Kreditsicherungsrecht

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Kreditsicherungsrecht 

1. Kapitel: Einleitende Bemerkungen 

A. Ausgangslage 

Überlässt eine Partei einer anderen zeitlich vorübergehend Geldmittel 

in Form eines Darlehens (s. §§ 488 ff. BGB), so steht dem Kreditgeber 

gegenüber dem Kreditnehmer grundsätzlich ein Anspruch auf Rückzahlung 

des gewährten Darlehens zu. Kommt der Schuldner seiner 

Verpflichtung zur Rückzahlung nicht nach, kann der Gläubiger den Anspruch 

gerichtlich geltend machen und die titulierte Forderung gegebenenfalls 

im Wege der Zwangsvollstreckung durchzusetzen versuchen 

(s. dazu 8. Buch der Zivilprozessordnung, §§ 704 ff. ZPO). Ist der 

Schuldner zu diesem Zeitpunkt mittellos, wird der Gläubiger mit seiner 

Forderung ausfallen, wenn nicht eine anderweitige Möglichkeit der Befriedigung 

seiner finanziellen Interessen besteht. Um für einen solchen 

Fall der nachträglich eintretenden Leistungsunfähigkeit des 

Schuldners vorzubeugen, besteht die Möglichkeit, dass sich der Gläubiger 

im Zusammenhang mit der Gewährung eines Kredites eine Sicherheit 

bestellen lässt. Als Sicherungsgeber kommt dabei sowohl 

• der Schuldner selbst wie auch 

• ein Dritter in Betracht. 

Sicherungsgeber 

Schuldner selbst (z.B. Bestellung 

einer Grundschuld an schuldereigenem 

n Grundstück) 

Dritter (z.B. Bürge); bei den sog. 

Personalsicherheiten (s. dazu 

nachfolgend B.I.) 

gar nicht anders möglich 

© Eisenbeis Rechtsanwaltsges. mbH/RA Dr. Uwe Schlegel 2003/04

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B. Arten der Sicherungsmittel 

Nachfolgend zunächst eine kurze Darstellung der unterschiedlichen 

Sicherungsmittel, eingeteilt in rechtlich bedeutsame Gruppen. 

I. Personalsicherheiten 

Personalsicherheiten verschaffen dem Gläubiger neben dem Anspruch 

aus Darlehen einen weiteren schuldrechtlichen Anspruch gegen 

einen Dritten. Dadurch entsteht eine lediglich relativ geschützte 

Rechtstellung, die durch eine mögliche Vermögenslosigkeit auch des 

Dritten bedroht ist. Fälle der Personalsicherheit sind 

• Bürgschaft 

• Schuldbeitritt und 

• Garantievertrag. 

II. Realsicherheiten 

Realsicherheiten gewähren dem Gläubiger ein dingliches Recht an 

einem bestimmten Gegenstand des Sicherungsgebers. Hier erhält 

der Gläubiger im Gegensatz zur Personalsicherheit ein absolut geschütztes 

Recht, das er bei Eintritt des Sicherungsfalles verwerten 

kann. Zu den Realsicherheiten zählen 

• Pfandrecht an beweglichen Sachen 

• Pfandrecht an Rechten 

• Grundpfandrechte 

• Sicherungsübereignung 

• Sicherungsabtretung 

• Eigentumsvorbehalt. 


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Bei den Realsicherheiten wird weiter unterschieden zwischen 

• Mobiliarsicherheiten (solche an beweglichen Sachen) und 

• Immobiliarsicherheiten (solche an Grundstücken) sowie 

• Sicherheiten an Rechten. 

III. Akzessorietät 

Hinsichtlich des Verhältnisses zwischen der zu sichernden Forderung 

und der bestellten Sicherheit ist zwischen 

• akzessorischen und 

• nicht-akzessorischen 

Sicherungsmitteln zu unterscheiden. Die akzessorischen Sicherheiten 

sind in ihrem Entstehen, im Umfange sowie im Fortbestehen von der 

gesicherten Forderung abhängig. Die bedeutsamsten akzessorischen 

Sicherungsmittel sind 

• Bürgschaft, 

• Hypothek sowie 

• Pfandrecht. 

Bei der Hypothek ist zu beachten, dass der Grundsatz der Akzessorietät 

zu Gunsten der Verkehrsfähigkeit partiell durchbrochen ist (vgl. 

§§ 1138, 1156 BGB). 

Die nicht-akzessorischen Sicherheiten sind von der zu Grunde liegenden 

Forderung unabhängig. Eine Verbindung zwischen gesicherter 

Forderung und Sicherungsmittel wird hier lediglich durch den Sicherungsvertrag 

erreicht. Zu den nicht-akzessorischen Sicherungsmitteln 

zählen 

• der Schuldbeitritt, 

• die Sicherungsgrundschuld, 

• die Sicherungsübereignung sowie 

• die Sicherungszession. 


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! Achtung: Die Unterscheidung zwischen akzessorischen und 

nicht-akzessorischen Sicherheiten ist äußerst bedeutsam: 

• Für die akzessorischen Sicherungsmittel sind die Sicherungsrechte 

Nebenrechte zur Forderung. Dies hat weitreichende 

rechtliche Folgen (s. z.B. §§ 765, 767 I 1, 1204, 1210, 401 

BGB). 

• Die nicht-akzessorischen Sicherungsmittel sind teilweise gesetzlich 

nicht geregelt (z.B. die Sicherungsübereignung). Dennoch 

gibt es auch hier einen Zusammenhang zwischen der zu 

sichernden Forderung und dem Sicherungsmittel. Da das nichtakzessorische 

Sicherungsrecht allerdings abstrakt wirksam ist 

und dies auch bleibt, werden beispielsweise Rückgewähransprüche 

und Einreden auf den Sicherungsvertrag gestützt. 

C. Die Beteiligten 

Wenn eine Forderung durch ein Sicherungsmittel gesichert wird, sind 

zwei Rechtsbeziehungen voneinander zu unterscheiden: 

• Das Schuldverhältnis, das die zu sichernde Forderung des Gläubigers 

gegen den Schuldner begründet (der Kreditvertrag) und 

• das Verhältnis zwischen Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber. 

Bei den Realsicherheiten verpflichtet sich der Sicherungsgeber gegenüber 

dem Sicherungsnehmer in einem Sicherungsvertrag zur Bestellung 

der Sicherheit. Die Bestellung der Sicherheit erfolgt sodann durch 

dingliche Abrede (z.B. nach § 873 oder – bei beweglichen Sachen - 

nach § 929 S. 1 BGB). Sicherungsvertrag und dinglicher Vertrag 

sind voneinander abstrakt. Der Sicherungsvertrag ist das Kausalgeschäft, 

das durch ein Verfügungsgeschäft erfüllt wird. 

Bei den Personalsicherheiten begründet nur ein schuldrechtlicher Vertrag 

zwischen Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber die Sicherheit. 


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Es ist also nur ein Rechtsgeschäft notwendig, das sowohl als Sicherungsvertrag 

wie auch zur Begründung der Sicherheit als solcher dient. 

! Achtung: Gläubiger und Sicherungsnehmer sind nicht notwendigerweise 

miteinander identisch, vgl. o. A.. Bei den Personalsicherheiten 

ist dies aus rechtlichen Gründen erst gar nicht möglich. 

D. Zur Darstellung 

Das Skript orientiert sich in der Reihenfolge der Darstellung nicht an 

der jeweiligen Sicherheit, sondern an prüfungsrelevanten Fragestellungen. 

Innerhalb der Fragestellung wird sodann zwischen akzessorischen 

und nicht-akzessorischen Sicherungsmitteln unterschieden. Innerhalb 

der akzessorischen und nicht-akzessorischen Sicherungen 

werden zunächst die Personal-, dann die Immobiliar- und schließlich 

die übrigen Realsicherheiten abgehandelt werden. 

Die zu behandelnden Fragen stellen sich im einzelnen wie folgt dar: 

- Wie kommt es zur wirksamen Entstehung eines Sicherungsmittels? 

→ s. 2. Kapitel 

- Welche Folgen hat die etwaige Unwirksamkeit eines Sicherungsvertrages 

für die Sicherung als solche? 


- Welche Konsequenzen ergeben sich, wenn die zu sichernde Forderung 

nicht wirksam entstanden ist? 


- Welche rechtlichen Folgen ergeben sich für den Sicherungsgeber, 

wenn die zu sichernde Forderung erlischt? 



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- Welche rechtlichen Möglichkeiten bestehen für den Sicherungsgeber, 

wenn er die Inanspruchnahme durch den Sicherungsnehmer 

verhindern möchte? 


- Welche Konsequenzen ergeben bei der Übertragung von Forderung 

bzw. Sicherungsmittel auf Dritte? 


- Wie gestaltet sich die Rechtsbeziehung zwischen dem Sicherungsgeber 

und dem Schuldner, wenn ersterer von dem Gläubiger aus 

der Sicherheit in Anspruch genommen wird? 



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2. Kapitel: Wirksames Entstehen einer Sicherheit 

A. Bürgschaft (§§ 765 ff. BGB) 

I. Grundlegendes 

Bei der Bürgschaft fallen Hauptschuldner und der Bürge als Sicherungsgeber 

stets auseinander, d.h. es muss sich zwingend um zwei 

verschiedene Rechtspersönlichkeiten handeln. 

§§ 765 ff. BGB weisen zwei Voraussetzungen für das wirksame Entstehen 

einer Bürgschaftsverpflichtung auf: 

• Der wirksame Abschluss eines Bürgschaftsvertrages zwischen Sicherungsgeber 

(Bürge) und Sicherungsnehmer (Gläubiger); 

• das Bestehen einer zu sichernden Forderung (vgl. § 765 I BGB). 

II. Bürgschaftsvertrag 

Der Bürgschaftsvertrag stellt die Sicherungsabrede dar, durch die eine 

schuldrechtliche Verpflichtung des Sicherungsgebers (Bürgen) gegenüber 

dem Gläubiger begründet wird. Diese Verpflichtung ist von der 

des Hauptschuldners gegenüber dem Gläubiger rechtlich zu unterscheiden. 

Verpflichtung 

des Bürgen ggü. Gläubiger 

aus Bürgschaftsvertrag 

(§§ 765 ff. BGB) 

des Schuldners ggü. Gläubiger 

= zu sichernde Forderung 

(z.B. § 433 BGB) 


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1. Form der Bürgschaftserklärung 

Für die Erklärung des Bürgen ist nach §§ 766 S. 1, 126 I BGB Schriftform 

vorgeschrieben (s. auch § 766 S. 2 BGB!). Zu berücksichtigen ist, 

dass der Bürgschaftsvertrag selbst keiner Formvorschrift unterliegt. Eine 

ohne Berücksichtigung der gesetzlich vorgeschriebenen Form abgegebene 

Bürgschaftserklärung ist nach § 125 S. 1 BGB nichtig. 

Zweck der Schriftform ist vor allem der Schutz des Bürgen vor Übereilung. 

Vom Schriftformerfordernis nicht erfasst sind lediglich solche Abreden, 

die die Haftung beschränken, da hier die Schutzfunktion der Formvorschrift 

nicht ausgelöst wird. 

Bedeutsam ist, dass nach § 350 HGB der Kaufmann (§§ 1 ff. HGB – 

nicht zu verwechseln mit dem Unternehmer nach § 14 BGB!) zur formfreien 

Verpflichtung in der Lage ist, dies allerdings nur unter der Voraussetzung, 

dass sich die Bürgschaftserklärung für ihn als Handelsgeschäft 

i.S.d. §§ 343 f. HGB darstellt. 

Nach Auffassung der Rechtsprechung (BGH NJW 1997, 3169) reicht 

ein Telefax dem Schriftformerfordernis nicht, da hier das Erfordernis 

einer eigenhändigen Unterschrift nicht gegeben ist. 

2. Inhalt der Erklärung des Bürgen 

Das Schriftformerfordernis bedingt die Notwendigkeit der eigenhändigen 

Unterschrift des Bürgen und umfasst alle wesentlichen Bestandteile 

der Erklärung des Bürgen. Danach muss die Erklärung mindestens 

beinhalten: 

• Den Gläubiger, 

• den Hauptschuldner, 

• die zu sichernde Forderung, 

• den Bürgen und 

• die Erklärung des Bürgen, dass er sich für die Forderung verbürge. 


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Fehlt es auch nur an einem Element der Bürgschaftserklärung, so leidet 

der Bürgschaftsvertrag an Formnichtigkeit. 

! Achtung: Bereits die Verpflichtung des Sicherungsgebers zum 

Abschluss eines Bürgschaftsvertrages (Vorvertrag) unterliegt der 

Formvorschrift des § 766 BGB! 

Nach § 766 S. 3 BGB wird die Formnichtigkeit einer Bürgschaftserklärung 

durch Leistung des Bürgen an den Gläubiger geheilt. Der 

Leistung gleichgestellt sind Erfüllungssurrogate, wie beispielsweise 

die Aufrechnung (§§ 387 ff. BGB). 

3. Das Problem der Blankobürgschaft 

Nach der Rechtsprechung des BGH (BGHZ 132, 119) genügt eine 

blankett unterschriebene Urkunde nicht den Anforderungen des § 766 

BGB. Der BGH verlangt, dass bei Formbedürftigkeit der Bürgschaft 

auch die Ermächtigung im gem. § 766 S. 1 BGB gebotenem Umfang 

schriftlich erteilt ist. Eine nachträgliche Genehmigung ist nach h.M. 

nicht möglich. 

Füllt der Schuldner oder ein Dritter die Urkunde abredewidrig und/oder 

ohne eine formgültige Ermächtigung aus und gibt sie an den Gläubiger 

weiter, der dies nicht erkennen kann, muss der Bürge die Erklärung 

aber gegen sich gelten lassen (§ 172 II BGB analog, BGH, a.a.O.). 

! Achtung: Nach BGH ist zu differenzieren: 

• Füllt der Schuldner bzw. ein Dritter das Blankett abredewidrig 

aus und kann der Gläubiger dies nicht erkennen, so muss der 

Bürge die Erklärung gleichwohl gegen sich gelten lassen (§ 172 

II BGB analog). 

• Konnte der Gläubiger das abredewidrige Ausfüllen des Blanketts 

erkennen oder hat der Gläubiger gar selbst das Blankett 

abredewidrig vervollständigt, gilt § 172 II BGB nicht. 


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4. Sonderproblem Anfechtung 

Hat sich der Bürge bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages über die 

Kreditwürdigkeit des Schuldners geirrt, so berechtigt ihn dies nicht zur 

Anfechtung nach § 119 II BGB unter dem Gesichtspunkt des Irrtums 

über eine verkehrswesentliche Eigenschaft einer Person. § 119 II BGB 

ist nicht einschlägig, da der Bürge bewusst das Risiko übernimmt, das 

der Hauptschuldner seine Verbindlichkeiten nicht erfüllt. Würde man 

eine Anfechtung zulassen, wäre der für die Bürgschaft typische Sicherungszweck 

in Frage gestellt. 

Täuscht der Hauptschuldner den Bürgen über seine Kreditwürdigkeit, 

so berechtigt dies den Bürgen nur dann zur Anfechtung wegen arglistiger 

Täuschung nach § 123 BGB, wenn der Gläubiger „bösgläubig“ ist. 

Es ist nämlich i.Ü. davon auszugehen, dass der Hauptschuldner als 

am Bürgschaftsvertrag nicht beteiligter Dritter im Sinne des § 123 II 

BGB anzusehen ist. 

5. Sonderproblem Sittenwidrigkeit 

Bürgschaftsverträge sind nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 

unwirksam, wenn sie erkennbar Ausdruck einer 

strukturellen Unterlegenheit des Bürgen sind und für ihn eine nicht 

hinnehmbare, mit seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen 

unvereinbare Belastung begründen (BVerfG, Beschl. v. 19.10.1993, 

NJW 1994, 36, 2749 gegen die frühere Rechtsprechung des BGH!). 

Der BGH setzt diese Vorgabe durch Anwendung des § 138 BGB um. 

Dabei ist zu beachten, dass die Annahme der Sittenwidrigkeit die Ausnahme 

ist. Nur bei Vorliegen besonderer Umstände kann sie bejaht 

werden. 

Grundvoraussetzung für die Annahme einer Sittenwidrigkeit ist 

• ein Näheverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Schuldner. 


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Dabei hat die Rechtsprechung in erster Linie 

" Ehepartner und bürgende Kinder einbezogen. Erfasst werden 

zudem 

" Verlobte sowie 

" nicht eheliche Lebensgemeinschaften. 

" Nach BGH NJW 1999, 2372 ist dies nicht ohne Weiteres auch 

auf das Verhältnis zwischen erwachsenen Geschwistern zu 

übertragen. 

