldorf NJW 1994, 1232) - 

sind kein Angriff! 

b) Nach h.M. ist im Bereich des § 32 ein schuldhaftes Angriffsverhalten 

keine Voraussetzung des Rechtfertigungsgrundes - Notwehr 

oder Nothilfe gegen Geisteskranke ist möglich. 

145 § 32: "Gegenwärtigkeit" 

a) Ob ein gegenwärtiger Angriff i.S.d. § 32 vorliegt, richtet sich nach 

der objektiven Sachlage zur Zeit der Tat, nicht nach der Vorstellung 

dessen, der sich bedroht fühlt oder andere für bedroht 

hält. 

b) Präventivmaßnahmen gegen künftige, noch nicht gegenwärtige 

Angriffe sind nicht durch § 32 gedeckt; denkbar ist hier eine 

Rechtfertigung nach § 34 (vgl. o.), sofern die vorbeugende Abwehr 

die Grenzen der Verhältnismäßigkeit wahrt und schwere 

Verletzungen des Betroffenen vermeidet. Voraussetzung ist aber 

stets, 

• dass andere Abhilfe nicht möglich ist und 

• die spätere Notwehrhandlung keinen Erfolg verspricht oder den Angreifer 

wesentlich härter treffen würde! 



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c) Weitere Probleme 

υ 

Problem 1: Vorbereitende Notwehr (z.B. Selbstschussanlage zur Abwehr 

von Dieben) 

§ 32 grds. denkbar (u. U. sind Erforderlichkeit oder Gebotensein zu 

verneinen!); § 32 in jedem Fall (-), wenn durch vorbereitende Maßnahme 

ein unbeteiligter Dritter verletzt wird (Joecks, § 32, RN 38 f.) 

υ 

Problem 2: „Rüstung für Angriff“/„Abwehrprovokation“ – „immer ein 

Messer dabei“: Beschränkung des Notwehrrechts unterhalb des für 

Provokationsfälle – dazu s. u. - geltenden Niveaus (Küper, JA 2001, 

440) 

υ Problem 3: Präventive Notwehr (dazu Joecks, § 32, RN 40-42) 

Zum Teil wird vertreten, dass § 32 auch das Stadium der Vorbereitung 

des Angriffes erfasse, nach h.M. kann aber grds. nur über § 34 zu einer 

Rechtfertigung gelangt werden. 

146 § 32: "Rechtswidrigkeit" 

Die h.M. lässt zur Bejahung der Rechtswidrigkeit des Angriffs 

den bevorstehenden Eintritt einer Rechtsgutsverletzung in Gestalt 

des Erfolgsunwertes genügen - nach der Gegenauffassung 

soll es maßgeblich auf den Handlungsunwert ankommen, so 

dass nach dieser Ansicht zumindest ein objektiv sorgfaltspflichtwidriges 

Verhalten zu verlangen ist. Mithin kommt nach der Minderauffassung 

nur Notstand (§ 34), nicht aber Notwehr (§ 32) in 

Betracht, wenn beispielsweise ein PKW-Fahrer trotz Einhaltung 

der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt andere Personen zu verletzen 

droht (Beispiel nach W/B, AT, RN 331). 



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147 § 32: "Notwehrfähigkeit" (Beispiele) 

(+) bzgl. Hausfrieden und geordnetem Zusammenleben von Hausbewohnern 

einer Wohngemeinschaft; 

(-) bzgl. Abwehr von Angriffen auf die öffentliche Ordnung oder die 

Rechtsordnung als solche 

148 § 32: Notwehrhandlung (Grundsätze) 

a) Die Verteidigung darf sich nur gegen den Angreifer, nicht gegen 

Dritte wenden. 

b) Art und Maß der Verteidigung richten sich nach 

• der Stärke des Angriffs, 

• der Gefährlichkeit des Angreifers und nach 

• den zur Verfügung stehenden Abwehrmitteln. 

c) Sozialethisch begründete Einschränkungen unter dem Blickwinkel 

der Angemessenheit und des "Gebotenseins" der Abwehrmaßnahme 

kommen nur in besonderen Ausnahmefällen in 

Betracht (s. weiter u. RN 150). 

d) Aufdrängen von Nothilfe ist grundsätzlich nicht zulässig. 



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149 § 32: "Erforderlichkeit" 

a) Es ist grundsätzlich das mildeste Gegenmittel zu wählen: 

BGH NStZ 1996, 29 f.: Der Verteidigende hat, wenn ihm mehrere 

wirksame Mittel oder Einsatzmöglichkeiten eines Mittels zur Verfügung 

stehen und er Zeit zur Auswahl und zur Einschätzung der Gefährlichkeit 

hat, dasjenige Mittel zu wählen, das dem Angreifer am wenigsten 

gefährlich ist. Deshalb ist von ihm, wenn der Angreifer selbst unbewaffnet 

und ihm die Existenz einer Waffe beim Täter unbekannt ist, 

je nach Kampflage regelmäßig zu verlangen, dass er die Verwendung 

der Waffe androht, ehe er sie lebensgefährlich einsetzt. 

BGH NStZ 1998, 508: Ob die Verteidigungshandlung erforderlich ist, 

hängt im Wesentlichen von Art und Maß des Angriffs ab. Dabei darf 

sich der Angegriffene grds. des Abwehrmittels bedienen, das er zur 

Hand hat und das eine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr 

erwarten lässt. Auf einen Kampf mit ungewissem Ausgang braucht 

sich der Angegriffene nicht einzulassen (s. auch BGH NStZ 2000, 

365). 

