Gliederung

Prof. Dr. Wolfgang März Winter 2012/13
Wissenschaftliches Arbeiten im Öffentlichen Recht – Gliederung zu Fall 3
Thema der Fragestellung:
– Öffentlich-rechtlicher Vertrag: verfahrensrechtliche Qualifizierung der „Zielvereinbarung“, Auslegung
des im Sachverhalt beschriebenen Vorgangs und Einordnung in die Handlungsformen des Allgemeinen
Verwaltungsrechts (Zusicherung, Verwaltungsakt; Vertragsabwicklung durch VA), unterstützende
Heranziehung zivilrechtlicher Vorschriften
– Zulässigkeit begehrensspezifischen verwaltungsgerichtlichen Vorgehens: allgemeine Leistungsklage
oder Verpflichtungsklage
– Fallkonstellation nach: OVG Greifswald, NJW 2003, 3146 ff.
A. Anspruch der C auf Erteilung der beantragten Spielbankerlaubnis
Könnte sich – alternativ zu einer einfachgesetzlichen Grundlage (in § 1 SpbG M-V) – aus der „Zielvereinbarung“
zwischen IM und C vom 30.3.2012 ergeben, falls in ihr eine entsprechende verwaltungsvertragliche
Verpflichtung des IM enthalten ist, § 241 Abs. 1 Satz 1 BGB, § 62 Satz 2 VwVfG M-V. Dazu Voraussetzung:
wirksamer öffentlich-rechtlicher Vertrag zwischen C und Land M-V (vertreten durch IM)
I. Entstehung des von C behaupteten Anspruchs auf Erteilung der Spielbankerlaubnis
1. Abschluß eines Vertrags?
D. Bei Annahme eines ö.-r. Vertrags: §§ 54 ff. VwVfG M-V i.V.m. §§ 145 ff. BGB, 62 Satz 2 VwVfG
M-V
E. Bei Annahme einer Zusicherung: § 38 VwVfG M-V
F. Bessere Gründe für Vertrag: Verhandlungen, wechselseitige Verpflichtungen, Festlegungen in Zielvereinbarung
jenseits des Inhalts einer Zusicherung; außerdem Unterzeichnung der „Zielvereinbarung“
durch beide Verhandlungspartner (bei Zusicherung sinnlos). Daher öffentlich-rechtlicher
Vertrag (+), Wirksamkeit nach §§ 54 ff. VwVfG M-V
2. Zuständigkeit für den Abschluß dieses Vertrags (im Vorfeld des Erlaubnisverfahrens)
– Innenminister zuständige Behörde, § 1 Abs. 2 SpielbG
3. Erfordernis einer Zustimmung von Dritten oder von Behörden, § 58 VwVfG M-V
– § 1 Abs. 2 SpielbG, Einvernehmenserfordernis mit Finanzminister; Vertrag hier aber nur Vorbereitung
des VA. Str., ob auch hierfür Einvernehmen erforderlich; zu bejahen –> § 58 Abs. 2 VwVfG
M-V. Daher schwebend-unwirksamer Vertrag, wurde durch nachträgliche Zustimmung wirksam.
4. Vertragsformverbot, § 54 Satz 1 VwVfG M-V?
– Ordnungsrechtliche Genehmigung auch durch Vertrag? Ja, § 2 SpielbG steht nicht entgegen.
5. Nichtigkeit des Vertrags (I), § 59 Abs. 2 VwVfG M-V?
– Subordinationsrechtlicher Vertrag, § 54 Satz 2 VwVfG M-V? Ersetzt Zusicherung, VA ähnlich –> ja.
– Nichtigkeit aus §§ 38 Abs. 3 VwVfG M-V, 59 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG M-V? Zwar Zusicherung kein VA,
aber ähnlich –> § 59 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG M-V analog? Automatischer Wegfall der Bindung der Verwaltung
an die Zusicherung wegen abschließender Spezialregelung in § 60 VwVfG M-V ausgeschlossen,
zudem (vgl. § 38 Abs. 2 VwVfG M-V) Zusicherung eben kein VA
– Nichtigkeit wegen Unvereinbarkeit mit SpielbG, § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG M-V? Vertragsvereinbarungen
im Einklang mit SpielbG, kein Nichtigkeitsgrund
– Ermessensfehler, § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG M-V? Nicht ersichtlich
– Nichtigkeit wegen Verbots eines Austauschvertrags, § 59 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. § 56 VwVfG M-V?
# Vertrag ist Austauschvertrag i.S.v. § 56 VwVfG M-V
# Gegenleistung der C dient dem (hinreichend konkreten) Zweck Spielbankerlaubnis (+)
# Gegenleistung der C soll Voraussetzungen zum Erlaß einer Spielbankerlaubnis schaffen (+)
# Leistung und Gegenleistung sind ausgewogen (+)
# Forderungen der Behörde sind rechtmäßig (+)
– ZE: Vertrag ist nicht nach § 59 Abs. 2 VwVfG M-V nichtig.
6. Nichtigkeit des Vertrags (II), § 59 Abs. 1 VwVfG M-V?
– Schriftform, §§ 57 VwVfG M-V, 126 BGB, 125 BGB, 59 Abs. 1 VwVfG M-V? Kein Verstoß ersichtlich
– Mängel bei der Abgabe der Willenserklärung durch IM?

– 2 –
# Irrtum über verkehrswesentliche Eigenschaft des C (§ 119 Abs. 2 BGB i.V.m. § 59 Abs. 1 VwVfG
M-V), fehlende Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit. Dann Anfechtung, §§ 119 Abs. 2, 142
Abs. 1 BGB, 59 Abs. 1 VwVfG M-V, falls Scheiben vom 28.9.2012 so ausgelegt werden kann.