" Auf Bürgschaften, die ein maßgeblich beteiligter Gesellschafter 

für Schulden der GmbH übernimmt, sollen die für 

die Ehegattenbürgschaft geltende Rechtsgrundsätze keine 

Anwendung finden (BGH NJW 1998, 894). 

" Hingegen hat das Kammergericht (MDR 1998, 234) die Bürgschaft 

eines Arbeitnehmers als sittenwidrig erkannt, der bei einem 

monatlichen Einkommen von 2.000,00 DM das Bürgschaftsversprechen 

aus Sorge um seinen Arbeitsplatz für einen 

Kredit von 270.000,00 DM abgegeben hatte. 

Indizien für die Annahme von Sittenwidrigkeit sollen i.Ü. sein: 

• Besonders grobes Missverhältnis zwischen Verpflichtungsumfang 

und Leistungsfähigkeit des Bürgen, 

• Geschäftsunerfahrenheit, 

• Lebensalter, 

• Fehlen eines wesentlichen Eigeninteresses sowie 

• das etwaige Beratungsverhalten einer kreditgewährenden Bank 

allgemein. 

Eine krasse finanzielle Überforderung (vgl. o.) ist demnach grundsätzlich 

zu bejahen, wenn der Bürge voraussichtlich nicht in der Lage ist, 

die laufenden Zinsen mit eigenen finanziellen Mitteln auf Dauer aufzubringen. 

In einem solchen Fall soll eine widerlegbare Vermutung dafür 

sprechen, dass sich der Bürge von emotionalen Motiven hat leiten lassen 

und dies das Kreditinstitut in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt 

hat. 


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Aus der zahlreich veröffentlichten Rechtsprechung sind in diesem Zusammenhang 

weiterhin folgende Entscheidungen maßgeblich: 

• Veranlassen Eltern ein finanziell noch unselbständiges Kind eine 

seine Leistungsfähigkeit weit übersteigende Bürgschaft zu übernehmen, 

verletzen sie – auch wenn sie keinen besonderen Druck 

ausüben – ihre familienrechtliche Pflicht zur Rücksichtnahme (s. 

v.a. § 1618 a BGB); es ist zu vermuten, dass die Bank das rechtlich 

missbilligte Verhalten der Eltern kannte oder sich dieser Erkenntnis 

bewusst verschlossen hat, mit der Folge der Sittenwidrigkeit 

der Bürgschaft im Zweifel (BGHZ 125, 206). 

• Bei der Entscheidung, ob die Bürgschaft überfordert, ist bei Ehegatten, 

die aus vernünftigen Erwägungen, etwa für eine risikobehaftete 

aber gemeinsam beschlossene Betriebsgründung einen 

Kredit aufnehmen, auf eine Gesamtbetrachtung abzustellen (BGH 

NJW 1996, 1274); § 138 ist unanwendbar, wenn eine Beurteilung 

ex ante ergibt, dass das Einkommen beider Ehegatten voraussichtlich 

zur Deckung der Zins- und Tilgungsraten ausreicht (BGHZ 132, 

328, 339). Nach BGH NJW 2001, 2466 ist ein einkommensschwacher 

Bürge wirtschaftlich nicht krass überfordert, wenn 

er die gesamte Bürgschaftsschuld voraussichtlich durch Verwertung 

des von ihm bewohnten Eigenheims zu tilgen vermag. 

• Die von einem Ehegatten übernommene Bürgschaft ist nur sittenwidrig, 

wenn zu dem Missverhältnis zwischen Verpflichtungsumfang 

und Leistungsfähigkeit des Bürgen weitere dem Gläubiger 

zurechenbare belastende Umstände hinzutreten (BGH NJW 

1997, 1005); mit Blick auf die weiteren Umstände ist zum einen eine 

verwerfliche Einwirkung auf die Entscheidungsfreiheit des Bürgen 

anerkannt, so beispielsweise wenn das Kreditinstitut das Bürgschaftsrisiko 

verharmlost (BGH NJW 1999, 135) oder dem Bürgen 

schwerwiegende Risiken verschweigt (BGHZ 125, 206, 217), zum 

anderen können weitere Umstände im o.g. Sinne auch in einer 

wirtschaftlich sinnlosen Bürgschaft gesehen werden (krasses Missverhältnis 

zwischen Haftungsumfang und Leistungsfähigkeit, vgl. 

o.). 


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! Achtung: Der BGH hat sich auch mit der Frage befasst, ob einem 

Bürgen, der zeitlich vor der o.g. Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 

durch den Gläubiger erfolgreich auf Zahlung verurteilt 

worden ist, irgendwelche rechtlichen Mittel zur Verfügung, die Vollstreckung 

des Gläubigers aus dem Titel zu verhindern. Mit Urteil vom 

11.7.2002, NJW 2002, 2940 hat der BGH sowohl die Möglichkeit einer 

Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) wie auch die Durchbrechung 

der Rechtskraft über § 826 BGB verneint. 

Leitsätze zu 2) und 3): 

„2. Der Beschluss des BVerfG vom 19.10.1993, mit dem ein die Haftung 

eines finanziell überforderten Bürgen betreffendes Urteil des BGH 

aufgehoben wurde, bezeichnet nicht eine bestimmte Normauslegung 

als mit dem Grundgesetz unvereinbar; daher kann auf diese Entscheidung 

nicht eine Vollstreckungsabwehrklage gegen einen Titel gestützt 

werden, der die Forderung aus einem Bürgschaftsvertrag betrifft, welcher 

nach nunmehr geltender höchstrichterlicher Rechtsprechung wegen 

Sittenwidrigkeit nichtig ist. 3. Die Vollstreckung aus einem vor der 

Entscheidung des BVerfG vom 19.10.1993 erwirkten Urteil über die 

Forderung aus einer Bürgschaft, die nach nunmehr geltender höchstrichterlicher 

Rechtsprechung wegen Sittenwidrigkeit nichtig ist, kann im 

Allgemeinen nicht mit der Klage nach § 826 BGB abgewehrt werden.“ 

S. auch BGH NJW 2002, 2228 und NJW 2002, 2230: „Bei der Beurteilung 

der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bürgen oder Mithaftenden 

sind die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses auf seinem Grundbesitz 

ruhenden dinglichen Belastungen grundsächlich wertmindernd zu 

berücksichtigen. Ein Interesse des Kreditgebers, sich durch einen an 

sich wirtschaftlich sinnlosen Bürgschafts- oder Mithaftungsübernahmevertrag 

vor Vermögensverschiebungen zwischen Eheleuten zu schützen, 

vermag die Sittenwidrigkeit grundsächlich nur bei einer ausdrücklichen 

Haftungsbeschränkung zu vermeiden.“ 


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Prüfungsschema betreffend die Sittenwidrigkeit von Ehegattenbürgschaften 

u.a. 

1. Finanzielle Überforderung 

2. „Emotionale Verbundenheit“ zum Hauptschuldner (wird vermutet) 

3. Kenntnis der Bank (ausreichend ist Kenntnis von den die Sittenwidrigkeit 

begründenden Tatsachen) 

4. Ausnahmsweise Ausschluss der Sittenwidrigkeit 

a) Berechtigtes Interesse der Bank, weil Schutz vor Vermögensschäden 

(kommt nur dann in Betracht, wenn dies durch eindeutige Erklärung 

Bestandteil des Vertrages wurde) 

b) Geschäftserfahrung und wirtschaftliches Eigeninteresse des Bürgen 

6. Anwendbarkeit von VerbrKrG (jetzt §§ 491 ff. BGB) und 

HaustürWG (jetzt §§ 312 f. BGB) 

Rechtsprechung und Lehre sind in diesem Bereich bislang nicht zu einer 

einheitlichen Meinung gekommen. Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 

hat daran nichts geändert. 

- Der Bürgschaftsvertrag war kein Verbraucherkreditvertrag i.S.d. 

§ 1 II VerbrKrG. An dieser Einschätzung hat sich durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz 

– §§ 491 ff. BGB als Nachfolger des 

Verbraucherkreditgesetzes - nichts geändert (s. z.B. Reiff, in Anwaltskommentar 

Schuldrecht, 2002, § 491, RN 5). Es kommt daher 

nur eine analoge Anwendung der §§ 491 ff. BGB auf Bürgschaftsverträge 

in Betracht (auch hiergegen aber Reiff, a.a.O.). 

Der BGH (NJW 1998, 1939) hat entschieden, dass das Verbraucherkreditgesetz 

(jetzt §§ 491 ff. BGB) jedenfalls nicht anwendbar sei für 

solche Bürgschaften, die Kredite sichern, die nicht Verbraucherkredite 

sind. 

Aufgrund der parallelen Interessenlage könnte etwas für die Einschlägigkeit 

der §§ 491 ff. BGB für Bürgschaftsverträge außerhalb 


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des entschiedenen Problembereiches sprechen. Für den Schuldbeitritt 

ist eine Gleichstellung mit dem Kreditvertrag anerkannt (BGH 

NJW 1997, 654, 3169). Für eine Anwendbarkeit der §§ 491 ff. BGB 

spricht auch, dass der Bürge für Verzugszinsen des Schuldners haftet 

(vgl. § 767 I 2 BGB), so dass für den Bürgen die Bedingungen 

des Vertrages zwischen Schuldner und Gläubiger durchaus bedeutsam 

werden können (LG Magdeburg NJW 1999, 3496). 

- Mit Blick auf das Problem der Bürgschaftsübernahme als Haustürgeschäft 

nach HaustürWG, nunmehr in den §§ 312 f. BGB kodifiziert, 

hat der BGH (NJW 1998, 2356) entschieden, dass ein Bürgschaftsvertrag, 

der zur Absicherung einer Verbindlichkeit geschlossen 

wird, die der Hauptschuldner im Rahmen seiner Erwerbstätigkeit 

eingegangen ist, kein Geschäft i.S. des § 1 S. 1 HaustürWG (jetzt 

§ 312 I BGB) sei; das selbe gelte, wenn der Hauptschuldner die 

durch die Bürgschaft gesicherte Verbindlichkeit zwar als Verbraucher, 

jedoch nicht im Rahmen eines Haustürgeschäfts eingegangen 

ist (BGH, a.a.O.). Durch das Erfordernis einer zweifachen Haustürsituation 

(nämlich für die Bürgschaft und die Hauptschuld) wird dem 

Bürgen grundsätzlich das Widerrufsrecht nach § 312 BGB genommen 

(s. im einzelnen Palandt-Heinrichs, BGB, 62. A. 2003, § 312, 

RN 7 m.w.N.). 


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III. Die gesicherte Forderung 

Als zweite Voraussetzung für das wirksame Entstehen einer Verpflichtung 

aus Bürgschaft ist die Existenz der zu sichernden Forderung 

anzusehen. Dies ist Folge der Akzessorietät der Bürgschaft (vgl. § 767 

I 1 BGB). 

1. Abgrenzungsfragen 

a) Schuldbeitritt 

Mit Blick auf die bei der Bürgschaft gegebene Akzessorietät unterscheidet 

sich diese von dem Sicherungsmittel des Schuldbeitritts. Der 

Schuldbeitritt (auch Schuldmitübernahme) begründet ein Gesamtschuldverhältnis 

i.S. der §§ 421 ff. BGB. Der Übernehmer haftet 

nach § 427 BGB neben dem bisherigen Alleinschuldner als Gesamtschuldner. 

Der Sicherungsgeber ist dabei dem Gläubiger gegenüber 

neben dem Schuldner verpflichtet. Eine Änderung der Verpflichtung 

des Schuldners wirkt sich für den Sicherungsgeber grundsätzlich nur 

nach §§ 421 ff. BGB aus, vgl. § 425 I BGB. 

Ist im Einzelfall nicht klar, ob eine Bürgschaft oder ein Schuldbeitritt 

verabredet worden ist, so ist in Zweifelsfällen von der Bürgschaft 

auszugehen; dies ergibt sich aus der Formbedürftigkeit der Bürgschaft, 

die eine im Gesetz verankerte Wertung darstellt. 

b) Garantie 

Ein Garant haftet noch weitergehender als der Schuldbeitretende. Er 

übernimmt das Risiko dafür, dass ein bestimmter Erfolg eintritt, unabhängig 

davon, ob eine Verpflichtung des Schuldners dazu besteht oder 

nicht. Damit ist die Garantie nicht-akzessorisch. Einwendungen und 

Einreden des Schuldners kommen dem Garanten nicht zu Gute. 

Es bedarf nach dem Gesagten des Vorliegens besonderer Umstände, 

um die Annahme eines Garantievertrages zu rechtfertigen. Es ist ins- 


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besondere auf einen für die Garantie notwendigen Rechtsbindungswillen 

des Erklärenden zu achten. 

c) Patronatserklärung 

Hierbei handelt es sich um Erklärungen die u.a. innerhalb von Konzernen 

für Tochtergesellschaften abgegeben werden. Mit derartigen Patronatserklärungen 

wird entweder nur unverbindlich das Vertrauen in 

die Leistung der Tochter oder aber eine Verpflichtung ausgesprochen, 

für die Liquidität der Tochter Sorge zu tragen. In ersterem Falle wird 

von einer „weichen“ Patronatserklärung, in letzterem Falle von einer 

„harten“ Patronatserklärung gesprochen. 

2. Sicherung einer künftigen Forderung 

Nach § 765 II BGB kann die Bürgschaft auch eine künftige oder eine 

bedingte Verbindlichkeit sichern. Die künftige Forderung muss aber 

zumindest bestimmbar sein. Das Bestimmtheitserfordernis der Hauptforderung 

ergibt sich aus der Akzessorietät der Bürgschaft, § 767 I 

BGB. Kann die Hauptschuld nicht eindeutig ermittelt werden, besteht 

die Bürgschaft nicht. 

Möglich ist beispielsweise eine sog. Globalbürgschaft, in der sich ein 

Bürge für alle bestehenden und künftigen Forderungen des Hauptschuldners 

aus einer bestimmten Geschäftsverbindung verpflichtet. 

Problematisch ist allerdings die Vereinbarkeit von Globalbürgschaften 

mit gesetzlichen Regelungen zu allgemeinen Geschäftsbedingungen 

(s. §§ 305 ff. BGB). Zum Teil hat die Rechtsprechung darauf erkannt, 

dass es sich bei einer Globalbürgschaft im Rahmen allgemeiner Geschäftsbedingungen 

um eine überraschende Klausel (§ 305 c I BGB) 

handelt. Des Weiteren kann sich eine Unvereinbarkeit mit § 307 BGB 

ergeben. 


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3. Änderung des Umfangs der Hauptverbindlichkeit 

Der Umfang der Hauptverbindlichkeit des Schuldners kann sich ändern, 

nachdem der Sicherungsgeber die Bürgschaft übernommen hat. 

Fraglich ist sodann, wie sich dies auf die Rechtstellung des Bürgen 

auswirkt. 

Im einzelnen ist wie folgt zu unterscheiden: 

• Eine Absenkung der Hauptverbindlichkeit wirkt sich stets auch zu 

Gunsten des Sicherungsgebers aus (§ 767 I 1 BGB) 

• Eine Erweiterung des Umfangs der Hauptschuld, die der Hauptschuldner 

rechtsgeschäftlich veranlasst, führt nicht zur Ausdehnung 

der Haftung des Bürgen (§ 767 I 3 BGB) 

• Hingegen muss der Bürge für Erweiterungen der Hauptverbindlichkeit 

durch nicht rechtsgeschäftliches Verhalten des Hauptschuldners 

einstehen, so beispielsweise für Verschulden und Verzug (s. 

dazu § 767 I 2 BGB) 

• Die Frage, ob der Bürge auch für Zinsen der Hauptschuld einzustehen 

hat, richtet sich nach dem Bürgschaftsvertrag. Bei verzinslichen 

Forderungen ist im Zweifel auch eine Haftung für rückständige 

Zinsen anzunehmen. Ein derartig enger Zusammenhang zwischen 

Hauptforderung und Zinsverpflichtung ergibt sich aus der 

Wertung des § 217 BGB. 


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IV. Sonderformen der Bürgschaft 

Es existieren zahlreiche Sonderformen der Bürgschaft, die vom gesetzlichen 

Normfall abweichen und nur teilweise gesetzlich näher bestimmt 

sind. 

1. Die Mitbürgschaft 

Die Mitbürgschaft ist in § 769 sowie in § 774 II BGB bestimmt. Eine 

Mitbürgschaft kann dadurch entstehen, dass sich zwei oder mehr Bürgen 

in einem Vertrag verpflichten. Auch gelangt eine Mitbürgschaft 

dann zur Entstehung, wenn mehrere Mitbürgen selbständig und unabhängig 

voneinander die Bürgschaftsverpflichtung übernehmen. Kenntnis 

von der Existenz weiterer Mitbürgen ist mithin für die Mitbürgschaft 

nicht erforderlich. Insbesondere ist darauf zu achten, dass nach § 769 

BGB ein gesetzliches Gesamtschuldverhältnis begründet wird. 