BGH NStZ-RR 1999, 40, 41 [zur Verteidigung unter lebensgefährlichem 

Einsatz eins Messers]: Ob die Verteidigungshandlung i.S.d. § 32 

II erforderlich ist oder nicht, hängt im Wesentlichen von Art und Maß 

des Angriffs ab. Dabei darf sich der Angegriffene grundsätzlich des 

Abwehrmittels bedienen, das er zur Hand hat und das eine sofortige 

und endgültige Beseitigung der Gefahr erwarten lässt. Das schließt 

auch den Einsatz lebensgefährlicher Mittel ein. Zwar kann dies nur in 

Ausnahmefällen in Betracht kommen und darf nur das letzte Mittel der 

Verteidigung sein; doch ist der Angegriffene nicht genötigt, auf die Anwendung 

weniger gefährlicher Verteidigungsmittel zurückzugreifen, 

wenn deren Wirkung für die Abwehr zweifelhaft ist. Auf einen Kampf 

mit ungewissem Ausgang braucht er sich nicht einzulassen (s. auch 

BGH NStZ 2002, 140). 

b) Ein gezielter tödlicher Schuss kann nur letztes Mittel sein: 

BGH NStZ 1989, 230 [zum Schusswaffengebrauch eines Vollzugsbeamten 

gegenüber einem auf einem Motorrad Flüchtenden]: Der Beamte 

muss vor dem Einsatz der Schusswaffe die in der jeweiligen Situation 

auf dem Spiele stehenden Rechtsgüter der öffentlichen Sicherheit 

und der körperlichen Unversehrtheit des Fliehenden unter sorgfältiger 

Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gegeneinander abwägen. 

Je gefährlicher der Schuss ist, desto höher muss die Gefahr 

sein, deren Abwehr er begegnen soll. 

BGH NStZ 1989, 474: Grundsätzlich darf der Angegriffene das für ihn 

erreichbare Abwehrmittel wählen, das eine sofortige und endgültige 

Beseitigung der Gefahr erwarten lässt. Dem lebensgefährlichen Einsatz 

einer Schusswaffe sind allerdings Grenzen gesetzt. Er ist zwar 

nicht von vornherein verboten, darf aber nur das letzte Mittel der Verteidigung 

sein. Das Notwehrrecht des Angreifers ist eingeschränkt, 

wenn er selbst durch ein ihm von Rechts wegen vorwerfbares Verhalten 

zu der für ihn entstandenen Notwehrlage beigetragen hat. 



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BGH NStZ 1994, 538: Zwar darf ein Notwehrberechtigter grundsätzlich 

das für ihn erreichbare Abwehrmittel wählen, das eine sofortige und 

endgültige Beseitigung der Gefahr erwarten lässt. Dies gilt auch für die 

Verwendung einer Schusswaffe, die ohne Erlaubnis geführt wird; 

gleichwohl sind dem lebensgefährlichen Einsatz einer Schusswaffe 

Grenzen gesetzt. Es kann nur das letzte Mittel der Verteidigung sein. 

BGH NStZ 1994, 582 [Notwehr mittels eines Messers - vgl. auch o. 

BGH NStZ-RR 1999, 40, 41]: Grundsätzlich darf der Angegriffene das 

für ihn erreichbare Abwehrmittel wählen, das eine sofortige und endgültige 

Beseitigung der Gefahr erwarten lässt. Allerdings kann gegen 

einen unbewaffnet vorgehenden Gegner der Einsatz eines lebensgefährlichen 

Werkzeugs [hier Messer] nur in Ausnahmefällen und nur das 

letzte Mittel zur Verteidigung sein. Häufig reicht gegen unbewaffnete 

Angreifer die Drohung mit der lebensgefährlichen Waffe aus. Deshalb 

ist es, wenn dem Angreifer die Existenz der lebensgefährlichen Waffe 

bis dahin unbekannt war, je nach Kampflage vom Verteidiger regelmäßig 

zu verlangen, dass er die Verwendung der Waffe androht, ehe er 

sie lebensgefährlich einsetzt [der BGH bejaht im konkreten Fall die Erforderlichkeit 

mit Hinweis auf das unterschiedliche Kräfteverhältnis 

zwischen Angreifer und Verteidiger und der Gefahr einer massiven 

Steigerung der Gefährdung des Verteidigers im Falle der vorherigen 

Drohung]. 

BGH, Urt. v. 30.06.2004, Az.: 2 StR 82/04: Zur Entbehrlichkeit der 

Abgabe eines Warnschusses im Einzelfall bei einem Angriff auf einen 

Polizisten; zugleich verweist der BGH darauf, dass der fahrlässig herbeigeführte 

(Todes-)Erfolg von der Rechtfertigung mit umfasst werde. 

S. auch u. RN 152! 

c) Auf das Risiko einer unzureichenden Abwehrhandlung und 

des Eintritts eines mehr als nur belanglosen Schadens an seinen 

Rechtsgütern braucht sich der Angegriffene nicht einzulassen. 

d) In Zweifelsfällen gilt zugunsten des Angegriffenen der Grundsatz 

in dubio pro reo. 

e) Ungewollte Auswirkungen wegen typischer Gefährlichkeit des 

Abwehrmittels hindern die Rechtmäßigkeit nicht. 

f) Es handelt sich bei der Beurteilung der Erforderlichkeit um eine 

ex-ante-Betrachtung objektiver Natur. 

g) Es ist keine Güterproportionalität notwendig („das Recht 

braucht dem Unrecht nicht zu weichen“; gegebenenfalls Korrektur 

über das Merkmal „geboten“, dazu nachfolgend RN 150). 



238 

____________________________________________________ 

150 § 32: "Gebotensein" 

a) Sozialethische Einschränkungen der Notwehr (Fallgruppen) 

aa) 

bb) 

Abwehr steht in einem krassen Missverhältnis zum drohenden 

Schaden (Fall des Rechtsmissbrauchs) - Arg.: Schutzprinzip und 

Rechtsbewährungsgedanke (s.o. RN 142) werden nicht berührt - 

u.U. § 17 prüfen! 

