PDF (1,6 MB) - Mohr Siebeck Verlag

EMRK/GG
Konkordanzkommentar
zum europäischen und deutschen
Grundrechtsschutz
2. Auflage
Herausgegeben von
Oliver Dörr, Rainer Grote und Thilo Marauhn
Gesamtredaktion:
Stephanie Rupprecht und Judith Thorn
Band I
Kapitel 1–19
Mohr Siebeck

Autoren
Prof. Dr. jur. Ralf Alleweldt, LL.M., Fachhochschule der Polizei des Landes Brandenburg, Oranienburg
Dr. jur. Roland Bank, United Nations High Commissioner for Refugees, Branch Office Berlin
Prof. Dr. jur. Jürgen Bröhmer, Murdoch University, Australien
Prof. Dr. jur. utr. Hans-Joachim Cremer, Universität Mannheim
Prof. Dr. jur. Oliver Dörr, LL.M., Universität Osnabrück
Dr. jur. Björn Elberling, Rechtsanwalt, Kiel
Prof. Dr. jur. Thomas Giegerich, LL.M., Universität des Saarlandes, Saarbrücken
Prof. Dr. jur. Dr. rer. soc. oec. Christoph Grabenwarter, Wirtschaftsuniversität Wien,
Prof. Dr. jur. Rainer Grote, LL.M., Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und
Völkerrecht, Heidelberg
Prof. Dr. jur. Stefan Kadelbach, LL.M., Johann-Wolfgang-Goethe-Universität, Frankfurt am Main
Prof. Dr. jur. Doris König, Bucerius Law School, Hamburg
Dr. jur. Dieter Kraus, LL.M., Gerichtshof der Europäischen Union, Luxemburg
Prof. Dr. jur. Heike Krieger, Freie Universität Berlin, Richterin am Verfassungsgerichtshof des
Landes Berlin
Prof. Dr. jur. Christine Langenfeld, Georg-August-Universität Göttingen
Prof. Dr. jur. utr. Thilo Marauhn, M.Phil., Justus-Liebig-Universität Gießen
Dr. jur. Katrin Merhof, Justus-Liebig-Universität Gießen
Prof. Dr. jur. Katharina Pabel, Johannes-Kepler-Universität Linz
Prof. Dr. jur. Anne Peters, Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht,
Heidelberg
Prof. Dr. jur. Dagmar Richter, Institut der Rechtswissenschaften der Polnischen Akademie der
Wissenschaften, Warschau
Prof. Dr. jur. Volker Röben, Swansea University, Wales, Vereinigtes Königreich
Ref. jur. Judith Thorn, Justus-Liebig-Universität Gießen
Dr. jur. Nicola Wenzel, LL.M., Bundesministerium der Justiz, Berlin
Prof. Dr. jur. utr. Christian Walter, Ludwig-Maximilians-Universität München
Prof. Dr. jur. utr. Andreas Zimmermann, LL.M., Universität Potsdam
Zitiervorschlag
Ch. Langenfeld, in: Dörr/Grote/Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG 2 , 2013, Kap. 23 Rn. 12.
ISBN 3-16-149397-3
Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie;
detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.
© 2013 Mohr Siebeck Tübingen.
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und Verarbeitung in elektronischen Systemen.
Das Buch wurde von Gulde-Druck in Tübingen aus der Rotation gesetzt, auf alterungsbeständiges
Werkdruckpapier gedruckt und von der Großbuchbinderei Spinner in Ottersweier gebunden.

Inhaltsverzeichnis
Band I
Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Abkürzungsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
V
IX
Einleitung (Oliver Dörr/Rainer Grote/Thilo Marauhn) . . . . . . . . . . 1
Teil I – Vergleichende Darstellung der Strukturen
des europäischen und deutschen Grundrechtsschutzes . . . . . . 7
Kapitel 1: Entstehungs- und Rezeptionsgeschichte der EMRK
(Rainer Grote) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Kapitel 2: Wirkung und Rang der EMRK in den Rechtsordnungen
der Mitgliedstaaten (Thomas Giegerich) . . . . . . . . . . . 57
Kapitel 3: Grundrechtsschutz in der Europäischen Union (Dieter Kraus) 99
Kapitel 4: Regeln der Konventionsinterpretation (Hans-Joachim Cremer) 162
Kapitel 5: Grundrechtsberechtigte und -verpflichtete,
Grundrechtsgeltung (Volker Röben) . . . . . . . . . . . . . 253
Kapitel 6: Funktionen von Grund- und Menschenrechten (Heike Krieger) 287
Kapitel 7: Grundrechtseingriff und -schranken (Thilo Marauhn/
Katrin Merhof) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366
Kapitel 8: Notstand (Heike Krieger) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417
Kapitel 9: Lücken der EMRK und lückenloser Grundrechtsschutz
(Dagmar Richter) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444
Teil II – Kommentierung der einzelnen Gewährleistungen . . . 489
Kapitel 10: Recht auf Leben (Ralf Alleweldt) . . . . . . . . . . . . . . . 491
Kapitel 11: Das Verbot von Folter, unmenschlicher oder erniedrigender
Behandlung oder Strafe (Roland Bank) . . . . . . . . . . . 537
Kapitel 12: Verbot der Sklaverei und der Zwangsarbeit (Thilo Marauhn) 607
Kapitel 13: Freiheit der Person (Oliver Dörr) . . . . . . . . . . . . . . . 632
Kapitel 14: Der Grundsatz des fairen Verfahrens
(Christoph Grabenwarter/Katharina Pabel) . . . . . . . . . 742
Kapitel 15: Keine Strafe ohne Gesetz (Stefan Kadelbach) . . . . . . . . 839
Kapitel 16: Privat- und Familienleben (Thilo Marauhn/Judith Thorn) . . 868
Kapitel 17: Religions- und Gewissensfreiheit (Christian Walter) . . . . . 957
Kapitel 18: Meinungsfreiheit (Rainer Grote/Nicola Wenzel) . . . . . . . 1050
Kapitel 19: Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit (Jürgen Bröhmer) . 1161
VII

Inhaltsverzeichnis
Band II
Kapitel 20: Das Recht auf wirksame Beschwerde (Dagmar Richter) . . . 1233
Kapitel 21: Das Diskriminierungsverbot (Anne Peters/Doris König) . . 1301
Kapitel 22: Eigentumsschutz (Hans-Joachim Cremer) . . . . . . . . . . 1466
Kapitel 23: Das Recht auf Bildung (Christine Langenfeld) . . . . . . . . 1612
Kapitel 24: Das Elternrecht im Schulwesen (Christine Langenfeld) . . . 1647
Kapitel 25: Das Recht auf freie Wahlen (Dagmar Richter) . . . . . . . . 1670
Kapitel 26: Freizügigkeit (Thomas Giegerich) . . . . . . . . . . . . . . 1723
Kapitel 27: Ausweisungsschutz (Andreas Zimmermann/Björn Elberling) 1799
Kapitel 28: Abschaffung der Todesstrafe (Ralf Alleweldt) . . . . . . . . 1862
Kapitel 29: Verbot der Mehrfachbestrafung (Stefan Kadelbach) . . . . . 1869
Teil III – Durchsetzungsmechanismen . . . . . . . . . . . . . . . 1891
Kapitel 30: Internationale Durchsetzung (Stefan Kadelbach) . . . . . . 1893
Kapitel 31: Nationale Durchsetzung (Christian Walter) . . . . . . . . . 2002
Kapitel 32: Entscheidung und Entscheidungswirkung
(Hans-Joachim Cremer) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2053
Kapitel 33: Entschädigung und Schadensersatz (Oliver Dörr) . . . . . . 2148
Ratifikationstabelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2217
Register der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs
für Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2219
Register der Entscheidungen der Europäischen Kommission
für Menschenrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2302
Register der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) . 2324
Register der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (gesamt) . . 2350
Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2385
VIII

Einleitung
1 Mit dem Konkordanzkommentar EMRK/GG wird eine umfassende vergleichende
Kommentierung zu den dogmatischen Grundlagen des europäischen Grundrechtsschutzes,
zu dessen Einzelgewährleistungen und zu den für ihre Durchsetzung zur
Verfügung stehenden Verfahren auf nationaler und europäischer Ebene vorgelegt. Der
europäische Grundrechtsschutz hat einen Entwicklungsstand erreicht, der eine systematisch
aufbereitete Querschnittsanalyse, die Gemeinsamkeiten und Unterschiede
der in verschiedenen Kontexten und mit unterschiedlichen Zielsetzungen entstandenen
nationalen und europäischen Grundrechtsordnungen sichtbar macht, dringend
geboten erscheinen lässt.
1
2 Sechzig Jahre nach ihrem Inkrafttreten hat sich die Europäische Menschenrechtskonvention
als Kernstück der europäischen Grundrechtsverfassung fest etabliert.
Dies zeigt sich an formalen Indikatoren, wie der Inkorporation der Konvention in die
innerstaatliche Rechtsordnung sämtlicher Mitgliedstaaten, ebenso wie an der Spruchpraxis
der Konventionsorgane, die mittlerweile zu einzelnen Garantien an Umfang
und Gewicht derjenigen der nationalen Verfassungsgerichte in nichts nachsteht, ja sie
zum Teil übertrifft. Zwar hält auch der EGMR, wie insbesondere seine Rechtsprechung
zum einzelstaatlichen Beurteilungsspielraum bei Grundrechtseingriffen zeigt, nach
wie vor an dem u. a. in Art. 13, 34 und 53 EMRK zum Ausdruck kommenden Subsidiaritätsgedanken
fest, wonach effektiver Grundrechtsschutz vorrangig auf der Ebene
der Mitgliedstaaten verwirklicht werden muss. Der Gerichtshof und früher auch die
Kommission haben die Idee eines europäischen Grundrechtsmindeststandards jedoch
von Anfang an als ein normatives und dynamisches Konzept verstanden, das sich nicht
darin erschöpft, den in den Konventionsstaaten tatsächlich praktizierten kleinsten gemeinsamen
Nenner zum Maßstab des europäischen Grundrechtsschutzes zu erheben,
sondern auf die Identifizierung autonomer Schutzstandards abzielt, die auch der
Grundrechtsentwicklung in Staaten mit einer bereits gefestigten rechtsstaatlichen und
grundrechtlichen Ordnung neue Impulse geben können. Es liegt auf der Hand, dass
diese Funktion mit dem Beitritt zahlreicher mittel- und osteuropäischer Staaten zur
EMRK, die bei der Bewältigung der mit dem Übergang von der Einparteiendiktatur
zur Demokratie verbundenen Fragen nicht auf eine gesicherte eigene Grundrechtsüberlieferung
zurückgreifen konnten, noch stärker in den Mittelpunkt gerückt ist. Die
daraus resultierende Notwendigkeit, verallgemeinerungsfähige Standards zu formulieren,
die nicht nur den staatlichen Behörden und Gerichten, sondern gegebenenfalls
auch dem nationalen Gesetzgeber über den entschiedenen Einzelfall hinaus als verlässlicher
Orientierungsrahmen dienen können, wirkt auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs
zurück und zwingt ihn dazu, seine zuvor regelmäßig an den Besonderheiten
des jeweiligen Einzelfalls ausgerichtete, kasuistische Spruchpraxis zu überdenken.
Diese Entwicklung nähert die Rolle des EGMR – trotz der nach wie vor eingeschränkten
formalen Bindungswirkung seiner Entscheidungen – an diejenige eines »klassischen«
Verfassungsgerichts an.
2
3 Zugleich wird es immer schwieriger, das enorme Fallmaterial, das in Straßburg aufgrund
der den Gerichtshof schon zahlenmäßig an die Grenze der Belastbarkeit führenden
Beschwerden jedes Jahr produziert wird, systematisch aufzubereiten. Zwar greift
3
Oliver Dörr/Rainer Grote/Thilo Marauhn 1

Einleitung
auch der EGMR immer wieder auf allgemeine grundrechtsdogmatische Figuren und
Konzepte wie »positive Verpflichtungen« oder die »margin of appreciation« zurück,
doch weisen sie regelmäßig eine größere Unschärfe auf als die entsprechenden Topoi
der allgemeinen Grundrechtsdogmatik in der deutschen Verfassungsrechtsprechung.
Der Schwerpunkt der EGMR-Rechtsprechung liegt – vom Sonderfall des Art. 3 EMRK
abgesehen – bei großzügiger Bestimmung des Schutzbereichs zumeist auf der Abwägung
zwischen den mit dem Eingriff verfolgten öffentlichen Zwecken und den grundrechtlich
geschützten Interessen des Beschwerdeführers, der Gerichtshof sucht diese
Abwägung durch die Identifizierung der für die einschlägige Fallgruppe relevanten
Abwägungsgesichtspunkte zu strukturieren. Dies erschwert es, in der Fülle des Fallmaterials
Gemeinsamkeiten und Unterschiede in der europäischen und deutschen Grundrechtsdogmatik
aufzuspüren und sichtbar zu machen. Erkennbar werden Unterschiede
und Gemeinsamkeiten vor allem dort, wo Schutzstandards unvermittelt aufeinanderprallen.
Die letzten Jahre haben in dieser Hinsicht mit divergierenden Straßburger und
Karlsruher Entscheidungen zu den Grenzen der Presseberichterstattung aus dem Privatleben
Prominenter, zum Umgangsrecht des nichtehelichen Vaters mit seinem Kind
und zur Sicherungsverwahrung reichliches Anschauungsmaterial geliefert.
4 In den Jahren zuvor hatten die Entscheidungen der Straßburger Organe in Deutschland
im Vergleich zu anderen Mitgliedstaaten meist nur geringe Aufmerksamkeit gefunden.
Mit dem unterverfassungsrechtlichen Rang der Konventionsgewährleistungen,
die formell nur einfaches Bundesrecht darstellen und daher mit dem Instrument
der (Bundes-)Verfassungsbeschwerde nicht unmittelbar eingeklagt werden können, ist
die geringe Beachtung, die dem konventionsrechtlichen Grundrechtsschutz von Gerichten
und Fachwelt lange Zeit entgegengebracht wurde, nur unzureichend erklärt.
Auch in anderen bedeutenden Mitgliedstaaten, wie Frankreich und Großbritannien,
genießt die EMRK keinen (über)verfassungsrechtlichen Rang und hat doch tiefgreifende
Auswirkungen auf die Weiterentwicklung des öffentlichen Rechts dieser Staaten
entfaltet. Vielmehr dürfte der Hauptgrund für die Zurückhaltung gegenüber der
EMRK darin zu finden sein, dass sich in der Bundesrepublik Deutschland auf dem
Boden des Grundgesetzes eine überaus (ausstrahlungs-)kräftige nationale Grundrechtskultur
entwickelt hat, die dem wirksamen Schutz der Rechte des Einzelnen in
materiell-rechtlicher wie in prozessualer Hinsicht einen hohen Stellenwert einräumt.
Dies hat die weit verbreitete, mitunter auch offen ausgesprochene Überzeugung genährt,
dass von der europäischen Ebene keine Verbesserung, sondern allenfalls eine
Verwässerung der eigenen hohen Grundrechtsstandards zu erwarten sei. Dabei droht
allerdings aus dem Blick zu geraten, dass der Grundrechtsschutz in einem politisch
integrierten Europa nicht mehr nur ein nationales, sondern auch und vor allem ein
europäisches Anliegen sein muss. Die Funktionsfähigkeit eines solchen grundrechtlichen
Mehrebenensystems hängt von der systematischen Verknüpfung nationaler und
europäischer Grundrechtsschutzmechanismen ab, die freilich nur auf der Grundlage
eines systematischen und detaillierten Vergleichs der Gewährleistungsgehalte und der
zu ihrer Durchsetzung zur Verfügung stehenden Mechanismen gelingen kann. Angestoßen
durch die Caroline-Rechtsprechung des EGMR und den in Reaktion hierauf
ergangenen Görgülü-Beschluss des BVerfG, der mittlerweile durch die Entscheidungen
des BVerfG zur Sicherungsverwahrung präzisiert, zum Teil auch relativiert worden
ist, hat in diesem Punkt mittlerweile auch in Deutschland ein Bewusstseinswandel
4
2
Oliver Dörr/Rainer Grote/Thilo Marauhn

Einleitung
eingesetzt, der allerdings noch nicht zu einem allgemein konsentierten Grundverständnis
des Verhältnisses von EMRK und GG, von EGMR und BVerfG im System des
mehrstufigen europäischen Grundrechtsschutzes geführt hat.
5 Das Verhältnis der Gewährleistungsebenen des europäischen und des deutschen
Grundrechtsschutzes steht daher im Mittelpunkt des vorliegenden Kommentars. Die
Kommentierungen analysieren die Entwicklung der verschiedenen materiell-rechtlichen
Gewährleistungen der EMRK in der Entscheidungspraxis des Gerichtshofs und
der früheren Kommission für Menschenrechte und setzten sie systematisch in Beziehung
zu den Parallelgewährleistungen des Grundgesetzes und ihrer Konkretisierung
durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Dabei werden auch die einschlägigen
Gewährleistungsgehalte des unionsrechtlichen Grundrechtsschutzes in die
Betrachtung mit einbezogen. Da sich weder der europäische noch der nationale
Grundrechtsschutz in einem Vakuum entwickeln, sondern ihrerseits als integrale Bestandteile
der Bemühungen um einen wirksamen universellen Schutz der Menschenrechte
gesehen werden müssen, werden auch immer wieder Querbeziehungen zu den
relevanten Menschenrechtsverbürgungen auf UN-Ebene, und hier insbesondere zu
den Garantien des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte hergestellt,
die in der Spruchpraxis des UN-Menschenrechtsausschusses und seiner »General
Comments« eine nähere inhaltliche Konturierung erfahren haben.
5
6 Im ersten Teil des Kommentars werden neben der Entstehungsgeschichte der EMRK
und der Rolle des unionsrechtlichen Grundrechtsschutzes zwischen EMRK und nationaler
Grundrechtsordnung die allgemeinen Strukturen des Grundrechtsschutzes nach
europäischem und deutschem Recht herausgearbeitet. Die sich aus dem unterschiedlichem
Geltungsgrund der Grundrechte – völkerrechtlicher Vertrag hier, staatliche Verfassung
dort – ergebenden Probleme sind Gegenstand eines zentralen Beitrags über die
Regeln der Konventionsinterpretation. In den weiteren Beiträgen des ersten Teils werden
dann die EMRK und die Grundrechte des Grundgesetzes vergleichend anhand der
allgemeinen Grundrechtslehren analysiert. Die hier eingeführten dogmatischen Kategorien
stellen zugleich das übergreifende analytische Raster für die synoptische Kommentierung
der materiell-rechtlichen Gewährleistungen im zweiten Teil des Kommentars
dar. Erkenntnisleitend ist hierbei die Einsicht, dass die in der Wissenschaft zu den
Grundrechten des Grundgesetzes entwickelten allgemeinen Lehren nicht im Maßstab
1 : 1 auf die europäische Ebene übertragen werden können. Die europäischen und die
deutschen Grundrechte fließen aus verschiedenen Rechtsquellen und sind in einen jeweils
eigenen institutionellen und politischen Kontext eingebettet, der ihre schematische
Gleichordnung ausschließt. Hinzu kommt, dass der EGMR und auch der EuGH
ihre Grundrechtsinterpretation weitgehend an der Problematik des Einzelfalles ausrichten
und mit allgemeinen Aussagen zu übergreifenden Strukturfragen des Grundrechtsschutzes
deutlich zurückhaltender sind als das BVerfG. So lehnt etwa der EGMR
eine allgemeine Festlegung in der Frage der sogenannten Drittwirkung der Grundrechte
bislang ausdrücklich ab.
6
7 So stellt sich dem rechtswissenschaftlichen Betrachter die systematische Behandlung
von Fragen der allgemeinen Grundrechtstheorie auf europäischer Ebene herkömmlicherweise
als tendenziell defizitär dar, während umgekehrt die deutsche
Grundrechtsdogmatik wenigstens in Teilen überkomplex erscheint. Dies liegt an der
unterschiedlichen Ausdifferenzierung der Grundrechtsordnungen und vor allem an
7
Oliver Dörr/Rainer Grote/Thilo Marauhn 3

Einleitung
der in Deutschland unter besonderen historischen Umständen sehr weit vorangetriebenen
und daher andernorts nicht beliebig reproduzierbaren Durchdringung des gesamten
einfachen Rechts durch das Verfassungsrecht, und das bedeutet im deutschen
Fall vor allem: Durch die Grundrechte. Mit der Konsolidierung des Grundrechtsschutzes
auf europäischer Ebene und angesichts der in den neuen Mitgliedstaaten des Europarats
vielfach bestehenden strukturellen Probleme bei der Durchsetzung effektiver
Grundrechtsstandards sieht sich allerdings auch die europäische Grundrechtsrechtsprechung
zunehmend mit der Aufgabe konfrontiert, allgemeine Maßstäbe für die
konventionskonforme Ausgestaltung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen zu formulieren.
In dieser Situation erscheint eine Bilanzierung und Aufbereitung der Grundrechtspraxis
der EMRK-Organe unter übergeordneten Fragestellungen und Kriterien
nicht nur möglich, sondern unumgänglich, solange dabei das Bewusstsein für die eigenständige
Funktion des konventionsrechtlichen Grundrechtsschutzes nicht verloren
geht und mit der Begrifflichkeit nicht zugleich auch die entsprechenden grundrechtsdogmatischen
Inhalte auf die europäische Ebene transponiert werden. Mit dieser Einschränkung
können die Bemühungen um die Identifizierung bereichsübergreifender
»allgemeiner« Strukturen in der europäischen Grundrechtsentwicklung wichtige
Bausteine für die Entstehung eines genuin europäischen Grundrechtsverständnisses
liefern und damit zugleich die Voraussetzungen für eine verbesserte Kommunikation
zwischen nationaler und europäischer Ebene in diesem Bereich schaffen.
8 Die Kommentierungen des zweiten Teils folgen zu diesem Zweck einem einheitlichen
Grundmuster, das den analytischen Rahmen abgibt für die Identifizierung der
zwischen den europäischen und den grundgesetzlichen Gewährleistungen bestehenden
Gemeinsamkeiten und Unterschiede. Unter dem Gliederungspunkt »Strukturvergleich«
werden dabei jeweils die allgemeinen Grundrechtsfunktionen bzw. -wirkungen
miteinander verglichen, die den korrespondierenden Einzelgewährleistungen in
EMRK und GG von der Rechtsprechung zugeschrieben werden. Die Erörterungen
zum »Gewährleistungsumfang« nehmen eine detaillierte Gegenüberstellung der sachlichen
und persönlichen Reichweite der einschlägigen Parallelgewährleistungen vor.
Die Ausführungen zu den »Grundrechtseingriffen« unternehmen im Anschluss daran
den Versuch, die von der Rechtsprechung im Hinblick auf die konkrete konventionsrechtliche
bzw. verfassungsrechtliche Garantie anerkannten Eingriffsformen zu systematisieren.
Schließlich analysiert der Abschnitt »Rechtfertigung« die von der Rechtsprechung
auf der Grundlage der einschlägigen Grundrechtsnormen entwickelten
Ansätze zur Prüfung der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Beeinträchtigung
der grundrechtlich geschützten Güter im Einzelfall rechtens (verfassungsmäßig)
sein kann. Es liegt auf der Hand, dass dieses Schema nicht starr und schematisch
angewendet werden kann, sondern im Hinblick auf die Struktur der jeweiligen
Einzelgewährleistung flexibel zu handhaben ist. So gibt es Grundrechtsgarantien, wie
den Schutz der Menschenwürde oder das Verbot der Folter, die absolut eingriffsfeindlich
sind. Andere Gewährleistungen, wie namentlich die Prozessgrundrechte, schließen
Eingriffe und Beschränkungen nicht von vornherein aus, stellen jedoch keine
spezifischen Anforderungen an die Begründung solcher Beschränkungen im Einzelfall.
Eine dritte Gruppe von Grundrechten wiederum, wie z. B. die Kommunikationsgrundrechte,
ist dagegen ganz überwiegend nach dem klassischen Eingriffs-Rechtfertigungs-Schema
aufgebaut. Die insoweit bestehenden Unterschiede zwischen den
8
4
Oliver Dörr/Rainer Grote/Thilo Marauhn

Einleitung
konventionsrechtlichen und den grundgesetzlichen Gewährleistungen werden jeweils
in dem vorangestellten Strukturvergleich thematisiert. Die Erörterung von Gewährleistung,
Eingriffsarten und Rechtfertigung folgt dann im Grundsatz der Struktur des
jeweiligen EMRK-Rechts, wobei zugleich auf das funktionelle Äquivalent in der einschlägigen
Parallelgewährleistung des Grundgesetzes eingegangen wird.
9 Der dritte und letzte Teil des Kommentars befasst sich mit den in der Rechtspraxis
zur Durchsetzung der europäischen und internationalen Grundrechte zur Verfügung
stehenden verfahrensrechtlichen Instrumenten und Mechanismen. Die Kommentierungen
in diesem Teil beruhen auf der – auch dem Artikel 13 EMRK zugrundeliegenden
– Prämisse, dass für die Wahrung und Verwirklichung der internationalen Grundund
Menschenrechte zunächst die innerstaatlichen Organe, und hier wiederum in
besonderem Maße die nationalen Gerichte zuständig sind. Der EGMR soll die Kontrolle
und gegebenenfalls die punktuelle Korrektur der mitgliedstaatlichen Grundrechtspraxis
im Lichte der Konventionsgarantien sicherstellen, keinesfalls jedoch einen
funktionierenden innerstaatlichen Grundrechtsschutz durch die nationalen Gerichte
ersetzen. Der dritte Teil wird daher mit einer überblicksartigen Darstellung des in der
deutschen Rechtsordnung für die innerstaatliche Durchsetzung der Garantien der
EMRK zur Verfügung stehenden Instrumentariums und einer eingehenden Analyse
der von BVerfG und Fachgerichtsbarkeit in dieser zentralen Frage verfolgten Linie
eingeleitet. Daran schließt sich eine detaillierte Erörterung der vor dem EGMR nach
Art. 34 EMRK bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten an, die allerdings nicht isoliert
erfolgt, sondern in Beziehung gesetzt wird zu der verwirrenden Vielfalt von rechtsförmigen
und nicht-rechtsförmigen Kontrollmechanismen, die heute auf der europäischen
und auf UN-Ebene zur Durchsetzung übernationaler menschenrechtlicher Gewährleistungen
existieren. Die umfassende Analyse der Wirkungen von Sachentscheidungen
des EGMR, die Umfang und Ausmaß der Einwirkung der EMRK auf die Ausgestaltung
der innerstaatlichen Rechtsordnung maßgeblich mitbestimmen, sowie der
Voraussetzungen und Parameter der vom Gerichtshof zur Sanktionierung festgestellter
Konventionsverletzungen zugesprochenen Entschädigungsleistungen runden die
Kommentierung des vielfältig verzweigten Systems der Rechtsbehelfe zum Schutz der
Konventionsrechte ab.
9
Oliver Dörr/Rainer Grote/Thilo Marauhn 5

C. Sachlicher Gewährleistungsumfang
Kap. 13
C. Sachlicher Gewährleistungsumfang
27 Der Gewährleistungsgehalt des persönlichen Freiheitsrechts wird neben der Bedeutung
von »Freiheit« und »Sicherheit« vor allem durch die speziellen verfahrensrechtlichen
Sicherungen bestimmt, die sowohl Art. 5 EMRK als auch Art. 104 GG für Freiheitsbeschränkungen
(i. w. S.) vorsehen. Während die Konventionsnorm diese Verfahrensrechte
im Einzelnen aufführt, fasst die Grundgesetzbestimmung wesentliche Teile
der angestrebten Sicherungsfunktion im Richtervorbehalt des Art. 104 II GG zusammen.
27
I. »Freiheit«
28 »Freiheit« in Art. 5 Abs. 1 Satz 1 EMRK meint genau wie »Freiheit der Person« in Art. 2
Abs. 2 Satz 2 GG die körperliche (Fort)Bewegungsfreiheit im Raum, also die Freiheit,
einen beliebigen Ort aufzusuchen oder zu verlassen (»liberté d’aller et de venir«) sowie
sich dort aufzuhalten. 105 Nicht gemeint ist also jeweils eine umfassende personale Freiheit
von jedem staatlichen Zwang, sondern die freie Wahl des Aufenthaltsortes. Die
Beschränkung auf die räumliche Fortbewegung ergibt sich für beide Normen vor allem
aus dem systematischen Zusammenhang der Gewährleistung mit den ausdrücklich
geregelten Formen ihrer Beschränkung: Sowohl Art. 5 Abs. 1 Satz 2 lit. a – f EMRK als
auch Art. 104 GG betreffen ausschließlich die Freiheit der körperlichen Fortbewegung
und fangen damit die sprachliche Weite des Freiheitsbegriffs ein.
28
29 Die genaue Reichweite der garantierten Bewegungsfreiheit ergibt sich im Rückschluss
daraus, was als ihre Einschränkung durch die jeweilige Grundrechtsnorm erfasst
und daher an ihrem Maßstab zu rechtfertigen ist. Hier gehen EMRK und GG
auseinander und offenbaren damit einen unterschiedlichen Gewährleistungsumfang:
Wenn Art. 5 EMRK ausschließlich gegen Eingriffe schützt, welche die Qualität von
Festnahme (»arrest«) oder Haft (»detention«) erreichen, so gewährt er nur Schutz gegen
veritable Freiheitsentziehungen. Das Eingriffskonzept des grundgesetzlichen Freiheitsrechts
geht darüber hinaus und erfasst, wie vor allem Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG
belegt, auch Beschränkungen im Vorfeld von Freiheitsentziehungen. Die genaue tatbestandliche
Abgrenzung dieser Freiheitsbeschränkungen im engeren Sinne ist allerdings
nicht unproblematisch (→ Rn. 127–131). Festzuhalten bleibt jedenfalls, dass aufgrund
des engeren Eingriffsbegriffs die »Freiheit« des Art. 5 Abs. 1 EMRK sich in der
Freiheit von Festnahme und Haft erschöpft, während die »Freiheit der Person« des
Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG darüber hinausgeht und die körperliche Bewegungsfreiheit in
einem umfassenden Sinne schützt.
29
30 Allerdings beschränkt das BVerfG den Schutzbereich der Bewegungsfreiheit nach
Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG von vornherein auf Orte, welche dem Einzelnen an sich tatsächlich
und rechtlich zugänglich sind. 106 Danach besteht die grundrechtliche Fortbe-
30
105
Statt aller Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 2 Rn. 74; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2
II Rn. 26; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 2 II Rn. 196; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG,
Art. 2 II Rn. 99. Für Art. 5 EMRK z. B. EGMR No. 28046/95, § 1 – Poniñski (2000); No. 44955/98,
Rep. 2001-IX, § 16 – Mancini; No. 58442/00, § 62 – Lavents (2002); früher schon R. Herzog, Das
Grundrecht auf Freiheit in der Europäischen Menschenrechtskonvention, AöR 86 (1961), 194 (203).
106
BVerfGE 94, 166 (198); 96, 10 (21); 105, 239 (248). Zustimmend Murswiek, in: Sachs, GG,
Oliver Dörr 649