2. Die Teilbürgschaft 

Die Teilbürgschaft ist von der Mitbürgschaft zu unterscheiden. Haftet 

bei mehreren Bürgen jeder nur für einen bestimmten Teil und nicht 

für die selbe Forderung oder übereinstimmende Teile einer Forderung, 

so handelt es sich um eine Teilbürgschaft. 

3. Die Rückbürgschaft 

Die Rückbürgschaft sichert den (künftigen) Rückgriffsanspruch des 

Bürgen gegen den Hauptschuldner, vgl. § 774 I BGB. Die Verpflichtung 

des Rückbürgen entsteht mithin erst dann, wenn der Bürge 

vom Gläubiger in Anspruch genommen worden ist und die Hauptverbindlichkeit 

nach § 774 I BGB auf den Bürgen übergegangen ist. Der 

Rückbürge übernimmt so eine Verpflichtung für eine zukünftige Forderung, 

§ 765 II BGB. 


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4. Die Nachbürgschaft 

Die Nachbürgschaft sichert nicht die Forderung des Gläubigers gegen 

den Hauptschuldner, sondern diejenige gegen den Bürgen. 

5. Die selbstschuldnerische Bürgschaft 

Der selbstschuldnerisch haftende Bürge ist ein solcher, der nach § 773 

I Nr. 1 BGB auf die Einrede der Vorausklage (§ 771 BGB) verzichtet 

hat. Dieser Verzicht ist formbedürftig, § 766 S. 1 BGB. Zu beachten ist 

in diesem Zusammenhang § 349 HGB. 

6. Die Ausfallbürgschaft 

Die Ausfallbürgschaft stellt den Gegensatz zur selbstschuldnerischen 

Bürgschaft dar. Hier ist für den Anspruch des Gläubigers Voraussetzung, 

dass er die Leistung vom Hauptschuldner trotz sorgsamen Vorgehens 

nicht hat erhalten können. Der Ausfallbürge haftet erst, wenn 

der Gläubiger trotz Zwangsvollstreckung beim Schuldner und in Folge 

Versagens etwaig sonstiger Sicherheiten einen Ausfall hat. Der Ausfall 

ist mithin Bedingung im Sinne des § 158 BGB. 

7. Die Höchstbetragsbürgschaft 

Bei der Höchstbetragsbürgschaft ist der Betrag, bis zu dessen Höhe 

der Bürge höchstens einzustehen hat, festgelegt. 

BGH NJW 2002, 3167: Der Bürge, der eine Höchstbetragsbürgschaft 

erteilt hat, haftet in der Regel auch dann nicht über den vereinbarten 

Betrag hinaus, wenn sich die Hauptverbindlichkeit durch 

Verschulden oder Verzug des Schuldners erhöht hat. Eine Formularklausel 

ist [nach § 9 I, II Nr. 2 AGBG = § 307 BGB n.F.] unwirksam, 

soweit sie vorsieht, dass sich die Bürgschaft auch dann auf 

Zinsen, Provisionen und Kosten erstreckt, die im Zusammenhang 

mit der gesicherten Forderung entstanden sind, wenn dadurch der 

vereinbarte Haftungshöchstbetrag überschritten wird. 


21 

8. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern 

Bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern muss der Bürge bereits auf 

„erstes Anfordern“ des Gläubigers zahlen, nämlich dann, wenn dieser 

behauptet, der Bürgschaftsfall sei eingetreten. 

Sind in einer Bürgschaft auf erstes Anfordern „fällige“ Ansprüche verbürgt, 

genügt für die Inanspruchnahme des Bürgen regelmäßig die 

Behauptung der Fälligkeit durch den Gläubiger. Die Inanspruchnahme 

ist nicht schon deshalb rechtsmissbräuchlich, weil Zweifel bestehen, 

ob der Gläubiger mit dem verbürgten Anspruch in voller Höhe durchdringen 

wird (BGH DB 1997, 223). In einem derartigen Falle bleibt dem 

Bürgen allein die Möglichkeit des Rückforderungsprozesses, wenn er 

der Auffassung ist, dass dem Gläubiger der von ihm behauptete Anspruch 

tatsächlich nicht zusteht (vgl. §§ 812 ff. BGB). 


22 

B. Die Hypothek 

Bei der Hypothek handelt es sich um eine dingliche Belastung eines 

Grundstücks des Sicherungsgebers verbunden mit einem Verwertungsrecht 

zu Gunsten des Gläubigers (§ 1113 I 1 BGB). Dem 

Gläubiger steht bei Fälligkeit seiner Forderung und etwaig weiterer 

Voraussetzungen grundsätzlich das Recht zu, das der Sicherheit dienende 

Grundstück im Wege der Zwangsvollstreckung zu verwerten 

und sich auf diese Weise wegen der gesicherte Forderung zu befriedigen, 

§ 1147 BGB. 

Es ist unbedingt darauf zu achten, dass der Sicherungsgeber dem 

Gläubiger auf Grund der Hypothek nicht die Zahlung der gesicherten 

Forderung schuldet. Der Gläubiger kann den Sicherungsgeber nicht 

auf Zahlung verklagen. Es besteht vielmehr lediglich ein Anspruch des 

Gläubigers gegenüber dem Sicherungsgeber auf Duldung der 

Zwangsvollstreckung. Andererseits hat der Sicherungsgeber die Möglichkeit, 

die Zwangsvollstreckung durch Befriedigung des Gläubigers 

abzuwenden, § 1142 BGB. 

Da der Sicherungsgeber nicht mit dem persönlichen Schuldner des 

Gläubigers übereinstimmen muss, ist strikt zu berücksichtigen, aus 

welchem Recht der Gläubiger vorgeht. So kann der Gläubiger aus der 

persönlichen Forderung gegen den Schuldner unmittelbar oder aus 

dem Grundpfandrecht, der Hypothek, gegen den Eigentümer und Sicherungsgeber 

vorgehen. 

Wird unterstellt, dass der Grundstücksinhaber berechtigt ist, die Sicherheit 

zu stellen, so entsteht die Hypothek unter vier grundlegenden 

Voraussetzungen: 

• [1.] Dingliche Einigung (§§ 873, 1113 BGB) 

• [2.] Eintragung (vgl. § 873, 1115 BGB) 

• [3.] Übergabe des Hypothekenbriefes (bei der Briefhypothek), 

§§ 1116 II, 1117 BGB 

• [4.] Bestehen der zu sichernden Forderung 


23 

I. Dingliche Einigung 

Nach § 873 I BGB ist die dingliche Einigung zwischen dem Sicherungsgeber 

(nicht notwendigerweise auch der persönliche Schuldner, 

vgl. u.a. § 1137 BGB!) und dem Sicherungsnehmer (= Gläubiger) erforderlich. 

Die Bestimmung des § 1113 BGB bestimmt lediglich den Inhalt 

der Einigung. 

Die Bestellung einer Hypothek stellt die Belastung eines Grundstückes 

mit einem Recht dar; es handelt sich um eine Verfügung im Rechtssinne. 

Die Einigung mit dem Inhalt des § 1113 BGB stellt einen abstrakten, 

auf dingliche Rechtsänderung gerichteten Vertrag dar. Dieser 

ist unabhängig von dem der Hypothekenbestellung zugrunde liegenden 

Sicherungsvertrag. Letzterer bestimmt das „warum“ der Bestellung 

der Hypothek. Die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede bedeutet mithin 

nicht stets, dass die Hypothek nicht wirksam bestellt worden ist. 

In der Regel erwirbt der Gläubiger die Hypothek vom Eigentümer des 

belasteten bzw. zu belastenden Grundstücks. Dieser ist Berechtigter, 

d.h. berechtigt zur Verfügung im Sinne des § 873 I BGB. Es besteht allerdings 

auch die Möglichkeit des Erwerbs vom nicht Berechtigten über 

die Bestimmung des § 892 BGB. Der die Sicherheit bestellende muss 

dann sog. Bucheigentümer sein, das Grundbuch muss ihn unrichtigerweise 

als Eigentümer ausweisen (sog. gutgläubiger „Ersterwerb“). 

Weder die Sicherungsabrede noch die dingliche Einigung ist formgebunden. 

Eine notarielle Beurkundung der Einigung wird aber regelmäßig 

vorgenommen, dies nicht zuletzt mit Blick auf § 29 I GBO (betreffende 

den Nachweis der Eintragungsunterlagen). 

II. Die Eintragung in das Grundbuch 

Nach § 873 I BGB ist für das wirksame Entstehen der Hypothek deren 

Eintragung in das Grundbuch erforderlich. Der hierfür notwendige Inhalt 

ergibt sich aus § 1115 BGB. 

Grundbuchrechtlich setzt die Eintragung einen entsprechenden Antrag 

des Eigentümers bzw. Sicherungsgebers oder des Gläubigers oder 


24 

beider (§ 13 GBO) sowie die Bewilligung durch den Eigentümer bzw. 

Sicherungsgeber voraus (§ 19 GBO). 

Inhaltlich müssen Einigung und Eintragung grundsätzlich übereinstimmen. 

Bei Abweichungen quantitativer Natur folgt daraus aber nicht 

zwingend Unwirksamkeit. Haben sich Gläubiger und Sicherungsgeber 

beispielsweise auf die Bestellung einer Hypothek i.H.v. 100.000,00 € 

geeinigt, ist aber lediglich eine solche i.H.v. 50.000,00 € eingetragen 

worden, so wird sich der durch Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu ermittelnde 

übereinstimmende Parteiwille in der Regel darauf richten, 

dass das Recht des Gläubigers mindestens i.H.v. 50.000,00 € entsteht. 

III. Briefübergabe (die Briefhypothek) 

Die nachfolgend beschriebene Voraussetzung der Entstehung der Hypothek 

ist abhängig davon, ob die Parteien des Sicherungsvertrages 

eine Brief- oder eine Buchhypothek verabredet haben. 

Die Briefhypothek ist der Regelfall, vgl. § 1116 I BGB. Die Hypothek 

entsteht hier erst dann, wenn der Brief übergeben worden ist, § 1117 I 

BGB. Bis dahin besteht eine sog. Eigentümergrundschuld, §§ 1163 II, 

1177 I BGB. § 1117 BGB sichert den Eigentümer gegen eine Belastung 

seines Grundstücks ohne Erhalt eines Gegenwertes. Im Falle des 

Versuches einer Übertragung der Hypothek auf einen Dritten fehlt dem 

Hypothekengläubiger bis zur Briefübergabe die notwendige Legitimation 

(§§ 1154 I, 1140 BGB). 

Wenn die Übergabe des Hypothekenbriefes nach § 1117 II BGB durch 

die Vereinbarung ersetzt wurde, dass der Gläubiger berechtigt sein 

soll, sich den Brief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen, dann 

entsteht das Recht des Gläubigers bereits mit Abschluss dieser Vereinbarung 

und nicht erst mit Ausstellung oder Aushändigung des Briefes. 

Das Eigentum an dem Brief erwirbt der Gläubiger in diesem Fall 

mit dessen Herstellung, § 952 II BGB („das Recht am Brief folgt dem 

Recht aus dem Brief“). 


25 

Die Buchhypothek entsteht bereits mit der Eintragung des Ausschlusses 

der Erteilung des Briefes (§ 1116 II BGB). Die gewöhnliche Verkehrshypothek 

ist nur aufgrund besonderer Einigung und Eintragung 

eine Buchhypothek, §§ 1184, 1185 I BGB. 

IV. Die zu sichernde Forderung 

Eine Hypothek entsteht nicht ohne die ihr zu Grunde liegende und zu 

sichernde Forderung. Die Hypothek ist wie die Bürgschaft in Entstehung 

und Bestand von der Forderung abhängig. Diese Form der 

strengen Akzessorietät wird nur bei der Übertragung der Verkehrshypothek 

in den Fällen der §§ 1138, 1156 BGB im Interesse der Umlauffähigkeit 

des Sicherungsmittels durchbrochen. 

1. Fehlen einer zu sichernden Forderung 

Besteht eine zu sichernde Forderung nicht, entsteht keine Hypothek. 

Es kommt jedoch nach § 1163 I BGB zur Ausbildung einer Eigentümergrundschuld 

(die Grundschuld setzt keine Forderung voraus, sie 

ist nicht-akzessorisch!). Die Eigentümergrundschuld wirkt rangsichernd, 

vgl. § 879 BGB. Kommt es zeitlich nachfolgend zur Entstehung 

der Forderung und liegen auch alle weiteren Voraussetzungen 

vor, wandelt sich die Eigentümergrundschuld in eine ranggleiche Hypothek 

um. 

Ist das zugrunde liegende Geschäft zwischen Gläubiger und Schuldner 

nichtig, sichert die Hypothek im Zweifel nicht den Anspruch des Gläubigers 

auf Rückforderung aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 

ff. BGB). 

Der gute Glaube an den Bestand der Forderung wird bei der Begründung 

der Hypothek nicht geschützt. § 1138 BGB hat nur bei 

der Übertragung („Zweiterwerb“) Bedeutung, nicht bei der Erstbestellung 

der Hypothek. 


26 

2. Sicherungsfähigkeit der Forderung 

Die Hypothek kann für eine künftige oder eine bedingte Forderung bestellt 

werden, § 1113 II BGB. Hier gilt das zur Bürgschaft Gesagte. Bei 

einer Hypothek für eine bedingte Forderung entsteht bis zum Eintritt 

der Bedingung eine Eigentümergrundschuld. Ab Eintritt einer auflösenden 

Bedingung entsteht eine solche (§§ 1163 I, 1177 I BGB). 

Eine Forderungsauswechslung ist über § 1180 BGB möglich. 

Sicherungsfähig sind auch Zinsen. Die Hypothek haftet für die vertragsmäßigen 

Zinsen der Forderung, wenn diese im Grundbuch gemäß 

§ 1115 I BGB entsprechend eingetragen sind. Für gesetzliche 

Zinsen haftet die Hypothek über § 1118 BGB. 

V. Umfang der Hypothekenhaftung (§§ 1120 ff. BGB) 

Aus der Hypothek steht dem Gläubiger gegenüber dem Sicherungsgeber 

grundsätzlich das Recht zur Duldung der Zwangsvollstreckung zu 

(s.o.). Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Gläubiger nicht nur das 

Grundstück selbst, sondern nach § 1120 BGB auch die wesentlichen 

und unwesentlichen Bestandteile, die Erzeugnisse und das Zubehör, 

welches in das Eigentum des Grundstückseigentümers gelangt ist, haften. 

1. Problemfeld 1: Anwartschaft an Zubehörstücken 

Erwirbt der Grundstückseigentümer Betriebsmittel, welche unter den 

Zubehörbegriff fallen (s. dazu § 97 BGB), unter Eigentumsvorbehalt, 

so stellt sich für den Fall der Übertragung des Anwartschaftsrechts vor 

vollständiger Zahlung auf einen Dritten die Frage, ob dieser ein Recht 

erwirbt, welches durch die Hypothek belastet ist oder ob lastenfrei erworben 

wird. 

Obwohl der Dritte nach überwiegender Auffassung das Eigentum direkt 

durch den Vorbehaltsverkäufer, d.h. ohne Durchgangserwerb des 

Grundstückseigentümers, erlangt, ist es doch durch die Hypothek be- 


27 

lastet, da schon das Anwartschaftsrecht in den sog. Hypothekenhaftungsverband 

gefallen ist. Die Haftung erstreckt sich auf die Sache 

selbst, § 1287 BGB analog. 

! Merke: Bei Übertragung eines Anwartschaftsrechts an einer beweglichen 

Sache, die als Zubehör in den Hypothekenverband fällt, § 1120 

BGB, kann der Dritte nur belastet erwerben. 

2. Problemfeld 2: Mögliche Enthaftungstatbestände 

Bei Gegenständen, die in den Hypothekenhaftungsverband gefallen 

sind, kann eine Enthaftung eintreten. Allerdings ist zu beachten, dass 

die Bestimmung des § 936 BGB (gutgläubiger lastenfreier Erwerb) keine 

Anwendung findet. Die Bestimmungen der §§ 1121, 1122 BGB gehen 

nämlich als speziellere Regelungen vor. 

Für die Enthaftung sind unterschiedliche Fallkonstellationen zu bedenken. 

Diese unterscheiden sich danach, in welcher zeitlichen Reihenfolge 

die Veräußerung der Sache, ihre Entfernung vom belasteten 

Grundstück sowie die Beschlagnahme im Wege der Zwangsvollstreckung 

stattgefunden haben: 

- Ist der Gegenstand, der in den Hypothekenhaftungsverband gefallen 

ist, vor der Beschlagnahme (§§ 20, 146 GVG) veräußert und 

vom Grundstück entfernt worden, so unterliegt er nicht länger der 

Hypothekenhaftung, § 1121 I BGB. 