Wenn dem Angegriffenen aus besonderen Gründen anstelle rigoroser 

Trutzwehr ein anderes Verhalten ohne Preisgabe berechtigter 

Interessen zuzumuten ist und die Rechtsordnung der 

Bewährung durch ein nachdrückliches Niederschlagen des Angriffs 

nicht bedarf (kein Verstoß gegen Art. 103 II GG - str.); u.U. 

von defensiver Schutzwehr zur zurückschlagenden Trutzwehr 

als ultima ratio - möglichst Schonung des Angreifers (insbesondere 

bei Angriffen von Kindern, ersichtlich Irrenden usw). 

BayObLG NStZ-RR 1999, 9: Bei Proportionalität von Angriffs- und 

Verteidigungsmittel und einer Alkoholisierung des Angreifers unterhalb 

der Grenze der verminderten Zurechnungsfähigkeit kommt die Annahme 

einer Überschreitung des Notwehrrechts nur in Ausnahmefällen 

in Betracht. 

cc) 

Sozialethische Einschränkungen des Notwehrrechts auch unter 

Personen mit engen familienrechtlichen Beziehungen (Garantenstellung!). 

b) Grds. kein Schutz bei Notwehrprovokation (h.M.) - in Wirklichkeit 

ist der Angegriffene der Angreifer – dazu weiter nachfolgend 

d). 

c) Bei sonst vorwerfbaren Verhaltensweisen: Pflicht, tunlichst 

auszuweichen - bis zur Grenze des noch Zumutbaren Beschränkung 

auf defensive Verteidigungshandlungen! 



239 

____________________________________________________ 

d) Übersicht provozierter Angriff: 

Übersicht provozierter Angriff 

(vgl. S/S-Lenckner/Perron, § 32, RN 55 ff.) 

Absichtsprovokation 

Auf andere Weise verschuldeter 

Angriff 

Ergebnis: Rechtfertigung grds. 

(-) 

Schutzwehr vor Trutzwehr 

Ausweichen unmöglich/erhebliche Risiken - Verweis 

auf milderes, weniger sicheres Mittel 

Ausweichen ist möglich/es besteht die Möglichkeit, 

den Angriff gegenstandslos zu machen - § 32 (-) wg. 

Rechtsmissbrauchs 

BGH NStZ-RR 1997, 194 [fahrlässige Notwehrprovokation]: Hat ein 

Täter den Angriff auf sich zumindest leichtfertig verursacht, so darf er 

nicht ohne weiteres von seinem Notwehrrecht Gebrauch machen, er 

darf insbes. nicht sofort ein lebensgefährliches Mittel einsetzen. Er 

muss dem Angriff ausweichen und soweit dies nicht mögl. ist, sich zunächst 

mit milderen Abwehrhandlungen begnügen, bevor er ein u.U. 

lebensgefährliches Mittel zur Anwendung bringt. 

BGH NStZ 2001, 143: Wer durch ein rechtswidriges Vorverhalten die 

Gefahr einer tätlichen Auseinandersetzung mit tödlichem Ausgang 

herbeigeführt hat, kann auch dann wegen fahrlässiger Tötung bestraft 

werden, wenn er den zum Tode führenden Schuss in Notwehr abgibt 

(dazu nachfolgend – Stichworte actio illicita in causa). 

BGH NStZ-RR 1996, 130 [Notwehrprovokation]: Bei schuldhafter Provokation 

eines Angriffs hängt die Einschränkung des Notwehrrechts 

davon ab, ob der Täter dem Angriff ausweichen kann oder ob er über 

ein Ausweichen zum Einsatz eines weniger gefährlichen Verteidigungsmittels 

gelangen kann. Ist das nicht mögl., so ist ihm auch bei 

verschuldeter Angriffsprovokation die Ausübung des Notwehrrechts 

grundsätzlich gestattet. 

BGH NStZ 1996, 380 ["Jamba" - Einschränkung der Notwehr in einem 

Fall sozialethisch zu beanstandenden Vorverhaltens]: Ein für den 

Umfang des Notwehrrechts bedeutsames Vorverhalten, das "von 



240 

____________________________________________________ 

Rechts wegen vorwerfbar" ist, liegt auch dann vor, wenn dieses Vorverhalten 

seinem Gewicht nach einer schweren Beleidigung gleichkommt. 

BGH NStZ 2002, 425: Allein aus dem Umstand, dass der Angegriffene 

seine Lage (mit-)verschuldet hat, lässt sich keine allgemeine Aussage 

ableiten, in welchem Maße er sich im Vergleich zu einem schuldlos in 

eine Notwehrsituation geratenen bei der Abwehr des Angriffs zurückzuhalten 

hat. Dies hängt vielmehr von den Umständen des konkreten 

Einzelfalles ab. Je schwerer einerseits die rechtswidrige und vorwerfbare 

Verursachung der Notwehrlage durch den Angegriffenen wiegt, 

um so mehr Zurückhaltung ist ihm bei der Abwehr zuzumuten; andererseits 

sind die Beschränkungen des Notwehrrechts umso geringer, je 

schwerer das durch den Angriff drohende Übel einzustufen ist. 

Exkurs: Actio illicita in causa 

A. Allgemeines 

Mit der Rechtsfigur der a.i.i.c. versucht eine Mindermeinung die strafrechtliche 

Verantwortlichkeit dessen zu begründen, der in vorwerfbarer Weise eine Notwehr- 

oder Notstandslage herbeigeführt hat (Schaffung der Rechtfertigungslage 

bereits als möglicher Beginn der Tatbestandsverwirklichung – sowohl 

vorsätzlich wie auch fahrlässig möglich). Unterschied zur a.l.i.c. liegt in der 

Zwangsläufigkeit des weiteren Geschehens. Die a.i.i.c. soll nicht zulässig sein 

bei Taten mit einer speziellen „Handlungstypisierung“; bei reinen Erfolgsdelikten 

auch nur dann, wenn der durch die Provokation verursachte Erfolg nach 

allgemeinen Grundsätzen zurechenbar ist (S/S-Lenckner, Vorbem §§ 32 ff., 

RN 23). 