Kap. 13
Freiheit der Person
wegungsfreiheit bereits tatbestandlich nur im Rahmen der geltenden allgemeinen
Rechtsordnung. 107 Den Schutzbereich des Grundrechts berühren daher solche (gesetzlichen)
Beschränkungen nicht, die bestimmte Räume (z. B. Privatwohnungen, öffentliches
Straßenland, Naturschutzgebiete) für die ungehinderte Fortbewegung Einzelner
verschließen, sich aber nicht gegen die Fortbewegungsfreiheit bestimmter Personen
oder Personengruppen richten. Daher stellt z. B. das Festhalten von Asylbewerbern im
Transitbereich des Flughafens keine Freiheitsbeschränkung dar, da die Freiheit der
Person nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG nicht die Einreise in das Staatsgebiet gewährleistet.
Auf diese Weise wird Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG jedenfalls in Randbereichen der
Ausgestaltung durch das einfache Gesetz überantwortet, der Grundrechtsschutz gegenüber
dem Gesetzgeber mithin reduziert.
31 Die Gewährleistung der Freiheit der Person betrifft nur die Zulässigkeit und Fortdauer
(das »Ob«) einer Freiheitsentziehung oder -beschränkung, nicht hingegen Form
und Umstände ihres Vollzuges (das »Wie«). 109 Daher enthält das Grundrecht grundsätzlich
keine besonderen Rechte des Festgenommenen in Bezug auf seine Behandlung
während der Freiheitsentziehung. 110 So berühren z. B. Arrestmaßnahmen gegen einen
Strafgefangenen als solche nicht die grundrechtliche Freiheitsgarantie. 111 Allerdings
knüpft der EGMR die »Rechtmäßigkeit« einer Freiheitsentziehung auf Konventionsebene
daran, dass der Ort und die Umstände ihres Vollzuges dem Grund ihrer Anordnung
entsprechen: 112 So müssen z. B. Minderjährige, psychisch und Suchtkranke
grundsätzlich in einer für ihre Situation geeigneten Einrichtung untergebracht werden
(→ Rn. 187, 194, 203). Im Übrigen kann durch die Art der Behandlung der Schutzbereich
anderer Individualrechte berührt sein: Neben Art. 5 EMRK tritt insoweit das
Folterverbot aus Art. 3 EMRK, die Freiheitsgarantie des GG wird durch das ausdrückliche
Misshandlungsverbot in Art. 104 Abs. 1 Satz 2 GG und die allgemeine Handlungsfreiheit
(Art. 2 Abs. 1 GG) abgerundet. Auf diese Weise sollen die Umstände einer
Freiheitsentziehung ihre Rechtmäßigkeit nach innerstaatlichem Recht in Frage stellen
und so – mittelbar 113 – einen Verstoß gegen Art. 5 EMRK begründen können. 114
31
II. »Sicherheit«
32 Der im Text des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 EMRK als zweites Schutzgut genannten »Sicherheit«
32
kommt keine erkennbare eigenständige Bedeutung zu. Dies legt schon der
wei-
Art. 2 Rn. 235a; kritisch Wittreck, Rn. 8; G. Lübbe-Wolff, Das Asylgrundrecht nach den Entscheidungen
des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Mai 1996, DVBl. 1996, 825 (837).
107
So z. B. BVerfG (K) 2 BvR 447/05, NVwZ 2006, 579 Abs. 34; (K) 2 BvR 1206/04, NVwZ 2007,
1044 (1045); 2 BvR 2367/07, NVwZ 2009, 1033; 2 BvR 1608/07, EuGRZ 2011, 90, Abs. 21.
108
BVerfGE 94, 166 (198 f.).
109
Grabitz (Fn. 1), Rn. 22; Grabenwarter/Pabel, § 21 Rn. 2.
110
EGMR No. 42117/98, Rep. 2000-V, 367 (379 f.) – Bollan; No. 44955/98, Rep 2001-IX, § 16 –
Mancini; No. 58442/00, § 64 – Lavents (2002).
111
BVerfG (K) 2 BvR 213/93, NJW 1994, 1339; → auch Rn. 126, 127.
112
EGMR No. 22126/93, Rep. 1996-V, § 31 – Bizzotto; No. 39474/98, Rep. 2002-III, § 75 – D. G. v.
Irland; No. 73281/01, § 69 – Gulub Atanasov (2008); No. 3455/05, § 164 – A u. a. v. Vereinigtes Königreich
(GK) (2009); No. 34806/04, § 147 – X v. Finnland (2012).
113
Zur vermittelten »Rechtmäßigkeit« im Rahmen von Art. 5 EMRK → Rn. 141 und 211.
114
So jedenfalls BGH III ZR 3/92 v. 29. 4. 1993, BGHZ 122, 268 (270).
650
Oliver Dörr

C. Sachlicher Gewährleistungsumfang
Kap. 13
tere Wortlaut des Art. 5 EMRK nahe, der ausschließlich von Einschränkungen der
persönlichen Freiheit handelt. Auch die Straßburger Rechtsprechung misst der »Sicherheit«
bislang keinen normativen Eigenwert zu. 115 Aus den kursorischen Erwähnungen
durch Kommission und Gerichtshof ist zu schließen, dass »Sicherheit« lediglich
im Zusammenhang mit »Freiheit« zu verstehen ist und den Schutz vor willkürlichen
Freiheitsbeschränkungen meint. 116 »Sicherheit« in diesem Sinne ist also die Rechtssicherheit,
welche durch die Wahrung der verfahrensmäßigen Beschränkung von Eingriffen
in die »Freiheit« erreicht wird. Der Begriff reflektiert somit den übrigen Gewährleistungsgehalt
des Art. 5 EMRK, so dass ihm eine selbstständige Garantiewirkung
nicht zu entnehmen ist. 117
33 Einen normativen Eigenwert des »Rechts auf Sicherheit« hat der EGMR allerdings
im Fall Bozano angedeutet, in dem es um die verdeckte Vorbereitung und gewaltsame
Durchführung einer de-facto-Auslieferung durch französische Behörden ging, die zudem
einer französischen Gerichtsentscheidung, welche die Auslieferung untersagt hatte,
widersprach. Hier stellte der EGMR das »Recht auf Sicherheit der Person« ausdrücklich
neben das Freiheitsrecht, 118 augenscheinlich um zu suggerieren, dass »Sicherheit«
einen besonderen Schutz gegen den Missbrauch der in Art. 5 Abs. 1 EMRK
genannten Beschränkungsgründe gewährt. Der überschießende Schutzgehalt von
»Sicherheit«, der nicht schon in der Garantie von »Freiheit« enthalten ist, bleibt damit
allerdings weiter unklar, zumal die ausdrückliche Erwähnung in Bozano, soweit ersichtlich,
lange Zeit ein Einzelfall blieb. In der Hauptsacheentscheidung Öcalan verfuhr
der Gerichtshof ebenso, auch hier führte er das »Recht auf Sicherheit« augenscheinlich
nur zur Affirmation des Willkürschutzes an. 119 In Giorgi Nikolaishvili unterstrich
er angesichts eines staatlichen Handelns, das die Freiheitsentziehung auf der
Grundlage von Täuschung als Druckmittel einsetzte, das Prinzip der Rechtssicherheit
als Kern des »Rechts auf Sicherheit«. 120
33
34 Auch für das GG war im Parlamentarischen Rat ein »Recht auf Sicherheit« erörtert,
letztlich jedoch verworfen worden, weil der Inhalt eines solchen rechtsunklar blieb
und – ähnlich wie zu Art. 5 EMRK – »Sicherheit« nur als Funktion von »Freiheit«
galt. 121 Wenn dennoch für die deutsche Verfassungsordnung gelegentlich ein Grundrecht
auf Sicherheit diskutiert wird, 122 so ist damit in der Sache nur die Ableitung von
Schutzansprüchen des Einzelnen gegen den Staat gemeint, um die Integrität individu-
34
115
So ausdrücklich EGMR No. 24561/94, § 57 – Altun (2004).
116
Vgl. z. B. EGMR No. 24276/94, Rep. 1998-III, § 123 – Kurt; No. 31365/96, Rep. 2000-X, § 58 –
Varbanov; No. 30469/96, unter 2a) – Kleis (1998), No. 543/03, Rep. 2006-X, § 30 – McKay (GK);
No. 37048/05, § 52 – Giorgi Nikolaishvili (2009); No. 36760/06, § 170 – Stanev (GK) (2012). EKMR
No. 7729/76, DR 7, 164, § 12 – Agee (Pl.); No. 7050/75, DR 19, 5, § 64 – Arrowsmith (Pl.).
117
Ebenso die ganz h. M., z. B. Trechsel, in: European System, 277 (284 f.); Villiger, Rn. 313;
Meyer-Ladewig, Art. 5 Rn. 2; Grabenwarter/Pabel, § 21 Rn. 2; Elberling, in: Karpenstein/Mayer,
Art. 5 Rn. 5; Baldus, in: Heselhaus/Nowak, § 14 Rn. 7 f.
118
EGMR No. 9990/82, A 111, §§ 54, 60 – Bozano.
119
EGMR No. 46221/99, § 86 – Öcalan (2003); No. 46221/99, Rep. 2005-IV, § 83 – Öcalan (GK).
120
EGMR No. 37048/05, § 53 – Giorgi Nikolaishvili (2009).
121
Vgl. JöR N. F. 1 (1951), 59 und 62.
122
Vgl. z. B. J. Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, 1983; G. Robbers, Sicherheit als Menschenrecht,
1987; M. Möstl, Die staatliche Garantie für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, 2002, 84–
118.
Oliver Dörr 651

Kap. 13
Freiheit der Person
eller Rechtsgüter auch vor Beeinträchtigungen von nichtstaatlicher Seite zu bewahren.
123 Es geht daher nicht wirklich um ein sachlich eigenständiges Grundrecht, sondern
um die bekannte 124 Schutzpflichtfunktion bestimmter einzelgrundrechtlicher
Gewährleistungen: Das sog. Grundrecht auf Sicherheit bezeichnet die Gesamtheit der
grundrechtlichen Schutzpflichten. 125 Angesprochen ist also die Gewährleistungsstruktur,
nicht der sachliche Gewährleistungsumfang der Freiheit der Person.
III. Recht auf Unterrichtung
35 Art. 5 Abs. 2 EMRK gewährt jedem Festgenommen das Recht, unverzüglich über die
Gründe seiner Festnahme und über die ggf. gegen ihn erhobenen Beschuldigungen
unterrichtet zu werden. Dieses Informationsrecht ist trotz der darin enthaltenen Bezugnahme
auf ein Strafverfahren und des engen Wortlauts des Abs. 2 126 bei allen
Freiheitsentziehungen des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 EMRK zu beachten. 127 Dies gilt auch
für den Widerruf einer erfolgten Haftentlassung, wenn also die Grundlage der Maßnahme
dieselbe wie bei einer früheren Freiheitsentziehung ist. 128 Die Unterrichtung
soll es dem Betroffenen vor allem ermöglichen, die Rechtmäßigkeit seiner Festnahme
einzuschätzen, um ggf. sein Recht auf gerichtliche Haftprüfung gemäß Art. 5 Abs. 4
EMRK wirksam in Anspruch nehmen zu können. 129 Darüber hinaus aber wird man
dem Wissen über das eigene Schicksal auch einen eigenständigen humanitären Wert
zubilligen müssen. 130
35
36 Die Anforderungen an die Art und Weise der Unterrichtung sind von ihrem vorrangigen
Zweck, dem Einzelnen die gerichtliche Überprüfung zu ermöglichen, bestimmt.
In Bezug auf die Form der Unterrichtung enthält Art. 5 Abs. 2 EMRK nur das – eigentlich
überflüssige – Gebot einer dem Betroffenen verständlichen Sprache. Daraus folgt
jedoch nicht – wie nach Art. 6 Abs. 3 lit. e EMRK – das Recht, von Dolmetscherkosten
verschont zu bleiben. 131 Im Übrigen ist keine bestimmte Form vorgeschrieben, 132 es
genügt also eine mündliche Unterrichtung, 133 ggf. unter mündlicher Übersetzung eines
vorliegenden Haftbefehls. Ebenso reicht die Aushändigung des mit Gründen ver-
36
123
Vgl. Robbers (Fn. 122), 121.
124
→ Funktionen von Grund- und Menschenrechten, Kap. 6 Rn. 21 ff., und für die Freiheit der
Person → Rn. 17.
125
Isensee (Fn. 122), 33; Möstl (Fn. 122), 90.
126
Dessen Originalwortlaut bezieht sich nur auf »everyone who is arrested«/»toute personne
arrêtée«, während die Beschränkungsgründe in Abs. 1 alle (auch) von »detention«/»détention« sprechen.
127
EGMR No. 11509/85, A 170-A, §§ 27 f. – Van der Leer; No. 49491/99, § 55 – Bordovskiy (2005);
No. 30471/08, § 136 - Abdolkhani u. Karimnia (2009).
128
Vgl. EGMR No. 7215/75, A 46, § 66 – X v. Vereinigtes Königreich.
129
EGMR No. 11509/85, A 170-A, § 28 – Van der Leer; Nos. 12244/86 u. a., A 182, § 40 – Fox u. a.;
No. 26889/95, § 47 – H. B. v. Schweiz (2001); No. 51564/99, Rep. 2002-I, § 50 – Eonka; No. 49491/99,
§ 55 – Bordovskiy (2005).
130
Ebenso Trechsel, in: European System, 277 (315).
131
Trechsel, in: European System, 277 (318). Zu Art. 6 Abs. 3 EMRK → Grundsatz des fairen
Verfahrens, Kap. 14 Rn. 137 ff.
132
EGMR No. 49491/99, § 56 – Bordovskiy (2005).
133
EKMR No. 8098/77, DR 16, 111 (113) – X v. Deutschland (Pl.).
652
Oliver Dörr

C. Sachlicher Gewährleistungsumfang
Kap. 13
sehenen Haftbefehls 134 oder auch die Gewissheit, dass der Betroffene über die Gründe
seiner Festnahme durch einen weithin publizierten (internationalen) Haftbefehl informiert
ist 135 . Die Information muss in sprachlich einfacher und dem Betroffenen verständlicher
Weise erfolgen. 136 Allerdings soll es zulässig sein, wenn die Haftgründe
nicht ausdrücklich benannt werden, sondern sich nur aus dem Zusammenhang der
ersten Vernehmung ergeben. 137 Dagegen genügt es nicht, wenn der Betroffene von
seiner zwangsweisen Unterbringung erst aus der schlichten Tatsache seiner Isolierung
erfährt. 138 Die Unterrichtung des Betroffenen selbst steht naturgemäß im Vordergrund
der staatlichen Verpflichtung. Ist er jedoch z. B. wegen Geisteskrankheit nicht in der
Lage, sie zu verstehen und darauf sachgerecht zu reagieren, so wird der gesetzliche
oder anwaltliche Vertreter zu informieren sein. 139
37 Der genaue Umfang der Unterrichtung ist in Abs. 2 nicht weiter festgelegt. Ein Vergleich
mit der ähnlichen Informationspflicht in Art. 6 Abs. 3 lit. a EMRK ergibt immerhin,
dass die Information hier weniger detailliert sein kann. Insgesamt ist die Unterrichtung
dann ausreichend, wenn der Betroffene auf ihrer Grundlage die Rechtmäßigkeit
der Maßnahme einschätzen und Schritte zu ihrer Anfechtung unternehmen
kann. 140 Die bloße Angabe der Rechtsgrundlage für die Verhaftung genügt jedenfalls
ebensowenig 141 wie die pauschale Bezugnahme auf eine staatliche Notstandsgesetzgebung
oder eine allgemeine parlamentarische Bekanntmachung 143 . Vielmehr muss
sich die Unterrichtung auf den konkreten Fall beziehen und auf diejenigen Gründe
erstrecken, die nach der gesetzlichen Regelung Voraussetzung für die Freiheitsentziehung
sind. Abschiebungshäftlingen muss dagegen nur die Tatsache der Ausweisung
mitgeteilt werden, nicht aber ihre genauen Gründe, 144 während im Fall der Auslieferungshaft
wenigstens das Zielland zu nennen ist 145 .
37
38 Die zeitliche Gewährleistung ist für die Erfüllung des Normzwecks von Art. 5 Abs. 2
EMRK, die wirksame Inanspruchnahme von Rechtsmitteln, von entscheidender Bedeutung.
Der Wortlaut verlangt die Unterrichtung »promptly« bzw. »dans le plus court
délai« und meint damit, dem französischen Wortlaut nach zu urteilen, eine sehr viel
38
134
EGMR No. 10444/83, A 151, § 32 – Lamy.
135
Vgl. EGMR No. 46221/99, unter IV. B. – Öcalan (Zul.) (2000).
136
EGMR No. 12244/86 u.a, A 182, § 40 – Fox u. a.; No. 26889/95, § 47 – H. B. v. Schweiz (2001);
No. 51564/99, Rep. 2002-I, § 50 – Eonka; No. 49491/99, § 55 – Bordovskiy (2005); No. 11036/03, § 63
– Ladent (2008); No. 30471/08, § 136 - Abdolkhani u. Karimnia (2009); No. 13472/06, § 67 – Liuiza
(2012).
137
EGMR No. 12244/86 u.a, A 182, § 41 – Fox u. a.; No. 14310/88, A 300-A, § 77 – Murray;
No. 20869/92, Rep. 2000-VIII, § 56 – Dikme; No. 13472/06, § 69 – Liuiza (2012).
138
EGMR No. 11509/85, A 170-A, § 31 – Van der Leer.
139
Meyer-Ladewig, Art. 5 Rn. 60; Elberling, in: Karpenstein/Mayer, Art. 5 Rn. 98.
140
EGMR No. 26889/95, § 49 – H. B. v. Schweiz (2001); No. 30471/08, § 136 – Abdolkhani u.
Karimnia (2009). EKMR No. 8022/77 u. a., DR 25, 15, § 208 – McVeigh, O’Neill u. Evans; No. 9614/81,
DR 34, 119, § 3 – G, S u. M v. Österreich. Jacobs/White, 87.
141
EGMR No. 12244/86 u.a, A 182, § 41 – Fox u. a.; No. 14310/88, A 300-A, § 76 – Murray;
No. 13472/06, § 68 – Liuiza (2012).
142
EGMR No. 5310/71, A 25, § 198 – Irland v. Vereinigtes Königreich (Pl.).
143
EGMR No. 13229/03, § 53 – Saadi v. Vereinigtes Königreich (2006).
144
EKMR No. 6871/75, EuGRZ 1979, 74 (78) – Caprino (Pl.) (insoweit nicht abgedruckt in DR 12,
14).
145
Vgl. EGMR No. 49491/99, §§ 57 f. – Bordovskiy (2005).
Oliver Dörr 653

Kap. 13
Freiheit der Person
kürzere Frist als etwa Art. 5 Abs. 3 Satz 1 EMRK. Die Spruchpraxis legt hier zwar
keine konkreten Fristen fest. Da die Festnahme aber faktisch nicht erfolgen kann, ohne
dass zuvor Gründe dafür entstanden sind, die dem festnehmenden Staatsorgan bekannt
sind, muss die Unterrichtung, wenn nicht unmittelbar bei der Festnahme, so
doch spätestens bei der ersten Vernehmung erfolgen, wenn diese innerhalb weniger
Stunden stattfindet. 146 Eine gewisse Verzögerung ist dann nicht zu beanstanden, wenn
der Betroffene sie z. B. durch die Verschleierung seiner Identität verursacht hat. 147 Eine
Verzögerung von zehn Tagen ist jedoch in keinem Fall akzeptabel, 148 auch eine Unterrichtung
erst nach 76 Stunden Gewahrsam genügt den Anforderungen von Art. 5
Abs. 2 EMRK nicht 149 .
39 Im Text des GG findet sich kein entsprechendes allgemeines Informationsrecht. Nur
für den Fall der vorläufigen Festnahme schreibt die Spezialregelung des Art. 104 Abs. 3
Satz 1 GG die Unterrichtung des Festgenommenen im Rahmen der richterlichen Vorführung
vor, welche spätestens am folgenden Tag stattzufinden hat. Der Richter hat
dem Betroffenen die Gründe für seine Verhaftung bekanntzugeben und ihm Gelegenheit
zu Einwendungen zu geben. Seine Entscheidung über die Fortdauer der Freiheitsentziehung
darf sich grundsätzlich nicht auf Tatsachen stützen, welche dem Betroffenen
nicht mitgeteilt wurden. 150 Auch im Fall der nachträglichen richterlichen Entscheidung
gemäß Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG ist der Betroffene im Rahmen der regelmäßig
gebotenen persönlichen Anhörung über die Gründe, die zu der Freiheitsentziehung
geführt haben, zu informieren. 151
39
40 Darüber hinaus gewährt Art. 104 Abs. 4 GG im Falle der Freiheitsentziehung ausdrücklich
ein subjektives Recht 152 auf Benachrichtigung eines Angehörigen oder einer
Vertrauensperson. Es handelt sich um eine ergänzende Gewährleistung, die ein spurloses
Verschwinden von Personen verhindern soll. Sie wird durch jede richterliche
Entscheidung über die Anordnung oder Fortdauer einer Freiheitsentziehung ausgelöst,
auch durch solche im Beschwerdeverfahren 153 oder zur Anordnung der Haftfortdauer
. Nicht erfasst ist dagegen die vorläufige Freiheitsentziehung durch die Exekuti-
40
ve. 155
41 Die Benachrichtigung gemäß Art. 104 Abs. 4 GG muss zwingend und von Amts 41
wegen erfolgen. Sie ist durch den Richter zu veranlassen, welcher die Freiheitsentzie-
146
In EGMR No. 12244/86 u.a, A 182, § 42 – Fox u. a. – akzeptierte der EGMR Unterrichtungen
als »prompt«, die innerhalb von drei bis fünf Stunden nach der Festnahme stattfanden, in No. 14310/88,
A 300-A, §§ 78 ff. – Murray solche innerhalb von ca. zwei Stunden.
147
EGMR No. 20869/92, Rep. 2000-VIII, § 56 a. E. – Dikme.
148
EGMR No. 11509/85, A 170-A, §§ 30 f. – Van der Leer.
149
EGMR No. 13229/03, § 55 – Saadi v. Vereinigtes Königreich (2006); No. 13229/03, § 85 – Saadi
v. Vereinigtes Königreich (GK) (2008).
150
Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 104 Rn. 53.
151
Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 104 Rn. 53 unter Verweis auf die Rechtsprechung
zu Art. 103 I GG.
152
BVerfGE 16, 119 (122).
153
BVerfGE 16, 119 (123).
154
BVerfGE 38, 32 (34).
155
Dennoch enthalten auch für diesen Fall fast alle Polizeigesetze eine Benachrichtigungspflicht,
vgl. z. B. § 41 Abs. 2 BPolG, Art. 19 Abs. 2 BayPAG, § 32 Abs. 2 BlnASOG, § 20 Abs. 2 NSOG, § 37
Abs. 2 PolGNW, § 16 Abs. 2 RhPfPOG.
654
Oliver Dörr

C. Sachlicher Gewährleistungsumfang
Kap. 13
hung oder ihre Fortdauer anordnet. 156 Mangels in der Verfassung zugelassener Ausnahme
kann die Benachrichtigung auch nicht etwa wegen einer möglichen Gefährdung
des Untersuchungszwecks unterbleiben. 157 Da sie jedoch vorrangig dem Individualinteresse
des Betroffenen dient, dürfte dieser in begründeten Fällen auf eine
Benachrichtigung überhaupt verzichten können. 158 Insbesondere kann der durch eine
Benachrichtigung zu erwartende Schaden für die persönlichen Beziehungen des Betroffenen
angesichts der kurzen Dauer einer Freiheitsentziehung unverhältnismäßig
sein. Angesichts des auch objektiv-rechtlichen Gehalts der Norm wird der Richter im
Verzichtsfall das Diskretionsinteresse des Betroffenen gegen die staatliche Informationspflicht
abzuwägen haben. 159
42 Der über die (Fortdauer der) Freiheitsentziehung entscheidende Richter hat auch für
die Unverzüglichkeit der Benachrichtigung zu sorgen. Erfolgt diese im üblichen Geschäftsgang
erst nach über zwei Wochen, so ist Art. 104 Abs. 4 GG verletzt. 160
42
43 Durch die Benachrichtigung soll ein unabhängiger Dritter über den Verbleib des
Betroffenen in Kenntnis gesetzt werden. Der zuständige Richter wählt die in Betracht
kommende Person nach pflichtgemäßem Ermessen aus, und zwar grundsätzlich – soweit
dem nicht sachliche Gründe entgegenstehen – im Einvernehmen mit dem Betroffenen.
Art. 104 Abs. 4 GG stellt auf das tatsächliche Nähe- oder Vertrauensverhältnis
zum Betroffenen ab, nicht auf ein staatlicherseits begründetes Betreuungs- oder Vertretungsrecht.
Dann kann Vertrauensperson in diesem Sinne auch ein Pflichtverteidiger
sein, wenn er auf Antrag des Betroffenen bestellt wurde. 162 Der Dritte hat aus
Art. 104 Abs. 4 GG selbst keinen Anspruch auf Benachrichtigung. 163
43
44 Ist von der Freiheitsentziehung ein Ausländer betroffen, so tritt neben die verfassungsrechtliche
Benachrichtigungspflicht diejenige nach Völkervertragsrecht: Gemäß
Art. 36 Abs. 1 lit. b WÜK ist in einem solchen Fall auf Verlangen des Betroffenen unverzüglich
die konsularische Vertretung seines Heimatstaates zu unterrichten. Außerdem
müssen die staatlichen Behörden den Betroffenen selbst über seine Rechte aus der
Norm, d. h. vor allem auf konsularische Betreuung, informieren. In seiner Entscheidung
im Fall La Grand hat der IGH klargestellt, dass es sich hierbei (auch) um subjektive
Rechte des Einzelnen handelt. 164 Die unmittelbare Wirksamkeit der Bestimmung
44
156
BVerfGE 16, 119 (123).
157
Grabitz (Fn. 1), Rn. 29; Wittreck, Rn. 39; Dürig, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 104 Rn. 43; Degenhart,
in: Sachs, GG, Art. 104 Rn. 28.
158
Ebenso Grabitz (Fn. 1), Rn. 29; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 104 Rn. 39 m. w. N.; einschränkend
Wittreck, Rn. 39. A. A. Hantel, Begriff, 52 m. w. N.; Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 104
Rn. 26.
159
Ebenso Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 104 Rn. 74.
160
BVerfGE 38, 32 (34).
161
Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 104 Rn. 73.
162
BVerfGE 16, 119 (124); 38, 32 (34).
163
BVerwG 1 C 155/79 v. 10. 7. 1984, DVBl. 1984, 1080; Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG,
Art. 104 Rn. 71; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 104 Rn. 36.
164
LaGrand Case (Germany v. United States of America), ICJ Reports 2001, 466, § 77. Zu diesem
Aspekt des Falles z. B. K. Oellers-Frahm, Die Entscheidung des IGH im Fall LaGrand: Eine Stärkung
der internationalen Gerichtsbarkeit und der Rolle des Individuums im Völkerrecht, EuGRZ 2001, 265
(267 f.); O. Spiermann, The LaGrand Case and the Individual as a Subject of International Law, ZöR
2003, 197 (206–215); B. Grzeszick, Rechte des Einzelnen im Völkerrecht, AVR 43 (2005), 312.
Oliver Dörr 655

Kap. 13
Freiheit der Person
unterstellt, wären somit auch die Gewährleistungen aus Art. 36 Abs. 1 WÜK als völkerrechtliche
Individualrechte vor deutschen Gerichten durchzusetzen.
IV. Recht auf richterliche Vorführung
45 Art. 5 Abs. 3 Satz 1, 1. Halbs. 165 EMRK gewährleistet den gemäß Abs. 1 lit. c Festgehaltenen
das Recht, umgehend einem Richter oder einer vergleichbaren Amtsperson vorgeführt
zu werden. Der hohe Rang der Freiheitsgarantie kommt hierin insoweit zur
Geltung, als die staatliche Exekutive sie nur vorläufig und vorübergehend beschränken
kann und der Betroffene innerhalb kürzester Zeit dem Schutz der richterlichen Gewalt
zu unterstellen ist. Das deutsche Grundgesetz bringt dies durch den umfassenden
Richtervorbehalt in Art. 104 Abs. 2 GG (→ Rn. 147–149) zum Ausdruck, der zudem für
Untersuchungshäftlinge um das Recht auf richterliche Vorführung (Art. 104 Abs. 3
Satz 1 GG) ergänzt ist. Die EMRK gewährt das sofortige Recht auf einen Richter zunächst
nur Untersuchungshäftlingen und Personen im Präventivgewahrsam. Dagegen
findet Art. 5 Abs. 3 EMRK – wie auch Art. 104 Abs. 3 GG 166 – keine Anwendung in
Fällen der Auslieferungs- oder Abschiebungshaft 167 sowie erst recht nicht auf Konstellationen,
die überhaupt nicht von Art. 5 Abs. 1 EMRK erfasst sind. 168
45
46 Art. 5 Abs. 3 Satz 1 EMRK verbürgt eine erste richterliche Vorführung, nicht dagegen
ihre (regelmäßige) Wiederholung. 169 Allerdings ist diese erste Vorführung von
Amts wegen einzuleiten und darf – im Unterschied zum Verfahren nach Abs. 4 – nicht
etwa von einem Antrag des Betroffenen abhängen. 170 Daher kann dem Betroffenen
auch eine möglicherweise fehlerhafte Antragstellung nicht entgegengehalten werden.
46
47 Die durch Art. 5 Abs. 3 EMRK gebotene Vorführung meint zunächst dem Wortlaut
(»before a judge«/»devant un juge«) entsprechend die unmittelbare physische Konfrontation
des Betroffenen mit dem Richter. Die persönliche Inaugenscheinnahme
durch den Richter dient dem Nebenzweck der Vorschrift, den Einzelnen vor Misshandlungen
in staatlichem Gewahrsam zu schützen, weil sie im Rahmen der unverzüglich
durchzuführenden Vorführung bemerkt werden könnten. 171
47
48 Weiter garantiert die Vorschrift ein jedenfalls ansatzweise justizförmiges Verfahren,
das zwar nicht in jedem Fall dem Standard des Art. 6 Abs. 1 EMRK genügen, aber
minimale Verfahrensgarantien beachten muss; im Wesentlichen gilt der nach Art. 5
48
165
Nach der überarbeiteten offiziellen Übersetzung von Art. 5 EMRK (BGBl. 2010 II 1199 [1201])
sind nunmehr auch in der deutschen Sprachfassung das Recht auf richterliche Vorführung und auf
eine angemessene Haftdauer in einem Satz zusammengefasst. Dies entspricht dem englischen und
französischen Originalwortlaut.
166
BGH 1 ARs 49/51 v. 6. 12. 1951, BGHSt 2, 44 (47–50).
167
EGMR No. 18580/91, A 311, § 53 – Quinn; EKMR No. 7317/75, DR 6, 141 (153) – Lynas (Pl.).
168
EGMR No. 34578/97, Rep. 2000-IX, § 75 – Ječius.
169
EGMR No. 34578/97, Rep. 2000-IX, § 86 – Ječius; No. 37975/97, § 25 – Graužinis (2000).
170
EGMR No. 3394/03, § 122 – Medvedyev (GK) (2010); No. 11036/03, § 74 – Ladent (2008);
No. 33065/03, § 48 – Samoila u. Cionca (2008); No. 543/03, Rep. 2006-X, § 34 – McKay (GK);
No. 27915/95, § 50 – Niedbala (2000); No. 25642/94, Rep. 1999-III, § 49 – Aquilina (GK); No. 9362/81
u. a., A 78, § 46 – Van der Sluijs u. a.; No. 9626/81 u. a., A 79, § 36 – Duinhof u. Duijf.
171
Vgl. EGMR No. 21987/93, Rep. 1996-VI, § 76 – Aksoy; No. 25642/94, Rep. 1999-III, § 49 – Aquilina
(GK); No. 20869/92, Rep. 2000-VIII, § 66 – Dikme; No. 22279/93, § 65 – Altay (2001); No. 543/03,
Rep. 2006-X, § 33 – McKay (GK); No. 11036/03, § 72 – Ladent (2008); No. 39630/09, § 231 – El-Masri
(GK) (2012).
656
Oliver Dörr