- Bei einer Veräußerung nach Beschlagnahme ist das durch die 

Beschlagnahme bereits entstandene relative Veräußerungsverbot 

zu berücksichtigen, §§ 23, 146 ZVG. Der Erwerber kann in einem 

solchen Falle lastenfreies Eigentum nur über §§ 135, 136 BGB erwerben, 

wenn er bezogen auf die Beschlagnahme gutgläubig war. 

- Wurde der dem Hypothekenhaftungsverband unterfallene Gegenstand 

als letztes vom Grundstück entfernt, so ist ein gutgläubiger 

und lastenfreier Erwerb nur möglich, wenn der Erwerber auch noch 

zum Zeitpunkt der Entfernung in gutem Glauben war, vgl. § 1121 II 

BGB. Dabei steht allerdings die Kenntnis vom Versteigerungsan- 


28 

trag der Kenntnis der Beschlagnahme nach § 23 II S. 1 ZVG gleich 

und nach Eintragung des Versteigerungsvermerks ins Grundbuch 

ist wegen § 23 II 2 ZVG ein gutgläubiger und lastenfreier Erwerb 

in keinem Fall mehr möglich. 


29 

C. Das Pfandrecht an beweglichen Sachen und Rechten 

I. Einführung 

Das vertragliche Pfandrecht, auch Faustpfandrecht genannt, gewährt 

dem Gläubiger bzw. Sicherungsnehmer ein dingliches Befriedigungsrecht 

an einer beweglichen Sache oder an einem Recht des 

Sicherungsgebers, §§ 1204, 1228, 1273 BGB. Der Sicherungsgeber 

kann sowohl eine eigene wie auch eine fremde Schuld sichern, d.h. er 

kann, muss aber nicht mit dem persönlichen Schuldner identisch sein. 

Wie bei der Hypothek muss auch bei dem Pfandrecht zwischen dem 

die Forderung begründenden Schuldverhältnis sowie dem Sicherungsvertrag 

differenziert werden. Das Pfandrecht gewährt dem Gläubiger 

bzw. Sicherungsnehmer – wie bei der Hypothek – keinen Anspruch 

gegen den Sicherungsgeber auf Erfüllung der gesicherten Forderung. 

Dem Sicherungsnehmer steht vielmehr nur das Recht zur Verwertung 

zu; der Sicherungsgeber hingegen kann die Verwertung des Pfandes 

durch Befriedigung des Gläubigers abwenden, § 1223 II BGB. 

Die praktische Bedeutung des Faustpfandrechtes ist – v.a. wegen 

§ 1205 BGB (Notwendigkeit der Übergabe!) - gering. Das Pfandrecht 

an beweglichen Sachen ist weitgehend durch die Sicherungsübereignung 

ersetzt worden. Die Verpfändung von Forderungen (§§ 1273, 

1279 ff. BGB) ist wegen der Pflicht zur Anzeige gemäß § 1280 BGB 

seltener als eine Abtretung, die auch im Wege der sog. „stillen“ Zession 

erfolgen kann. 

II. Die Bestellung des Pfandrechts bei beweglichen Sachen 

Die wirksame Bestellung des Pfandrechts an einer beweglichen Sache 

erfordert drei Dinge: 

• [1.] Einigung 

• [2.] Übergabe 

• [3.] Forderung 


30 

1. Die Einigung 

Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer müssen sich dinglich darüber 

einigen, dass das Pfandrecht an dem zu sichernden Gegenstand entstehen 

soll, § 1205 I BGB. Die dingliche Einigung ist losgelöst von dem 

schuldrechtlichen Sicherungsvertrag zu betrachten, Abstraktionsgrundsatz. 

Das Pfandrecht kann auch von einem Nichtberechtigten erworben 

werden (§ 1207 BGB). 

2. Die Übergabe 

Eine wirksame Bestellung des Pfandrechts erfordert die Übergabe der 

Sache. Die notwendige Übergabe sowie die Surrogate sind parallel zu 

den Tatbeständen der Übereignung nach §§ 929 ff. BGB ausgebildet. 

Es ist allerdings zu beachten, dass in allen Fällen der Verpfänder den 

Besitz an dem Pfandgegenstand vollständig aufgeben muss. Eine 

Bestellung des Pfandrechts, bei der die Übergabe der Sache durch die 

Vereinbarung eines Besitzkonstitutes vereinbart wird (vgl. § 930 BGB), 

ist nicht möglich. Allerdings kann der Sicherungsgeber, der lediglich 

mittelbarer Besitzer ist, die Sache dadurch verpfänden, dass er den 

mittelbaren Besitz auf den Sicherungsnehmer überträgt und dem unmittelbaren 

Besitzer die Verpfändung anzeigt, § 1205 II BGB. 

Eine wirksame Übergabe erfordert stets subjektiv einen Übergabewillen 

des Sicherungsgebers. 

3. Die Forderung 

Das Pfandrecht ist streng akzessorisch. Es setzt eine zu sichernde 

Forderung voraus. Gläubiger dieser Forderung und Sicherungsnehmer 

(= Pfandgläubiger) sind notwendigerweise personenidentisch. 

Erlischt die Forderung, so erlischt auch die Sicherung. Anders als bei 

der Hypothek entsteht kein Eigentümerpfandrecht (vgl. § 1252 BGB). 


31 

Das Pfandrecht an einer beweglichen Sache kann auch für eine künftige 

oder eine bedingte Forderung bestellt werden (§ 1204 II BGB). 

Das Pfandrecht entsteht sodann mit Einigung und Übergabe. Voraussetzung 

ist aber, dass der Entstehungsgrund der Forderung bei der 

Bestellung des Pfandrechts bereits vorhanden war. Die Bestimmbarkeit 

der Höhe der Forderung ist nicht notwendig. Das so bestellte 

Pfandrecht wirkt rangwahrend (§ 1209 BGB). 

4. Umfang der Haftung des Pfandes 

Das Pfand haftet nach Maßgabe von § 1210 BGB für die Forderung in 

deren jeweiligen Bestand, insbesondere auch für Zinsen und Vertragsstrafen. 

Weiterhin haftet es für die Ansprüche des Pfandgläubigers auf 

Ersatz von Verwendungen, für die dem Pfandgläubiger zu ersetzenden 

Kosten der Kündigung und der Rechtsverfolgung sowie für die Kosten 

des Pfandverkaufs. 

III. Pfandrecht an Rechten 

Nach § 1273 II BGB finden die Vorschriften über das Pfandrecht an 

beweglichen Sachen auf das Pfandrecht an Rechten entsprechende 

Anwendung, soweit sich nicht aus den §§ 1274 bis 1296 BGB ein anderes 

ergibt. 

Erforderlich ist damit erneut eine dingliche Einigung zwischen Sicherungsgeber 

und Sicherungsnehmer sowie das Vorhandensein einer zu 

sichernden Forderung. Abweichungen zum Pfandrecht an beweglichen 

Sachen ergeben sich dort, wo für die Verpfändung einer beweglichen 

Sache die Übergabe erforderlich ist. Eine Übergabe von Rechten in 

dem für das Pfandrecht an beweglichen Sachen genannten Sinne ist 

bei Rechten nicht möglich. Demzufolge orientiert sich die Verpfändung 

von Rechten nach den für die Übertragung eines Rechtes geltenden 

Vorschriften, § 1274 I 1 BGB. Ist allerdings zur Übertragung des Rechtes 

die Übergabe einer Sache (z.B. Grundpfandbrief) erforderlich, so 

finden die Vorschriften der §§ 1205 und 1206 BGB Anwendung. 


32 

Besonderes gilt, wenn es sich um das Pfandrecht an einer Forderung 

handelt (§§ 1279 i.V.m. 1280–1290 BGB). Hier ist vor allem auf § 1280 

BGB hinzuweisen (s. schon o. I.). Danach ist die Verpfändung einer 

Forderung, zu deren Übertragung der Abtretungsvertrag genügt, nur 

wirksam, wenn der Gläubiger sie dem Schuldner anzeigt. Dadurch wird 

sichergestellt, dass der Drittschuldner in Gemäßheit der §§ 1281 und 

1282 BGB leistet. Daraus folgt wiederum: Eine Forderung kann von 

dem Schuldner unbemerkt abgetreten, nicht jedoch verpfändet werden. 


33 

D. Der Schuldbeitritt 

Der einen Kredit sichernde Schuldbeitritt ist derzeit gesetzlich nicht geregelt. 

Er ist gemäß §§ 311, 241 BGB möglich. 

Der Schuldbeitritt kann durch einen Vertrag zwischen dem Sicherungsgeber 

und dem Gläubiger sowie durch einen solchen zwischen 

dem Sicherungsgeber und dem Schuldner entstehen. 

I. Schuldbeitritt durch Vertrag zwischen Sicherungsgeber und 

Gläubiger 

In einem solchen Falle tritt der Sicherungsgeber als Gesamtschuldner 

(§§ 421 ff. BGB) neben den bisherigen Alleinschuldner. Abzugrenzen 

ist der Schuldbeitritt sodann gegebenenfalls zur Bürgschaft sowie zum 

Garantieversprechen (vgl. o. A.III.1. a) und b)). 

Der Schuldbeitritt ist ein nicht-akzessorisches Sicherungsmittel. Die 

Wirksamkeit der Verpflichtung des Sicherungsgebers ist nur bei der 

Entstehung der Verbindlichkeit vom Bestand der gesicherten Verbindlichkeit 

abhängig. Im Übrigen ist der Schuldbeitritt grundsätzlich unabhängig 

von dem Schicksal der Verbindlichkeit im Verhältnis zwischen 

dem Gläubiger und dem weiteren Schuldner. So kann sich beispielsweise 

der Sicherungsgeber grundsätzlich nicht auf die Verjährung des 

Anspruches des Gläubigers gegenüber dem Schuldner berufen (vgl. 

dazu § 425 I, II BGB). 

Der Schuldbeitritt ist anders als die Bürgschaft grundsätzlich formfrei 

(im Zweifel Bürgschaft, s.o. A.III.1. a)) 


34 

II. Schuldbeitritt durch Vertrag zwischen Sicherungsgeber und 

Schuldner 

In einem solchen Falle kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen 

werden, dass der Sicherungsgeber mit dem bisherigen Alleinschuldner 

zum Gesamtschuldner wird. Der Sicherungsnehmer ist an der Verpflichtungserklärung 

des Sicherungsgebers nicht beteiligt. Sicherungsgeber 

und Schuldner verabreden einen Vertrag zu Gunsten des Sicherungsnehmers 

(vgl. §§ 328 ff. BGB). Dabei kann es sich um einen echten 

oder um einen unechten Vertrag zu Gunsten Dritter handeln. Zu 

beachten ist die Auslegungsregel des § 329 BGB. 


35 

E. Die Grundschuld 

Die Grundschuld führt zu einer dinglichen Belastung eines Grundstückes. 

Sie ist der Hypothek weitgehend ähnlich. Der bedeutsamste 

Unterschied zwischen Grundschuld und Hypothek liegt in dem Umstand 

begründet, dass die Grundschuld ohne Bestehen einer zu sichernden 

Forderung bestellt werden kann. Die Grundschuld ist mithin 

nicht-akzessorisch (vgl. § 1192 I BGB). 

Abgesehen von der Forderung kennt die Grundschuld die gleichen 

Voraussetzungen für ihre Entstehung wie die Hypothek (vgl. o. B. vor 

I.), also: 


• [2.] Eintragung 

• [3.] Übergabe des Grundschuldbriefes bzw. Ausschluss der 

Brieferteilung 

Zu beachten ist die Norm des § 1192 I BGB, die auf die Vorschriften 

der §§ 1113 ff. BGB verweist. 

I. Die isolierte Grundschuld 

Bei der Grundschuld besteht die Möglichkeit, dass der Eigentümer eines 

Grundstücks dem Sicherungsnehmer eine Grundschuld an seinem 

Grundstück bestellt, ohne dass dieser gegen ihn eine Forderung innehält 

oder erlangt. Für diesen Fall kann der Inhaber der Grundschuld 

vom Grundstückseigentümer nicht Zahlung, aber nach §§ 1192 I, 1147 

BGB die Duldung der Zwangsvollstreckung ins Grundstück sowie Befriedigung 

verlangen. 


36 

II. Die Eigentümergrundschuld 

Eine Grundschuld kann nach § 1196 I BGB auch für den Eigentümer 

bestellt werden. Das geschieht vor allem aus rangwahrenden Gründen. 

Zur Bestellung der Eigentümergrundschuld genügt ein entsprechender 

Antrag gegenüber dem Grundbuchamt, gerichtet auf Eintragung. 

III. Die Sicherungsgrundschuld 

In aller Regel wird die Grundschuld zur Sicherung einer Forderung als 

sog. Sicherungsgrundschuld bestellt. 

Während die Verknüpfung von Sicherungsmittel und Forderung bei der 

Hypothek gesetzlich geregelt ist, erfolgt bei der Sicherungsgrundschuld 

diese Verbindung durch eine schuldrechtliche Abrede 

zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer (Sicherungsvertrag). 

Im Sicherungsvertrag verabreden die Parteien den Zweck 

der Sicherung. Auch wenn es sich bei der Sicherungsgrundschuld um 

eine nicht-akzessorische Sicherung handelt, kann nach h.M. durch Abrede 

zwischen den Vertragsparteien vereinbart werden, dass der Bestand 

der Forderung zur aufschiebenden oder auflösenden Bedingung 

für den Bestand der Grundschuld gemacht wird. Damit nähert sich die 

Grundschuld der Hypothek. 

In der Praxis hat mit Blick auf die fehlende Akzessorietät die Sicherungsgrundschuld 

die Hypothek als Sicherungsmittel weitgehend verdrängt. 

Ist die Forderung noch nicht zur Entstehung gelangt, kann der 

Gläubiger die Sicherungsgrundschuld (anders als die Hypothek) bereits 

erwerben, s.o.. 


37 

F. Das Sicherungseigentum 

Die Sicherungsübereignung ist bei beweglichen Sachen heute praktisch 

in vielen Fällen an die Stelle des Faustpfandrechts getreten. 

Im Wege der Sicherungsübereignung wird eine Vertragspflicht des 

Schuldners gegenüber dem Gläubiger gesichert. Der Sicherungsgeber 

übereignet dem Gläubiger eine bewegliche Sache. Erfüllt der Schuldner 

seine vertraglichen Pflichten gegenüber dem Gläubiger nicht, so 

kann sich dieser durch Verwertung des sicherungsweise übereigneten 

Eigentums befriedigen. 

Die Sicherungsübereignung ist nicht akzessorisch. Die Verknüpfung 

von zu Grunde liegender Forderung und Sicherung schafft der Sicherungsvertrag, 

der den Sicherungszweck bestimmt. 

Sicherungsgeber und persönlicher Schuldner müssen nicht personenidentisch 

sein. In der Regel übereignet der Sicherungsgeber dem 

Gläubiger eine bewegliche Sache zur Sicherheit, um einen ihm gewährten 

Kredit zu sichern. 

Für die Sicherungsübereignung kommt grundsätzlich jeder Übereignungstatbestand 

in Betracht. In der Regel geschieht die Übereignung 

nach §§ 929, 930 BGB. Danach bleibt der Sicherungsgeber unmittelbarer 

Besitzer, der Gläubiger wird mittelbarer Eigenbesitzer. 

Grundsätzlich setzt Sicherungseigentum folgendes voraus: 


• [2.] Besitzmittlungsverhältnis 

• [3.] Berechtigung des Sicherungsgebers 

I. Einigung 

Notwendig ist eine Einigung zwischen Sicherungsgeber und Gläubiger. 

Das Entstehen der Forderung ist wegen der fehlenden Akzessorietät 

der Sicherungsübereignung keine Voraussetzung für die Entstehung 

von Sicherungseigentum auf Seiten des Sicherungsnehmers. Das Bestehen 

der Forderung kann aber im Rahmen der dinglichen Einigung 


38 

zur Bedingung für den Erwerb des Sicherungseigentums gemacht 

werden. 

Grundsätzlich behält der Sicherungsnehmer das Eigentum auch dann, 

wenn die zu sichernde Forderung erloschen ist. Die Parteien des Sicherungsvertrages 

können aber eine auflösende Bedingung in dem 

Sinne verabreden, dass das Eigentum bei Tilgung der Schuld automatisch 

an den Sicherungsgeber zurück fallen soll. 

II. Das Besitzmittlungsverhältnis 

Erforderlich ist ein Besitzmittlungsverhältnis i.S.d. § 868 BGB. Dabei 

reicht jedes Verhältnis aus, durch das ein Nutzungsrecht oder eine 

Verwaltungspflicht des unmittelbaren Besitzers begründet wird. 

! Merke: Es ist allgemein anerkannt, dass die Sicherungsabrede für 

sich ein hinreichend konkretes Besitzmittlungsverhältnis i.S.d. 