Die Gegenauffassung verweist darauf, dass derjenige, der in einer schuldhaft 

herbeigeführten Notwehrlage zulässigerweise Trutzwehr übt, auch nicht auf 

Grund des Vorverhaltens wegen fahrlässiger Tat bestraft werden kann. 

υ Merke: Die sog. actio illicita in causa knüpft ohne Rücksicht auf die Rechtmäßigkeit 

der eigentlichen Verteidigungshandlung an die vorausgegangene 

Provokation an (Abstellen auf die „pflichtwidrige Schaffung der Kollisionslage“, 

vgl. S/S-Lenckner, a.a.O.). Die Gegenauffassung (u.a. BGH NJW 1983, 2267, 

NStZ 1989, 113 und h.L.) verweist v.a. auf den fehlenden Zurechnungszusammenhang 

(s. Eisele, NStZ 2001, 416, 417). 

BGH NStZ 2001, 143: „Wer durch ein rechtswidriges Vorverhalten die Gefahr 

einer Auseinandersetzung mit tödlichem Ausgang herbeigeführt hat, kann 

auch dann wegen fahrlässiger Tötung bestraft werden, wenn er den zum Tode 

führenden Schuss in Notwehr abgibt“. 



241 

____________________________________________________ 

Nach Einschätzung von Eisele, a.a.O., S. 416 ergibt sich aus der zuletzt zitierten 

Auffassung kein Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des 

BGH, da im konkreten Fall zwischen zwei unterschiedlichen Angriffsakten des 

Täters zu unterscheiden sei (bitte nachlesen!). 

B. Beispiel für Prüfungsabfolge (nach BGH, a.a.O.) 

I. § 212 I (-) wegen fehlenden Vorsatzes; i.Ü. (-) wegen Notwehr nach § 32 

(hier Probleme der Notwehrprovokation und etwaig sonstige Probleme von 

§ 32 erörtern) 

II. § 227 (-) wegen § 32 (vgl. o. I.) 

Anm.: a.i.i.c. scheidet schon wegen des Charakters des erfolgsqualifizierten 

Delikts aus (Verursachung der schweren Folge muss spezifische Gefahr des 

Grunddelikts sein – hier für pflichtwidrige Herbeiführung der Notwehrlage zu 

verneinen) 

III. §§ 227, 22, 23 I (-) jedenfalls mangels Unmittelbarkeitszusammenhangs 

(i.Ü. ist schon der Versuch bei § 227 an sich umstr.) 

IV. §§ 212, 22, 23 I (-) – Problem Tatentschluss 

V. §§ 226, 22, 23 I (+) – für den Versuch der Tatbestandsverwirklichung reicht 

aus, das der mit Vorsatz hinsichtlich der schweren Folge Handelnde die Ausführung 

der Körperverletzung begonnen hat (hier: dauernde Gebrauchsunfähigkeit 

eines wichtigen Körpergliedes als schwere Folge); die Gegenauffassung 

(Eisele, a.a.O., S. 418) sieht in der Körperverletzung (Faustschlag) noch 

kein unmittelbares Ansetzen zu § 226 (insoweit nur § 30 II i.V.m. § 226 I Nr. 2, 

II; § 223 I, II) 

VI. § 222 (+) – für den Fahrlässigkeitsvorwurf ist auf ein vor der gerechtfertigten 

Handlung liegendes rechtswidriges Verhalten abzustellen (Ursachenzusammenhang 

zwischen dem Locken in einsame Gegend sowie Beginn der 

Körperverletzung und dem späteren Tod wird nicht durch neu eintretende 

Umstände – Erwehren des Opfers mit anschließender Notwehrsituation für 

Angreifer – unterbrochen); Gegenauffassung verweist auf fehlende Zurechenbarkeit 

wegen eigenverantwortlichen Handelns des Angreifers (Eisele, a.a.O., 

S. 417) 



242 

____________________________________________________ 

e) Sonderfall: Opfer weiß von bevorstehenden Angriff, wartet aber 

solange, bis es sich nur noch mit einer Pistole verteidigen kann - 

h.M.: Opfer darf sich entscheiden, wann es beginnt, sich zu verteidigen. 

151 § 32: Grenzen der Notwehr (Zusammenfassung) 

Zusammenfassung: Grenzen der Notwehr 

1. Ebene der Erforderlichkeit 

2. Bagatellangriffe 

3. Gebotensein 

a) Krasses Missverhältnis zwischen geschütztem Rechtsgut und bedrohtem 

Rechtsgut (Apfelbaumfall). 

b) Angriff geht von bestimmten Personen aus: 

(1) Kinder 

(2) Geisteskranke 

(3) Betrunkene 

(4) Schuldlos Irrende 

c) Eheliche/quasieheliche Lebensgemeinschaft 

d) Notwehrlage wurde vom Täter verschuldet (erst Schutz-, dann 

Trutzwehr) 

4. Notwehrprovokation (Absichtsprovokation) – s. nachfolgend Achtung 

1 und 2! 

υ Achtung 1: Bei bewusster oder unbewusster Überschreitung der 

Grenzen der Notwehr, ist die Rechtswidrigkeit des Handelns zu bejahen, 

es ist jedoch § 33 (Entschuldigungsgrund) zu prüfen. 

υ Achtung 2: Im Falle der Putativnotwehr (= Abwehr eines vermeintlichen 

Angriffs), bleibt es nach ganz h.M. ebenfalls bei der Rechtswidrigkeit 

des Handelns - dies führt zu den Irrtumsregeln (Erlaubnistatbestandsirrtum). 



243 

____________________________________________________ 


υ Lernhinweis: Die Rechtsprechung zu § 32 ist unüberschaubar. 

