VGE 100.2012.155 - Kanton Bern

100.2012.155U
KEP/BAE/RAP
Verwaltungsgericht des Kantons Bern
Verwaltungsrechtliche Abteilung
Urteil vom 22. April 2013
Verwaltungsrichter Müller, Abteilungspräsident
Verwaltungsrichterin Steinmann
Verwaltungsrichter Daum, Keller und Rolli
Gerichtsschreiberin Barben
ARGE Kleinkraftwerk Sousbach, bestehend aus:
1. EWL Genossenschaft, handelnd durch die statutarischen Organe,
Auf der Fuhren 438, 3822 Lauterbrunnen
2. Axpo Power AG, handelnd durch die statutarischen Organe,
Parkstrasse 23, 5401 Baden, c/o EWL Genossenschaft, Auf der
Fuhren 438, 3822 Lauterbrunnen
beide vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdeführerinnen
gegen
BKW FMB Energie AG
Viktoriaplatz 2, 3000 Bern 25
vertreten durch Rechtsanwalt …
Beschwerdegegnerin 1
und
Kanton Bern
handelnd durch den Grossen Rat, vertreten durch die Bau-, Verkehrs- und
Energiedirektion, Amt für Wasser und Abfall, Reiterstrasse 11, 3011 Bern
Beschwerdegegner 2
betreffend Wassernutzungskonzession Sousbach; Abweisung des Konzessionsgesuchs
(Verfügung des Grossen Rates vom 26. März 2012)

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.04.2013, Nr. 100.2012.155U,
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Sachverhalt:
A.
Am 30. Juni 2010 reichte die BKW FMB Energie AG (nachfolgend BKW)
beim Amt für Wasser und Abfall des Kantons Bern (AWA) ein Konzessionsgesuch
ein für die Nutzung der Wasserkraft des Sousbachs in Lauterbrunnen
auf der Strecke zwischen Schluuchi und Sandweidli. Die Arbeitsgemeinschaft
(ARGE) Kleinkraftwerk Sousbach, bestehend aus der EWL
Genossenschaft und der Axpo AG (heute Axpo Power AG), reichte am
12. Mai 2011 ebenfalls ein Konzessionsgesuch ein für die Nutzung der
Wasserkraft des Sousbachs zwischen Inhalti und Sandweidli. Da die beiden
Gesuche zum Teil denselben Streckenabschnitt des Sousbachs betreffen,
vereinigte das AWA die Konzessionsverfahren.
Mit Beschluss vom 21. Dezember 2011 beantragte der Regierungsrat dem
Grossen Rat des Kantons Bern, das Konzessionsverfahren für das Projekt
der ARGE Kleinkraftwerk Sousbach fortzuführen und das Konzessionsgesuch
der BKW abzuweisen (RRB 2175).
Der Grosse Rat beschloss am 26. März 2012, das Konzessionsverfahren
betreffend das Gesuch der BKW weiterzuführen, und wies das Konzessionsgesuch
der ARGE Kleinkraftwerk Sousbach ab (Geschäft
Nr. 2011.1816).
B.
Gegen diesen Beschluss haben die Mitglieder der ARGE Kleinkraftwerk
Sousbach am 14. Mai 2012 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit
folgenden Rechtsbegehren:
«1. Der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern vom 21. Dezember
2011 betreffend Nutzung der Wasserkraft des Sousbach
(RRB 2175) sowie der Beschluss des Grossen Rats des Kantons
Bern vom 26. März 2012 (Geschäfts-Nr. 2011.1816) seien aufzuheben
und es sei das Konzessionsverfahren, soweit es das Konzessionsgesuch
der ARGE Kleinkraftwerk Sousbach, bestehend
aus EWL Genossenschaft und Axpo AG, betrifft, weiterzuführen und
das Konzessionsgesuch der BKW FMB Energie AG abzuweisen.

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2. Eventualiter seien der Entscheid des Regierungsrates des Kantons
Bern vom 21. Dezember 2011 betreffend Nutzung der Wasserkraft
des Sousbach (RRB 2175) sowie der Beschluss des Grossen Rats
des Kantons Bern vom 26. März 2012 (Geschäfts-Nr. 2011.1816)
aufzuheben und die Angelegenheit sei zur Neubeurteilung im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz(en) zurückzuweisen.
– unter Kosten- und Entschädigungsfolge –»
Die BKW beantragt mit Beschwerdeantwort vom 19. Juli 2012, die Beschwerde
sei abzuweisen, soweit auf sie einzutreten sei. Der Grosse Rat,
vertreten durch das AWA, beantragt mit Vernehmlassung vom 16. Juli 2012
die Abweisung der Beschwerde.
Mit Schlussbemerkungen vom 11. Oktober 2012 und vom 14. Dezember
2012 haben die ARGE Kleinkraftwerk Sousbach und die BKW an ihren
Begehren festgehalten.
Erwägungen:
1.
1.1 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet der
Beschluss des Grossen Rates vom 26. März 2012. Dieser erscheint zwar
formal als (abgeänderter) Beschluss des Regierungsrats vom 21. Dezember
2011, genehmigt vom Grossen Rat am 26. März 2012; dies ändert
jedoch nichts daran, dass es sich um eine Verfügung des Grossen Rates
handelt (vgl. Art. 14 Bst. d des Wassernutzungsgesetzes vom 23. November
1997 [WNG; BSG 752.41] in der ursprünglichen Fassung vom
23.11.1997 [BAG 97-139], in Kraft bis 31.7.2011; vgl. hinten E. 2.2). Soweit
die Beschwerdeführerinnen auch die Aufhebung des Beschlusses des
Regierungsrats beantragen, kommt ihrem Rechtsbegehren keine selbständige
Bedeutung zu.
1.2 Gemäss Art. 76 Abs. 1 Bst. a des Gesetzes vom 23. Mai 1989
über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
unzulässig gegen Verfügungen und Entscheide