§ 868 BGB darstellt, wenn sich nur aus ihr ergibt, dass der Sicherungsgeber 

solange zum Besitz berechtigt sein soll, bis der Sicherungsnehmer 

die Sache zur Befriedigung seiner Forderung herausverlangt. 

III. Sonderproblem: Übereignung von Sachgesamtheiten 

Ein Problem entsteht unter Umständen, wenn der Sicherungsgeber 

Sachgesamtheiten, beispielsweise Lagerbestände, zum Gegenstand 

einer Übereignung macht. Die Übereignung muss sich dann nämlich 

auf hinreichend bestimmte Sachen beziehen, weil ansonsten der 

sachenrechtliche Grundsatz der Spezialität nicht gewahrt ist. Daraus 

folgt, dass die zur Sicherheit übereigneten Sachen im Sicherungsvertrag 

so eindeutig bezeichnet werden müssen, dass sie allein auf Grund 

des Vertrages (im Lager) identifiziert werden können. Eine bloße Bestimmbarkeit 

anhand von außerhalb des Vertrages liegenden Umständen 

ist nicht ausreichend. In der Praxis sind sog. Raumsicherungs- 


39 

verträge und sog. Markierungsverträge üblich, bei denen das Sicherungsgut 

in einem speziellen Teil des Lagers aufbewahrt bzw. bei denen 

das zu sichernde Gut in besonderer Weise gekennzeichnet wird. 

! Achtung: Grundsätzlich wird dem sachenrechtlichen Grundsatz 

der Spezialität dadurch Rechnung getragen, dass man alle Gegenstände, 

die sich in einem Lager befinden, übereignet. Dann jedoch gerät 

der Sicherungsnehmer in die Gefahr der Übersicherung. 

Bei einem Warenlager mit einem wechselnden Bestand von Waren 

können auch erst zukünftig in das Lager verbrachte Waren durch sog. 

antizipierte Einigung und durch antizipiertes Besitzkonstitut übereignet 

werden. Der Gläubiger bzw. Sicherungsnehmer erwirbt sodann 

Eigentum, wenn der Sicherungsgeber den Besitz an dem Sicherungsgut 

von einem Dritten erlangt oder die Sache entsteht. Erforderlich ist 

aber auch dann ein hinreichendes Kenntlichmachen, durch das ohne 

weiteres deutlich wird, welcher einzelne Gegenstand übereignet wird. 

IV. Der Sicherungsvertrag 

Der Sicherungsvertrag führt zur treuhänderischen Bindung des Eigentums 

bei dem Sicherungsnehmer. 

Der Sicherungsvertrag begründet die Verpflichtung zur Sicherungsübereignung, 

legt die zu sichernde Forderung fest und bestimmt, was 

die Verwaltung, Verwertung und Rückübertragung des Sicherungsgutes 

betrifft. Verletzungen des Sicherungsvertrages können (Schadensersatz-)Ansprüche 

aus § 280 I BGB auslösen. 


40 

V. Problem: Sittenwidrigkeit der Sicherungsübereignung (§ 138 

BGB)/Verstoß gegen § 307 BGB 

Unter Umständen ist die Sicherungsübereignung wegen Verstoßes 

gegen die guten Sitten (§ 138 BGB) oder auf Grund Verstoßes gegen 

die Bestimmungen über allgemeine Geschäftsbedingungen (§§ 305 ff. 

BGB) nichtig. Die Nichtigkeit der Sicherungsabrede führt in der Regel 

auch zur Unwirksamkeit der Übereignung. Dafür spricht der Umstand, 

dass ansonsten der Sicherungsnehmer das Eigentum erlangen würde, 

ohne zugleich treuhänderisch dem Sicherungsgeber gegenüber gebunden 

zu sein. Damit wäre der angestrebte Schutz des Sicherungsgebers 

verfehlt. 

Für die Unwirksamkeit der Sicherungsübereignung haben sich die 

nachfolgend geschilderten Fallgruppen herausgebildet: 

[1.] Knebelung 

Eine zur Unwirksamkeit der Sicherungsübereignung führende Knebelung 

liegt vor, wenn die Verpflichtung des Schuldners, dem Gläubiger 

Sicherheit zu leisten, dazu führt, dass der Sicherungsgeber ganz oder 

doch wesentlich in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit eingeschränkt 

wird. Voraussetzung für eine Knebelung i.d.S. ist eine vertragliche 

Abrede, nach der der Schuldner in eine seine wirtschaftliche 

Stellung vernichtende Abhängigkeit zum Gläubiger gerät. 

[2.] Gefährdung weiterer Gläubiger des Sicherungsgebers 

Eine Unwirksamkeit der Sicherungsübereignung kann sich weiterhin 

aus dem Umstand ergeben, dass sich der Sicherungsnehmer leichtfertig 

über Belange etwaiger anderer Gläubiger des Sicherungsgebers 

hinweg setzt. Für die Sittenwidrigkeit der Sicherungsabrede sowie der 

Übereignung ist es ausreichend, dass der Sicherungsnehmer mit 

der Möglichkeit rechnet, dass der Schuldner andere Gläubiger 

über seine (des Schuldners) Kreditwürdigkeit täuschen muss o- 


41 

der zum Vertragsbruch gegenüber anderen Kreditgebern verleitet 

wird. 

[3.] Die Übersicherung 

Eine Übersicherung liegt dann vor, wenn der Wert der sicherungsübereigneten 

Sachen den Wert der zu sichernden Forderung erheblich 

überschreitet. Die Einzelheiten hierzu werden streitig diskutiert. 

Besondere Bedeutung ist in diesem Zusammenhang den sog. Freigabeklauseln 

beizumessen. Diese werden regelmäßig zur Vermeidung 

einer nachträglichen Übersicherung (beispielsweise nach Tilgung eines 

Teilbetrages) von den Parteien in den Sicherungsvertrag aufgenommen. 

Bei einer Freigabeklausel handelt es sich um den formularmäßig 

festgelegten Anspruch des Sicherungsgebers gegenüber dem 

Sicherungsnehmer, nicht mehr benötigte Sicherheiten zurück zu erhalten. 

Nach früherer Rechtsprechung musste eine Freigabeklausel ermessensunabhängig 

ausgestaltet sein, eine bestimmte Deckungsgrenze 

angeben und Bezugsgrößen festlegen. Genügten die formularmäßig 

getroffenen Abreden diesen Voraussetzungen nicht, so war in der Folge 

die gesamte Sicherungsübereignung nichtig. Dieser Umstand 

war rechtlichen Bedenken ausgesetzt, da die vollständige Nichtigkeit in 

der Regel nicht den Interessen der Parteien entsprach und in unbilliger 

Weise den nicht gesicherten Gläubigern zu Gute kam. 

In der Folge hat der BGH zunächst bei der sicherungsweisen Übereignung 

von Einzelgegenständen eine Ausnahme gemacht: Danach hat 

der BGH eine ausdrückliche Freigabeklausel nicht mehr für erforderlich 

gehalten und eine Unwirksamkeit selbst dann nicht angenommen, 

wenn die Parteien der Sicherungsabrede einen Freigabeanspruch 

ausdrücklich ausgeschlossen haben. Diese Rechtsprechung führte 

nicht zum Ausschluss eines Freigabeanspruches durch den Sicherungsgeber. 

Vielmehr hat der BGH im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung 

und aus dem Wesen der fiduziarischen Sicherungsgeschäfte 

einen von einer ausdrücklichen Regelung im Ver- 


42 

trag losgelösten Freigabeanspruch begründet. Inzwischen hat der 

große Senat des BGH (NJW 1998, 671) die erwähnte Rechtsprechung 

auf formularmäßig bestellte Globalsicherheiten erweitert. In der Entscheidung 

vom 27.11.1997 heißt es wie folgt: 

„Der Sicherungsgeber hat bei formularmäßig bestellten, revolvierenden 

Globalsicherungen im Falle nachträglicher Übersicherung 

einen ermessensunabhängigen Freigabeanspruch auch dann, 

wenn der Sicherungsvertrag keine oder eine ermessensabhängig 

ausgestaltete Freigabeklausel enthält. 

Bei formularmäßig bestellten, revolvierenden Globalsicherungen 

sind weder eine ausdrückliche Freigaberegelung noch eine zahlenmäßig 

bestimmte Deckungsgrenze noch eine Klausel für die 

Bewertung der Sicherungsgegenstände Wirksamkeitsvoraussetzungen. 

Enthält die formularmäßige Bestellung revolvierender Globalsicherungen 

keine ausdrückliche oder eine unangemessene Deckungsgrenze, 

so beträgt diese Grenze (unter Berücksichtigung der Kosten 

für Verwaltung und Verwertung der Sicherheit), bezogen auf 

den realisierbaren Wert der Sicherungsgegenstände, 110 % der 

gesicherten Forderungen. 

Allgemein gültige Maßstäbe für die Bewertung der Sicherungsgegenstände 

bei Eintritt des Sicherungsfalles lassen sich im voraus 

weder bei der Sicherungsübereignung noch bei einer Globalabtretung 

festlegen. 

Die Grenze für das Entstehen eines Freigabeanspruchs für Sicherungsgut 

liegt regelmäßig bei 150 % des Schätzwerts (§ 237 S. 1 

BGB).“ 


43 

G. Die Sicherungsabtretung 

Bei der Sicherungsabtretung (= Sicherungszession) sichert der Sicherungsgeber 

eine vertragliche Verpflichtung des Schuldners gegenüber 

dem Gläubiger, indem er dem Gläubiger eine Forderung, die gegenüber 

einem Dritten besteht, abtritt. In der Praxis sind Sicherungsgeber 

und Schuldner in der Regel identisch. 

I. Der Sicherungsvertrag 

Zwischen dem Sicherungsgeber und dem Sicherungsnehmer (Gläubiger) 

wird wie bei der Sicherungsübereignung ein Sicherungsvertrag 

geschlossen, der auch hier die Verbindung von gesicherter Vertragspflicht 

und sichernder Forderung herstellt. Eine Einziehungsermächtigung 

des Sicherungsgebers, die im Sicherungsvertrag regelmäßig 

bestimmt wird, entstammt dem Geheimhaltungsbedürfnis der Parteien. 

Die Ermächtigung ermöglicht es, dass der Sicherungsgeber die nunmehr 

dem Gläubiger zustehende Forderung im eigenen Namen geltend 

machen kann. Die Zulässigkeit der Einziehungsermächtigung wird 

aus § 185 BGB abgeleitet. Überdies wird sie in § 362 II BGB vorausgesetzt. 

II. Abtretung zukünftiger Forderungen 

Auch eine zukünftige Forderung kann Gegenstand einer Sicherungsabtretung 

sein, wenn sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses hinreichend 

bestimmbar ist. Die Bestimmbarkeit muss erst vorliegen, wenn 

die Forderung entstanden ist. Dann muss die konkret fragliche Einzelforderung 

ohne Zweifel der Vereinbarung über die Abtretung zuzuordnen 

sein. 

Hat der Sicherungsgeber mit dem Drittschuldner die Unabtretbarkeit 

der Forderung vereinbart, geht die Sicherungszession ins Leere (§ 399 

BGB kommt dingliche Wirkung zu!). Ein gutgläubiger Erwerb einer 

Forderung ist grundsätzlich nicht möglich. Für Kaufleute gilt die 


44 

Sonderbestimmung des § 354 a HGB. Danach ist eine Abtretung unter 

bestimmten Voraussetzungen trotz Abrede über den Abtretungsausschluss 

wirksam. 

III. Die Globalzession 

Eine Globalzession liegt vor, wenn alle im Geschäftsbetrieb des 

Schuldners begründeten gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen 

abgetreten werden. Wie schon bei der Sicherungsübereignung kommt 

auch bei einer Globalzession ein Verstoß gegen § 138 BGB sowie ein 

Verstoß gegen die Bestimmungen über allgemeine Geschäftsbedingungen 

(§§ 305 ff. BGB) in Betracht. 


45 

H. Der Eigentumsvorbehalt 

Bei dem Eigentumsvorbehalt handelt es sich um ein Sicherungsmittel, 

dass v.a. bei Kaufverträgen Anwendung findet. Der Verkäufer als 

Gläubiger und Sicherungsnehmer sichert seinen Kaufpreisanspruch 

gegen den Käufer (Schuldner und Sicherungsgeber) durch einen dinglichen 

Herausgabeanspruch für den Fall, dass der Käufer seiner Verpflichtung 

zur Kaufpreiszahlung nicht nachkommt. 

I. Grundlegendes 

Anders als bei den Personal- und Realsicherheiten vollzieht sich die 

Sicherung des Gläubigers im Falle eines Eigentumsvorbehaltes dadurch, 

dass der Gläubiger seine Pflicht zur Übereignung des Kaufgegenstandes 

so lange nicht zu erfüllen hat, wie der Schuldner seiner 

Pflicht (zur Zahlung des Kaufpreises) nicht nachgekommen ist. 

Seine Grundlage findet der Eigentumsvorbehalt in der Regel im Kaufvertrag. 

Dort verpflichtet sich der Verkäufer zur Übergabe des Kaufgegenstandes 

sowie zur aufschiebend bedingten Übereignung. Häufiger 

findet sich eine derartige Regelung auch in allgemeinen Geschäftsbedingungen 

des Verkäufers. Die Abrede im Kaufvertrag stellt 

die schuldrechtliche Sicherungsabrede dar. Der Kaufvertrag selbst 

wird jedoch unbedingt geschlossen. 

Dinglich entsteht der Eigentumsvorbehalt, indem der Veräußerer dem 

Käufer die Sache übergibt (§ 929 S. 1 BGB) oder ein Übergabesurrogat 

verabredet (§§ 930, 931 BGB) und in dem sich Veräußerer und 

Käufer dinglich darüber einigen, dass das Eigentum erst im Falle des 

Eintritts einer (aufschiebenden) Bedingung übergehen soll (§§ 929, 

158 I BGB). 


46 

II. Das Anwartschaftsrecht 

Durch die aufschiebend bedingte Übereignung erlangt der Vorbehaltskäufer 

ein Anwaltschaftsrecht an dem Kaufgegenstand. Das Anwartschaftsrecht 

ist die Vorstufe zum Erwerb eines Vollrechts. Das Anwartschaftsrecht 

wird überwiegend wie folgt definiert: 

„Von dem mehraktigen Entstehungstatbestand eines Rechts 

müssen schon so viele Erfordernisse erfüllt sein, dass der Veräußerer 

die Rechtsposition des Erwerbers nicht mehr durch 

einseitige Erklärung zerstören kann (BGHZ 45, 186, 189 f.).“ 

Der wichtigste Fall des Anwartschaftsrechts im Wege bedingten Erwerbes 

ist der Erwerb einer beweglichen Sache unter Eigentumsvorbehalt. 

Eine ganz ähnliche Anwartschaft hat der Sicherungsgeber bei 

Sicherungsübereignung und Sicherungszession, wenn diese durch die 

Tilgung der zu sichernden Forderung auflösend bedingt sind (vgl. o.) 

Das Anwartschaftsrecht wird auch als „wesensgleiches Minus“ zum 

Vollrecht bezeichnet und deshalb weitgehend rechtlich wie das Vollrecht 

behandelt, so beispielsweise bei der Übertragung eines Anwartschaftsrechts 

nach §§ 929 ff. BGB. 

Verfügt der Vorbehaltskäufer über das Anwartschaftsrecht, so ist er insoweit 

als (dinglich) Berechtigter anzusehen. Soweit dem Vorbehaltskäufer 

durch den Vertrag mit dem Veräußerer untersagt ist, das Anwartschaftsrecht 

zu übertragen, wirkt dieses Verbot nicht dinglich, s. 

dazu § 137 BGB. Es ist aber stets zu prüfen, ob der Anwartschaftsberechtigte 

als Berechtigter über das (sein) Anwartschaftsrecht oder als 

Nichtberechtigter über das Eigentum verfügt. 

Mit Blick auf die bei den Sicherungsrechten bislang diskutierte Frage 

nach der Akzessorietät gilt für den Eigentumsvorbehalt folgendes: Ist 

die dem Eigentumsvorbehalt zu Grunde liegende Verpflichtung (aus 

Kaufvertrag) nicht wirksam entstanden oder ist sie nachträglich entfallen 

(beispielsweise durch Rücktritt), so kann die Bedingung, unter der 

der Käufer das Vollrecht Eigentum erwerben sollte, nicht eintreten. Der 

Veräußerer bleibt sodann Eigentümer, der Käufer ist nicht zur Zahlung 


47 

verpflichtet. Im Falle der Unwirksamkeit des Kaufvertrages kann der 

Eigentümer seinen Herausgabeanspruch nach § 985 BGB geltend 

machen. Dem Käufer steht ein Besitzrecht aus § 986 I BGB nicht zu. 