"Rechtsprechung" heißt daher hier, dass sich das Lernprogramm auf 

examenstypische Themenfelder konzentriert. 

BGH NStZ 1988, 450 [Notwehreinschränkung bei provoziertem Angriff 

- keine Absichtsprovokation]: Zwar darf ein Täter, der leichtfertig einen 

Angriff auf sich provoziert hat, auch wenn er ihn nicht in Rechnung gestellt 

haben sollte oder gar beabsichtigt hat, nicht bedenkenlos von 

seinem Notwehrrecht Gebrauch machen und sofort ein lebensgefährliches 

Mittel einsetzen. Er muss vielmehr dem Angriff nach 

Möglichkeit ausweichen und darf zur Trutzwehr mit einer lebensgefährlichen 

Waffe erst Zuflucht nehmen, nachdem er alle Möglichkeiten 

der Schutzwehr ausgenutzt hat; nur wenn sich ihm diese Möglichkeit 

nicht bietet, ist er zu der erforderlichen Verteidigung befugt. Kann der 

Täter dem Angriff aber nicht ausweichen oder auch nicht über ein Ausweichen 

zum Einsatz eines weniger gefährlichen Verteidigungsmittels 

gelangen, so liegt auch im Fall der verschuldeten Provokation eine 

rechtsmissbräuchliche Verteidigung nicht vor. 

BGH NStZ-RR 1996, 130 - [Notwehrprovokation]: Bei schuldhafter 

Provokation eines Angriffs hängt die Einschränkung des Notwehrrechts 

davon ab, ob der Täter dem Angriff ausweichen kann oder ob er über 

ein Ausweichen zum Einsatz eines weniger gefährlichen Verteidigungsmittels 

gelangen kann. Ist das nicht möglich, so ist ihm auch bei 

verschuldeter Angriffsprovokation die Ausübung des Notwehrrechts in 

dem auch sonst zulässigen Rahmen grundsätzlich gestattet. 

BGH NStZ 1994, 277, 278 [zur Einschränkung des Notwehrrechts bei 

einem bedingt vorsätzlich herbeigeführten Schusswechsel]: Der BGH 

hält daran fest, dass die rechtswidrige und schuldhafte, auch vorsätzliche 

Provokation der Notwehrlage dem Betroffenen das Notwehrrecht 

nicht vollständig und nicht zeitlich unbegrenzt nimmt. Doch werden 

an den Täter, der sich auf Notwehr berufen will, um so höhere Anforderungen 

im Hinblick auf die Vermeidung gefährlicher Konstellationen gestellt, 

je schwerer die rechtswidrige und vorwerfbare Provokation der 

Notwehrlage wiegt. Wer unter erschwerenden Umständen die Notwehrlage 

provoziert hat, muss unter Umständen auf eine sichere erfolgversprechende 

Verteidigung verzichten und das Risiko hinnehmen, 

dass ein minder gefährliches Abwehrmittel keine gleichwertigen Erfolgschancen 

hat. 

BGH NStZ-RR 1997, 194: Hat ein Täter den Angriff auf sich zumindest 

leichtfertig verursacht, so darf er nicht ohne weiteres von seinem Notwehrrecht 

Gebrauch machen, er darf insbesondere nicht sofort ein lebensgefährliches 

Mittel einsetzen. Er muss dem Angriff ausweichen 

und soweit dies nicht möglich ist, sich zunächst mit milderen Abwehrhandlungen 

begnügen, bevor er ein unter Umständen lebensgefährliches 

Mittel zur Anwendung bringt. 



244 

____________________________________________________ 

BGH NStZ 2001, 143: Wer durch ein rechtswidriges Vorverhalten die 

Gefahr einer tätlichen Auseinandersetzung mit tödlichem Ausgang herbeigeführt 

hat, kann auch dann wegen fahrlässiger Tötung bestraft 

werden, wenn er den zum Tode führenden Schuss in Notwehr abgibt. 

OLG Stuttgart NJW 1992, 850 [Notwehr bei einverständlicher 

Schlägerei]: Hatte sich der A zu einer Schlägerei bereitgefunden, kann 

er sich nicht auf Notwehr berufen. Bei einer einverständlichen Prügelei, 

in der sich Angriff und Abwehrhandlungen aneinander reihen, sind beide 

Seiten gleichermaßen Angreifer und Verteidiger und können sich 

deshalb nicht auf Notwehr berufen. Hinsichtlich eines möglicherweise 

fehlenden Verteidigungswillens stellt das OLG, a.a.O., fest: "Jedenfalls 

reicht aus, dass der Täter auch aus dem Motiv heraus agiert, nicht 

selbst verprügelt zu werden, mögen andere Motive wie Wut, Hass und 

Kampfeseifer hinzutreten. 

BGH NStZ 1990, 435: Wer bei einer einverständlichen Prügelei, in 

deren Verlauf sich beiderseits Angriffe und Abwehrhandlungen aneinander 

reihen, zu unterliegen droht, daraufhin zum Messer greift und 

auf den Gegner einsticht, handelt nicht in Notwehr. 

υ Beachte: Bei einer einverständlichen Schlägerei fehlt es an einer 

Notwehrlage, wenn der Angriff durch Einwilligung gerechtfertigt ist. 

Darüber hinaus kann es an einer Verteidigung i.S.d. § 32 II bzw. am 

Verteidigungswillen fehlen. Schließlich ist die Gebotenheit der Verteidigung 

infolge vorwerfbar herbeigeführter Notwehrlage problematisch 

(erst Schutz-, dann Trutzwehr). 

LG München NJW 1988, 1860 [Schusswaffengebrauch gegenüber 

flüchtendem Dieb] - die Entscheidung bitte nachlesen! 