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des Grossen Rates und seiner Organe, soweit das Gesetz nichts anderes
vorsieht. Art. 46 Abs. 2 WNG lässt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu
gegen Verfügungen des Grossen Rates, die gestützt auf dieses Gesetz
erlassen werden. Dies entspricht ebenfalls den Anforderungen an die
Rechtsweggarantie gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (Art. 29a
der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 86 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes
vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz,
BGG; SR 173.110]; vgl. BGE 136 II 436 E. 1.3). Das Verwaltungsgericht
ist daher zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
1.3 Die angefochtene Verfügung beinhaltet nicht die Erteilung einer
Konzession, sondern bestimmt lediglich, welches von zwei Konzessionsverfahren
weitergeführt wird. Für die Beschwerdeführerinnen schliesst sie
das Verfahren indessen ab, da ihr Konzessionsgesuch abgewiesen wird.
Der angefochtene Akt stellt insoweit eine Teil- bzw. Endverfügung dar. Die
Beschwerdeführerinnen haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen,
sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben
grundsätzlich ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
(Art. 79 Abs. 1 VRPG). Unter Vorbehalt von E. 1.4 hiernach ist auf
die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten.
1.4 Die angefochtene Verfügung verpflichtet die Beschwerdegegnerin
1 im Sinn einer Auflage dazu, «vor Abschluss des Konzessionsverfahrens
für die Nutzung des Sousbachs dem EW Lauterbrunnen eine
Offerte für eine Partnerschaft anzubieten. Die Konditionen sollen sich an
der heutigen vertraglichen Vereinbarung orientieren. Dem EW Lauterbrunnen
sollen keine finanziellen Nachteile erwachsen» (Ziff. 3). Von dieser
Auflage sind die Beschwerdeführerinnen nicht direkt betroffen; sie werden
dadurch weder verpflichtet noch in irgendeiner Form benachteiligt. Zu
ihrem Interesse an der Anfechtung der Auflage bringen sie vor, die Beschwerdeführerin
1 sei nicht bereit, eine Zusammenarbeit mit der Beschwerdegegnerin
1 einzugehen; sie könne sich aber gegen deren Marktmacht
nicht wehren und stehe aufgrund der lokalen Gegebenheiten besonders
in der Pflicht, den Ausbau der Energieversorgung sicherzustellen. An
diesen Umständen ändert die Auflage indessen nichts. Sollte die Auflage
den Entscheid des Grossen Rates zu Gunsten der Beschwerdegegnerin 1

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beeinflusst haben (indem sie die Möglichkeit eröffnet, beide einheimischen
Konkurrentinnen in das Vorhaben einzubinden), wäre dies als Einwand
gegen die Abweisung des Konzessionsgesuchs der Beschwerdeführerinnen
zu prüfen. Den Beschwerdeführerinnen fehlt somit das schutzwürdige
Interesse an der Anfechtung der Auflage; in diesem Punkt ist auf die Beschwerde
nicht einzutreten. Weitere Beweismassnahmen in diesem Zusammenhang
erübrigen sich; der Antrag auf eine Parteibefragung wird daher
abgewiesen.
1.5 Das Verwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG; vgl. auch hinten E. 4.2 f.). Da die
Streitigkeit von grundsätzlicher Bedeutung ist, urteilt es in Fünferbesetzung
(Art. 119 VRPG i.V.m. Art. 56 Abs. 2 Bst. a des Gesetzes vom 11. Juni
2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft
[GSOG; BSG 161.1]).
2.
2.1 Die Verleihung von Wasserrechten steht der zuständigen Behörde
desjenigen Kantons zu, in dessen Gebiet die in Anspruch genommene
Gewässerstrecke liegt (Art. 38 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember
1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte [Wasserrechtsgesetz,
WRG; SR 721.80]). Das Verfahren für die Verleihung durch die
Kantonalbehörde wird unter Vorbehalt der Bestimmungen des WRG durch
die Kantone geregelt (Art. 60 Abs. 1 WRG). Für Wasserkraftanlagen, die
der Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) unterliegen, ist ein zweistufiges
Verfahren durchzuführen (Art. 5 Abs. 2 und Anhang Ziff. 21.3 der Verordnung
vom 19. Oktober 1988 über die Umweltverträglichkeitsprüfung
[UVPV; SR 814.011]). Im Kanton Bern entscheidet in der ersten Stufe die
Konzessionsbehörde im Konzessionsbeschluss über die wesentlichen
Elemente der Wassernutzung sowie die wesentlichen raum- und umweltrelevanten
Aspekte; in der zweiten Stufe entscheidet das AWA als zuständige
Stelle der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) im Baubewilligungsverfahren
über das Bauprojekt, indem es über die übrigen notwendigen
Elemente, Bedingungen und Auflagen verfügt (Art. 19 WNG; Art. 4

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Abs. 1 und Anhang Ziff. 21.3 der kantonalen Verordnung vom 14. Oktober
2009 über die Umweltverträglichkeitsprüfung [KUVPV; BSG 820.111]).
2.2 Die Konzessionsgesuche der Beschwerdeführerinnen und der
Beschwerdegegnerin 1 betreffen Anlagen mit einer installierten Leistung
von 5,45 MW bzw. 9,5 MW (Vorprojekt ARGE, act. 4B, S. 3; Technischer
Bericht BKW, act. 4C, S. 3, 24), die der UVP unterliegen (Art. 10a des
Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [Umweltschutzgesetz,
USG; SR 814.01]; Art. 1 und Anhang Ziff. 21.3 UVPV). Im
Zeitpunkt der Einreichung der Gesuche am 30. Juni 2010 und 12. Mai 2011
war der Grosse Rat zuständige Konzessionsbehörde für Anlagen mit einer
maximal möglichen Leistung von über 3 MW (Art. 14 Bst. d WNG in der
ursprünglichen Fassung vom 23.11.1997 [BAG 97-139], in Kraft bis
31.7.2011). Seit 1. August 2011 ist er nur noch für Anlagen mit einer maximal
möglichen Leistung über 10 MW zuständig (Art. 14 Abs. 1 Bst. d WNG
in der Fassung vom 25.1.2011). Nach Ziff. 2 der Übergangsbestimmungen
zur Änderung des WNG vom 25. Januar 2011 sind nur die Bestimmungen
über die Zuständigkeit für unwesentliche Konzessionsänderungen auf hängige
Konzessionsgesuche bereits anwendbar. Im Übrigen bleibt nach allgemeinen
übergangsrechtlichen Grundsätzen die einmal begründete Zuständigkeit
aber während des hängigen Verfahrens bestehen (vgl.
BVR 2008 S. 481 E. 3.1.1; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege,
2. Aufl. 1983, S. 52 f., 75). Die Zuständigkeit des Grossen Rates zum Erlass
der hier angefochtenen Verfügung war somit gegeben und wird auch
nicht bestritten.
2.3 Das Verfahren der Auswahl unter verschiedenen Bewerberinnen
und Bewerbern um Verleihung einer Wasserrechtskonzession ist nicht gesetzlich
geregelt. Art. 60 Abs. 3 bis WRG (in der Fassung vom 23.12.2011, in
Kraft seit 1.7.2012) sieht vor, dass die Konzession ohne Ausschreibung
verliehen werden kann. Die Verleihung hat in einem diskriminierungsfreien
und transparenten Verfahren zu erfolgen. Dabei handelt es sich um allgemeine
Grundsätze, an denen sich die Vergabebehörden bereits vor Inkrafttreten
von Art. 60 Abs. 3 bis WRG zu orientieren hatten (Bericht der Kommission
für Umwelt, Raumplanung und Energie des Nationalrats vom
21.2.2011 [nachfolgend: Bericht UREK-N], in BBl 2011 S. 2901 ff., 2910