C. Sachlicher Gewährleistungsumfang
Kap. 13
Abs. 4 EMRK gebotene Verfahrensstandard (→ Rn. 80–88) auch hier. 172 Insbesondere
hat der Richter den Betroffenen tatsächlich persönlich anzuhören, bei seiner Entscheidung
die für und wider die Freiheitsentziehung sprechenden Umstände zu berücksichtigen
und nach Maßgabe rechtlicher Kriterien über ihre Fortdauer zu entscheiden. 173
Diese Prüfung muss von Amts wegen umfassend sein und darf sich nicht auf einen
einzelnen Aspekt, wie z. B. die Rechtmäßigkeit der Haft, beschränken. 174 Die Anwesenheit
eines Rechtsbeistands des Betroffenen ist in diesem Verfahren nicht zwingend
geboten, 175 ein solches Erfordernis kann sich aber aus den Umständen des Einzelfalls
ergeben 176 . Auch muss die Anhörung grundsätzlich nicht öffentlich sein. 177 In der
Haftentscheidung sind die tatsächlichen Grundlagen, auf denen sie beruht, anzugeben.
Dabei muss die Begründung sich auf den konkreten Einzelfall beziehen und
darf sich nicht in abstrakten, vorgefertigten Formulierungen erschöpfen. 179 Liegen
nach Auffassung des Richters keine Gründe vor, welche die Haft rechtfertigen, so hat
er die Haftentlassung anzuordnen. 180
49 Der quasi-judizielle Charakter des Vorführungsverfahrens und sein Zweck, der
Schutz des Einzelnen vor der Exekutive, bestimmen die Anforderungen des Art. 5
Abs. 3 Satz 1 EMRK an die Amtsperson, welcher der Betroffene vorzuführen ist. Der
Normtext nennt neben dem Richter auch richterähnliche Amtspersonen (»other officer
authorised by law to exercise judicial power«), die wenigstens die Kernelemente
der richterlichen Stellung aufweisen müssen. Die Amtsperson muss von der Exekutive
und den Verfahrensbeteiligten unabhängig sein und darf hinsichtlich der Haftkontrolle
nur den Weisungen ebenso unabhängiger Amtsträger unterliegen. 181 Es darf keine
»objektiv gerechtfertigten Zweifel« an der Unparteilichkeit der Amtsperson geben,
allein der »objektive Anschein« der Parteilichkeit zum Zeitpunkt der Haftentscheidung
schließt sie von der Funktion nach Art. 5 Abs. 3 Satz 1 EMRK aus. 182 Eine solche
Unparteilichkeit ist z. B. nicht gewährleistet, wenn der Beamte im selben Fall die Funk-
49
172
So EGMR No. 4493/04, § 76 – Lebedev (2007).
173
EGMR No. 7710/76, A 34, § 31 – Schiesser; No. 24760/94, Rep. 1998-VIII, § 146 – Assenov u. a.;
No. 27267/95, Rep. 1999-I, § 60 – Hood (GK); No. 31195/96, Rep. 1999-II, § 49 – Nikolova (GK);
No. 25642/94, Rep. 1999-III, § 47 – Aquilina (GK); No. 26889/95, § 55 – H. B. v. Schweiz (2001);
No. 7064/05, § 81 – Mamedova (2006); No. 33065/03, § 49 – Samoila u. Cionca (2008).
174
EGMR No. 25642/94, Rep. 1999-III, § 52 – Aquilina (GK).
175
EGMR No. 7710/76, A 34, § 36 – Schiesser.
176
Vgl. z. B. EGMR No. 4493/04, §§ 84–91 – Lebedev (2007).
177
EGMR No. 67175/01, Rep. 2005-XII, §§ 34–41 – Reinprecht; No. 4493/04, § 82 – Lebedev
(2007); No. 5829/04, § 154 – Khodorkovskiy (2011).
178
EGMR No. 27267/95, Rep. 1999-I, § 60 – Hood (GK); No. 7064/05, § 81 – Mamedova (2006).
179
Vgl. EGMR No. 37048/05, § 73 – Giorgi Nikolaishvili (2009).
180
EGMR No. 7710/76, A 34, § 31 – Schiesser; No. 25642/94, Rep. 1999-III, § 47 – Aquilina (GK);
No. 33065/03, § 49 – Samoila u. Cionca (2008).
181
EGMR No. 7710/76, A 34, § 31 – Schiesser; No. 37104/06, § 57 – Moulin (2010) m. w. N.
182
St.Rspr., z. B. EGMR No. 13867/88, A 249-A, § 21 – Brincat; No. 24760/94, Rep. 1998-VIII,
§ 146 – Assenov u.a.; No. 27915/95, § 49 – Niedbala (2000); No. 26889/95, § 55 – H. B. v. Schweiz
(2001); No. 3394/03, § 61 – Medvedyev u. a. (2008). Für die gleichgelagerte Rechtsprechung zu Art. 6
Abs. 1 EMRK → Grundsatz des fairen Verfahrens, Kap. 14 Rn. 58.
Oliver Dörr 657

Kap. 13
Freiheit der Person
tion der Strafverfolgungsbehörde ausübt oder ausüben könnte 183 oder wenn seine Entscheidung
von der Anklagebehörde revidiert werden kann 184 .
50 Der Zweck des Verfahrens gebietet eine entsprechende Zuständigkeit und Entscheidungsbefugnis
des Richters oder der richterähnlichen Amtsperson. Diese/r muss für
eine Kontrolle der bestehenden Freiheitsentziehung zuständig sein und die Kompetenz
haben, ggf. die Freilassung des Betroffenen anzuordnen. 185 Die Vorführung vor ein
Gericht, das nur über die Zulassung der Anklage o. ä. entscheidet, genügt also nicht.
Die Befugnis der Amtsperson zur verbindlichen Entscheidung muss sich aus dem Gesetz
und nicht nur aus der tatsächlichen Verfahrenspraxis ergeben. 186 Demgegenüber
muss der Richer in diesem Verfahrensstadium nicht zwingend schon zur Haftaussetzung
gegen Kaution befugt sein. 187
50
51 Schließlich hat die richterliche Vorführung »unverzüglich« (»promptly«/»aussitôt«)
zu erfolgen. Daraus ergibt sich auch im Rahmen von Art. 5 Abs. 3 EMRK keine für
jeden Fall exakt bestimmbare Frist. Als allgemeine Leitlinie zeigt immerhin die Wortwahl
der Norm, dass die Zeitangabe hier sehr viel strikter zu verstehen ist als etwa in
Abs. 3 Satz 2 oder in Abs. 4, 188 dagegen wohl weniger strikt als in Abs. 2. Allerdings
behält sich der EGMR auch hier vor, jeden Einzelfall nach seinen besonderen Umständen
zu beurteilen. 189 So können etwa die besonderen Schwierigkeiten der Terrorismusbekämpfung
geeignet sein, die nach Abs. 3 Satz 1 zulässige Frist zu verlängern.
Selbst in diesem Zusammenhang aber hält der Gerichtshof eine Frist von vier Tagen
ohne richterliche Vorführung für zu lang und daher für einen Verstoß gegen Art. 5
Abs. 3 EMRK. 190 Eine Vorführung zwei Tage nach der Festnahme akzeptiert er dagegen
ohne nähere Begründung als »unverzüglich«. 191 Es ist also davon auszugehen,
51
183
EGMR No. 37104/06, § 58 – Moulin (2010); No. 3394/03, § 124 – Medvedyev (GK) (2010);
No. 27915/95, § 49 – Niedbala (2000); No. 31195/96, Rep. 1999-II, § 49 – Nikolova (GK); No. 27267/95,
Rep. 1999-I, § 57 – Hood (GK); No. 13867/88, A 249-A, §§ 20 f. – Brincat; No. 12794/87, A 188, § 43
– Huber; No. 8805/79 u. a., A 77, § 49 – De Jong u. a.; No. 9362/81 u. a., A 78, § 44 – Van der Sluijs
u. a.; No. 9626/81 u. a., A 79, § 38 – Duinhof u. Duijf.
184
EGMR No. 24760/94, Rep. 1998-VIII, § 148 – Assenov u. a.
185
EGMR No. 5310/71, A 25, § 199 – Irland v. Vereinigtes Königreich (Pl.); No. 9362/81 u. a., A
78, § 48 – Van der Sluijs u. a.; No. 24760/94, Rep. 1998-VIII, § 146 – Assenov u.a.; No. 31195/96,
Rep. 1999-II, § 49 – Nikolova (GK); No. 26889/95, § 55 – H. B. v. Schweiz (2001); No. 543/03,
Rep. 2006-X, § 35 – McKay (GK); No. 3394/03, § 124 – Medvedyev (GK) (2010).
186
EGMR No. 8805/79 u. a., A 77, § 48 – De Jong u. a.; No. 9362/81 u. a., A 78, § 43 – Van der
Sluijs u. a..
187
EGMR No. 543/03, Rep. 2006-X, §§ 36, 47 – McKay (GK); No. 18837/06, § 50 – Allen (2010).
188
EGMR No. 11209/84 u. a., A 145-B, § 59 – Brogan u. a. (Pl.); No. 11701/85, A 181-A, § 64 – E
v. Norwegen.
189
EGMR No. 8805/79 u. a., A 77, § 52 – De Jong u. a.; No. 11209/84 u. a., A 145-B, § 59 – Brogan
u. a. (Pl.); No. 12843/87, A 221, § 24 – Koster; No. 25642/94, Rep. 1999-III, § 48 – Aquilina (GK);
Nos. 17019/02 u. 30070/02, § 35 – I·pek u. a. (2009).
190
Ausdrücklich als Höchstfrist bezeichnet in EGMR Nos. 11209/84 u. a., A 145-B, § 61 f. – Brogan
u. a. (Pl.); No. 543/03, Rep. 2006-X, § 47 a. E. – McKay (GK); Nos. 17019/02 u. 30070/02, § 36 – I·pek
u. a. (2009). Ebenso z. B. EGMR No. 21987/93, Rep. 1996-VI, § 66 – Aksoy; No. 20869/92, Rep. 2000-
VIII, §§ 63 f. – Dikme; No. 22279/93, §§ 63 f. – Altay (2001); No. 56003/00, § 108 – Aş an (2007);
No. 33065/03, §§ 50–52 – Samoila u. Cionca (2008). In No. 46221/99, §§ 107–110 – Öcalan (2003)
waren sieben Tage, in No. 8805/79 u. a., A 77, § 53 – De Jong u. a. sechs Tage und in No. 12843/87,
A 221, § 25 – Koster fünf Tage zu lang.
191
EGMR No. 25642/94, Rep. 1999-III, § 51 – Aquilina (GK); No. 37975/97, § 25 – Graužinis
(2000).
658
Oliver Dörr

C. Sachlicher Gewährleistungsumfang
Kap. 13
dass in »normalen« Ermittlungsverfahren nur eine Frist von unter vier Tagen konventionskonform
ist. Geht es um die Inhaftierung von Minderjährigen, kann auch bereits
eine kürzere Frist konventionswidrig sein, 192 während unter außergewöhnlichen Umständen,
wie z. B. bei einer Festnahme auf See, auch eine längere Zeitspanne noch
»unverzüglich« sein kann, z. B. wenn diese notwendig ist, um einen Hafen des Heimatstaates
für die richterliche Vorführung zu erreichen; dabei kommt es dann entscheidend
darauf an, dass es im Einzelfall unmöglich war (»materially impossible«), den
Betroffenen früher einem Richter vorzuführen. 193
52 Das Recht aus Art. 5 Abs. 3 EMRK ist auch ohne richterliche Vorführung nicht verletzt,
wenn der Betroffene ohne gerichtliche Kontrolle »unverzüglich« wieder freigelassen
wird, bevor eine richterliche Kontrolle der Inhaftierung tunlich erscheint. 194
Garantiert ist im Ergebnis also ein Recht auf »unverzügliche« Freilassung oder Vorführung.
52
53 Auch im GG ist die richterliche Vorführung nur als Sonderregelung für den Fall, dass
jemand unter dem Verdacht einer Straftat vorläufig festgenommen wird, ausdrücklich
vorgesehen (Art. 104 Abs. 3 Satz 1 GG). Es handelt sich um einen speziellen Richtervorbehalt,
welcher die Regelungen des Art. 104 Abs. 2 Satz 2, 3 GG ergänzt und modifiziert.
Er ist Ausdruck der ebenfalls verfassungsrechtlich verankerten Unschuldsvermutung,
die bei einer Festnahme unter Straftatverdacht in Frage steht. Art. 104
Abs. 3 Satz 1 GG ordnet die Vorführung immer dann an, wenn eine Person aus strafprozessualen
Gründen festgenommen wurde, und zwar ohne Rücksicht darauf, durch
wen und ob dies aufgrund eines richterlichen Haftbefehls geschah oder nicht. 196 Für
diese und die übrigen Formen der Freiheitsentziehung ergibt sich ein entsprechender
Schutz des Einzelnen gegen willkürliches Handeln der Exekutive aus dem allgemeinen
Richtervorbehalt des GG (→ Rn. 147–149).
53
54 Die Pflicht zur Vorführung nach Art. 104 Abs. 3 Satz 1 GG setzt mit dem Zeitpunkt
der Festnahme ein, sie endet mit Ablauf des auf die Freiheitsentziehung folgenden
Tages. Das GG ist hier also deutlich konkreter als Art. 5 Abs. 3 EMRK. Ist der Festgenommene
bis zum Ablauf dieser verfassungsrechtlichen Höchstfrist nicht vorgeführt,
so ist er zu entlassen. 197 Dagegen kann die richterliche Entscheidung über die Fortdauer
der Haft – anders als bei der präventiven Freiheitsentziehung nach Art. 104 Abs. 2
Satz 2 GG – auch nach Ablauf dieser Frist ergehen, 198 solange dies »unverzüglich«
nach der Vernehmung geschieht (Art. 104 Abs. 3 Satz 2 GG). Gesetzgeber und Justiz
haben die richterliche Vorführung so auszugestalten, dass eine rechtzeitige Vorführung
möglich ist.
54
192
Vgl. EGMR Nos. 17019/02 u. 30070/02, § 36 – I·pek u. a. (2009): drei Tage und neun Stunden.
193
In EGMR No. 37388/97, Rep. 1999-II, 435 (447) – Rigopoulos (Zul.) waren 16 Tage noch unverzüglich;
13 Tage in No. 3394/03, §§ 67 f. – Medvedyev u. a. (2008); No. 3394/03, §§ 127–133 – Medvedyev
(GK) (2010).
194
EGMR No. 8805/79 u. a., A 77, § 52 – De Jong u. a.; No. 11209/84 u. a., A 145-B, § 58 – Brogan
u.a. (Pl.).
195
Zu dieser BVerfGE 82, 106 (114 f.).
196
Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 104 Rn. 67.
197
Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 104 Rn. 67.
198
Grabitz (Fn. 1), Rn. 28; Dürig, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 104 Rn. 42; Gusy, in: v. Mangoldt/
Klein/Starck, GG, Art. 104 Rn. 69.
Oliver Dörr 659

Kap. 13
Freiheit der Person
55 Das Verfahren der richterlichen Vorführung konkretisiert für den Sonderfall der
vorläufigen Festnahme die Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) und
geht dabei in Einzelheiten über dessen allgemeine Anforderungen hinaus. So hat der
Richter den Betroffenen grundsätzlich persönlich zu vernehmen, ebenso wie im Rahmen
von Art. 5 Abs. 3 EMRK ist also die unmittelbare Gegenüberstellung gefordert. 199
Die bloße Kenntnisnahme des Richters von der Festnahme genügt nicht, wie sich aus
den im Relativsatz des Art. 104 Abs. 3 Satz 1 GG festgeschriebenen richterlichen
Handlungspflichten zwangsläufig ergibt. Nur ganz ausnahmsweise, etwa wenn der
Festgenommene infolge Krankheit vernehmungsunfähig ist, soll die sog. symbolische
Vorführung durch Vorlage der Akten ausreichen. 200 Im Rahmen der Vorführung muss
der Richter den Betroffenen anhören und ihm Gelegenheit zu Einwendungen geben.
Ein effektiver Grundrechtsschutz setzt insoweit voraus, dass der Betroffene weiß, dass
er Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Art gegen die Festnahme erheben
kann. 201 Auch wird bei der Vorführung fremdsprachiger Festgenommener die Hinzuziehung
eines Dolmetschers unverzichtbar sein. 202
55
56 Die vom Richter zu treffende Entscheidung ist in Form und Inhalt durch die Verfassung
selbst determiniert. Gemäß Art. 104 Abs. 3 Satz 2 GG kann sie nur auf Erlass
eines Haftbefehls oder auf Freilassung lauten. Ergeht ein Haftbefehl, so bildet er ex
nunc den Rechtsgrund für die weitere Freiheitsentziehung in Form der Untersuchungshaft.
Er muss nach der Verfassungsnorm schriftlich ergehen und mit – ebenfalls schriftlichen
– Gründen versehen sein. Aus der Bedeutung von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG ergeben
sich insoweit spezifische Begründungsanforderungen (→ Rn. 23), denen mit generellen,
formularmäßigen Floskeln nicht genügt ist. Die Annahme eines Haftgrundes
muss detailliert und auf den Einzelfall bezogen begründet werden.
56
V. Recht auf angemessene Haftdauer
57 Art. 5 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbs. 203 EMRK verbürgt dem Untersuchungshäftling ein Recht
auf eine angemessene Dauer seiner Untersuchungshaft: Entweder ist er innerhalb dieser
Frist abzuurteilen oder aber aus der Haft zu entlassen. Obwohl sich Abs. 3 pauschal
auf die gemäß Abs. 1 lit. c Festgehaltenen bezieht, ergibt die Vorschrift für den ebenfalls
in Abs. 1 lit. c geregelten Präventivgewahrsam keinen Sinn, da dort den Betroffenen
eine Deliktsbegehung ja gar nicht vorgeworfen wird und sie deshalb auch kein
strafgerichtliches Verfahren zu erwarten haben.
57
58 Der hier behandelte Anspruch weist deutliche Parallelen auf zum Recht auf eine
angemessene Verfahrensdauer gemäß Art. 6 Abs. 1 EMRK (→ Der Grundsatz des fairen
Verfahrens, Kap. 14 Rn. 113 ff.). In Art. 5 Abs. 3 Satz 1 EMRK allerdings geht es
um den Beschleunigungsanspruch des Inhaftierten, so dass die »Angemessenheit« der
58
199
Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 104 Rn. 29; Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG,
Art. 104 Rn. 68; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 104 Rn. 43; Dürig, in: Maunz/Dürig, GG,
Art. 104 Rn. 42; Grabitz (Fn. 1), Rn. 28.
200
Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 104 Rn. 29; Dürig, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 104 Rn. 42.
201
Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 104 Rn. 68.
202
Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 104 Rn. 30; vgl. zum Recht auf ein faires Verfahren
BVerfGE 64, 135 (145–149).
203
→ Fn. 165.
660
Oliver Dörr

C. Sachlicher Gewährleistungsumfang
Kap. 13
Verfahrensdauer hier regelmäßig kürzer zu bemessen ist: 204 Strafverfahren, in denen
der Angeklagte in Untersuchungshaft sitzt, sind grundsätzlich vorrangig und beschleunigt
zu bearbeiten. Wird der Angeklagte aus der Untersuchungshaft entlassen, so findet
Art. 5 Abs. 3 Satz 1 EMRK keine Anwendung mehr, und sein Recht auf eine angemessene
Verfahrensdauer bestimmt sich (nur noch) nach Art. 6 Abs. 1 EMRK. 205
59 Die im Rahmen von Art. 5 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbs. EMRK maßgebliche Zeitspanne
beginnt grundsätzlich mit der Festnahme des Betroffenen. Erfolgte diese jedoch im
Ausland – etwa aufgrund des Auslieferungsersuchens eines Konventionsstaates – so
setzt der Fristlauf erst mit der Überstellung an die inländischen Behörden ein, da der
Konventionsstaat für die Inhaftierung in einem anderen Staat nicht verantwortlich
ist. 206 Die Frist endet mit der Haftentlassung 207 oder, wenn die Haft andauert, mit dem
Erlass des erstinstanzlichen Urteils 208 . Sie kann durch eine zwischenzeitliche Freilassung
oder durch eine zwischendurch verbüßte Strafhaft 210 unterbrochen sein. Wurde
der Betroffene wegen derselben Sache mehrmals festgenommen oder schloss sich
eine andere Form der Freiheitsentziehung an die Untersuchungshaft an, so sollten nach
der Rechtsprechung bis 2012 alle diese Zeitabschnitte zu berücksichtigen sein, 211 wie
auch die fortdauernde Haft nach Aufhebung einer erstinstanzlichen Verurteilung in
die Berechnung miteinzubeziehen war 212 . Eine Freiheitsentziehung zwischen erstinstanzlicher
Verurteilung und deren Aufhebung unterfällt hingegen nicht Art. 5 Abs. 3,
sondern den Anforderungen aus Art. 5 Abs. 1 lit. a EMRK (→ Rn. 153). In der Entscheidung
Idalov hat der EGMR nun im Hinblick auf die Beschwerdefrist des Art. 35 Abs. 1
EMRK seine Sichtweise verändert und bezieht grundsätzlich nur diejenigen Haftzeiträume
in die Betrachtung ein, die innerhalb dieser Sechsmonatsfrist beim EGMR geltend
gemacht wurden; bei der Würdigung am Maßstab von Art. 5 Abs. 3 EMRK kann
der Gerichtshof aber berücksichtigen, dass der Betroffene in derselben Sache mehrere
Freiheitsentziehungen erlitten hat. 213
59
204
EKMR No. 7412/76, DR 11, 78, § 120 – Haase (Pl.).
205
Jacobs/White, 92.
206
EGMR No. 65655/01, Rep. 2006-XI, § 33 – Chraidi; No. 71092/01, § 70 – Zandbergs (2011).
Ebenso schon EKMR No. 5078/71, CD 46, 35 (40) – X v. Italien u. Deutschland (1972); Peukert, in:
Frowein/Peukert, Art. 5 Rn. 112.
207
EGMR No. 11894/85, A 224, § 66 – Toth; No. 12850/87, A 241-A, § 83 – Tomasi; No. 19382/92,
A 321, § 58 – Van der Tang; No. 25792/94, §§ 55 f. – Trzaska (2000); No. 27504/95, § 52 – Ilowiecki
(2001); No. 7064/05, § 72 – Mamedova (2006).
208
EGMR No. 2122/64, A 7, § 9 – Wemhoff; No. 11968/86, A 175, §§ 35–40 – B v. Österreich;
No. 14379/88, A 254-A, § 29 – W v. Schweiz; No. 26772/95, Rep. 2000-IV, § 147 – Labita (GK);
No. 94052/96, § 67 – Olstowski (2001); No. 58442/00, § 66 – Lavents (2002); No. 49476/99, unter 2.
– Krč a (2003); No. 49746/99, § 34 – Č evizović (2004); No. 62936/00, § 149 – Moiseyev (2008);
No. 5826/03, § 112 – Idalov (GK) (2012).
209
S. z. B. EGMR No. 12369/86, A 207, § 34 – Letellier; No. 49476/99, unter 2. – Krč a (2003).
210
EGMR No. 11894/85, A 224, § 66 – Toth; No. 25792/94, § 56 – Trzaska (2000).
211
Vgl. z. B. EGMR No. 12325/86 u. a., A 218, § 44 – Kemmache; No. 10533/83, A 244, § 71 – Herczegfalvy;
No. 40063/98, § 102 – Mitev (2004); No. 73281/01, § 48 – Gulub Atanasov (2008).
212
EGMR No. 31315/96, § 70 – Punzelt (2000); No. 30210/96, Rep. 2000-XI, §§ 104 f. – Kudła
(GK); No. 41852/ 98, §§ 32 f. – Vaccaro (2000); No. 47679/99, § 81 – Stasaitis (2002); No. 46082/99,
§ 59 – Klyakhin (2004); No. 62936/00, § 149 – Moiseyev (2008).
213
EGMR No. 5826/03, §§ 127–135 – Idalov (GK) (2012) mit einer ausführlichen Aufarbeitung
der vorangegangenen Rechtsprechung.
Oliver Dörr 661

Kap. 13
Freiheit der Person
60 Art. 5 Abs. 3 Satz 1, 2. Halbs. EMRK umschreibt die zulässige Dauer der Untersuchungshaft
mit der Vokabel angemessen (»reasonable«/»raisonnable«) und setzt damit
keine absolute zeitliche Begrenzung. Ebenso wie etwa im Rahmen von Art. 6
Abs. 1 EMRK (→ Der Grundsatz des fairen Verfahrens, Kap. 14 Rn. 114) ist die Zulässigkeit
anhand der besonderen Umstände des Einzelfalls zu beurteilen. 214 Darin einzubeziehen
sind z. B. die Schwierigkeiten der Aufklärung des Falles, die Art und Weise
seiner Bearbeitung durch die nationalen Behörden sowie das Verhalten des Betroffenen
im Verfahren. Bei der Durchführung des Strafverfahrens ist der Beschuldigte
zwar nicht zur Kooperation mit den Strafbehörden verpflichtet, aber Verzögerungen,
die durch sein unkooperatives Verhalten verursacht werden, können die Untersuchungshaft
rechtmäßig verlängern. 215 Das bloße Schweigen des Beschuldigten kann
insoweit jedoch nicht ins Gewicht fallen, 216 und die Inanspruchnahme gesetzlich vorgesehener
Rechtsbehelfe sicherlich nur im Missbrauchsfalle. Im Falle von Minderjährigen
darf Untersuchungshaft nur eine ultima ratio sein, sie muss in diesen Fällen so
kurz wie irgend möglich sein, wobei Minderjährige grundsätzlich getrennt von Erwachsenen
festgehalten werden sollen. 217 In Würdigung des jeweiligen Einzelfalles hat
der Gerichtshof eine Inhaftierungsdauer von bis zu vier Jahren als noch zulässig, andererseits
aber bereits eine solche von gut einem Jahr, im Falle von Minderjährigen
sogar von nur 48 Tagen, als Konventionsverstoß angesehen. 218 Im Kontext eines besonders
komplexen Strafverfahrens wegen internationaler Terrordelikte akzeptierte
der EGMR sogar eine Untersuchungshaft von fünfeinhalb Jahren als noch angemessen.
Die Staaten sind nicht verpflichtet, eine im Ausland erlittene Untersuchungshaft
des Betroffenen zu berücksichtigen. 220
60
61 Der EGMR beschränkt sich im Rahmen von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 EMRK jedoch nicht
auf eine Kontrolle des reinen Zeitablaufs, sondern ergänzt die Angemessenheitsprüfung
um zusätzliche Voraussetzungen für die Fortdauer der Untersuchungshaft, deren
Verletzung ebenfalls einen Konventionsverstoß begründen kann. Das betrifft vor allem
die sachlichen Gründe für die andauernde Untersuchungshaft. Denn das Fortbestehen
des hinreichenden Tatverdachts ist für eine Fortdauer der Untersuchungshaft
zwar zwingende Voraussetzung, kann diese aber nach Ablauf einer gewissen Zeit allein
nicht mehr rechtfertigen. 221 Vielmehr müssen sonstige Haftgründe wie Flucht-,
61
214
Grundlegend EGMR No. 2122/64, A 7, § 10 – Wemhoff.
215
EGMR No. 14379/88, A 254-A, § 42 – W v. Schweiz; No. 34947/97, § 67 – Richet (2001).
216
EGMR No. 7064/05, § 83 – Mamedova (2006).
217
EGMR No. 20817/04, § 31 – Nart (2008).
218
Vgl. z. B. EGMR No. 26772/95, Rep. 2000-IV, § 164 – Labita (GK): zwei Jahre sieben Monate
rechtswidrig; No. 35776/97, § 53 – Grisez (2002): zwei Jahre drei Monate rechtmäßig; No. 38884/97,
§ 75 – Nikolov (2003): fünfeinhalb Monate rechtswidrig; No. 49476/99, unter 1. – Krč a (2003): 17
Monate rechtmäßig; No. 73281/01, § 54 – Gulub Atanasov (2008): gut zwei Jahre rechtmäßig;
No. 20817/04, §§ 30–34 – Nart (2008): 48 Tage bei einem Minderjährigen rechtswidrig; No. 5826/03,
§§ 142 ff. – Idalov (GK) (2012): ein Jahr ein Monat rechtswidrig. Ältere Nachweise bei Trechsel, in:
European System, 277 (340 f.).
219
EGMR No. 65655/01, Rep. 2006-XI, §§ 47 f. – Chraidi.
220
EGMR No. 71092/01, § 63 – Zandbergs (2011).
221
St.Rspr. seit EGMR No. 1602/62, A 9, § 4 – Stögmüller, z. B. No. 11968/86, A 175, § 42 –
B v. Österreich; No. 12369/86, A 207, § 35 Letellier; No. 12325/86 u. a., A 218, § 45 – Kemmache;
No. 11894/85, A 224, § 67 – Toth; No. 12850/87, A 241-A, § 84 – Tomasi; No. 14379/88, A 254-A, § 30
– W v. Schweiz; No. 24760/94, Rep. 1998-VIII, § 154 – Assenov u. a.; No. 25792/94, § 63 – Trzaska
662
Oliver Dörr