BGH NStZ 1996, 29 f.: Allerdings hat der Verteidigende, wenn ihm 

mehrere wirksame Mittel oder Einsatzmöglichkeiten eines Mittels zur 

Verfügung stehen und er Zeit zur Auswahl und zur Einschätzung der 

Gefährlichkeit hat, dasjenige Mittel zu wählen, das dem Angreifer am 

wenigsten gefährlich ist. Deshalb ist von ihm, wenn der Angreifer 

selbst unbewaffnet und ihm die Existenz einer Waffe beim Täter unbekannt 

ist, je nach Kampflage regelmäßig zu verlangen, dass er die 

Verwendung der Waffe androht, ehe er sie lebensgefährlich einsetzt. 

Eine Tat kann auch dann durch Notwehr gerechtfertigt sein, wenn der 

Täter neben der Abwehr noch andere Ziele verfolgt, solange sie den 

Verteidigungszweck nicht völlig in den Hintergrund drängen; dies gilt 

auch dann, wenn Wut bei der Tat eine Rolle spielt. 



245 

____________________________________________________ 

S. zum Abschluss auch BGH NJW 2003, 1955: Die Entscheidung betrifft 

zahlreiche Einzelfragen zur Notwehr. So macht der BGH darauf 

aufmerksam, dass die Notwehr nicht darauf beschränkt ist, die Verwirklichung 

der gesetzlichen Merkmale des Tatbestands abzuwenden; 

sie sei zum Schutz gegen jeden Angriff auf ein bestimmtes Rechtsgut 

zugelassen. Dieser Angriff könne trotz Vollendung des Delikts noch 

fortdauern und deshalb noch gegenwärtig sein, solange die Gefahr, 

die daraus für das bedrohte Rechtsgut erwächst, entweder doch noch 

abgewendet werden kann oder bis sie umgekehrt endgültig in den Verlust 

umgeschlagen ist. Nur im Falle des endgültigen Verlusts handele 

es sich etwa bei einem Angriff auf Eigentum und Besitz beweglicher 

Sachen für den Berechtigten nicht mehr um die Erhaltung der Sachherrschaft, 

sondern um deren Wiedererlangung, für die die Gewaltanwendung 

jedenfalls nicht mehr unter dem Gesichtspunkt der Notwehr 

zugelassen sei. Des Weiteren bestätigt der BGH seine bisherige 

Rechtsprechung, wonach der Angegriffene zur Schonung des rechtswidrig 

Angreifenden nicht ein Risiko, dass ein milderes Verteidigungsmittel 

fehlschlägt und dann keine Gelegenheit mehr für den Einsatz eines 

stärkeren Verteidigungsmittels bleibt, einzugehen braucht; auf einen 

Kampf mit ungewissem Ausgang müsse sich der Angegriffene 

nicht einlassen. Allerdings habe der Verteidigende grundsätzlich, wenn 

ihm mehrere wirksame Mittel zur Verfügung stehen und er Zeit zur 

Auswahl und zur Einschätzung der Gefährlichkeit hat, dasjenige Mittel 

zu wählen, das dem Angreifer am wenigsten gefährlich ist. Ist der Angreifer 

unbewaffnet und ihm die Bewaffnung des Verteidigers unbekannt, 

so ist je nach der Auseinandersetzungslage grundsätzlich zu 

verlangen, dass er den Einsatz der Waffe androht, ehe er sie lebensgefährlich 

oder gar gezielt tödlich einsetzt. Mit Blick auf den notwendigen 

Verteidigungswillen – die Vorinstanz hatte diesen mit Hinweis auf 

„Selbstjustiz“ verneint – macht der BGH noch einmal deutlich, dass 

hinzutretende andere Tatmotive den Verteidigungswillen nicht ausschließen; 

eine Rechtfertigung komme auch dann in Betracht, wenn 

neben der Abwehr eines Angriffs andere Ziele verfolgt werden, so lange 

sie den Verteidigungszweck nicht völlig in den Hintergrund drängen. 

Zur Frage der Einschränkung des Notwehrrechts wegen Vorliegens 

einer Provokation verweist der BGH auf das Erfordernis, wonach 

das Vorverhalten des Provokateurs rechtswidrig oder wenigstens sozialethisch 

zu missbilligen sein muss; zudem müsse zwischen der Provokation 

und dem anschließenden Angriff des Provozierten ein enger 

zeitlicher und räumlicher Zusammenhang bestehen. 



246 

____________________________________________________ 

153 Festnahmerechte 

a) § 127 StPO 

Problem: Genügt auch bei der Festnahme durch Privatpersonen 

(§ 127 I StPO) der dringende Tatverdacht (vgl. § 127 II 

StPO) oder ist die Festnahme nur zulässig, wenn wirklich eine 

Straftat begangen wurde? 

• BGH NJW 1981, 745 (Zivilsenat) und wohl h.L.: Ja - Arg. u.a.: 

Der Private nimmt Aufgaben der öffentlichen Hand wahr, vgl. 

§ 127 II StPO) 

OLG Hamm NStZ 1998, 370: Für das Merkmal "auf frischer Tat betroffen" 

in § 127 I StPO reicht es aus, wenn die Zusammenschau aller erkennbaren 

äußeren Umstände im Tatzeitpunkt nach der Lebenserfahrung 

im Urteil des Festnehmenden ohne vernünftige Zweifel den 

Schluss auf ein rechtswidrige Tat zulässt. 

• a.A.: Es bedarf stets einer tatsächlich begangenen Straftat 

(Verweis auf Erlaubnistatbestandsirrtum!). 