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und 2913). Gemäss Art. 60 Abs. 2 WRG sollen die Gesuche um Verleihung
veröffentlicht werden unter Ansetzung einer angemessenen Frist, während
welcher wegen Verletzung öffentlicher oder privater Interessen Einsprache
gegen die Verleihung erhoben werden kann. – Es ist unbestritten, dass die
Auswahl zwischen den vorgelegten Projekten auf Vorprojektstufe – vor der
Publikation des Gesuchs – erfolgen durfte. Dafür spricht auch die Praktikabilität.
Dem besonderen wasserrechtlichen Auflage- und Einspracheverfahren
kommt keine Rechtsmittelfunktion zu (Art. 60 Abs. 3 WRG;
BGE 119 Ib 23 E. 2c/cc); es dient dazu, spätere Konflikte zwischen den
Beliehenen und berührten Dritten möglichst zu vermeiden (BVR 2007
S. 468, nicht publ. E. 1.2.1). Nach einer Publikation des Gesuchs sind am
Verfahren unter Umständen auch Personen beteiligt, die von der Auswahl
unter verschiedenen Bewerberinnen und Bewerbern nicht betroffen sind,
etwa Umweltorganisationen. Zwar soll die Publikation nicht nur die Möglichkeit
bieten, einem Projekt entgegenstehende Interessen und Rechte
geltend zu machen, sondern auch anderen Personen ermöglichen, ihr
eigenes Interesse an einer entsprechenden Konzession anzumelden. Doch
ist für diese bereits aus der Statistik über die Wasserkraftanlagen der
Schweiz (WASTA) sowie der Wassernutzungsstrategie 2010 des Kantons
Bern ersichtlich, wann welche Konzessionen erneuert und welche voraussichtlich
neu erteilt werden (Bericht UREK-N, S. 2907; WASTA einsehbar
unter: , Rubrik «Geobasisdaten»;
Wassernutzungsstrategie 2010 einsehbar unter: ,
Rubrik «Die Direktion», «Über die Direktion», «Dossiers»). Die Publikation
dient daher nicht in erster Linie der Beteiligung allfälliger Mitbewerberinnen
und Mitbewerber. Anders verhält es sich nach dem Entwurf für eine Änderung
des WNG, der sich vor kurzem in der Vernehmlassung befand (vgl.
RRB 1726 vom 5.12.2012): Er sieht vor, dass Gesuche künftig veröffentlicht
werden, um allfälligen Konkurrentinnen und Konkurrenten zu ermöglichen,
eigene Gesuche einzureichen. Derzeit besteht keine derartige Verpflichtung.
Der grundsätzliche Ablauf des Verfahrens ist somit nicht zu beanstanden;
dagegen werden auch keine Einwände erhoben.

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3.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, ihr Anspruch auf rechtliches
Gehör sei verletzt worden.
3.1 Dazu bringen sie zunächst vor, die angefochtene Verfügung genüge
den Anforderungen an die Begründungspflicht nicht.
3.1.1 Die Begründungspflicht ist wesentlicher Bestandteil des Anspruchs
auf rechtliches Gehör im Sinn von Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 26 Abs. 2 der
Verfassung des Kantons Bern (KV; BSG 101.1). Dieser verlangt, dass die
Behörde die Vorbringen der vom Entscheid in ihrer Rechtsstellung betroffenen
Person auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung
berücksichtigt. Daraus folgt die Pflicht der Behörde, ihren Entscheid zu begründen.
Den Umfang der Begründungspflicht bestimmt in erster Linie das
kantonale Recht. Dieses entspricht weitgehend den vom Bundesgericht
aufgestellten Grundsätzen; Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG verlangt jedoch
darüber hinaus die Begründung in der Verfügung selbst, wobei sie auch
aus einem Verweis (z.B. auf ein Sitzungsprotokoll) bestehen kann (vgl.
Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997,
Art. 52 N. 5). Im Allgemeinen muss die Begründung zumindest so abgefasst
sein, dass die Betroffenen die Verfügung oder den Entscheid gegebenenfalls
sachgerecht anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen
und auf die sich ihr Entscheid stützt (statt vieler BGE 136 I 229 E. 5.2,
134 I 83 E. 4.1; BVR 2012 S. 109 E. 2.3.3). Der Anspruch auf rechtliches
Gehör ist auch im Verfahren vor der Legislative zu beachten, wenn diese
individuell-konkrete Hoheitsakte erlässt. Der konkrete Umfang des Gehörsanspruchs
bestimmt sich allerdings auch hier aufgrund der konkreten Situation
und der betroffenen Interessen; wesentliche Elemente zu seiner Bestimmung
sind etwa das Rechtsschutzbedürfnis, die spezifische Struktur
und Organisation der Legislative sowie die Natur der Streitsache. Wenn die
Legislative materiell als Verwaltungsbehörde amtet, dürfen unter dem Gesichtspunkt
des Gehörsanspruchs keine allzu hohen Anforderungen gestellt
werden (BGE 119 Ia 141 E. 5c/dd; VGer ZH VB.2009.00083 vom 2.9.2009,
E. 6.1; Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches

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Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 2000,
S. 181 ff.).
3.1.2 Wie das Bundesgericht in BGE 135 I 113, E. 2.3, entschieden hat,
ist es auch einem Kantonsparlament als politischer Behörde ohne weiteres
möglich und zumutbar, seinen Entscheid zu begründen, etwa indem es den
begründeten Antrag seiner Kommission oder einen begründeten Gegenantrag
eines seiner Mitglieder annimmt und diesen damit samt Begründung
zum Beschluss erhebt. Das Bundesgericht hat im erwähnten Entscheid auf
seine Rechtsprechung zur Begründungspflicht bei Einbürgerungsentscheiden
an Gemeindeversammlungen verwiesen: Demnach hat sich die Begründung
aus den Wortmeldungen zu ergeben, wenn eine Gemeindeversammlung
entgegen dem Antrag des Gemeinderats eine Einbürgerung
verweigert (BGE 132 I 196 E. 3.1). Werden an der Gemeindeversammlung
Gründe für die Ablehnung einer Einbürgerung genannt und wird darüber
unmittelbar im Anschluss an die Diskussion abgestimmt, kann angenommen
werden, dass die ablehnenden Gründe von der Mehrheit der Abstimmenden
mitgetragen werden. In der Regel wird damit ein ablehnender Gemeindeversammlungsbeschluss
hinreichend begründet werden können, so
dass abgelehnte Bewerberinnen und Bewerber wissen, weshalb ihr Gesuch
abgewiesen worden ist (BGE 130 I 140 E. 5.3.6). In solchen Konstellationen
liegt formal eine hinreichende Begründung vor. Das Bundesgericht
schliesst eine nachträgliche Präzisierung der Begründung nicht prinzipiell
aus, erachtet aber das Nachschieben völlig neuer Gründe als unzulässig
(BGE 138 I 305 E. 2.3).
3.1.3 Diese Rechtsprechung kann auch im vorliegenden Fall herangezogen
werden. Der Antrag des Regierungsrats sah vor, das Konzessionsverfahren
für das Projekt der Beschwerdeführerinnen fortzuführen (Tagblatt
des Grossen Rates 2012, Beilage 6). Der Grosse Rat ist nach ausführlicher
Beratung von diesem Antrag abgewichen und dem Gegenantrag mehrerer
Mitglieder gefolgt. Der Regierungsrat hat anschliessend die Verfügung
ausgearbeitet, indem er die vorgebrachten Argumente stichwortartig und
ungewichtet an die Stelle seiner gegenteiligen Ausführungen im Beschluss
vom 21. Dezember 2011 gesetzt hat. E. 2.2 der angefochtenen Verfügung
lautet wie folgt:

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«Der Grosse Rat zieht in Erwägung, dass
a. der Kanton Bern mit 52 Prozent an der BKW beteiligt ist;
b. das BKW-Projekt eine grössere Stromproduktion aufweist;
c. die jährlichen Wasserzinsen für das BKW-Projekt um 105'000 Franken
höher ausfallen als diejenigen für das Projekt der ARGE;
d. das Vorhaben der BKW um 11 Millionen Franken höhere Investitionen
generiert;
e. das ARGE-Projekt einen Standort der Zentrale im roten Gefahrengebiet
gemäss Art. 6 des kantonalen Baugesetzes vorsieht;
f. von der BKW der Ausstieg aus dem Atomstrom gefordert wird;
g. die BKW im Oberland wichtige Sportanlässe sponsert und damit
lokal verankert ist.»
Daraus ist ersichtlich, auf welche Gründe der Grosse Rat seinen Entscheid
im Wesentlichen gestützt hat. Es handelt sich um eine Zusammenfassung
der Wortmeldungen in der Ratsdebatte, die nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung als Begründung genügen können. Die Verfügung ist daher
ohne weiteres im Verbund mit dem Ratsprotokoll zu lesen, auch wenn sie
nicht ausdrücklich auf dieses verweist. Das Protokoll ist öffentlich einsehbar
(Tagblatt des Grossen Rates 2012 S. 447 ff.), und sein Beizug bedeutet
kein «Zusammensuchen» der Begründung in verschiedenen Dokumenten,
wie die Beschwerdeführerinnen vorbringen. Aus dem Ratsprotokoll ist ersichtlich,
dass die Befürworterinnen und Befürworter des BKW-Projekts im
Wesentlichen übereinstimmend argumentiert haben; es kann deshalb davon
ausgegangen werden, dass die aufgezählten Gründe – wenn auch mit
unterschiedlichem Gewicht (dazu hinten E. 5) – zum Entscheid des Grossen
Rates geführt haben. Die angefochtene Verfügung unter Beizug des
Ratsprotokolls erfüllt somit die Anforderungen an eine rechtsgenügende
Begründung; es war den Beschwerdeführerinnen möglich, sie sachgerecht
anzufechten. Ob die vorgebrachten Argumente zutreffen, wird nachfolgend
zu prüfen sein (hinten E. 5); das Recht auf einen begründeten Entscheid ist
nicht gleichzusetzen mit dem Recht auf einen sachlich richtigen Entscheid
(vgl. BGE 130 II 530 E. 4.3; BGer 2D_22/2012 vom 17.10.2012, E. 3.4;
Michele Albertini, a.a.O., S. 360 und 405).
3.1.4 Im Interesse grösserer Klarheit und Transparenz künftiger Entscheide
ist allerdings darauf hinzuweisen, dass der Grosse Rat seiner Begründungspflicht
auch in anderer Weise nachkommen könnte: So wäre es
etwa denkbar, nach durchgeführter Beratung die zuständige Kommission

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oder das Ratssekretariat mit der Ausarbeitung einer Begründung zu beauftragen
und diese anschliessend durch den Grossen Rat genehmigen zu
lassen. Damit könnte dem Gewicht der einzelnen Argumente unter Umständen
besser Rechnung getragen werden und sich der Beizug des
Ratsprotokolls erübrigen.
3.2 Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, ihnen sei die vollständige
Akteneinsicht verwehrt worden; insbesondere hätten sie keine Einsicht
in die nach der «Überweisung» des Geschäfts von der verfahrensleitenden
Behörde AWA an den Grossen Rat produzierten Schriftstücke erhalten.
3.2.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst auch das Recht auf
Akteneinsicht. Danach haben die Parteien Anspruch auf Einsicht in die
Verfahrensakten, soweit nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen
deren Geheimhaltung erfordern (vgl. Art. 23 Abs. 1 VRPG). Das
Einsichtsrecht bezieht sich auf alle Akten, die geeignet sind, Grundlage der
Verfügung bzw. des Entscheids zu bilden. In verwaltungsinterne Akten
muss praxisgemäss keine Einsicht gewährt werden. Als verwaltungsinterne
Akten gelten dabei Unterlagen, denen für die Behandlung eines Falles kein
Beweischarakter zukommt, weil sie ausschliesslich der verwaltungsinternen
Meinungsbildung dienen und somit für den verwaltungsinternen Gebrauch
bestimmt sind (z.B. Entwürfe, Anträge, Notizen, Mitberichte, Hilfsbelege
usw.). Verwaltungsintern erstellte Berichte, Gutachten und Echtheitsprüfungen
zu streitigen Sachverhaltsfragen sind demgegenüber nicht als
verwaltungsinterne Akten zu qualifizieren. Für die Unterscheidung kommt
es nicht auf die Einstufung der Akte als «internes Papier» an, sondern auf
deren objektive Bedeutung für die verfügungswesentliche Sachverhaltsfeststellung
(zum Ganzen BVR 2012 S. 252 E. 3.3.4 mit zahlreichen Hinweisen).
3.2.2 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, ihnen hätte Einblick
in die Schriftstücke (Protokolle) der vorberatenden Kommission gewährt
werden müssen. Diese dienen jedoch nicht der Sachverhaltsfeststellung,
sondern der internen Meinungsbildung im Hinblick auf die Antragstellung
an den Grossen Rat. Auch die Ratsmitglieder hatten nicht ohne weiteres
Zugang zu den Kommissionsprotokollen (vgl. Art. 43 Abs. 3 der Geschäftsordnung
vom 9. Mai 1989 für den Grossen Rat [GO; BSG 151.211.1]), und