C. Sachlicher Gewährleistungsumfang
Kap. 13
Wiederholungs- oder Verdunklungsgefahr hinzukommen, die, um die andauernde
Freiheitsentziehung rechtfertigen zu können, im konkreten Fall einschlägig (»relevant«)
und hinreichend (»sufficient«) sein müssen. Der lapidare Hinweis auf die Schwere
der Tat 222 oder die Notwendigkeit weiterer Ermittlungen 223 kann eine Fortdauer der
Untersuchungshaft jedenfalls nicht begründen. Im Übrigen sind die staatlichen Behörden
aus Gründen der Verhältnismäßigkeit laufend verpflichtet, andere, weniger einschneidende
Maßnahmen in Betracht zu ziehen, um das Erscheinen des Betroffenen
vor Gericht sicherzustellen. 224 Unterbleiben solche Erwägungen ohne nachvollziehbaren
Grund, so ist die Untersuchungshaft nicht länger angemessen. 225 Dasselbe gilt per
se für ein System der obligatorischen Untersuchungshaft, das von den Tatsachen des
Einzelfalls praktisch absieht. 226 Entfällt die Angemessenheit der Untersuchungshaft,
so ist diese zu beenden und der Betroffene zu entlassen. 227
62 Der Haftgrund der Fluchtgefahr darf nicht ausschließlich mit der Schwere der zu
erwartenden Strafe begründet sein, 228 zu berücksichtigen sind vielmehr auch die persönlichen
Verhältnisse des Betroffenen wie sein Charakter, Beruf, Vermögen, seine
familiären Bindungen, Beziehungen ins Ausland etc. 229 Das Verhalten eines Mitbeschuldigten
kann für die Einschätzung der Fluchtgefahr nicht maßgeblich sein, 230 auch
ergibt sich diese nicht automatisch aus dem Fehlen eines festen Wohnsitzes 231 . Im
Übrigen rechtfertigt Fluchtgefahr allein die Fortdauer der Untersuchungshaft nicht,
wenn der Betroffene angemessene Sicherheit für sein Erscheinen vor Gericht leistet
(→ Rn. 70).
62
(2000); No. 94052/96, § 76 – Olstowski (2001); No. 35776/97, § 49 – Grisez (2002); No. 49746/99, § 38
– Č evizović (2004); No. 7064/05, § 73 – Mamedova (2006); Nos. 15667/03 u. 2929/04, § 86 – Wolf
(2007); No. 73281/01, § 49 – Gulub Atanasov (2008); No. 43376/06, § 74 – Prencipe (2009);
No. 5826/03, § 140 – Idalov (GK) (2012).
222
EGMR No. 33977/96, § 81 – Ilijkov (2001); No. 94052/96, § 78 – Olstowski (2001); No. 38884/97,
§ 70 – Nikolov (2003); No. 46082/99, § 66 – Klyakhin (2004); Nos. 15667/03 u. 2929/04, § 88 – Wolf
(2007); No. 62936/00, § 152 – Moiseyev (2008); No. 5826/03, § 145 – Idalov (GK) (2012). Ebenso
BVerfG (K), NJW 2006, 1336 (1338); (K) 2 BvR 388/09, EuGRZ 2009, 414, Abs. 30.
223
EGMR No. 12718/87, A 225, § 44 – Clooth.
224
EGMR No. 33492/96, § 83 – Jabloñski (2000); No. 27504/95, § 63 – Ilowiecki (2001);
No. 7064/05, § 77 – Mamedova (2006); Nos. 15667/03 u. 2929/04, § 91 – Wolf (2007); No. 5826/03,
§ 140 – Idalov (GK) (2012).
225
EGMR No. 33492/96, § 84 – Jabloñski (2000); No. 27504/95, § 64 – Ilowiecki (2001);
No. 34097/96, § 43 – Kreps (2001); Nos. 15667/03 u. 2929/04, § 92 – Wolf (2007).
226
EGMR No. 62936/00, § 154 – Moiseyev (2008).
227
Grundlegend EGMR No. 1936/63, A 8, § 4 – Neumeister; seitdem st.Rspr., z. B. in EGMR
No. 543/03, Rep. 2006-X, § 41 – McKay (GK); No. 23393/05, § 30 – Castravet (2007); No. 62936/00,
§ 148 – Moiseyev (2008).
228
St.Rspr., EGMR No. 2122/64, A 7, § 14 – Wemhoff; No. 2178/64, A 10, § 11 – Matznetter;
No. 11968/86, A 175, § 44 – B v. Österreich; No. 12850/87, A 241-A, § 98 – Tomasi; No. 16419/90,
A 319-A, § 52 – Yaci u. Sargin; No. 21802/93, Rep. 1997-II, § 43 – Muller; No. 34947/97, § 63 – Richet
(2001); Nos. 46133/99 u. 48183/99, Rep. 2003-IX, § 60 – Smirnova; No. 49746/99, § 41 – Č evizović
(2004); No. 7064/05, § 74 – Mamedova (2006); No. 5829/04, § 185 – Khodorkovskiy (2011).
229
EGMR No. 1936/63, A 8, § 10 – Neumeister; No. 1602/62, A 9, § 15 – Stögmüller; No. 14379/88,
A 254-A, § 33 – W v. Schweiz; No. 38321/97, Rep. 2001-VII, § 44 – Erdem; Nos. 46133/99 u. 48183/99,
§ 60 – Smirnova (2003); No. 5829/04, § 185 – Khodorkovskiy (2011).
230
EGMR No. 7064/05, § 76 – Mamedova (2006).
231
EGMR No. 36988/07, § 83 – Ignatenco (2011).
Oliver Dörr 663

Kap. 13
Freiheit der Person
63 Wird die Fortdauer der Untersuchungshaft auf die Gefahr erneuter Straftaten gestützt,
so muss diese nicht nur plausibel begründet sein (die Bezugnahme auf vorangegangene
Straftaten genügt allein nicht 232 ), sondern die Inhaftierung muss auch dem
Charakter der Bedrohung Rechnung tragen, also z. B. von einer psychotherapeutischen
Behandlung begleitet sein. 233 Im Regelfall kann die bloße Wiederholungsgefahr
nicht eine Untersuchungshaft von mehr als drei Jahren Dauer rechtfertigen. 234 Eine
Verdunklungsgefahr, z. B. die Gefahr einer Beeinflussung von Zeugen oder der Vernichtung
von Beweisen, ist nicht länger relevant, wenn praktisch alle für ein Strafverfahren
wichtigen Zeugen bereits ihre Aussage gemacht haben bzw. alle verfügbaren
Beweise gesichert wurden. 235 Auch kann dieser Haftgrund nicht zulässigerweise damit
begründet werden, dass der Inhaftierte noch kein Geständnis abgelegt hat. 236
63
64 Ausnahmsweise kann auch eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung (»public order«)
die Fortdauer der Untersuchungshaft rechtfertigen, wenn die Schwere einer
Straftat und die durch sie ausgelösten öffentlichen Reaktionen geeignet sind, die Bevölkerung
dauerhaft zu beunruhigen (»social disturbance«). Dafür bedarf es jedoch
konkreter Anhaltspunkte, die eine tatsächliche Gefährdung dieser Art nahelegen und
über die Schwere der Tat hinausgehen müssen. 237 Auch kann dieser Haftgrund keine
Untersuchungshaft von mehr als vier Jahren Dauer rechtfertigen. 238
64
65 Liegen im Einzelfall ausreichende Haftgründe vor, müssen die zuständigen nationalen
Behörden außerdem die in Fällen der Untersuchungshaft gebotene besondere Eilbedürftigkeit
beachtet und das Verfahren mit besonderer Sorgfalt (»special diligence«)
betrieben haben. 239 In diesem Zusammenhang prüft der Gerichtshof den gesamten
innerstaatlichen Verfahrensablauf und hinterfragt jede den staatlichen Behörden zurechenbare
Verzögerung auf ihre sachliche Rechtfertigung. So verstößt es z. B. gegen
Art. 5 Abs. 3 EMRK, wenn die Ermittlungen während eines längeren Zeitraums
schlicht geruht haben, ohne dass dafür ein sachlicher Grund ersichtlich ist. 240 Auch
wird die häufige Versendung der Originalakten 241 dem für Haftfällen geltenden Beschleunigungsgebot
ebensowenig gerecht wie eine Frist von über zehn Monaten, nur
um die örtliche Zuständigkeit des Gerichts abzulehnen, 242 oder eine solche von einem
65
232
EGMR No. 21802/93, Rep. 1997-II, § 44 – Muller.
233
EGMR No. 12718/87, A 225, § 40 – Clooth.
234
EGMR No. 94052/96, § 80 – Olstowski (2001).
235
EGMR No. 33079/96, § 93 – Szeloch (2001); No. 7064/05, § 79 – Mamedova (2006).
236
EGMR Nos. 15667/03 u. 2929/04, § 93 – Wolf (2007).
237
EGMR No. 12369/86, A 207, § 51 – Letellier; No. 12325/86 u. a., A 218, § 52 – Kemmache;
No. 12850/87, A 241-A, § 91 – Tomasi; No. 34947/97, § 61 – Richet (2001).
238
EGMR No. 34947/97, § 62 – Richet (2001).
239
St.Rspr., z. B. EGMR No. 1602/62, A 9, § 5 – Stögmüller; No. 2178/64, A 10, § 12 – Matznetter;
No. 11968/86, A 175, § 42 – B v. Österreich; No. 12369/86, A 207, § 35 – Letellier; No. 12325/86 u. a.,
A 218, § 45 – Kemmache; No. 11894/85, A 224, § 67 – Toth; No. 24760/94, Rep. 1998-VIII, § 154 –
Assenov u.a.; No. 25792/94, § 63 – Trzaska (2000); No. 49476/99, unter 2. – Krč a (2003); No. 40063/98,
104 – Mitev (2004); No. 7064/05, § 73 – Mamedova (2006); Nos. 15667/03 u. 2929/04, § 86 – Wolf
(2007); No. 73281/01, § 49 – Gulub Atanasov (2008); No. 43376/06, § 74 – Prencipe (2009);
No. 5826/03, § 140 – Idalov (GK) (2012).
240
Z. B. EGMR No. 24760/94, Rep. 1998-VIII, § 157 – Assenov u.a.; No. 25792/94, § 68 – Trzaska
(2000); No. 35848/97, §§ 71 f. – Barfuss (2000).
241
EGMR No. 11894/85, A 224, § 77 – Toth.
242
EGMR No. 41852/98, § 43 – Vaccaro (2000).
664
Oliver Dörr

C. Sachlicher Gewährleistungsumfang
Kap. 13
ganzen Jahr, um den Prozesstermin festzusetzen 243 . Auch die Anberaumung von nur
vier Verhandlungsterminen im Monat zeugt nicht von einem Bemühen um ein zügiges
Verfahren. 244 Auf der anderen Seite soll die Notwendigkeit einer wiederholten Vertagung
der mündlichen Verhandlung wegen des Ausbleibens von Zeugen den Strafverfolgungsbehörden
nicht anzulasten sein. 245
66 Weiter müssen die gerichtlichen Entscheidungen, welche über die Fortdauer der
Untersuchungshaft befinden, mit einer Begründung versehen sein, die, insbesondere
wenn eine Haftentlassung abgelehnt wird, dem Einzelfall hinreichend Rechnung tragen
muss und sich nicht in stereotypen Phrasen 246 oder wörtlicher Wiederholung vorangegangener
Entscheidungen 247 erschöpfen darf. Auch ist in der Begründung auf die
gesetzlichen Voraussetzungen für die Freiheitsentziehung Bezug zu nehmen, 248 doch
darf jene sich nicht auf die Wiedergabe der gesetzlichen Voraussetzungen beschränken.
Denn es sind vor allem diese gerichtlichen Erwägungen, die der EGMR bei
seiner Prüfung, ob die Fortdauer der Untersuchungshaft noch gerechtfertigt war, berücksichtigt.
In den nationalen Entscheidungen nicht genannte Gründe können einen
Verstoß gegen Art. 5 Abs. 3 EMRK daher grundsätzlich nicht verhindern. 251
66
67 Ein Verstoß gegen die Garantie angemessener Haftdauer kann nicht dadurch geheilt
werden, dass bei einer späteren Verurteilung die (unangemessene) Dauer der Untersuchungshaft
auf das Strafmaß angerechnet wird. 252 Wohl aber kann dadurch die Verurteilung
zum Ausgleich eines entstandenen finanziellen 253 oder immateriellen Schadens
vermieden werden.
67
68 Unter Geltung von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG ist es vor allem der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit,
welcher die Dauer der Untersuchungshaft begrenzt. Zum einen darf
diese nicht außer Verhältnis zu der voraussichtlich zu erwartenden Strafe stehen. 255
Zum anderen vergrößert sich das Gewicht des Freiheitsanspruchs des Einzelnen regelmäßig
mit zunehmender Dauer der Untersuchungshaft gegenüber dem staatlichen Interesse
an einer wirksamen Strafverfolgung: 256 Mit der Dauer der Untersuchungshaft
68
243
EGMR No. 34097/96, § 44 – Kreps (2001).
244
EGMR No. 49746/99, §§ 50 f. – Č evizović (2004).
245
EGMR No. 49476/99, unter 2. – Krč a (2003).
246
Vgl. EGMR No. 12369/86, A 207, §§ 35 u. 52 – Letellier; No. 16419/90, A 319-A, § 52 – Yaci u.
Sargin; Nos. 46133/99 u. 48183/99, § 63 – Smirnova (2003); No. 7064/05, § 80 – Mamedova (2006).
247
Vgl. EGMR No. 38321/97, Rep. 2001-VII, § 45 – Erdem; No. 33079/96, § 91 – Szeloch (2001).
248
EGMR No. 38884/97, § 69 – Nikolov (2003).
249
EGMR No. 71092/01, § 72 – Zandbergs (2011).
250
St.Rspr., z. B. EGMR No. 12369/86, A 207, § 42 – Letellier; No. 12325/86 u. a., A 218, § 45 –
Kemmache; No. 11894/85, A 224, § 67 – Toth; No. 12718/87, A 225, § 36 – Clooth; No. 12850/87,
A 241-A, § 84 – Tomasi; No. 25792/94, § 63 – Trzaska (2000); No. 33492/96, § 79 – Jabloñski (2000);
Nos. 46133/99 u. 48183/99, § 62 – Smirnova (2003); No. 543/03, Rep. 2006-X, § 43 – McKay (GK);
Nos. 15667/03 u. 2929/04, § 85 – Wolf (2007); No. 43376/06, § 73 – Prencipe (2009); No. 5829/04,
§ 193 – Khodorkovskiy (2011).
251
EGMR No. 25792/94, § 66 – Trzaska (2000); No. 33977/96, §§ 86 f. – Ilijkov (2001).
252
EGMR No. 2614/65, A 15, § 21 – Ringeisen (Art. 50).
253
So z. B. in EGMR No. 12369/86, A 207, § 62 – Letellier; No. 11894/85, A 224, § 91 – Toth.
254
So z. B. in EGMR No. 1936/63, A 17, § 41 – Neumeister (Art. 50); No. 49746/99, § 67 – Č evizović
(2004).
255
St.Rspr., z. B. BVerfGE 20, 45 (49); 20, 144 (148); BVerfG (K) 2 BvR 170/06, NJW 2006, 1336,
Abs. 24; (K) 2 BvR 388/09, EuGRZ 2009, 414, Abs. 20; (K) 2 BvR 1113/10, EuGRZ 2010, 674, Abs. 20.
256
St.Rspr., z. B. BVerfGE 36, 264 (270); 53, 152 (159); BVerfG (K) 2 BvR 1315/05, NJW 2005,
Oliver Dörr 665

Kap. 13
Freiheit der Person
steigen nicht nur die Anforderungen an den sachlichen Grund für die Haftfortdauer,
sondern auch an die Zügigkeit der Verfahrensgestaltung. 257 Dies gilt nicht nur für den
vollstreckten, sondern – wegen des über die Freiheitsentziehung hinausgehenden
Schutzgehalts von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG – auch für den außer Vollzug gesetzten
Haftbefehl. 258
69 Die nach diesen Vorgaben verfassungsrechtlich zulässige Dauer der Untersuchungshaft
hängt von den konkreten Umständen des einzelnen Verfahrens ab, wozu z. B. die
Art der mutmaßlichen Straftaten, die Komplexität des Falles und der Verlauf der Ermittlungen
zählen. So kann eine Untersuchungshaft von mehr als fünf Jahren durchaus
gerechtfertigt sein, wenn es sich nicht nur um ein außergewöhnlich umfangreiches
und schwieriges Ermittlungsverfahren wegen besonders schwerer Straftaten handelt,
sondern die Strafverfolgungsbehörden auch alles in ihrer Macht stehende getan haben,
um die Ermittlungen zügig abzuschließen. 259 Eine derart lange Untersuchungshaft ist
andererseits dann unverhältnismäßig, wenn die Behörden das aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2
GG folgende Beschleunigungsgebot (→ Rn. 21) nicht beachtet haben und die Fortdauer
der Untersuchungshaft daher maßgeblich durch vermeidbare Verzögerungen der Ermittlungen
verursacht ist. 260 Auch eine Überlastung des zuständigen Strafgerichts
kann eine Fortdauer der Untersuchungshaft nicht rechtfertigen, da der Staat unter
Geltung von Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG alle notwendigen Maßnahmen treffen muss, um
einer solchen Überlastung vorzubeugen bzw. ihr rechtzeitig abzuhelfen. 261
69
VI. Recht auf Haftentlassung gegen Sicherheit
70 Die Möglichkeit, die Freilassung eines Untersuchungsgefangenen von einer Sicherheit
abhängig zu machen, formuliert Art. 5 Abs. 3 Satz 2 EMRK als eine dem Staat offenstehene
Beschränkungsmöglichkeit, deren Gebrauch in sein Ermessen gestellt ist. In
der Praxis des Gerichtshofs wird daraus jedoch unter dem Einfluss von Verhältnismäßigkeitserwägungen
eine echte zusätzliche Gewährleistung zugunsten des Einzelnen:
Denn nach der Rechtsprechung hat der Einzelne, wenn seine Untersuchungshaft nur
noch mit Fluchtgefahr begründet ist, ein Recht darauf, gegen Stellung einer angemessenen
Sicherheit, die sein Erscheinen vor Gericht sicherstellt, aus der Haft entlassen zu
werden. 262 Die vom Gerichtshof entwickelte Pflicht der Staaten, stets mildere Mittel zu
prüfen, um die Anwesenheit des Betroffenen vor Gericht sicherzustellen (→ Rn. 61),
setzt voraus, dass eine Haftverschonung gegen Auflagen jederzeit möglich ist. Somit
verstößt eine nationale Regelung, die eine solche für einzelne Delikte kategorisch aus-
70
3485 (3486); (K) 2 BvR 170/06, NJW 2006, 1336, Abs. 24; (K) 2 BvR 1113/10, EuGRZ 2010, 674,
Abs. 20.
257
BVerfG (K) 2 BvR 1113/10, EuGRZ 2010, 674, Abs. 20.
258
BVerfGE 53, 152 (159 f.).
259
BVerfGE 21, 220 (222).
260
BVerfGE 20, 45 (50); 20, 144 (148 f.); 21, 223 (226); BVerfG (K) 2 BvR 388/09, EuGRZ 2009,
414, Abs. 21.
261
BVerfGE 36, 264 (273–275).
262
EGMR No. 2122/64, A 7, § 15 – Wemhoff; No. 12369/86, A 207, § 46 – Letellier; No. 543/03,
Rep. 2006-X, § 41 – McKay (GK); No. 12050/04, § 79 – Mangouras (GK) (2010).
666
Oliver Dörr

C. Sachlicher Gewährleistungsumfang
Kap. 13
schließt, gegen Art. 5 Abs. 3 EMRK. 263 Auf der anderen Seite ist der EGMR offensichtlich
bereit anzuerkennen, dass in bestimmten Fällen (z. B. von gewaltsamer Bandenkriminalität
oder Terrorismus) eine Haftverschonung gegen Kaution offensichtlich
nicht in Betracht kommt. 264
71 Die Höhe einer Kaution ist anhand der Vermögensverhältnisse des Betroffenen und
ggf. seiner Beziehung zu der Person, welche die Kaution stellen soll, zu bemessen,
grundsätzlich nicht nach dem durch die Straftat entstandenen Schaden. 265 Allerdings
hat der EGMR kürzlich bei Straftaten gegen die Meeresumwelt u. a. ausdrücklich auch
auf die Schwere der Tat und ihre gravierenden Folgen abgestellt und damit die erhebliche
Kautionshöhe gerechtfertigt. 266 Entscheidend ist stets, welche Abschreckungswirkung
der mögliche Vermögensverlust bei Nichterscheinen nach den persönlichen
Verhältnissen des Betroffenen haben kann. 267 Zum Zwecke dieser Prüfung muss der
Betroffene hinreichend überprüfbare Informationen liefern. 268 Statt einer Kaution
kommen auch andere Sicherungsmaßnahmen gegen den Betroffenen in Betracht, wie
z. B. Einschränkungen seiner Bewegungsfreiheit. 269 Das Verfahren der Festsetzung
einer Sicherheitsleistung müssen die staatlichen Behörden so zügig und sorgfältig betreiben
wie jedes Verfahren in Haftsachen. 270 Die Höhe der Kaution muss in der Kautionsentscheidung
angemessen begründet werden, und zwar auch unter Bezugnahme
auf die Vermögensverhältnisse des Betroffenen. 271
71
VII. Recht auf gerichtliche Haftprüfung
72 Art. 5 Abs. 4 EMRK schreibt das eigentliche »habeas-corpus«-Verfahren fest, den Anspruch
des Einzelnen auf eine gerichtliche Überprüfung seiner Freiheitsentziehung.
Dies stellt sicher, dass die Wahrung der persönlichen Freiheit letztlich der Kontrolle
durch die Judikative unterliegt und erfüllt damit eine Grundanforderung moderner
Rechtsstaatlichkeit. Im Regelungsgefüge der EMRK verdrängt dieser spezielle Rechtsschutzanspruch
des Inhaftierten den allgemeinen aus Art. 6 und 13 EMRK. 272 Art. 5
Abs. 4 EMRK findet jedoch neben dem Anhörungsverfahren gemäß Art. 5 Abs. 3
72
263
Vgl. EGMR No. 32819/96, Rep. 2000-II, §§ 18–21 – Caballero; Nos. 39298/04 u. 8723/05, § 100
– Krejčí ř (2009).
264
Vgl. EGMR No. 5829/04, § 196 – Khodorkovskiy (2011): »the unavailability of bail can be
self-evident«.
265
EGMR No. 1936/63, A 8, § 14 – Neumeister; vgl. auch EGMR No. 31315/96, § 86 – Punzelt
(2000).
266
EGMR No. 12050/04, §§ 39 ff. – Mangouras (2009); No. 12050/04, §§ 83–92 – Mangouras
(GK) (2010), bezogen auf eine Kaution von 3 Mio. Euro für einen Schiffskapitän.
267
EGMR No. 25196/94, § 66 – Iwañczuk (2001); No. 12050/04, § 37 – Mangouras (2009).
268
EGMR No. 25196/94, § 66 – Iwañczuk (2001).
269
Vgl. EKMR No. 10670/83, DR 44, 195 (196 f.) – Schmid (Pl.).
270
EGMR No. 25196/94, §§ 66–70 – Iwañczuk (2001); No. 12050/04, § 79 – Mangouras (GK)
(2010).
271
EGMR No. 12050/04, § 80 – Mangouras (GK) (2010).
272
St.Rspr., z. B. EGMR No. 22414/93, Rep. 1996-V, § 126 – Chahal (GK); No. 31195/96, Rep. 1999-
II, § 69 – Nikolova (GK); No. 13178/03, Rep. 2006-XI, § 110 – Mubilanzila Mayeka u. Kaniki Mitunga;
No. 16074/07, § 71 – Shchebet (2008); No. 21519/02, § 162 – Khadisov u. Tsechoyev (2009);
No. 11956/07, § 99 – Stephens (No. 1) (2009), No. 3455/05, § 202 – A v. Vereinigtes Königreich (GK)
(2009); No. 277/05, § 59 – S. T. S. v. Niederlande (2011).
Oliver Dörr 667

Kap. 13
Freiheit der Person
Satz 1 EMRK Anwendung. 273 Im GG ist die richterliche Verantwortung für Anordnung
und Kontrolle von Freiheitsentziehungen vor allem durch den umfassenden Richtervorbehalt
des Art. 104 Abs. 2 GG gewährleistet, der nicht nur eine Eingriffs-, sondern
vor allem auch eine (präventive) Rechtsschutzfunktion besitzt. 274 Er sichert dem
Betroffenen gerichtlichen Rechtsschutz und rechtliches Gehör. 275
1. Anwendungsbereich
73 Der Anwendungsbereich des Rechtsschutzanspruchs wird zunächst von seinem
Hauptzweck, der gerichtlichen Kontrolle der Exekutive bestimmt. Er greift vor allem
dann ein, wenn die Freiheitsentziehung von einer Verwaltungsbehörde verfügt wurde.
Beruht die Freiheitsentziehung dagegen auf einem gerichtlichen Verfahren (z. B. die
Freiheitsstrafe), so ist dadurch dem Kontrollanspruch des Abs. 4 zunächst Genüge getan:
Die von der Norm geforderte Aufsicht durch ein Gericht ist in die gerichtliche
Verhängung der Freiheitsentziehung inkorporiert. 276
73
74 Da sich aber auch bei gerichtlich verhängten Freiheitsentziehungen die Umstände,
die zu ihrer Anordnung führten, ändern können, kommt insoweit dem Anspruch aus
Art. 5 Abs. 4 EMRK eine weitergehende Bedeutung zu: Er sichert die fortdauernde
Rechtmäßigkeit der andauernden Grundrechtsbeschränkung. Nach mittlerweile ständiger
Rechtsprechung muss daher auch im Falle einer gerichtlichen Anordnung die
Möglichkeit bestehen, die Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung, deren Voraussetzungen
sich ändern können, in angemessenen Abständen durch ein Gericht überprüfen
zu lassen. 277 Anderes gilt nur für die ausschließlich zur Bestrafung vergangenen
Verhaltens verhängte Freiheitsentziehung (Freiheitsstrafe). Hier kann eine Neubewertung
der Umstände – mithin eine periodische gerichtliche Kontrolle – nur unter besonderen
Umständen relevant werden, z. B. wenn der Freiheitsentziehung auch Verwahrungs-,
Erziehungs- oder Präventionscharakter zukommt. 278
74
75 Die nähere Ausformung wie auch die gebotenen zeitlichen Abstände dieser wiederholten
gerichtlichen Kontrolle können dabei nach der Art der Freiheitsentziehung sowie
den sonstigen Umständen des Einzelfalls variieren. Ein gesetzlich vorgeschriebenes
Intervall von drei Jahren hielt der Gerichtshof ganz allgemein für nicht mehr an-
75
273
EGMR No. 8805/79 u. a., A 77, § 57 – De Jong u. a.
274
Hantel, Begriff, 31.
275
Gusy, 461.
276
Grundlegend EGMR No. 2832/66 u. a., A 12, § 76 – De Wilde u. a. (Pl.); in jüngerer Zeit z. B.
EGMR No. 16462/90, A 325-C, § 30 – Iribarne Pérez; No. 31365/96, Rep. 2000-X, § 58 – Varbanov;
No. 53236/99, § 56 – Waite (2002); No. 44672/98, § 64 – Herz (2003); No. 4691/06, § 93 – Jusic (2010).
277
EGMR No. 6301/73, A 33, § 55 – Winterwerp; No. 7215/75, A 46, § 52 – X v. Vereinigtes Königreich;
No. 7906/77, A 50, § 48 – Van Droogenbroeck (Pl.); No. 9019/80, A 75, § 31 – Luberti;
No. 9787/82, A 114, § 58 – Weeks (Pl.); No. 13770/88, A 237-A, § 22 – Megyeri; No. 24760/94,
Rep. 1998-VIII, § 162 – Assenov u. a.; No. 32605/96, § 50 – Rutten (2001); No. 44872/98, Rep. 2002-I,
§ 40 – Magalhaes Pereira; No. 59512/00, § 42 – Blackstock (2005); No. 12788/04, S. 8 – Homann
(Zul.) (2007).
278
Vgl. EGMR No. 11787/85 u. a., A 190, §§ 71–78 – Thynne u. a. (Pl.); No. 15484/89, A 294-A,
§§ 33–36 – Wynne; No. 21928/93, Rep. 1996-I, §§ 52–54 – Hussain; No. 36273/97, Rep. 2000-X, § 34
– Oldham; No. 46295/99, Rep. 2002-IV, § 87 – Stafford (GK); No. 12788/04, S. 8 – Homann (Zul.)
(2007).
668
Oliver Dörr