III. Der verlängerte Eigentumsvorbehalt 

Eine bedeutsame Sonderform des Eigentumsvorbehalts ist der verlängerte 

Eigentumsvorbehalt. Er ist eine Verbindung aus Eigentumsvorbehalt 

und Sicherungszession. Die Sicherungszession ersetzt 

das Vorbehaltseigentum als Kreditsicherungsmittel, da der Verkäufer 

das Vorbehaltseigentum mit der Veräußerung durch den Käufer an einen 

Endabnehmer des Kaufgegenstandes verliert. Der verlängerte Eigentumsvorbehalt 

findet vor allem dort Berücksichtigung, wo es sich 

bei dem Vorbehaltskäufer um einen Zwischenhändler handelt und die 

Sache von diesem lediglich zum Zwecke des Weiterverkaufs erworben 

wird. Der verlängerte Eigentumsvorbehalt stützt sich regelmäßig auf 

vier Abreden: 

• [1.] Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts zwischen Verkäufer 

und Käufer 

• [2.] Ermächtigung des Käufers durch den Verkäufer nach § 185 

BGB mit der Folge, dass die Sache im Rahmen einer ordnungsgemäßen 

Geschäftsführung weiter veräußert werden 

kann 

• [3.] Abtretung der Kaufpreisforderung, die aus dem Kaufvertrag 

zwischen dem Käufer und dessen Abnehmer entsteht (Abtretung 

zur Sicherheit und im voraus, § 398 S. 2 BGB) 

• [4.] Ermächtigung des Käufers durch den Verkäufer zur Einziehung 

der Forderung, die dem Käufer gegenüber dem Endabnehmer 

zusteht 


48 

3. Kapitel: Die Unwirksamkeit des Sicherungsvertrages 

Nachfolgend wird der Frage nachgegangen, wie sich eine etwaige 

Unwirksamkeit des Sicherungsvertrages auf die Bestellung der Sicherheit 

auswirkt. 

Der Sicherungsvertrag ist schuldrechtlicher Natur. Ist der Vertrag unwirksam, 

beispielsweise weil die für den Vertrag gesetzlich vorgeschriebene 

Form nicht eingehalten worden ist, bedeutet dies 

nicht zwingend, dass daraus auch die Unwirksamkeit der bestellten 

Sicherheit folgt. Auf Grund des Abstraktionsprinzips ist zwischen 

der 

- Sicherungsabrede als Verpflichtungsgeschäft und der 

- Bestellung der Sicherheit als Erfüllungsgeschäft 

zu unterscheiden. 

A. Bürgschaft und Schuldbeitritt 

Bei den Personalsicherheiten der Bürgschaft und des Schuldbeitritts ist 

zu beachten, dass der Sicherungsnehmer den Sicherungsgeber nur 

auf Grund eines wirksamen Sicherungsvertrages in Anspruch nehmen 

kann. Wenn das der Bürgschaft oder dem Schuldbeitritt zu Grunde liegende 

Verpflichtungsgeschäft unwirksam ist, besteht ein derartiger 

Anspruch des Sicherungsnehmers (Gläubigers) nicht. In Betracht 

kommen allenfalls Sekundäransprüche (beispielsweise ein Anspruch 

aus § 122 I BGB nach erfolgter Anfechtung). 

B. Die Unwirksamkeit des Sicherungsvertrages bei den Realsicherheiten 

Grundsätzlich berührt die etwaige Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts 

(Sicherungsvertrag) das Erfüllungsgeschäft nicht. 


49 

Anders ist dies allerdings dann, wenn der Sicherungsvertrag auf Grund 

Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) nichtig ist. Hier wird das an sich „neutrale“ 

Erfüllungsgeschäft als sittenwidrig betrachtet, weil sich in der Bestellung 

der Sicherheit gerade der missbilligenswerte Charakter des Verpflichtungsgeschäfts 

verfestigt. 

Für den Fall, dass der Sicherungsvertrag unwirksam ist, die Sicherheit 

aber gleichwohl wirksam bestellt worden ist, bedarf es hinsichtlich der 

Realsicherheit eines Rückübertragungsaktes. Darauf hat der Sicherungsgeber 

einen bereicherungsrechtlichen Anspruch, er kann das Sicherungsmittel 

nach § 812 I 1, 1. Alt. BGB heraus verlangen. 

C. Eigentumsvorbehalt 

Beim Eigentumsvorbehalt sind die Sicherungsabrede und das die Forderung 

begründende Schuldverhältnis identisch. Bei Unwirksamkeit 

kann die Bedingung, bei deren Eintritt der Sicherungsgeber das Vollrecht 

erwirbt, nicht eintreten. Hinsichtlich seiner schon erbrachten Leistungen 

steht dem Sicherungsgeber (Schuldner) gegen den Gläubiger 

ein Bereicherungsanspruch zu. 


50 

4. Kapitel: Fehlende Valutierung 

Nachfolgend wird der Frage nachgegangen, wie es sich verhält, wenn 

der Sicherungsvertrag wirksam verabredet und die Sicherheit bestellt 

worden ist, der Gläubiger jedoch den Kreditbetrag noch nicht ausbezahlt 

hat. 

A. Bürgschaft 

Ein Anspruch aus Bürgschaft kann vor Auszahlung der Kreditsumme 

nicht in Betracht kommen. Für eine Verpflichtung aus Bürgschaft ist es 

nämlich erforderlich, dass eine gesicherte Forderung vorliegt (§ 767 I 1 

BGB). 

B. Hypothek 

Wie die Bürgschaft kann auch die Hypothek nicht ohne die zu sichernde 

Forderung zur Entstehung gelangen. Es ist jedoch möglich, 

die Hypothek für eine künftige Forderung zu bestellen, § 1113 II BGB. 

Bis zur Entstehung der zu sichernden Verbindlichkeit des Schuldners 

besteht dann ein Eigentümergrundschuld nach §§ 1163 I 1, 1177 I 

BGB. 

C. Pfandrecht 

Das vertragliche Pfandrecht kann bereits vor der Valutierung bestellt 

werden. Das Pfandrecht sichert sodann eine künftige Forderung, die 

im Zeitpunkt der Bestellung des Pfandrechts zumindest näher bestimmbar 

sein muss, § 1204 II BGB. 

Der Pfandgläubiger darf sich vor Valutierung nicht durch Pfandverkauf 

befriedigen (§§ 1228 I, 1233 ff. BGB). Er ist hierzu erst berechtigt, sobald 

die Forderung ganz oder zumindest zum Teil fällig ist, mithin 

Pfandreife eingetreten ist, § 1228 II BGB. 


51 

D. Sicherungsgrundschuld, Sicherungsübereignung, Sicherungszession 

Bei den Sicherungsmitteln Sicherungsgrundschuld, Sicherungsübereignung 

und Sicherungszession handelt es sich um nicht-akzessorische 

Sicherheiten (vgl. o.). Hier ist die wirksame Bestellung des Sicherungsmittels 

von der Valutierung unabhängig. 

I. Anspruch auf Rückerhalt des Sicherungsmittels 

Ist die gesicherte Forderung nicht wirksam entstanden, kann sich aus 

den vertraglichen Beziehungen zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer 

ein Rückübertragungsanspruch ergeben. Regelt der Sicherungsvertrag 

diesen Fall nicht ausdrücklich, kann die bestehende 

Vertragslücke im Wege ergänzender Vertragsauslegung geschlossen 

werden. 

II. Abwehr drohender Verwertung der Sicherheit 

Sucht der Sicherungsnehmer die Sicherheit vor der Valutierung des 

Kreditbetrages zu verwerten, muss sich der Sicherungsgeber gegen 

die drohende Verwertung zur Wehr setzen können. 

- Bei der Sicherungsgrundschuld wird der Sicherungsnehmer regelmäßig 

eine sog. vollstreckbare Urkunde nach §§ 794 Nr. 5, 800 I 

ZPO innehaben. Geht der Sicherungsnehmer aus dieser Urkunde 

vor, so kann sich der Sicherungsgeber hiergegen im Wege der 

Vollstreckungsabwehrklage (§§ 795, 767 ZPO) erwehren. 

- Bei einer Sicherungsübereignung wird der Sicherungsnehmer einen 

Herausgabeanspruch nach § 985 BGB geltend machen. Hiergegen 

kann sich der Sicherungsgeber auf ein Besitzrecht nach 

§ 986 I BGB berufen. 


52 

- Bei der Sicherungsabtretung wendet sich der Sicherungsgeber bei 

Einziehung der Forderung an einen Dritten. Dieser kann in der Regel 

nicht einwenden, dass der Sicherungsnehmer dem Sicherungsgeber 

gegenüber zur Geltendmachung des Anspruches nicht berechtigt 

ist. Hier steht dem Sicherungsgeber gegenüber dem Sicherungsnehmer 

grundsätzlich lediglich ein Schadenersatzanspruch zu 

(beispielsweise aus § 280 I oder § 826 BGB). 


53 

5. Kapitel: Folgen des Erlöschens der gesicherten 

Forderung 

Im folgenden Kapitel geht es um die Frage, wie sich das Erlöschen der 

gesicherten Forderung auf die Sicherheit auswirkt. 

Die Forderung des Gläubigers gegenüber dem Schuldner kann aus 

unterschiedlichen Gründen erlöschen, so beispielsweise durch Erfüllung 

nach § 362 I BGB. 

Die Situation bei dem Erlöschen der gesicherten Forderung ist der der 

fehlenden Valutierung ähnlich. Das Erlöschen ist im Vergleich zur 

Nichtvalutierung „endgültiger“. 


Erlischt die Hauptforderung, so wird der Bürge von seiner Verpflichtung 

gegenüber dem Gläubiger frei (§ 767 I 1 BGB). Leistet der Bürge 

in Unkenntnis des zwischenzeitlichen Erlöschens der Forderung, so 

steht ihm gegenüber dem Gläubiger ein Rückforderungsanspruch aus 

§ 812 I 1, 1. Alt. BGB zu. 

B. Hypothek 

Erlischt die gesicherte Forderung, erwirbt der Sicherungsgeber die bestellte 

Hypothek als Eigentümergrundschuld (§§ 1163 I 2, 1177 I BGB). 

Ist der Sicherungsgeber nicht gleichzeitig persönlicher Schuldner und 

befriedigt er den Gläubiger gemäß § 1142 BGB, so geht die gesicherte 

Forderung auf ihn, den Sicherungsgeber, über (§ 1143 I BGB). Die ü- 

bergegangene Forderung ist sodann mit Blick auf § 1153 I BGB durch 

eine Eigentümerhypothek am eigenen Grundstück gesichert, für die 

die Vorschriften über die Eigentümergrundschuld Anwendung finden, 

solange die Vereinigung von Forderung und Hypothek besteht (§ 1177 

II BGB). 


54 

C. Pfandrecht 

Beim Pfandrecht erlischt dieses mit dem Erlöschen der gesicherten 

Forderung, § 1252 BGB. 

D. Schuldbeitritt 

Im Falle eines Schuldbeitritts stehen dem Gläubiger zwei Schuldner 

gegenüber. Nach den Bestimmungen über die Gesamtschuldnerschaft 

kann der Gläubiger einen jeden dieser Schuldner nach seinem, des 

Gläubigers Belieben ganz oder zu einem Teile in Anspruch nehmen (s. 

§ 421 S. 1 BGB). Leistet einer der Gesamtschuldner Zahlung, so wirkt 

diese Erfüllung auch für den bzw. die übrigen Schuldner, § 422 I BGB. 

Ob die gesicherte Forderung durch die Zahlung eines Gesamtschuldners 

erlischt, hängt aber im Übrigen von dem Innenverhältnis der Gesamtschuldner 

ab. Zahlt der im Innenverhältnis dem Gläubiger gegenüber 

allein zur Zahlung verpflichtete Schuldner, erlischt die Forderung 

nach § 362 I BGB. Leistet hingegen der Sicherungsgeber, der im Innenverhältnis 

vollständig Ausgleich von dem Schuldner verlangen 

kann, Zahlung, bleibt die gesicherte Forderung erhalten. Die Forderung 

geht sodann nach § 426 II BGB auf den Sicherungsgeber über. 

E. Die Sicherungsgrundschuld 

Wird an den Gläubiger einer durch eine Grundschuld gesicherten Forderung 

gezahlt, hängt das rechtliche Schicksal der Grundschuld wesentlich 

von der Frage ab, ob die Zahlung auf die Forderung, auf die 

Grundschuld oder auf beide erfolgt ist. 


55 

1. Zahlung auf die Grundschuld 

Zahlt der Sicherungsgeber bzw. Schuldner vorrangig auf die Grundschuld, 

wandelt sich diese automatisch von einer Fremd- in eine Eigentümergrundschuld 

um (§§ 1142, 1143 BGB analog, str.). 

Konsequenz der Zahlung auf die Grundschuld ist, dass der Sicherungsgeber 

diese zurück erwirbt. Gegen den im Grundbuch eingetragenen 

Gläubiger hat er einen Berichtigungsanspruch nach § 894 

BGB, im Falle einer Briefgrundschuld den Anspruch auf Herausgabe 

des Grundschuldbriefes gem. §§ 985, 952 I BGB. 

Hinsichtlich der durch die Grundschuld gesicherten Forderung ist zu 

unterscheiden, ob der zahlende Sicherungsgeber zugleich Schuldner 

ist oder nicht. Ist der Sicherungsgeber mit dem Schuldner personengleich, 

erlischt bei Tilgung der Grundschuld auch die Forderung (§ 362 

BGB), da der Sicherungsgeber, der mit dem Schuldner personengleich 

ist, stets auch auf die Forderung zahlt. Ist der Sicherungsgeber hingegen 

nicht mit dem Schuldner identisch, so geht nach Auffassung der 

Rechtsprechung die Forderung nicht unter. Es soll das selbe gelten, 

als wenn der Sicherungsgeber auf eine zur Sicherheit bestellte Hypothek 

gezahlt hätte. Dann aber erwirbt der mit dem Schuldner nicht personengleiche 

Sicherungsgeber die Forderung des Gläubigers, § 1143 

BGB. 

2. Zahlung auf die Forderung 

Zahlt der Sicherungsgeber bzw. Schuldner nur auf die Forderung, 

dann bleibt der Gläubiger Inhaber der (Fremd-)Grundschuld. Dem 

Sicherungsgeber bzw. Schuldner steht jedoch aus der Sicherungsabrede 

sodann ein schuldrechtlicher Anspruch auf Rückgewähr der 

Grundschuld zu. Da das Grundpfandrecht mit der Rückzahlung der 

Kreditsumme nicht mit dinglicher Wirkung an den Sicherungsgeber zurück 

fällt, hat dieser nicht den Berichtigungsanspruch aus § 894 BGB, 

denn solange der Gläubiger die Grundschuld nicht zurück gewährt, ist 

das Grundbuch richtig. 


56 

Der Anspruch des Sicherungsgebers gegenüber dem Gläubiger auf 

Rückgewähr der Grundschuld hängt im wesentlichen von den im Sicherungsvertrag 

getroffene Regelungen ab. So ist beispielsweise an 

• eine Aufhebung (§§ 1192, 875, 1183 BGB) oder 

• eine Rückübertragung (§§ 1192, 1154 BGB) 

zu denken. In diesen Fällen entsteht sodann eine Eigentümergrundschuld. 

3. Zahlung auf Forderung oder Zahlung auf Grundschuld? 

Angesichts der unterschiedlichen Rechtsfolgen ist es bedeutsam festzustellen, 

ob Zahlungen auf die Grundschuld oder auf die Forderung 

geleistet werden. 

In der Bankenpraxis treffen die Parteien des Sicherungsvertrages 

regelmäßig eine Anrechnungsabrede. Die Kreditinstitute drängen 

in ihren Klauselwerken darauf, dass die Rückzahlungen des Darlehens 

nur auf die persönliche Schuld, nicht auch auf die Grundschuld 

geleistet werden. So bleibt dem Kreditgeber die Grundschuld 

dinglich erhalten, bis der Kredit vollständig zurück gezahlt worden ist 

und der Sicherungsgeber seinen Rückgewähranspruch geltend machen 

kann. 

Vorrangig ist jedoch der Wille des Zahlenden. Im Einzelnen: 

• Erklärt der Zahlende abredewidrig, er leiste auch auf die Grundschuld, 

muss der Gläubiger widersprechen, wenn keine Eigentümergrundschuld 

entstehen soll. 

• Auch ist der Wille des Zahlenden dann maßgeblich, wenn die Sicherungsabrede 

ausnahmsweise keine Anrechnungsklausel enthält. 

• Fehlen konkrete Anhaltspunkte für eine Bestimmung des Zahlenden, 

so ist der Wille durch Auslegung unter Berücksichtigung der 

Interessenlage zu ermitteln. Zahlt der alleinige und persönliche 

Schuldner, so wird er auf die Forderung leisten wollen. 