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die angefochtene Verfügung stützt sich nicht darauf. Die Protokolle stellen
damit interne Akten im Sinn der Rechtsprechung dar, die nicht vor der
Öffentlichkeit ausgebreitet werden sollen. Aus dem Anspruch auf rechtliches
Gehör ergibt sich somit kein Recht auf Einsicht in diese Unterlagen
(vgl. BGE 132 I 167, nicht publ. E. 1.2; vgl. auch BVR 2000 S. 1 E. 3d). Der
Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Edition dieser Protokolle wird daher
abgewiesen.
3.3 Die angefochtene Verfügung ist in formeller Hinsicht somit nicht zu
beanstanden.
4.
4.1 Bei der Verleihung von Wasserrechten berücksichtigt die Behörde
das öffentliche Wohl, die wirtschaftliche Ausnutzung des Gewässers und
die an ihm bestehenden Interessen (Art. 39 WRG). Unter mehreren Bewerberinnen
und Bewerbern gebührt denjenigen der Vorzug, deren Unternehmen
dem öffentlichen Wohl in grösserem Mass dient und, wenn sie darin
einander gleichstehen, denjenigen, durch deren Unternehmen für die wirtschaftliche
Ausnutzung des Gewässers am besten gesorgt ist (Art. 41
WRG). Zur Gewichtung dieser beiden Kriterien bestehen in der Literatur
verschiedene Auffassungen: Gemäss Geiser/Abbühl/Bühlmann (Einführung
und Kommentar zum WRG, 1921, Kommentar zu Art. 41, S. 173) ist das
öffentliche Wohl vor allem massgebend und die wirtschaftliche Ausnutzung
des Gewässers kommt erst in zweiter Linie in Betracht. Die Autoren halten
fest, beim öffentlichen Wohl sei auf das ganze Landesinteresse Rücksicht
zu nehmen; gleichzeitig führen sie aus, vor allem dürfe eine Gewässerstrecke,
die für eine grosse Wasserkraftanlage in Frage komme, nicht
durch eine oder mehrere Gemeinden unrationell ausgenutzt werden. Auf
jeden Fall sei im Sinn von Art. 39 und 41 WRG auf alle berechtigten Interessen
aller Bewerberinnen und Bewerber Rücksicht zu nehmen. Nach
Jacques Fournier (Vers un nouveau droit des concessions hydroélectriques,
Diss. Fribourg 2002, S. 304 ff.) handelt es sich um gleichwertige
Kriterien; nach seiner Auffassung bemisst sich das öffentliche Interesse an
einem Projekt nach dessen vorgesehener Energiebilanz unter Berücksich-

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tigung der Ausnutzung des Gewässers. Neben dem öffentlichen Interesse
an der Energieversorgung des Landes beeinflussen weitere öffentliche Interessen
die Auswahl unter mehreren Bewerberinnen und Bewerbern: So
Anliegen des Umweltschutzes oder der Raumplanung oder finanzielle Interessen
des Gemeinwesens; Letztere können jedoch nicht allein entscheidend
sein (vgl. auch Jacques Fournier, L'attribution d'une concession hydroélectrique,
in RVJ 2003 S. 3 ff., 11 ff.).
4.2 Öffentliches Wohl und wirtschaftliche Ausnutzung des Gewässers
sind unbestimmte Gesetzesbegriffe (BGE 130 II 18 E. 3.3 S. 24
[Pra 94/2005 Nr. 40]). Grundsätzlich ist es Aufgabe der Gerichte, derartige
unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall auszulegen und zu konkretisieren.
Wenn aber die Gesetzesauslegung ergibt, dass der Gesetzgeber mit
der offenen Normierung der verfügenden Behörde eine gerichtlich zu respektierende
Entscheidungsbefugnis einräumen wollte und dies mit der
Verfassung vereinbar ist, darf und muss sich das Gericht bei der Überprüfung
zurückhalten (BGE 132 II 257 E. 3.2, 127 II 184 E. 5a/aa; vgl. auch
Benjamin Schindler, Verwaltungsermessen, 2010, S. 363 ff., 367, 382 f.).
4.3 Bei der Wassernutzungskonzession handelt es sich um die Verleihung
des Rechts zur Sondernutzung einer öffentlichen Sache. Auf die Erteilung
einer solchen Konzession besteht kein Rechtsanspruch (Art. 11
Abs. 3 WNG; Peter M. Keller, Umwelt- und Energierecht, in Müller/Feller
[Hrsg.], Bernisches Verwaltungsrecht, 2008, S. 539 ff., 561 N. 55 f.;
Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2009,
§ 45 N. 23 und 26). Die Konzessionserteilung ist (auch) ein politischer Akt
(BGE 136 II 436 E. 1.3). Das zeigt sich insbesondere an der Zuständigkeitsordnung,
indem für die Erteilung von Wasserkraftkonzessionen – je
nach installierter Leistung – das AWA, die BVE, der Regierungsrat oder der
Grosse Rat zuständig ist (Art. 14 Abs. 1 WNG; vorne E. 2.2). Konzessionsbeschlüsse
des Grossen Rates unterliegen gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. d
KV zudem der fakultativen Volksabstimmung. Damit ist gewährleistet, dass
Konzessionen für bedeutendere Vorhaben von einer politisch legitimierten
Instanz erteilt werden (BVR 2009 S. 341 E. 3.3). Daraus folgt, dass sich
das Verwaltungsgericht bei der Überprüfung der politischen Komponente
der Konzessionserteilung eine gewisse Zurückhaltung auferlegt, um den