C. Sachlicher Gewährleistungsumfang
Kap. 13
gemessen. 279 Gleiches gilt, wenn die Entscheidungen des nationalen Gerichts tatsächlich
erst im Abstand von 15 Monaten oder zwei Jahren ergehen. 280 Dagegen ist ein Abstand
von einem Monat bei andauernder Untersuchungshaft jedenfalls angemessen. 281
Das in Art. 5 Abs. 4 vorgeschriebene Verfahren ist unabhängig davon geboten, ob die
gerichtliche Prüfung vom Betroffenen als Haftprüfung oder von der Behörde zur Haftverlängerung
eingeleitet wurde. 282
76 Nach dem scheinbar klaren englischen Wortlaut der Norm (»Everyone who is deprived
of his liberty ...«) besteht der Rechtsschutzanspruch nur in Fällen gegenwärtiger
Freiheitsentziehung. Daraus zog schon die EKMR die Konsequenz, dass er mit der
bedingungslosen Haftentlassung entfällt. 283 Eine nachträgliche Kontrolle der Rechtmäßigkeit
könnte dann nur durch Art. 13 EMRK garantiert sein. Grundsätzlich übernimmt
der EGMR diesen Standpunkt und begrenzt den Anwendungsbereich der Norm
auf die andauernde Freiheitsentziehung. 284 Teilweise aber geht der Gerichtshof weiter
und – wiederum – über den Normwortlaut hinaus: Danach soll Art. 5 Abs. 4 EMRK
jedenfalls in Unterbringungsfällen auch die nachträgliche gerichtliche Kontrolle garantieren,
wenn die Freiheitsentziehung bereits beendet, das ursprüngliche Rechtsschutzinteresse
also durch prozessuale Überholung erloschen ist. 285 Der Gerichtshof
verweist zur Begründung auf die Schwere des Eingriffs, der mit der Einweisung in eine
psychiatrische Anstalt verbunden ist, und auf die Effektivität des durch Art. 5 Abs. 4
EMRK garantierten Rechtsschutzes. Diese Sichtweise entspricht im Ergebnis der veränderten
Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 19 Abs. 4 GG in Fällen prozessualer
Überholung, 286 auf die sich der EGMR auch ausdrücklich bezieht. 287
76
2. »Gericht«
77 Art. 5 Abs. 4 EMRK garantiert dem Festgehaltenen Zugang zu einem Gericht. Zur
Beschreibung einer solchen Instanz hat sich mittlerweile ein allgemeiner rechtsstaatlicher
Grundstandard in Europa herausgebildet, der die Gewährleistungen der EMRK
insgesamt prägt (→ Der Grundsatz des fairen Verfahrens, Kap. 14 Rn. 38 ff.; → Beschwerderecht,
Kap. 20 Rn. 63 f.; außerdem → Rn. 49 und 156). Zunächst muss es sich
um ein staatliches Organ handeln, das durch Gesetz eingerichtet ist und auf ihm be-
77
279
EGMR No. 7906/77, A 50, § 53 – Van Droogenbroeck (Pl.).
280
EGMR No. 10533/83, A 244, § 77 – Herczegfalvy; No. 36273/97, Rep. 2000-X, §§ 31 ff. – Oldham;
No. 40787/98, § 44 – Hirst (2001); No. 44872/98, Rep. 2002-I, §§ 44 f. – Magalhaes Pereira;
No. 59512/00, § 48 – Blackstock (2005). Der EGMR vermengt hier zum Teil die Frage der zeitlichen
Abstände gerichtlicher Prüfungsverfahren mit der Verfahrensmaxime eines zügigen Prüfungsverfahrens.
281
EGMR No. 11400/85, A 164, § 21 – Bezicheri.
282
EGMR No. 4493/04, § 72 – Lebedev (2007).
283
EKMR, Kommissionsbericht, No. 6871/75, DR 22, 5, § 63 – Caprino (Pl.); No. 9403/81, DR 28,
235, § 16 – X v. Vereinigtes Königreich; No. 10230/82, DR 32, 303 (304) – X v. Schweden.
284
Vgl. EGMR No. 48321/99, Rep. 2003-X, § 158 – Slivenko (GK) für eine Abschiebehaft von max.
30 Stunden; No. 59334/00, § 177 – Chitayev u. Chitayev (2007); No. 11956/07, § 102 – Stephens
(No. 1) (2009).
285
EGMR No. 44672/98, § 68 – Herz (2003); No. 277/05, § 61 – S. T. S. v. Niederlande (2011).
286
Grundlegend BVerfGE 96, 27 (39 f.); fortgeführt in BVerfGE 104, 220 (232–236). → Rn. 24.
287
EGMR No. 44672/98, § 67 – Herz (2003).
Oliver Dörr 669

Kap. 13
Freiheit der Person
ruht. 288 Weiter kommen nur Gremien in Betracht, die sowohl von der Exekutive als
auch von den anderen Streitparteien unabhängig sind und unparteiisch agieren. 289 In
objektiver Hinsicht muss hierfür in Bezug auf alle Mitglieder des Spruchkörpers jeder
vernünftige Zweifel an ihrer Unparteilichkeit ausgeschlossen sein. 290 Solche Zweifel
bestehen aber z. B., wenn an der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit einer Unterbringung
auch ein Richter mitwirkt, welcher den Betroffenen zuvor als Sachverständiger
untersucht hatte. 291 Das Recht auf Zugang zu einem Gericht darf beschränkt werden,
sofern berechtigte Ziele verfolgt werden, die Beschränkung verhältnismäßig ist
und den Wesensgehalt des Rechtes nicht antastet. 292
78 Weiter hat das Gericht die Gewähr für ein justizförmiges Verfahren zu bieten, dessen
Einzelheiten allerdings der zur Verhandlung stehenden Art der Freiheitsentziehung
angepasst sein können. 293 In jedem Fall aber muss das »Gericht« für die Zwecke
des Art. 5 Abs. 4 EMRK die Kompetenz haben, über die Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung
verbindlich zu befinden und ggf. die Entlassung des Betroffenen anzuordnen.
Eine nur empfehlende oder beratende Funktion genügt insoweit nicht 295 – selbst
dann nicht, wenn die Exekutive entsprechenden Empfehlungen regelmäßig folgt. 296
Ebenso unzureichend ist die Befugnis, nachträglich eine Entschädigung zuzusprechen.
Die gerichtliche Prüfungsbefugnis muss sich grundsätzlich auf alle formellen
und materiellen Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung erstrecken.
78
79 Im GG ist die Entscheidung über »Zulässigkeit und Fortdauer« der Freiheitsentziehung
dem »Richter« vorbehalten (Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG). Wenngleich die Ausübung
dieses Richtervorbehalts funktional eher eine Justizverwaltungs- denn rechtsprechende
Tätigkeit darstellt, 299 geht es um die Ausübung richterlicher Gewalt im
Sinne von Art. 92 GG, und zwar durch den gesetzlichen Richter im Sinne von Art. 101
Abs. 1 Satz 2 GG. 300 Zum Wesen richterlicher Gewalt nach dem GG gehört vor allem,
79
288
EGMR No. 58442/00, § 81 – Lavents (2002).
289
EGMR No. 2832/66 u. a., A 12, § 78 – De Wilde u. a. (Pl.); No. 27154/95, Rep. 2001-III, § 42 –
D. N. v. Schweiz (GK); No. 28212/95, § 33 – Benjamin u. Wilson (2002).
290
EGMR No. 27154/95, Rep. 2001-III, § 44 – D. N. v. Schweiz (GK).
291
EGMR No. 27154/95, Rep. 2001-III, §§ 50–56 – D. N. v. Schweiz (GK).
292
EGMR No. 12788/04, S. 7 – Homann (Zul.) (2007).
293
EGMR No. 6301/73, A 33, § 57 – Winterwerp; No. 7215/75, A 46, § 53 – X v. Vereinigtes Königreich;
No. 7906/77, A 50, § 50 – Van Droogenbroeck (Pl.); No. 9787/82, A 114, § 61 – Weeks (Pl.);
No. 24530/94, § 33 – Vodeniarov (2000).
294
EGMR No. 7906/77, A 50, § 50 – Van Droogenbroeck (Pl.); No. 9787/82, A 114, § 61 – Weeks
(Pl.); No. 21928/93, Rep. 1996-I, § 57 – Hussain; No. 28212/95, § 34 – Benjamin u. Wilson (2002);
No. 46221/99, Rep. 2005-IV, § 66 – Öcalan (GK); No. 3455/05, § 202 – A v. Vereinigtes Königreich
(GK) (2009); No. 36760/06, § 168 – Stanev (GK) (2012).
295
EGMR No. 7215/75, A 46, § 61 – X v. Vereinigtes Königreich; No. 9787/82, A 114, § 64 – Weeks
(Pl.); No. 22414/93, Rep. 1996-V, § 130 – Chahal (GK).
296
EGMR No. 28212/95, § 36 – Benjamin u. Wilson (2002).
297
EGMR No. 46221/99, § 75 – Öcalan (2003); No. 46221/99, Rep. 2005-IV, § 71 – Öcalan (GK).
298
EGMR No. 11209/84 u. a., A 145-B, § 65 – Brogan u. a. (Pl.); No. 31195/96, Rep. 1999-II, § 58
– Nikolova (GK); No. 73281/01, § 81 – Gulub Atanasov (2008).
299
Ausführlich dazu M. Rabe von Kühlewein, Der Richtervorbehalt im Polizei- und Strafprozeßrecht,
2001, 109–268 m. w. N. Pauschal für den Rechtsprechungscharakter des Richtervorbehalts dagegen
z. B. BVerfGE 22, 49 (76 f.); 49, 329 (341).
300
Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 104 Rn. 41.
670
Oliver Dörr

C. Sachlicher Gewährleistungsumfang
Kap. 13
dass sie durch einen unbeteiligten Dritten in persönlicher und sachlicher Unabhängigkeit
ausgeübt wird. 301 Sachlich zuständig ist im Regelfall das Amtsgericht (vgl. § 23a
Abs. 2 Nr. 1 und 6 GVG; § 40 Abs. 2 BPolG, Polizeigesetze der Länder).
3. Prüfungsverfahren
80 Art. 5 Abs. 4 EMRK enthält nach der Rechtsprechung des EGMR zunächst eine Anforderung
an den innerstaatlichen Verfahrensgesetzgeber. Denn das darin gebotene gerichtliche
Kontrollverfahren muss dem Einzelnen nach nationalem Recht mit hinreichender
Sicherheit zur Verfügung stehen, eine insoweit unklare oder offene Rechtslage
genügt dem von Abs. 4 geforderten Effektivitätsmaßstab nicht. 302 Auch muss das
Verfahren nicht nur formalrechtlich, sondern auch in der Praxis tatsächlich zur Verfügung
stehen: Der Inhaftierte muss sich nicht auf von vornherein aussichtslose Rechtsbehelfe
verweisen lassen. 303 Sind minderjährige Kinder mit ihren Eltern von einer
Freiheitsentziehung betroffen (z. B. im Rahmen eines Ausweisungsverfahrens), so
muss auch ihnen selbst ein gerichtliches Prüfungsverfahren offenstehen. 304
80
81 Da die Norm nur auf die andauernde Freiheitsentziehung zielt (→ Rn. 76), muss das
von ihr garantierte Prüfungsverfahren auf Primärrechtsschutz gerichtet sein, ein bloßer
Sekundärrechtsschutz zur Erlangung von Schadensersatz oder Entschädigung genügt
im Rahmen von Art. 5 Abs. 4 EMRK nicht. 305 Das gerichtliche Verfahren selbst
muss der jeweiligen Art der Freiheitsentziehung angepasst sein und dem Betroffenen
angemessene rechtsstaatliche Garantien gewährleisten, wobei der volle rechtsstaatliche
Standard des Art. 6 EMRK nicht in jedem Fall erforderlich sein soll. 306 Im Übrigen
ist das innerstaatliche Verfahren insgesamt zu betrachten, so dass Verfahrensdefizite
einer Prüfungsinstanz unter Umständen im Rahmen eines zur Verfügung stehenden
gerichtlichen Rechtsbehelfs geheilt werden können. 307 Grundsätzlich gilt auch hier –
wie für Art. 6 Abs. 1 EMRK –, dass der Staat nicht verpflichtet ist, dem Inhaftierten
eine zweite Instanz zur Verfügung zu stellen; tut er dies aber, so muss auch das Rechtsbehelfsverfahren
dem Standard des Art. 5 Abs. 4 EMRK genügen. 308
81
82 Aus dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 4 EMRK ergibt sich zunächst ein Antragsrecht
des Betroffenen, um ein gerichtliches Prüfungsverfahren einzuleiten. Dazu genügt es,
82
301
BVerfGE 4, 331 (346); 27, 312 (322); 87, 68 (85); 103, 111 (140).
302
EGMR No. 7906/77, A 50, § 54 – Van Droogenbroeck (Pl.); No. 11701/85, A 181-A, § 60 – E v.
Norwegen; No. 24530/94, § 44 – Vodeniarov (2000); No. 16074/07, § 75 – Shchebet (2008).
303
EGMR No. 46221/99, §§ 69 f. – Öcalan (2003). Kann die Regierung keinen einzigen Fall benennen,
in dem der fragliche Rechtsbehelf für zulässig gehalten worden wäre, so besteht kein effektives
Kontrollverfahren, vgl. EGMR No. 21207/03, §§ 65–67 – C. B. v. Rumänien (2010).
304
EGMR Nos. 39472/07 u. 39474/07, § 124 – Popov (2012).
305
EGMR No. 46221/99, § 75 – Öcalan (2003).
306
St.Rspr., z. B. EGMR No. 6301/73, A 33, § 57 – Winterwerp; No. 13770/88, A 237-A, § 22 –
Megyeri; No. 27915/95, § 66 – Niedbala (2000); No. 27785/95, Rep. 2000-XI, § 125 – Włoch;
No. 46082/99, § 72 – Klyakhin (2004); No. 12788/04, S. 7 – Homann (Zul.) (2007); No. 11956/07, § 95
– Stephens (No. 1) (2009).
307
EGMR No. 7215/75, A 46, § 60 – X v. Vereinigtes Königreich; No. 9787/82, A 114, § 69 – Weeks
(Pl.); No. 9106/80, A 129, § 61 – Bouamar; No. 45012/98, § 2 – Kamantauskas (2000).
308
St.Rspr., z. B. EGMR No. 24430/94, § 42 – Lanz (2002); No. 12788/04, S. 7 – Homann (Zul.)
(2007); No. 4493/04, § 73 – Lebedev (2007); No. 11956/07, § 95 – Stephens (No. 1) (2009),
No. 18837/06, § 39 – Allen (2010), No. 277/05, § 43 – S. T. S. v. Niederlande (2011).
Oliver Dörr 671

Kap. 13
Freiheit der Person
dass die Haftprüfung zwingend von Amts wegen einzuleiten ist, es sei denn, der Betroffene
erhebt keine Einwendungen gegen die Haft. 309 Das Antragsrecht darf in Fällen,
in denen die betroffene Person in der Lage ist, einen eigenen Willen zu bilden und
zum Ausdruck zu bringen, nicht ausschließlich einer Betreuungsperson vorbehalten
sein. 310 Der Zugang zum Gericht darf nicht davon abhängig gemacht werden, dass der
Betroffene zunächst die Unrechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung darlegt, denn genau
darüber soll ja das Gericht entscheiden. 311
83 Von entscheidender Bedeutung ist die Gewährung eines kontradiktorischen Verfahrens
unter Wahrung prozessualer Waffengleichheit zwischen dem Betroffenen und
den Vertretern der staatlichen Behörde, welche die Freiheitsentziehung betreibt. Dies
bedingt zunächst eine Anhörung des Betroffenen sowie seine Möglichkeit, sich zum
Vortrag der Behörde vor Gericht schriftlich oder mündlich zu äußern. 312 Dieses Recht
zur erwidernden Stellungnahme wird nicht dadurch überflüssig, dass der Betroffene
unter Umständen bereits in einem Freilassungsgesuch oder Haftprüfungsantrag seine
Sicht der Dinge dargelegt hat. Die Anhörung kann persönlich oder, wenn notwendig,
über einen Vertreter des Betroffenen erfolgen; 313 die persönliche Abwesenheit des
Betroffenen kann also unter Umständen durch die Anwesenheit eines bevollmächtigten
Vertreters kompensiert werden. Gegebenenfalls kann auch eine schriftliche Anhörung,
im Eilfalle sogar eine Anhörung des Verfahrensbevollmächtigten am Telefon
genügen. In Fällen der Freiheitsentziehung nach Abs. 1 lit. c (Untersuchungshaft)
allerdings hält der Gerichtshof eine mündliche Verhandlung in jedem Fall für geboten.
Auch ist die persönliche Anwesenheit des Betroffenen stets notwendig, wenn
es seine Persönlichkeit, seinen Geisteszustand oder seine Gefährlichkeit zu beurteilen
gilt. 317 Die Anhörung muss grundsätzlich nicht öffentlich stattfinden, 318 aber ihre äußeren
Umstände müssen den Grundsätzes eines »fair hearing« genügen: Insbesondere
darf der Betroffene bei dieser Gelegenheit nicht gedemütigt oder eingeschüchtert werden,
der Richter muss stets den Anforderungen der Unabhängigkeit und Unparteilich-
83
309
EGMR No. 9787/82, A 114, § 65 – Weeks (Pl.). Für eine periodische Überprüfung von Amts
wegen auch EGMR No. 32605/96, §§ 50 f. – Rutten (2001). Strikter hingegen EGMR No. 16074/07,
§§ 77 f. – Shchebet (2008), wonach das Fehlen eines individuellen Intiativ- oder Antragsrechts den
Konventionsverstoß begründet.
310
EGMR No. 13469/06, § 166 – D. D. v. Litauen (2012).
311
EGMR No. 6301/73, A 33, § 66 – Winterwerp.
312
EGMR No. 9862/82, A 107, § 51 – Sanchez-Reisse; No. 11894/85, A 224, § 84 – Toth;
No. 21928/93, Rep. 1996-I, § 59 – Hussain; No. 25792/94, § 78 – Trzaska (2000); No. 24430/94, § 41
– Lanz (2002); No. 37048/05, § 94 – Giorgi Nikolaishvili (2009); No. 18837/06, § 38 – Allen (2010).
313
EGMR No. 6301/73, A 33, § 60 – Winterwerp; No. 13770/88, A 237-A, § 22 – Megyeri;
No. 46082/99, § 72 – Klaykhin (2004).
314
EGMR No. 9862/82, A 107, § 51 – Sanchez-Reisse.
315
EGMR No. 12535/86, A 185-A, § 33 – Wassink.
316
St.Rspr., z. B. EGMR No. 24760/94, Rep. 1998-VIII, § 162 – Assenov u. a.; No. 31195/96,
Rep. 1999-II, § 58 – Nikolova (GK); No. 27915/95, § 66 – Niedbala (2000); No. 25792/94, § 74 –
Trzaska (2000); No. 27785/95, Rep. 2000-XI, § 126 – Włoch; No. 37975/97, § 31 – Graužinis (2000);
No. 24479/94, Rep. 2001-I, § 44 – Lietzow; No. 41293/98, unter 3. – Salonen u. Ståhl (2003);
No. 46221/99, Rep. 2005-IV, § 68 – Öcalan (GK); No. 37048/05, § 91 – Giorgi Nikolaishvili (2009);
No. 11956/07, § 95 – Stephens (No. 1) (2009); No. 5826/03, § 161 – Idalov (GK) (2012).
317
EGMR No. 53236/99, § 59 – Waite (2002); No. 4493/04, § 113 – Lebedev (2007).
318
EGMR No. 67175/01, Rep. 2005-XII, §§ 34–41 – Reinprecht; No. 4493/04, § 82 – Lebedev
(2007); No. 5829/04, § 154 – Khodorkovskiy (2011).
672
Oliver Dörr

C. Sachlicher Gewährleistungsumfang
Kap. 13
keit entsprechen. 319 Aus Gründen der »Fairness« hielt es der EGMR für geboten, dass
die Betroffene bei der Rechtsmittelverhandlung über ihre Freilassung gegen Kaution
persönlich anwesend sein darf. 320
84 Eine wirksame Wahrnehmung des Anhörungsrechts kann in bestimmten Fällen
eine anwaltliche Vertretung des Betroffenen gebieten. 321 Dies gilt vor allem, wenn der
Betroffene wegen seines jugendlichen Alters oder geistigen Unvermögens zu einer eigenverantwortlichen
Wahrnehmung seiner Rechte nicht imstande ist. In solchen Fällen
ist dem kontradiktorischen Charakter des Verfahrens mit der persönlichen Anhörung
des Betroffenen allein nicht genügt. Selbst in anderen Fällen kann das Fehlen rechtlichen
Beistands einer von mehreren Anhaltspunkten sein, um die Konventionswidrigkeit
des Prüfungsverfahrens zu begründen. 322 Der ungestörte Kontakt zwischen Häftling
und Anwalt ist Voraussetzung für ein effektives, justizförmiges Haftprüfungsverfahren,
daher ist die Beziehung zwischen Anwalt und Häftling grundsätzlich auch in
diesem Zusammenhang als vertraulich zu respektieren (legal privilege). 323 Unterlagen
aus diesem Verhältnis dürfen nur ganz ausnahmsweise aus gewichtigen Gründen eingesehen,
beschlagnahmt oder gar in das Verfahren eingeführt werden. 324 Die wirksame
Prozessvertretung darf nicht durch unangemessen kurzfristige Terminansetzungen
oder Ladungsfristen behindert werden. 325 Auf der anderen Seite gibt Art. 5 Abs. 4
EMRK keinen Anspruch darauf, seine Vertretung vor Gericht selbst, d. h. ohne Beiziehung
eines Anwalts, zu übernehmen. 326
84
85 Der kontradiktorische Charakter des gerichtlichen Prüfungsverfahren sowie die gebotene
Waffengleichheit zwischen den Parteien impliziert für den Betroffenen weiter
ein Recht auf Akteneinsicht: Er oder sein Vertreter muss nach Art. 5 Abs. 4 EMRK
tatsächlichen Zugang zu den für die Freiheitsentziehung relevanten Unterlagen haben,
welche dem Gericht im Rahmen des Verfahrens vorliegen, vor allem wenn sie auch der
Behördenseite zugänglich sind oder wenn diese sich auf sie bezieht. 327 Damit er in der
Lage ist, seinen Rechtsschutzanspruch wirksam geltend zu machen, sind dem Betroffenen
alle Informationen, die für die Rechtmäßigkeit der Freiheitsentziehung wesentlich
sind, in geeigneter Weise zugänglich zu machen. 328 Die im Ermittlungsverfahren
gemäß § 147 Abs. 2 StPO bestehende Möglichkeit, die Akteneinsicht wegen einer mög-
85
319
Vgl. EGMR No. 1704/06, §§ 129–136 – Ramishvili u. Kokhreidze (2009).
320
EGMR No. 18837/06, § 47 – Allen (2010).
321
EGMR No. 9106/80, A 129, § 60 – Bouamar; No. 13770/88, A 237-A, § 23 – Megyeri;
No. 46221/99, § 72 – Öcalan (2003); No. 4493/04, §§ 84–91 – Lebedev (2007); No. 30471/08, § 141
– Abdolkhani u. Karimnia (2009); No. 13469/06, § 163 – D. D. v. Litauen (2012).
322
Vgl. EGMR No. 22414/93, Rep. 1996-V, § 130 – Chahal (GK).
323
EGMR No. 23393/05, §§ 47–50 – Castravet (2007); No. 5829/04, §§ 198, 232 – Khodorkovskiy
(2011).
324
EGMR No. 5829/04, § 198 – Khodorkovskiy (2011).
325
EGMR No. 33065/03, §§ 75–78 – Samoila u. Cionca (2008).
326
EGMR No. 9862/82, A 107, § 47 – Sanchez-Reisse.
327
EGMR No. 9787/82, A 114, § 66 – Weeks (Pl.); No. 10444/83, A 151, § 29 – Lamy; No. 31195/96,
Rep. 1999-II, § 58 – Nikolova (GK); No. 27785/95, Rep. 2000-XI, § 127 – Włoch; No. 11364/03, § 124
– Mooren (GK) (2009) m. w. N.
328
EGMR No. 24479/94, Rep. 2001-I, § 47 – Lietzow; No. 23541/94, § 42 – Garcia Alva (2001);
No. 24244/94, § 80 – Migon (2002); No. 38884/97, § 97 – Nikolov (2003); No. 1704/06, § 124 – Ramishvili
u. Kokhreidze (2009); Nos. 39298/04 u. 8723/05, § 116 – Krejčíř (2009); No. 5829/04, § 226 –
Khodorkovskiy (2011).
Oliver Dörr 673

Kap. 13
Freiheit der Person
lichen Gefährdung des Untersuchungszwecks zu verweigern, kann somit, wenn der
Beschuldigte in Untersuchungshaft sitzt, gegen Art. 5 Abs. 4 EMRK verstoßen. 329 Der
EGMR scheint insoweit einen deutlich strengeren Maßstab als das BVerfG anzulegen.
Auf das Akteneinsichtsrecht kann der Betroffene verzichten, allerdings muss
ein solcher Verzicht, um wirksam sein zu können, eindeutig festgestellt sein. 331 Für die
Zwecke der wirksamen Terrorbekämpfung kann das Recht auf Akteneinsicht eingeschränkt
werden, z. B. durch ein Verfahren mit besonderen, staatlich ernannten Prozessbevollmächtigten,
das allerdings nur dann den Anforderungen von Art. 5 Abs. 4
entsprechen kann, wenn der Beschuldigte hinreichend über die Vorwürfe gegen ihn
informiert wird. 332
86 Eine wesentliche Gewährleistung im habeas-corpus-Verfahren ist der Anspruch auf
eine zügige Entscheidung durch das Gericht. Auch Art. 5 Abs. 4 EMRK enthält eine
entsprechende Garantie, deren zeitliches Element in der neuen amtlichen deutschen
Übersetzung mit »innerhalb kurzer Frist« umschrieben ist. Sie gilt auch für Haftprüfungen,
die von Amts wegen in regelmäßigen Abständen durchgeführt werden. 333 Die
zu beurteilende Zeitspanne beginnt regelmäßig mit der Antragstellung durch den Betroffenen
bzw. – wenn die Haftprüfung von Amts wegen eingeleitet wird – mit den
ersten Verfahrensschritten der zuständigen Behörde. 335 Sie endet grundsätzlich mit
der Haftentscheidung des zuständigen Gerichts, 336 und zwar auch dann, wenn der
Betroffene zu diesem Zeitpunkt nicht mehr festgehalten wird. 337
86
87 Die nach Abs. 4 zulässige Verfahrensdauer ist im Normtext mit »speedily«/»à bref
délai« beschrieben, was sprachlich weniger strikt ist als »promptly«/»aussitôt« in
Abs. 3 und erst recht als »promptly«/»dans le plus court délai« in Abs. 2. 338 Daher ist
für die Haftprüfungsentscheidungen nach Art. 5 Abs. 4 EMRK als generelle Tendenz
weniger Eile geboten. Wie bei anderen auf die Verfahrensdauer bezogenen Garantien
auch 339 beurteilt der Gerichtshof die Einhaltung des konventionsrechtlichen Standards
nicht anhand einer abstrakten Festlegung, sondern nach den Umständen des Einzelfalls
und berücksichtigt dabei z. B. die Komplexität des Falles, die Art der Freiheitsentziehung,
die für die Entscheidung notwendigen Ermittlungen und die Art und Weise,
wie das Verfahren betrieben wurde. 340 Auch können Verzögerungen, die der Betroffene
selbst zu verantworten hat, in diesem Zusammenhang nicht dem Staat zur Last
87
329
Vgl. EGMR No. 24479/94, Rep. 2001-I, §§ 44 ff. – Lietzow; dazu O. Kieschke/B. Osterwald,
Art. 5 IV EMRK contra § 147 II StPO, NJW 2002, 2003.
330
Kühne/Esser, 391; Kieschke/Osterwald (Fn. 329), 2004.
331
EGMR No. 25116/94, Rep. 2001-I, § 48 – Schöps.
332
EGMR No. 3455/05, §§ 217–223 – A. u. a. v. Vereinigtes Königreich (GK) (2009).
333
EGMR No. 32605/96, § 52 – Rutten (2001).
334
Und zwar auch, wenn sie zunächst bei der unzuständigen Stelle erfolgt, von dort aber an die
zuständige weitergeleitet wird, vgl. EGMR No. 43191/98, § 24 – Laidin (2002).
335
EGMR No. 9862/82, A 107, § 54 – Sanchez-Reisse; No. 11487/85, A 185-B, § 28 – Koendjbiharie;
No. 33492/96, § 88 – Jabloñski (2000).
336
Vgl. EGMR No. 11400/85, A 164, § 22 – Bezicheri; No. 9106/80, A 129, § 63 – Bouamar.
337
EGMR No. 11509/85, A 170-A, § 35 – Van der Leer. Anders, nämlich auf den Zeitpunkt der
tatsächlichen Entlassung abstellend EGMR No. 43191/98, § 26 – Laidin (2002).
338
EGMR No. 11209/84 u. a., A 145-B, § 59 – Brogan u. a. (Pl.); No. 11701/85, A 181-A, § 64 – E
v. Norwegen. → auch Rn. 51.
339
Zu Art. 6 Abs. 1 EMRK → Grundsatz des fairen Verfahrens, Kap. 14 Rn. 114.
340
St.Rspr., z. B. EGMR No. 9862/82, A 107, § 55 – Sanchez-Reisse; No. 29462/95, Rep. 2000-XII,
674
Oliver Dörr