57 

• Zahlt der alleinige Sicherungsgeber, so ist davon auszugehen, 

dass er auf die Grundschuld leisten will, die er auf diesem Wege 

zurück erhält. 

• Steht der Sicherungsgeber bzw. Schuldner mit dem Gläubiger in 

einer dauernden Geschäftsverbindung, ist davon auszugehen, 

dass die Zahlung auf die Forderung erfolgt, weil die Grundschuld 

auf diesem Wege als Sicherungsmittel erhalten bleibt. 

• Bei ratenweiser Zahlung wird im Zweifel auf die Forderung gezahlt 

werden. 

• Zahlt der Schuldner bzw. der Sicherungsgeber den Betrag vollständig 

zurück, so wird er mangels anderer Anhaltspunkte Forderung 

und Grundschuld tilgen wollen. 

F. Sicherungsübereignung und Sicherungszession 

Das Erlöschen der gesicherten Forderung zieht unterschiedliche Konsequenzen 

nach sich, abhängig u.a. davon, was der Sicherungsvertrag 

im einzelnen vorsieht. 

Macht der Sicherungsvertrag das Erlöschen der Forderung zur auflösenden 

Bedingung, fällt das sicherungsübereignete Eigentum bzw. die 

sicherungsweise abgetretene Forderung mit dem Untergang der zu sichernden 

Forderung ohne weiteres wieder dem Sicherungsgeber zu. 

Ist der Sicherungsnehmer bzw. Gläubiger lediglich schuldrechtlich verpflichtet, 

das Sicherungseigentum bzw. die sicherungsweise abgetretene 

Forderung zurück zu übertragen, bedarf es hierzu eines entsprechenden 

Verfügungsaktes (zur Sicherungsübereignung s. § 929 S. 2 

BGB). 

Soweit der Sicherungsvertrag keine ausdrückliche Vereinbarung darüber 

enthält, was nach Erlöschen der gesicherten Forderung mit dem 

Sicherungsmittel geschehen soll, muss im Wege der Auslegung eine 

Lösung gesucht werden. Die Rechtsprechung ist der Auffassung, 

dass im Zweifel eine ausdrückliche Rückübereignung zu fordern 

ist. Die Sicherungsübereignung bzw. –zession sei ein nicht-akzessorisches 

Sicherungsmittel und die Verknüpfung von Sicherung und For- 


58 

derung über eine auflösende Bedingung mit der Folge begrenzter Akzessorietät 

bedürfe einer ausdrücklichen dahingehenden Abrede. 

G. Eigentumsvorbehalt 

Erlischt die Kaufpreisforderung des Vorbehaltsverkäufers durch Zahlung, 

erlischt das Vorbehaltseigentum und das Anwartschaftsrecht des 

Käufers wandelt sich mit dem Eintritt der Bedingung zum Vollrecht. 


59 

6. Kapitel: Das Geltendmachen von Einreden des 

Schuldners durch den personenverschiedenen Sicherungsgeber 

Insbesondere dann, wenn Sicherungsgeber und Schuldner nicht personengleich 

sind, ist fraglich, wie sich das weitere rechtliche Schicksal 

des forderungsbegründenden Schuldnerverhältnisses zwischen 

Schuldner und Gläubiger (Kreditvertrag) auf die Sicherungsabrede 

zwischen dem Sicherungsgeber und dem Sicherungsnehmer (Gläubiger) 

auswirkt. Bereits behandelt wurden die Nichtvalutierung und der 

Untergang der gesicherten Forderung (Kapitel 4 und Kapitel 5 des 

Skripts). Im folgenden geht es um weitere Einwendungen des Schuldners, 

wie beispielsweise die Verjährung. Hier ist zu untersuchen, ob 

diese Einwendungen dem Sicherungsgeber zu Gute kommen bzw. inwieweit 

sie sich auf das Verhältnis zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer 

auswirken. 


Steht der Schuld aus Kreditvertrag eine rechtshemmende Einrede entgegen, 

kann der Bürge diese gegenüber dem Gläubiger nach § 768 I 1 

BGB geltend machen. Das hat zur Folge, dass der Bürge die Leistung 

dauerhaft verweigern kann (§ 214 I BGB). 

Nach § 768 II BGB verliert der Bürge eine Einrede nicht dadurch, dass 

der Hauptschuldner auf sie verzichtet. 

§ 770 BGB bestimmt, dass der Bürge die Befriedigung des Gläubigers 

verweigern kann, solange dem Hauptschuldner das Recht zusteht, 

dass seiner Verbindlichkeit zu Grund liegende Rechtsgeschäft anzufechten 

bzw. so lange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine 

fällige Forderung des Hauptschuldners befriedigen kann. § 770 

BGB trägt dem Umstand Rechnung, dass die Entscheidung darüber, 

ob die zum Vertragsschluss führende Willenserklärung angefochten 

oder eine Aufrechnung erklärt wird, nur durch die berechtigte Partei, 

den Hauptschuldner selbst, getroffen werden kann. Wenn aber das 


60 

Gestaltungsrecht seitens des Hauptschuldners erst ausgeübt wird, 

nachdem der Bürge bereits gezahlt hat, ist dieser auf einen Rückgewähranspruch 

aus ungerechtfertigter Bereicherung angewiesen und 

trägt das beim Gläubiger vorhandene Insolvenzrisiko. Um den Bürgen 

vor letzterem zu schützen, räumt ihm das Gesetz die Möglichkeit ein, 

eine Einrede gegen die Verpflichtung aus Bürgschaft zu erheben. Diese 

besteht grundsätzlich solange wie auch das Gestaltungsrecht ausgeübt 

werden kann. 

§ 770 BGB gilt entsprechend für andere Gestaltungsrechte, insbesondere 

für das gesetzliche oder vertragliche Rücktrittsrecht. 

Klagt der Gläubiger gegen den Schuldner aus dem forderungsbegründenden 

Schuldverhältnis und wird der Gläubiger mit der Klage rechtskräftig 

abgewiesen, wirkt dieses Urteil auch zu Gunsten des Bürgen 

(vgl. § 767 I 1 BGB). Ist der Gläubiger mit seiner Klage gegen den 

Schuldner erfolgreich, wirkt sich dies nicht auch zwingend auf den 

Bürgen aus. Die Rechtskraft im Verhältnis zwischen Gläubiger und 

Schuldner erstreckt sich nicht auf den am Prozess nicht beteiligten 

Bürgen. Er kann immer noch einwenden, die Hauptschuld bestehe 

nicht (mehr). Ein Urteil im Prozess zwischen Gläubiger und Bürge wirkt 

sich im Verhältnis zum Hauptschuldner gleichfalls nicht aus (Hauptanwendungsfall 

ist die selbstschuldnerische Bürgschaft). 

B. Hypothek 

§ 1137 I BGB bestimmt, dass der Eigentümer gegen die Hypothek die 

dem persönlichen Schuldner gegen die Forderung sowie die nach 

§ 770 BGB einem Bürgen zustehenden Einreden geltend machen 

kann. 

Eine Besonderheit gilt nach § 216 I BGB: Die Verjährung eines Anspruchs, 

für den eine Hypothek besteht, hindert den Berechtigten 

nicht, seine Befriedigung aus dem verhafteten Gegenstande zu suchen. 

Der „Hypothekenschuldner“ steht mithin schlechter als ein Bürge 

dar. 


61 

C. Pfandrecht 

§ 1211 BGB stellt die den §§ 1137, 768, 770 BGB im Pfandrecht entsprechende 

Vorschrift dar. Wie schon bei der Hypothek gilt auch für 

das Pfandrecht § 216 I BGB. 

D. Sicherungsgrundschuld 

Bei der Sicherungsgrundschuld ist § 1137 BGB nicht anwendbar. Dem 

Sicherungsgeber stehen daher die Einreden des persönlichen Schuldners 

nicht kraft gesetzlicher Anordnung zu. Allerdings kann sich der 

Sicherungsgeber auf den Sicherungsvertrag berufen. Aus diesem 

lässt sich – wenigstens im Wege ergänzender Vertragsauslegung – 

ableiten, dass der Gläubiger die Grundschuld nur im Rahmen der gesicherten 

Forderung geltend machen darf. Wenn daher beispielsweise 

dem Schuldner die Verbindlichkeit gestundet worden ist, kommt dies 

auch dem Sicherungsgeber zu Gute. 

E. Sicherungsübereignung und Sicherungszession 

I. Sicherungsübereignung 

Auf schuldnerbezogene Einreden kann sich der Sicherungsgeber gegenüber 

dem Sicherungsnehmer nur über die Sicherungsabrede berufen. 

Bei einer Auslegung des Sicherungsvertrages ist bei Zweifeln 

§ 1211 BGB analog anzuwenden (die Sicherungsübereignung als 

„verdecktes Pfandrecht“). 


62 

II. Sicherungszession 

Bei der Sicherungsabtretung ergibt sich insofern etwas besonderes, 

als das die Geltendmachung der Forderung regelmäßig nicht beim Sicherungsgeber, 

sondern beim sog. Drittschuldner erfolgt. Dieser aber 

kann Einreden aus dem Sicherungsvertrag nicht geltend machen. 

Der Drittschuldner soll zwar durch eine sicherungsweise Abtretung 

nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt werden. 


63 

7. Kapitel: Übertragung von Forderung und Sicherung 

auf Dritte 

Zusätzliche Probleme ergeben sich dann, wenn der Gläubiger die zu 

sichernde Forderung an einen Dritten abtritt oder der Sicherungsnehmer 

die Sicherheit auf einen Dritten überträgt. Wegen § 137 S. 1 BGB 

können derartige Verfügungen nicht mit dinglicher Wirkung verhindert 

werden. 

Nachfolgend soll der Frage nachgegangen werden, welche rechtlichen 

Konsequenzen sich mit dem Umstand verbinden, dass der Sicherungsnehmer 

über das Sicherungsgut als Nichtberechtigter verfügt; die 

fehlende Berechtigung wird sich regelmäßig an den rechtlichen Beziehungen 

zum Sicherungsgeber orientieren. In diesem Zusammenhang 

ist fraglich, ob der Dritte (derjenige, an den das Sicherungsgut verfügt 

wurde) das Sicherungsmittel gutgläubig erworben hat. 


Tritt der Gläubiger die zu sichernde Forderung an einen Dritten ab, so 

geht nach § 401 BGB die Sicherheit (Bürgschaft) auf den Dritten kraft 

Gesetzes über. Grund hierfür ist die strenge Akzessorietät der Bürgschaft, 

die sich auch bei der Übertragung der zu sichernden Forderung 

auswirkt. 

Ist allein der Bürgschaftsvertrag zwischen Sicherungsgeber (Bürgen) 

und Gläubiger nicht wirksam zustande gekommen, kann der Dritte 

durch die Abtretung der zu sichernden (Kredit-)Forderung allein diese, 

aber keine Rechte gegen den Bürgen erwerben. Es gibt grundsätzlich 

keinen gutgläubigen Erwerb einer Forderung (s. aber § 405 BGB). Besteht 

zudem die gesicherte Forderung nicht, erwirbt der Dritte weder 

Forderung noch Ansprüche aus der Bürgschaft. 


64 

B. Hypothek 

Im Falle der Hypothek kann der Gläubiger die hypothekarisch gesicherte 

Forderung auf üblichem Wege an einen Dritten übertragen. Es 

ist jedoch auf die Bestimmung des § 1154 BGB zu achten. Danach ist 

zur Abtretung der Forderung Erteilung der Abtretungserklärung in 

schriftlicher Form sowie die Übergabe des Hypothekenbriefes erforderlich. 

In diesem Zusammenhang ist auch die Bestimmung des 

§ 1117 BGB zu berücksichtigen (§ 1154 I 1, 2. Hs. BGB). Nach § 1154 

II BGB kann die schriftliche Form der Abtretungserklärung dadurch ersetzt 

werden, dass die Abtretung in das Grundbuch eingetragen wird 

(beachten Sie bitte auch § 1154 III BGB!). § 1154 BGB ist Ausdruck 

der strengen Akzessorietät der Hypothek. Das macht es erforderlich, 

dass das im Sachenrecht geltende Offenkundigkeitsprinzip auch 

auf die Forderung übertragen wird. 

! Achtung: Um eine hypothekarisch gesicherte Forderung wirksam 

abzutreten, muss der Gläubiger die Formvorschrift des § 1154 BGB 

beachten. 

Hat der Gläubiger die Forderung in der Form des § 1154 BGB wirksam 

übertragen, so geht die Hypothek kraft Gesetzes auf den Dritten über, 

§ 1153 I BGB. Nach § 1153 II BGB kann die Forderung nicht ohne die 

Hypothek, die Hypothek nicht ohne die Forderung übertragen werden. 

Probleme ergeben sich dann, wenn die Hypothek nicht wirksam zur 

Entstehung gelangt ist. 

I. Unwirksamkeit der Bestellung der Hypothek 

Ist die Hypothekenbestellung unwirksam, beispielsweise weil es nicht 

zu einer wirksamen Einigung zwischen Gläubiger und Sicherungsgeber 

gekommen ist, so stellt sich die Frage nach den rechtlichen Konsequenzen 

für den Fall, dass der Gläubiger die Forderung an einen 

Dritten überträgt. Grundsätzlich ist dann die Möglichkeit des Erwerbs 


65 

der Hypothek kraft guten Glaubens vom Nichtberechtigten zu prüfen. 

Hierbei ist allerdings zwischen dem gutgläubigen Erwerb einer 

Buch- sowie dem gutgläubigen Erwerb einer Briefhypothek zu unterscheiden. 

Ist der Gläubiger nicht Inhaber der Buchhypothek, aber als solcher im 

Grundbuch eingetragen, so kann der Dritte das Grundpfandrecht über 

§ 892 BGB gutgläubig erwerben. 

Eine Forderung, die durch eine Briefhypothek gesichert ist, erwirbt der 

Dritte nach § 1154 I BGB dadurch, dass der Gläubiger eine schriftliche 

Abtretungserklärung abgibt und den Hypothekenbrief übergibt. Die Abtretungserklärung 

in schriftlicher Form kann durch die Eintragung der 

Abtretung im Grundbuch ersetzt werden (§ 1154 II BGB). Wenn letzteres 

– wie regelmäßig – nicht geschieht, vollziehen sich Übertragung 

von Forderung und Hypothek außerhalb des Grundbuches. Das 

Grundbuch weist daher nicht mit Sicherheit den Eingetragenen als Inhaber 

des Rechts aus. Der Gutglaubenserwerb ist beim Buchrecht ü- 

ber das Grundbuch hinaus auch auf frühere Abtretungen erweitert 

worden, die nicht im Grundbuch erscheinen, aber öffentlich beglaubigt 

sind (§§ 1155, 129 BGB). 

! Achtung: Es gilt der Satz „Die Kette der öffentlich beglaubigten Abtretungserklärungen 

ist Projektion tatsächlich nicht vorgenommener 

Grundbucheintragungen“. Damit wirken die Abtretungserklärungen so, 

als seien sie externe Bestandteile des Grundbuchs. 

II. Nichtbestehen der Forderung 

Besteht die Forderung, die der Gläubiger an einen Dritten abtritt, nicht 

und sind alle sonstigen Voraussetzungen für die Entstehung der Hypothek 

gegeben, so kommt es zur Ausbildung einer Eigentümergrundschuld 

(§§ 1163 I 1, 1177 I BGB). 

Ist der Gläubiger zum Zeitpunkt der Übertragung von Forderung und 

Hypothek im Grundbuch eingetragen oder i.S.d. § 1154 BGB (vgl. o.) 

legitimiert, kann er dem Dritten eine Hypothek ohne Forderung (sog. 


66 

„forderungsentkleidete“ Hypothek) verschaffen, wenn der Dritte 

hinsichtlich des Bestehens der Forderung gutgläubig gewesen ist. Die 

Möglichkeit hierzu schafft § 1138 BGB. Danach gelten die Vorschriften 

der §§ 891–899 BGB für die Hypothek auch in Ansehung der Forderung. 

! Achtung: § 1138 BGB durchbricht den Grundsatz der Akzessorietät 

zwischen Forderung und Hypothek. Dies geschieht, um dem Grundsatz, 

dass ein in das Grundbuch eingetragenes Recht gutgläubig erworben 

werden kann (§ 892 BGB), zum Durchbruch zu verhelfen. 

Konsequenz daraus ist, dass der Dritte eine Hypothek ohne Forderung 

erwirbt. Allerdings ist strikt darauf zu achten, dass § 1138 BGB nicht 

dazu führt, dass der Dritte auch die Forderung erwirbt. Hier bleibt es 

bei dem Grundsatz, dass ein gutgläubiger Forderungserwerb grundsätzlich 

nicht möglich ist. 

Konsequenz des oben Gesagten ist es, dass der Dritte sodann gegen 

den Sicherungsgeber aus der Hypothek, nicht aber gegen den Schuldner 

aus der Forderung vorgehen kann. Der Eigentümer des Grundstückes 

kann sich gegenüber der Geltendmachung der Hypothek nicht mit 

der Einwendung verteidigen, die gesicherte Forderung bestehe nicht, 

soweit der Erwerber gutgläubig auf die Eintragung vertrauen durfte. 

III. Doppelmangel von Forderung und Hypothek 

Abschließend ist der Fall zu diskutieren, in dem die zu sichernde Forderung 

nicht entstanden und zudem die Hypothek an einem weiteren 

Wirksamkeitsmangel leidet. 

Beispiel: Die Kreditsumme aus dem Darlehensvertrag zwischen 

Schuldner und Gläubiger ist nicht zur Auszahlung gelangt. Bei der 

Bestellung der Hypothek fehlt es an der notwendigen dinglichen 

Einigung. 


67 

Wird in einem derartigen Falle die angebliche Forderung mit der angeblich 

wirksam bestellten Hypothek an einen gutgläubigen Dritten abgetreten, 

so kann der Dritte mangels Möglichkeit gutgläubigen Forderungserwerbs 

eine Forderung gegen den Schuldner nicht erlangen. 

Hinsichtlich der Hypothek ist hingegen ein gutgläubiger Erwerb möglich. 

Dabei ist auf die zweifache Funktion von § 892 BGB zu achten. 

Zum einen verhilft § 892 BGB zur Überwindung des Mangels bei der 

dinglichen Einigung. Zum anderen wird § 892 BGB im Rahmen des 

§ 1138 BGB benötigt, damit der gutgläubige Erwerb der Hypothek 

nicht aus Gründen der ansonsten zu fordernden Akzessorietät scheitert 

(vgl. o.). 

! Achtung: Einen Sonderfall stellt die Sicherungshypothek dar. Hier 

ist nach § 1185 II BGB die Bestimmung des § 1138 BGB nicht anwendbar 

(s. auch § 1184 I BGB). Ein gutgläubiger Erwerb der Sicherungshypothek 

ist daher nur dann möglich, wenn die gesicherte Forderung 

besteht. Aufgrund der strengen Akzessorietät ist die Sicherungshypothek 

im Bankenwesen die große Ausnahme. 

C. Pfandrecht 

Wenn sich der Pfandgläubiger als Sicherungsnehmer gegenüber einem 

Erwerber als Eigentümer des Pfandes ausgibt, kann dieser (Dritte) 

nach §§ 932 ff. BGB das Eigentum des Verpfänders (Sicherungsgebers) 

gutgläubig erwerben. 

Will der Gläubiger dem Dritten lediglich das Pfandrecht an der Sache 

verschaffen und bestehen gesicherte Forderung und Pfandrecht, so 

erwirbt der Dritte die Forderung nach § 398 BGB, das Pfandrecht nach 

§§ 1250 I S. 1, 401 I BGB. Besteht die gesicherte Forderung nicht, gibt 

es kein Pfandrecht. Der gutgläubige Dritte kann das Pfandrecht nicht 

ohne Forderung erwerben. Eine dem § 1138 BGB entsprechende Vorschrift 

gibt es in den Vorschriften über das Pfandrecht nicht. Besteht 

lediglich die gesicherte Forderung, aber nicht das Pfandrecht, weil die- 


68 

ses nicht wirksam bestellt wurde, so erwirbt der Dritte die Forderung, 

nicht aber das Pfandrecht (str.). 

D. Sicherungsgrundschuld 

Der Gläubiger kann eine durch eine Grundschuld gesicherte Forderung 

nach § 398 BGB auf einen Dritten übertragen. Dabei ist die Wahrung 

von § 1154 BGB nicht notwendig. § 1154 BGB ist für die durch 

eine Grundschuld gesicherten Forderungen nicht nötig, weil hier eine 

Trennung von Forderung und Hypothek gesetzlich zugelassen ist. Der 

Gläubiger kann mithin die Forderung behalten und nur die Grundschuld 

übertragen, er kann die Grundschuld behalten und die Forderung 

übertragen, schließlich kann er auch Forderung und Grundschuld 

an unterschiedliche Personen weiterreichen. 

Wenn die Forderung des Gläubigers gegenüber dem Schuldner wirksam 

besteht, die Grundschuld aber nicht wirksam bestellt wurde, so 

kann der Dritte von dem Gläubiger die Forderung nach § 398 BGB erwerben. 

Die Grundschuld kann er erwerben über § 892 BGB (Buchgrundschuld) 

sowie § 892 BGB, gegebenenfalls i.V.m. § 1155 BGB, 

(Briefgrundschuld). 

Wenn die zu sichernde Forderung nicht wirksam entstanden ist, kann 

der Abtretungsempfänger zwar keine Forderung gegenüber dem 

Schuldner erhalten, er erwirbt aber die Grundschuld, und zwar selbst 

dann, wenn er weiß, dass dem Gläubiger keine Forderung gegen den 

Schuldner zustand. Grund hierfür ist, dass der Dritte nicht kraft guten 

Glaubens vom Nichtberechtigten, sondern vom Berechtigten erwirbt. 

Bestehen sowohl Forderung als auch Grundschuld bei der Übertragung 

durch den Gläubiger auf einen Dritten nicht, so kann der Dritte 

zwar keine Forderung, aber über § 892 BGB, gegebenenfalls § 1155 

BGB, die Grundschuld gutgläubig erwerben. 


69 

E. Sicherungsübereignung 

Die Sicherungsübereignung geschieht regelmäßig nach §§ 929, 930 

BGB. Der Sicherungsnehmer ist sodann mittelbarer Besitzer, der Sicherungsgeber 

unmittelbarer Fremdbesitzer. Der Sicherungsnehmer 

erwirbt an den sicherungsübereigneten Gegenständen Volleigentum. 

War die Sicherungsübereignung im Verhältnis zwischen Sicherungsgeber 

und Sicherungsnehmer wirksam, kann der Sicherungsnehmer 

einem Dritten durch die Veräußerung des sicherungsweise übereigneten 

Gegenstands das Eigentum hieran verschaffen. Er kann zudem 

einem Dritten seinen (potentiellen) Herausgabeanspruch gegenüber 

dem Sicherungsgeber abtreten, in Folge dessen der Dritte nach 

§§ 929, 931 BGB Eigentümer wird. 

Tritt der Sicherungsnehmer die gesicherte Forderung zusammen mit 

der Sicherung an einen Dritten ab, geht die Forderung nach § 398 S. 2 

BGB auf den Dritten über, das Sicherungsgut nach §§ 929, 930 BGB. 

Der Sicherungsgeber, der zugleich auch persönlicher Schuldner ist, 

kann die gesicherte Forderung durch Zahlung an den Dritten zum Erlöschen 

bringen. Sofern der Schuldner nichts von der Abtretung an 

den Dritten weiß und deshalb an den bisherigen Gläubiger leistet, wird 

er nach § 407 I BGB frei. 

Welche Konsequenzen die Zahlung mit erfüllender Wirkung auf die Sicherung 

hat, ist abhängig davon, ob die Sicherungsübereignung auflösend 

bedingt vereinbart worden ist und somit ohne weiteres mit dem 

Erlöschen der Forderung endet, oder ob die Parteien verabredet haben, 

dass nach Ende des Sicherungszweckes die Rückübereignung 

förmlich vollzogen werden muss. Letzteres ist im Zweifel anzunehmen. 

Die auflösende Bedingung wirkt auch gegen den Dritten, dass folgt aus 

§ 161 I, II BGB. Über § 161 III BGB ist es allerdings möglich, dass der 

Dritte gutgläubig lastenfreies Eigentum erwirbt. Wenn nämlich ein 

Nichtberechtigter nach §§ 932 ff. BGB sogar das Eigentum des Berechtigten 

entfallen lassen kann, so muss dies erst Recht für das Anwartschaftsrecht 

gelten. § 161 III BGB verweist auf § 936 BGB, der 

das Erlöschen von Rechten Dritter beim gutgläubigen Erwerb bestimmt. 

Zu berücksichtigen ist allerdings § 936 III BGB. Weil der Siche- 


70 

rungsgeber im Falle der Sicherungsübereignung regelmäßig unmittelbarer 

Besitzer der Sache ist, wird der Gläubiger an den Dritten in Gemäßheit 

von § 931 BGB veräußern. Dann erlischt aber das Anwartschaftsrecht 

auch gegenüber dem gutgläubigen Dritten nicht. 

War die Sicherungsübereignung im Verhältnis Sicherungsgeber und 

Sicherungsnehmer (Gläubiger) unwirksam, überträgt der Gläubiger nur 

sein vermeintliches Sicherungseigentum auf den Dritten, er verfügt 

mithin als Nichtberechtigter. Der Dritte kann dann nach § 934 BGB Eigentümer 

werden. 


71 

8. Kapitel: Fragen des Rückgriffs 

Ist der Sicherungsgeber nicht personenidentisch mit dem Schuldner 

und wird der Sicherungsgeber von dem Gläubiger bzw. Sicherungsnehmer 

in Anspruch genommen stellt sich die Frage, inwieweit das 

sich für den Sicherungsgeber verwirklichte Risiko „weiter gereicht“ 

werden kann. 

Die gesetzlich bestimmten Sicherungsmittel verfügen mit Ausnahme 

der Sicherungsgrundschuld über eine Regelung, wonach sich der 

Rückgriff des Sicherungsgebers gegenüber dem Schuldner vollzieht. 


Die maßgebliche Norm für den Rückgriff im Rahmen der Bürgschaft ist 

§ 774 BGB. § 774 BGB ordnet einen gesetzlichen Forderungsübergang 

an. Die Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner geht 

kraft Gesetzes auf den Bürgen über, soweit dieser den Gläubiger befriedigt. 

Der Umfang in dem der Bürge die gesicherte Forderung erwirbt, orientiert 

sich vorrangig an der Höhe der Zahlung, durch die der Gläubiger 

befriedigt wird. 

Ein wesentlicher Sinn des gesetzlichen Forderungsübergangs liegt 

darin, dass der zahlende Bürge mit der gesicherten Forderung auch 

die parallel zur Bürgschaft bestehenden Sicherheiten erwirbt (vgl. 

§§ 412, 401 BGB). Der gesetzliche Forderungsübergang ist damit das 

juristische Mittel, um dem in Anspruch genommenen Sicherungsgeber 

den Zugriff auf weitere Sicherheiten zu ermöglichen. 

Zu beachten ist zudem § 776 BGB. Gibt der Gläubiger eine parallele 

Sicherheit auf, so wird der Bürge insoweit frei, als er aus dem aufgegebenen 

Rechte nach § 774 BGB hätte Ersatz erlangen können. Nach 

§ 776 S. 2 BGB gilt dies selbst dann, wenn das aufgegebene Recht 

(Sicherheit) erst nach der Übernahme der Bürgschaft entstanden ist. 


72 

B. Hypothek 

Die maßgebliche Rückgriffsnorm für die Hypothek stellt § 1143 BGB 

dar. 

Wenn der Sicherungsgeber, der Eigentümer des mit einer Hypothek 

belasteten Grundstückes, vom Hypothekengläubiger nach § 1147 BGB 

in Anspruch genommen wird, darf er die drohende Zwangsvollstreckung 

durch Zahlung an den Gläubiger abwenden (§ 1142 BGB). Die 

Folge der Zahlung des Sicherungsgebers an den Gläubiger ist der Ü- 

bergang der gesicherten Forderung von dem Gläubiger auf den Sicherungsgeber 

(§ 1143 BGB). Mit der Forderung gegen den Schuldner 

erlangt der Sicherungsgeber auch die sichernde Hypothek an seinem 

eigenen Grundstück, eine Eigentümerhypothek, §§ 1143, 1153 II, 412, 

401 BGB. Die Rechte aus der Hypothek bestimmen sich nach den für 

die Eigentümergrundschuld geltenden Vorschriften (§ 1177 II BGB). 

C. Pfandrecht 

Der Rückgriff beim Pfandrecht regelt sich über die Bestimmung des 

§ 1225 BGB. § 1225 BGB ist Parallelnorm zu § 1143 BGB (Hypothek) 

bzw. 774 BGB (Bürgschaft). Der Verpfänder muss die Verwertung des 

Pfandes nicht hinnehmen. Ihm steht nach § 1223 II BGB das Recht zur 

Einlösung zu. Ist der Verpfänder nicht der persönliche Schuldner, erwirbt 

er durch gesetzliche Forderungsabtretung die Forderung des 

Pfandgläubigers gegen den Schuldner. Mit der Forderung geht das 

Pfandrecht nach §§ 1250, 412, 401 BGB auf den Verpfänder über. 

War der Verpfänder Eigentümer der Pfandsache, erlischt das Pfandrecht, 

§ 1256 I BGB. 


73 

D. Das Problem des Wettlaufs der Sicherungsgeber 

Eine zu sichernde Forderung kann mit verschiedenen Sicherheiten gesichert 

werden. Bei Leistung durch einen Sicherungsgeber, der nicht 

mit dem persönlichen Schuldner identisch ist, stellt sich die Frage nach 

dem Regress. Eine gesetzliche Regelung hierüber enthält das BGB 

nicht. 

§ 401 BGB enthält scheinbar eine Lösung derartiger Fälle. Nach § 401 

BGB müsste der als erstes Zahlende mit der Abtretung kraft Gesetzes 

nach §§ 1143 BGB oder 1225 BGB zugleich das weitere Sicherungsmittel 

erwerben, so dass er vollständig bei einem weiteren Sicherungsgeber 

Regress nehmen könnte. So erscheint derjenige Sicherungsgeber 

am besten geschützt, der als erster auf die Forderung des 

Gläubigers zahlt. Dieses Ergebnis ist jedoch nicht interessengerecht. 

Eine Lösung des Problems ergibt sich aus dem gesetzlichen Leitbild 

der Mitbürgschaft. Maßgeblich für den Rückgriff der Sicherungsgeber 

untereinander ist letztlich ihr Innenverhältnis. Der Ausgleichsanspruch 

analog § 426 BGB richtet sich nach der für das Innenverhältnis 

geltenden Haftungsquote. Sofern die Beteiligten keine besonderen 

Vereinbarungen getroffen haben, ist davon auszugehen, dass die Sicherheiten 

in gleichem Maße für die gesicherte Forderung haften sollen. 

Dies gilt grundsätzlich für alle Sicherungsmittel untereinander. 

Auch der Bürge ist nach vorherrschender Auffassung trotz der Möglichkeit 

der persönlichen und nicht dinglich beschränkten Inanspruchnahme 

nicht besser zu stellen. 

E. Schuldbeitritt 

Maßgebliche Regressnorm bei der den Schuldbeitritt kennzeichnenden 

Gesamtschuldnerschaft ist § 426 BGB. Die beiden Absätze des § 426 

BGB stellen zwei unterschiedliche Anspruchsgrundlagen dar. 

§ 426 I BGB regelt die Innenforderung im Verhältnis Schuldner und Sicherungsgeber. 

Der Sicherungsgeber hat gegenüber dem Schuldner 

einen Anspruch auf Freistellung hinsichtlich der Inanspruchnahme 

durch den Gläubiger. Musste der Sicherungsgeber gleichwohl an den 


74 

Gläubiger leisten, wandelt sich der Anspruch auf Freistellung in einen 

Rückgriffsanspruch um. 

§ 426 II BGB betrifft einen Fall des Forderungsüberganges kraft Gesetzes. 

Hier geht es um die (Außen-)Forderung des Gläubigers gegenüber 

dem Schuldner. Bei Zahlung durch den Sicherungsgeber erwirbt 

dieser also nicht nur einen Aufwendungsersatzanspruch (§ 426 I 

BGB), sondern zugleich die Forderung, die ursprünglich im Verhältnis 

Gläubiger - Schuldner bestand. 

F. Sicherungsgrundschuld 

Hier ist der Rückgriff des Zahlenden davon abhängig, wie sich die Zahlung 

an den Gläubiger auswirkt. 

Hinsichtlich des Grundpfandrechts erwirbt der Sicherungsgeber 

entweder einen Anspruch auf Rückübertragung (schuldrechtlicher 

Rückübertragungsanspruch), wenn er auf die Forderung zahlt, oder er 

erwirbt die Grundschuld selbst durch Zahlung auf diese. 

Hinsichtlich der Forderung erlischt diese nach h.M. nicht, denn der 

Eigentümer will im Zweifel lediglich nur auf die sein Grundstück belastende 

Grundschuld und nicht auch auf die fremde persönliche Schuld 

leisten. Es entsteht eine Eigentümergrundschuld. Zugleich besteht ein 

Anspruch auf Abtretung der Forderung aus der Sicherungsabrede, soweit 

der Eigentümer einen Rückgriffsanspruch gegen den persönlichen 

Schuldner hat.

Kreditsicherungsrecht

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