S. auch BGHSt 45, 378 [„Schwitzkasten“]: § 127 I 1 StPO gilt unabhängig 

von der Gewichtigkeit der Tat und vom Wert der Beute bei allen 

Verbrechen oder Vergehen. Allerdings muss das angewendete Mittel 

zum Festnahmezweck in einem angemessenen Verhältnis stehen. Unzulässig 

ist es daher regelmäßig, die Flucht eines Straftäters durch 

Handlungen zu verhindern, die zu einer ernsthaften Beschädigung seiner 

Gesundheit oder zu einer unmittelbaren Gefährdung seines Lebens 

führen. Derartige Handlungen können dem Festnehmenden unter 

Umständen jedoch durch das Recht zur Notwehr erlaubt sein. Ein etwaig 

vorliegender Erlaubnistatbestandsirrtum ist wie ein den Vorsatz 

ausschließender Irrtum über Tatumstände nach § 16 I 1 zu bewerten. 

Das Festnahmerecht nach § 127 StPO rechtfertigt bei einer Festnahme 

zum Zwecke der Zuführung des Festgenommenen zu seiner Strafverfolgung 

nicht nur die mit der Festnahme regelmäßig verbundene 

Nötigung nach § 240 und Freiheitsberaubung nach § 239, sondern 

auch leichte Körperverletzungen, sofern der Einsatz des Mittels der 

Festnahme verhältnismäßig zum Festnahmezweck ist [eine sehr wichtige 

Entscheidung, falls nicht bekannt, bitte nachlesen!]. 



247 

____________________________________________________ 

BGHSt 45, 378 - Kurzzusammenfassung 

" § 127 I 1 StPO gilt bei allen Verbrechen und Vergehen 

" Angewendetes Mittel muss zum Festnahmezweck in angemessenem 

Verhältnis stehen 

" § 127 I StPO rechtfertigt auch leichte Körperverletzungen, sofern 

der Einsatz des Mittels verhältnismäßig zum Festnahmezweck 

ist. 

" U.U. Notwehr nach § 32 

" U.U. Erlaubnistatbestandsirrtum 

b) § 164 StPO (Störung von Amtshandlungen) - v.a. bei der Durchsuchung, 

Beschlagnahme, Einnahme des Augenscheins usw. 

c) § 229 i.V.m. § 230 BGB i.V.m. §§ 916, 918 ZPO (Selbsthilfe unter 

den Voraussetzungen des persönlichen Sicherheitsarrests) 

154 Rechtfertigungsgründe bei Fahrlässigkeitsdelikten 

Prüfungsvorgehen: 

a) 1. Schritt: Hypothese: Was wäre, wenn der Täter vorsätzlich gehandelt 

hätte? 

b) 2. Schritt: Wenn die Vorsatztat gerechtfertigt wäre, dann kann im 

Wege eines Erst-Recht-Schlusses auch auf die Rechtfertigung 

der Fahrlässigkeitstat geschlossen werden! 

u.U.: 

c) 3. Schritt: Wenn die Gegenprobe nicht aufgeht, ist die Gefahrenträchtigkeit 

des Verteidigungsmittels zu überprüfen: 

• Wenn das Risiko des Verteidigungsmittels in vorwerfbarer Weise nicht 

gemildert worden ist, bleibt der Täter wegen des Fahrlässigkeitsdelikts 

strafbar (z.B. Zuschlagen mit einer nicht gesicherten Pistole). 

• Wenn die Gefahrenträchtigkeit des Verteidigungsmittels zulässigerweise 

hingenommen werden durfte, ist die Tat gerechtfertigt (z.B. Zuschlagen 

mit einer gesicherten Pistole, aus der sich gleichwohl ein 

Schuss löst). 



248 

____________________________________________________ 

155 Einverständnis und Einwilligung 

a) Tatbestandsausschließendes Einverständnis - dieses kommt 

bei allen Tathandlungen in Betracht, deren deliktischer Charakter 

gerade darauf beruht, dass sie gegen den Willen oder ohne 

Zustimmung des Betroffenen vorgenommen werden (z.B. 

§§ 239, 240, 249, 252, 253, 255, 248 b, 123, 242). 

aa) 

bb) 

Wirksamkeit des tatbestandsausschließenden Einverständnisses: 

Grds. (+) bei faktischem, d.h. rein tatsächlichem Vorhandensein 

im Zeitpunkt der Tatbegehung. 

Einzelheiten 

• Es reicht natürliche Willensfähigkeit des Betroffenen. 

• Entscheidend ist die Tatsache des Vorliegens des Einverständnisses 

bei Beginn der Tatausführung. 

• Irrtum über das Vorliegen des Einverständnisses führt zu § 16 I 1. 

• Auch bei Willensmängeln ist das Einverständnis beachtlich. 

b) Rechtfertigende Einwilligung als Verzicht auf Rechtsschutz: 

Bedeutung als Rechtfertigungsgrund - Wirksamkeit beurteilt sich 

hier nach der Verstandesreife des Einwilligenden; etwaige Willensmängel 

führen zur Unwirksamkeit der Einwilligung. 



249 

____________________________________________________ 

aa) 

Voraussetzungen der rechtfertigenden Einwilligung (Prüfschema 

25) 

Prüfschema 25: Rechtfertigende Einwilligung 

(1) Rechtliche Zulässigkeit des Verzichts (s. z.B. §§ 216, 228). 

(2) Der Einwilligende muss verfügungsberechtigt, d.h. alleiniger Träger 

des geschützten Interesses oder als Vertreter zur Disposition 

über das Rechtsgut befugt sein. 

(3) Der Zustimmende muss einwilligungsfähig, d.h. nach seiner geistigen 

und sittlichen Reife imstande sein, Bedeutung und Tragweite 

des Rechtsgutsverzichts zu erkennen und sachgerecht zu beurteilen. 

Volle Geschäftsfähigkeit ist nicht erforderlich (str.). 

(4) Die Einwilligung darf nicht an wesentlichen Willensmängeln leiden 

(Bedeutung v.a. für die ärztliche Aufklärungspflicht). 

(5) Bei § 228 darf „die Tat" (nicht die Einwilligung selbst und deren 

Motive!) nicht gegen die guten Sitten verstoßen. 