C. Sachlicher Gewährleistungsumfang
Kap. 13
gelegt werden. 341 Eine Arbeitsüberlastung des zuständigen Richters oder ein allgemein
schleppender Verwaltungsablauf kann den langen Zeitablauf nicht rechtfertigen, da
die Konventionsstaaten verpflichtet sind, ihr Justizsystem funktionsadäquat zu organisieren.
In der Beschwerde- oder Rechtsmittelinstanz wird das Erfordernis der
Zügigkeit grundsätzlich weniger strikt beurteilt. 343
88 Als zu lang bewertete der Gerichtshof z. B. eine Dauer von sechs Monaten nach
Widerruf der bedingten Entlassung aus der Sicherungsverwahrung, 344 von zwei und
fünf Monaten, 345 ja sogar von 38–44 Tagen 346 im Rahmen der Untersuchungshaft, von
zwei bis fünf Monaten bei einer zwangsweisen Unterbringung, 347 von über 30 Tagen
bei bestehender Auslieferungshaft 348 . Dagegen ließ er Verfahrensfristen zwischen
fünf und 20 Tagen bei andauernder Untersuchungshaft unbeanstandet. 349 Als generelle
Faustregel wird eine Verfahrensdauer von mehr als drei Wochen für eine Instanz für
problematisch gehalten, 350 was sich in mehreren Entscheidungen des EGMR vor allem
zu Fällen mit bestehender Untersuchungshaft widerspiegelt. 351 War den Betroffenen
bereits die richterliche Vorführung gemäß Art. 5 Abs. 3 Satz 1 EMRK vorenthalten
worden, so kann sogar eine Haft von sechs bis elf Tagen ohne Rechtsbehelf eine Verletzung
auch von Art. 5 Abs. 4 EMRK begründen. 352
88
89 Schließlich verbürgt Art. 5 Abs. 4 EMRK dem Betroffenen für den Fall, dass die
Rechtswidrigkeit der Freiheitsentziehung festgestellt wird, ein Recht auf Freilassung
und gibt damit den Inhalt der gerichtlichen Entscheidung vor: Das Gericht muss die
Entlassung anordnen, wenn es die Freiheitsentziehung als rechtswidrig erkannt hat.
Unter Berücksichtigung der verwaltungstechnischen Notwendigkeiten ist die Freilassung
umgehend zu vollziehen, die dafür notwendigen Formalitäten können allenfalls
89
§ 84 – Rehbock; No. 11364/03, § 106 – Mooren (GK) (2009) m. w. N.; No. 4691/06, § 92 – Jusic (2010);
No. 277/05, § 43 – S. T. S. v. Niederlande (2011).
341
EGMR No. 9019/80, A 75, § 34 – Luberti; No. 11613/85, A 235-C, § 46 – Kolompar.
342
EGMR No. 11400/85, A 164, § 25 – Bezicheri; No. 11701/85, A 181-A, § 66 – E v. Norwegen;
No. 277/05, § 48 – S. T. S. v. Niederlande (2011). → auch Grundsatz des fairen Verfahrens, Kap. 14
Rn. 118.
343
EGMR No. 4493/04, § 96 – Lebedev (2007). In No. 277/05, §§ 45 f. – S. T. S. v. Niederlande
(2011) hielt der EGMR eine Dauer von 55 Tagen in der Beschwerdeinstanz als solche für unproblematisch.
344
EGMR No. 7906/77, A 50, § 53 a. E. – Van Droogenbroeck (Pl.).
345
EGMR No. 11400/85, A 164, §§ 22–26 – Bezicheri; No. 27785/95, Rep. 2000-XI, § 135 – Włoch;
No. 5826/03, §§ 157 f. – Idalov (GK) (2012).
346
EGMR No. 33492/96, § 94 – Jabloñski (2000); No. 38884/97, §§ 93–95 – Nikolov (2003);
No. 40063/98, §§ 124 f. – Mitev (2004); No. 1704/06, §§ 137 f. – Ramishvili u. Kokhreidze (2009).
347
EGMR No. 11509/85, A 170-A, § 36 – Van der Leer; No. 11701/85, A 181-A, §§ 64–67 – E v.
Norwegen; No. 11487/85, A 185-B, §§ 29 f. – Koendjbiharie; No. 32605/96, §§ 54 f. – Rutten (2001);
No. 41376/98, § 31 – D. M. v. Frankreich (2002); No. 43191/98, § 30 – Laidin (2002): fünf Wochen.
348
EGMR No. 9862/82, A 107, §§ 56–61 – Sanchez-Reisse.
349
EGMR No. 12369/86, A 207, § 56 – Letellier; No. 4691/06, §§ 95 f. – Jusic (2010): 16 Tage;
No. 5829/04, § 1247 – Khodorkovskiy (2011).
350
Peukert, in: Frowein/Peukert, Art. 5 Rn. 145; ähnlich EGMR No. 4493/04, § 97 – Lebedev
(2007) mit Nachweisen aus der Rspr.
351
Vgl. EGMR No. 27426/95, §§ 28 ff. – G. B. v. Schweiz (2000) (32 Tage); No. 29462/95, Rep. 2000-
XII, §§ 85 f. – Rehbock (23 Tage); No. 7064/05, § 96 – Mamedova (2006) (zwischen 26 und 36 Tagen);
No. 1704/06, §§ 137 f. – Ramishvili u. Kokhreidze (2009) (38 Tage).
352
Vgl. EGMR No. 8805/79 u. a., A 77, § 58 – De Jong u. a.
Oliver Dörr 675

Kap. 13
Freiheit der Person
eine Verzögerung von wenigen Stunden rechtfertigen. 353 Die von der Norm geforderte
Freilassung muss allerdings nicht bedingungslos sein, sondern kann auch unter Auferlegung
einer Kaution erfolgen. 354
90 Auch unter dem GG soll die durch den Richtervorbehalt (Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG)
gebotene richterliche Kontrolle dem Betroffenen grundsätzlich vor dem Freiheitsentzug
alle rechtsstaatlichen Sicherungen eines justizförmigen Verfahrens zuteil werden
lassen. 355 Zu diesem Zweck hat der Gesetzgeber gemäß Art. 104 Abs. 2 Satz 4 GG ein
Verfahren zu regeln, welches auf den jeweils zur Entscheidung stehenden Freiheitsentzug
abgestimmt ist. Die Eilbedürftigkeit der Entscheidung kann eine Vereinfachung
des gerichtlichen Verfahrens rechtfertigen, dadurch darf aber die unabhängige richterliche
Entscheidungsfindung nicht gefährdet sein. 356
90
91 Das Verfahren der richterlichen Entscheidung ist von Amts wegen einzuleiten. 357
Der Richter entscheidet auf Antrag der zuständigen Justiz- oder Verwaltungsbehörde
(vgl. § 417 Abs. 1 FamFG), eine Klage oder Beschwerde des Betroffenen ist – anders als
nach Art. 5 Abs. 4 EMRK – nicht erforderlich. Der nicht formgebundene Antrag der
Behörde muss auf eine richterliche Entscheidung über Zulässigkeit oder Fortdauer der
Freiheitsentziehung gerichtet sein.
91
92 In Erfüllung seiner verfassungsrechtlichen Pflicht zur eigenen Sachverhaltsaufklärung
muss sich der mit einer Freiheitsentziehung befasste Richter eine der Bedeutung
der Freiheitsgarantie entsprechende tatsächliche Informationsgrundlage für seine Entscheidung
verschaffen (→ Rn. 22). Dabei verlangt die grundrechtssichernde Funktion
des Richtervorbehalts (und Art. 103 Abs. 1 GG), dass dem Betroffenen rechtliches,
genauer: gerichtliches Gehör gewährt wird (vgl. § 420 FamFG), jedenfalls wenn die
richterliche Entscheidung der Freiheitsentziehung nachfolgt. Dies wird regelmäßig
eine persönliche Anhörung des Betroffenen gebieten (§ 420 Abs. 1 Satz 1 FamFG). 358
Vor allem im Verfahren der zwangsweisen Unterbringung psychisch Kranker hat der
(erstinstanzliche) Richter sich einen persönlichen Eindruck von dem Betroffenen und
seiner Erkrankung zu verschaffen, um den ärztlichen Gutachten die notwendige richterliche
Kontrolle entgegensetzen zu können. 359 In dringenden Fällen ist die persönliche
Anhörung unverzüglich nachzuholen. 360 Dagegen kann ein Rechtsmittelgericht
von einer weiteren Anhörung absehen, wenn hiervon keine zusätzliche Sachaufklärung
zu erwarten ist. 361 Vorneweg hat das zuständige Gericht zu prüfen, ob eine vorherige
richterliche Entscheidung, die eigentlich von Verfassungs wegen geboten ist
(→ Rn. 94), den Zweck der Freiheitsentziehung vereiteln würde und daher ausnahmsweise
nachgeholt werden kann (→ Rn. 95). 362
92
353
EGMR No. 11036/03, § 81 – Ladent (2008).
354
EGMR No. 11956/07, § 102 – Stephens (No. 1) (2009).
355
BVerfGE 83, 24 (32).
356
BVerfGE 83, 24 (32).
357
Dürig, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 104 Rn. 27; Hartlaub, 111.
358
Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 104 Rn. 50; Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 104
Rn. 22 f.; Hartlaub, 111 f.
359
BVerfGE 58, 208 (222 f.); BVerfG (K) 1 BvR 338/07, NJW 2007, 3560 (3561).
360
BVerfGE 66, 191 (196 f.).
361
BVerfGE 65, 317 (323 f.).
362
BVerfG (K) 2 BvR 2367/07, NVwZ 2009, 1033 (1034).
676
Oliver Dörr

C. Sachlicher Gewährleistungsumfang
Kap. 13
93 Die richterliche Entscheidung über eine Freiheitsentziehung bedarf einer einzelfallbezogenen
Begründung, welche ihre rechtliche Nachprüfung ermöglicht. Das Ausfüllen
eines vorgedruckten Formulars allein genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen
nicht. 363 Vielmehr muss der Richter die tatsächlichen und rechtlichen Eigenheiten
des konkretes Falles benennen, so dass eine Subsumtion unter das angewandte
Gesetz möglich ist. 364
93
94 Art. 104 Abs. 2, 3 GG regeln auch den Zeitpunkt der richerlichen Entscheidung. Die
Norm geht davon aus, dass die dem Richtervorbehalt immanente Rechtsschutzfunktion
grundsätzlich durch eine vorherige richterliche Kontrolle 365 erfüllt wird: Freiheitsentziehungen
müssen grundsätzlich »auf richterlicher Anordnung« beruhen, d. h. der
richterlichen Entscheidung nachfolgen.
94
95 Allerdings kann die konstitutive Entscheidung des Richters gemäß Art. 104 Abs. 2
Satz 2, Abs. 3 Satz 1 GG ausnahmsweise auch nachträglich ergehen. Dieser Ausnahmefall
ist nur im Falle einer besonderen Dringlichkeit (wenn bei vorgängiger richterlicher
Entscheidung der Zweck der Freiheitsentziehung verfehlt würde, 366 was der Richter
ausdrücklich zu prüfen hat [→ Rn. 92]) und zudem nur für eine kurze Zeitspanne
zulässig: Im Anschluss an die Festnahme muss die konstitutive richterliche Entscheidung
»unverzüglich« herbeigeführt werden, d. h. ohne jede Verzögerung, die sich nicht
aus sachlichen Gründen rechtfertigen lässt. 367 Unter normalen Umständen gelten jedenfalls
im Rahmen der Gefahrenabwehr zwei bis drei Stunden ab Festnahme als
ausreichend. 368 Diese Verpflichtung besteht allerdings nicht, wenn der Grund für die
Freiheitsentziehung entfällt, bevor eine richterliche Entscheidung möglich ist. 369 In
diesen Fällen (vor allem des kurzfristigen Polizeigewahrsams) ist der Betroffene ohne
richterliche Entscheidung freizulassen. Wegen des aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG abgeleiteten
Beschleunigungsgebots (→ Rn. 21) muss auch die weitere Sachbehandlung durch
den Richter dem Gebot der Unverzüglichkeit entsprechen; 370 insbesondere ist die Anhörung
Festgenommener im gerichtlichen Dienstbetrieb mit Vorrang vor anderen
Dienstgeschäften durchzuführen. 371 Unvermeidbare Verzögerungen sind von den an
der Freiheitsentziehung beteiligten staatlichen Organen zu dokumentieren, da nur so
eine spätere gerichtliche Überprüfung möglich ist. 372
95
96 Für den Fall des Exekutivgewahrsams 373 ohne richterliche Anordnung legt Art. 104
Abs. 2 Satz 3 GG eine absolute Höchstdauer der Freiheitsentziehung fest: Der Betrof-
96
363
BVerfGE 83, 24 (35). Zu den aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG abgeleiteten Begründungsanforderungen
→ Rn. 23.
364
Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 104 Rn. 44.
365
BVerfGE 10, 302 (321); 105, 239 (248).
366
StRspr, z. B. BVerfGE 22, 311 (317 f.); 105, 239 (248 f.); BVerfG (K) 2 BvR 447/05, NVwZ 2006,
579, Abs. 37; (K) 2 BvR 2367/07, NVwZ 2009, 1033; (K) 2 BvR 1608/07, EuGRZ 2011, 90, Abs. 23.
367
St.Rspr., z. B. BVerfGE 105, 239 (249); BVerfG (K) 2 BvR 447/05, NVwZ 2006, 579, Abs. 37; (K)
2 BvR 1206/04, NVwZ 2007, 1044 (1045); (K) 2 BvR 2367/07, NVwZ 2009, 1033; BVerwG I C 31.72
v. 26. 2. 1974, BVerwGE 45, 51 (63).
368
Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 104 Rn. 33; Hartlaub, 113 m. w. N.
369
Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 104 Rn. 55; Hantel, Begriff, 182 f.
370
BVerfG (K) 2 BvR 447/05, NVwZ 2006, 579, Abs. 38.
371
Vgl. BVerfG (K) 2 BvR 1592/88, NJW 1990, 2309 (2310).
372
BVerfG (K) 2 BvR 1206/04, NVwZ 2007, 1044 (1045).
373
Zur Auslegung von »Polizei« i.S.v. Art. 104 Abs. 2 Satz 3 GG z. B. Gusy, in: v. Mangoldt/Klein/
Starck, GG, Art. 104 Rn. 56.
Oliver Dörr 677

Kap. 13
Freiheit der Person
fene ist spätestens am Ende des Tages nach seiner Festnahme, also nach längstens 48
Stunden, wieder freizulassen, wenn nicht ein Richter die Fortdauer der Freiheitsentziehung
anordnet. Auch innerhalb dieser Frist aber unterliegt die staatliche Gewalt der
Verpflichtung aus Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG, so dass die Nachholung der richterlichen
Entscheidung auch dann verfassungsrechtlich geboten ist, wenn die Freiheitsentziehung
vor Ablauf von 48 Stunden endet. 374
4. Prüfungsumfang
97 Als Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung nennt Art. 5 Abs. 4 EMRK die »Rechtmäßigkeit«
der Freiheitsentziehung. Dies meint hier dasselbe wie in Art. 5 Abs. 1
EMRK (→ Rn. 210–215), ihre Prüfung muss daher nicht nur das einschlägige nationale
Recht erfassen, sondern auch den Text und die Prinzipien der Konvention berücksichtigen.
Damit hat das Gericht über das innerstaatliche Haftrecht hinaus den materiell-rechtlichen
Maßstab der Konvention, jedenfalls also das Art. 5 EMRK zugrundeliegende
Willkürverbot, in Rechnung zu stellen (näher → Rn. 145 und 213).
97
98 Um seinen Kontrollauftrag erfüllen und das Handeln der Behörde wirksam überprüfen
zu können, muss das Gericht Zugang zu den relevanten Unterlagen erhalten.
Es verstößt daher gegen Art. 5 Abs. 4 EMRK, wenn die einschlägigen Akten etwa unter
Berufung auf die nationale Sicherheit vollständig vorenthalten werden. 376
98
99 Die gerichtliche Prüfung muss sich jedenfalls auf diejenigen Voraussetzungen erstrecken,
die – nach nationalem und nach Konventionsrecht – für die Rechtmäßigkeit der
Haft wesentlich sind. 377 Dies bezieht sich auf formelle wie materielle Haftvoraussetzungen,
die allerdings je nach Art der Freiheitsentziehung variieren können. Im Falle
einer Untersuchungshaft nach Abs. 1 lit. c muss die Prüfung nicht nur die Einhaltung
des vorgeschriebenen Verfahrens, sondern auch den die Haft begründenden Tatverdacht
und den legitimen Zweck der (andauernden) Haft umfassen. 378 Eine Unterbringung
wegen Geisteskrankheit nach Abs. 1 lit. e muss daraufhin geprüft werden können,
ob der Krankheitszustand fortbesteht und die Unterbringung weiterhin notwendig
ist. 379 Die nachfolgende Kontrolle genügt den Anforderungen des Art. 5 Abs. 4
99
374
BVerfGE 105, 239 (249). Vorher schon z. B. Hantel, Begriff, 40 f. m. w. N.
375
St.Rspr., z. B. EGMR No. 7906/77, A 50, § 48 – Van Droogenbroeck (Pl.); No. 9787/82, A 114,
§ 57 – Weeks (Pl.); No. 11209/84 u. a., A 145-B, § 65 – Brogan u. a. (Pl.); No. 11701/85, A 181-A, § 49
– E v. Norwegen; No. 11787/85 u. a., A 190, § 68 – Thynne u. a. (Pl.); No. 22414/93, Rep. 1996-V, § 127
– Chahal (GK); No. 40907/98, Rep. 2001-II, § 61 – Dougoz; No. 53541/07, § 72 – S. D. v. Griechenland
(2009); No. 8687/08, § 113 – Rahimi (2011); Nos. 39472/07 u. 39474/07, § 122 – Popov (2012).
376
EGMR No. 22414/93, Rep. 1996-V, §§ 131 f. – Chahal (GK).
377
St.Rspr., z. B. EGMR No. 7906/77, A 50, § 49 – Van Droogenbroeck (Pl.); No. 8225/78, A 93,
§ 52 – Ashingdane; No. 9787/82, A 114, § 59 – Weeks (Pl.); No. 11701/85, A 181-A, § 50 – E v. Norwegen;
No. 11787/85 u. a., A 190, § 79 – Thynne u. a. (Pl.); No. 22414/93, Rep. 1996-V, § 127 – Chahal
(GK); No. 24760/94, Rep. 1998-VIII, § 162 – Assenov u. a.; No. 40907/98, Rep. 2001-II, § 61 – Dougoz;
No. 33977/96, § 94 – Ilijkov (2001); No. 53541/07, § 72 – S. D. v. Griechenland (2009); No. 8687/08,
§ 113 – Rahimi (2011); No. 36760/06, § 168 – Stanev (GK) (2012).
378
EGMR No. 11209/84 u. a., A 145-B, § 65 – Brogan u. a. (Pl.); No. 31195/96, Rep. 1999-II, § 58
– Nikolova (GK); No. 34578/97, Rep. 2000-IX, § 100 – Ječius; No. 24479/94, Rep. 2001-I, § 44 – Lietzow;
No. 33977/96, § 94 – Ilijkov (2001); No. 47679/99, § 90 – Stasaitis (2002); No. 46082/99, § 75 –
Klyakhin (2004); No. 37048/05, § 92 – Giorgi Nikolaishvili (2009); No. 49872/11, § 276 – Tymoshenko
(2013).
379
EGMR No. 7215/75, A 46, § 58 – X v. Vereinigtes Königreich.
678
Oliver Dörr

C. Sachlicher Gewährleistungsumfang
Kap. 13
EMRK nicht, wenn sie sich auf eine medizinische Untersuchung stützt, die bereits 20
Monate zurückliegt. 380
100 Ist der Exekutive nach innerstaatlichem Recht allerdings ein Einschätzungs- oder
Ermessenspielraum eingeräumt, so kann sich die gerichtliche Kontrolle darauf beschränken,
die zugrunde gelegten Tatsachen sowie die Einhaltung der gesetzlichen
Voraussetzungen zu überprüfen. 381 Eine reine Willkürkontrolle dürfte jedoch dem
Rechtsschutzanspruch des Abs. 4 prinzipiell nicht genügen. 382 Auch in Bezug auf den
gebotenen Kontrollumfang können Defizite eines Prüfungsorgans unter Umständen
im Rahmen eines gerichtlichen Rechtsbehelfs geheilt werden. 383
100
101 Der Richtervorbehalt des Art. 104 Abs. 2 Satz 1 GG setzt voraus, dass der Richter
mit seiner für die Freiheitsentziehung konstitutiven Entscheidung die volle Verantwortung
für die Maßnahme übernimmt. 384 Dementsprechend hat sich der zuständige
Richter ein eigenes Urteil darüber zu bilden, ob die Freiheitsentziehung im Einzelfall
gesetzlich zulässig ist. Er muss sich – ggf. unter Heranziehung unabhängiger Sachverständiger
– selbst davon überzeugen, dass die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen
der Freiheitsentziehung vorliegen. Den Anforderungen des Art. 104 GG ist
daher nicht genügt, wenn der Richter die Entscheidung über eine Unterbringung praktisch
einem Sachverständigen überlässt 385 oder sich auf die Prüfung beschränkt, ob die
für einen polizeilichen Gewahrsam vorgetragenen Gründe plausibel erscheinen. 386
Insbesondere die Erforderlichkeit der freiheitsentziehenden Maßnahme ist von Verfassungs
wegen eingehend zu prüfen. 387
101
VIII. Recht auf Schadensersatz
102 Art. 5 Abs. 5 EMRK garantiert dem Einzelnen, der eine Freiheitsentziehung unter Verstoß
gegen Art. 5 EMRK erlitten hat, einen Anspruch auf Schadensersatz. Die Norm,
welche im Rahmen des europäischen Schutzsystems in Art. 3 ZP 7 eine Parallele
findet, 388 erfüllt zwei unterschiedliche Funktionen, die mit der innerstaatlichen Wirkungsweise
der Konvention insgesamt zusammenhängen. Es handelt sich zunächst um
ein an die Konventionsstaaten gerichtetes Normsetzungs- und -umsetzungsgebot. Die
Staaten sind verpflichtet, einen entsprechenden Ersatzanspruch im nationalen Recht
zur Verfügung zu stellen und für seine wirksame innerstaatliche Durchsetzung zu
sorgen. Art. 5 Abs. 5 EMRK ist daher verletzt, wenn das innerstaatliche Recht einen
solchen Anspruch nicht eröffnet, die nationalen Rechtsanwendungsorgane seine
Durchsetzung verweigern oder aber die Möglichkeit seiner tatsächlichen Durchset-
102
380
EGMR No. 44872/98, Rep. 2002-I, § 49 – Magalhaes Pereira; No. 44672/98, § 50 – Herz (2003).
381
EGMR No. 7215/75, A 46, § 56 – X v. Vereinigtes Königreich.
382
So wohl EGMR No. 5310/71, A 25, § 200 – Irland v. Vereinigtes Königreich (Pl.); großzügiger
wohl No. 11701/85, A 181-A, § 60 – E v. Norwegen.
383
EGMR No. 9787/82, A 114, § 69 – Weeks (Pl.).
384
BVerfGE 10, 302 (310); 22, 311 (318).
385
BVerfGE 70, 297 (310).
386
BVerfGE 83, 24 (33).
387
BVerfGE 83, 24 (33 f.).
388
Die allerdings – wie das 7. Protokoll insgesamt – für Deutschland nicht in Kraft ist.
Oliver Dörr 679

Kap. 13
Freiheit der Person
zung auch nur unsicher ist. 389 Für den Konventionsverstoß genügt es, dass der gebotene
Schadensersatzanspruch der nationalen Rechtsordnung nicht mit hinreichender
Sicherheit zu entnehmen ist. 390 Ebenso ist Art. 5 Abs. 5 EMRK verletzt, wenn das nationale
Recht einen Ersatzanspruch zwar kennt, dieser aber nicht alle Verstöße gegen
Art. 5 EMRK erfasst, 391 oder wenn das nationale Verfahrensrecht überhaupt keine
Möglichkeit vorsieht, den formal gewährleisteten Anspruch geltend zu machen. 392 Dagegen
ist dem Normsetzungsaspekt der Vorschrift in der Regel Rechnung getragen,
wenn ihr selbst innerstaatliche Geltung zukommt und die staatlichen Organe dies beachten.
Die Normanwendung ist konventionswidrig, wenn dem Betroffenen eine
Geltendmachung des Anspruchs unmöglich gemacht wird, z. B. indem ein dafür notwendiger
Abschluss eines Strafverfahrens unangemessen verzögert wird. 394
103 Darüber hinaus ist Art. 5 Abs. 5 EMRK als konkrete und vollständige Gewährleistung
formuliert, so dass er in Konventionsstaaten, in denen die Konventionsrechte
innerstaatlich unmittelbar geltendes Recht sind (wie in Deutschland [→ Wirkung und
Rang oder EMRK, Kap. 2 Rn. 45]), als eigenständige Anspruchsgrundlage unmittelbare
Wirkung entfaltet. 395 Es handelt sich also um einen völkerrechtlichen Wiedergutmachungsanspruch,
der als individueller Zahlungsanspruch vor innerstaatlichen Instanzen
nach Maßgabe nationalen Verfahrensrechts geltend zu machen ist. Dieser Anspruch
aus Art. 5 Abs. 5 EMRK tritt selbstständig neben das Verfahren gemäß Art. 41
EMRK, wonach der EGMR dem Einzelnen auf der völkerrechtlichen Ebene einen
Entschädigungsanspruch wegen Verstoßes gegen die Konvention zusprechen kann
(→ Entschädigung und Schadensersatz, Kap. 33 Rn. 4). Dort allerdings geht es um
einen gerechten Ausgleich (»just satisfaction«/»satisfaction équitable«), bei Art. 5
Abs. 5 EMRK dagegen um eine echte Schadlosstellung (»compensation«/»réparation«)
.
103
104 Voraussetzung für das Gebot der Anspruchseröffnung bzw. für den unmittelbar
wirksamen Anspruch ist eine Verletzung der Rechte aus Art. 5 Abs. 1–4 EMRK. Soweit
dort auf das nationale Recht verwiesen und dessen Einhaltung damit Voraussetzung
für die Konventionsmäßigkeit ist, löst auch der Verstoß gegen innerstaatliche
Vorschriften die Rechtsfolge des Art. 5 Abs. 5 EMRK aus. Dies gilt selbst dann, wenn
das nationale Recht insoweit über die Anforderungen der Konvention hinausgeht. 397
104
389
Für letzteres EGMR No. 11152/84, A 148, § 44 – Ciulla; No. 33343/96, §§ 268–270 – Pantea
(2003).
390
EGMR No. 29462/95, Rep. 2000-XII, § 92 – Rehbock; No. 73281/01, § 85 – Gulub Atanasov
(2008).
391
EGMR No. 40063/98, §§ 133–138 – Mitev (2004).
392
EGMR No. 49872/11, § 286 – Tymoshenko (2013).
393
Daher kommt ein Verstoß gegen Art. 5 Abs. 5 EMRK vor allem dann in Betracht, wenn die
Konvention nicht Bestandteil des nationalen Rechts ist, vgl. z. B. EGMR No. 39474/98, Rep. 2002-III,
§ 88 – D. G. v. Irland.
394
EGMR No. 59334/00, § 195 – Chitayev u. Chitayev (2007).
395
BGH III ZR 212/63 v. 10. 1. 1966, BGHZ 45, 46 (49–52); III ZR 118/64 v. 31. 1. 1966, BGHZ
45, 58 (65); III ZR 3/92 v. 29. 4. 1993, BGHZ 122, 268 (269 f.); OLG Frankfurt/Main 1 W 10/09 v. 4. 5.
2009, BeckRS 2009, 13811, unter II.2; LG Karlsruhe 2 O 278/11 v. 24. 4. 2012, EuGRZ 2012, 260,
Rn. 24; F. Ossenbühl/M. Cornils, Staatshaftungsrecht, 6. Aufl. 2013, 631 und 634; Herzog (Fn. 105),
235.
396
Für diese Unterscheidung schon Herzog (Fn. 105), 239 in Fn. 143.
397
Trechsel (Fn. 20), 266; Peukert, in: Frowein/Peukert, Art. 5 Rn. 149. Vgl. aus der deutschen
680
Oliver Dörr

C. Sachlicher Gewährleistungsumfang
Kap. 13
Die Verletzung von Art. 5 EMRK, ohne dass gleichzeitig auch gegen nationales Recht
verstoßen wird, genügt jedoch, 398 so dass ein nationales Entschädigungsrecht, welches
ausschließlich an die Verletzung nationalen Rechts anknüpft, den Anforderungen des
Abs. 5 nicht entspricht. 399 Ein Kausalzusammenhang zwischen der Konventionsverletzung
und dem Andauern der Freiheitsentziehung muss nicht bewiesen sein, 400 wohl
aber kann das nationale Recht die Verursachung eines materiellen oder immateriellen
Schadens zur Anspruchsvoraussetzung machen. 401 Ein Verschulden ist von Art. 5
Abs. 5 EMRK nicht gefordert. 402 In Deutschland findet zudem § 839 Abs. 3 BGB auf
den Anspruch nach Art. 5 Abs. 5 EMRK Anwendung. 403
105 Der Umfang der Ersatzpflicht bestimmt sich zunächst nach dem innerstaatlichen
Recht. Als Vorgabe ergibt sich immerhin aus der Rechtsprechung zu Art. 41 EMRK
(→ Entschädigung und Schadensersatz, Kap. 33 Rn. 19–27), dass dabei materielle wie
immaterielle Schäden zu berücksichtigen sind. Dementsprechend können Betroffene
vor deutschen Gerichten unter Berufung auf Art. 5 Abs. 5 EMRK auch Schmerzensgeld
beanspruchen. 404 Die Höhe der Entschädigung muss im Ergebnis der Bedeutung des
verletzten Rechts und den konkreten Umständen seiner Verletzung angemessen sein,
sie unterliegt einer reinen Missbrauchskontrolle des Gerichtshofs. 405 Hierbei zieht der
EGMR in jüngerer Zeit seine eigene Entschädigungspraxis gemäß Art. 41 EMRK als
Vergleichsmaßstab heran und beurteilt innerstaatliche Entschädigungssummen, die
erheblich dahinter zurück bleiben, als unzureichend. 406
105
106 Der Schadensersatzanspruch ist – gestützt auf eine nationale Norm oder auf Art. 5
Abs. 5 EMRK selbst – vor innerstaatlichen Instanzen nach Maßgabe nationalen Verfahrensrechts
geltend zu machen. Dabei kann die erforderliche Verletzung des Art. 5
Abs. 1–4 EMRK ausdrücklich oder implizit durch das nationale Gericht selbst festgestellt
werden, 407 oder aber der Anspruchssteller bezieht sich auf ein vorangegangenes
106
Praxis z. B. BGH III ZR 181/69 v. 14. 7. 1971, BGHZ 57, 33 (38); III ZR 3/92 v. 29. 4. 1993, BGHZ 122,
268 (270); BGH III ZR 183/05 v. 18. 5. 2006, NVwZ 2006, 960, Rn. 11.
398
Vgl. die Beispielsfälle EGMR No. 11209/84 u. a., A 145-B, § 67 – Brogan u. a. (Pl.); No. 12244/86
u. a., A 182, § 46 – Fox u. a.; No. 27267/95, Rep. 1999-I, § 69 – Hood (GK); No. 53236/99, § 73 – Waite
(2002). S. auch BGH III ZR 118/64 v. 31. 1. 1966, BGHZ 45, 58 (64). Ebenso schon Herzog (Fn. 105),
237.
399
Vgl. EGMR No. 29462/95, Rep. 2000-XII, § 91 f. – Rehbock; No. 37555/97, Rep. 2001-X, § 51 –
O’Hara; No. 56003/00, §§ 119 f. – Aşan (2007); Nos. 17019/02 u. 30070/02, § 46 – I·pek u. a. (2009).
400
Vgl. EGMR No. 59512/00, § 51 – Blackstock (2005).
401
EGMR No. 12535/86, A 185-A, § 38 – Wassink; No. 9647/02, § 20 – Shilyayev (2005).
402
BGH III ZR 118/64 v. 31. 1. 1966, BGHZ 45, 58 (65–68); III ZR 3/92 v. 29. 4. 1993, BGHZ 122,
268 (278); BGH III ZR 183/05 v. 18. 5. 2006, NVwZ 2006, 960, Rn. 12; OLG Schleswig 11 W 23/01
v. 26. 11. 2001, NVwZ-Beil I/2002, 118.
403
OLG München 1 W 1314/06 v. 10. 8. 2006, NJW 2007, 1986 (1987); OLG Naumburg 4 W 20/04
v. 3. 8. 2004, NJW 2005, 514 (515).
404
BGH III ZR 3/92 v. 29. 4. 1993, BGHZ 122, 268 (279–282); OLG Schleswig 11 W 23/01 v.
26. 11. 2001, NVwZ-Beil I/2002, 118 (119); LG Karlsruhe 2 O 278/11 v. 24. 4. 2012, EuGRZ 2012,
260, Rn. 50.
405
Vgl. z. B. EGMR No. 46750/99 – Attard (2000); No. 9647/02, § 21 – Shilyayev (2005).
406
Vgl. z. B. EGMR No. 2474/06, §§ 22, 30 – Ganea (2011): umgerechnet 63 Euro für drei Tage
unzulässige Untersuchungshaft.
407
Vgl. EGMR No. 24952/94, §§ 32, 61 – N. C. v. Italien (2001); No. 9411/05, § 30 – Danev (2010);
BGH III ZR 118/64 v. 31. 1. 1966, BGHZ 45, 58 (64); OLG Frankfurt/Main 1 W 10/09 v. 4. 5. 2009,
BeckRS 2009, 13811, unter II.2.
Oliver Dörr 681

Kap. 13
Freiheit der Person
Verfahren vor dem EGMR. Die Gestaltung des innerstaatliche Klageverfahrens überprüft
der EGMR ebenfalls am Maßstab von Art. 5 Abs. 5: So dürfen z. B. die Beweisanforderungen
in Bezug auf einen vom Betroffenen erlittenen immateriellen Schaden
nicht übermäßig formalistisch gehandhabt werden, um die Wirksamkeit des Entschädigungsanspruchs
nicht zu untergraben. 408
106a In Deutschland ist der Anspruch aus Art. 5 Abs. 5 EMRK gemäß § 40 Abs. 2 Satz 1
VwGO vor den ordentlichen Gerichten zu erheben, und zwar gegen denjenigen Hoheitsträger,
dessen Hoheitsgewalt bei der rechtswidrigen Freiheitsentziehung ausgeübt
wurde. 409 Die sachliche Zuständigkeit liegt ausschließlich beim Landgericht analog
§ 71 Abs. 2 Nr. 2 GVG. 410 Die Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind, selbst
wenn sie über die Rechtmäßigkeit der Abschiebungshaft zu befinden haben, ebensowenig
zuständig wie die Strafvollstreckungskammern. 411 Für die Verjährung gelten
die allgemeinen deliktsrechtlichen Regeln, jetzt also § 199 Abs. 2 und 3 BGB. 412 Da er
rechtswidriges staatliches Handeln, aber kein Verschulden erfordert, ähnelt der Anspruch
im System des deutschen Staatshaftungsrechts typologisch dem aufopferungsgleichen
Eingriff. 413
106a
107 Der Text des GG kennt eine vergleichbare Schadensersatzgewährleistung nicht,
wenngleich in den Beratungen des Parlamentarischen Rats noch an eine Staatshaftungsnorm
mit Grundrechtscharakter gedacht war. 414 Allerdings geht die Verfassung
in Art. 34 GG davon aus, dass auf der Ebene des einfachen Gesetzes ein Haftungsanspruch
des Einzelnen für schuldhaftes Fehlverhalten von Amtsträgern besteht. In diesem
Sinne enthält die Norm auch eine institutionelle Garantie der Staatshaftung. 415
Von dieser verfassungsrechtlich vorausgesetzten, jedoch nicht näher ausgeformten
Haftung sind auch Verstöße gegen Art. 2 Abs. 2 Satz 2, 104 GG umfasst.
107
108 Daneben tritt der ungeschriebene allgemeine Aufopferungsanspruch, der dem Einzelnen
für – auch rechtswidrige 416 – Eingriffe in die Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 GG
eine angemessene Entschädigung bringt. Der im Richterrecht entwickelte Anspruch
greift – im vorliegenden Zusammenhang – ein, wenn in die Freiheit der Person durch
hoheitlichen Zwang zum Wohle der Allgemeinheit eingegriffen wird. 417 Das außerdem
vom Einzelnen zu erbringende »Sonderopfer« ist durch die Rechtswidrigkeit des Ein-
108
408
EGMR No. 9411/05, §§ 34 f. – Danev (2010).
409
OLG Hamm 15 W 313/02 v. 21. 10. 2002, NVwZ-Beil. I/2003, 40.
410
OLG Schleswig 11 W 23/01 v. 26. 11. 2001, NVwZ-Beil I/2002, 118 (119).
411
OLG Hamm 15 W 313/02 v. 21. 10. 2002, NVwZ-Beil. I/2003, 40; OLG München 1 Ws 289/95
v. 5. 7. 2005, NStZ-RR 1996, 125 (126).
412
Früher § 852 BGB, vgl. BGH III ZR 118/64 v. 31. 1. 1966, BGHZ 45, 58 (75 f.), gebilligt durch
BVerfG (K) 1 BvR 414/04, NJW 2005, 1567 f.
413
Ossenbühl/Cornils (Fn. 395), 634; R. Streinz, Primär- und Sekundärrechtsschutz im Öffentlichen
Recht, in: VVDStRL 61 (2002), 300 (312 f.).
414
Vgl. JöR NF 1 (1951), 324–328.
415
Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 34 Rn. 13 und 87; v. Danwitz, in: v. Mangoldt/Klein/Starck,
GG, Art. 34 Rn. 43.
416
Ossenbühl/Cornils (Fn. 395), 135 f.; Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 674 und Art. 34
Rn. 56; H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, § 28 Rn. 4; Depenheuer, in: v. Mangoldt/Klein/Starck,
GG, Art. 14 Rn. 486.
417
Im Einzelnen Ossenbühl (Fn. 395), 134–136.
682
Oliver Dörr

C. Sachlicher Gewährleistungsumfang
Kap. 13
griffs indiziert. 418 Der Aufopferungsanspruch umfasst eine angemessene Entschädigung
für die erlittenen Vermögensschäden, dagegen werden immaterielle Schäden
nicht ausgeglichen. 419 Er wird durch gesetzlich geregelte Ansprüche, darunter jenem
aus Art. 5 Abs. 5 EMRK und solchen nach dem Gesetz über die Entschädigung für
Strafverfolgungsmaßnahmen (StrEG), verdrängt. 420 Allerdings handelt es sich beim
allgemeinen Aufopferungsanspruch nicht wirklich um einen verfassungskräftigen Anspruch.
Zwar wird seine theoretische Grundlage, der Aufopferungsgedanke als solcher,
häufig auf der Verfassungsebene gesehen, 421 der konkrete Entschädigungsanspruch
aber erhält seine – richterrechtliche – Ausformung als Institut des einfachen
Rechts 422 und wird als solches in der Praxis geltend gemacht. 423
109 Dem materiellen Grundrecht (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) selbst ist ein Entschädigungsanspruch
nicht zu entnehmen, da die (noch) herrschende Grundrechtsdogmatik
den grundrechtlichen Abwehranspruch auf Unterlassung und Beseitigung des Eingriffs
beschränkt 424 und einen allgemeinen Haftungsanspruch bei rechtswidrigen
Grundrechtseingriffen ablehnt. 425 Ein kompensatorischer Entschädigungsanspruch
wird den Grundrechten dann nur als »mittelbare Grundrechtsberechtigung« entnommen,
die erst in Gestalt ergänzender Normen des einfachen Rechts konkrete Rechtswirkungen
entfalten kann. 426 Immerhin aber ist der Schutzauftrag des Freiheitsgrundrechts
bei der Auslegung und Anwendung der einfachgesetzlichen Vorschriften über
Schadensersatz und Schmerzensgeld hinreichend zu berücksichtigen und angemessen
zu gewichten: Das wird die Zuerkennung von Schmerzensgeld als Ausgleich der immateriellen
Schäden regelmäßig dann erfordern, wenn es für die freiheitsentziehende
Maßnahme bereits an einer passenden Rechtsgrundlage fehlte. 427
109
418
Ossenbühl/Cornils (Fn. 395), 136; Depenheuer, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG I, Art. 14
Rn. 486.
419
Maurer (Fn. 416), § 28 Rn. 15; Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 677 und Art. 34 Rn. 58;
kritisch dazu z. B. Ossenbühl/Cornils (Fn. 395), 147 f.
420
Ossenbühl/Cornils (Fn. 395), 149; kritisch Maurer (Fn. 416), § 28 Rn. 6; OLG Frankfurt/Main
1 W 10/09 v. 4. 5. 2009, BeckRS 2009, 13811, unter II.4a.
421
Z. B. von Ossenbühl/Cornils (Fn. 395), 130; Maurer (Fn. 416), § 28 Rn. 1.
422
Ebenso Ossenbühl/Cornils (Fn. 395), 131; Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 34 Rn. 40.
423
Grundlegend BGH III ZR 208/51 v. 19. 2. 1953, BGHZ 9, 83.
424
M. Sachs, in: Stern, Staatsrecht III/1, 671–682; W. Höfling, Primär- und Sekundärrechtsschutz
im Öffentlichen Recht, in: VVDStRL 61 (2002), 260 (269–273).
425
Deutlich BVerfG (K) 1 BvR 2068/93, NVwZ 1998, 271 (272); (K) 1 BvR 1359/05, NJW 2006,
1580; Bonk, in: Sachs, GG, Art. 34 Rn. 43 m. w. N.; A. Gromotisaris, Die staathaftungsrechtliche Dimension
der Grundrechte, DÖV 2006, 288 (294); M. Breuer, Staatshaftung für judikatives Unrecht,
2011, 127–143. Für einen grundrechtlichen Haftungsanspruch demgegenüber z. B. F. Schoch, Folgenbeseitigung
und Wiedergutmachung im Öffentlichen Recht, VerwArch. 79 (1988), 1 (44–49): negatorischer
und restitutorischer Beseitigungsanspruch; ders., Effektuierung des Sekundärrechtsschutzes.
Zur Überwindung des Entwicklungsrückstands des deutschen Staatshaftungsrechts, Die Verwaltung
34 (2001), 261 (274 f.); U. Hösch, Staatshaftung und Aufopferung, DÖV 1999, 192 (193–197); D. Röder,
Die Haftungsfunktion der Grundrechte, 2002, insbes. 199–318; Stelkens, Staatshaftungsreform
im Mehrebenensystem, DÖV 2006, 770 (773). Offener auch BVerfG (K) 1 BvR 414/04, NJW 2005,
1567.
426
Höfling (Fn. 424), 273; ders., in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen
des Verwaltungsrechts, Bd. III, 2009, § 51 Rn. 87. Zum Konzept der »mittelbaren Grundrechtsberechtigungen«
auch Sachs (Fn. 424), 597 ff.
427
Vgl. BVerfG (K) 1 BvR 2853/08, NJW 2010, 433, Abs. 21–25.
Oliver Dörr 683

B. Strukturvergleich
Kap. 16
B. Strukturvergleich
I. Verortung der Gewährleistungen
15 Der Schutz des Privat- und Familienlebens wird in der EMRK in einem einheitlichen
Grundrecht zusammengefasst. Art. 8 EMRK gewährleistet ausdrücklich einen Anspruch
auf Achtung des Privatlebens, des Familienlebens, der Wohnung und des Briefverkehrs,
wobei sich diese vier Bereiche nicht in jeder Hinsicht eindeutig voneinander
abgrenzen lassen und Überschneidungen aufweisen. 113 Demgegenüber erfasst das GG
den Schutz des Privat- und Familienlebens durch eine Reihe unterschiedlicher Grundrechte.
Dabei finden Ehe und Familie einen besonderen Schutz in Art. 6 GG. Darüber
hinaus sind die Unverletzlichkeit der Wohnung in Art. 13 GG und das Brief-, Post- und
Fernmeldegeheimnis in Art. 10 GG garantiert. Einen ausdrücklichen grundrechtlichen
Schutz der »Privatsphäre« kennt das GG ebensowenig wie zahlreiche andere mitgliedstaatliche
Verfassungen. 114 Insoweit bemüht die Rechtsprechung des BVerfG Art. 2
Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG, denen sie nicht nur ein so genanntes allgemeines Persönlichkeitsrecht
entnimmt, sondern durch die sie einen umfassender angelegten
unantastbaren Bereich privater Lebensgestaltung geschützt sieht, der der Einwirkung
der öffentlichen Gewalt grundsätzlich entzogen ist. 116 Damit ist grundgesetzlich der
Schutz der Privatsphäre des Einzelnen gewährleistet. Die jeweils andere textuelle Verortung
der Gewährleistungen in EMRK und GG bringt unterschiedliche Wahrnehmungen
der Gefährdung grundrechtlich geschützter Güter zum Ausdruck. Sie entfaltet
darüber hinaus auch Bedeutung für Inhalt und Gewicht der jeweiligen Grund- und
Menschenrechte, insbesondere im Hinblick auf die zwischen ausdrücklich formulierten
und interpretatorisch abgeleiteten Gewährleistungen bestehenden Unterschiede.
15
II. Stellenwert der Gewährleistungen innerhalb der Grundrechtskataloge
16 Das GG stellt vom Wortlaut her spezifische Ausprägungen der Privatsphäre in den
Vordergrund und verwendet den (Ober-) Begriff der Privatsphäre selbst nicht. Gelegentlich
findet sich dieser Begriff allerdings in der Rechtsprechung des BVerfG. 117 Dies
gilt besonders für den Schutz der »räumlichen Privatsphäre« 118 , der nach seiner geschichtlichen
Entwicklung 119 in engem Zusammenhang mit der freien Entfaltung der
Persönlichkeit steht. 120 Nach Auffassung des BVerfG soll Art. 13 GG dem Einzelnen
einen »elementaren Lebensraum« 121 gewährleisten, innerhalb dessen er das Recht hat,
16
113
Frowein, in: Frowein/Peukert, Art. 8 Rn. 1; Wildhaber/Breitenmoser, in: IK-EMRK, Art. 8
Rn. 1; A. W. Heringa/L. Zwaak, in: van Dijk/van Hoof/van Rijn/Zwaak, 664 f.; Harris/O’Boyle/
Warbrick, 303; Grabenwarter/Pabel, § 22 Rn. 1.
114
Grabenwarter/Pabel, § 22 Rn. 2.
115
Vgl. dazu statt aller Dreier, in: Dreier, GG, Art. 2 I Rn. 68 f.
116
BVerfGE 35, 202 (219); 72, 155 (170); 82, 236 (269); 90, 263 (270).
117
BVerfGE 101, 361 (382).
118
BVerfGE 65, 1 (40).
119
Herdegen, in: BK GG, Art. 13 Rn. 4 ff.
120
Pieroth/Schlink, Rn. 945.
121
BVerfGE 42, 212 (219); 51, 97 (110).
Thilo Marauhn/Judith Thorn 885

Kap. 16
Privat- und Familienleben
»in Ruhe gelassen zu werden« 122 . Während der Begriff der »Privatsphäre« kaum in
Zusammenhang mit dem Schutz der Individualkommunikation nach Art. 10 GG verwendet
wird, hat die Rechtsprechung auf der Grundlage des allgemeinen Persönlichkeitsrechts
ein relativ weitreichendes Recht des Einzelnen entwickelt, sich »zurückzuziehen,
abzuschirmen, für sich und allein zu bleiben« 123 . Dabei unterscheidet das
BVerfG zwischen der dem staatlichen Zugriff vollständig entzogenen Intimsphäre 124
und der (übrigen) Privatsphäre, in die unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
eingegriffen werden darf. 125 Verfassungspolitisch fällt auf, dass die gesellschaftliche
Sensibilität – gemessen an einschlägigen Debatten in den Medien – im
Hinblick auf den (verfassungsrechtlichen) Schutz der Privatsphäre jenseits der Art. 10
und 13 GG sowie des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung weniger ausgeprägt
zu sein scheint als beispielsweise in den Vereinigten Staaten oder in Großbritannien.
Dadurch werden bestimmte Bedrohungsszenarien weniger intensiv wahrgenommen
und weniger plakativ in der öffentlichen Auseinandersetzung problematisiert.
Das mag auch mit der uneinheitlichen Positivierung des Schutzes der
Privatsphäre im GG zusammenhängen. Selbst die Verfassungsrechtler scheinen sich
der Komplexität und der Sensibilität der Privatsphäre nicht immer vollumfänglich bewusst
zu sein, erörtern doch nur wenige verfassungsrechtliche Lehrbücher die einschlägigen
Grundrechte insgesamt aus dieser Perspektive. 128 Demgegenüber besitzt
die EMRK mit dem zwar knapp, aber doch plakativ formulierten Art. 8 EMRK jedenfalls
das Potenzial, die »Botschaft« eines umfassenden Schutzes privater Lebensgestaltung
gegenüber dem Staat auch nach außen zu »transportieren«. Die deutsche
Debatte könnte gegebenenfalls von der umfassenderen Perspektive der EMRK und
daraus resultierenden Impulsen profitieren.
17 Der umfassenden Gewährleistung der Privatsphäre durch Art. 8 EMRK kommt darüber
hinaus eine lückenfüllende Funktion zu (vgl. → Lücken der EMRK, Kap. 9
Rn. 82 ff.). So sind einige Kommentatoren in Ermangelung einer ausdrücklichen Gewährleistung
der körperlichen Unversehrtheit in der EMRK der Ansicht, dass das
Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen über seinen Körper notwendiger Bestandteil
des Privatlebens sei. Schutzgut soll insoweit die physische und psychische Integrität
des Einzelnen sein. 129 Damit kann Art. 8 EMRK in denjenigen Fällen einer Beeinträchtigung
der körperlichen Integrität Bedeutung erlangen, 130 die nicht die für Art. 3
17
122
BVerfGE 27, 1 (6); 103, 142 (150).
123
Pieroth/Schlink, Rn. 394.
124
BVerfGE 38, 312 (320). Zur Intimsphäre als Wesensgehalt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts
vgl. BVerfGE 80, 367 (373 f.).
125
Pieroth/Schlink, Rn. 396.
126
Zur intensiven Debatte über die Integration biometrischer Daten in Ausweispapiere vgl. B. Roy,
A Case against Biometric National Identification Systems (NIDS) – »trading-off« Privacy without
getting Security, WRLSI 19 (2005), 45 und F. Dumortier, L’utilisation de la biométrie et des RFIDs
dans le cadre de l’espace européen de liberté, de sécurité et de justice, ERA-Forum 9 (2009), 543.
127
Für die dt. Debatte vgl. statt aller G. Saeltzer, Sind diese Daten personenbezogen oder nicht?,
DuD 2004, 218 und G. Hornung, Der Personenbezug biometrischer Daten, DuD 2004, 429.
128
Besonders deutlich J. Ipsen, Staatsrecht II, Grundrechte, 15. Aufl. 2012, 73 ff. (§ 6 ist überschrieben
mit »Der Schutz der Privatsphäre«).
129
K. Reid, A Practitioner’s Guide to the ECHR, 1998, 323.; s. a. Pätzold, in: Karpenstein/Mayer,
Art. 8 Rn. 7.
130
Vgl. auch Art. 2 EMRK.
886
Thilo Marauhn/Judith Thorn

B. Strukturvergleich
Kap. 16
EMRK erforderliche Schwere erreichen und/oder gleichzeitig die Missachtung der betroffenen
Person zum Ausdruck bringen (→ Das Verbot von Folter, Kap. 11 Rn. 143). 131
Auf der Ebene des GG wird demgegenüber der Schutz der körperlichen Unversehrtheit
umfassend durch Art. 2 Abs. 2 GG gewährleistet. 132 Zwei Besonderheiten verdienen
besondere Beachtung: zum einen das Problem der sexuellen Selbstbestimmung,
das der EGMR Art. 8 EMRK zuordnet und das BVerfG in Art. 2 Abs. 1 i. V. m. 1 Abs. 1
GG verortet; 133 zum anderen kommt Art. 8 EMRK auch in den Abtreibungsfällen
Bedeutung zu, soweit es um das Recht der Frau auf Selbstbestimmung über ihrer eigenen
Körper geht, 134 eine Rechtsfrage, die das BVerfG zunächst der allgemeinen Handlungsfreiheit
(Art. 2 Abs. 1 GG) zugeordnet hatte, 135 in der zweiten Abtreibungsentscheidung
dann allerdings mit dem Persönlichkeitsrecht der Frau in Verbindung brachte
(Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG). 136
18 Ganz anders gelagerte strukturelle Unterschiede lassen sich beim Schutz des Familienlebens
ausmachen. Das GG schützt zunächst Ehe und Familie in Art. 6 Abs. 1 GG.
Demgegenüber unterscheidet die EMRK zwischen dem in Art. 8 EMRK gewährleisteten
Familienleben, das damit dezidiert in den (freiheits- und abwehrrechtlichen) Kontext
des Privatlebens gestellt wird, und dem in Art. 12 EMRK enthaltenen Recht auf
Eheschließung. Auch im Übrigen fällt auf, dass Art. 6 GG umfassender angelegt ist als
Art. 8 EMRK. So ist das Elternrecht, das in Art. 2 ZP im Zusammenhang mit dem
Recht auf Bildung gewährleistet wird, in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG enthalten. Auch stellt
Art. 6 GG den Aspekt positiver Verpflichtungen des Staates viel stärker in den Vordergrund
als Art. 8 EMRK dies tut. Art. 6 Abs. 4 und 5 GG mit dem Anspruch der Mutter
auf Schutz und Fürsorge der Gemeinschaft und Art. 6 Abs. 5 GG mit dem Anspruch
des Kindes nicht miteinander verheirateter Eltern auf Verbesserung der Bedingungen
für seine leibliche und seelische Entwicklung und gesellschaftliche Stellung normieren
Schutz- und Teilhaberechte, die sich mit einem vergleichbaren Inhalt nicht ohne Weiteres
aus Art. 8 EMRK herleiten lassen. Jenseits dessen lassen sich Art. 6 Abs. 4 und 5
GG sowie Art. 6 Abs. 1 GG als besondere Gleichheitssätze lesen. Die unterschiedliche
Reichweite von Art. 6 GG und dem Schutz des Familienlebens in Art. 8 EMRK erklärt
18
131
Vgl. auch Naismith, Privat and Family Life, Home and Correspondence, in: M. de Salvia/M. E.
Villiger, The Birth of European Human Rights Law, 1998, 150.
132
Grundlegend G. Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, 1987.
133
BVerfGE 47, 46 (73); 96, 56 (61); 101, 361 (382); differenzierend Dreier, in: Dreier, GG, Art. 2 I
Rn. 25.
134
Zur Frage, ob das ungeborene Leben durch Art. 2 Abs. 1 Satz 1 EMRK geschützt ist und ob den
Staat eine entsprechende Schutzpflicht trifft, vgl. ablehnend H. Guradze, Die Europäische Menschenrechtskommission,
1968, Art. 2 Z iff. 2; aus neuerer Zeit P. Szczekalla, Die sogenannten grundrechtlichen
Schutzpflichten im deutschen und europäischen Recht, 2002, 734 ff. Ablehnend dazu, ob Art. 8
EMRK für Abtreibungsfälle relevant ist EKMR No. 6959/75, DR 5, 103 – Brüggemann u. Scheuten
(Pl.); differenzierend EGMR No. 5410/03, Rep. 2007-I, §§ 104, 112, 117–118 – Tysią c.
135
BVerfGE 39, 1 (43): »Bei einer Orientierung an Art. 1 Abs. 1 GG muss die Entscheidung zugunsten
des Vorrangs des Lebensschutzes für die Leibesfrucht vor dem Selbstbestimmungsrecht der
Schwangeren fallen. Diese kann durch Schwangerschaft, Geburt und Kindeserziehung in manchen
persönlichen Entfaltungsmöglichkeiten beeinträchtigt sein.«
136
BVerfGE 88, 203 (254): »Als vom Lebensrecht des Ungeborenen berührte Rechtsgüter kommen
dabei – ausgehend vom Anspruch der schwangeren Frau auf Schutz und Achtung ihrer Menschenwürde
(Art. 1 Abs. 1 GG) – vor allem ihr Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2
Abs. 2 GG) sowie ihr Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) in Betracht.«
Thilo Marauhn/Judith Thorn 887

Kap. 16
Privat- und Familienleben
sich u. a. daraus, dass auf der Ebene der EMRK keine »Familienpolitik« im eigentlichen
Sinne betrieben werden kann, was für die grundgesetzliche Ebene natürlich anders zu
beurteilen ist. Der grundgesetzliche Gesetzgeber kann schützend und fördernd eingreifen
und insbesondere haushaltswirksame Maßnahmen zugunsten der Familie beschließen.
Den familienpolitischen Implikationen von Gemeinschaftsrechtsakten entspricht
es auch, dass die GRC – im Unterschied zur EMRK – den sozioökonomischen
Aspekten des Familienlebens Rechnung trägt (Art. 33 GRC). So kritisch mancher
Kommentator das gesamte Kapitel über Solidarität und damit auch den hier zu erörternden
besonderen sozioökonomischen Schutz des Familienlebens aus grundrechtlicher
Perspektive bewerten mag, 137 die Thematik liegt der EU nicht zuletzt wegen ihrer
nach wie vor wesentlichen wirtschaftspolitischen Ausrichtung näher als die in Anlehnung
an Art. 8 und 12 EMRK formulierten überkommenen Gewährleistungen der
Art. 7 und 9 GRC.
19 In Anbetracht des Wortlauts von Art. 8 EMRK, insbesondere der vier einander überlappenden
Garantiebereiche, aber auch der damit verbundenen umfassenden Gewährleistung
eines Freiheitsraums des Einzelnen als Grundlage der freien Persönlichkeitsentfaltung,
ist diese Bestimmung der EMRK besonders geeignet, neuen Gefährdungslagen
durch eine entsprechende Interpretation des Schutzbereichs Rechnung zu tragen.
Dies war schon der Kommission und ist heute dem Gerichtshof intensiv bewusst und
wurde und wird von beiden genutzt. Zu den prägnantesten Beispielen gehört insoweit
sicherlich die grund- und menschenrechtliche Dimension des Umweltschutzes
(→ Rn. 32). Es lassen sich aber auch weitere Bereiche nennen, in Anlehnung an die
schon erläuterten neueren Bedrohungen im Bereich der elektronischen Datenverarbeitung,
des Internet, der technischen Möglichkeiten der Wohnraumüberwachung und
zahlreicher weiterer staatlicher Begehrlichkeiten im Hinblick auf die Privatsphäre des
Einzelnen (→ Rn. 30 f.). Allerdings ist Art. 8 EMRK weder nach der systematischen
Stellung noch nach seinem Inhalt ein oder gar »das« Auffanggrundrecht der EMRK
(→ Lücken der EMRK, Kap. 9 Rn. 82). Anders als das GG, dessen Art. 2 Abs. 1 GG
eine – wenn auch nicht unumstrittene 138 – durch das BVerfG entwickelte Grundlage
zur Entwicklung eines lückenlosen Grundrechtsschutzes bietet, gewährleistet die
EMRK keinen umfassenden Grund- und Menschenrechtsschutz. Trotzdem ist und
bleibt die dem Art. 8 EMRK innewohnende Dynamik bemerkenswert 139 und verspricht
auch für die Zukunft, dass die EMRK jedenfalls im Hinblick auf den Schutz der
Privatsphäre anpassungsfähig bleiben wird. Der Auffangcharakter wird von der
Rechtsprechung vor allem dadurch vermieden, dass stets ein möglichst direkter Bezug
zu den einschlägigen Gewährleistungen hergestellt werden muss. Im Umweltschutz
19
137
Vgl. etwa R. Knöll, Die Charta der Grundrechte der Europäischen Union – Inhalte, Bewertung
und Ausblick, NVwZ 2001, 392 (394).
138
S. dazu Murswiek, in: Sachs, GG, Art. 2 Rn. 42 ff. m. w. N.
139
Instruktiv J. Frowein, Die evolutive Auslegung der EMRK, in: T. Marauhn (Hrsg.), Recht, Politik
und Rechtspolitik in den internationalen Beziehungen, 2005, 1 (6 ff.).
888
Thilo Marauhn/Judith Thorn