# Arglistige Täuschung durch C über diese verkehrswesentliche Eigenschaft, § 123 Abs. 1 Alt. 1
BGB, § 59 Abs. 1 VwVfG M-V? Dann Anfechtung, §§ 123 Abs. 1 Alt. 1, 142 Abs. 1 BGB, 59 Abs. 1
VwVfG M-V, falls Brief vom 28.9.2012 so ausgelegt werden kann. Aber nach Sachverhalt jedenfalls
keine Täuschung zum Zeitpunkt der Verhandlungen.
– Verstoß gegen gesetzliches Verbot, § 59 Abs. 1 VwVfG M-V i.V.m. § 134 BGB?
# Vertragsinhaltsverbot, § 54 Satz 1 VwVfG M-V? Nicht erkennbar.
7. ZE: kein Nichtigkeitsgrund ersichtlich; Anspruch des C ist also am 30.3.2012 wirksam entstanden.
II. Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis später erloschen (untergegangen)?
1. Kündigung des Vertrags oder entgegenstehender Verwaltungsakt? Auslegung erforderlich
– Abgrenzung über Definition? Willensäußerung in beiden Fällen einseitig und nach außen gerichtet;
hilft nicht weiter.
– § 133 BGB: erklärter Wille maßgeblich, wie ihn C verstehen konnte –> Empfängerhorizont. Konnte
Erklärung des IM nur als Kündigung verstehen, daher auch keine sofortige Reaktion. Klage auf
Vertragserfüllung konsequent. Außerdem (Formenklarheit) Fehlen einer Rechtsbehelfsbelehrung
spricht gegen VA, Unklarheiten gehen zu Lasten der Verwaltung; Annahme einer Kündigung ist
für C günstigere Variante.
– ZE: Schreiben vom 28.9.2012 ist Kündigung des öffentlich-rechtlichen Vertrags.
– Alternativ bei Annahme eines VA:
# keine Lösung aus Vertrag durch VA zulässig (h.M.); aber VA nur rechtswidrig, nicht nichtig
# infolge Ablaufs der Jahresfrist (§ 58 Abs. 2 VwGO) VA vor Klageerhebung bestandskräftig geworden,
auch kein Fall höherer Gewalt erkennbar
# ZE: VA steht Anspruch des C auf Erlaubniserteilung entgegen.
2. Rechtmäßigkeit der am 28.9.2012 ausgesprochenen Kündigung?
– Schriftlich erfolgt, § 60 Abs. 2 VwVfG M-V; Form von IM mit Brief vom 28.9.2012 eingehalten; auch
Gründe für Kündigung (§ 60 Abs. 1 VwVfG M-V) angeführt (+)
– Kündigungsgrund gem. § 60 Abs. 1 Satz 1 VwVfG M-V? Zwar Geschäftsgrundlage wesentlich geändert,
aber keine nachträgliche Veränderung der Verhältnisse –> keine direkte Anwendung der
Vorschrift; nach h.M. aber auch analog anwendbar. Festhalten am Vertrag für IM unzumutbar.
Daher Kündigung wirksam, Vertragsverhältnis erloschen –> kein Anspruch des C mehr.
– Kündigung gem. § 60 Abs. 1 Satz 2 VwVfG M-V? Störung besonders wichtiger, überragender Interessen
der Allgemeinheit (ordnungsgemäßer Betrieb einer Spielbank) wohl gegeben.
– Kündigung nach §§ 314 BGB, 62 VwVfG M-V? Nein, da kein Dauerschuldverhältnis.
– Rücktritt nach §§ 323 BGB, 62 VwVfG M-V? C hat zwar Leistung nicht erbracht, aber keine Nachfristsetzung
durch IM –> nicht nach § 323 BGB, 62 VwVfG M-V vom Vertrag zurückgetreten
B. Verwaltungsgerichtliches Vorgehen der C zur Durchsetzung des Anspruchs
– Verwaltungsrechtsweg, § 40 Abs. 1 VwGO; Regelung des Glücksspiels Teil des Ordnungsrechts, also
Sonderrecht. Zivilrechtliche Aspekte im Vertrag dienen lediglich Umsetzung der ö.r. Regelung. (+)
– Richtige Klageart (§ 88 VwGO): Begehren gerichtet auf Erlaß eines VA, dessen Grundlage ein öffentlich-rechtlicher
Vertrag ist.
# grundsätzlich für Durchsetzung („Vollzug“) eines Verwaltungsvertrags richtige Klageart: allgemeine
Leistungsklage. Voraussetzungen und Inhalt des VA im Vertrag enthalten („Muster“) –> Begehren
auf Leistung = Durchführung des verwaltungsrechtlichen Vertrags durch IM gerichtet (+)
# vorliegend aber alternativ (vorzugsweise) zu überlegen: Verpflichtungsklage, da Begehren der C
und Verpflichtung des IM (vertragsuntypisch) direkt auf Erteilung der Erlaubnis in Gestalt eines
Verwaltungsakts gerichtet ist. Dann aber Vorverfahren prüfen (–> §§ 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO)
– Klagebefugnis (im folgenden: für Verpflichtungsklage), § 42 Abs. 2 VwGO (+)
– Beteiligtenfähigkeit, §§ 61 Nr. 1 VwGO, 13 Abs. 1 GmbHG bzw. §§ 61 Nr. 3 VwGO, 14 Abs. 1 AG-
GerStrG (+)
– Prozeßfähigkeit, §§ 62 Abs. 3 VwGO, 35 Abs. 1 GmbHG bzw. §§ 62 Abs. 3 VwGO, Art. 46 Abs. 2 LV
M-V (+)
– Richtiger Klagegegner, § 78 VwGO: Innenministerium als Behörde.
ZE: Verpflichtungsklage ist zulässig (aber [s.o.] unbegründet).