(6) Die Einwilligung muss vor der Tat entweder ausdrücklich erklärt 

oder konkludent zum Ausdruck gebracht worden sein. 

(7) Subjektiv: Der Täter muss in Kenntnis und aufgrund der Einwilligung 

gehandelt haben. 

OLG Düsseldorf NStZ-RR 1997, 325: Die Einwilligung der bei dem 

sog. Autosurfen auf dem Dach eines Pkw liegenden Person in die sich 

bei der Fahrt ergebende Gefährdung seiner körperlichen Unversehrtheit 

kann gegen die guten Sitten verstoßen und lässt dann die 

Rechtswidrigkeit der fahrlässigen Körperverletzung nach § 226 a a.F. 

(= § 228 n.F.) nicht entfallen [hier Sittenwidrigkeit bejaht - das gleiche 

gilt nach h.M. für das Sportlerdoping]. 

BayObLG NJW 1999, 372: Erklärt ein 15jähriger die Einwilligung, sich 

von drei Jugendlichen zusammenschlagen zu lassen, so bedarf die 

Feststellung der Einwilligungsfähigkeit eingehender Prüfung. Von mehreren 

gemeinschaftlich und mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung 

zugefügte Körperverletzungen als Voraussetzung für die Aufnahme 

in eine Jugendgang verstoßen trotz Einwilligung des Aufnahmebewerbers 

gegen die guten Sitten. 

BGH, Beschl. v. 26.03.2003, Az. 1 StR 549/02, [zur Frage der Einwilligung 

bei der Inbrandsetzung von Sachen einer juristischen Person]: 

Der BGH weist darauf hin, dass bei der Inbrandsetzung von Sachen juristischer 

Personen die Erteilung der Einwilligung demjenigen Verfügungsorgan 

obliegt, zu dessen Geschäftsbefugnissen die Verfügung 

über die Sachen gehört. Die Einwilligung sei allerdings dann unwirksam, 

wenn der Vertreter damit seine Vertretungsmacht offensichtlich 



250 

____________________________________________________ 

missbraucht; dies gelte auch dann, wenn die Beschränkung der Vertretungsmacht 

im Außenverhältnis unbeachtlich ist. 

bb) 

Beachte: Die Einwilligung kann ausdrücklich oder auch konkludent 

erteilt werden - bei rechtlich zulässiger, aber aus tatsächlichen 

Gründen fehlender Einwilligung bleibt auch Raum für 

eine sog. mutmaßliche Einwilligung - Fallgruppen: 

• Handeln im materiellen Interesse des Betroffenen - Bedeutung v.a. 

im Arztrecht: Entscheidend ist hier das Wahrscheinlichkeitsurteil über 

den wahren Willen des Rechtsgutsinhabers im Tatzeitpunkt; insoweit 

ausschlaggebend sind die individuellen Interessen, Bedürfnisse, Wünsche 

und Wertvorstellungen des Betroffenen; objektive Kriterien haben 

nur indizielle Bedeutung. 

• Prinzip des mangelnden Interesses - wo es an einem schutzwürdigen 

Erhaltungsinteresse des Betroffenen fehlt und bei Respektierung 

seiner persönlichen Einstellung nach den oben dargestellten 

Grundsätzen von seiner mutmaßlichen Einwilligung auszugehen ist. 

156 Das Züchtigungsrecht 

a) Grundsätze: Ob und inwieweit es ein Züchtigungsrecht geben 

kann, ist nicht zuletzt wegen der Änderung von § 1631 II BGB 

umstritten. 

• Die h.M. hat ein Züchtigungsrecht in bestimmten Grenzen (s. dazu 

nachfolgend Prüfungsschema 26) als Rechtfertigungsgrund anerkannt. 

• Im Zuge der genannten Gesetzesänderung von § 1631 II BGB (zum 

08.11.2000) mehren sich die Stimmen, die ein Züchtigungsrecht als 

Rechtfertigungsgrund ablehnen (z.B. Joecks, § 223, RN 19). 

• Die Gegenauffassung hält an der bisherigen Position der h.M. im 

Grundsatz fest. Argumentiert wird u.a. mit Hinweis auf Art. 6 GG: „Eine 

verfassungskonforme Auslegung des § 223 ist dadurch erzielbar, dass 

die maßvolle und im konkreten Fall angemessene körperliche Züchtigung 

der eigenen Kinder nicht als „üble unangemessene Behandlung“ 

und somit nicht als körperliche Misshandlung eingestuft wird“ – W/B, 

AT, RN 387. Letzteres führt dazu, dass das Züchtigungsrecht nicht 

länger als Rechtfertigungsgrund wirkt, sondern vielmehr zu Korrekturen 

auf der Tatbestandsebene führt (W/B, a.a.O.). 



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• Für Lehrer wird ein Züchtigungsrecht heute ganz überwiegend – 

z.T. auch gesetzlich geregelt - abgelehnt. 

b) Voraussetzungen (Prüfschema 26 ) 

Prüfschema 26: Voraussetzungen des Züchtigungsrechts 

(1) Züchtigung nur bei einem hinreichenden Züchtigungsanlass 

(2) Objektiv zur Erreichung des Erziehungszwecks geboten und 

(3) Subjektiv vom Erziehungsgedanken beherrscht. 

(4) Art und Maß der körperlichen Züchtigung müssen in einem angemessenen 

Verhältnis zur Verfehlung und zum Lebensalter des 

Kindes stehen, wobei dessen körperliche Verfassung und seelische 

Entwicklung in die Abwägung einzubeziehen sind. Mitschwingen 

von Zorn und Ärger ist unerheblich. 

c) Das Züchtigungsrecht als solches ist ebenso wie das Erziehungsrecht 

unübertragbar.

A. Lerndaten 10. Teil: Rechtswidrigkeit B. Inhaltsübersicht 10. Teil C ...

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