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weis bei seinem Mobilfunkanbieter anforderte, bemerkte er die Abbuchungen. Durch ein Schreiben der „Nepp Debile AG“ vom 12. Oktober 2010 an den Mandanten ergab sich, dass sie seit August 2009 Abbuchungen über seine Handy-Rechnung in Höhe von 230,23 EUR vorgenommen hat. Über ein Widerrufsrecht sei der Mandant nie belehrt worden. Der Mandant forderte die „Nepp Debile AG“ mit Schreiben vom 28. November 2010 auf, ihm bis zum 15. Dezember 2010 das abgebuchte Geld zurückzuerstatten. In diesem Schreiben teilte er der „Nepp Debile AG“ auch mit, dass er sich an den Vertrag nicht gebunden fühle. Auch nach einem anwaltlichen Schreiben der Rechtsanwältin Dr. Herbszt lehnte die „Nepp Debile AG“ jegliche Rückerstattung ab. C. VORSCHLAG Ich schlage vor, Zahlungsklage gegen die „Nepp Debile AG“ zu erheben. D. RECHTLICHE WÜRDIGUNG Dem Vorschlag liegt folgende rechtliche Würdigung zugrunde: Der Mandant hat gegen die „Nepp Debile AG“ einen Anspruch auf Erstattung von 230,23 € aus § 346 I BGB. Denn bei dem Vertrag handelte es sich um einen Fernabsatzvertrag, der dem Mandanten nach § 312d BGB ein Widerrufsrecht einräumt. Fernabsatzvertrag Zustandekommen über Fernkommunikationsmittel Widerrufsrecht Ein Fernabsatzvertrag liegt nach § 312b I S. 1 BGB vor, wenn der Vertragsschluss zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher ausschließlich über Fernkommunikationsmittel erfolgt. Der Mandant war Verbraucher, und die „Nepp Debile AG“ handelte als Unternehmerin. Fernkommunikationsmittel sind nach § 312b II BGB alle Kommunikationsmittel, die zum Abschluss eines Vertrages ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden können. In § 312b II S. 1 BGB werden Rundfunkdienste aufgeführt, worunter die Fernsehwerbung der „Nepp Debile AG“ zu verstehen ist. Eine SMS wird in § 312b II S. 1 BGB jedoch nicht aufgeführt. Allerdings ist die Aufzählung in § 312b II BGB nur exemplarisch zu verstehen, wie sich aus der Verwendung des Wortes „insbesondere“ ergibt. Folglich ist der Vertragsschluss zwischen dem Mandanten und der Nepp Debile AG über Fernkommunikationsmittel zustande gekommen. Der Vertragsschluss erfolgte auch im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebssystems. Da ein Fernabsatzvertrag vorlag, steht dem Mandanten nach § 312d I BGB ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB zu. Durch das Schreiben des Mandanten an die „Nepp Debile AG“ vom 4
28. November 2010 hat der Mandant sein Widerrufsrecht wirksam ausgeübt. Dabei ist es nicht erforderlich, dass der Begriff „Widerruf“ verwendet wird (BGH NJW 1996, 1964). Der Verbraucher muss lediglich zum Ausdruck bringen, dass er an dem Vertrag nicht festhalten möchte (Palandt-Grüneberg § 355, Rn 6). Der Mandant hat erklärt, dass er am Vertrag nicht festhalten und sein Geld zurückerstattet haben möchte. Ein wirksamer Widerruf liegt also vor. Kein Erlöschen des Widerrufsrechtes, § 355 III BGB Fehlende Belehrung Rechtsfolge des Widerrufs: Verweis auf § 346 BGB Nach § 355 III BGB erlischt das Widerrufsrecht spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss. Allerdings wurde der Mandant zu keiner Zeit über sein Widerrufsrecht belehrt. Deshalb ist sein Widerrufsrecht nach § 355 III S. 3 BGB auch nicht erloschen. Auch wenn es bei einem Vertragsschluss über Fernsehen und SMS nicht möglich ist, den Verbraucher über sein Widerrufsrecht zu belehren, ist die Belehrung über das Widerrufsrecht in § 312c BGB vorgeschrieben. Solange die Widerrufsbelehrung nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen Textform erteilt wurde, beginnt die zweiwöchige Widerrufsfrist nicht zu laufen. Das bedeutet, dass der Mandant sein Widerrufsrecht ohne Belehrung „ewig“ ausüben kann. Rechtsfolge des Widerrufs ist, dass nach § 357 I S. 1 BGB die Regelungen über den gesetzlichen Rücktritt entsprechend anwendbar sind. In § 346 BGB ist der Rücktritt geregelt. Demnach sind im Falle des Rücktritts die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Die „Nepp Debile AG“ hat von dem Mandanten Beträge in Höhe von 230,23 EUR erhalten. Der Mandant hat den Handyortungsdienst jedoch niemals in Anspruch genommen. Folglich vermindert sich der Rückzahlungsanspruch des Mandanten nicht nach § 346 II BGB. E. ENDVORSCHLAG Ich schlage vor, vor dem Amtsgericht Charlottenburg Klage zu erheben und zu beantragen, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 230,23 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Dezember 2010 zu zahlen. Wenn die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht rechtzeitig erscheint oder nicht rechtzeitig Verteidigungsanzeige erhebt, wird der Erlass eines Versäumnisurteils beantragt nach § 330 ZPO beantragt. F. ZWECKMÄßIGKEITSERWÄGUNGEN Da der Mandant schnellstmöglich sein Geld zurückerhalten wollte, war Klage zu erheben. Die Vorschaltung eines Mahnverfahrens nach § 688 BGB war nicht vorzunehmen. Denn die „Nepp Debile AG“ hat die Zahlung des geforderten Betrages sowohl nach einem Schreiben des Mandanten als auch nach einem anwaltlichen Schreiben der Rechtsanwältin Dr. Herbszt verweigert. 5
Seite 1 und 2: Rechtsanwalt Dr. Matthias Losert, B
Seite 3: gez. Dr. Sylwia Herbszt, Rechtsanw

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