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.04.2013, Nr. 100.2012.155U,
Seite 14
Gestaltungsspielraum der demokratischen Behörden nicht zu beschränken
(vgl. Hansjörg Seiler, in Seiler/von Werdt/Güngerich [Hrsg.], Handkommentar
BGG, 2007, Art. 86 N. 24). Dies muss insbesondere gelten, wenn
der Grosse Rat zuständige Konzessionsbehörde ist (vgl. zum Ganzen
weiterführend Daniel Kolb, Grossprojekte als Demokratieproblem, Diss.
Zürich 1998, insbesondere S. 86 f. und 179 f.).
5.
Die Beschwerdeführerinnen sind der Ansicht, dass der rechtserhebliche
Sachverhalt zwar von der verfahrensleitenden Behörde und dem Regierungsrat
ausreichend und richtig festgestellt worden ist. Sie machen aber
geltend, der Grosse Rat habe im Rahmen seiner Entscheidfindung auf unrichtige
Sachverhaltselemente abgestellt und nach sachfremden Kriterien
entschieden.
5.1 Zu den beiden Konzessionsgesuchen ist den Akten Folgendes zu
entnehmen:
5.1.1 Gemäss dem technischen Bericht vom 30. Juni 2010 (S. 3, 10 f.,
23 f.; act. 4C) beabsichtigt die BKW, mit ihrem Projekt die Gefällsstufe zwischen
Schluuchi (unterhalb des Souslägers) und Sandweidli (Einmündung
in die weisse Lütschine) mit einer Bruttofallhöhe von 826 m zu nutzen. Die
vorgesehene Ausbauwassermenge beträgt 1,4 m 3 /s; das Wasser soll über
einen rund 2,5 km langen Druckleitungsstollen zur Turbine in einer Zentrale
am rechten Ufer bei Sandweidli geführt werden. Mit 9,5 MW installierter
Leistung wird eine durchschnittliche Jahresproduktion von 24,7 GWh erwartet.
Die Anlagekosten werden auf rund Fr. 36 Mio. veranschlagt, die
mittleren Gestehungskosten für die produzierte Energie über 80 Jahre Betriebs-
und Konzessionsdauer sollen sich auf 11,5 bis 12 Rp./kWh belaufen.
5.1.2 Die ARGE Kleinkraftwerk Sousbach hingegen möchte mit ihrem
Projekt das Gefälle zwischen Inhalti (unterhalb des Zusammenflusses des
Sousbachs und des Sulsbachs) und Sandweidli mit einer Bruttofallhöhe
von 479 m nutzen. Die Zentrale ist am rechten Ufer in einer hochwasser-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.04.2013, Nr. 100.2012.155U,
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gefährdeten Zone vorgesehen. Bei einer Ausbauwassermenge von
1,4 m 3 /s und einer Nennleistung von 5,45 MW erwartet die ARGE eine
Jahresproduktion von 18,6 GWh. Die Anlagekosten sollen sich auf
Fr. 25 Mio., die Gestehungskosten für die produzierte Energie auf
12 Rp./kWh belaufen. Die ARGE weist darauf hin, dass die Anlage um eine
kleinere Stufe oberhalb des Fassungsstandorts, zwischen Schluuchi und
Inhalti, erweitert werden könnte: Dort könnte eine zusätzliche Bruttofallhöhe
von 321 m genutzt und bei einer Ausbauwassermenge von 1,0 m 3 /s und
einer Nennleistung von 2,6 MW die Jahresproduktion um 9,3 GWh gesteigert
werden; dies mit Anlagekosten von Fr. 13,4 Mio. und Gestehungskosten
für die produzierte Energie von 13,5 Rp./kWh (Vorprojekt Kleinkraftwerk
Sousbach, Dossier Konzessionsvoranfrage, act. 4B, S. 3, 25, 32).
5.2 Am 14. Dezember 2011 hat der Regierungsrat die «Verwaltungsverordnung
zum Vorgehen bei mehreren Bewerbern um Erteilung einer
Konzession zur Nutzung der Wasserkraft» erlassen (RRB 2097; Akten
AWA [act. 4D] 4). Diese sieht vor, dass nach den Entscheidkriterien von
Art. 41 WRG vorab auf das öffentliche Wohl und sodann auf die wirtschaftliche
Ausnutzung des Gewässers abzustellen ist (Ziff. 2.2). Grundlage für
das erste Entscheidkriterium bilden die Nachhaltigkeitsbeurteilungen der
Gesuchstellenden, die von der Konzessionsbehörde einer vorläufigen
Plausibilisierung oder Beurteilung zu unterziehen sind (Ziff. 2.2.1). Für das
zweite Entscheidkriterium sind die Vorhaben insbesondere anhand folgender
Aspekte zu beurteilen: Stromproduktion, bedarfsgerechte Energieerzeugung
(Anteil Winter- oder Spitzenstrom), Energieeffizienz (Quotient
aus Energieproduktion und Länge der Restwasserstrecke) und spezifische
Wertschöpfung (Quotient aus Marktpreis und Gestehungskosten). Dabei
erfolgt die Interessenabwägung unter Berücksichtigung der konkreten Umstände
des jeweiligen Einzelfalls (Ziff. 2.2.2). Grundlage des Entscheidkriteriums
«öffentliches Wohl» bildet gemäss Vortrag der BVE zur Verwaltungsverordnung
(act. 4D 4) das im Rahmen der kantonalen Wasserstrategie
entwickelte Instrument zur Beurteilung von Projekten für Kleinwasserkraftwerke
aus Sicht der Nachhaltigen Entwicklung (einsehbar unter:
).

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.04.2013, Nr. 100.2012.155U,
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5.3 Das AWA hat die Nachhaltigkeitsbeurteilungen beider Projekte
ausgewertet und ist dabei zum Schluss gekommen, dass die Wirkungen
auf Umwelt und Wirtschaft vergleichbar sind. Demnach hat das Projekt der
BKW zwar eine längere Restwasserstrecke, greift aber weniger stark in
schützenswerte Lebensräume ein. Die Auswirkungen auf die Gesellschaft
beurteilt das AWA beim Projekt der ARGE als positiver aufgrund der lokalen
Beteiligung an der Anlage und der lokalen Verankerung des Betreibers
(act. 4D 5 f.).
Gestützt darauf hat der Regierungsrat in Anwendung der erwähnten Verwaltungsverordnung
in seinem Antrag an den Grossen Rat ausgeführt,
beide Vorhaben erreichten in der Nachhaltigkeitsbeurteilung die Mindestwerte
und dienten somit dem öffentlichen Wohl in etwa gleichem Mass.
Ausschlaggebend für den Antrag an den Grossen Rat war für den Regierungsrat
damit die wirtschaftliche Ausnutzung des Gewässers. Dazu führte
er aus, die Berechnungen der Gesuchstellerinnen basierten auf unterschiedlichen
hydrologischen Erhebungen, zudem sei beim Projekt der BKW
die bestehende Konzession eines Dritten zu berücksichtigen; die BKW
könnte mit ihrem Vorhaben deshalb jährlich nur 4,5 GWh mehr Strom produzieren
als ihre Konkurrentin. Wegen der tiefer gelegenen Fassung mit
einem längeren saisonalen Laufwasserbetrieb und aufgrund eines Speicherstollens
ermögliche das Projekt der ARGE im Winterhalbjahr eine um
0,3 GWh grössere Stromproduktion als dasjenige der BKW. Es schneide
auch bezüglich Energieeffizienz und spezifischer Wertschöpfung besser
ab; zudem lasse es die spätere Erweiterung mit einer oberen Kraftwerksstufe
zu. Diese Faktoren fielen für den Regierungsrat stärker ins Gewicht
als die insgesamt grössere Stromproduktion des BKW-Projekts (Tagblatt
des Grossen Rates 2012, Beilage 6; act. 4D 2).
Der Grosse Rat ist von dieser Beurteilung abgewichen; wie aus dem
Ratsprotokoll ersichtlich ist, standen in der Beratung zwei der in der Verfügung
genannten Argumente im Vordergrund: dass das BKW-Projekt insgesamt
eine grössere Stromproduktion aufweise und die jährlichen Wasserzinsen
für dieses Projekt um Fr. 105'000.-- höher ausfallen würden.
5.4 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, Art. 41 WRG sehe
mit dem öffentlichen Wohl und der wirtschaftlichen Ausnutzung des Ge-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.04.2013, Nr. 100.2012.155U,
Seite 17
wässers klar eine zweistufige Prüfungskaskade vor; dieses Prüfungsprogramm
habe der Grosse Rat nicht angewendet, weshalb die angefochtene
Verfügung bundesrechtswidrig sei. Das Prüfschema der Verwaltungsverordnung
sei ein offensichtlich taugliches Instrument zum Vorgehen bei
mehreren Bewerberinnen und Bewerbern um eine Konzession zur Nutzung
des Wasserkraft. Der Grosse Rat als Verwaltungsbehörde habe sich an
dieselben Rahmenbedingungen zu halten wie die Verwaltung. Beim Argument,
dass das BKW-Projekt eine grössere Stromproduktion aufweise,
habe der Grosse Rat auf falsche Vergleichszahlen abgestellt. Dasselbe
gelte für das Argument der Höhe der jährlichen Wasserzinsen: Diese liesse
sich gar nicht verlässlich berechnen und es sei fraglich, ob sie überhaupt
ein zulässiges Kriterium darstelle. Es sei vielmehr auf die spezifische Wertschöpfung
abzustellen, wie dies die Verwaltungsverordnung vorsehe. Die
übrigen in der Verfügung genannten Argumente seien sachfremd und regionalpolitisch
motiviert. Das Argument der grösseren Investitionen sei zudem
qualifiziert falsch; da sämtliche Investitionen über den Strompreis zu
finanzieren seien, müsste vielmehr darauf geachtet werden, dass sie möglichst
gering seien.
5.5 Es ist unbestritten, dass die Verwaltungsverordnung für den Grossen
Rat (und das Verwaltungsgericht) nicht bindend ist; Verwaltungsverordnungen
sind generelle Dienstanweisungen und richten sich an untergeordnete
Behörden oder Personen (statt vieler BGE 136 II 415 E. 1.1;
BVR 2012 S. 545 E. 4.2). Die Verwaltungsverordnung enthält ein mögliches
Beurteilungsschema, bestimmt aber auch, dass die Interessenabwägung
unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des jeweiligen
Einzelfalls zu erfolgen hat. Wie den Akten sowie den Ausführungen des
AWA und des Regierungsrats zu entnehmen ist, sind die beiden Projekte
qualitativ vergleichbar; beide erfüllen die Anforderungen der Nachhaltigkeitsbeurteilung
und dienen in diesem Sinn dem öffentlichen Wohl in ähnlicher
Weise. Davon ist auch der Grosse Rat ausgegangen; im Vordergrund
stand somit die wirtschaftliche Ausnutzung des Gewässers, unabhängig
davon, ob diese als nachgelagertes Entscheidkriterium oder ebenfalls als
Teilaspekt des öffentlichen Wohls betrachtet wird (vorne E. 4.1). Dass der
Grosse Rat nicht nach einem zweistufigen Prüfprogramm vorgegangen ist,