B. Strukturvergleich
Kap. 16
war dies zunächst die ausdrücklich durch Art. 8 EMRK geschützte Wohnung, 140 später
allgemeiner das Privatleben. 141
III. Grundrechtsdimensionen
20 Art. 8 EMRK ist nicht nur wegen der auf den Schutzbereich bezogenen Dynamik bemerkenswert.
Auch in Bezug auf die Grundrechtsdimensionen hat die Auslegung dieser
Vorschrift in der Straßburger Spruchpraxis eine beachtliche Entwicklung erfahren.
Ausgangspunkt ist der Wortlaut der Vorschrift. Es ist dort nicht nur vom »Recht auf«
die genannten Garantiebereiche die Rede, sondern vom »Recht auf Achtung« (»right
to respect«/»droit au respect«) des Privat- und Familienlebens sowie der Wohnung und
des Briefwechsels (zur Entstehungsgeschichte → Rn. 6). Diese Formulierung kann man
zwar als »umständlich« charakterisieren. 142 Abgesehen davon kann sie jedoch auch
den Ausgangspunkt 143 für eine über die abwehrrechtliche Dimension hinausgehende
Auslegung des Art. 8 EMRK bilden. Eine solche Auslegung ändert jedenfalls grundsätzlich
nichts daran, dass der »wesentliche Zweck des Artikels« 144 darin besteht, den
Einzelnen gegenüber willkürlichen Eingriffen in sein Privat- und Familienleben zu
schützen, also in der abwehrrechtlichen Dimension und der darauf beruhenden negativen
Verpflichtung. 145 Daneben tritt jedoch – heute unstreitig – eine positive Verpflichtung
der Konventionsstaaten. 146 Aufbauend auf der vom EGMR dem Art. 8
EMRK entnommenen allgemeinen Verpflichtung, sinnvolle und angemessene Maßnahmen
zur Sicherung der durch diese Vorschrift gewährleisteten Rechte des Einzelnen
zu ergreifen, 147 hat der Gerichtshof Leistungspflichten des Staates beispielsweise
zur Gleichstellung von ehelichen und nichtehelichen Kindern 148 und zur Anerkennung
von Geschlechtsänderungen 149 abgeleitet. Nicht anerkannt hat der EGMR dagegen das
20
140
EGMR No. 16798/90, A 303-C, § 58 – López Ostra. In No. 9310/81, A 172, § 40 – Powell u.
Rayner heißt es: »the quality of [each] applicant’s private life and the scope for enjoying the amenities
of his home [had] been adversely affected«. Vgl. hierzu aber auch den Text von Art. 1 ZP: »peaceful
enjoyment of his possessions«.
141
In EGMR Nos. 21825/93 u. 23414/94, Rep. 1998-III, § 96 – McGinley u. Egan ging es um Belastungen
am Arbeitsplatz durch Atomversuche.
142
So etwa Grabenwarter/Pabel, § 22 Rn. 1; Frowein, in: Frowein/Peukert, Art. 8 Rn. 1. Vgl. aber
auch EGMR No. 9532/81, A 106, § 37 – Rees (Pl.).
143
Zur Bedeutung des Wortlauts für die Gewährleistungsdimensionen vgl. auch Wildhaber/Breitenmoser,
in: IK-EMRK, Art. 8 Rn. 1 u. 35; Frowein, in: Frowein/Peukert, Art. 8 Rn. 1; s. a. EGMR
No. 9532/81, A 106, § 37 – Rees (Pl.).
144
Deutlich Grabenwarter/Pabel, § 22 Rn. 1.
145
Das betont etwa EGMR No. 6833/74, A 31, § 31 – Marckx (Pl.).
146
Schon im Fall Marckx greift der EGMR diese Verpflichtung auf, No. 6833/74, A 31, § 31 –
Marckx (Pl.). Zu den Einzelheiten → Rn. 103.
147
EGMR No. 9532/81, A 106, § 37 – Rees (Pl.); No. 9310/81, A 172, § 41 – Powell u. Rayner;
No. 14967/89, Rep. 1998-I, § 58 – Guerra u. a. (GK).
148
Hierzu und zu vergleichbaren dem Recht auf Achtung des Familienlebens entnommenen Pflichten
vgl. EGMR No. 6833/74, A 31, § 45 – Marckx (Pl.); No. 9697/82, A 112, § 74 – Johnston u. a. (Pl.);
No. 31871/96, Rep. 2003-VIII, § 86 – Sommerfeld (GK); zu Fragen der erbrechtlichen Gleichstellung
nichtehelicher Kinder vgl. EGMR No. 3545/04 – Brauer (2009).
149
Einschlägig ist insoweit das Recht auf sexuelle Selbstbestimmung; vgl. EGMR No. 25680/94,
§§ 51 ff. – I v. Vereinigtes Königreich (GK) (2002); No. 28957/95, Rep. 2002-VI, §§ 71 ff. – Goodwin
(GK).
Thilo Marauhn/Judith Thorn 889

Kap. 16
Privat- und Familienleben
Recht eines anonym geborenen Kindes auf Kenntnis der persönlichen Herkunft. 150
Daneben treten vom Gerichtshof ebenfalls anerkannte Schutzpflichten, einerseits im
Zusammenhang mit Umweltbelastungen (→ Rn. 32, 103), 151 andererseits aber auch das
Recht am eigenen Bild gegenüber Veröffentlichungen in der Presse und in anderen
Medien. 152 Schließlich entnimmt der EGMR dem Recht auf Achtung des Familienlebens
eine Reihe von Verfahrensgarantien, 153 um die häufig zu irreversiblen Entscheidungen
führenden Verfahren fair zu gestalten. 154
21 Die deutsche Rechtsprechung zu den einschlägigen grundgesetzlichen Garantien
stellt ebenfalls – mit gewissen Abweichungen im Hinblick auf Art. 6 GG (zur Institutsgarantie
sogleich → Rn. 22) 155 – die abwehrrechtliche Dimension in den Vordergrund.
Dies gilt offensichtlich für das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis des
Art. 10 GG. Allerdings ist hier auch eine staatliche Pflicht zum Schutz vor Übergriffen
nichtstaatlicher Dritter anerkannt, welcher der Gesetzgeber durch den entsprechenden
Einsatz straf-, zivil- oder verwaltungsrechtlicher Instrumente Rechnung tragen
kann. 157 Dabei kommt dieser Schutzpflichtdimension insbesondere nach der Privatisierung
der Deutschen Bundespost und der Liberalisierung des Post- und Telekommunikationssektors
besondere Bedeutung zu. 158 Die Schutzpflicht ist auch im Rahmen
der so genannten Kryptokontroverse nicht zu unterschätzen. 159 Das GG selbst sieht
verfahrensrechtliche Sicherungen vor. Teilweise gehen die einfachgesetzlich vorgesehenen
Richtervorbehalte bei der Post- und Fernmeldeüberwachung aber auch darüber
hinaus. 160 Während sich im Fall von Art. 13 GG eine Reihe verfahrensrechtlicher Anforderungen
an Durchsuchungen und sonstige Eingriffe aus dem GG ergeben, ist die
Schutzpflicht eher nachrangig, wenngleich sie grundsätzlich anerkannt ist. 161 Auch im
Hinblick auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht ist eine grundrechtliche Schutzpflicht
anerkannt, 162 wobei sich die bundesverfassungsgerichtliche Judikatur ausführlich mit
dem presse- bzw. medienrechtlichen Gegendarstellungsanspruch auseinandergesetzt
21
150
EGMR No. 42326/98, Rep. 2003-III, §§ 44 ff. – Odièvre (GK).
151
Grundlegend EGMR No. 9310/81, A 172, §§ 41, 45 – Powell u. Rayner.
152
Statt aller EGMR No. 59320/00, Rep. 2004-VI, §§ 76 ff. – von Hannover (No. 1); krit. dazu Grabenwarter,
Medienfreiheit und Bildnisschutz nach der Menschenrechtskonvention, in: J. Bröhmer
u. a. (Hrsg.), FS Georg Ress, 979. Vgl. auch die neue Rspr. des EGMR Nos. 40660/08 u. 60641/08,
Rep. 2012, §§ 124 ff – von Hannover (No. 2) (GK).
153
Zu diesem Problem schon Brötel, 163 ff.; s. dazu a. EGMR No. 8978/80, A 91, § 27 – X u. Y v.
Niederlande und No. 66746/01, §§ 83, 92–95 – Connors (2004).
154
Statt aller EGMR No. 28867/03, A 290, § 55 – Keegan; No. 16424/90, A 307-B, § 87 – McMichael.
155
Vgl. auch Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 6 Rn. 30 ff.
156
Für Art. 6 Abs. 1 GG ist die abwehrrechtliche Dimension mit zahlreichen Problemen vor allem
beim Eingriffsbegriff behaftet; vgl. BVerfGE 80, 81 (92) sowie Gröschner, in: Dreier, GG, Art. 6
Rn. 123 ff. Bei Art. 10 GG ist die abwehrrechtliche Dimension unstr.: Hermes, in: Dreier, GG, Art. 10
Rn. 47; ebenso bei Art. 13 GG: Hermes, in: Dreier, GG, Art. 13 Rn. 29 ff. Zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht
vgl. Dreier, in: Dreier, GG, Art. 2 I Rn. 83 ff.
157
BVerfGE 106, 28; T. Groß, in: Friauf/Höfling, GG, Art. 10 Rn. 52 ff.
158
Vgl. nur T. Groß, Die Schutzwirkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses nach der
Privatisierung der Post, JZ 1999, 326 (327).
159
Marauhn (Fn. 96), 82.
160
S. nur §§ 100, 100b StPO und § 23 a ZFdG.
161
BVerfGE 97, 228 (265 f.).
162
Zum einfachgesetzlichen Schutzinstrumentarium vgl. H. Forkel, JuS 1988, 869 u. JuS 1989,
721.
890
Thilo Marauhn/Judith Thorn

B. Strukturvergleich
Kap. 16
hat. 163 Diesen beurteilte das Gericht als adäquat und räumte – anders als der EGMR 164
– der Pressefreiheit erhebliches Gewicht im Abwägungsvorgang ein. 165 Obwohl die
unterschiedliche Bewertung des Caroline (No. 1)-Falles für erhebliches Aufsehen gesorgt
hat, 166 stimmten beide Gerichte im Ausgangspunkt, nämlich in der schutzrechtlichen
Dimension des Persönlichkeitsrechts (und des Privatlebens), überein. Im Folgenden
haben die deutschen Gerichte ihre Rechtsprechung an die Vorgaben des EGMR
angepasst. 167 Letzterer anerkennt in neuer Rechtsprechung die sorgfältige Abwägung
zwischen dem Recht auf freie Meinungsäußerung und dem Recht auf Achtung des
Privatlebens durch die nationalen Gerichte. 168
22 Obwohl somit grundsätzlich deutliche strukturelle Parallelen zwischen den Grundrechtsdimensionen
des Art. 8 EMRK und der einschlägigen Gewährleistungen des GG
(Art. 6, Art. 10, Art. 13 und Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) auszumachen sind,
gibt es doch in zweierlei Hinsicht Unterschiede von erheblichem Gewicht. Dies gilt
zunächst für die in Art. 6 Abs. 1 GG enthaltenen Institutsgarantien von Ehe und Familie,
durch welche die gesetzgeberische Gestaltungsmacht bei der Regelung ehelicher
und familiärer Rechtsbeziehungen tendenziell stärker beschränkt wird als dies nach
der EMRK der Fall ist. Unabhängig davon, ob sie unter der Weimarer Reichsverfassung
vom Bürgertum strukturkonservativ gegen den potentiell nicht den gleichen Wertvorstellungen
verpflichteten parlamentarischen Gesetzgeber instrumentalisiert wurde
oder Ausgangspunkt der Bindung des Gesetzgebers an die Grundrechte (wie sie in
Art. 1 Abs. 3 GG positiviert wurde) ist, 169 liefert die Lehre von den Institutsgarantien
Maßstäbe zur Konkretisierung normativ auszugestaltender Schutzbereiche. Danach
ist der Gesetzgeber gehalten, nur solche Konkretisierungen vorzunehmen, die auch
dessen Bezeichnung verdienen. 170 Vor diesem Hintergrund ergeben sich nicht zuletzt
unterschiedliche Schlussfolgerungen (zwischen EMRK und GG) für den Ehebegriff,
der jedenfalls unter Rückgriff auf die Lehre von den Institutsgarantien auf der Grundlage
des GG für gleichgeschlechtliche Partnerschaften nicht zur Verfügung steht. 171
Weitere Besonderheiten ergeben sich sowohl aus dem teilhaberechtlichen als auch aus
dem gleichheitsrechtlichen Charakter weiterer Gewährleistungen des Art. 6 GG. 172
22
163
BVerfGE 63, 131 (142 f.); 73, 118 (199, 201).
164
EGMR No. 59320/00, Rep. 2004-VI, §§ 76 ff. – von Hannover (No. 1).
165
BVerfGE 97, 125 (146 ff.) – Caroline von Monaco I.
166
S. dazu nur F. A. Z. v. 2. 9. 2004, Schwarzer Mittwoch – Das Bundeskabinett schließt sich dem
»Caroline-Urteil« an, 38.
167
BVerfG 1 BvR 1602/07 u. a., www.bverfg.de; Anm. W. Hoffmann-Riem, Die Caroline II-Entscheidung
des BVerfG, Ein Zwischenschritt bei der Konkretisierung des Kooperationsverhältnisses
zwischen den verschiedenen betroffenen Gerichten, NJW 2009, 20; D. Heckmann, Bildberichterstattung
über das Privat- und Alltagsleben prominenter Personen, jurisPR-ITR 8/2008 Anm. 2.
168
EGMR Nos. 40660/08 u. 60641/08, Rep. 2012, §§ 124 ff. – von Hannover (No. 2) (GK) Anm.
S. Engels/V. Haisch, EGMR stärkt Pressefreiheit mit öffentlichem Interesse, GRUR-Prax 2012, 81
sowie M. Lehr, GRUR 2012, 750; s. a. EGMR No. 39954/08 – Axel Springer AG (GK) (2012).
169
Einen Überblick über die historischen und dogmengeschichtlichen Grundlagen der Lehre von
den Einrichtungsgarantien gibt Mager (Fn. 36), 12 ff.
170
Ipsen (Fn. 128), Rn. 153, auf M. Wolff, Reichsverfassung und Eigentum, in: Festgabe der Berliner
Juristischen Fakultät für Wilhelm Kahl, 1923, IV-1 (6) verweisend.
171
Statt aller BVerfGE 105, 313 (351). Diese Unterschiede zwischen EMRK und GG relativiert
Wolff, 727 f.
172
Vgl. dazu nur Pieroth/Schlink, Rn. 720 ff.
Thilo Marauhn/Judith Thorn 891

Kap. 16
Privat- und Familienleben
Ein zweiter, nicht ganz so gravierender Strukturunterschied hängt mit der unterschiedlichen
Verankerung von Privatleben (Art. 8 EMRK) und allgemeinem Persönlichkeitsrecht
(Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG) zusammen. Der grundgesetzliche
Bezug zur Menschenwürde ist nicht eine bloße Verstärkung des Persönlichkeitsrechts.
Vielmehr stellt sich die Frage, ob das Moment der Menschenwürde eine Grundrechtsträgerschaft
von juristischen Personen grundsätzlich ausschließt. 173 Dies würde
dann – insbesondere in Zusammenhang mit der Schutzpflichtdimension – auf der
grundgesetzlichen Ebene den Schutz des guten Rufes juristischer Personen jedenfalls
relativieren.
IV. Ausdifferenzierung von Schutzbereich und Schrankensystematik
23 Aus der grundgesetzlichen Verortung der verschiedenen, den Inhalten des Art. 8
EMRK vergleichbaren Schutzbereiche in unterschiedlichen Grundrechten ergibt sich
zwangsläufig auf dieser Ebene ein differenziertes Schrankenmodell. Dieses ist aufgrund
der Besonderheiten der normativen Verankerung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts
nochmals komplexer als die ohnehin schon aus dem Text fließenden Differenzierungen.
Die grundgesetzliche Gewährleistung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses
in Art. 10 GG unterliegt als Abwehrrecht zwei unterschiedlichen
Schranken: zum einen dem allgemeinen Gesetzesvorbehalt des Art. 10 Abs. 2 Satz 1
GG, zum anderen dem besonderen Vorbehalt zu Zwecken des Staats- und Verfassungsschutzes
nach Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG. Dass der allgemeine Gesetzesvorbehalt
ausnahmslos gilt, hat das BVerfG auch für sogenannte Sonderstatusverhältnisse klargestellt.
Auf der Grundlage des Vorbehalts des Parlamentsgesetzes lässt sich die
Schlussfolgerung ziehen, dass die materiellen Eingriffsvoraussetzungen ebenso wie
die grundlegenden Modalitäten eines Eingriffs vom parlamentarischen Gesetzgeber
selbst festgelegt werden müssen. 175 Die Staatsschutzklausel des Art. 10 Abs. 2 Satz 2
GG hat das BVerfG vor allem wegen ihrer wenig präzisen Kriterien dazu veranlasst,
im Hinblick auf Art. 79 Abs. 3 GG eine »verfassungskonforme Verfassungsauslegung«
vorzunehmen 176 und insbesondere den Begriff des »Schutzes« insoweit restriktiv auszulegen,
als sich die Gefährdungen der Verfassungsordnung oder des Staates aus nachprüfbaren
tatsächlichen Anhaltspunkten 177 ergeben müssen. Die Grenzen der Einschränkbarkeit
ergeben sich insbesondere aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip, aus
dem auch eine Pflicht zur Erfolgskontrolle der gesetzgeberischen Maßnahmen (insbesondere
bei der Bekämpfung der organisierten Kriminalität) fließt. 178 Zudem sind gerade
im Hinblick auf den Ausschluss von Benachrichtigung und Rechtsweg organisa-
23
173
Dreier, in: Dreier, GG, Art. 2 I Rn. 82.
174
BVerfGE 33, 1 (11 f.).
175
Zur Frage, ob § 88 Abs. 2 Satz 2 TKG eine hinreichende Verordnungsermächtigung für die
TKÜV darstellt, vgl. R. P. Schenke, Exekutive Rechtssetzung bei der strafprozessualen Überwachung
der Telekommunikation – Ein Verstoß gegen den strafprozessualen Vorbehalt des Gesetzes?, MMR
2002, 8 (9).
176
Vgl. Hermes, in: Dreier, GG, Art. 10 Rn. 60.
177
BVerfGE 67, 157 (179); vgl. auch BVerfGE 100, 313 (361 f.).
178
Dies betont zu Recht Hermes, in: Dreier, GG, Art. 10 Rn. 65; vgl. zum Kontext auch J. Bizer,
Praxis der TK-Überwachung, DuD 2002, 216.
892
Thilo Marauhn/Judith Thorn

B. Strukturvergleich
Kap. 16
tions- und verfahrensrechtliche Sicherungen unabdingbar. 179 Art. 13 GG enthält ein
differenziertes Schrankensystem in den Abs. 2 bis 7, das primär an Art und Intensität
des Eingriffs anknüpft. 180 Je nach Eingriffsintensität legt das GG Anforderungen an
die Form und das Verfahren des Eingriffs sowie an die jeweils erforderlichen materiellen
Gründe fest. Auch wenn die Schrankensystematik des Art. 13 GG insgesamt nicht
besonders überzeugend ist, verdienen die – allerdings unterschiedlich ausgestalteten
– Richtervorbehalte der Absätze 2 bis 5 Beachtung. 181 Danach ist jedenfalls sowohl bei
der Durchsuchung als auch beim Lausch- und Spähangriff die richterliche Anordnung
die Regel. Besondere Probleme werfen auch die Schranken des verfassungsrechtlichen
Schutzes von Ehe und Familie auf. Dabei ist zunächst festzustellen, dass Ehe und Familie
in Art. 6 Abs. 1 GG vorbehaltlos gewährleistet werden. 182 Beim Elternrecht dagegen
findet sich in Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG ein qualifizierter Gesetzesvorbehalt, zu
dem Art. 6 Abs. 3 GG eine ausdrückliche Schranken-Schranke normiert. Im Übrigen
(zu einschlägigen ausländerrechtlichen Fragestellungen → Rn. 48) ist auf kollidierendes
Verfassungsrecht abzustellen, soweit staatliche Eingriffe – jenseits der Ehe und
Familie definierenden Regelungen 183 – der Rechtfertigung bedürfen. Was schließlich
das Zusammenspiel von Schutzbereich und Schranken beim allgemeinen Persönlichkeitsrecht
betrifft, so greift zwar vom Grundsatz her die Schrankentrias des Art. 2
Abs. 1 GG. 184 Sie wird aber wegen des Zusammenspiels mit Art. 1 Abs. 1 GG erheblich
modifiziert, sodass das allgemeine Persönlichkeitsrecht im Ergebnis weniger weitreichenden
Schranken unterliegt als die allgemeine Handlungsfreiheit. 185 Nicht durchgesetzt
haben sich Versuche, das allgemeine Persönlichkeitsrecht ganz an Art. 1 Abs. 1
GG heranzuführen und seine Uneinschränkbarkeit zu konstruieren. 186 Das Verhältnismäßigkeitsprinzip
wird allerdings beim allgemeinen Persönlichkeitsrecht grundsätzlich
streng angewendet und markiert dadurch deutliche Grenzen der Einschränkbarkeit.
187 Auf der Grundlage einer sogenannten Sphärentheorie 188 gibt es in diesem
Zusammenhang Bemühungen der Rechtsprechung, den Kernbereich des Persönlichkeitsrechts,
der gelegentlich als Intimsphäre gekennzeichnet wird, absolut zu schützen.
189
179
So auch BVerfGE 100, 313 (359 ff. u. 385 ff.).
180
Vgl. dazu Hermes, in: Dreier, GG, Art. 13 Rn. 29.
181
Hermes, in: Dreier, GG, Art. 13 Rn. 31.
182
Dies betonen Pieroth/Schlink, Rn. 707.
183
Hierbei wiederum ist die Lehre von der Institutsgarantie zu berücksichtigen; vgl. dazu Mager
(Fn. 36), 195 ff.
184
Dies ist auch nach wie vor der vom BVerfG gewählte Ausgangspunkt; vgl. BVerfGE 65, 1 (44);
78, 77 (85). Es legt dann aber strengere Maßstäbe bei der Auslegung der »verfassungsmäßigen Ordnung«
an; vgl. dazu Dreier, in: Dreier, GG, Art. 2 I Rn. 86.
185
Dreier, in: Dreier, GG, Art. 2 I Rn. 86; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 2 Rn. 30; Jarass
(Fn. 57), NJW 1989, 857 (860 f.).
186
So aber etwa P. Tiedemann, Von den Schranken des allgemeinen Persönlichkeitsrechts, DÖV
2003, 74 (76 f.). Für eine Beschränkbarkeit nur durch Grundrechte anderer J. Lücke, Die spezifischen
Schranken des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und ihre Geltung für die vorbehaltlosen Grundrechte,
DÖV 2002, 93 (94 ff.).
187
Dreier, in: Dreier, GG, Art. 2 I Rn. 87.
188
Vgl. beispielsweise BVerfGE 32, 373 (378 f.); zur Sphärentheorie insgesamt R. Alexy, Theorie
der Grundrechte, 1985, 327 ff.
189
Krit. zur Tauglichkeit dieser Konstruktion Dreier, in: Dreier, GG, Art. 2 I Rn. 87 f.
Thilo Marauhn/Judith Thorn 893

Kap. 16
Privat- und Familienleben
24 Auf der Ebene von Art. 8 EMRK wird der Ausdifferenzierung von Schutzbereich
und Schranken vor allem im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung Rechnung
getragen. Unbeschadet der generellen Anwendbarkeit von Art. 8 Abs. 2 EMRK als
einheitlicher Schrankenregelung hat die Straßburger Spruchpraxis im Laufe der Jahre
eine Reihe von Fallgruppen entwickelt, 190 für die nicht nur unterschiedliche Spielräume
der Mitgliedstaaten bestehen, 191 sondern auch unterschiedliche Gewichtungen bei
der Verhältnismäßigkeitskontrolle greifen. Diese Fallgruppen orientieren sich an den
Teilbereichen des Art. 8 EMRK. Bei Eingriffen in das Privatleben geht der EGMR von
einem weiten Entscheidungsspielraum des jeweils betroffenen Staates aus. 192 Dabei
wird allerdings innerhalb dieser Fallgruppe differenziert – mit einer geringeren Kontrolldichte
bei Maßnahmen zum Schutz der nationalen Sicherheit 193 und einer intensiveren
Kontrolle durch den EGMR, wenn Daten Bedeutung für den Kernbereich der
Persönlichkeit des Betroffenen entfalten. 194 Im Fall Klass u. a. lehnte der Gerichtshof
eine Verletzung von Art. 8 EMRK durch das G 10-Gesetz ab und befand, dass die
Kontrolle geheimer Überwachungsmaßnahmen durch ein parlamentarisches Gremium
den Anforderungen an eine nachträgliche Kontrolle der Überwachung genügte. 195
Ein Recht auf informationelle Selbstbestimmung hatte die EKMR grundsätzlich ebenso
anerkannt wie das BVerfG, hielt eine Volkszählung aber im Interesse des wirtschaftlichen
Wohls des jeweiligen Landes für zulässig, wenn sorgfältig und vertraulich vorgegangen
wird. 196 Eingriffe in das Recht auf Achtung des Familienlebens werden wegen
der unterschiedlichen Wertvorstellungen in den Konventionsstaaten und wegen
der größeren Nähe der nationalen Behörden zu allen Beteiligten jedenfalls bei vorübergehenden
sorge- und umgangsrechtlichen Entscheidungen vom EGMR nur in engen
Grenzen überprüft. 197 Je intensiver der staatliche Eingriff dann allerdings ist, insbesondere
wenn die Beziehung zwischen Eltern und (jungem) Kind stark beeinträchtigt
oder endgültig abgeschnitten wird, 198 um so strenger kontrolliert der Gerichtshof die
jeweilige Maßnahme. 199 Dabei spielt das Kindeswohl eine zentrale Rolle. 200 Wohl am
schwierigsten gestaltet sich die Bewertung öffentlicher Fürsorgemaßnahmen, hinsichtlich
derer zwischen den Konventionsstaaten weit auseinanderliegende Einschätzungen
24
190
Vgl. dazu die Übersicht bei Grabenwarter/Pabel, § 22 Rn. 38 ff.
191
Zum »margin of appreciation« (und damit zur Kontrolldichte) → Grundrechtseingriff und
-schranken, Kap. 7 Rn. 58 f.
192
S. dazu nur EGMR No. 19823/92, A 299-A, § 55 – Hokkanen u. No. 18131/91, A 299-B, § 39 –
Stjerna.
193
So EGMR No. 9248/81, A 116, § 59 – Leander; ähnlich EGMR Nos. 33985/96 u. 33986/96,
Rep. 1999-VI, §§ 89 ff. – Smith u. Grady.
194
Dies gilt etwa für medizinische Daten, insbesondere für Informationen über eine HIV-Infektion;
vgl. EGMR No. 22009/93, Rep. 1997-I, §§ 95 ff. – Z v. Finnland. Vgl. auch EGMR No. 44647/98,
Rep. 2003-I, § 79 – Peck.
195
EGMR No. 5029/71, A 28, §§ 48 ff. – Klass u. a. (Pl.); vgl. auch No. 11801/85, A 176-A, §§ 24 f.
– Kruslin.
196
EKMR No. 9702/82, DR 30, 239 (241) – X v. Vereinigtes Königreich (Pl.).
197
Eingehend dazu Fahrenhorst, 286 ff. Aus der Rspr. z. B. EGMR No. 17383/90, Rep. 1996-III,
§ 78 – Johansen; s. a. No. 25735/94, Rep. 2000-VIII, § 49 – Elsholz (GK).
198
Grabenwarter/Pabel, § 22 Rn. 41.
199
S. dazu EGMR No. 25735/94, Rep. 2000-VIII, § 49 – Elsholz (GK).
200
EGMR No. 17383/90, Rep. 1996-III, § 78 – Johansen; zuvor schon No. 12963/87, A 226, § 95 –
Andersson. Vgl. auch Breitenmoser, 121 f.
894
Thilo Marauhn/Judith Thorn

C. Sachlicher Gewährleistungsumfang
Kap. 16
bestehen. Der EGMR hält sich hier aus guten Gründen partiell zurück, hat aber auch
zu prüfen, ob die für die Einmischung des Staates in Familienangelegenheiten angeführten
Gründe relevant und ausreichend sind. 201 Im Hinblick auf das Recht auf Achtung
der Wohnung ist festzustellen, dass die konventionsrechtliche Garantie im Gegensatz
zu Art. 13 Abs. 2 GG keinen ausdrücklichen Richtervorbehalt enthält und ein
solcher auch nicht richterrechtlich entwickelt worden ist. 202 Allerdings verlangt der
EGMR verfahrensrechtliche Sicherungen 203 und prüft dort, wo es auf nationaler Ebene
an einem Richtervorbehalt fehlt, besonders intensiv die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme.
Ganz ähnlich fordert der Gerichtshof bei Eingriffen in das Recht auf Achtung
der Korrespondenz wirksame und effektive Kontrollmöglichkeiten auf nationaler
Ebene. 205 Intensiv hat sich der Gerichtshof gerade auch mit der Verhältnismäßigkeit
entsprechender Eingriffe auseinander gesetzt und relativ hohe Maßstäbe gesetzt. So
darf der Briefverkehr zwischen einem Gefangenen und dessen Anwalt nicht gelesen,
sondern nur zur Kontrolle dessen, was im Umschlag steckt, geöffnet werden. 206
25 Auch wenn das grundgesetzliche System von der Schrankensystematik der EMRK
im Bereich des Privat- und Familienlebens strukturell abweicht, so lassen sich doch
aufgrund der von der Straßburger Spruchpraxis zu Art. 8 EMRK im Rahmen der Verhältnismäßigkeitskontrolle
entwickelten Fallgruppen zahlreiche Parallelen ausmachen.
Dies gilt insbesondere für die Gewichtung der einzelnen Abwägungsbelange.
Gleichwohl bleiben einige zentrale Unterschiede bestehen. Dies gilt zunächst für den
Schutz von Ehe und Familie, in den Eingriffe nach der grundgesetzlichen Systematik
nur zulässig sind, wenn sie auf verfassungsunmittelbaren Schranken beruhen. 207
Auch wenn dies häufig der Fall sein dürfte, ist die besondere Wertigkeit von Art. 6
Abs. 1 GG nicht zu verkennen, zumal die Lehre von der Institutsgarantie auch wie eine
Schranken-Schranke wirken kann. 208 Ein weiterer grundsätzlicher Unterschied zwischen
beiden Grundrechtskatalogen besteht darin, dass das GG sowohl bei Eingriffen
in die Individualkommunikation (Art. 10 Abs. 2 GG) wie auch bei Durchsuchungen
und dem sogenannten Lausch- und Spähangriff (Art. 13 Abs. 2 GG) explizit einen
Richtervorbehalt normiert. Beides findet sich in der EMRK weder ausdrücklich noch
auf der Grundlage der Spruchpraxis der Straßburger Organe (→ Rn. 101). Einen dritten
strukturellen Unterschied kann man in der vom EGMR häufig zurückgenommenen
Kontrolldichte sehen, die allerdings ganz wesentlich damit zusammenhängt, dass der
Gerichtshof die unterschiedlichen Wertvorstellungen (→ Rn. 97, 105) in den Konventionsstaaten
nicht durchweg »harmonisieren« will, sondern zumeist Mindeststandards
und diese absichernde Verfahrensregeln einfordert. Dies ist ein klassisches Problem
regionaler wie auch internationaler Gerichtsbarkeit und konterkariert das beiden
Grundrechtskatalogen zugrunde liegende menschenrechtliche Grundanliegen nicht.
25
201
EGMR Nos. 39221/98 u. 41963/98, Rep. 2000-VIII, § 148 – Scozzari u. Giunta (GK);
No. 25702/94, Rep. 2001-VII, § 168 – K. u. T. v. Finnland (GK).
202
Dies betont Grabenwarter/Pabel, § 22 Rn. 45.
203
EGMR No. 11471/85, A 256-B, § 39 – Crémieux.
204
EGMR No. 21353/93, Rep. 1997-VIII, § 45 – Camenzind.
205
EGMR No. 13710/88, A 251-B, § 37 – Niemietz.
206
EGMR No. 13590/88, A 233, § 48 – Campbell.
207
Pieroth/Schlink, Rn. 707 f.
208
Pieroth/Schlink, Rn. 718.
Thilo Marauhn/Judith Thorn 895