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.04.2013, Nr. 100.2012.155U,
Seite 18
macht den Entscheid daher entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerinnen
nicht bundesrechtswidrig.
5.6 Die wirtschaftliche Ausnutzung des Gewässers, die im Gesetz
nicht näher definiert wird, ist nach der Verwaltungsverordnung anhand von
Stromproduktion, bedarfsgerechter Energieerzeugung, Energieeffizienz
und spezifischer Wertschöpfung zu beurteilen. Für den Grossen Rat stand
dabei die Stromproduktion im Vordergrund; die Befürworter des BKW-Projekts
wiesen insbesondere darauf hin, man werde für den anvisierten
Atomausstieg auf die Nutzung aller Stromproduktionsmöglichkeiten angewiesen
sein, und um die Ziele der Wasserstrategie zu erreichen, müsse
man die geeigneten Strecken maximal ausnützen können (u.a. Voten
Jakob Etter, Alfred Schneiter, Peter Bernasconi, in Tagblatt des Grossen
Rates 2012, S. 452 f., 455 f.). Dass der Grosse Rat dieses Kriterium stärker
gewichtet hat, ist nicht zu beanstanden: Die Frage, welcher oder welchem
von mehreren Bewerberinnen und Bewerbern das Gemeinwesen eine
Konzession erteilen will, ist Teil des Verleihungsakts an sich und hat damit
eine ausgeprägte politische Komponente; dies im Unterschied namentlich
zu den mit der Konzession verbundenen wasserbau- und umweltrechtlichen
Pflichten der Konzessionärin oder des Konzessionärs, denen der
politische Gehalt weitgehend abgeht (BGE 136 II 436 E. 1.3). Beim Verleihungsakt
kommt der Konzessionsbehörde daher ein grosser Entscheidungsspielraum
zu, der vom Verwaltungsgericht zu respektieren ist (vorne
E. 4.3). Dies gilt insbesondere auch für die Gewichtung der einzelnen Kriterien
bei der Auswahl unter mehreren Bewerberinnen und Bewerbern. – Die
Beschwerdeführerinnen bestreiten nicht, dass das Projekt der BKW insgesamt
mehr Strom produzieren würde. Sie machen jedoch geltend, die
Unterschiede fielen bei richtiger Berechnung geringer aus als vom Grossen
Rat angenommen. Dieser habe insofern auf einen falschen Sachverhalt
abgestellt. Der Grosse Rat ging in der Beratung davon aus, dass das Projekt
der BKW je nach Berechnungsweise 25 bis 44 % mehr Strom produzieren
würde als dasjenige der ARGE (u.a. Voten Markus Grossen, Jakob
Etter, Alfred Schneiter, Lars Guggisberg, in Tagblatt des Grossen Rates
2012, S. 450, 452 f., 458). Nach Darstellung der Beschwerdeführerinnen
beträgt die Differenz 4,5 GWh bzw. 20 % (Beschwerde S. 13). Auch nach
ihren Angaben ist die Differenz somit erheblich; wie hoch sie genau aus-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.04.2013, Nr. 100.2012.155U,
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fällt, ist nicht entscheidend (vgl. Votum Gerhard Fischer, in Tagblatt des
Grossen Rates 2012, S. 459). Es ist nicht zu beanstanden, dass der
Grosse Rat die grössere Stromproduktion zu Gunsten der BKW berücksichtigt
hat und sich nicht auf die allfällige spätere, noch nicht Gegenstand
des Gesuchs bildende Ausbaumöglichkeit des ARGE-Projekts verlassen
hat. Dasselbe gilt für die höheren Wasserzinsen des BKW-Projekts: Der
Grosse Rat ging von Fr. 105'000.-- Differenz aus, die Beschwerdeführerinnen
hingegen von Fr. 76'000.--, wobei die genaue Höhe auch hier nicht
ausschlaggebend ist. Nach Art. 49 Abs. 1 WRG bzw. Art. 35 Abs. 2 WNG
wird der Wasserzins pro kW Bruttoleistung erhoben; er ist damit ebenfalls
Ausdruck der wirtschaftlichen Ausnutzung des Gewässers. Das Argument
zielt in diesem Sinn in die gleiche Richtung wie dasjenige der grösseren
Stromproduktion. Darüber hinaus umfasst das öffentliche Wohl wie ausgeführt
auch finanzielle Interessen des Gemeinwesens (vorne E. 4.1). Die
Berücksichtigung der höheren Wasserzinsen zu Gunsten des BKW-Projekts
ist daher ebenfalls nicht zu beanstanden.
5.7 Das Argument, wonach das Vorhaben der BKW um Fr. 11 Mio.
höhere Investitionen auslöse, hat zwei Seiten: Einerseits können solche
Investitionen ebenfalls im finanziellen Interesse des Gemeinwesens liegen,
andererseits erhöhen grosse Investitionen die Gestehungskosten für die
produzierte Energie und damit den Strompreis. Diesem Argument kommt
daher kein grosses Gewicht zu. Dies gilt auch für die Beteiligung des Kantons
Bern an der BKW, die ebenfalls seine finanziellen Interessen berührt,
nach den Kriterien von Art. 41 WRG jedoch nicht ausschlaggebend sein
kann (vorne E. 4.1). Ebenso kann der beim ARGE-Projekt vorgesehene
Standort der Zentrale im roten Gefahrenbereich für sich allein dieses Vorhaben
nicht ausschliessen, da die konkrete Ausgestaltung der Konzession
bzw. der Baubewilligung nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens
bildet (vorne E. 2.1 und 2.3). Dasselbe gilt für die im Grossen Rat befürchtete
Schwall-Sunk-Problematik beim ARGE-Projekt aufgrund des vorgesehenen
Speicherstollens. All diese Argumente wurden in der Beratung im
Grossen Rat zwar erwähnt, standen jedoch nicht im Vordergrund. Dies gilt
auch für die unterschiedliche Bearbeitungsstufe der beiden Projekte sowie
die weiteren in der Verfügung genannten Argumente, dass die BKW den
Ausstieg aus dem Atomstrom fordere und im Oberland wichtige Sportan-

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.04.2013, Nr. 100.2012.155U,
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lässe sponsere; diese wurden aufgrund einzelner Voten in die Verfügung
aufgenommen. Inwiefern sie sachbezogen sind, kann offenbleiben: Die
Diskussion auch solcher Argumente im Rahmen der Entscheidfindung ist
Folge der Zuständigkeit des Grossen Rates als politische Behörde und
führt für sich allein jedenfalls nicht dazu, dass die angefochtene Verfügung
aufzuheben wäre. Dass der Grosse Rat eine Zusammenarbeit der Beschwerdegegnerin
1 mit der Beschwerdeführerin 1 befürwortet und die Beschwerdegegnerin
1 verpflichtet hat, eine solche anzubieten, wurde nicht
als Argument für das Projekt der Beschwerdegegnerin 1 genannt (vgl.
Voten Markus Grossen, Peter Bernasconi, in Tagblatt des Grossen Rates
2012, S. 450, 456). Ob und wie eine solche Zusammenarbeit überhaupt
erfolgen könnte, ist daher nicht von Bedeutung. Entscheidend ist, wie sich
aus dem Ratsprotokoll ergibt, dass der Grosse Rat aus den in E. 5.6 erwähnten,
sachlich haltbaren Gründen von zwei vergleichbaren Projekten
dasjenige der Beschwerdegegnerin 1 vorgezogen hat. Damit hat er seinen
Entscheidungsspielraum nicht überschritten.
5.8 Die angefochtene Verfügung erweist sich somit nicht als rechtswidrig;
die Beschwerde ist abzuweisen.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die unterliegenden
Beschwerdeführerinnen kostenpflichtig. Sie haben unter Solidarhaft die
Verfahrenskosten zu tragen und der anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerin
1 die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 1 und 3 i.V.m.
Art. 106 VRPG).
6.2 Gemäss Art. 41 Abs. 1 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom
28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung
vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung,
PKV; BSG 168.811) beträgt das Honorar in Beschwerdeverfahren
Fr. 400.-- bis 11'800.--. Innerhalb dieses Rahmentarifs bemisst
sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand,
der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.04.2013, Nr. 100.2012.155U,
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(Art. 41 Abs. 3 KAG). Ein Zuschlag von bis zu 100 Prozent auf das Honorar
wird gewährt bei Verfahren, die besonders viel Zeit und Arbeit beanspruchen,
wie namentlich bei schwieriger und zeitraubender Sammlung oder
Zusammenstellung des Beweismaterials, bei grossem Aktenmaterial oder
umfangreichem Briefwechsel, wenn ein wesentlicher Teil des Aktenmaterials
oder des Briefwechsels in einer anderen als der Gerichtssprache vorliegt,
oder bei besonders komplexen tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen
(Art. 16 i.V.m. Art. 9 PKV). Sind bedeutende vermögensrechtliche
Interessen zu wahren, wird auf dem Honorar ein Zuschlag von bis zu
200 Prozent gewährt (Art. 11 Abs. 2 PKV). – Der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin
1 macht ein Honorar von Fr. 19'000.-- zuzüglich Auslagen
und MWSt geltend für einen Zeitaufwand von 76 Stunden, unter Berücksichtigung
eines Zuschlags gemäss Art. 11 Abs. 2 PKV. Das Verwaltungsgericht
hat diese Bestimmung in seiner bisherigen Rechtsprechung
nur herangezogen, wenn eine bestimmte Geldsumme festzulegen war. In
Baustreitigkeiten geht es jedenfalls in der Regel davon aus, dass keine
bedeutenden vermögensrechtlichen Interessen im Sinn von Art. 11 Abs. 2
PKV zu wahren sind (BVR 2010 S. 433 E. 8.3 mit Hinweisen). Über die
Anwendbarkeit des Zuschlags ist im Einzelfall aufgrund einer Würdigung
des Prozessthemas zu entscheiden (in diesem Sinn bereits MBVR 1975
S. 464 E. 6). Ist wie vorliegend die Verleihung an sich bzw. ein dafür notwendiger
Vorentscheid umstritten, ist Thema des Prozesses die wirtschaftliche
Nutzung des Wasserrechts, dies im Gegensatz zu jenen Beschwerdefällen,
bei denen die mit der Konzession verbundenen wasserbau- und
umweltrechtlichen Pflichten der Konzessionärin oder des Konzessionärs im
Vordergrund stehen (vgl. BGE 136 II 436 E. 1.3). Damit geht es hier um
vermögensrechtliche Interessen im Sinn von Art. 11 Abs. 2 PKV, auch
wenn nicht eine bestimmte Geldsumme zur Diskussion steht. Der geltend
gemachte Zuschlag erscheint angesichts der Bedeutung der auf dem Spiel
stehenden vermögensrechtlichen Interessen angemessen. Damit erscheint
es gerechtfertigt, den Parteikostenersatz der Beschwerdegegnerin 1 auf
Fr. 19'000.-- zuzüglich die geltend gemachten Auslagen von Fr. 120.-- und
Fr. 1'529.60 MWSt, somit total Fr. 20'649.60, festzusetzen.

Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 22.04.2013, Nr. 100.2012.155U,
Seite 22
Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 5'000.--, werden den Beschwerdeführerinnen
auferlegt.
3. Die Beschwerdeführerinnen haben der Beschwerdegegnerin 1 die
Parteikosten, festgesetzt auf Fr. 20'649.60 (inkl. Auslagen und MWSt),
zu ersetzen.
4. Zu eröffnen:
- den Beschwerdeführerinnen
- der Beschwerdegegnerin 1
- dem Beschwerdegegner 2
- dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation
Der Abteilungspräsident:
Die Gerichtsschreiberin:
Rechtsmittelbelehrung
Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begründung
beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gemäss Art. 39 ff., 82 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom
17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden.