Skript

Prof. Dr. Wolfgang März Winter 2013
Vorlesung: Öffentliches Wirtschaftsrecht
A. Programm, Ort und Zeit
Die zweistündige Vorlesung „Öffentliches Wirtschaftsrecht“ ist Teil der Spezialisierung „Staat,
Wirtschaft, Verwaltung“ im Bachelorstudiengang „LL.B. Wirtschaft, Gesellschaft, Recht – Good
Governance“. Sie wird als Baustein des Moduls „Vertiefung im Öffentlichen Recht“ immer im
7. Fachsemester angeboten und durch das Kolloquium zum Öffentlichen Wirtschaftsrecht (2 SWS)
ergänzt. Die Vorlesung behandelt das traditionelle deutsche Wirtschafts(ordnungs)recht aus
verfassungs- und verwaltungsrechtlicher Perspektive (s.u.).
Nicht behandelt werden Fragen der staatlichen Regulierung und Privatisierung sowie der Infrastrukturverwaltung
(Netzwirtschaften). Sie sind Gegenstand der ebenfalls zu diesem Modul gehörenden
Vorlesung „Regulierungsverwaltung und Infrastrukturrecht“ (2 SWS), die von Prof.
Dr. Gersdorf angeboten wird.
– Termin und Ort: Dienstag, 9.00 – 11.00 Uhr c.t.; Campus Ulmenstr., Haus 1, SR 118
B. Vorlesungsgliederung
I. Das öffentliche Unternehmensrecht / Wirtschaftsrecht als Gegenstand des Rechts
§ 1 Das öffentliche Wirtschaftsrecht als Rechtsgebiet; Grundgesetz und Wirtschaftsordnung
§ 2 Staat und Eigenwirtschaft: die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand
§ 3 Organisation und rechtliche Ordnung der Wirtschaftsverwaltung
II. Klassische Wirtschaftsverwaltung und neue Aufgabenfelder
§ 4 Der Staat als Nachfrager am Markt: das öffentliche Auftragswesen/Vergaberecht
§ 5 Der Staat als Wirtschaftslenker und Wirtschaftsförderer: das Subventionsrecht
§ 6 Das Gewerberecht (mit Ladenschlußrecht)
§ 7 Das Gaststättenrecht
§ 8 Das Handwerksrecht

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C. Grundausstattung zur Veranstaltung
Als Mindestausstattung für die Vorlesung benötigen Sie eine Textsammlung und ein Lehrbuch:
– Gesetzessammlungen zum öffentlichen Wirtschaftsrecht:
• unverzichtbar „NomosGesetze Öffentliches Recht“; alternativ Sodan (Hg.), Öffentliches, Privates
und Europäisches Wirtschaftsrecht, 14 2013; oder Stober (Hg.), Wichtige Gesetze für
Wirtschaftsverwaltung und die Öffentliche Wirtschaft, 25 2013
• für § 4: das GWB, Vierter Teil, §§ 97–129b (NomosGesetze Zivilrecht); zur Vertiefung eine
Textsammlung, z.B. VergabeR – VgR (mit VOB, VOL, VOF), 15 2013 (Beck-Texte im dtv)
– Lehr- bzw. Lernbücher zum öffentlichen Wirtschaftsrecht (7 =Empfehlung):
• Frotscher/Kramer, Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht, 6 2013 7
• Ruthig/Storr, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 3 2011 7
• Schliesky, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 4 2013 7
• R. Schmidt/Vollmöller (Hg.), Kompendium öffentliches Wirtschaftsrecht, 3 2007 7
• Stober, Allgemeines Wirtschaftsverwaltungsrecht, 17 2011; Stober/Eisenmenger, Besonderes
Wirtschaftsverwaltungsrecht, 15 2011
• Ziekow, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2 2010
• s.a. die beiden Beiträge zum Wirtschaftsverwaltungsrecht von Arndt/Fetzer (in: Steiner
[Hg.], Besonderes Verwaltungsrecht, 8 2006, Teil VI) und von Huber (in: Schoch [Hg.], Besonderes
Verwaltungsrecht, 15 2013, Kap. 3)
– Zum Nachschlagen von Details:
• Ehlers/Fehling/Pünder (Hg.), Besonderes Verwaltungsrecht, Bd. I: Öffentliches Wirtschaftsrecht,
3 2012
• Rittner/Dreher, Europäisches und deutsches Wirtschaftsrecht, 3 2008
• R. Schmidt, Öffentliches Wirtschaftsrecht. Allgemeiner Teil, 1990; ders. (Hg.), Öffentliches
Wirtschaftsrecht. Besonderer Teil 1, 1995; Besonderer Teil 2, 1996 (z.T. veraltet)
– Fälle und Lösungen zum öffentlichen Wirtschaftsrecht:
• Glaser/Klement, Öffentliches Wirtschaftsrecht mit Regulierungsrecht, 2009
• Oberrath, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 3 2009
• Schöbener/Jahn, Fälle zum öffentlichen Wirtschaftsrecht, 2 2009
– In diesem Arbeitspapier finden Sie in den jeweiligen Abschnitten (§§ 1–8) weitere Hinweise zu
Rechtsprechung und Literatur.
– Spezielle Fachzeitschriften zum öffentlichen Wirtschaftsrecht (Auswahl):
– Gewerbearchiv – GewArch. U (= in Rostock vorhanden)
– Infrastrukturrecht – IR U
– Neue Zeitschrift für Bau- und Vergaberecht – NZBau (–> Beck Online)
– Recht der Energiewirtschaft – RdE U
– Vergaberecht – VergR (am LS Prof. März vhd.)
– Wettbewerb in Recht und Praxis – WRP U
– Wirtschaft und Verwaltung – WuV (Beilage zum Gewerbearchiv) U
– Wirtschaft und Wettbewerb – WuW U
– Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht – ZfBR U
– Zeitschrift für neues Energierecht – ZNER U

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Arbeitsblatt zu § 1
Das öffentliche Wirtschaftsrecht als Rechtsgebiet;
Grundgesetz und Wirtschaftsordnung
A. Übersicht: I. Das öffentliche Wirtschaftsrecht als Rechtsgebiet
II. Grundgesetz und Wirtschaftsordnung (die „Wirtschaftsverfassung“)
B. Literatur:
Frotscher, §§ 1–2, 4–6; Schliesky, S. 1–107; Schmidt, ÖffWiR AT, §§ 1–4; Ruthig/Storr,
§§ 1–2; Schmidt/Vollmöller, § 2; Stober, AllgWiVerwR, § 1–5, 17–23; Rittner/Dreher, §§ 2, 4
zum Öffentlichen Wirtschaftsrecht
– Walther, Die Mehrdeutigkeit des Rechtsbegriffs „wirtschaftlich“, BayVBl. 2004, 167 ff.
zur Wirtschaftsverfassung
– Badura, Wirtschaftsverfassung und Wirtschaftsverwaltung, 4 2011, Rn. 1–75
– Leisner, Freiheitliche Wirtschaftsverfassung aus Grundrechten – oder Grundrechtsrelativierung
durch soziale Verfassungssystematik?, in: Bauer (Hg.), Wirtschaft im offenen Verfassungsstaat.
FS für Reiner Schmidt, 2006, S. 363 ff.
– Papier, Grundgesetz und Wirtschaftsverfassung, WM 2009, 1869 ff.; ders., Wirtschaftsverfassung
in der Wirtschaftsordnung des Grundgesetzes, in: FS Peter Selmer, 2003,
S. 459 ff.
– Schmidt, Staatliche Verantwortung für die Wirtschaft, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR
III ( 2 1996), § 83; dito, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR IV ( 3 2006), § 92
– Schünemann, „Wirtschaftspolitische Neutralität“ des Grundgesetzes?, in: Kluth u.a. (Hg.),
Wirtschaft – Verwaltung – Recht. FS für Rolf Stober, 2008, S. 147 ff.
– Seyfarth, Die Wirtschaftsordnung unter dem Grundgesetz, in: Albers u.a. (Hg.), Beobachten
– Entscheiden – Gestalten. Symposion für Dieter Grimm, 2000, S. 239 ff.
– Sodan, Vorrang der Privatheit als Prinzip der Wirtschaftsverfassung, DÖV 2000, 361 ff.
zur sozialen Marktwirtschaft
– Müller-Volbehr, Das Soziale in der Marktwirtschaft, JZ 1982, 132 ff.
– Papier, Soziale Marktwirtschaft – ein Begriff ohne verfassungsrechtliche Relevanz?, in:
Nörr/Starbatty (Hg.), Soll und Haben – 50 Jahre Soziale Marktwirtschaft, 1999, S. 95 ff.
– Rupp, Die Soziale Marktwirtschaft in ihrer Verfassungsbedeutung, in: Isensee/Kirchhof,
HStR IX (1997), § 203

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C. Das Thema in Stichworten:
I. Besonderheiten des Öffentlichen Wirtschaftsrechts
– Zur Begrifflichkeit: Öffentliches Wirtschaftsrecht meint „Öffentliches Recht der [kleinen und
mittleren] Unternehmen“, früher „Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschaftsverwaltungsrecht“
genannt, allerdings ohne das Thema des § 4). Es handelt sich um eine typisch deutsche
Rechtsmaterie, die weder mit ausländischen Rechtssystematiken noch mit dem Unionsrecht
nahtlos zur Deckung zu bringen ist.
– Zur Positionsbestimmung: ÖffWiR ist keine geschlossene oder gar kodifizierte Materie, sondern
leidet unter einer starken, aus Traditionen beruhenden Rechtszersplitterung; allenfalls
die Grundfunktionen sind identisch, nämlich Ordnung und Planung/Steuerung/Förderung
privatwirtschaftlicher Betätigung.
– Definitionsversuch: ÖffWiR = Summe aller rechtlichen Regeln, die für die Wirtschaft bzw.
das Wirtschaften bedeutsam sind und Sonderrecht des Staates darstellen. Wegen letzterer
Voraussetzung zählt etwa das Wettbewerbsrecht (UWG, GWB) nicht zum ÖffWiR, wenngleich
es den Staat beim privatrechtlich geformten Auftreten am Markt als Teilnehmer und
Wettbewerber bindet. Wirtschaft/Wirtschaften bedeutet dabei a) funktionsbezogen die Produktion
und Verteilung von Waren und Dienstleistungen, b) institutionsbezogen die gesamte
Tätigkeit von Unternehmen (zivilrechtliche Definition –> § 14 BGB), c) tätigkeitsbezogen die
Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen. Als erster Anhaltspunkt für „Wirtschaft“ mag
Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG herhalten, wenngleich die dort genannten Ausprägungen die Wirtschaftsformen
des 21. Jahrhunderts längst nicht mehr zu erfassen vermögen.
– ÖffWiR und kleine und mittlere Unternehmen (KMU): Der landesspezifische Bezug zu diesem
Unternehmensspektrum wird dadurch deutlich, daß die einzelnen Themen vor allem für
solche Unternehmen eine wichtige Rolle spielen; Gewerbe, Handwerk etc. wird in erster Linie
von kleineren Wirtschaftseinheiten betrieben, nicht von Industrieunternehmen. Dabei
kann für KMU die Abgrenzung des Unionsrechts herhalten (Zahlen etwas modifiziert):
• Kleinstunternehmen < 10 Beschäftigte oder < 2 Mio. EUR Umsatz
• Kleinunternehmen < 50 Beschäftigte oder

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zelnen: gesamtwirtschaftliches Gleichgewicht = (im Rahmen der marktwirtschaftlichen
Ordnung) Stabilität des Preisniveaus (–> nunmehr auch Art. 88 Satz 2 GG) + hoher Beschäftigungsstand
+ außenwirtschaftliches Gleichgewicht [Außenhandelsbilanz] + angemessenes
Wirtschaftswachstum. Ähnlich, aber ergänzt um Umweltschutz und sozialen
Fortschritt, Art. I-3 Abs. 3 EU-Verfassung als Teilziel der Europäischen Union.
– Darüber hinaus Absicherung eines bestimmten Wirtschaftssystems/-modells im Grundgesetz?
In der Staatsrechtslehre der frühen Bundesrepublik häufig vertreten, daß Grundgesetz
ein bestimmtes geschlossenes Konzept „soziale Marktwirtschaft“ absichert, und zwar nach
den Maßstäben der ordoliberalen Wirtschaftstheorie (Prinzip des freien Wettbewerbs am
Markt und des privaten Eigentums an den Produktionsmitteln). Etwa vertreten von Hans
Carl Nipperdey (BAG-Präsident) und modifiziert von Ernst Rudolf Huber („Garantie der
gemischten Wirtschaftsverfassung“). Verfassungsrechtliche Absicherung dabei über Art. 2
Abs. 1 GG als zentralem Wirtschaftsgrundrecht (nicht Art. 12 oder 14!) und dem Sozialstaatsprinzip
als marktkonformem Regulativ; Art. 2 Abs. 1 GG sollte so auch eine institutionelle
Garantie der sozialen Marktwirtschaft beinhalten. Eingriffe des Staates waren demnach nur
erlaubt, wenn marktkonform, also zur Beseitigung von Mißständen, nicht aber zur flächendeckenden
Steuerung des Marktes. Schon wegen Art. 14 15 GG nicht nachvollziehbar.
– Überdies Konsequenz dieser Lehre: wirtschaftstheoretisches Modell wird zur Verfassungsnorm
und damit abhängig von einer nichtjuristischen Interpretationsmethode. Ansatz wurde
vom BVerfG bereits 1954 im Investitionshilfe-Urteil (E 4, 7 ff.) zurückgewiesen:
• wirtschaftspolitische Neutralität i.S.v. Offenheit des Grundgesetzes gegenüber bestimmten
ökonomischen Marktmodellen und wirtschaftswissenschaftlichen Theorien. Demzufolge
irrelevant für das Verfassungs- und Grundrechtsverständnis:
• Einfügen einer gesetzlichen Regelung in die vorhandene Marktordnung?
• Marktkonformität staatlicher Interventionen?
• Übereinstimmung staatlicher Maßnahmen mit ökonomischen Lehrmeinungen?
• Förderung von Gruppeninteressen durch staatliche Wirtschaftspolitik?
• fehlende Wettbewerbsneutralität von Wirtschaftsgesetzen?
• Aber: volle allgemeine Bindung des Wirtschaftsgesetzgebers an die Grundrechte, d.h. Integration
der „Wirtschaftsverfassung“ in das allgemeine Verfassungssystem und -denken
=> keine eigenständigen „Subverfassungen“ im Grundgesetz. Art. 1 Abs. 3 GG bedeutet
auch hier: Jeder Markteingriff ist rechtfertigungsbedürftig, benötigt also mindestens ein
vernünftiges Ziel des Gesetzgebers und die Beachtung des Übermaßverbots.
– In Verbindung mit späteren Entscheidungen: allgemeiner Verfassungsgrundsatz des Vorrangs
freier wirtschaftlicher Marktbetätigung, der allerdings nicht mehr auf Art. 2 Abs. 1 GG
gestützt wird, sondern in Art. 12 und 14 GG residiert (dort engere Einschränkungsmöglichkeiten).
Diese beiden Wirtschaftsgrundrechte – und andere Grundrechte – stehen dabei unverbunden
nebeneinander und bilden kein wirtschaftsverfassungsrechtliches System, schon
gar nicht eine institutionelle Garantie der sozialen Marktwirtschaft. Daher immer grundrechtliche
Einzelfallbetrachtung erforderlich.
– Im Vordergrund der wirtschaftsrelevanten Aussagen der Verfassung stehen somit die Grundrechte,
daneben das Rechtsstaatsprinzip, das Sozialstaatsprinzip und das Prinzip demokratsicher
Legitimation allen Staatshandelns. Daneben haben eine besondere Bedeutung die
Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenzen nach dem VII. und VIII. Abschnitt des
Grundgesetzes, und einige andere Vorschriften aus dem Bereich der Finanzverfassung, etwa
der schon erwähnte Art. 109 GG. Da Grundrechte bereits bekannt, hier nur einige Besonderheiten
aus wirtschaftsverfassungsrechtlicher Sicht.
– Grundrechte grundsätzlich als Abwehrrechte gegen staatliche Reglementierung und Steuerung
des Marktgeschehens wirksam (bürgerlich-liberales Verständnis); institutionelle Gewährleistung
ökonomierelevanter „Ordnungen“ allenfalls bei Art. 9 Abs. 3 GG (Koalitionsfreiheit
mit Tarifautonomie), daneben eventuell „allgemeine Wirtschaftsfreiheit“ i.S.v. wirtschaftserheblicher
Handlungsfreiheit, vornehmlich über Art. 12 GG oder („Verbraucherwehrrechtliche
Komponente der Wirtschaftsgrundrechte verstärken, eventuell auch korrigieren
(z.B. Verbraucherschutz als Ausdruck staatlicher Schutzpflicht).

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– Zentral für wirtschaftliche Betätigung daher Art. 12 GG, der über Art. 19 Abs. 3 GG auch für
alle Personen- und Kapitalgesellschaften (GmbH, AG) Schutz gewährt, ebenso für nichtrechtsfähige
Personenvereinigungen, soweit sie sich am Markt betätigen (OHG, GbR). Bekanntlich
weiter Schutzbereich des „Berufs“, der hinsichtlich wirtschaftlicher Betätigung
häufig als „Gewerbefreiheit“, „Unternehmerfreiheit“, „Wettbewerbsfreiheit“ o.ä. bezeichnet
wird (ohne dabei besondere Konturen zu erreichen).
– Dabei gelegentlich Problem der Abgrenzung verschiedener Tätigkeiten = „Berufe“ gegeneinander
=> gesetzliche Regelungen können bei strengem Verständnis dann entweder (noch)
Ausübungsregelungen oder (schon) berufswahlbezogene Zugangsschranken zu einem „anderen“
Beruf darstellen (Lebensmittelhändler – Fischhändler; Spediteur im Güternahverkehr –
Spediteur im Güterfernverkehr; selbständige – unselbständige Tätigkeit, z.B. freiberuflich
tätiger Arzt – Krankenhausarzt). Früher in der Rspr. häufige Bezugnahme auf „Berufsbilder“,
d.h. rechtlich festgelegte Typisierungen eines bestimmten Berufs mit der Folge, daß
dem Grundrechtsträger dann nur der Zugang zu genau diesem Beruf ermöglicht wird und
atypische Erscheinungsformen ausgeschlossen sind = kein Berufs(er)findungsrecht des Berufstätigen
(z.B. Friseur, der in einem Ladengeschäft für Kundschaft tätig ist, gegenüber
einem Friseur, der keinen Laden hat und auch dort nicht arbeitet, sondern seine Dienstleistung
ausschließlich beim Kunden zuhause anbietet und vornimmt, etwa in Krankenhäusern
oder Altenheimen; wäre sicher kein anderer Beruf!). Aber (BVerfGE 9, 39 [48], 9, 73 [78]):
Handel mit loser Milch sei ein anderer Beruf als Handel mit verpackten Lebensmitteln (zw.).
Heute zu Recht deutliche Zurückhaltung der Rspr., was Befugnis des Gesetzgebers zur Berufsbildprägung
betrifft; zudem soll nunmehr bereits die gesetzliche Fixierung von Berufsbildern
(Tätigkeitsfeldern mit festgelegten Aktionsmöglichkeiten) einen Eingriff in den
Schutzbereich darstellen und an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebunden werden (i.e.
Wieland, in: Dreier [Hg.], Grundgesetz, Bd. I, 3 2013, Art. 12 Rn. 37 ff.).
– Erstreckung von Eingriffen auf gesetzliche Vorschriften mit nur berufsregelnder Tendenz,
ohne daß gezielt eine solche Tätigkeit reglementiert werden soll; z.B. Verbot des Besitzes
bestimmter Güter (Artenschutz), Verpflichtung zur Einbehaltung und Abführung fremder
Steuern, Verzerrung des Wettbewerbs durch Subventionen. Kein Eingriff hingegen bei
„marktkonformem“ staatlichem Verhalten, etwa Herstellung/Förderung von Wettbewerb
(Zulassung von Marktkonkurrenten), oder bei staatlichem Aufklären über marktrelevante
Daten (Informationspolitik [BVerfG], eventuell auch Warentests [a.A. BVerwG]).
– Recht des Gesetzgebers zur Regelung (nicht nur Beschränkung) der Berufsausübung aus
vernünftigen Gründen des Gemeinwohls); insoweit kein Unterschied zur allgemeinen Dogmatik
des Art. 12 GG. Daher zulässig etwa Festlegung von Arbeitszeiten im Betrieb, Pflicht
zur Vorratshaltung wichtiger Produkte in Krisenzeiten, Kennzeichnungspflicht von Waren).
– Recht des Gesetzgebers zur Regelung des Zugangs zum Beruf durch subjektive Kriterien;
insoweit kein Unterschied zur allgemeinen Dogmatik des Art. 12 GG. Daher zulässig etwa
Festlegung von Ausbildungsvoraussetzungen und berufsbezogenen Fähigkeiten und Kenntnissen,
Altersgrenzen zur Sicherung einer ordnungsgemäßen Berufsausübung (auch zur
„generationenbezogenen Marktregulierung?), soweit wichtige Gemeinschaftsgüter geschützt
werden sollen, z.B. Schutz des Verbrauchers oder „Erhaltung eines gesunden und leistungsfähigen
Handwerkerstandes“ (problematisch).
– Recht des Gesetzgebers zur Regelung des Zugangs zum Beruf durch objektive Kriterien; insoweit
kein Unterschied zur allgemeinen Dogmatik des Art. 12 GG. Daher nur ausnahmsweise
zulässig etwa Festlegung von Bedarfszahlen (1 Allgemeinarzt auf 1.500 Einwohner), Nachweis
eines Bedürfnisses für den Beruf oder Kontingentierung (z.B. im Güterverkehr). Schon
wegen der Grundfreiheiten des Unionsrechts sind wesentliche Teile der älteren Rspr. überholt,
z.B. Beschränkungen zum Erhalt der Wirtschaftlichkeit und Leistungsfähigkeit der
Deutschen Bahn gegenüber Gütertransport auf der Straße.
– An zweiter Stelle der Wirtschaftsgrundrechte steht die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG,
der von der Rspr. ein überragender Stellenwert für die wirtschaftliche Betätigung zuerkannt

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wird, sowohl durch Sicherung eines Freiheitsraums für ökonomisches Handeln als auch
durch die (vorgelagerte) privatrechtliche Zuordnung vermögenswerter Rechte („Eigentum“).
– Schutzbereich aus dieser Sicht:
• alle vermögenswerten Rechte, die der Gesetzgeber definiert und anerkennt; nicht nur
Sacheigentum, sondern auch Forderungen, Geschäftsanteile, Urheberrechte, Markenrechte,
aber auch Aktien, Anteilseigentum an Gesellschaften usw.
• nicht: „Vermögen“ als Bilanzsumme aller Aktiva und Passiva, ebensowenig Wertgarantie
für die einzelnen vermögenswerten Rechte unter Marktbedingungen. Daher auch nicht
Schutz des Geldwerts der Währung gegen Inflation (–> Lepsius, JZ 2002, 313 ff.). Daher
auch problematisch, ob Steuerlast Eingriff darstellt (–> Wernsmann, NJW 2006, 1169 ff.)
• nicht: größtmöglicher wirtschaftlicher Vorteil aus der Nutzung vermögenswerter Rechte
• Problem beim Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs. Die ein Unternehmen
bildende Sach- und Rechtsgesamtheit, wie sie sich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise
darstellt und auch faktische Gegebenheiten einbezieht, ist kein eigenes
Schutzgut des Art. 14 GG; es fehlt an einem gesonderten, vom Gesetzgeber inhaltsbestimmten
vermögenswerten Recht, das jenseits der einzelnen Bestandteile anerkannt ist
und den wirtschaftlichen Mehrwert des Unternehmens auffängt. Rein funktionelle Einheit
genügt daher nicht (zur Abgrenzung gegenüber Art. 12 GG –> Lerche, FS Reiner Schmidt,
2006, S. 377 ff.).
– Regelungsbefugnis des Gesetzgebers aus wirtschaftsrechtlicher Sicht:
• Inhalts- und Schrankenbestimmung (Art. 14 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 GG) = generelle und
abstrakte Festlegung von Rechten und Pflichten vor dem Hintergrund der Sozialbindung
der Eigentumsgarantie und der Nähe zur Sicherung der persönlichen Freiheit des Rechtsträgers
=> geringerer Schutz von „nur“ gesellschaftsrechtlich vermitteltem, entpersönlichtem
Eigentum (Anteilseigentum)
• Enteignung (Art. 14 Abs. 2 und 3 GG) = gezielter staatlicher Zugriff auf einzelne vermögenswerte
Rechte zum Entzug dieser Rechtsposition zwecks anderer Nutzung (Entzug
i.S.v. Vernichtung genügt nicht). Wohl der Allgemeinheit soll dabei (sehr str. und problematisch)
im Wege privatnütziger Enteignung auch die Sicherung von Arbeitsplätzen, vielleicht
sogar die Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur oder die Förderung eines
Wirtschaftsstandsorts sein können (z.B. Landesmessegesetz B-W); sicher der Fall und
zulässig bei Einrichtungen notwendiger Infrastruktur (z.B. Strom-, Wasserversorgung).
Dann allerdings wichtig: Sicherstellung dauerhafter Bindung des privaten Unternehmers
an die allgemeinen Interessen jenseits der Marktmechanismen (Gewinnerzielung).
– Weitere wirtschaftlich bedeutsame Grundrechte:
• Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit, Art. 9 Abs. 1 und 3 GG; Schutz der Förderung der
Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen durch Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände,
und zwar mit unmittelbarer Drittwirkung für und gegen Private. Grundrecht enthält sowohl
Individualgrundrecht als auch direkten Schutz kollektiver Koalitionsfreiheit (jenseits
Art. 19 Abs. 3 GG), vor allem zur Förderung und Durchsetzung von Tarifautonomie.
• Wohnungsgrundrecht, Art. 13 GG; sachlicher Schutzbereich schließt nach BVerfG auch
alle Büro-, Geschäfts- und Betriebsräume ein (nicht überzeugend; vgl. Hermes, in: Dreier,
a.a.O., Art. 13 Rn. 23 ff.), die Schranken des Art. 13 Abs. 2 und 7 GG sollen allerdings
nicht einschlägig sein, soweit gesetzlich behördliche Besichtigungs- und Kontrollrechte
vorgesehen sind. In diesen Fällen nur Schranken nach dem Maßstab des Art. 2 Abs. 1 GG
(Verhältnismäßigkeit) anwendbar (sehr zw.).
• Allgemeine wirtschaftliche Entfaltungsfreiheit, Art. 2 Abs. 1 GG, vor allem in Gestalt von
" Vertragsfreiheit (Abschluß- und Gestaltungsfreiheit)
" Unternehmensfreiheit (Dispositions-, Initiativfreiheit); eigentlich Teil von Art. 12 GG!
" Wettbewerbsfreiheit; eigentlich Teil von Art. 12 GG!
Hierbei unklar, warum nicht im Kontext der jeweiligen „Grundfreiheit“ geschützt, etwa bei
Berufstätigkeit oder bei Nutzung von Eigentum etc.
– Zur wirtschaftlich relevanten Kompetenzordnung –> vor allem (z.T. mit Art. 72 Abs. 2 GG)
Art. 74 Abs. 1 Nr. 11–20, 24 GG, außerdem Art. 73 I Nr. 4–7, 9, 11 GG

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Arbeitsblatt zu § 2
Staat und Eigenwirtschaft: die wirtschaftliche
Betätigung der öffentlichen Hand
A. Übersicht: I. Zur Problemstellung: das Auftreten des Staates am Markt, seine Zwecke
und Wirkungen (mit Abgrenzung zur Daseinsvorsorge)
II. Organisation wirtschaftlicher Betätigung: das öffentliche Unternehmen
III. Zulässigkeit und Grenzen eigenwirtschaftlicher Betätigung (Verfassung,
Haushalts- und Kommunalrecht, Wettbewerbsrecht)
IV. Zum Rechtsschutz gegen staatliche und kommunale Marktkonkurrenz
B. Rechtsgrundlagen (–> Vorl. Europäisches Wirtschaftsrecht):
– zur wirtschaftlichen Betätigung des Staates allgemein:
• Kompetenzvorschriften, z.B. Art. 30 GG („staatliche Aufgaben“), 110 Abs. 1 GG („Bundesbetriebe“),
Art. 134, 135 GG (Vermögenszuordnung) (Bedeutung i.e. streitig)
• Wirtschaftsgrundrechte der privaten Konkurrenten (Art. 2 Abs.1, 12 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG)
• § 7 BHO/LHO – Gebot der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der staatlichen Haushaltsführung,
Verpflichtung zur Kosten- und Leistungsrechnung (nur Innenrecht)
• § 65 BHO/§§ 65, 65a LHO – Voraussetzungen für eine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung
des Bundes bzw. des Landes an privatrechtlichen Unternehmen (nur Innenrecht)
– zur wirtschaftlichen Betätigung des Staates aus Wettbewerbssicht
• Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) i.d.F. d. Bek. vom 3.3.2010 (BGBl. I
S. 254), zuletzt geändert durch Art. 5 Gesetz vom 20.9.2013 (BGBl. I S. 3642)
• Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) i.d.F. d. Bek. vom 26.6.2013, zuletzt
geändert durch Art. 16 Gesetz vom 4.7.2013 (BGBl. I S. 1981)
– zur wirtschaftlichen Betätigung der Kommunen (in Mecklenburg-Vorpommern)
• §§ 68 ff. KV M-V; dazu Schwartz, NordÖR 2011, 421 ff.
C. Literatur:
Frotscher, § 3; Ruthig/Storr, § 8; Schliesky, S. 148–171; Schmidt, ÖffWiR AT, § 11;
Schmidt/Vollmöller, § 5; Stober, AllgWiVerwR, §§ 24, 33 I; Rittner/Dreher, § 11
– zur erwerbswirtschaftlichen Betätigung allgemein
• Cremer, Gewinnstreben als öffentliche Unternehmen legitimierender Zweck: die Antwort des Grundgesetzes,
DÖV 2003, 921 ff.
• Czybulka, Zur Legitimationsbasis wirtschaftlichen Handelns des Staates, BB 1988, 2321 ff.
• Ehlers, Die wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand in der Bunderepublik Deutschland, JZ 1990,
1089 ff.
• Gusy, Die wirtschaftliche Betätigung des Staates, JA 1995, 166 ff., 253 ff.
• Huber, Die unternehmerische Betätigung der öffentlichen Hand: ein verwaltungsrechtliches Phänomen vor der
Neubewertung, FS Badura, 2004, 897 ff.
• Lindner, Zur grundrechtsdogmatischen Struktur der Wettbewerbsfreiheit, DÖV 2003, 185 ff.

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• Pieroth/Hartmann, Grundrechtsschutz gegen wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand, DVBl. 2002,
421 ff.
• Ronellenfitsch, Wirtschaftliche Betätigung des Staates, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR III ( 2 1996), § 84; dito, in:
Isensee/Kirchhof (Hg.), HStR IV ( 3 2006), § 98
• Scharpf, Von „Ressourcennutzungen“ und „Annextätigkeiten“, DÖV 2006, 23 ff.
• Schneider, Der Staat als Wirtschaftssubjekt und Steuerungsakteur, DVBl. 2000, 1250 ff.
– zur erwerbswirtschaftlichen Betätigung anhand des Wettbewerbsrechts
• Brohm, Wirtschaftstätigkeit der öffentlichen Hand und Wettbewerb, NJW 1994, 281 ff.
• Diefenbach, § 1 UWG als Schranke wirtschaftlicher Betätigung der Kommunen, WuV 2003, 99 ff.
• Fuchs, Zivilrechtliche Sanktionen gegen gesetzwidrigen Wettbewerb durch die öffentliche Hand?, FS Brohm,
2002, 275 ff.
• Gröning, Kommunalrechtliche Grenzen der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden und Drittschutz auf dem
ordentlichen Rechtsweg, WRP 2002, 17 ff.
• Tomerius, Wirtschaftliche Betätigung der Kommunen zwischen Gemeindewirtschafts- und Wettbewerbsrecht,
LKV 2000, 41 ff.
– zur erwerbswirtschaftlichen Betätigung anhand des Kommunalwirtschaftrechts
• Berg, Die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen – kommunale Selbstverwaltung und Wettbewerb, WuV
2000, 141 ff.
• Broß, Ausgewählte Probleme des Wettbewerbs der öffentlichen Hand, VerwArch. 97 (1996), 731 ff.
• Ehlers, Rechtsprobleme der Kommunalwirtschaft. DVBl. 1998, 497 ff.
• Franzius, Die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen, JURA 2009, 677 ff.
• Grawert, Zuständigkeitsgrenzen der Kommunalwirtschaft, FS Blümel, 1999, S. 119 ff.
• Hösch, Öffentlicher Zweck und wirtschaftliche Betätigung von Kommunen, DÖV 2000, 393 ff.
• Mann, Die drittschützende Wirkung der kommunalrechtlichen Subsidiaritätsregelungen unter Berücksichtigung
aktueller Fallbeispiele aus der Rechtsprechung, DVBl. 2009, 817 ff.
• Ruffert, Grundlagen und Maßstäbe einer wirkungsvollen Aufsicht über die kommunale wirtschaftliche Betätigung,
VerwArch. 92 (2001), 27 ff.
• Scharpf, Die wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden zwischen Grundrechtsrelevanz und kommunalem Selbstverwaltungsrecht,
GewArch. 2005, 1 ff.
• Schmidt-Aßmann, Verfassungsschranken der Kommunalwirtschaft, FS Ulmer, 2003, S. 1015 ff.
– zur Konkurrentenklage privater Wettbewerber gegen die öffentliche Hand
• Diefenbach, Zur Konkurrentenklage gegen unzulässige kommunale Wirtschaftstätigkeit, WuV 2003, 115 ff.
• Faßbender, Rechtsschutz privater Konkurrenten gegen kommunale Wirtschaftsbetätigung, DÖV 2005, 89 ff.
• Ipsen, Rechtsschutz gegen kommunale Wirtschaftstätigkeit, ZHR 170 (2006), 422 ff.
• Suerbaum, Durchbruch oder Phyrrussieg? Neues zum Schutz Privater vor der Kommunalwirtschaft, Die Verwaltung
40 (2007), 29 ff.
• Wieland, Konkurrentenschutz in der neueren Rechtsprechung zum Wirtschaftsverwaltungsrecht, Die Verwaltung
32 (1999), 217 ff.; ders., Konkurrentenschutz gegen kommunale Wirtschaftsbetätigung, Die Verwaltung 36
(2003), 225 ff.

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D. Rechtsprechung:
– Verfassungs- und Verwaltungsgerichte
• VerfGH Rheinland-Pfalz, DVBl. 2000, 992 ff. m. Anm. Henneke, ebd. S. 997 ff.; s.a. Ruffert,
NVwZ 2000, 763 ff.; Neutz, ZG 2000, 279 ff.; Schliesky, JA 2001, 110 ff. (wirtschaftliche
Betätigung im Rahmen der Daseinsvorsorge zählt zum verfassungsgeschützten kommunalen
Aufgabenbereich, nicht aber erwerbswirtschaftlich-fiskalische Betätigung. Allerdings
ist eine gemeinderechtliche Subsidiaritätsklausel [vgl. § 68 Abs. 1 Nr. 3 KV M-V a.F.] mit
der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie vereinbar; legt diese Klausel den Vorrang
privater Wirtschaftstätigkeit fest [nicht in M-V], hat die Norm sogar drittschützende Wirkung
zugunsten der privaten Wettbewerber der Gemeinde)
• BVerwG, NJW 1995, 2938 ff. m. Anm. Erdemir, JA 1996, 927 ff.; Selmer, JuS 1995, 1136 f.
(Grundrechte eines privaten Wettbewerbers schützen nicht vor dem Auftreten des Staates
oder von Gemeinden als Konkurrenten am Markt, solange die private Betätigung durch
die öffentliche Konkurrenz nicht unmöglich gemacht oder unzumutbar eingeschränkt wird
oder eine Monopolstellung erlangt wird)
• OVG Münster, NVwZ 2003, 1520 ff. m. Anm. Schliesky, DVBl. 2004, 138 f.; s.a. Antweiler,
NVwZ 2003, 1466 ff. (kommunalrechtliche Vorschriften zur Zulässigkeit wirtschaftlicher
Unternehmen haben für private Wettbewerber vor Ort drittschützenden Charakter; gegen
kommunalen Wettbewerb kann der Private mittels Unterlassungsklage vorgehen. Dabei
sind allerdings erwerbswirtschaftliche Hilfs- und Nebengeschäfte der Gemeinde zulässig,
wenn sie sich im Rahmen der Daseinsvorsorge bewegen). Anders wiederum OVG Münster,
NVwZ-RR 2005, 738 ff. m. Anm. Frenz, GewArch. 2006, 100 ff. (kein Drittschutz für private
Konkurrenz gegen kostengünstige Erfüllung kommunaler Pflichtaufgaben [hier: Abfallentsorgung]).
–> Neufassung der §§ 107 ff. GemO NRW (2007); dazu nunmehr OVG
Münster, NVwZ 2008, 1031 m. Anm. Ennuschat, ebd., S. 966; s.a. Dünchheim/Schöne,
DVBl. 2009, 146 ff.
• OVG Lüneburg, NdsVBl. 2009, 21 ff. m. Anm. Roling, ebd., S. 10 ff. und Freese, ebd., S. 192
ff. (die verschärfende Neufassung der Vorschriften über kommunale Wirtschaftstätigkeit
durch den Landesgesetzgeber muß nicht zwingend zur Annahme drittschützender Wirkung
führen)
– Zivilgerichte
• OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 1470 ff. (kommunaler Nachhilfeunterricht für Schüler
kann gegen das drittschützende kommunale Wirtschaftsrecht verstoßen und deshalb einen
Verstoß gegen § 1 UWG [a.F.] darstellen)
• OLG Hamm, NJW 1998, 3504 ff. „Gelsengrün“ m. Anm. Müller, JZ 1998, 578 ff.; Schliesky,
JA 1998, 930 ff. (Wettbewerb des kommunalen Grünflächenamts außerhalb der drittschützenden
kommunalwirtschaftlichen Vorschriften verstößt gegen § 1 UWG [a.F.] und kann
vom privaten Konkurrenten untersagt werden)
• OLG Karlsruhe, NVwZ 2001, 712 ff. m. Anm. Stehlin, ebd. S. 645 ff. (erwerbswirtschaftliche
Betätigung der Gemeinde kann nur dann vom privaten Wettbewerber mit § 1 UWG
[a.F.] abgewehrt werden, wenn das Kommunalwirtschaftsrecht drittschützende Wirkung
entfaltet; für Baden-Württemberg verneint; hierzu Els, VBlBW 2006, 420 ff.)
• BGHZ 150, 343 ff. „Elektroarbeiten“ = JZ 2003, 315 ff. m. Anm. Ehlers, ebd. S. 318 ff.; s.a.
Meyer, NVwZ 2002, 1075 ff.; Warneke, JuS 2003, 958 ff. (Verstöße gegen das Kommunalwirtschaftsrecht
sind nicht zugleich sittenwidrig i.S.d. Wettbewerbsrechts und können
daher nicht über § 1 UWG [a.F.] angegriffen werden. Das Wettbewerbsrecht regelt nicht
den Zugang der Kommunen zum Markt, sondern das Verhalten der Wettbewerber am
Markt; es bezweckt auch nicht den Erhalt bestimmter Marktstrukturen). – Fortsetzung in

– 11 –
BGH, NJW 2003, 586 ff. „Altautoverwertung“ (Verstöße gegen kommunalwirtschaftliche
Schranken der Betätigung am Markt begründen keinen Anspruch der privaten Wettbewerber
aus § 1 UWG [a.F.]; das Kommunalwirtschaftsrecht ist auch kein Schutzgesetz
i.S.v. § 823 Abs.1 BGB)
• BGH, NJW 1998, 3778 ff.; NJW 2003, 752 ff.; NJW 2003, 2684 ff. „Schilderpräger“ (Vermietung
von Verkaufsräumen in einer Kfz-Zulassungsstelle kann Mißbrauch einer marktbeherrschenden
Stellung durch die kommunale Verwaltung sein und einen Verstoß gegen
das Kartellrecht bewirken (§§ 20 Abs. 1, 26 Abs. 2 GWB)
E. Das Thema in Stichworten:
I. Problemstellung
– Darf Staat selbst erwerbswirtschaftlich tätig werden, also am Markt für jedermann Güter
und Dienstleistungen anbieten, die in gleicher Form auch von privaten Unternehmen angeboten
werden (können)? Falls ja, welcher Rahmen setzt das öffentliche Wirtschaftsrecht solchem
Verhalten?
– Dabei grundsätzlich Unterscheidung erforderlich zwischen erwerbswirtschaftlicher Betätigung
=> Gewinnerzielung in Form des Privatrechts und wirtschaftlicher Betätigung => Leistungserbringung
zur Daseinsvorsorge in Form des Verwaltungsprivatrechts; nur bei letzterer
ausdrücklicher öffentlicher Zweck erkennbar, bei dessen Verfolgung Gewinnerzielung
entweder nicht erstrebt („Zuschußgeschäft“) oder leistungsbedingt nicht erreichbar wird;
Abgrenzungskriterium ist daher Einnahmeerzielung als Hauptzweck oder als Nebenfolge.
Allerdings: Beide Formen der Betätigung der öffentlichen Hand am Markt können zusammenhängen
oder ineinander übergehen, z.B. bei Randnutzungen bzw. „Beigeschäften“. Jedoch:
Gegenstand des öffentlichen Wirtschaftsrecht ist allein die staatliche und kommunale
Erwerbswirtschaft.
II. Formen erwerbswirtschaftlicher Betätigung
– Grundsatz: immer nur in privatrechtlicher Handlungsform möglich; Staat darf kein Sonderrecht
in Anspruch nehmen
– Organisationseinheit: öffentliches Unternehmen als Sammelbegriff aller Einrichtungen der
Erwerbswirtschaft (–> Art. 106 AEUV, Transparenz-RL); Voraussetzung hierfür
• verselbständigte Einheit Amt/Behörde, nicht notwendig rechtsfähig!
• wirtschaftliches Verhalten, jedenfalls im Schwerpunkt; Abgrenzung zu kulturelen und
sozialen Einrichtungen
• Träger muß öffentliche Hand = Fiskus sein, entweder allein oder zusammen mit privaten
Eigentümern => gemischtwirtschaftliche Unternehmen, aber nur wenn beherrschender
staatlicher Einfluß vorliegt (Beteiligung, Satzung etc.)
– Organisationsformen öffentlicher Unternehmen:
• nach öffentlichem Recht
" Eigenbetrieb, organisatorisch und haushaltsrechtlich verselbständigtes Sondervermögen
" rechtsfähige Anstalt, z.B. Sparkasse, Landesbank
• nach Zivilrecht: Eigengesellschaft
" Personengesellschaft, GmbH
" Kapitalgesellschaft, AG (dabei staatliche Steuerung [Demokratieprinzip] problematisch)

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III. Zulässigkeit und Grenzen erwerbswirtschaftlicher Betätigung (nach deutschem Recht)
1. Grundgesetz
– Wirtschaftsverfassung? keine generelle Aussage, aber:
• ausdrückliche Zulassung bestimmter gewinnorientierter Wirtschaftstätigkeit des Bundes,
z.B. in Art. 87 f. und Art. 87e GG
• Anerkennung der Existenz von erwerbswirtschaftlichen Einrichtungen bzw. Betätigungsfeldern
in Art. 110 Abs. 1 GG („Bundesbetriebe“, „Sondervermögen“)
• Anerkennung von Bundesvermögen und Landesvermögen in Art. 134, 135 GG –> Annexkompetenz
zur Nutzung und Pflege
• Anerkennung der Zulässigkeit von Gemeinwirtschaft in Art. 15 GG
Daher: kein generelles verfassungsrechtliches Verbot öffentlicher Unternehmen
– Finanzverfassung? Steuerstaat und Abgabenstaat erzwingen kein Verbot wirtschaftlicher
Betätigung, solange Vorrang der Finanzverfassung beachtet wird
– Kompetenzregelungen im Bundesstaat, Art. 30 GG als Sperre erwerbswirtschaftlicher Betätigung
zu Lasten des Bundes? Str., ob Vorschrift auf solches Handeln anwendbar ist
– Grundrechte als Schranken erwerbswirtschaftlicher Tätigkeit? Dabei zunächst Differenzierung/klarstellende
Wiederholung allgemeiner Grundsätze erforderlich:
• Grundrechtsfähigkeit öffentlicher Unternehmen (Art. 12 Abs. 1, 14 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG)?
–> Art. 19 Abs. 3 GG „soweit … zustehen kann“
" staatliche Einrichtungen können nicht Grundrechtsträger sein, da Art. 1 Abs. 3 GG
" Grundrechte wollen private Freiheit schützen, nicht aber staatliche Betätigung
" bei öffentlichen Unternehmen regelmäßig keine grundrechtstypische Gefährdungslage
" Besonderheit bei gemischtwirtschaftlichen Unternehmen (Unternehmen / Eigentümer)
• Grundrechtsverpflichtung öffentlicher Unternehmen nach Art. 1 Abs. 3 GG? „Verwaltung“
ist in allen Handlungsformen erfaßt, also auch privatrechtlich gebunden => umfassende
Fiskalgeltung der Grundrechte. Problematisch allerdings bei gemischtwirtschaftlichen
Unternehmen; wenn (wie z.B. bei Art. 87f Abs. 2 GG) privatwirtschaftliche Tätigkeit vorgeschrieben,
keine Grundrechtsverpflichtung aus Art. 1 Abs. 3 GG, sondern wie andere
Private zur Achtung von Grundrechten Dritter im Rahmen der Drittwirkungslehre (staatliche
Schutzpflicht) verpflichtet
• Grundrechtsschutz Privater gegen staatliche Erwerbswirtschaft, abhängig vom einschlägigen
Grundrecht; Art. 12 Abs. 1 GG als Grundlage der Wettbewerbsfreiheit (–> Grzeszick,
in: Isensee/Kirchhof [Hg.], HStR IV, 3 2006, § 78 Rn. 9 ff.); Schutz allerdings umstritten:
# BVerwG/Lit.: kein Schutz von Umsatz-/Gewinnerwartungen, auch kein Schutz gegen
eine marktimmanente Verschärfung des Wettbewerbs durch Hinzutreten staatlicher Konkurrenz
–> Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG nicht betroffen, außer wenn ruinöser
Wettbewerb oder Verdrängungswettbewerb mit unlauteren Mitteln stattfindet
# Lit.: staatliches Auftreten am Markt ist nicht systemimmanent, weil nicht Freiheitsbetätigung,
keine grundrechtlich geschützte Erwerbstätigkeit –> jeder Wettbewerb durch
öffentliche Unternehmen ist an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen. Eingriff allerdings nur, wenn
privater Wettbewerber auf einem konkreten Markt in seiner Entfaltung nachweislich
durch das öffentliche Unternehmen behindert – und nicht nur belästigt – wird. Problematisch,
solange nicht auf einen staatlichen Lenkungszweck oder auf marktinkonforme Mittel
abgestellt wird. Falls Eingriff nachweisbar, gesetzliche Ermächtigung erforderlich, die
u.U. im Haushaltsrecht (§ 65 BHO) liegen kann.
2. Einfaches Recht
– Haushaltsrecht? Beschränkte Ermächtigung zum erwerbswirtschaftlichen Handeln aus § 65
BHO/ §§ 65, 65a LHO; aber: keine Schutznorm zugunsten der privaten Wettbewerber, daher
keine Klagebefugnis aus staatlichem Haushaltsrecht

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– Staatliches Sonder-Wirtschaftsrecht? Nur auf kommunaler Ebene vorhanden –> §§ 68 ff. KV
• Art. 28 Abs. 2 GG schützt zwar Leistungen der Daseinsvorsorge, nicht aber erwerbswirtschaftliches
Handeln der Gemeinden; dies hindert Gesetzgeber indes nicht, solches einfachrechtlich
zuzulassen, wie in § 68 KV geschehen
• „Wirtschaftliche Betätigung“ = jede Tätigkeit, die auch von einem Privaten mit Gewinnerzielungsabsicht
betrieben werden kann (in M-V auch im Bereich der Daseinsvorsorge)
• KV unterscheidet mit Folgen für Organisationsform
" wirtschaftliche Unternehmen, § 68 Abs. 1 Satz 1 KV
" Einrichtungen („nicht-wirtschaftliche“ Unternehmen), § 68 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 KV
• dreifache Schranke für Errichtung eines wirtschaftlichen Unternehmens in § 68 Abs. 2
KV; dabei Problem, ob Subsidiaritätsklausel in Nr. 3 Schutznorm zugunsten privater
Wettbewerber ist, die dann im Verwaltungsprozeß für Prüfung der Einhaltung durch das
öffentliche Unternehmen herangezogen werden kann. Nach überwiegender Meinung (in
M-V sogar unangefochten) nicht der Fall, da nur reflexhafte Wirkung für alle Konkurrenten,
Schutz der Norm zielt ausschließlich auf Gemeinden selbst gegen Überforderung
– Wettbewerbsrecht? Grundsätzlich Einordnung der erwerbswirtschaftlichen Betätigung in die
marktwirtschaftlichen Regularien –> Wettbewerbsordnung, daher Anwendbarkeit von UWG
und GWB
• § 1 UWG (alt) –> Verstoß gegen gute Sitten erforderlich; soll bereits bei Wettbewerb nach
einem Rechtsverstoß der Fall sein, da rechtsmißbräuchliches Verhalten immer wettbewerbswidrig
ist –> Verstoß gegen §§ 68 ff. KV reicht aus; a.A. zu Recht BGH: einerseits
erfaßt UWG nur das Verhalten im Wettbewerb, nicht den Zugang zum Wettbewerb, andererseits
kann UWG nicht die fehlende Schutznormqualität der KV-Vorschriften als Auffangordnung
ersetzen.
• §§ 3, 4 Nr. 11 UWG (neu) –> Unlautere Wettbewerbshandlung liegt insbesondere dann
vor, wenn Wettbewerber einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt
ist, im Interesse der Marktteilnehmer Marktverhalten zu regeln. Bislang unklar,
ob dies im Fall des Kommunalwirtschaftsrechts der Fall ist (noch keine Judikatur dazu).
IV. Rechtsschutz gegen staatliche und kommunale Marktkonkurrenz
– Abhängig von Rechtsregime, auf welches Klage gestützt wird:
• bei Berufung auf Grundrechte bzw. auf Kommunalwirtschaftsrecht (abhängig von der
konkreten Ausgestaltung in den Ländern) –> Unterlassungsklage vor dem Verwaltungsgericht
(Problem der Klagebefugnis)
• bei Berufung auf allgemeines Wettbewerbsrecht –> Unterlassungsklage vor dem Zivilgericht

– 14 –
Arbeitsblatt zu § 3
Organisation und rechtliche Ordnung
der Wirtschaftsverwaltung
A. Übersicht: I. Organisation und Handlungsformen der Wirtschaftsverwaltung
II. Funktionelle Selbstverwaltung im Bereich der Wirtschaft
B. Rechtsgrundlagen:
– Gesetz zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern vom 18.12.
1956 (BGBl. I S. 920), zuletzt geändert durch Art. 17 Gesetz vom 25.7.2013 (BGBl. I S. 2749)
(Errichtung von Industrie- und Handelskammern); s.a. Industrie- und Handelskammerngesetz – IHKG
– M-V
– §§ 90 ff. Handwerksordnung (Errichtung von Handwerkskammern)
– §§ 60 ff., 175 ff. BRAO (Errichtung von Rechtsanwaltskammern auf der Ebene der OLG-Bezirke
und der Bundesrechtsanwaltskammer als gemeinsamer Dacheinrichtung)
– §§ 73 ff., 85 ff. Steuerberatungsgesetz (Errichtung von Steuerberaterkammern auf der Ebene
der OFD-Bezirke und der Bundessteuerberaterkammer als gemeinsamer Dacheinrichtung)
– (Landes-)Gesetze zur Errichtung von Kammern im Bereich der freien Berufe, z.B.
• §§ 1–30 Heilberufsgesetz M-V (Errichtung von Kammern – Körperschaften des ö.R. – für Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte
und Apotheker, nicht aber für andere Heilberufe, etwa für Psychotherapeuten [so z.B. Schleswig-Holstein]);
aber: die Bundesärztekammer (ebenso die Bundesapothekerkammer usw.) ist keine Körperschaft des öffentlichen
Rechts, sondern als Arbeitsgemeinschaft der Landesärztekammern ein privatrechtlicher Verein
• §§ 11 ff. Architektengesetz M-V (Errichtung einer Landesarchitektenkammer)
– Gesetze, in denen Selbstverwaltungseinrichtungen mit staatlichen Verwaltungsaufgaben
betraut werden, z.B. § 18 KrW-/AbfG, § 32 Umwelt-Audit-Gesetz (EMAS-Register)
– Selbstbeschränkungsvereinbarungen zwischen Staat und Wirtschaft, z.B.
• Freiwillige Selbstbeschränkungsvereinbarungen der Verbände der Unterhaltungsautomatenwirtschaft über die
Bauart und Aufstellung von Unterhaltungsautomaten mit Geldgewinnen (1990), abgedruckt in BT-Drs. 11/6224;
dazu v. Ebner, GewArch. 1990, 343 ff.
• Freiwillige Selbstverpflichtungserklärung des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft e.V.
(GDV) zur Verwendung prädiktiver Gentests (2001), VersR 2002, 35
• Kodex der Mitglieder des Vereins „Freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie e.V.“ vom 16.2.2004,
BAnz. 2004, Nr. 76, S. 8732; dazu Balzer/Dieners, NJW 2004, 908 f.
• Vereinbarung zwischen dem Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung und dem Deutschen
Hotel- und Gaststättenverband (DEHOGA) vom 1.3.2005, betr. den Nichtraucherschutz in Schank- und Speisewirtschaften
(vgl. BVerfGE 121, 317 [324 u.ö.])
C. Rechtsprechung:
– zur funktionellen Selbstverwaltung und zum Kammerrecht
• BVerwGE 106, 64 ff. und NVwZ 1999, 870 ff.; BVerfGE 107, 59 ff. „Lippe-Wasserverband/
Emscher-Genossenschaft“; dazu Becker, DÖV 2004, 910 ff.; Hanebeck, DÖV 2004, 901 ff.;
Häußermann, JA 2004, 22 ff.; Jestaedt, JuS 2004, 649 ff.; Musil, DÖV 2004, 116 ff.; Unruh,
JZ 2003, 1061 ff. (demokratische Legitimation funktioneller Selbstverwaltung)
• BVerfGE 111, 191 ff. „Notarkasse München“ (verfassungsrechtliche Grenzen der Delegation
von Rechtsetzungsbefugnissen auf Einrichtungen funktioneller Selbstverwaltung)

– 15 –
• BVerfGE 15, 235 ff.; BVerwGE 107, 169 ff. (dazu Jahn, JuS 2000, 129 ff.); BVerfG, NVwZ
2002, 335 ff. (dazu Jahn, GewArch. 2002, 98 ff.; Karsten, NJ 2002, 405 f.; Kluth, NVwZ
2002, 298 ff.) – Vereinbarkeit der Pflichtmitgliedschaft in der IHK mit Art. 2 Abs. 1 GG;
ebenso z.B. VG Trier, GewArch. 2010, 246 f.
• BayVGH, GewArch. 2000, 60 ff. und 2001, 236 f.; BVerwGE 112, 69 ff. (dazu Jahn, Gew-
Arch. 2001, 146 ff.; Leisner, BayVBl. 2002, 609 ff.) – Aufgaben von Industrie- und Handelskammern,
hier Beteiligung an einer Flugplatz-Betriebsgesellschaft
• BVerwGE 137, 171 ff.; dazu Eisenmenger, GewArch. 2010, 403 ff.; Hövelberndt, DÖV 2011,
628 ff.; Jahn, ThürVBl. 2010, 268 ff.; Kluth, GewArch. 2012, 424 ff.; Möllering, GewArch.
2011, 56 ff.; Siebert/Batterman, GewArch. 2012, 59 ff.; Waldhoff, JuS 2011, 670 ff.; VGH
Kassel, GewArch. 2009, 158 ff. m. Anm. Selmer, JuS 2009, 852 ff. (Unzulässigkeit politischer
Äußerungen und Forderungen der IHK für Gegenstände, die keine Belange der gewerblichen
Wirtschaft berühren, d.h. keine nachvollziehbaren Auswirkungen auf sie haben
[z.B. Einführung einer Ganztagesbetreuung in Schulen, Professionalisierung des Managements
in Universitäten])
• OVG Münster, GewArch. 2004, 255 ff.; BVerwGE 120, 255 ff. m. Anm. Rickert, GewArch.
2004, 369 f. (kein gesetzlicher Anspruch des Vollversammlungsmitglieds einer IHK auf
Einsicht in Rechnungsprüfungsvorgänge)
• OVG Schleswig, GewArch. 2004, 428 m. Anm. Jahn, ebd. S. 410 f. (Kammerzugehörigkeit
und Beitragspflicht einer freiberuflichen GmbH)
• SächsOVG, SächsVBl. 2008, 191 ff. (Pflichtmitgliedschaft einer Rechtsanwaltsgesellschaft
in der IHK)
• BVerwG, GewArch. 2007, 478 f. (nach OVG Münster, GewArch. 2007, 113 ff.) (Auskunftsanspruch
nach Informationsrecht steht neben den spezifischen Rechten aus Kammerrecht)
• BVerwG, DVBl. 2010, 708 ff. mit Anm. Reus; s.a. Volino, GewArch 2010, 72 ff.; Bulla, Gew-
Arch. 2013, 145 ff. (die einfachgesetzlich gewährleistete Selbstverwaltung der IHK hindert
die Rechnungshöfe grundsätzlich nicht an einer Prüfung der Haushalts- und Wirtschaftsführung
der Kammern)
D. Literatur:
Frotscher, §§ 20 f.; Ruthig/Storr, § 2 IV; Schliesky, S. 125 ff., 141 ff.; Schmidt, ÖffWiR AT,
§§ 9 f.; Schmidt/Vollmöller, § 3; Stober, AllgWiVerwR, §§ 25–44; Rittner/Dreher, § 6
Rn. 53 ff., § 7 Rn. 21 ff.
– zum Wirtschaftsordnungsrecht
• Brüning, Steht das alte Rechtsinstitut der Beleihung vor einer neuen Zukunft? , SächsVBl. 1998, 201 ff.
• Burgi, Der Beliehene – ein Klassiker im modernen Verwaltungsrecht, in: FS Maurer, 2001, S. 581 ff.
• Di Fabio, Selbstverpflichtungen der Wirtschaft – Grenzgänger zwischen Freiheit und Zwang, JZ 1997, 969 ff.
• Schmidt, Gesetzliche Regelung der Rechtsverhältnisse der Beliehenen, ZG 17 (2002), 353 ff.
• Schmidt am Busch, Die Beleihung: ein Rechtsinstitut im Wandel, DÖV 2007, 533 ff.
• Schmidt-Aßmann, Der Beitrag des öffentlichen Wirtschaftrechts zur verwaltungsrechtlichen Systembildung, in:
Bauer u.a. (Hg.), Umwelt, Wirtschaft und Recht (FS Reiner Schmidt), 2002, S. 15 ff.
• Schwill, Die Grenzen der Delegation staatlicher Aufgaben an berufsständische Selbstverwaltungskörperschaften,
NdsVBl. 2004, 91 ff.
• Steiner, Neues vom Beliehenen, in: Bauer (Hg.), Wirtschaft im offenen Verfassungsstaat. FS für Reiner Schmidt,
2006, S. 293 ff.
• Weiß, Beteiligung Privater an der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben und staatliche Verantwortung, DVBl.
2002, 1167 ff.

– 16 –
– zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie
• in Mecklenburg-Vorpommern: Gesetz zur verwaltungsrechtlichen Umsetzung der EG-Dienstleistungsrichtlinie
und zur Umsetzung von Bundesgesetzen in das Landesrecht von mecklenburg-Vorpommern vom 2.12.2009,
GVBl. 2009 S. 666; s.a. Wilke, Europäische Dienstleistungsrichtlinie: Einheitliche Ansprechpartner in Bremen,
Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen und Schleswig-Holstein, NordÖR 2010, 97 f.
• Calliess/Korte, Die Dienstleistungsrichtlinie und ihre Umsetzung in Deutschland, EuR 2009, Beiheft 2, S. 65 ff.
• Cremer, Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie in Deutschland – Verfassungsrechtliche Grenzen für die Installierung
der Kammern als Einheitliche Ansprechpartner, EuZW 2008, 655 ff.
• Eisenmenger, Das Öffentliche Wirtschaftsrecht im Umbruch: Drei Jahre Dienstleistungsrichtlinie in Deutschland,
NVwZ 2010, 337 ff.
• Kluth, Die Genehmigungsfiktion des § 42a VwVfG – Verfahrensrechtliche und prozessuale Probleme, JuS 2011,
1078 ff.
• Krajewski, Anforderungen der Dienstleistungsrichtlinie an Genehmigungsverfahren und ihre Umsetzung im
deutschen Recht, NVwZ 2009, 929 ff.
• Lemor/Haake, Ausgesuchte Rechtsfragen der Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie, EuZW 2009, 65 ff.
– zum Kammerrecht
• Blanke, Zur Verbandskompetenz und Staatsaufsicht anläßlich der Verortung des „Einheitlichen Ansprechpartners“
bei den Wirtschaftskammern, WuV 2008, 191 ff. (zur Umsetzung der DLR)
• Gornig, Pflichtmitgliedschaft in der Industrie- und Handelskammer. Verfassungsrechtliche und europarechtliche
Aspekte, WuV 1998, 157 ff.
• Hahn, Verwaltungsstreitverfahren zwischen Kammern und ihren Mitgliedern, WuV 2004, 178 ff.
• Jahn, Die Novelle des Rechts der Industrie- und Handelskammern zum 1. Januar 2008, ThürVBl. 2008, 169 ff.
• Jahn, Interne Willensbildungsprozesse in wirtschaftlichen Selbstverwaltungskörperschaften am Beispiel der
Industrie- und Handelskammern, WuV 2004, 133 ff.
• Knemeyer, Wettbewerbsrelevante Dienstleistungen der Industrie- und Handelskammern – Zulässigkeit und
Grenzen, WuV 2001, 1 ff.
• Laubinger, Zum Anspruch der Mitglieder von Zwangsverbänden auf Einhaltung des gesetzlich zugewiesenen
Aufgabenbereichs, VerwArch. 74 (1983), 175 ff.
• Löwer, Verfassungsdogmatische Grundprobleme der Pflichtmitgliedschaft in IKHen, GewArch. 2000, 89 ff.
• Möllering, Übertragung von Aufgaben der Wirtschaftsverwaltung auf die Industrie- und Handelskammern, WuV
2006, 261 ff.
• Rickert, Öffentlichkeit und Informationspflichten in den Industrie- und Handelskammern, WuV 2004, 153 ff.
• Rosenkranz, Einführung in das Recht der Industrie- und Handelskammern, JURA 2009, 597 ff.
• Schöbener, Verwaltungsrechtliche Organstreitigkeiten im Kammerrecht, GewArch. 2008, 329 ff.
E. Das Thema in Stichworten:
I. Problemstellung
– Gibt es Besonderheiten in der Organisation der Wirtschaftsverwaltung und ihrer rechtlichen
Ordnung gegenüber dem Instrumentarium des Allgemeinen Verwaltungsrechts?
• Nein, soweit die allgemeinen Organisationsformen der Verwaltung und ihre Inanspruchnahme
durch Bund und Länder gemeint sind; die Vorgaben des Grundgesetzes (Art. 30, 83
ff.) finden uneingeschränkt Anwendung.
• Ja, weil hier herkömmlich neben der staatlichen „Fremd“verwaltung auch eine breiter
Kreis von Einrichtungen funktioneller „Selbst“verwaltung existieren, in denen die betroffenen
Wirtschaftsträger ihre Angelegenheiten autonom gestalten können und dabei nur
einer Rechtsaufsicht der staatlichen Fremdverwaltung unterliegen –> Kammerwesen;
• ja, weil bestimmte Handlungsformen des Verwaltungsrechts im wirtschaftsrechtlichen
Kontext einen besonderen Stellenwert genießen bzw. Modifizierungen erfahren, um ihren
Zweck erfüllen zu können.
II. Verfassungsrechtlicher Rahmen der Wirtschaftsverwaltungsorganisation
– Art. 83 GG => Verwaltungskompetenz grundsätzlich bei den Ländern (–> Fachgesetze; Ausführungsgesetze
und -verordnungen zu Bundegesetzen; Landesorganisationsgesetz M-V),
außer Grundgesetz bestimmt oder läßt anderes zugunsten des Bundes zu

– 17 –
– „bestimmt“ = obligatorische Bundesverwaltung, zwingend immer vorhanden
• Bundesbank (und EZB), Art. 88 GG
• Ministerialverwaltung, z.B. Wirtschafts-, Finanz-, Verkehrs- und Innenministerium
• Eisenbahnverwaltung, Art. 87e Abs. 1, 2 GG –> EBA
• Post und Telekommunkation, Art. 87f Abs. 3 GG –> BNetzagentur
• Luftverkehr, Art. 87d Abs. 1 GG –> LuftBA, BAFlugsicherung
– „läßt zu“ = fakultative Bundesverwaltung, kann vom Bund bedarfsweise eingerichtet werden
und verdrängt damit Länder(verwaltung) => „Einfallstor“ in Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG für
• Bundesoberbehörden als aus dem Ministerium ausgegliederte, organisatorisch verselbständigte
Verwaltungsbehörden mit Zuständigkeit für das gesamte Bundesgebiet; letzteres
ist zwingend, d.h. BOB muß Verwaltungsaufgabe ohne Unterbau wahrnehmen können
(ausgenommen etwa „Außenstellen“, str). Falls nicht der Fall, Errichtung nach Art. 87
Abs. 43 Satz 2 GG ausnahmsweise unter den dort genannten Voraussetzungen möglich
• bundesunmittelbare Körperschaften und Anstalten als unselbständige Teile der Ministerialverwaltung,
dito.
III. Besonderheiten der Handlungsformen des Wirtschaftsverwaltungsrechts
– Alle bekannten Handlungsformen finden Anwendung: Gesetz, Verordnung, Satzung (vor
allem bei Selbstverwaltung), Verwaltungsvertrag, Realhandeln, Kooperation im vorrechtlichen
Raum
– 1. Verwaltungsakt, § 35 Satz 1 und 2 VwVfG: als Einzelfallentscheidung (z.B. Gewerbeerlaubnis,
Gaststättengenehmigung, Untersagungsverfügung) und als Allgemeinverfügung
(z.B. Typengenehmigung, Bauartzulassung, Genehmigung gentechnisch veränderter Lebensmittel);
dabei
• sachbezogene Genehmigung für Anlage oder Produkt = dingliche Erlaubnis, unabhängig
vom Betreiber/Hersteller, wirkt für/gegen den Rechtsnachfolger
• personenbezogene Genehmigung (bei Zuverlässigkeit, Sachkunde, Leistungsfähigkeit), z.B.
Meisterbrief, Sachverständigenzulassung, Reisegewerbekarte
• raumbezogene Genehmigung = Kombination aus sach- und personenbezogener Erlaubnis,
z.B. Gaststättenkonzession
Hinweis: Genehmigung (nach Antrag) ist grundsätzlich als begünstigender VA zu sehen,
auch wenn belastende Nebenbestimmungen beigefügt werden. Problem allerdings, wenn von
Genehmigung kein Gebrauch gemacht wird oder genehmigtes Handeln eingestellt wird, obwohl
gesetzliche Betriebspflicht besteht (z.B. Personenbeförderung, Eisenbahnverbindung,
Luftverkehr [Flugstrecke, Flughafen], Rettungsdienst). In diesen Fällen Lösung von der Genehmigung
seitens des Betreibers durch einseitigen Verzicht (–> § 43 Abs. 2 VwVfG „auf
anderer Weise“) oder durch Entlassung aus der Genehmigung (–> § 49 Abs. 2 VwVfG, ist
grundrechtsgeboten teleologisch zu reduzieren)
Wichtig: Die Umsetzung der EG-Dienstleistungsrichtlinie hat verwaltungsorganisatorisch
die Einführung einer „Einheitlichen Stelle“ gebracht, deren Verwaltungsverfahren nunmehr
in §§ 71a ff. VwVfG geregelt ist (dazu Schmitz/Prell, NVwZ 2009, 1 ff. sowie die einschlägigen
Kommentare zum VwVfG); außerdem wurden mit den §§ 8a ff. Regelungen über die europäische
Verwaltungszusammenarbeit in das VwVfG eingefügt (dazu Schmitz/Prell, NVwZ
2009, 1121 ff.). Informativ hierzu der von Hartmut Bauer u.a. herausgegebene Sammelband:
Die Europäische Dienstleistungsrichtlinie: Herausforderung für die Kommunen (KWI-Schriften,
H. 3), 2010 (http://www.uni-potsdam.de/u/kwi/publikationen/kwi-schriften.html).
– 2. Verwaltungsvertrag, § 54 VwVfG
• Gegenstand (Leistung der Behörde) muß sonderrechtlich geregelt sein, um öffentlichrechtliche
Vertragsqualität zu erreichen; dabei
• häufig koordinationsrechtlicher Vertrag zwischen Wirtschaftsverwaltung und Unternehmer
möglich (im VwVfG nur rudimentär ausgestaltet); immer dann der Fall, wenn bei
konkreter Betrachtung hinsichtlich des Vertragsgegenstandes keine Über-/Unterordnung
der Beteiligten besteht, z.B. bei entgeltlicher Übernahme staatlicher Pflichten durch Private
(Abfallwirtschaft, Rettungsdienst, Tierkörperbeseitigung).

– 18 –
– 3. neben einseitiger Steuerung der Wirtschaft Kooperation mit Regierung/Verwaltung (nicht:
mit Gesetzgeber) im vorrechtlichen Raum durch „Selbstverpflichtung“ der Wirtschaft (dazu
i.e. Michael, Rechtsetzende Gewalt im kooperierenden Verfassungsstaat, 2002, S. 229 ff.)
• vor allem im Umweltrecht üblich (dort sogar im Gesetz ausdrücklich angesprochen, etwa
in § 25 KrW-/AbfG), z.B. Abfallwirtschaft, Nichtverwendung bestimmter schädlicher Stoffe
bei der Produktion, Nichteinleitung aufwendig zu beseitigender Stoffe in das Abwasser
usw.; s.a. „Atomkonsens“ zur Beendigung der friedlichen Nutzung der Kernenergie
• im Wirtschaftsverwaltungsrecht vor allem im Bereich des Gewerberechts (Bauart und
Aufstellung von Spielautomaten), des Gaststättenrechts (Nichtraucherschutz, –> Schmidt
am Busch, GewArch. 2009, 377 ff.), des Produktrechts (Arzneimittel-Kodex) oder des Versicherungsrechts
(Gentest„verbot“ oder Beamtentarife für Versicherungsverträge).
• Grundgedanken dabei: Freiwilligkeit (i.S.v. Fehlen von Rechtszwang) nach staatlichem
Anstoß, regelmäßig zur Abwendung (weiter reichender) gesetzlicher Regelungen
• Vor und Nachteile: autonome Steuerung der Wirtschaft –> größere Flexibilität und Akzeptanz;
Zeit- und Kostenersparnis für staatliche Rechtsetzung (oder doch konsentierte Vorstufe
zur Gesetzgebung [„Atomkonsens“]); kann aus staatlicher (Auf-)Sicht zu Durchsetzungsdefiziten
und geringerem Regelungsniveau führen, außerdem Problem der Erfassung/Einbeziehung
aller Betroffenen durch Verbandsentscheidung („Außenseiter“ und
„Trittbrettfahrer“).
• Verfassungsrechtliche Probleme: Sicherung des Gemeinwohlbezugs gegenüber Betroffenenpartizipation;
Gefahr des „Ausverkaufs“ staatlicher Steuerungskompetenzen; kein Präjudizieren
des Gesetzgebers zulässig; keine Beeinträchtigung von Rechten nicht beteiligter
Dritter zulässig, außerdem Gefahr des Unterschreitens grundrechtlich gebotenen Schutzniveaus
• Handlungsformen der Selbstverpflichtung? Verwaltungsvertrag, wenn Wirtschaftsverwaltung
formal beteiligt (keine „Selbst“verpflichtung!); aber problematisch, falls auf privater
Seite nicht alle Betreiber beteiligt, sondern nur Verband gebunden wird („Vertrag zu
Lasten Dritter“? Zustimmungserfordernis aller Verbandsmitglieder?). Daher regelmäßig
kein Vertrag, sondern einseitige politisch bindende Vereinbarung der Wirtschaft mit staatlichen
Stellen gewollt.
IV. Beteiligung Privater an der staatlichen Wirtschaftsverwaltung
– Generelles Problem: Wahrnehmung der staatlichen Verantwortung zur Unparteilichkeit der
unter Beteiligung Privater zustandegekommenen Entscheidung; regelmäßig nur durch
Rechts- und Fachaufsicht sicherzustellen. Außerdem demokratische Legitimation beachtlich.
Formen der Beteiligung i.e.:
– 1. Beteiligung an Aufgabe durch
• Eigenüberwachung des Wirtschaftsunternehmens –> Gesetzesvorbehalt und unmittelbarer
Betriebsbezug der Überwachungsmaßnahmen (i.S.e. „Eigensicherung“)
• Indienstnahme Privater durch Pflicht zur Bestellung besonderer Beauftragter auf Geschäftsleitungsebene
(und Benennung der konkreten Person gegenüber der Behörde) i.S.v.
betriebseigenem Risikomanagement (z.B. Immissionsschutzbeauftragter, Datenschutzbeauftragter,
Betriebsbeauftragte für Gewässerschutz) –> Gesetzesvorbehalt; außerdem
ohne Übertragung besonderer Hoheitsrechte nur insoweit zulässig, als die betriebsinternen
Maßnahmen des Beauftragten sich im Rahmen des unternehmerischen Direktionsrechts
bewegen.
• Verwaltungshelfer = Werkzeug zur unselbständigen hilfsweisen Erledigung hoheitlicher
Aufgaben ohne rechtliche Beziehung nach außen (z.B. Einschaltung einer privaten Bank
bei der Abwicklung von Subventionen im Zweistufenverhältnis) –> Gesetz oder Vertrag; da
keine Beeinträchtigung der Rechte des Privaten, kein Gesetzesvorbehalt
– 2. Beteiligung an Befugnis durch Übertragung außenwirksamer Kompetenzen an Beliehene
• im Wirtschaftsverwaltungsrecht „Breitband-Institut“ moderner Verwaltung; z.B. Toll Collect
als Mauteintreiber nach Autobahnmautgesetz; Errichtung von Anlagen zur Endlagerung
radioaktiver Abfälle (§ 9a Abs. 4 AtG); „Klassiker“ sind der TÜV und der Bezirksschonsteinfeger,
aber auch der Flugzeugführer.

– 19 –
• Beleihung bewirkt keine verwaltungsorganisatorische Eingliederung in den Behördenapparat;
regelmäßig behält Beliehener auch seine anderweitigen grundrechtsgeschützten
unternehmerischen/beruflichen Aufgaben.
• Gründe für B.: Staatsentlastung, Ersparnis für Haushalte, Mobilisierung vorhandener
Sachverstands; nicht: Nähe zur Sache, bessere Beherrschung der abzuwehrenden Gefahr
• Def.: Beliehener = Privater, der mit der hoheitlichen Wahrnehmung bestimmter (fremder)
Verwaltungsaufgaben betraut wird und befugt ist, diese Aufgaben im eigenen Namen nach
außen in Handlungsformen des Verwaltungsrechts (VA) wahrzunehmen => keine Aufgabenprivatisierung,
aber „Teil“privatisierung der Organisation
• Status: natürliche Person oder juristische Person des Privatrechts oder natürliche Person
in einer juristischen Person des Privatrechts (TÜV-Ingenieur)
• Voraussetzungen der Beleihung:
" organisatorisch-institutioneller Gesetzesvorbehalt (Demokratieprinzip)
" grundrechtlicher Gesetzesvorbehalt, da Eingriffsbefugnisse gegenüber privaten Dritten
" Maßstab für Beleihungsgesetze: Art. 33 Abs. 4 GG – Hoheitsvorbehalt (qualitativ)
" dient der Sicherung von Neutralität, Zuverlässigkeit, Gemeinwohlbindung
" Schwergewicht hoheitlicher Aufgaben muß beim Staat bleiben
" daher z.B. keine Eingriffe in Berufswahlfreiheit zulässig (Betriebsstillegung)
• Rechtsfolgen der Beleihung:
" Erfüllungsverantwortung der Verwaltung bleibt erhalten –> volle Aufsichtspflicht
" Beliehener ist funktional vollziehende Gewalt i.S.v. Art. 1 Abs. 3 GG
" Beliehener kann daher selbst funktional nicht Grundrechtsträger sein
" somit kein Schutz gegen Aufsichtsmaßnahmen
" kein Schutz gegen Beendigung der Beleihung
" kein Schutz gegen Konkurrenz durch Zulassung weiterer Beliehener
" eventuell aber (Vertrauens-)Schutz gegen vermögenswerte Einbußen (bei Investitionen)
" Amtshaftung => Beliehener ist als „jemand“ haftungsrechtlicher Beamter
" Haftender ist dabei die Anvertrauenskörperschaft (Bund/Land)
" Beliehener ist im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozeß „Behörde“
– 3. Beteiligung an der Organisation der Verwaltung (i.S.v. Eingliederung) durch
• Kondominialverwaltung = Schaffung einzelner Organe mit privater Besetzung und bindenden
(andernfalls nur Beratung) Mitgestaltungsbefugnissen in und gegenüber der jeweiligen
Einrichtung, z.B. Hochschulrat nach LHG
• funktionale Selbstverwaltung, dazu unten V.
– 4. Beteiligung am Entscheidungsverfahren der Verwaltung durch
• sachverständige Beratung; regelmäßig (aber im Einzelfall, z.B. Sachverständigenrat zur
Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung; Rat von Sachverständigen für
Umweltfragen) nicht durch Gesetz festgelegt, sondern zumeist ad hoc durch privatrechtliche
Beauftragung bewirkt
• Zuarbeit Privater, z.B. durch Projektmanagement im Städtebaurecht (§ 10 VwVfG)
V. Funktionelle Selbstverwaltung im Bereich der Wirtschaft
– Besonderheit der Selbstverwaltung: mittelbare Staatsverwaltung, d.h. die staatlichen Verwaltungsaufgaben
werden nicht durch eigene Behörden wahrgenommen, die in den hierarchischen
Aufbau integriert sind und ihre Spitze in der Ministerialebene finden, sondern
rechtlich selbständigen Organisationen zur eigenverantwortlichen Erledigung übertragen –>
in Form von Körperschaften, Anstalten und Stiftungen. Grundbedingung hierfür:
• Errichtung durch staatlichen Hoheitsakt (grundsätzlich Gesetzesvorbehalt, wenn Zwangsmitgliedschaft
vorgesehen),
• Rechtsfähigkeit der Einrichtung (Zurechnungssubjekt von Rechten und Pflichten),
• Mitgliedschaft als bestimmendes Element (Mitglieder müssen bestimmenden Einfluß auf
die Gestaltung der Angelegenheiten haben),
• eigenverantwortliche Aufgabenerfüllung (Partizipation der Betroffenen oder mit der Aufgabe
Betrauten).

– 20 –
– Funktionelle Selbstverwaltung (d.h. nicht auf Gebiet [wie kommunale Selbstverwaltung]
bezogen) setzt demnach voraus:
• öffentlich-rechtliche organisierte Körperschaft
• zur Erledigung öffentlicher Verwaltungsaufgaben
• für bestimmte private Wirtschaftszweige
• auf Grund eines Gesetzes
• unter staatlicher Aufsicht.
Daher nicht bei privaten Wirtschaftsverbänden (Arbeitgeber/-nehmer, Branchenverband)
Zweck: Entlastung der staatlichen Wirtschaftsverwaltung + Beteiligung der Betroffenen an
der Erledigung der sie betreffenden staatlichen Aufgaben + administrative Nutzung privaten
Sachverstands und individueller Sachnähe („Kooperationsprinzip“). Daneben auch denkbar:
Organisation von Solidargemeinschaften, institutionelle Absicherung grundrechtlich gebotener
Staatsdistanz, Instrument der Verwaltungsdezentralisation.
Merke: Keine geschlossene Typologie der Aufgaben, auch keine Beschränkung auf nur eigene
(Selbst-)Verwaltungsaufgaben; wie bei kommunaler Selbstverwaltung auch hier Delegation
staatlicher Verwaltungsaufgaben (durch Gesetz) zulässig
– Klassische Unterscheidung der funktionellen Wirtschafts-Selbstverwaltung in
• wirtschaftliche Selbstverwaltung (Industrie- und Handel, Handwerk, Landwirtschaft)
• berufsständische Selbstverwaltung der „freien“ Berufe (Ärzte, Architekten, Notare, Rechtsanwälte,
Patentanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, aber auch freie Heilberufe wie
Psychologen, Psychiater, Heilpraktiker, ambulante Pflegedienste etc. denkbar)
Aber: traditionelle Unterscheidung der freien Berufe vom Gewerbe heute nicht mehr tragfähig
und in der Lebenswirklichkeit bis zur Unkenntlichkeit abgeschliffen (Steuerberatungs-
GmbH oder – bislang nicht zulässig – GmbH aus Rechtsanwalt, Notar, Patentanwalt, Steuerberater
und Wirtschaftsprüfer).
Daneben weitere Erscheinungsformen funktioneller Selbstverwaltung:
• grundrechtsgetragene Selbstverwaltung (Hochschulen, Studierendenschaften, öff.-rechtl. Rundfunkanstalten)
• Realkörperschaften (Wasserverbände, Waldwirtschaftsgenossenschaften, Forstbetriebsverbände, Jagdgenossenschaften,
Entsorgungsverbände)
• soziale Selbstverwaltung (Sozialversicherungsträger, Bundesagentur für Arbeit, Kassenärztliche Vereinigungen,
Versorgungswerke der freien Berufe, Studentenwerke)
– Allgemeine verfassungsrechtliche Anforderungen an die Gründung von Trägern funktioneller
Selbstverwaltung
• Gesetzgebungskompetenz für Aufgabenbereich (Art. 70 ff. GG) und Verwaltungskompetenz
für Errichtung der Körperschaft (Art. 83 ff. GG)
• Beachtung der nach Art. 33 Abs. 4 GG nur begrenzt zulässigen Übertragung hoheitlicher
Befugnisse (z.B. Eingriffsbefugnisse wie Begründung der Zwangsmitgliedschaft, Beitragsverpflichtung,
Maßnahmen der Wirtschaftsaufsicht gegenüber Mitgliedern)
• Durchsetzung von Staatlichkeit und Gemeinwohlbindung funktioneller Selbstverwaltung
– Demokratieprinzip – durch Bestimmungsrechte staatlicher Organe und Rechtsaufsicht
(i.e. BVerwGE 106, 64 ff. und NVwZ 1999, 870 ff.; dazu Dederer, NVwZ 2000, 403 ff.; Britz, VerwArch. 91 (2000),
418 ff.; Unruh, VerwArch. 92 (2001), 531 ff.; BVerfGE 107, 59 ff.; dazu Hanebeck, DÖV 2004, 901 ff.; Häußermann,
JA 2004, 22 ff.; Jestaedt, JuS 2004, 649 ff.; Musil, DÖV 2004, 116 ff.; Unruh, JZ 2003, 1061 ff.)
– grundrechtliche Einordnung der funktionellen Selbstverwaltung in Gestalt von Kammern:
• Kammern sind selbst „vollziehende Gewalt“ i.S.v. Art. 1 Abs. 3 GG und können daher
– Konfusionsargument – Grundrechte weder gegenüber ihren Mitgliedern noch gegenüber
Dritten in Anspruch nehmen;
• die Mitglieder können sich gegenüber ihren Kammern hingegen auf (vor allem Wirtschafts-)
Grundrechte berufen.
• Dabei grundrechtliches Problem der Mitgliedschaft in Kammern, da Aufgabe i.S.v. Betroffenenpartizipation
regelmäßig nur unter Einbeziehung aller betroffenen Wirtschaftsträger
wahrgenommen werden kann –> Zwangsmitgliedschaft durch „Verkammerung“ mit der
Folge einer Verpflichtung zur Entrichtung von Beiträgen (=> Gesetzesvorbehalt). Verfassungsmäßigkeit
einer Verkammerung soll nach BVerfG (s.o.) anhand von Art. 2 Abs. 1 GG
bestimmt werden, nicht aber anhand von Art. 9 Abs. 1 GG (da nur „private“ negative und
positive Vereinigungsfreiheit geschützt wird), auch nicht anhand von Art. 12 Abs. 1 GG
(da Kammerzugehörigkeit nur eine Folge der Berufsausübung und [wie Steuerpflicht]
keine berufsregelnde Tendenz aufweisen soll). Dabei zwar legitime öffentliche Aufgabe

– 21 –
erforderlich. aber bereits dann gegeben, wenn an der Erfüllung der Aufgabe durch Selbstverwaltung
ein gesteigertes öffentliches Interesse besteht, das durch die staatliche Verwaltung
selbst nicht sachgerecht wahrgenommen werden kann. Verhältnismäßigkeit allenfalls
im Bereich der Höhe der Beitragspflicht erheblich; Tatsache, daß konkretes Mitglied
keinen Nutzen durch Kammerleistungen hat, nicht erheblich. Vgl. zum ganzen anhand
einer Psychotherapeutenkammer Ortmann, NordÖR 2003, 473 ff.
• Aufgabenfestlegung für Kammern allein durch Gesetz zulässig, das damit die verfassungsrechtliche
Legitimität der Aufgaben der Körperschaft umreißt => nur diese dürfen von der
Kammer wahrgenommen und mit Beiträgen der Mitglieder finanziert werden; Pflichtmitglied
hat demzufolge einen verfassungsgeschützten und verwaltungsgerichtlich durchsetzbaren
Anspruch darauf, daß Kammer sich an ihren gesetzlich festgelegten Aufgabenbereich
hält. Art. 2 Abs. 1 GG enthält also ein subjektives öffentliches Recht auf Abwehr von
Kammertätigkeit außerhalb des gesetzlichen Wirkungskreises. Zudem: die gesetzlich definierten
Aufgaben verbieten ein allgemeinpolitisches Mandat der Kammern; auch dies ist
klagebewehrt.
– Aufgaben funktioneller wirtschaftlicher Selbstverwaltung anhand der IHK
• Mitgliedschaft (§ 1 IHKG): alle Gewerbetreibenden, sofern sie kein Handwerk ausüben
(–> s.u. § 8, dann Handwerkskammer) oder eine landwirtschaftliche Genossenschaft betreiben
(dann Landwirtschaftskammer).
• Organisation: Vollversammlung der Mitglieder –> Wahl des Präsidiums und Bestellung
des Hauptgeschäftsführers (–> Diefenbach, GewArch. 2006, 313 ff.)
• Aufgaben der IHK (§ 1 IHKG) (im Rahmen der Selbstverwaltung, d.h. nicht staatlicher
Aufgaben): Wahrnehmung der wirtschaftlichen und sozialen Interessen ihrer Mitglieder,
Förderung der gewerblichen Wirtschaft, Unterstützung staatlicher Behörden in der Wirtschaftsverwaltung,
Ausgleich unterschiedlicher Interessen der einzelnen Gewerbetreibenden.
Dabei auch zahlreiche Servicefunktionen, z.B. Erstellung von Gutachten für Gerichte,
um Handelsbräuche (§ 346 HGB) oder Verkehrssitten festzustellen oder Zweifelsfälle im
Markenrecht zu klären, aber auch Förderung und Durchführung kaufmännischer und
gewerblicher Berufs(aus)bildung. Nicht dazu gehört die Wahrnehmung sozialpolitischer
und arbeitsrechtlicher Interessen der Mitglieder.
• Aufgaben der IHK im übertragenen (staatlichen) Wirkungskreis (vgl. § 1 IV IHKG): Bestellung
und Vereidigung gewerblicher Sachverständiger, Registrierung von Betrieben im
Rahmen des Ökoaudit; nunmehr auch Registrierung und Überwachung von Versicherungsvermittlern
nach §§ 11a, 34d, 34e GewO (Gesetz zur Neuregelung des Versicherungsvermittlungsrechts
vom 19.12.2006, BGBl. I S. 3232; s.a. Kluth/Rieger, EuZW 2005, 486
ff.); jedenfalls zeitweise in Planung sogar Führung des Handelsregisters anstelle der Amtsgerichte.

– 22 –
Arbeitsblatt zu § 4
Der Staat als Nachfrager am Markt:
das öffentliche Auftragswesen / Vergaberecht
A. Übersicht: I. Der Staat als Nachfrager am Markt: Gegenstand, Funktion und Begriff
des Vergaberechts; seine historische Entwicklung
II. Zur Einordnung des Rechts der öffentlichen Auftragsvergabe, seine
Rechtsquellen im nationalem Recht und im Unionsrecht (zum EU-Vergaberecht
–> Vorl. Europäisches Wirtschaftsrecht)
III. Das klassische System der Auftragsvergabe in Deutschland: Rechtsgrundlagen,
Inhalt und Verfahren; Rechtsschutz
IV. Das System der Auftragsvergabe nach Unionsrecht und GWB: Rechtsgrundlagen,
Inhalt und Verfahren; Rechtsschutz
B. Rechtsgrundlagen:
– im Unionsrecht – Materielle Vergaberichtlinien
• Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung
der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. L 134/114
ff. („Basis-RL“); zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 2009/81/EG vom 13.7.2009, ABl. Nr. 216/76
[Koordinierungs-RL]
• Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der
Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der
Postdienste, ABl. L 134/1 ff. („Sektoren-RL“); zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1177/2009 vom 30.11.2009,
ABl. L 314/64 [Sektorenkoordinierungs-RL]
• Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der
Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und
Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG, ABl. L 216/76 [Verteidigungskoordinierungs-RL];
dazu Hermann/Polster, NVwZ 2010, 341 ff.; Höfler/Petersen, EuZW 2011, 336 ff. – Umgesetzt
durch Gesetz zur Änderung des Vergaberechts für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit vom 7.12.2011
(BGBl. I S. 2570); dazu Roth/Lamm, NZBau 2012, 609 ff.; Voll, NVwZ 2013, 120 ff. Ergänzend hierzu die Vergabeverordnung
für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) vom 12.7.2012; dazu Scherer-Leydecker,
NZBau 2012, 533 ff.
• Verordnung (EG) Nr. 1177/2009 der Kommission vom 30. November 2009 zur Änderung der Richtlinien 2004/17/
EG, 2004/18/EG und 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte
für Auftragsvergabeverfahren, ABl. L 314/64
• Entscheidung der Kommission vom 7. Januar 2005 über die Durchführungsmodalitäten für das Verfahren nach
Artikel 30 der Richtlinie 2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Koordinierung der Zuschlagserteilung
durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste,
ABl. L 7/7 ff.
• Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen in bezug auf das Gemeinschaftsrecht, das für die Vergabe öffentlicher
Aufträge gilt, die nicht oder nur teilweise unter die Vergaberichtlinien fallen, vom 23.6.2006, ABl. C
179/2 ff. (dazu Köster, ZfBR 2007, 127 ff.; Lutz, WuW 2006, 890 ff.); die von Deutschland hiergegen erhobene Klage
wurde vom EuG als unzulässig zurückgewiesen (Urteil vom 20.5.2010, T-258/06).
– im Unionsrecht – Rechtsmittelrichtlinien
• Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989, ABl. L 395/33 vom 30. Dezember 1989; zuletzt geändert
durch RL 2007/66/EG vom 11.12.2007, ABl. L 335/31 [Überwachungs-RL]
• Richtlinie 92/13/EWG des Rates vom 25. Februar 1992, ABl. L 76/14 vom 23. März 1992; zuletzt geändert durch
RL 2007/66/EG vom 11.12.2007, ABl. L 335/31 [Sektorenüberwachungs-RL]
• Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007, ABl. L 335/31 vom
20. Dezember 2007 (Rechtsmittel-Änderungs-RL); dazu Costa-Zahn/Lutz, NZBau 2008, 22 ff.; Schwab/Seidel,
VergabeR 2007, 699 ff.

– 23 –
– im deutschen Recht
• Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG), dort:
§ 30 Öffentliche Ausschreibung. Dem Abschluß von Verträgen über Lieferungen und Leistungen muß eine öffentliche
Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme
rechtfertigen.
• Bundeshaushaltsordnung (BHO) bzw. Landeshaushaltsordnung (LHO) M-V, dort:
§ 55 Öffentliche Ausschreibung. (1) Dem Abschluß von Verträgen über Lieferungen und Leistungen muß eine
öffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine
Ausnahme rechtfertigen.
(2) Beim Abschluß von Verträgen ist nach einheitlichen Richtlinien zu verfahren.
• Gemeindehaushaltsverordnung (GemHVO) M-V, dort:
§ 29 Vergabe von Aufträgen. Der Vergabe von Aufträgen muß eine Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die
Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. Die allgemeinen Vergaberichtlinien
der VOB/VOL sowie die dazu ergangenen Landesrichtlinien sind anzuwenden.
• Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) i.d.F. d. Bek. vom 26. Juni 2013 (BGBl.
I S. 1750), zuletzt geändert durch Art. 2 Abs. 78 Gesetz vom 7.8.2013 (BGBl. I S. 3154);
dort: 4. Teil. Vergabe öffentlicher Aufträge (§§ 97–129b)
• Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung – VgV) i.d.F.
d. Bek. vom 11. Februar 2003 (BGBl. I S. 169), zuletzt geändert durch Art. 1 der Verordnung
vom 12.7.2012 (BGBl. I S. 1508) –> Höfler/Bert, NJW 2000, 3310 ff.; Otting, NVwZ
2001, 775 ff.; Schröder, NVwZ 2002, 1440 ff.; Just/Sailer, NVwZ 2010, 937 ff.
• Verordnung über die Vergabe von Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung
und der Energieversorgung (Sektorenverordnung – SektVO) vom 23.9.2009,
BGBl. I S. 3110; zuletzt geändert durch Art 7 Gesetz vom 25.7.2013 (BGBl. I S. 2722 –>
Opitz, VergabeR 2009, 689 ff.; Rosenkötter/Plantiko, NZBau 2010, 78 ff.
• Vergabeverordnung für die Bereiche Verteidigung und Sicherheit zur Umsetzung der
Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über
die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge
in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der
Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG (Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit
– VSVgV) vom 12.7.2012 (BGBl. I S. 1509), zuletzt geändert durch Art. 8 Gesetz
vom 25.7.2013 (BGBl. I S. 2722)
• VOB – Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen. Teil A: Allgemeine Bestimmungen
für die Vergabe von Bauleistungen, vom 26.6.2012 (VOB 2012) (BAnz. Amtl. Teil
13.7.2012)
• VOL – Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen. Teil A: Allgemeine Bestimmungen
für die Vergabe von Leistungen, Ausgabe 2009 vom 20.11.2009 (BAnz. Nr. 196a)
• VOF – Vergabeordnung für freiberufliche Leistungen vom 18.11.2009 (BAnz. Nr. 185a)
• Gesetz zur wirtschaftlichen Flankierung des Mittelstandes in Mecklenburg-Vorpommern
(Mittelstandsförderungsgesetz M-V – MFG) vom 14. Dezember 1993 (GVOBl. 1994
S. 3); dort § 15 – Beteiligung an öffentlichen Aufträgen; dazu Richtlinien für die verstärkte
Beteiligung mittelständischer Unternehmen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vom
30. Juni 2003 (ABl. S. 790). Der Entwurf eines neuen Mittelstandsförderungsgesetzes (LT-
Drs. 6/1813 befindet sich z.Zt. in der parlamentarischen Beratung.
• Gesetz über die Vergabe öffentlicher Aufträge in Mecklenburg-Vorpommern (Vergabegesetz
M-V – VgG) vom 7.7.2011 (GVOBl. S. 411); geändert durch Erstes Gesetz zur Änderung
des Vergabegesetzes Mecklenburg-Vorpommern vom 25.6.2012 (GVOBl. S. 238)
C. Rechtsprechung:
– zum Vergabeunionsrecht (vgl. Gabriel/Schulz, EWS 2010, 503 ff.; 2011, 449 ff.; 2012, 497 ff.)
• EuGH vom 28.10.1999 – C-81/98 „Alcatel“; dazu Jaeger, EWS 2000, 124 ff.; Martin-Ehlers,
EuZW 2000, 101 f. (Notwendigkeit der Unterscheidung zwischen Zuschlag und Vertragsschluß
nach EG-Recht; Verpflichtung der Mitgliedstaaten, dem unterlegenen Bieter vor
dem Vertragsschluß ein Nachprüfungsverfahren zugänglich zu machen)
• EuGH vom 18.11.1999 – C-107/98 „Teckal“; dazu Wagner, EuZW 2000, 250 f. (Auftragsvergabe
unterfällt als „In-house-Geschäft“ nicht dem EU-Vergaberecht, wenn der [staatliche
oder gemischt-wirtschaftliche] Auftragnehmer der vollen rechtlichen Kontrolle des
Auftraggebers unterliegt und ihm gegenüber keine eigene Entscheidungsgewalt besitzt) –>

– 24 –
EuGH vom 11.1.2005 (s.u.); EuGH vom 11.5.2006 – C-340/04 „Carbotermo“; dazu Steinfeld,
EuZW 2006, 378 ff.
• EuGH vom 17.9.2002 – C-513/99 „Concordia Bus Finland“; dazu Bultmann, ZfBR 2004,
134 ff. (Berücksichtigung ökologischer Kriterien bei Auftragsvergabe nach EU-Recht zulässig,
aber Vergütung entsprechender Mehrkosten kann u.U. Beihilfe darstellen)
• EuGH vom 4.12.2003 – C-448/01 „EVN und Wienstrom“; dazu Steinfeld, EuZW 2004, 76 ff.
(Zulässigkeit auch nicht-wirtschaftlicher Kriterien im Rahmen des Zuschlags, soweit sie
mit dem Gegenstand des Auftrags zusammenhängen)
• EuGH vom 9.9.2004 – C-125/03 „Lüdinghausen“; dazu Bitterich, EWS 2005, 162 ff. (Vertragsverletzung
des Mitgliedstaates besteht auch dann fort, wenn entgegen den Vergaberichtlinien
Aufträge ausgeschrieben und vergeben werden und der Vertragsschluß vom
Konkurrenten nicht mehr mit Primärrechtsschutz angegriffen werden kann)
• EuGH vom 11.1.2005 – C-26/03 „Stadt Halle“; dazu Hausmann/Bultmann, NVwZ 2005,
377 ff.; Kalbe, EWS 2005, 116 ff. (Auftragsvergabe an gemischt-wirtschaftliches Unternehmen
ist grundsätzlich kein „In-house-Geschäft“, außer der staatliche Auftraggeber hat
über das Unternehmen „Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle“)
• EuGH vom 18.7.2007 – C-503/04 „Kommission ./. Deutschland“; dazu Gundel, JA 2007, 910
ff. (kein mitgliedschaftsrechtlicher Bestandsschutz für [gemeinschafts]vergaberechtswidrige
Aufträge)
• EuGH vom 13.11.2007 – C-507/03 „Kommission ./. Irland“ („An Post“); dazu Bitterich,
EuZW 2008, 14 ff. (de-facto-Vergabe eines Dienstleistungsauftrags an inländisches Unternehmen
ist in der Regel gemeinschaftsrechtswidrig, erfordert aber den Nachweis eines
grenzüberschreitenden Interesses an diesem Auftrag
• EuGH vom 13.12.2007 – C-337/06 „Bayerischer Rundfunk ./. GEWA“; dazu Antweiler,
EuZW 2008, 189 ff.; Degenhart, JZ 2008, 568 ff. (ö.-r. Rundfunkanstalten sind außerhalb
der Programmtätigkeit öffentliche Auftraggeber und an das EU-Vergaberecht gebunden)
• EuGH vom 3.4.2008 – C-346/06 „Rüffert ./. Niedersachsen“; dazu Becker, JZ 2008, 891 ff.;
Bungenberg, EuR 2008, 397 ff.; Gundel, JA 2008, 750 ff.; Klumpp, NJW 2008, 3473 ff.;
Streinz, JuS 2008, 823 ff. (Unvereinbarkeit gesetzlicher Tariftreuebindungen mit Dienstleistungsfreiheit
und Entsende-Richtlinie)
• EuGH vom 15.5.2008 – C-147/06 und 148/06 (gemeinschaftsrechtliche Grenzen eines ungeprüften
Ausschlusses ungewöhnlicher niedriger Angebote im Vergabeverfahren)
• EuGH vom 19.6.2008 – C-454/06 „Pressetext“; dazu Niestedt, NJW 2008, 3321 ff.; Krohn,
NZBau 2008, 619 ff. (Änderungen eines Auftrags nach Vergabe sind als ausschreibungspflichtige
Neuvergabe zu qualifizieren, wenn sie wesentlich andere Merkmale enthalten
als der ursprüngliche Auftrag, z.B. Erweiterung auf zuvor nicht enthaltene Dienstleistungen
oder erhebliche Änderungen im wirtschaftlichen Gleichgewicht des Vertrags)
• EuGH vom 9.6.2009 – C-480/06 „Kommission ./. Deutschland“ = „Hamburger Stadtreinigung“
/ „Rugenberger Damm“; dazu Brüning, DVBl. 2009, 1539 ff.; Pielow, EuZW 2009,
531 f.; Struve, EuZW 2009, 805 ff.; Veldboer/Eckert, DÖV 2009, 859 ff. (interkommunale
Kooperation durch Besorgungsvertrag dann vergabebefreit, wenn damit eine öffentliche
Aufgabe erfüllt und ein angemessenes Entgelt vereinbart wird und keine Beherrschung
des beauftragten kommunalen Unternehmens durch den Auftraggeber vorliegt)
• EuGH vom 10.9.2009 – C-573/07 „Sea“ [Fortsetzung von „Teckal“, s.o.] (in-house-Geschäft
dann vergabebefreit, wenn volle rechtliche Kontrolle bei AG darin besteht, daß sowohl auf
deren strategische Ziele als auch auf deren wichtige Entscheidungen ausschlaggebender
Einfluß ausgeübt werden kann)
• EuGH vom 25.3.2010 – C-451/08 „Helmut Müller“ (Grundstücksveräußerung mit Bauverpflichtung
des Erwerbers ist – entgegen OLG Düsseldorf, NZBau 2007, 530 ff. „Ahlhorn“ –
kein „Bauauftrag“ und daher nicht vergabepflichtig)
• EuGH vom 10.5.2012 – C-368/10 „Kommission ./. Niederlande“; dazu Siegel, EuZW 2012,
599 f. (Vergaberecht ist grundsätzlich offen für auftragsfremde umweltbezogene und soziale
Aspekte, vorausgesetzt ihre inhaltlichen Anforderungen werden transparent und klar
formuliert und sind von den Auftragnehmern erfüllbar)
• EuGH vom 29.12.2012 – C-182/11 u.a. „Econord“; dazu Hausmann, NVwZ 2013, 760 ff.;
Hertwig, NZBau 2013, 278 ff.; Knauff, EuZW 2013, 112 f. (die Übertragung einer kommunalen
Aufgabe durch mehrere Gemeinden auf eine gemeinsam betriebene und gesteuerte
Gesellschaft fällt als horizontale „in house“-Vergabe nicht unter das EU-Vergaberecht)

– 25 –
• EuGH vom 19.12.2011 – C-159/11 „Lecce“; dazu Hertwig, NZBau 2013, 278 ff.; Schrotz/
Ahlhaus, NVwZ 2013, 712 f. (Vergabe eines Forschungsauftrags durch eine staatliche Stelle
an eine Universität soll unter das EU-Vergaberecht fallen); s.a. Geitel, NVwZ 2013,
765 ff.)
• EuGH vom 13.7.2013 – C-386/11 „Piepenbrock“; dazu Brakalova, EuZW 2013, 593 f.;
Schrotz/Raddatz, NVwZ 2013, 933 f. (die Übertragung einer auf Kreisebene anfallenden
Aufgabe [hier: Büroreinigung] auf eine kreisangehörige Gemeinde fällt als vertikale „in
house“-Vergabe dann grundsätzlich unter das EU-Vergaberecht, wenn es sich um eine
rechtlich auch von Privaten zu erbringende Dienstleistung handelt)
– zum haushaltsrechtlichen („kleinen“) Vergaberecht
• BVerfGE 116, 135 ff. –> Niestedt/Hölzl, NJW 2006, 3680 ff.; Pietzcker, ZfBR 2007, 131 ff.;
Sauer/Hollands, NZBau 2006, 763 ff.; Siegel, DÖV 2007, 237 ff. (Rechtsschutzrestriktionen
im „kleinen Vergaberecht“ genügen trotz Bindung der Verwaltung an Art. 3 Abs. 1 GG
dem Anspruch auf privatrechtliche Justizgewährung nach Art. 20 Abs. 3 GG); ebenso nunmehr
– für das „große Vergaberecht“ – BVerfG (K), NVwZ 2009, 835 ff.
• BVerfGE 116, 202 ff. –> Pietzcker, ebd.; Sachs, JuS 2007, 575 ff. (gesetzliche Tariftreueregelungen
berühren Art. 9 Abs. 3 GG nicht und sind mit Art. 12 GG vereinbar)
• OVG Koblenz, DVBl. 2005, 988 f. (–> Ruthig, NZBau 2005, 497 ff.); OVG Münster, NVwZ-
RR 2006, 233, 842 f.; OVG Bautzen, SächsVBl. 2006, 269 (–> Braun, ebd. S. 249 ff.): Verwaltungsrechtsweg
für Überprüfung der Auftragsvergabe eröffnet; a.A. OVG Berlin-Brandenburg,
DVBl. 2006, 1250 ff. m. Anm. Rennert; dazu Dabringhausen, Krist/Kutscher,
Losch und Irmer, VergabeR 2006, 462 ff., 823 ff., 299 ff., 159 ff. und 308 ff.; VGH Mannhein,
VBlBW 2007, 147 f. – Nunmehr BVerwGE 129, 9 ff. (–> Antweiler, NWVBl. 2007, 285
ff.; Burgi, NVwZ 2007, 737 ff.; Ennuschat/Ulrich, NJW 2007, 2224 ff.; Gundel, JA 2008,
288 ff.; Hufen, JuS 2007, 958 ff.): Verwaltungsrechtsweg im „kleinen Vergaberecht“ nicht
eröffnet
• OLG Düsseldorf, DÖV 1981, 537 ff. m. Anm. Pietzcker „Fernmeldetürme“ (Gebot der
Gleichbehandlung aller Anbieter, unabhängig von der privatrechtlichen Handlungsform;
Vergabe wichtiger Aufträge nur durch öffentliche Ausschreibung zulässig)
• BGHZ 139, 259 ff.; dazu Byok, WuW 2000, 718 ff.; Noch, JZ 1999, 256 ff. (Bieter hat bei
einer ohne hinreichende Gründe erfolgten Aufhebung des Vergabeverfahrens Anspruch
auf Ersatz der mit der Teilnahme verbundenen Aufwendungen [„negatives Interesse“],
wenn er bei Vergabe den Zuschlag erhalten hätte; Anspruch auf Ersatz des entgangenen
Gewinns [„positives Interesse“] hat er nur, wenn Auftrag tatsächlich erteilt worden ist)
• VG Neustadt/Weinstraße, VergabeR 2006, 78 ff. (kein Informationsanspruch des unterlegenen
Bieters im „kleinen“ Vergaberecht aus § 13 VgV oder Verdingungsordnungen
– zum GWB-Vergaberecht
• BVerfG, NVwZ 2004, 1224 ff. (verfassungsrechtliches Gebot der Einräumung vergaberechtlichen
Primärrechtsschutzes gegen rechtswidrige Entscheidung der Vergabestellen,
da nach der Erteilung des Zuschlags an den Konkurrenten nur noch Sekundärrechtsschutz
zulässig ist (§ 114 II 1 GWB); Verletzung des Anspruchs aus Art. 19 Abs. 4 GG auf tatsächlich
wirksame gerichtliche Kontrolle einer Vergabeentscheidung, wenn bereits wegen unklarer
Ausschreibungsunterlagen die Chancengleichheit der Bewerber beeinträchtigt wurde,
das Gericht aber über diesen Sachverhalt hinaus nach § 107 II GWB noch Darlegungen
darüber fordert, daß sich die Zuschlagschancen gerade des betroffenen Bewerbers durch
die Rechtsverstöße besonders beeinträchtigt wurden)
• BGHZ 146, 202 ff. = JZ 2001, 927 ff. m. Anm. Burgi (nach Auftragserteilung an den erfolgreichen
Bieter kann die Vergabekammer nicht mehr angerufen werden)
• BGHZ 148, 55 = DVBl. 2001, 1607 ff.; dazu Röhl, JuS 2002, 1053 ff. (kein GWB-Auftrag,
sondern „In-house-Geschäft“, wenn öffentlicher Auftraggeber alleiniger Inhaber des Auftragnehmers
ist, er über diesen Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübt und der
Beauftragte im wesentlichen für den Auftraggeber tätig wird)
• BGHZ 158, 43 = NJW 2004, 2092 ff. (Verfassungs- und Rechtmäßigkeit von § 13 Vergabe-
VO, wonach ein Vertrag, der vor Ablauf von 14 Tagen seit der Information über die Nichtberücksichtigung
eines Bieters abgeschlossen wird, nichtig ist)
• BGH, NVwZ 2005, 845 ff. (Nichtigkeit des Vertrags nach § 13 VgV nur, wenn unterlegener
Bieter in seinen Informationsrechten verletzt ist und Nachprüfungsverfahren anstrengt)

– 26 –
• BayObLG, NVwZ 2005, 117 ff. m. Anm. Byok, ebd. S. 53 ff. „AOK Bayern“ (staatliches
Krankenversicherungsunternehmen ist kein öffentlicher Auftraggeber i.S.d. §§ 97 ff. GWB,
da funktionelle Selbstverwaltung)
• VG Koblenz, ZfBR 2005, 104 ff.; OVG Koblenz, ZfBR 2005, 590 ff. (für Klagen gegen eine
Vergabeentscheidung außerhalb des GWB [hier: Rüstungsauftrag, vgl. § 100 Abs. 2] ist der
Verwaltungsrechtsweg eröffnet; dazu Hollands/Sauer, DÖV 2006, 55 ff. A.A. VG Potsdam,
VergabeR 2006, 83 ff.; OVG Berlin-Brandenburg, VergabeR 2006, 85 ff. (keine öffentlichrechtliche
Streitigkeit). S.a. OVG Münster, VergabeR 2006, 86 ff. (Verwaltungsrechtsweg
für Anspruch eines Bieters gegen Gemeinde, auf beherrschte GmbH einzuwirken)
• BSG, NJW 2008, 3238 ff. „Arzneimittel-Rabattverträge“ und NZS 2010, 204 ff. „Hilfsmittelversorgung“
(gegen Entscheidungen [= Verwaltungsakte] der Vergabekammern wegen
Arzneimittel-Rabattverträgen bzw. Hilfsmittelverträgen zwischen Anbietern und gesetzlichen
Krankenkassen ist der besondere Verwaltungsrechtsweg zu den Sozialgerichten
– und nicht zu den Vergabesenaten der Oberlandesgerichte – eröffnet); dagegen OLG Düsseldorf
vom 30.4.2008 – VII-Verg 4/08 (gesetzliche Alleinzuständigkeit der Oberlandesgerichte)
–> Vorlage zum BGH
• BGHZ 179, 84 ff. „Rettungsdienst“; dazu Berger/Tönnemann, VergabeR 2009, 129 ff.;
Jahn, NdsVBl. 2010, 33 ff.; Wenzel, LKV 2009, 298 ff. (Beauftragung Privater mit der
Durchführung des Rettungsdienstes ist bei Erreichung des Schwellenwerts öffentlicher
Auftrag gem. GWB und daher ausschreibungspflichtig); s.a. EuGH vom 29.4.2010
– C-160/08 (Gemeinschaftsrecht gebietet zumindest Bekanntgabe des Ergebnisses der
Zuschlagserteilung)
D. Literatur:
Ruthig/Storr, § 10; Schliesky, S. 171 ff.; Schmidt/Vollmöller, § 6; Stober, AllgWiVerwR, § 37;
Rittner/Dreher, § 30; zur Entwicklung des Vergaberechts berichten Byok, NJW 2001, 2295
ff.; 2004, 198 ff.; 2006, 2076 ff.; 2008, 559 ff.; 2009, 644 ff.; 2010, 817 ff.; 2011, 975 ff.; 2012,
1124 ff.; 2013, 1488; Bungenberg, WuW 2007, 351 ff., 1103 ff.; 2008, 796 ff.; 2009, 503 ff., 1149
ff.; 2010, 890 ff., 1242 ff.; 2011, 832 ff.; 2012, 571 ff.; 2013, 251 ff. – Zum Unionsrecht Prieß,
Handbuch des europäischen Vergaberechts, 3 2005; Egger, Europäisches Vergaberecht, 2008;
s.a. die Berichte von Neun/Otting, EuZW 2011, 456 ff.; 2012, 566 ff.; 2013, 529 ff.
– zum Recht der öffentlichen Auftragsvergabe allgemein:
• Alexander, Öffentliche Auftragsvergabe und unlauterer Wettbewerb, WuW 2004, 700 ff.
• Burgi, Die Zukunft des Vergaberechts, NZBau 2009, 609 ff.
• Dörr, Das deutsche Vergaberecht unter dem Einfluß von Art. 19 Abs. 4 GG, DÖV 2001, 1014 ff.
• Eggers/Malmendier, Strukturierte Bieterverfahren der öffentlichen Hand, NJW 2003, 780 ff.
• Grzeszick, Vergaberecht zwischen Markt und Gemeinwohl, DÖV 2003, 649 ff.
• Koenig/Haratsch, Grundzüge des deutschen und europäischen Vergaberechts, NJW 2003, 2637 ff.
• Lux, Einführung in das Vergaberecht, JuS 2006, 969 ff.
• Malmendir, Vergaberecht, quo vadis?, DVBl. 2000, 963 ff.
• Pietzcker, Grenzen des Vergaberechts, NVwZ 2007, 1225 ff.
• Pünder, Zu den Vorgaben des grundgesetzlichen Gleichheitssatzes für die Vergabe öffentlicher Aufträge, Verw-
Arch. 95 (2004), 38 ff.
• Roebling, Das Vergaberecht im Wandel – eine Einführung, JURA 2000, 453 ff.
• Thieme/Correll, Deutsches Vergaberecht zwischen nationaler Tradition und europäischen Integration, DVBl.
1999, 884 ff.
– zum haushaltsrechtlichen Modell (anwendbar bei Aufträgen unterhalb der EU-Schwellenwerte
[zuletzt VO (EU) Nr. 1251/2011 der Kommission vom 30.11.2011, ABl. L 319/43]):
• Binder, Effektiver Rechtsschutz und neues Vergaberecht – Überlegungen zur Verfassungsmäßigkeit der Differenzierung
nach Schwellenwerten in §§ 97 ff. GWB, ZZP 113 (2000), 195 ff.
• Bittrich, Rechtsschutz bei Verletzung aus dem EG-Vertrag abgeleiteter „Grundanforderungen“ an die Vergabe
öffentlicher Aufträge, NVwZ 2007, 890 ff.
• Dicks, Nochmals: Primärrechtsschutz bei Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte, VergabeR 2012, 531 ff.
• Druschel, Rechtswegfragen am Beispiel des Vergaberechts, JA 2008, 514 ff.
• Hermes, Gleichheit durch Verfahren bei der staatlichen Auftragsvergabe, JZ 1997, 909 ff.
• Hösch, Die Nachprüfung von Vergabeentscheidungen der öffentlichen Hand, BayVBl. 1997, 193 ff.
• Huber, Der Rechtsschutz des Bieters im öffentlichen Auftragswesen unterhalb der sog. Schwellenwerte, JZ 2000,
877 ff.
• Koch, Probleme administrativer Außenrechtserzeugung am Beispiel der Verdingungsordnungen, VerwArch. 91
(2000), 354 ff.

– 27 –
• Pietzcker, Rechtsbindungen der Vergabe öffentlicher Aufträge, AöR 107 (1982), 61 ff.
• Schnieders, Die kleine Vergabe, DVBl. 2007, 287 ff.
• Storr, Fehlerfolgenlehre im Vergaberecht, SächsVBl. 2008, 60 ff.
• Wollenschläger, Das EU-Vergaberegime für Aufträge unterhalb der Schwellenwerte, NVwZ 2007, 388 ff.
– zum Vergabe-Unionsrecht:
• Brenner, Die Einwirkungen der EG-Vergaberichtlinien auf die Struktur der Auftragsvergabe in Deutschland, FS
Kriele, 1997, S. 1431 ff.
• Frenz, Grundrechte und Vergaberecht, EuZW 2006, 748 ff.
• Heiß, Allgemeines EU-Vergaberecht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union. Binnenmarktweite
Grundanforderungen an staatliche Eigenerbringung und an nicht EU-Sekundärrecht unterfallende
Aufträge sowie Plattform für künftiges Spezialrecht, VerwArch 103 (2012), 421 ff.
• Huber, Die Europäisierung des öffentlichen Auftragswesens in Deutschland, FS Schiedermair, 2001, S. 765 ff.
• Knauff, Die Reform des europäischen Vergaberechts, EuZW 2004, 141 ff.
• Mader, Das neue EG-Vergaberecht, EuZW 2004, 425 ff.
• Prieß/Hausmann, Der deutsche Vergaberechtsschutz im europäischen Vergleich, EuR 1999, 203 ff.
• Schneider, EG-Vergaberecht zwischen Ökonomisierung und umweltpolitischer Instrumentalisierung, DVBl.
2003, 1186 ff.
• Schwarze, Die Vergabe öffentlicher Aufträge im Lichte des europäischen Wirtschaftsrechts, EuZW 2000, 133 ff.
• Stumpf, Der Anwendungsbereich der Vergaberichtlinie 2004/18/EG im Lichte der Rechtsprechung des EuGH,
EWS 2009, 65 ff.
– zum Vergaberecht nach GWB:
• Ackermann, Die Haftung des Auftraggebers bei Vergabeverstößen, ZHR 164 (2000), 394 ff.
• Egidy, Das GWB-Vergaberecht nach der Novelle 2009: Flexibel, europarechtskonform und endlich von Dauer?,
DÖV 2009, 835 ff.
• Gabriel, Die Vergaberechtsreform 2009 und die Neufassung des vierten Teils des GWB, NJW 2009, 2011 ff.
• Heinemann, Fehlerfolgen im Vergabeverfahren, VerwArch 103 (2012), 87 ff.
• Huber, Der Schutz des Bieters im öffentlichen Auftragswesen unterhalb der sog. Schwellenwerte, JZ 2000, 877 ff.
• Kramer/André, Grundzüge des vergaberechtlichen Rechtsschutzes, JuS 2009, 906 ff.
• Kühling, Das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe nach der GWB-Reform 2009, JURA 2009, 835 ff.
• Martin-Ehlers, Die Novellierung des deutschen Vergaberechts, EuR 1998, 648 ff.
• Pache, Der Staat als Kunde – System und Defizite des neuen deutschen Vergaberechts, DVBl. 2001, 1781 ff.
• Pietzcker, Die neue Gestalt des Vergaberechts, ZHR 162 (1998), 427 ff.
• Schwarze, Die Vergabe öffentlicher Aufträge im Lichte des europäischen Wirtschaftsrechts, EuZW 2000, 133 ff.
• Thieme/Correll, Deutsches Vergaberecht zwischen nationaler Tradition und europäischer Integration, DVBl.
1999, 884 ff.
• Weyd, Die Konzessionsvergabe, JURA 2009, 448 ff. (Examensklausur)
– zur GWB-Reform 2009:
• Byok, Das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts – GWB 2009, NVwZ 2009, 551 ff.
• Egidy, Das GWB-Vergaberecht nach der Novelle 2009: flexibel, europarechtskonform und endlich von Dauer?,
DÖV 2009, 835 ff.
• Gabriel, Die Vergaberechtsreform 2009 und die Neufassung des vierten Teils des GWB, NJW 2009, 2011 ff.
• Kühling/Lehmberg, Das Recht der Auftragsvergabe nach der GWB-Reform 2009, JURA 2009, 835 ff.
– zum Rechtsschutz im GWB-Vergaberecht:
• Germelmann, Die Vergabekammern im System des vergaberechtlichen Rechtsschutzes, DÖV 2013, 50 ff.
• Knauff/Streit, Die Reform des EU-Vergaberechtsschutzes, EuZW 2009, 37 ff.
• Kramer/André, Grundzüge des vergaberechtlichen Rechtsschutzes, JuS 2009, 906 ff.
– zu aktuellen Problemen des Vergaberechts („vergabefremde“ Zwecke):
• Cremer, Ökologische Kriterien bei der Vergabe öffentlicher Aufträge und EG-Beihilferecht, ZUR 2003, 265 ff.
• Fischer, Vergabefremde Zwecke im öffentlichen Auftragswesen: Zulässigkeit nach Europäischem Gemeinschaftsrecht,
EuZW 2004, 492 ff.
• Fischer/Barth, Europäisches Vergaberecht und Umweltschutz, NVwZ 2002, 1184 ff.
• Heintzen, Vergabefremde Zwecke im Vergaberecht, ZHR 165 (2001), 62 ff.
• P.M. Huber, Das öffentliche Auftragswesen als Beschaffungsvorgang oder Instrument der Wirtschaftslenkung
und der Sozialgestaltung?, ThürVBl. 2000, 193 ff.
• Keßler/Ölcüm, Die Berücksichtigung sozialer Belange im Recht der öffentlichen Auftragsvergabe, EWS 2004,
337 ff.
• Meißner, Landesvergabegesetze – Besonderheiten, Innovationen, Schwierigkeiten, ZfBR 2013, 20 ff.
• Neßler, Politische Auftragsvergabe durch den Staat?, DÖV 2000, 145 ff.
• Odendahl, Die Berücksichtigung vergabefremder Kriterien im öffentlichen Auftragswesen, EuZW 2004, 647 ff.

– 28 –
E. Das Thema in Stichworten:
I. Gegenstand, Begriff und Funktion des Vergaberechts
– Öffentliche Auftragsvergabe (ö.A.) = Deckung des staatlichen Bedarfs an Waren und Dienstleistungen,
auf verschiedene Weise möglich: Eigenproduktion, zwangsweise Beschaffung
durch Hoheitsakt (Enteignung) oder Auftreten als Nachfrager am Markt; nur letzteres mit
ö.A. gemeint. Hierfür eigenes (Sonder-)Recht grundsätzlich nicht erforderlich, da marktkonformes
zivilrechtliches Instrumentarium (BGB) zur Verfügung steht. Allerdings: bei staatlicher
Auftragsvergabe keine Privatautonomie; u.U. je nach Marktsegment starke Nachfragemacht
(z.B. Straßenbau) oder -monopol (z.B. Rüstungsindustrie); möglicherweise geringe
Preistransparenz; Gefahr von „Hoflieferantentum“, da Auftragnehmer nach früherem Kontakt
als „bekannt und bewährt“ bedient wird; auch gefahr unzulässiger Einflußnahmen auf
die Auftragsvergabe seitens der Anbieter (Bestechung, Submissionsbetrug) bzw. der zuständigen
Amtsträger (Bestechlichkeit, Korruption –> Einrichtung eines bundesweiten Korruptionsregisters
für unzuverlässige Unternehmen geplant).
– Daher seit etwa 80 Jahren Entwicklung eines eigenen Rechtsgebiets der ö.A. = Vergaberecht
= staatliches Beschaffungswesen zur Regelung der sachbeschaffungsrelevanten Rechtsverhältnisse
zwischen Staat (Verwaltung) und privaten Anbietern
– Funktionen des Vergaberechts:
• Verhinderung einer Flucht des staatlichen Nachfragers in das „autonome“ Privatrecht,
verbunden mit der Abwehr einer marktbeherrschenden Stellung
• Markttransparenz durch formalisierte Veröffentlichung der staatlichen Nachfrage und
Aufforderung zum Einreichen von Angeboten über Waren und Dienstleistungen => fairer
Wettbewerb der Anbieter um den Auftrag zu wirtschaftlichsten Bedingungen
• Verhindern unzulässiger Einflußnahmen auf den Beschaffungsvorgang durch formalisierte
Verfahren
• Darüber hinaus aber auch weitere Ziele der Auftragsvergabe möglich, z.B. Förderung wirtschafts-
oder sozialpolitisch erwünschten Verhaltens (Bevorzugung mittelständischer Betriebe
oder ostdeutscher Anbieter; überdurchschnittliche Ausbildung von Lehrlingen, Beschäftigung
von Frauen oder von Behinderten usw.), oder Sanktionierung unerwünschten
Verhaltens (keine Zahlung von Tariflöhnen, Beschäftigung ausländischer Subunternehmer).
– Def.: Vergaberecht = Summe aller (internationalen, supranationalen und nationalen) Vorschriften
und Regeln, die dem Staat, seinen Behörden und Einrichtungen ein bestimmtes
Verhalten bei der Beschaffung von Waren und Dienstleistungen vorschreiben.
– Historische Entwicklung: Begrifflichkeit „Vergaberecht“ suggeriert, daß Staat etwas „zu
vergeben“ hat (Aufträge); ist historisch in allen europäischen Staaten gleichermaßen erklärbar
(Lizitation, Submission)
II. Rechtsquellen des Vergaberechts –> Folie mit Vergleich Unionsrecht / nationales Recht
III. Das „klassische“ System der Auftragsvergabe in Deutschland: die haushaltsrechtliche Lösung
– ö.A. als privatrechtliches Hilfsgeschäft der Verwaltung mit fiskalischer Fixierung (Haushaltsrecht
–> wirtschaftliche und sparsame Verwendung der Mittel –> Ausschreibung mit
Bieterwettbewerb und festgelegten Regeln in Verdingungsordnungen als „Allgemeinen Einkaufsbedingungen“;
Haushaltszentriertheit läßt grundsätzlich Schutznormcharakter der
einschlägigen Vorschriften für den Bieter nicht zu, sondern verfolgt nur begrenzte Regelungszwecke:
• Prinzip Wirtschaftlichkeit
• Gebot der Bändigung staatlicher Nachfragemacht
• Privatrechtsprinzip

– 29 –
• Wettbewerbs- und Transparenzprinzip
• Prinzip langfristiger Wirtschaftlichkeit
• Prinzip dezentraler Beschaffung –> differenzierte Verantwortlichkeit für Auftragsvergabe
• Konsensprinzip (z.B. bei Erarbeitung der „AGB“ in Verdingungsausschüssen
• vorgelagert und dominierend: Haushaltsrechtsprinzip => Regeln als Binnenrecht
– Zur Typologie der einzelnen Auftragsarten und Regelwerke –> Folie
– Das Verfahren der Auftragsvergabe nach den Verdingungsordnungen
• öffentliche Ausschreibung, beschränkte Ausschreibung, Wettbewerb, freihängige Vergabe
• Verfahrensschritte: (1) Aufforderung (und Ausgabe der Vergabeunterlagen), (2) Angebote,
(3) Bewertung und Entscheidung (Zuschlag), (4) Vertragsschluß
– Der Rechtsschutz der Anbieter und ihre subjektiven Rechte
• Fehlerhaftigkeit des Vergabeverfahrens wegen Fehlverhaltens des Auftraggebers / Bieters
• Unterscheidung des Rechtsschutzziels nach primärem und sekundärem Rechtsschutz
• Unterscheidung bei sekundärem Rechtsschutz nach negativem und positivem Interesse
• Die subjektiven Rechte des unterlegenen Bieters im einzelnen; Ausschluß des primären
Rechtsschutzes, da gesetzlich keine vergabespezifischen Rechtsbehelfe vorgesehen sind.
Abhilfe durch verwaltungsdogmatische Hilfskonstruktion möglich (Zweistufenlehre: Trennung
von Zuschlag [VA] und Vertragsschluß [BGB]), aber nicht überzeugend (vgl. BVerfG
und BVerwG, s.o.); eventuell unionsrechtlich geboten (so Frenz und Braun, VergabeR
2007, 1 ff., 17 ff.); punktuell Abhilfe durch GWB möglich (Diskriminierungsverbot bei
marktbeherrschender Stellung des Auftraggebers); Umfang des Schadensersatzes nach
Vertragsrecht bzw. Delikt.
IV. Das System der Auftragsvergabe nach Unionsrecht und GWB
– Stufen der Europäisierung des ö.A.
• EUV: Binnenmarktkonzept und Grundfreiheiten, Diskriminierungsverbot
• Richtlinien nach Art. 115 AEUV i.V.m. Art. 9 und Art. 352 AEUV => Doppelstruktur, einerseits
Verfahren der Auftragsvergabe, andererseits rechtliche Kontrolle –> Folie
– Typologie der öffentlichen Auftraggeber und der öffentlichen Aufträge im Überblick
(vgl. §§ 98, 99 GWB)
– Die Umsetzung der unionsrechtlichen Vorgaben im GWB
• Grundprobleme der Umsetzung im deutschen Rechtsraum (bis zum GWB)
• Das wettbewerbsrechtliche Modell im GWB und seine Eckpunkte (Schutzgesetz zugunsten
des Vergabewettbewerbs; sachlicher Anwendungsbereich nach Unionsrecht [Gegenstand
und Schwellenwerte] –> Zweiteilung des Vergaberechts; Einräumung subjektiver Rechte
aller Bieter auf Beachtung der Verfahrensvorschriften; Gewähr primären Rechtsschutzes
der Unterlegenen gegen die Vergabestelle in zwei Instanzen [Vergabekammern in der
Verwaltung und Vergabesenate bei den OLGen]; eindeutige, beweiserleichternde Zuerkennung
von Ansprüchen auf Schadensersatz bei echter Chance auf Zuschlagserteilung)
– Der Verfahrens-Rechtsschutz der Anbieter und ihre Ansprüche im einzelnen
• Anspruch auf Einhaltung bieterschützender Verfahrensbestimmungen, § 97 Abs. 7 GWB
• effektiver Rechtsschutz durch Nachprüfungsverfahren bei Vergabekammern der Verwaltung,
deren Entscheidungen der Überprüfung durch Vergabesenate beim OLG unterliegen
• Ausschließlichkeit dieses Rechtswegs nach § 104 Abs. 2 und 3 GWB, soweit nicht auf Ansprüche
sekundären Rechtsschutzes (Schadensersatz) bezogen
• Ausschluß des Rechtsschutzes, wenn Vergabeverfahren durch Vertragsschluß abgeschlossen
ist –> Zustellung eines vom unterlegenen Bieter fristgerecht erhobenen und nicht offensichtlich
unbegründeten Nachprüfungsantrags hindert Vergabestelle, den Zuschlag zu
erteilen (andernfalls –> fristbedingte Unwirksamkeit nach § 101b GWB) => Informationspflicht
des Auftraggebers gegenüber allen unterlegenen Bietern mit Begründung der
Nichtberücksichtigung gem. § 101a GWB spätestens 15 Tage vor Vertragsschluß (andernfalls
–> fristbedingte Unwirksamkeit nach § 101b GWB)

– 30 –
• Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer ist besonderes Verwaltungsverfahren mit
Beschleunigungs- und Untersuchungsgrundsatz, auf das ergänzend zum GWB das VwVfG
Anwendung finden kann
• Gegen Entscheidung der Vergabekammer steht dem im Nachprüfungsverfahren unterlegenen
Bieter innerhalb von zwei Wochen die „sofortige Beschwerde“ nach §§ 116, 117 GWB
offen –> Suspensiveffekt für Vergabeverfahren, allerdings nach § 118 Abs. 1 Satz 2 GWB
auf zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist beschränkt; bis dahin muß entweder
Entscheidung in der Sache oder Verlängerung der aufschiebenden Wirkung durch Gericht
ergangen sein, um den Vertragsschluß zu verhindern. Demgegenüber nach § 121 GWB
auch Antrag des Auftraggebers auf Gestattung des Zuschlags trotz anhängigen Verfahrens
möglich, dem unter bestimmten Voraussetzungen stattzugeben ist.

– 31 –
Arbeitsblatt zu § 5
Der Staat als Wirtschaftslenker und
Wirtschaftsförderer: das Subventionsrecht
A. Übersicht: I. Das Subventionsrecht zwischen nationalem Recht und EG-Recht
II. Voraussetzungen und Handlungsformen der Subventionsvergabe
III. Abwicklung, Rückabwicklung und Rechtsschutz im Subventionsrecht
B. Rechtsgrundlagen:
– im Unionsrecht (–> Vorl. Europäisches Wirtschaftsrecht)
• Art. 107–109 AEUV „Staatliche Beihilfen“; dort (in nicht gelungener Systematik) zum einen Regelungen über die
wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit von nationalen Beihilfen, zum anderen Vorschriften
über das Verfahren bei der Vergabe solcher Beihilfen: Unterrichtungspflicht der Mitgliedstaaten vor jeder beabsichtigen
Einführung oder Umgestaltung einer Beihilfe, Informations-, Beanstandungs- und Untersagungsrecht
der Kommission, Anrufung des EuGH bei Mißachtung der mitgliedstaatlichen Pflichten. –
Außerdem in Art. 109 AEUV Befugnis zum Erlaß von Durchführungsverordnungen, z.B. zur Gruppenfreistellung:
• VO (EG) Nr. 1998/2006 vom 15.12.2006 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf „De-minimis“-
Beihilfen – „De-minimis-Beihilfen-VO“ – (keine Anmeldepflicht der Mitgliedstaaten für Kleinbeihilfen, d.h. Zuwendungen
für ein Unternehmen von nicht mehr als 100.000 EUR für einen Zeitraum von drei Jahren; gilt bis
zum 31.12.2013)
• VO (EG) Nr. 68/2001 der Kommission vom 12.1.2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf
Ausbildungsbeihilfen – „Ausbildungsbeihilfen-VO“ –, ABl. L 10/20 ff.; zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 1976/
2006 vom 20.12.2006, ABl. L 368/85 (keine Anmeldepflicht der Mitgliedstaaten für Ausbildungsbeihilfen in Wirtschaftsbereichen
bis zu einer Höhe von 1 Mio. EUR pro Vorhaben; galt bis 30.6.2008)
• VO (EG) Nr. 70/2001 der Kommission vom 12.1.2001 über die Anwendung der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag auf
staatliche Beihilfen an kleine und mittlere Unternehmen – „KMU-Beihilfen-VO“ –, zuletzt geändert durch VO
(EG) Nr. 1976/2006 vom 20.12.2006, ABl. L 368/85 (keine Anmeldepflicht der Mitgliedstaaten für Beilhilfen mit
bestimmten Obergrenzen für kleine und mittlere Unternehmen, die dort [Anhang I] anhand der Beschäftigtenzahl
und des Jahresumsatzes definiert werden; galt bis 30.6.2008).
• Wichtig außerdem VO (EG) Nr. 659/1999 des Rates vom 22.3.1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung
von Art. 93 [alt] des EG-Vertrages, ABl. L 83/1 ff. – „Beihilfe-Verfahrensverordnung“ –, zuletzt geändert
durch VO (EG) Nr. 1791/2006 vom 20.11.2006, ABl. 363/1 (Detailregelung des Anmelde- und Beanstandungsverfahrens);
ergänzend hierzu die Durchführungs-VO (EG) Nr. 794/2004 der Kommission vom 21.4.2004, ABl. L
140/1 ff., zuletzt geändert durch VO (EG) Nr. 257/2009 vom 24.3.2009, ABl. L 81/15
– im nationalen Recht
• HGrG § 14, BHO/LHO §§ 23, 44 (Zuwendungen haushaltsrechtlich nur zulässig, wenn
erhebliches Interesse am verfolgten Zweck besteht und hierzu eine Nachprüfung erfolgt)
• StGB § 264 Subventionsbetrug; dazu
• Gesetz gegen mißbräuchliche Inanspruchnahme von Subventionen (Subventionsgesetz –
SubvG) vom 29. Juli 1976 (BGBl. I S. 2034, 2037) (enthält strafrechtlich relevante Verhaltenspflichten
des Subventionsnehmers, u.a. Informations- und Offenbarungspflichten gegenüber
der Behörde, Pflicht zur Herausgabe zweckverfehlender Subventionsvorteile)
• Gesetz gegen mißbräuchliche Inanspruchnahme von Subventionen des Landes Mecklenburg-Vorpommern
(SubvG M-V) vom 12. Juli 1995, GVBl. S. 330 (überträgt die o.a. Regelungen
des SubvG auf Zuwendungen des Landes Mecklenburg-Vorpommern)
• Fördergesetze, die für einzelne Wirtschaftszweige Voraussetzungen für eine Zuwendung
regeln und dem Subventionsnehmer Ansprüche einräumen, z.B. Gesetz über Maßnahmen
zur Förderung des deutschen Films i.d.F. d. Bek. vom 24.8.2004, BGBl. I S. 2277; oder
Gesetz zur wirtschaftlichen Flankierung des Mittelstandes in Mecklenburg-Vorpommern
(Mittelstandsförderungsgesetz – MFG – M-V) vom 14. Dezember 1993, GVBl. 1994 S. 3

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C. Rechtsprechung (ohne Unionsrecht):
– BGHZ 155, 166 ff. = NJW 2003, 2451 ff. (zweistufige Subventionsvergabe mit Zuschuß vermittelnder
Bank auf Grund von Verwaltungsprivatrecht; Anwendbarkeit von Art. 3 Abs. 1
GG – Willkürverbot – bei der Rückforderung der Zuwendung durch die Bank, nicht aber der
§§ 48, 49 VwVfG; grundsätzlich keine Berufung des Subventionsempfängers auf Entreicherung
[§ 818 Abs. 3 BGB] gegenüber der den Zuschuß zurückfordernden Bank)
– BGH, JZ 2007, 415 ff. m. Anm. Stober (die Grundsätze des Widerrufs einer Zuwendung nach
§ 49 Abs. 3 VwVfG finden auch auf Realförderung Anwendung [hier: verbilligter Verkauf
eines Grundstücks]; die Zuwendung kann daher auch bei vertragswidrigem Verhalten des
Empfängers nicht zurückgefordert werden, soweit keine Zweckverfehlung eingetreten ist)
– BVerwGE 106, 328 ff. (zuvor BVerwG, NVwZ 1995, 703 ff.; dann EuGH, EuZW 1997, 276 ff.)
„Alcan“ (Vorrang des Unionsrechts erzwingt massive Reduktion der Rechtssicherheit und
Vertrauen schützenden VwVfG-Vorschriften zur Aufhebung von Verwaltungsakten); zur
Alcan-Rspr. des EuGH die Konkretisierung in EuGH vom 5.10.2006 – C-232/05 „Kommission
./. Frankreich“, EuZW 2007, 56 ff. m. Anm. Rosenfeld (Anwendungsvorrang des Unionsrechts
läßt Berufung auf einer Rückforderung entgegenstehende Gründe des nationalen Rechts nur
im Rahmen „absoluter Unmöglichkeit“ zu; die Rückforderung hat nach den Verfahren des
Mitgliedstaats unverzüglich zu erfolgen, um so eine sofortige und tatsächliche Vollstreckung
der Kommissionsentscheidung zu ermöglichen)
– ThürOVG, ThürVBl. 2004, 241 ff.; BVerwG, NVwZ 2003, 1384 f. (Subvention eines Bewerbers
entgegen der sonst durchgängig ablehnenden Zuwendungspraxis ist wegen Verstoßes gegen
Art. 3 Abs. 1 GG rechtswidrig –> Rücknahme nach § 48 VwVfG); dazu Selmer, JuS 2004, 85 f.
– BVerwG, DVBl. 2003, 139 ff. (dazu Sachs, JuS 2003, 411 ff.); OVG Münster, NWVBl. 2002,
239 ff. (dazu Wernsmann, JuS 2002, 959 ff.); VG Düsseldorf, NWVBl. 1999, 66 f. (dazu Oldiges,
NVwZ 2001, 280 [286 f.]) „Meistergründungsprämie“ (geschlechtsspezifische Differenzierung
bei Subventionsempfängern u.U. mit Art. 3 Abs. 2 und 3 GG vereinbar)
– BVerwGE 118, 379 ff. (Anspruch auf Subvention kann ausnahmsweise auch ohne ausgewiesene
Haushaltsmittel bestehen, wenn Versagung auf Grundrechtsverstoß beruht – hier:
Art. 3 Abs. 1 GG – und dieser nur durch Gewährung der Zuwendung beseitigt werden kann)
– BVerwG, NVwZ-RR 2004, 413 ff. (die Rückforderung einer Zuwendung soll auch dann im
Wege des Widerrufs nach § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwVfG zulässig sein, wenn die vom Subventionsnehmer
mißachtete Auflage in einem öffentlich-rechtlichen Vertrag enthalten ist)
– BVerwG, NJW 2006, 536 ff.; dazu Seibel, JA 2006, 580 f.; Waldhoff, JuS 2006, 763 f. (bei
zweistufig vergebener Subvention [Bewilligungsbescheid + nachfolgender privatrechtlicher
Darlehensvertrag] kann die Rückforderung des Darlehens wegen Unwirksamkeit des Bewilligungsbescheids
nicht nach § 49a VwVfG geltend gemacht werden –> Leistungsklage gegen
Subventionsempfänger!)
– OVG Berlin (e.R.), DVBl. 2003, 1333 ff. (Anspruch auf Anschlußförderung bei bereits langjährig
gewährter Zuwendung soll wegen Vertrauensschutzes auch bei extremer Haushaltsnotlage
fortbestehen); dazu Pietzcker, DVBl. 2003, 1339 ff.; Schwarz, JZ 2004, 79 ff.; anders nunmehr
OVG Berlin, JZ 2005, 672 ff. m. Anm. Möllers; ebenso BVerwG, NVwZ 2006, 1184 ff.
(Subventionsprogramm kann ohne Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG aus sachlichen Gründen
jederzeit geändert oder abgebrochen werden, auch wenn dadurch eine erhebliche Belastung
des Subventionsempfängers bewirkt wird)
– OVG Münster, NVwZ-RR 2003, 803 ff. (Widerruf eines Subventionsbescheids nach § 49
Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG wegen Zweckverfehlung, bei fehlendem Nachweis der zweckentsprechenden
Verwendung der Mittel trägt Subventionsempfänger Beweislast; bei Zweckverfehlung
kann Ermessen regelmäßig nur im Sinn der Rückforderung betätigt werden)

– 33 –
– OVG Magdeburg, NVwZ-RR 2004, 465 ff. (für Rechtmäßigkeit einer Zuwendung ist allein die
Handhabung von Verwaltungsvorschriften durch die zuständige Behörde maßgeblich, nicht
aber die Verwaltungsvorschrift selbst); s.a. VGH Mannheim, DVBl. 2009, 1255 ff. (irrtümliche
Abweichung nachgeordneter Behörden von einer veröffentlichten Verwaltungsvorschrift
ist rechtlich nur dann relevant, wenn dies von der übergeordneten Behörde, welche die Verwaltungsvorschrift
verantwortet, gedeckt oder bewußt geduldet wird)
– VGH Mannheim, NVwZ 2001, 1428 ff. und NJW 2004, 624 f.; dazu Hufen, JuS 2004, 549 f.;
OVG Berlin vom 25.6.2004 – 20 A 116.04 (kein Anspruch [hier: einer kirchlichen Sozialeinrichtung,
eines Theaters bzw. eines Orchesters] auf Subvention aus Grundrechten [hier:
Förderpflicht aus Staatskirchenrecht bzw. Kunstfreiheit] bzw. vorangegangener Förderung)
– OVG Magdeburg, NVwZ 2001, 214 f. (Unzulässigkeit einer Subventionsrückforderung gegenüber
Bank des Zuwendungsempfängers, die Zuschuß nach offener Abtretung erhalten hat)
– OVG Lüneburg, NordÖR 2002, 266 ff. (Unzulässigkeit einer in Verwaltungsvorschriften festgelegten
Beschränkung der Zahl von Subventionsempfängern, wenn Gesetz Zuwendungen an
alle Einrichtungen vorsieht)
– OLG Naumburg, NVwZ 2001, 354 f. m. Anm. Leinenbach, LKV 2001, 450 ff. (Vermutung der
Anwendung einer öffentlich-rechtlichen Handlungsform bei Zahlung eines verlorenen Zuschusses
– und dessen Rückforderung –, auch wenn der Zuschuß im Rahmen eines Grundstückskaufvertrages
gewährt wurde –> für Rückforderung Verwaltungsrechtsweg gegeben)
– OVG Berlin-Brandenburg, EuZW 2006, 91 ff.; dazu Arhold, ebd. S. 94 ff.; Hildebrandt/Castillon,
NVwZ 2006, 298 ff.; Vögler, NVwZ 2007, 284 ff. (der Anspruch auf [Rück-]Erstattung
einer privatrechtlich vereinbarten, aber gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfe soll öffentlichrechtlicher
Natur sein und durch VA geltend gemacht werden können [sehr zw.]; a.A. zu
Recht VG Berlin, EuZW 2005, 659 ff.)
– OVG Greifswald, NordÖR 2007, 197 ff. (Zeitpunkt der Wirksamkeit des Widerrufs eines Zuwendungsbescheids
und Rückforderung der Subvention)
– BVerwG, NVwZ 2010, 643 ff. (Subvention kann bei Vorliegen eines sachlichen Grundes auch
vorläufig und unter Vorbehalt der Nachprüfung bewilligt und ausgezahlt werden; die spätere
endgültige Regelung ist dann nicht an die §§ 48, 49 VwVfG gebunden)
– BVerwGE 138, 322 ff.; dazu von Donat, EuZW 2011, 274 ff.; Heinrich, DVBl. 2011, 557 ff.;
Martin-Ehlers, EuZW 2011, 583 ff.; Soltész, EuR 2012, 60 ff. (der Konkurrent kann von der
Behörde die Rückforderung einer an den Wettbewerber unionsrechtswidrig geleisteten Beihilfe
verlangen, wenn er zuvor die Gewähr der Zuwendung an den Wettbewerber verwaltungsgerichtlich
angefochten hat)
– BVerwG, NVwZ-RR 2012, 628 ff.; s.a. OVG Weimar, DVBl. 2011, 242 ff. (ein an die Hausbank
des antragstellenden Subventionsempfängers gerichtetes Angebot einer staatlichen Förderbank,
ein zinsverbilligtes Darlehen zur Weiterreichung an den Subventionsempfänger zu
gewähren, stellt gegenüber dem Antragsteller einen begünstigenden Verwaltungsakt dar,
dessen Vorteile bei Verstoß gegen Unionsrecht gem. § 48 VwVfG zurückgefordert werden
vom Empfänger können)
D. Literatur:
Frotscher, Rn. 475 ff.; Schliesky, S. 114 ff.; Haverkate, in: Schmidt, ÖffWiR BT/1, § 4; Ruthig/Storr,
§ 9; Schmidt/Vollmöller, § 7; Stober, AllgWiVerwR, § 31, BesWiVerwR, §§ 54 f. –
S.a. in den gängigen Hand- und Lehrbüchern: Kämmerer, Subventionen, in: Isensee/Kirchhof,
HStR V 3 , 2007, § 124; Maurer, Allg. VerwR, 18 2011, § 11 Rn. 38a ff., § 17; Arndt/Fetzer,
in: Steiner (Hg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 8 2006, Rn. VI 160 ff.; Huber, in: Schoch (Hg.),
Besonderes Verwaltungsrecht, 15 2013, Rn. III 231 ff.

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– zum Unionsrecht
• Kilb, Subventionskontrolle durch Beihilferecht – eine Übersicht, JuS 2003, 1072 ff.
• Leisner, Das europarechtliche Beihilfenverbot in Art. 87 I EG – Rechtfertigung für einen Subventionsabbau in
Deutschland?, EuZW 2006, 648 ff.
• Mähring, Grundzüge des EG-Beihilferechts, JuS 2003, 448 ff.
• Frhr. von Palombini, Wirtschaftsförderung durch Garantien der öffentlichen Hand, ThürVBl. 2001, 97 ff.
• Suerbaum, Die Europäisierung des nationalen Verwaltungsverfahrensrechts am Beispiel der Rückabwicklung
gemeinschaftsrechtswidriger staatlicher Beihilfen, VerwArch. 91 (2000), 169 ff.
– zum deutschen Subventionsrecht
• Bleckmann, Der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes. Zur Funktion des Haushaltsplans im
Subventionsrecht, DVBl. 2004, 333 ff.
• Dorf, Rückabwicklung echter und unechter zweistufiger Rechtsverhältnisse, NVwZ 2008,
375 ff.
• Ehlers, Rechtsprobleme der Rückforderung von Subventionen, GewArch. 1999, 305 ff.
• Gellermann, Verwaltungsvertragliche Subventionsverhältnisse im Spannungsfeld zwischen
Beihilfekontrolle und Verwaltungsverfahrensrecht, DVBl. 2003, 481 ff.
• Gusy, Subventionsrecht, JA 1991, 286 ff., 327 ff.
• Hellriegel, Vertrauensschutz im Zuwendungsrecht, NVwZ 2009, 571 ff.
• Kese/Linse, Ordnungs- und wirtschaftspolitische Probleme der Wirtschaftsförderung auf
kommunaler, nationaler und europäischer Ebene, JA 2004, 698 ff.
• Kramer u.a., Die Zweistufentheorie im Verwaltungsrecht oder: Die immer noch bedeutsame
Frage nach dem Ob und Wie, JA 2011, 810 ff.
• Papier, Rechtsformen der Subventionierung und deren Bedeutung für die Rückabwicklung,
ZHR 152 (1988), 493 ff.
• Sellnick, Die rechtliche Zulässigkeit von Subventionen im Lichte nationalen und europäischen
Rechts, ThürVBl. 2000, 173 ff.
• Weißenberger, Die Zweistufentheorie im Wirtschaftsverwaltungsrecht, GewArch. 2009,
417 ff., 465 ff.
• Wild, Grundrechtseingriff durch Unterlassen staatlicher Leistungen?, DÖV 2004, 366 ff.
E. Das Thema in Stichworten:
I. Das Subventionsrecht in der nationalen, supranationalen und internationalen Rechtsordnung
– Thema dieser Veranstaltung ist allein die Subventionsvergabe aus Sicht der deutschen
Rechtsordnung; s.a aber
• Schutz der Wettbewerbsfreiheit im Unionsrecht, Art. 3 Abs. 1 lit. g EG, konkretisiert im
Beihilferegime der Art. 107 ff. AEUV
• Schutz der zwischenstaatlichen Wettbewerbsfreiheit und des freien Welthandels im Wirtschaftsvölkerrecht
(Herdegen, Internationales Wirtschaftsrecht, 7 2008, § 9) => WTO-Subventionskodex
1994 –> Vorl. Internationales Wirtschaftsrecht

– 35 –
– Subventionsvergabe im Wirtschaftsverwaltungsrecht betrifft geldwerte Leistungsgewährung,
umfaßt nicht Förderung durch Belastungsverschonung, v.a. im Steuerrecht; diese folgt anderen
Regeln, in erster Linie wegen Grundsatzes der Belastungsgleichheit (Art. 3 Abs. 1 GG)
strikter Gesetzesvorbehalt –> Maurer, Allg. VerwR, 17 2009, § 17 Rn. 4 ff.
II. Gegenstand, Voraussetzungen und Handlungsformen der Subventionsvergabe
– Subventionsbegriff im Wirtschaftsverwaltungsrecht (abzugrenzen gegen strafrechtlichen
S.begriff in § 264 Nr. 7 StGB, aber auch gegen gemeinschaftsrechtlichen Beihilfebegriff):
• finanzielle Zuwendungen oder Gewährung geldwerter Vorteile
• durch den Staat und ihm zugeordnete Verwaltungsträger (z.B. Beliehene)
• an Private (nicht: an öffentliche Unternehmen, anders bei Art. 87 Abs. 1 EG)
• zur Förderung eines im öffentlichen Interesse liegenden Zwecks
• ohne (volle) marktmäßige Gegenleistung.
– Demgegenüber Beihilfebegriff der Art. 87 ff. EG = Art. :
• staatliche Leistung durch Zuwendung oder Belastungsverminderung
• gleich welcher Form (also auch öffentlicher Auftrag mit Vorzugsbehandlung des Anbieters)
• mit Belastung öffentlicher Haushalte (nicht: durch Umverteilung am Markt), die nicht
zeitgleich erfolgen muß (daher auch bei Bürgschaft, die erst später fällig gestellt wird),
• die freiwillig erbracht wird (also nicht bei Zwangsbeiträgen),
• ohne adäquate Gegenleistung erfolgt (Voraussetzung der Einseitigkeit; nicht der Fall,
wenn Staat für Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen [z.B. ÖPNV] Ausgleichsleistungen
gewährt) und
• die Begünstigung eines Unternehmens zur Folge hat, gleichgültig ob dieses privat, staatlich
oder gemischtwirtschaftlich ist (Vergleich vorher – nachher).
– Arten und Mittel der Subventionsvergabe:
• Zuschüsse, Prämien, Zulagen, Zinsverbilligungen
• Darlehen, wenn unter den marktüblichen Konditionen vergeben, etwa wegen niedrigeren
Zinssatzes oder besserer Rückzahlungsmodalitäten
• Bürgschaft (für sich genommen bereits ein Wettbewerbsvorteil, gleichgültig ob am Markt
zu gleichen Konditionen erhältlich)
• Garantie
• Realförderung, d.h. verbilligte oder kostenlose Sachleistungen (etwa billiges Grundstück
für Gewerbebetrieb; Bevorzugung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, wenn Preis über
Marktangemessenheit)
– Rechtsgrundlagen der Subventionsvergabe:
• Fachgesetze mit Auftrag an die Verwaltung zur Förderung, eventuell i.V.m. Anspruch des
S.nehmers
• gesetzesfreie Verwaltung = Haushaltsplan mit abstrakter Festlegung des Förderzwecks
und -volumens i.V.m. konkretisierenden Verwaltungsvorschriften; dabei regelmäßig Ermessen
der S.verwaltung, ob Zuwendung vergeben wird
– Verfassungsrechtliche Vorgaben der Subventionsvergabe I: Kompetenzordnung
• bei gesetzlich festgelegten Subventionen: Art. 70 ff. GG, insb. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG
(Recht der Wirtschaft[sförderung]), aber auch (bei Steuervergünstigungen) Art. 105 GG
• bei Haushaltssubventionierung: Verwaltungskompetenz nach Art. 83 ff. GG, Gesetzgebungszuständigkeit
nicht ausreichend; insb. Art. 87 Abs. 3 Satz 1 GG (z.B. bei Steinkohlesubventionierung).
Problematisch daher Bundessubventionen für Forschungsförderung
Privater, Unterstützung von Verbraucherzentralen, Mittelstandsförderung usw.
– Verfassungsrechtliche Vorgaben der Subventionsvergabe II: Gesetzesvorbehalt (sehr str.)
• Rechtsprechung: allgemeine parlamentarische Entscheidung zugunsten der Subventionsvergabe
erforderlich; kann erfolgen durch Fachgesetz (mit Haushalts[plan]gesetz) oder
durch Haushalts[plan]gesetz allein. Letzteres allerdings nicht ausreichend, wenn Beeinträchtigung
der Freiheit des S.nehmers jenseits der Zweckbindung bewirkt oder grund-

– 36 –
rechtlich besonders geschützter Freiheitsbereich betroffen ist; letzteres der Fall bei lenkenden
Zuwendungen im Bereich „staatsneutraler Privatheit“, z.B. Pressesubventionen (VG
Berlin, DVBl. 1975, 268 ff.; OVG Berlin, NJW 1975, 1938 ff.; dazu Krebs, DVBl. 1977, 632
ff.; Detterbeck, ZUM 1990, 371 ff.) oder Unterstützung religiöser Aufklärungsarbeit von
Privaten (OVG Münster, DVBl 1990, 999 ff. und NVwZ 1991, 176 ff.; dazu Kästner, NVwZ
1992, 9 ff.; BVerwGE 90, 112 ff.; dazu Sachs, JuS 1993, 245 f.; Badura, JZ 1993, 37 ff.).
• Schrifttum (uneinheitlich): z.T. Gesetzesvorbehalt aus Demokratieprinzip i.S.v. Parlamentsvorbehalt
(aber: dann Legitimation durch Haushaltsgesetz ausreichend); z.T. Gesetzesvorbehalt
aus Grundrechtsschutz (Wettbewerbsfreiheit) oder wegen besonderer Sensibilität
des betroffenen Freiheitsbereichs (z.B. bei Forschungssubventionen oder staatlicher
Kunstförderung). Mindestanforderungen jedenfalls konsentiert: haushaltsrechtlicher
Gesetzesvorbehalt = Budgetrecht des Parlaments, das alle Ausgaben und damit auch die
Verpflichtungsermächtigungen mit hinreichend bestimmter Zweckbindung umfaßt = Gebot
der Zweckbestimmtheit und zudem Programmfunktion mit Kompetenzbegründung für die
Subventionsverwaltung entfaltet (allerdings ohne Außenwirkung zugunsten des S.nehmers).
– Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Subventionsvergabe III: Rechtsgrundlagen i.e.
• Jenseits der haushaltsgesetzlichen Grundlagen Feinsteuerung der Zuwendungen nach
außen erforderlich, zum einen als administrativer Maßstab der Förderung im Einzelfall,
zum anderen als Anspruchsgrundlage und Prüfungsmaßstab für den S.nehmer. Wird regelmäßig
– da aus Haushalt kein Anspruch auf Subvention – in Form ermessenslenkender
Verwaltungsvorschriften vorgenommen = verbindliches Recht der Verwaltung(sspitze) für
die (nachgeordnete) Verwaltung zur gleichmäßigen Steuerung der S.vergabe nach einheitlichen
Maßstäben (Schutz von Art. 3 Abs. 1 GG).
• Problem der Außenwirkung gegenüber den S.nehmer in der tradierten Sichtweise: Verwaltungsvorschrift
ist Innenrecht und kann daher nach außen keine subjektiven öffentlichen
Rechte enthalten, aber auch keine bindenden Maßstäbe für den Vollzug der Zuwendung;
daher gegenüber den S.nehmer beachtlich nur i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG als Selbstbindung
der Verwaltung, auch schon vor der erstmaligen Anwendung der Richtlinien
(= antezipierte Verwaltungspraxis). Schwierig, wenn Verwaltung von Anfang anders handelt
als von der Verwaltungsvorschrift vorgegeben => für S.nehmer immer nur Praxis
nach außen maßgeblich, d.h. Art. 3 Abs. 1 GG, auch wenn nicht mit Richtlinien vereinbar.
• Daher richtigerweise Feinsteuerung nach außen mit Wirkung zugunsten des S.nehmers
durch ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften als Außenrecht: § 40 VwVfG räumt der
Verwaltung die – verwaltungsgerichtlich nur beschränkt überprüfbare (§ 114 VwGO) –
Kompetenz ein, ihr Ermessen autonom zu betätigen, und zwar mit Wirkung für und gegen
den S.nehmer als Adressaten der Richtlinie. Diese Bindung besteht bereits vor der erstmaligen
Anwendung, aber immer nur im Rahmen der Ermessensregelung, d.h. nicht in
atypischen Fällen; außerdem hat die Verwaltung jederzeit das Recht, ihr Ermessen neu zu
betätigen und die Kriterien der Subventionsvergabe im Rahmen der haushaltsrechtlichen
Zweckbindung zu ändern (auch i.S.e. Nichtvergabe).
• Wegen der besonderen Bedeutung der Subventions(ermessens)richtlinien für S.nehmer
besteht Publikationspflicht für diese Verwaltungsvorschriften jedenfalls gegenüber dem
Adressatenkreis (von der Rspr. nicht unbestr.).
– Handlungsformen der Subventionsvergabe:
• durch Verwaltungsakt bei Zuwendungen, die sich in einer einmaligen oder wiederkehrenden
Leistung erschöpfen und darüber hinaus keine besondere Abwicklung erfordern; zum
Sicherstellen der Zweckerreichung Festlegungen im VA und durch Nebenbestimmungen
(§ 36 Abs. 2 Nr. 4, Abs. 3 VwVfG i.V.m. § 49 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG) erforderlich und zulässig.
• durch Verwaltungsvertrag bei Zuwendungen, die sich in einer einmaligen oder wiederkehrenden
Leistung erschöpfen und darüber hinaus keine besondere Abwicklung erfordern;
dabei ist das bezweckte Verhalten des S.nehmers als Gegenleistung i.S.v. § 56 Abs. 1
Satz 2 VwVfG festzulegen. Handlungsform wird in der Praxis selten verwendet, da bei
Leistungsstörungen Kündigung und Leistungsklage auf Rückzahlung der Zuwendung
erforderlich.

– 37 –
• durch privatrechtlichen Vertrag bei Realförderung; dabei ist der Verwendungszweck, die
Höhe der Zuwendung, die Pflicht zur Rückgabe bei Zweckverfehlung etc. im Vertrag festzulegen
• durch Verwaltungsakt mit nachgeschaltetem privatrechtlichen Vollzugs-Rechtsgeschäft
– zweistufige Subventionsvergabe –, wenn Zuwendungstyp dieses nachgeschaltete privatrechtliche
Vollzugsgeschäft erfordert, z.B. bei einer vergünstigten Darlehensvergabe
durch eine von der S.verwaltung beauftragte private Bank. Dabei auf der 1. Stufe Verwaltungsakt
mit Entscheidung über das „Ob“ der Zuwendung mit Festlegung der Konditionen
–> öffentlich-rechtliche Bindung nach außen mit Anfechtbarkeit durch Konkurrentenklage;
auf der 2. Stufe schuldrechtlicher Vertrag nach BGB zur Abwicklung der Zuwendung
(„Wie“) gegenüber den S.nehmer. Zweistufenlehre bedingt aber, daß eine selbständige
zweite Stufe in privater Rechtsform existiert; z.T. wird sogar gefordert, daß auf dieser
Stufe noch autonome Entscheidungen der beiden Vertragspartner (S.nehmer und Bank)
möglich sein müssen. Wenn zweistufige Subventionsvergabe, einerseits Problem der Abhängigkeit
der 2. Stufe von der 1. Stufe (optimal, wenn im BGB-Vertrag und im privatrechtsgestaltenden
VA geregelt), andererseits Problem der Folgen fehlerhafter Zuwendungsentscheidung
für den Fortbestand der 2. Stufe (entweder Ungültigkeit wegen
öffentlich-rechtlicher Wirksamkeitsvoraussetzung, oder Wegfall der Geschäftsgrundlage
mit Bereicherungsanspruch oder Kündigungsrecht des privaten Vertragspartners). I.e.
dazu Maurer, Allg. VerwR, a.a.O., § 17 Rn. 4 ff.
III. Abwicklung, Rückabwicklung und Rechtsschutz
– Abwicklung regelmäßig unproblematisch, da Subventionsvergabe mit Zuwendungsbescheid
und Leistung an S.nehmer (Vollzug) abgeschlossen. Häufig allerdings bei langfristigen Subventionen
Aufteilung in einen Grundbescheid über das Ob der Förderung und nachfolgend
Leistungsbescheide für die einzelnen zeitlichen Abschnitte. Dabei enthält der Grundbescheid
eine rechtsichernde Vertrauensgrundlage für die Dauerhaftigkeit der Förderung –> Einstellung
der bisherigen Förderung erfordert Aufhebung des Grundbescheids nach § 49 VwVfG;
Aufhebung für die Zukunft (Dauer der Bewilligung) kann u.U. unverhältnismäßig sein, dann
Anspruch auf Weiterförderung auch in solchen Fällen, in denen auf die Grundförderung kein
Anspruch bestand.
– Rückabwicklung abhängig von Rechtmäßigkeit bzw. Rechtswidrigkeit der Zuwendung, zu
beurteilen zum Zeitpunkt des Erlasses des Zuwendungsbescheids (kein „Rechtswidrigwerden“),
und von gewählter Handlungsform der Subventionierung.
Bei Rechtswidrigkeit allg. Regeln des § 48 VwVfG –> Erstattungsanspruch nach § 49 VwVfG
Bei Rechtmäßigkeit Widerruf nach § 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwVfG wegen Zweckverfehlung;
ist nach der Rspr. auch dann anzuwenden, wenn Zuwendungsbescheid rechtswidrig war
(daher keine Prüfung dieser Frage, wenn eindeutig Zweckverfehlung vorliegt). Widerruf also
möglich, wenn Voraussetzungen der Subvention nach der Bewilligung entfallen sind, etwa
weil Auflagen nicht erfüllt wurden oder die Zuwendung zweckwidrig verwendet wurde; Voraussetzung
hierfür ist in jedem Fall die Festlegung des Zwecks in den Richtlinien und (auch
nur durch Verweis hierauf) im Zuwendungsbescheid. Der Widerruf erfolgt nach § 49 Abs. 3
Satz 1 VwVfG mit Wirkung auch für die Vergangenheit –> Geld- und Sachleistungen sind
rückwirkend zu erstatten. Dabei hat die S.behörde zwar Ermessen; im allgemeinen werden
jedoch die öffentlichen Interessen an der zweckentsprechenden Verwendung von Haushaltsmitteln
das private Interesse des S.nehmers am Behaltendürfen der Zuwendung überwiegen
=> intendiertes Ermessen („soll“) führt regelmäßig zur Reduzierung auf Null, also Verpflichtung
zum Widerruf. Wenn Zuwendungsbescheid wirksam aufgehoben, Erstattungsanspruch
der Behörde aus § 49a VwVfG.
– Besonderheiten der Rückabwicklung von Zuwendungen, die aufgrund entgegenstehenden
Unionsrechts rechtswidrig sind und deren Bescheide deshalb nach § 48 VwVfG zurückgenommen
werden sollen.
• Wann Rechtswidrigkeit des Zuwendungsbescheids i.S.v. gemeinschaftsrechtswidrig?
Denkbar wegen formeller Unionsrechtswidrigkeit, d.h. wegen Verletzung der Meldepflicht,
Art. 108 Abs. 3 Satz 1 AEUV, oder Verletzung der Durchführungssperre, Art. 108 Abs. 3

– 38 –
Satz 3 AEUV. Aber: Beides reicht nicht aus, da durch (eventuelle) materielle Konformität
der Beihilfe (Art. 107 Abs. 2 AEUV) diese formellen Fehler „heilbar“ sind, jedenfalls aber
eine Berufung auf diese nur formelle Unionsrechtswidrigkeit unverhältnismäßig wäre (so
EuGH). Daher immer nur materielle Unionsrechtswidrigkeit erheblich. Denkbar insoweit
Verstoß gegen die Beihilfefähigkeit der Subvention nach Art. 107 Abs. 2 AEUV oder
– häufig – Verstoß gegen die Pflicht zur Genehmigung durch die Kommission, Art. 108
Abs. 2 und 3 AEUV. Dieser Verfahrensfehler ist laut EuGH nicht nur ein formeller Fehler,
weil Genehmigung Voraussetzung für die Zulässigkeit (Erlaubtheit) der Beihilfe ist und
die Grundlage für eine materielle Ermächtigung der nationalen Organe zum Erlaß eines
Bewilligungsbescheids enthält. Daher: Fehler führt zur materiellen Unionsrechtswidrigkeit
der Beihilfebewilligung und somit (wegen des Vorrangs des Unionsrechts) zugleich zur
materiellen Rechtswidrigkeit des Bewilligungsbescheids.
• Zulässigkeit der Rücknahme des Bewilligungsbescheids, § 48 Abs. 2–4 VwVfG; grundsätzlich
möglich, aber u.U. mit Hindernissen:
(1) Rücknahme kann wegen Vertrauensschutz ausgeschlossen sein; EuGH fordert indes
gemeinschaftskonforme Auslegung der Sonderregelungen für begünstigende Verwaltungsakte:
1. Vereitelungsverbot = Verwirklichung des GemR (Binnenmarkt, Gleichbehandlung
in allen MS) darf durch nationales Verfahrensrecht nicht praktisch unmöglich gemacht
werden; 2. Diskriminierungsverbot = nationales Verfahrensrecht muß bei EG-Sachverhalten
gleichmäßig i.S.v. gemeinschaftsrechtlich gleichmäßig angewendet werden.
(2) Rücknahmeermessen der Bewilligungsbehörde könnte fehlerhaft betätigt werden; bei
fehlgeschlagener („Zweckverfehlung“) Subvention indes (s.o.) Reduzierung des Ermessens
auf ein Soll i.S.v. Rücknahme wegen fiskalischer Interessen (Haushaltssparsamkeit und
Zweckbindung der Mittel) und Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Bei Beihilfen i.S.d. AEUV
immer Sicherung der europäischen Wettbewerbsordnung zu beachten (EuGH) –> öffentliches
Interesse an Rücknahme eine materiell gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfe wird
regelmäßig überwiegen.
(3) Rücknahmefrist nach § 48 Abs. 4 VwVfG könnte abgelaufen sein; beginnt zu laufen,
wenn Behörde „Kenntnis … erhält“ = wenn sie ihre Zuständigkeit erkannt und alle für die
Rücknahmeentscheidung relevanten Tatsachen vollständig bekannt sind, d.h. relativ später
Zeitpunkt (so erstmals BVerwGE 70, 356 ff.; dazu von Komorowksi, JA 2004, 445 ff.).
Aber: gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung der Fristenbestimmung i.S.v. Nichtbeachtlichkeit
erforderlich (EuGH) –> grundsätzlich keine Verwirkung des Rücknahmerechts
i.S.v. § 48 Abs. 4 VwVfG möglich.
(4) Anspruch auf (Rück-)Erstattung soll wegen Unionsrechts auch bei vertraglicher Handlungsform
(sogar bei privatrechtlichen Verträgen) ohne gesetzliche Ermächtigung durch
einseitige Anordnung (VA) zulässig sein (sehr zw.)
– Konkurrentenschutz gegen Subventionierung eines Wettbewerbers
• negativ zur Abwehr der fremden Förderung, je nach Handlungsform (bei VA) Anfechtungsklage
bzw. (bei Vertrag) Feststellungsklage auf Nichtigkeit; Klagebefugnis entweder aus
Art. 2 Abs. 1 GG (Wettbewerbsfreiheit) oder aus Art. 107 Abs. 1 AEUV (Schutznorm zugunsten
der wirtschaftlichen Handlungs- und Wettbewerbsfreiheit des Konkurrenten)
• positiv zur Subventionsvergabe auch an den Kläger, je nach Handlungsform (bei VA) Verpflichtungsklage
bzw. (bei Vertrag) Leistungsklage; Klagebefugnis aus Art. 3 Abs. 1 GG
i.V.m. der Subventionsrichtlinie oder aus der Richtlinie direkt (s.o.)

– 39 –
Arbeitsblatt zu § 6
Das Gewerberecht (mit Ladenschlußrecht)
A. Übersicht: I. Funktion, Gliederung und verfassungsrechtliche Grundlage
II. Der Begriff des Gewerbes und seine Abgrenzungen; die Gewerbefreiheit
III. Die Gewerbearten in einzelnen und ihre Reglementierung
IV. Das Ladenschlußrecht: normative Strukturen und Zwecke
B. Rechtsgrundlagen:
– Gewerbeordnung [21.6.1869/26.7.1900] i.d.F. d. Bek. vom 22.2.1999, zuletzt geändert durch
Art. 2 Gesetz vom 6.9.2013 (BGBl. I S. 3556)
– Verordnung über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinnmöglichkeit (Spieleverordnung – SpielVO) i.d.F. d. Bek.
vom 11.12.1985 (m. spät. Änd.)
• Verordnung über den Geschäftsbetrieb der gewerblichen Pfandleiher (Pfandleiherverordnung – PfandlVO) i.d.F.
d. Bek. vom 1.6.1976 (m. spät. Änd.)
• Verordnung über das Bewachungsgewerbe (Bewachungsverordnung – BewachVO) i.d.F. d. Bek. vom 10.7.2003
(m. spät. Änd.)
• Verordnung über gewerbsmäßige Versteigerungen (Versteigererverordnung – VerstVO) vom 24.4.2003
• Verordnung über die Pflichten der Makler, Darlehens- und Anlagenvermittler, Bauträger und Baubetreuer (Makler-
und Bauträgerverordnung – MaBVO) i.d.F. d. Bek. vom 7.11.1990 (m. spät. Änd.)
• Verordnung über die Haftpflichtversicherung für Schausteller (Schaustellerhaftpflichtverordnung – SchauHVO)
vom 17.12.1984 (m. spät. Änd.)
• Landesverordnung [M-V] über die Regelung von Zuständigkeiten im allgemeinen Gewerberecht – GeWRZust-
VO – vom 21.9.1992 (m. spät. Änd.)
• Verordnung [M-V] über die Regelung der Wochenmärkte nach § 67 Abs. 2 der Gewerbeordnung vom 24.9.1992
– Gesetz über den Ladenschluß [1956] i.d.F. d. Bek. vom 2. Juni 2003 (BGBl. I S. 744), zuletzt
geändert durch VO vom 31.10.2006 (BGBl. I S. 2407); dazu die Berichte bei Tegebauer, GewArch.
2002, 185 ff.; 2004, 321 ff.; 2007, 49 ff.
• Verordnung über den Verkauf bestimmter Waren an Sonn- und Feiertagen vom 21.12.1957 (m. spät. Änd.)
Beachte: Nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG i.d.F. der Föderalismusreform (BGBl. 2006 I S. 2034) ist das Recht „des
Ladenschlusses“, „der Spielhallen“, „der Schaustellung von Personen“ und „der Messen, der Ausstellungen und der
Märkte“ in die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder (Art. 70 GG) übergegangen. Die bisherigen bundesgesetzlichen
Regelungen gelten nach Art. 125a Abs. 1 GG (als partielles Bundesrecht) fort, bis sie jeweils durch Landesrecht
ersetzt werden. Daher nunmehr:
– Gesetz über die Ladenöffnungszeiten für das Land Mecklenburg-Vorpommern (Ladenöffnungsgesetz
– LöffG M-V) vom 18. Juni 2007 (GVOBl. S. 226)
C. Rechtsprechung:
– zur Gewerbeordnung
• EuGH vom 20.11.2001 – C 268/99 „Aldona Malgorzata Jany“ (Prostitution ist als selbständige
Erwerbstätigkeit von der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit geschützt; soweit
sie in einem Mitgliedstaat bei eigenen Angehörigen hingenommen wird, kann sie
Angehörigen eines anderen Mitgliedstaates nicht untersagt werden; einer Ausweisung
steht das Aufenthaltsrecht kraft Unionsrechts entgegen; s.a. VGH Mannheim, NVwZ
2000, 1070 ff.; BVerwG, NVwZ 2002, 339 ff. (EuGH-Vorlage) und DÖV 2003, 600; dazu
Lenze, EuGRZ 2002, 106 ff.; Laskowski, EuR 2003, 473 ff.
• BVerfGE 86, 28 ff.; dazu Jahn, JuS 1993, 643 ff. (Bedürfnisprüfung für die öffentliche Bestellung
von Sachverständigen nach § 36 GewO verstößt gegen Art. 12 Abs. 1 GG)
• BVerfG (K), GewArch. 2000, 480 f.; dazu Steib, GewArch. 2001, 57; Hüpers, GewArch.
2004, 230 ff. (Handwerksleistungen, die keine feste Betriebsstätte erfordern [z.B. Stein-

– 40 –
metze, Zimmerer], dürfen im Reisegewerbe angeboten und erbracht werden und erfordern
vor dem Hintergrund des Art. 12 Abs. 1 GG nicht zwingend einen Meisterbrief)
• BVerwG, GewArch. 1995, 152 ff. (zuvor OVG Hamburg, GewArch. 1994, 15 ff.); BVerwG,
GewArch. 1998, 416 ff. (zuvor OVG Bremen, GewArch. 1997, 290 ff.) „Scientology Church“
(wirtschaftliche Betätigung einer Religionsgemeinschaft durch Verkauf von Waren und
Dienstleistungen – gegenüber ihren Mitgliedern oder Außenstehenden – unterfällt der
GewO und ist daher anmeldepflichtig)
• BVerwG, NJW 1977, 772 f.; OVG Schleswig, NVwZ-RR 2002, 837 f. (Vermietung von Privateigentum
[Ferienwohnungen und Campingplatz] ist – aber abhängig vom Umfang der
Tätigkeit – grundsätzlich kein Gewerbe, da Verwaltung eigenen Vermögens)
• VGH Mannheim, NVwZ-RR 1997, 702 ff. (kein [Reise-]Gewerbe bei Tupperware-Beraterin)
• AG Radolfzell, NVwZ-RR 1998, 233 f. (Betrieb einer gemeinnützigen Einrichtung [hier:
Naturfreundehaus] ist kein Gewerbe, da Gewinnerzielungsabsicht fehlt)
• VG Freiburg, GewArch. 2001, 246 f. (Verkaufsausstellung eines Künstlers für von ihm
restaurierte Ikonen ist trotz Art. 5 Abs. 3 GG Gewerbe und daher anmeldepflichtig)
• BVerwG, NJW 2008, 1974 f.; OVG Lüneburg, FamRZ 2008, 440 ff. (Berufsbetreuer i.S.v.
§ 1897 Abs. 6 BGB ist Gewerbetreibender und daher anzeigepflichtig)
• OVG Münster, GewArch. 2004, 32 ff. (Leistungen im Reisegewerbe müssen nicht sofort,
sondern dürfen auch mit einem gewissen zeitlichen Abstand erbracht werden)
• OVG Berlin, GewArch. 2003, 118 f. und CR 2003, 138 f. (dazu Nowak, JA 2003, 642 ff.);
GewArch. 2004, 385 ff. (Internetcafés, die auf ihren PCs Computerspiele bereithalten bzw.
Gelegenheit zu Internet-Spielen eröffnen, benötigen eine Spielhallenerlaubnis nach § 33i
GewO)
• VG Würzburg, GewArch. 2003, 336 ff.; BayVGH, GewArch. 2004, 248 ff.; VG Oldenburg,
GewArch. 2004, 419 ff. (Richtlinien für die Vergabe von Standplätzen auf einem Volksfest
sind so anzuwenden, daß der damit verfolgte Steuerungszweck erreicht wird); s.a. VG
Hannover, GewArch. 2008, 303 f.; OVG Lüneburg, NordÖR 2008, 231 ff. (Zulässigkeit der
Auswahl konkurrierender Bewerber nach anonymer Umfrage unter Marktbeschickern)
• VG Karlsruhe, GewArch. 2004, 417 f.; VG Mainz, GewArch. 2004, 418 f. (Rechtswidrigkeit
der Bevorzugung ortsansässiger Schaustellerbetriebe bei einem Volkfest; Auswahlkriterium
„bekannt und bewährt“ darf nicht dazu führen, daß neue Bewerber dauerhaft ausgeschlossen
bleiben)
• OVG Lüneburg, GewArch 2010, 245 f. (der bei der Vergabe von Marktständen nicht berücksichtigte
Bewerber muß grundsätzlich nicht nur im einstweiligen Rechtsschutzverfahren
einen Verpflichtungsantrag zu seinen Gunsten stellen, sondern auch eine Anfechtungsklage
gegen die Bevorzugung seines Konkurrenten erheben)
– zum Ladenschlußgesetz
• BVerfGE 13, 237 ff. (Festlegung allgemeiner Ladenschlußzeiten dient dem Arbeitszeitschutz
für Angestellte im Einzelhandel, insb. dem Vorteil eines zusammenhängenden langen
Wochenendes, und ist als Berufsregelungsmaßnahme mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar)
• BVerfGE 14, 19 ff. (Verbot des Betriebs von Warenautomaten, die unabhängig von einem
Einzelhandelsgeschäft aufgestellt sind, außerhalb der Ladenschlußzeiten verstößt gegen
Art. 12 Abs. 1 GG, da unverhältnismäßig)
• BVerfGE 59, 336 ff. (Sondervorschrift für Friseure – lange Samstagsöffnung nur dann
zugelassen, wenn am Montagvormittag geschlossen – ist verfassungskonform auszulegen,
daß auch Teilnahme an allgemeiner Ladenschlußregelung zulässig ist)
• BVerfGE 104, 357 ff.; dazu Oberrath, JA 2002, 639 ff.; Terhechte, JuS 2002, 551 ff. (Ausschluß
der Apotheken von der Teilnahme an verkaufsoffenen Sonntagen verstößt gegen
Art. 12 Abs. 1 GG, da unverhältnismäßig)
• BVerfGE 111, 10 ff.; dazu Webers, GewArch. 2005, 60 ff (eingeschränkte Ladenöffnungszeiten
an Samstagen und grundsätzliches Verbot der Ladenöffnung an Sonn- und Feiertagen
sind – jedenfalls nach Meinung von vier Richtern, welche die Entscheidung tragen –
verfassungsgemäß; a.A. die vier dissentierenden Richter)
• OVG Bremen, NVwZ 2002, 873 ff.; OVG Greifswald, NordÖR 2000, 64 ff. und 66 ff. sowie
NVwZ 2000, 945 ff. (Ausnahmeregelungen im LSchlG für Kur- und Erholungsorte sowie
für besondere öffentliche Interessen sind strikt auszulegen und fordern ein nachweisbares
Versorgungsinteresse der Bevölkerung; struktur-, wirtschafts- oder fremdenverkehrspolitische
Interessen reichen nicht aus. – Verlängerung von Öffnungszeiten nach § 16 LSchlG

– 41 –
setzt Veranstaltungen mit beträchtlichem Besucherzustrom voraus, der sich schon nicht
aus der Öffnung der Geschäfte ergeben darf)
• BVerwGE 65, 167 ff. „Klett-Passage“ (Vorschriften des LSchlG sind keine Schutznormen
zugunsten von Wettbewerbern, die nicht an der ausnahmsweisen Öffnung der Geschäfte
teilnehmen können; ebenso OVG Bautzen, SächsVBl. 1999, 70 f. [dazu Rozek, SächsVBl.
1999, 149 ff.]. Anders nunmehr OVG Koblenz, DÖV 1998, 694 ff. für konkret betroffene
Arbeitnehmer; OVG Bremen, NVwZ 2002, 873 ff. [dazu Schmitz, NVwZ 2002, 822 ff.] für
nachteilig betroffene Unternehmen; OVG Greifswald, NordÖR 2000, 64 ff. für Kirchengemeinden
im räumlichen Bereich der Sonderöffnungszeiten [dazu de Wall, NVwZ 2000,
857 ff. und ZevKR 45 , 626 ff.]). Zur Antragsbefugnis einer Religionsgemeinschaft
im Normenkontrollverfahren SächsOVG, GewArch. 2008, 368 ff.
• BVerfG, JZ 2010, 137 ff. „Berliner Ladenöffnungsgesetz“ (Ladenöffnung an Adventssonntagen
ist mit Art. 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 140 GG/Art. 138 WeimRV unvereinbar; zulässig
ist hingegen die Ladenöffnung an bis zu vier Sonn- und Feiertagen im Jahr); dazu Classen,
JZ 2010, 144 ff.; Rozek, ArbuR 2010, 148 ff.
• BVerfG (K), GewArch. 2010, 413 f. (gesetzliches Verkaufsverbot für Alkohol an Tankstellen
zwischen 22.00 und 5.00 Uhr verletzt nicht die allgemeine Handlungsfreiheit des Konsumenten)
• BVerwGE 141, 385 ff. m. Anm. Bleutge, GewArch. 2012, 205 f. (eine untergesetzlich festgelegte
Höchstaltersgrenze für Sachverständige, die keinen besonderen Bezug zu deren konkreter
Tätigkeit und Leistungsfähigkeit hat, verstößt gegen das AGG und gegen Unionsrecht)
D. Literatur:
Frotscher, §§ 10–14; Ruthig/Storr, § 3; Schliesky, S. 185–221, 241–249; Schmidt, ÖffWiR
BT/1, § 1; Schmidt/Vollmöller, § 8; Stober, BesWiVerwR, §§ 45–46, 50
– zum Gewerberecht
• Eifert, „Zuverlässigkeit“ als persönliche Tätigkeitsvoraussetzung im Besonderen Verwaltungsrecht,
JuS 2004, 565 ff.
• Gatawis, Rechtliche Maßnahmen gegen so genannte Drückerkolonnen, GewArch. 2002,
400 ff.
• Guckelberger, Einführung in das Gewerberecht, JURA 2007, 598 ff.
• Handan, Grundzüge des Gewerberechts, JA 2007, 249 ff.
• Heitsch, Der gewerberechtliche Zulassungsanspruch zu Volksfesten, GewArch. 2004, 225 ff.
• Höfling/Rixen, Die Landes-Gesetzgebungskompetenzen im Gewerberecht nach der Föderalismusreform,
GewArch. 2008, 1 ff.
• Jochum, Der praktische Fall – Öffentliches Recht: Erlaubniswiderruf nach allgemeinem
Verwaltungsrecht und gewerberechtliche Untersagungsverfügung wegen Unzuverlässigkeit,
JuS 2003, 1101 ff.
• Kniesel, Veranstaltung traditioneller Märkte durch Kommunen, GewArch 2013, 270 ff.
• Laubinger/Repkewitz, Die gewerberechtliche Unzuverlässigkeit und ihre Folgen, Verw-
Arch. 89 (1998), 145 ff., 337 ff., 609 ff.
• Leisner, Unzuverlässigkeit im Gewerberecht (§ 35 Abs. 1 S. 1 GewO), GewArch. 2008,
225 ff.
• Scheidler, Kaffeefahrten aus gewerberechtlicher Sicht, GewArch. 2012, 392 ff.
• Schulze-Werner, Zulässigkeit von Nebenbestimmungen im Bereich der genehmigungsbedürftigen,
stehenden Gewerbe (§§ 30 bis 34c, 36 GewO), GewArch. 2004, 9 ff.
• Tschentscher/Madl, Reisegewerbekartenpflicht und so genannte „Hauspartys“ als moderne
Form des Direktvertriebs, GewArch. 1996, 448 ff.
• Windoffer, Die Vergabe von Standplätzen auf gemeindlichen Märkten und Volksfesten –
Bewährte Lösungen bekannter Probleme?, GewArch. 2013, 265 ff.
– zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie im Gewerberecht
• Mann, Randnotizen zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie im Gewerberecht, Gew-
Arch. 2010, 93 ff.

– 42 –
• Schönleiter, Das neue Gesetz zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie in der GewO,
GewArch. 2009, 384 ff.
– zum Ladenschlußrecht (–> Neumann, Ladenschlußrecht, 5 2008)
• Heckmann, Die Regel als Ausnahme. Zur Geltungsschwäche des Ladenschlußgesetzes, JZ
1999, 1143 ff.
• Hufen, Ladenschluß: Zum verfassungsrechtlichen Kern eines politischen Dauerthemas,
NJW 1986, 1291 ff.
• Kirste, Flexibilisierung des Ladenschlusses zum Segen des Sonn- und Feiertagsschutzes,
NJW 2001, 790 ff.
• Rozek, Vorsprung durch Rechtsbruch? Zur Erosion des Ladenschlußrechts durch sogenannte
„Fremdenverkehrsregelungen“, NJW 1999, 2921 ff.
• Schmitz, Die Ladenöffnung nach der Föderalismusreform, NVwZ 2008, 18 ff.
• Stober, Das Ladenschlußgesetz – ein Auslaufmodell?, JZ 1996, 541 ff.
• Unterreitmeier, Das verlorene Feigenblatt. Zu den Grenzen verkaufsoffener Sonntage aus
Anlass von Märkten, BayVBl. 2012, 260 ff.
• Wallerath, Ladenschluß und Konkurrentenschutz, NJW 2001, 781 ff.
E. Das Thema in Stichworten:
I. Gliederung, Funktion und verfassungsrechtliche Grundlage des Gewerberechts
– Aufbau der GewO als „Grundgesetz“ des Gewerberechts:
• Titel I: Allgemeine Bestimmungen; Grundsatz der Gewerbefreiheit, Anwendungsbereich
• Titel II: Stehendes Gewerbe; Anzeigepflicht, Publizitätsvorschriften, Genehmigungspflicht
für Gewerbe mit erhöhtem Gefahrenpotential; Untersagungsbefugnis bei Unzuverlässigkeit
• Titel III: Reisegewerbe; Genehmigungspflicht, u.U. nur Anzeigepflicht; Vertriebsverbote
für bestimmte Waren/Leistungen im Reisegewerbe; Ermächtigung zur Versagung der Genehmigung
• Titel IV: Messen, Ausstellungen, Märkte; Regelungen zur Festsetzung solcher Veranstaltungen,
ebenso zur Aufhebung oder Untersagung; Zulässigkeit des Ausschlusses von Teilnehmern
allg. oder einzeln (Verteilungskriterien) (zukünftig Landesrecht)
• Titel VII: Allgemeine arbeitsrechtliche (= zivilrechtliche) Grundsätze für Arbeitnehmer
• Regelung der Aufsichtsbehörden und deren Befugnisse; Straf- und Bußgeldvorschriften für
Rechtsverstöße im Rahmen der GewO, Gewerbezentralregister
– Andere gewerberechtliche Vorschriften außerhalb der GewO, zumeist Ausgliederungen aus
der GewO, die ursprünglich enthalten waren, aber verselbständigt wurden; im wesentlichen:
• Ladenschlußgesetz (zukünftig Landesrecht)
• Handwerksordnung (Gewerbesonderrecht)
• Gaststättengesetz (Gewerbesonderrecht) (zukünftig Landesrecht)
• Personenbeförderungsgesetz
• Güterkraftverkehrsgesetz
• Bundesimmissionsschutzgesetz
– Verfassungsrechtliche Grundlage:
• Gesetzgebungskompetenz aufgrund Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG. Kompetenz aber nicht vollständig
vom Bund in Anspruch genommen, sondern nach Art. 72 Abs. 1 GG den Ländern
überlassen, vor allem in den Bereichen, wo nicht wirtschaftsverwaltungsrechtliche, sondern
allgemeine sicherheits- und ordnungsrechtliche Aspekte im Vordergrund stehen, z.B.
Tanzveranstaltungen (§ 33b), Spielbanken, Lotterien und Wettbüros (§ 33c ff.); Recht der
Spielhallen, der Schaustellung von Personen und der Messen, Märkte und Ausstellungen
nunmehr in die Zuständigkeit der Länder übergegangen
• Art. 12 Abs. 1 GG als Kerngrundrecht der Berufs- und damit Gewerbefreiheit, in GewO als
Jedermannrecht und Individual- wie Kollektivrecht ausgestaltet

– 43 –
II. Begriff des Gewerbes und Abgrenzungen; Gewerbefreiheit
– Def. (nicht in GewO): jede erlaubte (= nicht sozial unwertige), auf Dauer angelegte, auf
Gewinnerzielung gerichtete selbständige Tätigkeit, ausgenommen Urproduktion, freie Berufe
und Verwaltung eigenen Vermögens; dabei Umfang gleichgültig, auch Nebengewerbe oder
Mehrfachgewerbe erfaßt, Betriebsräume nicht zwingend erforderlich. Im einzelnen:
• erlaubt = nicht rechtlich als solches verboten, d.h. keine Betätigung gegen zwingende gesetzliche
Bestimmungen (StGB); problematisch etwa bei Prostitution, Schwarzarbeit,
Wahrsagerei, Astrologie usw.
• sozial nicht unwertig = (u.U. Konkretisierung des „erlaubt“) nach überwiegender Ansicht
zwar nicht ausdrücklich verboten, aber sozialschädlich und strikt abzulehnen, z.B. Telefonsex,
Laserdrome-Spiele (Kategorie überflüssig, da entweder erlaubt oder nicht erlaubt)
• auf Dauer angelegt = Tätigkeit soll fortgesetzt werden oder dies ist zumindest beabsichtigt,
also gewisse Dauer erforderlich, saisonale Tätigkeit reicht aus; einmalige Tätigkeit ist
nur dann Gewerbe, wenn Umfang und Größe erheblich
• auf Gewinnerzielung gerichtet = als Beitrag zum Lebensunterhalt gedacht, jedenfalls nach
der in Erscheinung tretenden Vorstellung des Betroffenen; Nebenzweck reicht aus; nicht
bei Gefälligkeiten oder rein gemeinnütziger Tätigkeit. Gemeinnützigkeit schützt indes bei
entsprechendem Gesamteindruck des Verhaltens nicht vor Gewerbefähigkeit, z.B. bei
Scientology Church
• selbständig = im eigenen Namen, auf eigene Rechnung, in persönlicher und sachlicher
Unabhängigkeit (Zeiteinteilung, eigene Betriebsstätte, Eigentum an Arbeitsmitteln), wobei
wiederum Gesamtbild ausschlaggebend sein soll (–> gleiches Problem im Arbeitsrecht)
• nicht: Urproduktion = Gewinnung roher Naturerzeugnisse, z.B. Fischerei, Ackerbau, Viehzucht,
Weinbau, Jagd, Bergwesen; einschließlich der verkehrsüblichen Be- und Verarbeitung
auf der ersten Stufe, z.B. Verkauf im eigenen Hofladen; einschließlich Vermietung
einiger Fremdenzimmer auf dem Bauernhof
• nicht: freie Berufe = wissenschaftliche, künstlerische oder literarische Tätigkeit höherer
Art, oder persönliche Dienstleistung mit höherer Ausbildung
• nicht: Verwaltung eigenen Vermögens als Ausfluß der reinen Nutzung von Eigentum, z.B.
Verwaltung des Wertpapierdepots, Hausverwaltung mit Mietwohnungen, Verwaltung
eines kleinen Seegrundstücks mit einigen Liegeplätzen für Sonnenhungrige
• außerdem zu beachten: Negativkatalog der eingeschränkten oder ausgeschlossenen Anwendung
der GewO in § 6
III. Die Gewerbearten im einzelnen
– grundsätzliche Unterscheidung in Grundform = stehendes Gewerbe (§§ 14 ff.), nur durch
allgemeine Negativabgrenzung zu ermitteln, in Sonderform Reisegewerbe (§§ 55 ff.) und in
Sonderform Marktgewerbe (§§ 64 ff.), die beide von der GewO im einzelnen definiert werden.
Dabei unerheblich, ob das jeweilige Gewerbe alleine oder in Kombinationsformen mit anderen
Gewerben/-arten betrieben wird, ebenso ob das Gewerbe von natürlichen Einzelpersonen,
nicht rechtfähigen Vereinigungen oder j.P. des Privatrechts betrieben wird. Auch GmbH, AG
usw. sind Gewerbetreibende (nicht aber deren Gesellschafter/Geschäftsführer), nicht aber die
GbR (OVG Lüneburg, GewArch. 2009, 32 f.).
1. Das stehende Gewerbe (Titel II, §§ 14–52)
– Anzeigepflicht als Primärpflicht des Gewerbetreibenden, § 14 I GewO
• von dem, der ein stehendes Gewerbe ausübt, zu beachten, und zwar bei Betriebsbeginn,
-verlegung, Branchenwechsel und Ausdehnung des Gewerbes => behördliche Information
über Art und Umfang der vorhandenen Gewerbe, um dann ggf. Informationen einholen
und Maßnahmen der Gefahrenabwehr und des Verbraucherschutzes treffen zu können
• Folge der Anzeige, § 15 I GewO: Empfangsbescheinigung = „Gewerbeschein“; kein VA,
sondern behördliche Wissenserklärung
• Folge der unterbliebenen Anzeige: Aufforderung zur Abgabe der erforderlichen Erklärung
(VA), zugleich Bußgeld bis zu 1.000 EUR wegen Owi. nach § 146 II Nr. 1 GewO

– 44 –
– Voraussetzung einer gewerblichen Niederlassung für ein stehendes Gewerbe, § 42 GewO?
Vorschrift legt fest, daß Gewerbe auch außerhalb ausgeübt werden kann, und geht davon
aus, daß typischerweise Niederlassung vorhanden. Fehlen einer gewerblichen Niederlassung
(i.S.v. § 42 I GewO = Raum, der zum dauernden Gebrauch eingerichtet ist und ständig oder
regelmäßig wiederkehrend zum Gewerbebetrieb benutzt wird) macht Gewerbe allerdings
nicht zum Reisegewerbe (z.B. Betrieb eines Paketdienstes oder eines Geldtransporters)
– Ausübung des Gewerbes höchstpersönlich oder Möglichkeit der Stellvertretung, § 45 GewO?
Stellvertretung grundsätzlich zulässig, bedarf keiner besonderen Erlaubnis; aber Sondervorschriften
für „gefährliche“ Gewerbe mit erhöhter Bedeutung persönlicher Zuverlässigkeit.
Voraussetzung für Stellvertreter: Erfüllen der personenbezogenen Voraussetzungen für die
Ausübung des betreffenden Gewerbes, nicht aber der formellen Voraussetzungen für diese
Tätigkeit i.S.v. Konzession, Erlaubnis, die nur in der Hand des Vertretenen vorliegen muß.
Bei Fehlen oder Wegfall der Voraussetzungen –> § 35 I bzw. VIIa GewO. Besonderheiten
beim Tod des Gewerbetreibenden, § 46 GewO –> Recht zur Fortführung des Betriebs durch
Stellvertreter auf Rechnung des überlebenden Ehegatten oder der minderjährigen Kinder(erben)
= „Hinterbliebenenprivileg“; dabei auch Recht des Ehegatten, den Betrieb selbst
(als „eigener Stellvertreter“) fortzuführen.
– Sonderfälle gewerblicher Betätigung mit Genehmigungspflicht, nicht nur Anzeige => präventives
Verbot mit Erlaubnisvorbehalt = „Kontrollerlaubnis“ (abzugrenzen vom Verbot mit
Befreiungsvorbehalt nach § 56 I, II GewO), wobei Anspruch auf Erteilung der Genehmigung
• Unterscheidung von Sachgenehmigung (z.B. bei Anlagen, § 4 ff. BImSchG) und Personalgenehmigung
(z.B. Makler oder Bauträger [§ 34c GewO] oder Versicherungsvermittler
[§§ 34d, 34e GewO]); im Gewerberecht regelmäßig Kombination, z.B. bei § 33a GewO
(Abs. 2 Nr. 1: persönliche Zuverlässigkeit, Abs. 2 Nr. 3: räumliche Sicherheit). Folge: Sachgenehmigung
geht auf Rechtsnachfolger über, Personalgenehmigung ist vom Nachfolger
neu zu beantragen (Ausnahme z.B. in § 46 GewO, s.o.).
• Folgen des Betreibens ohne Genehmigung –> § 15 II 1 GewO, Behörde kann Fortsetzung
des Betriebs verhindern; Ermessen eingeräumt, weil zunächst nur formelle Illegalität,
wenn Genehmigungsfähigkeit vorliegt
– Sanktion bei nicht rechtmäßiger Ausübung eines stehenden Gewerbes: generelle Ermächtigung
der Behörde zur Gewerbeuntersagung, § 35 GewO, die grundrechtlich betrachtet eine
subjektive Schranke zur Berufszulassung darstellt und daher nur zum Schutz besonders
wichtiger Gemeinschaftsgüter i.V.m. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zugelassen ist
• Anwendungsbereich –> § 35 VIII GewO: für jedes stehende Gewerbe, jedoch keine Anwendung
bei spezialgesetzlichen Regelungen, die den Bestimmungen der GewO vorgehen,
dabei immer konkrete Betrachtung erforderlich (z.B. § 15 GastG, §§ 25, 13 PBefG)
• Voraussetzungen: tatsächliche Ausübung des Gewerbes + Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden
+ Erforderlichkeit der Untersagungsverfügung.
• Unzuverlässig ist, wer nach dem Gesamtbild seines Verhaltens – ein schwerer Verstoß
oder viele kleine Verstöße – keine Gewähr dafür bietet (d.h. nicht erwarten läßt), daß er
das von ihm ausgeübte Gewerbe – d.h. konkreter Bezug auf das Gewerbe erforderlich –
künftig – Prognose muß auf Tatsachen in der Vergangenheit beruhen, die unverändert
fortwirken – ordnungsgemäß betreiben wird; z.B. der Fall bei: Begehen von Straftaten und
Ordnungswidrigkeiten mit inhaltlichem und zeitlichem Bezug auf das Gewerbe; mangelnde
und nachhaltige wirtschaftliche Leistungsfähigkeit wegen ungeordneter Vermögensverhältnisse,
wenn Bezug zum Gewerbe besteht; erhebliche Steuerrückstände mit negativer
Prognose; Nichtabführen von Sozialversicherungsbeiträgen der Mitarbeiter; Fehlen
von unverzichtbaren Fachkenntnissen; herausragende persönliche Mängel, z.B. Trunksucht,
Drogenabhängigkeit, Duldung strafbaren Verhaltens von Mitarbeitern im Gewerbebetrieb.
• Erforderlichkeit = Verhältnismäßigkeit der Untersagung; wegen Art. 12 I GG besonders zu
beachten, zumal § 35 I GewO eine gebundene Entscheidung ist, also kein Ermessen einräumt
• Untersagungsverfahren nach allgemeinen Vorschriften des VwVfG, wenn keine gewerberechtlichen
Sonderregelung, z.B. § 29 GewO für Auskunftspflicht des Gewerbetreibenden

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und Betretungsrechte der Behörde. Merke dabei: § 49 VwVfG wird bei Wiederzulassung
im Anwendungsbereich des § 35 VI GewO verdrängt.
• Untersagungsverfügung – ganz oder teilweise – hat Gewerbetreibenden zum Adressaten,
also Inhaber des Betriebs/Geschäfts, und kann sich nach § 35 I 2 GewO bei entsprechender
Unzuverlässigkeit auf andere oder alle Gewerbe erstrecken; dabei nach § 35 VI GewO
keine zeitliche Begrenzung zulässig, d.h. „für die Zukunft“. Zulässig ist zugunsten des
Gewerbetreibenden Stellvertretererlaubnis nach § 35 II GewO, wenn beantragt und in der
Person des Stellvertreters ordnungsgemäße Betriebsführung sichergestellt. Durchsetzung
der Untersagungsverfügung durch allgemeine Instrumente der Verwaltungsvollstreckung.
• Da Untersagungsverfügung VA mit Dauerwirkung, Wiedergestattung der Gewerbeausübung
nach § 35 VI GewO (auf Antrag; wenn Unzuverlässigkeit weggefallen; wenn regelmäßig
Jahresfrist seit der Einstellung des Betriebs abgelaufen)
• Exkurs: Daneben Ermächtigung zur Untersagung nach § 51 GewO; anders als § 35 GewO
strikt anlagenbezogen und nur zur Anwendung überwiegender Nachteile und Gefahren für
die Allgemeinheit zulässig; findet auf Anlagen nach BImSchG keine Anwendung und hat
daher kaum Anwendungsbereich.
2. Das Reisegewerbe (Titel III, §§ 55–61a)
– Begriff und Arten –> § 55 GewO mit Legaldefinition (seit 14.9.2007 geändert!)
• selbständige gewerbsmäßige Tätigkeit (d.h. allein der Geschäftsinhaber unterliegt der
Reisegewerbekartenpflicht, nicht mehr [wie früher] der beim Kunden vor Ort Auftretende)
• ohne vorherige Bestellung durch den Kunden
• außerhalb der gewerblichen Niederlassung oder ohne eine solche; dabei
• Feilbieten von Waren (z.B. Haustürgeschäfte mit Ware, die sofort übergeben wird) oder
• Aufsuchen/Ankaufen von Bestellungen (z.B. Werbung für einen Buchclub, Kaffeefahrt mit
Verkaufsvorführung) oder
• Anbieten von Leistungen (z.B. Scherenschleifer) oder
• Aufsuchen auf Bestellungen (z.B. Fotograf, der von sich aus Veranstaltung besucht und
dort Aufnahmen macht, die er nach der Entwicklung zum späteren Kauf anbietet) oder
• Ausübung selbständiger unterhaltender Schaustellertätigkeit (z.B. Bunjee Jumping; nicht:
künstlerische Veranstaltungen)
– Problematisch dabei zumeist:
• „ohne vorherige Bestellung“ = keine vorhergehende Terminvereinbarung, kein entsprechender
vorheriger Kundenwunsch => Initiative muß vom Reisegewerbe ausgehen (daher
nicht bei Tupperware- oder Haus-Party)
• „außerhalb oder ohne gewerbliche Niederlassung“ (–> § 42 GewO) = muß nicht vorhanden
sein, etwa bei mobilen Verkaufswagen oder Ständen, Straßenmusikern usw.
• „gewerbsmäßige Tätigkeit“ –> allgemeine Merkmale des positiven Gewerbebegriffs müssen
vorliegen (daher kein Reisegewerbe, wenn eigener Gebrauchwagen auf einem Automarkt
verkauft wird, anders wenn vom Händler so betrieben). Dies bewirkt auch, daß
künstlerische Tätigkeiten („Straßenkünstler, „Straßenmusiker“) nicht erfaßt sind; auch
Tätigkeiten im negativen Gewerbebegriff sollen den Vorschriften des Reisegewerbes nicht
unterfallen, z.B. Urproduktion (dann aber § 55a I Nr. 2 GewO unverständlich).
• Merke: Im Reisegewerbe können auch handwerkliche Leistungen ausgeübt werden, etwa
bei Instandsetzung von Gebäuden; da § 1 I HwO ein stehendes Gewerbe voraussetzt und
nur hierfür Regelungen trifft – u.a. Meisterpflicht –, kann Handwerker im Reisegewerbe
tätig sein, ohne Meisterbrief zu besitzen. Voraussetzung allerdings, daß er ohne vorherige
Bestellung arbeitet, d.h. seine Leistung vor Ort ungefragt anbietet. In diesen Fällen str.,
ob dann eine sofortige Leistung stattzufinden hat oder es dem Handwerker auch erlaubt
ist, zuvor vorbereitende Arbeiten durchzuführen, z.B. das erforderliche Material zu besorgen
(früher abgelehnt, Rspr. läßt dies nunmehr zu).
– Verbot, bestimmte Waren/Leistungen im Reisegewerbe anzubieten (Verbraucherschutz) –>
§ 56, Verbot mit Befreiungsvorbehalt; andererseits sind bestimmte gewerbliche Tätigkeiten
vom Reisegewerbe befreit, obwohl definitionsgemäß einbezogen –> §§ 55a, 55b GewO

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– Rechtsfolgen einer Tätigkeit im Reisegewerbe:
• Genehmigungspflicht, § 55 II GewO –> Reisegewerbekarte (Rk.)
• Rk. befreit nicht von der Verpflichtung, andere einschlägige Genehmigungen einzuholen
(keine Konzentrationswirkung), z.B. Sondernutzungserlaubnis nach Straßenrecht
• Gewerbetreibender hat Anspruch auf Erteilung der Rk., wenn nicht nach § 56 GewO verbotene
Tätigkeit und nicht nach § 57 GewO unzuverlässig
• Wegen Gefahrenpotential bei einzelnen Reisegewerben (z.B. Fahrgeschäfte, Bunjee Jumping)
Verpflichtung zum Abschluß einer Haftpflichtversicherung –> § 55f GewO
• Bei Unzuverlässigkeit Versagung der Reisegewerbekarte nach § 57 GewO (Maßstab § 35
GewO) und Untersagung der Beschäftigung unzuverlässiger Personen nach § 60 GewO
möglich; ein rechtswidrig ausgeübtes Reisegewerbe kann verhindert werden (§ 60 GewO);
hierzu Lenski, GewArch. 2008, 388 ff.
3. Das Marktgewerbe (Titel IV, §§ 64–71b)
– Sonderregelung für Veranstaltungen, bei denen eine Vielzahl von Gewerbetreibenden (Anbietern,
Ausstellern, Teilnehmern) ihre Produkte/Leistungen feilbietet oder vorführt => Privilegierung
gegenüber dem normalen Gewerbe, um Märkte, Messen und Ausstellungen zu erleichtern
–> Grundsatz der „Marktfreiheit“
– Regelung in der GewO, unterscheidet nach den einzelnen Veranstaltungsformen (§§ 64–68)
und ordnet eine behördliche Festlegung an (§ 69)
• Messe, § 64; grundsätzlich Beschränkung auf gewerbliche Besucher, außer an einzelnen
Tagen; muß das wesentliche Angebot bereithalten
• Ausstellung, § 65; für Letztverbraucher allgemein zugelassen, ein nur repräsentatives
Angebot reicht aus
• Großmarkt, § 66; nicht für Endverbraucher, als Dauereinrichtung gedacht (z.B. Obst- und
Gemüsegroßmarkt, Fischgroßmarkt)
• Wochenmarkt, § 67; Zutritt für jedermann, regelmäßige Wiederkehr erforderlich
• Spezialmarkt, § 68 I; Zutritt für jedermann, aber Begrenzung des Angebots auf bestimmte
Warengruppen (z.B. Briefmarken, Schallplatten, Weihnachtsartikel [aber nur solche, andernfalls
„Jahrmarkt“]; Eintrittsgeld zugelassen
• Jahrmarkt, § 68 II; breites Angebot, kein Eintrittsgeld, mehrmals im Jahr zulässig
• Außerdem (außerhalb Marktgewerbe) –> Volksfest, § 60b; Schwerpunkt ist Schaustellergewerbe,
dort Reisegewerbekartenpflicht für Beschicker!
– Folgen für alle Arten des Marktgewerbes:
• Möglichkeit der Festsetzung durch Gewerbeaufsicht auf Antrag eines Veranstalters, § 69
–> VA gegenüber dem (privaten) Veranstalter und em teilnehmenden Gewerbetreibenden,
für letzteren allerdings nur mittelbare Begünstigung/Belastung –> nach noch überwiegender
Meinung keine Klagebefugnis
• Ablehnungsgründe in § 69a GewO
• Rechtsfolgen der Festsetzung: Festlegung der Veranstaltung nach Gegenstand, Zeitpunkt,
Öffnungszeiten und Platz, außerdem Marktprivilegien => keine Anzeigepflicht für die
einzelnen Teilnehmer nach § 14, da Titel II nicht anwendbar; keine Reisegewerbepflicht,
da Titel III nicht anwendbar; günstige Sonderregelungen im Ladenschlußrecht (§§ 19, 20
LSchlG); günstige Sonderregelungen im AZG und im JArbSchG; Sonderregelung in § 68a
GewO verdrängt strengere Vorschriften des GastG.
– Problematisch beim Marktgewerbe Anspruch des Gewerbetreibenden auf Teilnahme im Rahmen
der vom Veranstalter nach § 70 II GewO zugelassenen (gruppenspezifischen) Einschränkungen;
nach § 70 I GewO Anspruch auf Zuweisung eines Platzes/Standes, der aber auf
Schwierigkeiten und Grenzen stößt, wenn nicht für alle interessierten Teilnehmer ausreichend.
Für diesen Fall –> § 70 III GewO, erlaubt Ausschluß einzelner Teilnehmer, aber ohne
Kriterien festzulegen. Daher rechtsstaatliches Auswahlverfahren geboten, das (1) objektiv
ist, also unabhängig von Person des jeweiligen Bewerbers, (2) in seiner Wirkung nicht einzelne
Teilnehmergruppen diskriminieren darf, und (3) für Bewerber transparent ist. Nach
Rspr. zulässig

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• Losentscheid
• Prioritätsgrundsatz, d.h. nach Eingang der Anmeldung („Windhundverfahren“)
• Rollierendes System, d.h. regelmäßiger und systematischer Wechsel der Teilnehmer
• „bekannt und bewährt“
• Ortsansässigkeit oder lokaler/regionaler Bezug der Angebote
• Attraktivität des Angebots des Betreibers für das Publikum.
Dabei wichtig:
• Anwendung eines einzelnen Kriteriums grundsätzlich nicht zulässig, da zumeist diskriminierend;
auch bei „bekannt und bewährt“ muß Zugang für neue Teilnehmer offengehalten
werden
• Kriterium muß Zusammenhang mit der konkreten Veranstaltung haben.
– Bei Unzuverlässigkeit eines Teilnehmers (nicht des Veranstalters –> § 69a I Nr. 2 GewO)
§ 70a GewO
IV. Das Ladenschlußrecht: Strukturen und Zwecke
– Problem der Rechtsmaterie allgemein: Kompromiß zwischen Unternehmer-, Arbeitnehmerund
Verbraucherinteressen, aber Ab- und Aufweichung des Rechtsalltags und mangelnde
Verständlichkeit dieses Instruments staatlicher Wirtschaftslenkung heute
• Schutz der Arbeitnehmer im Verkaufsstellen vor überlangen Arbeitszeiten, zugunsten
ausreichender Nachtruhe und eines zusammenhängenden Wochenendes
• damit verbunden Wettbewerbsneutralität i.S.v. Schutz gegen Unternehmen, die kein Personal
mit festgelegten Arbeitszeiten haben (Inhaber- und Familienbetriebe)
• Sonn- und Feiertagsschutz i.S.v. Freihaltung von Arbeitspflichten, Möglichkeit der Erholung
etc.
– Ladenschlußrecht gesetzestechnisch nicht einheitlich geregelt, besteht im wesentlichen aus
• LSchlG = früher bundeseinheitliche, nunmehr landesspezifische Regelung der allgemeinen
Ladenschlußzeiten für Verkaufsstellen (–> in M-V: Gesetz zur Neuregelung der Ladenöffnungszeiten
vom 18.6.2007, GVBl. S. 226; dazu Verordnung über erweiterte Ladenöffnungszeiten in Kur- und Erholungsorten,
Weltkulturerbestädten sowie in anerkannten Ausflugsorten und Ortsteilen mit besonders starkem Fremdenverkehr
[Bäderverkaufsverordnung – BädVerkVO] vom 17.12.2007, GVBl. 2008 S. 6])
• Arbeitszeitgesetz (AZG) = weiterhin bundeseinheitliche Regelung der zulässigen Arbeitszeit
von Arbeitnehmern (dabei Problem der Fortgeltung von § 17 LadSchlG, der eventuell
Arbeitszeitrecht [des Bundes] ist –> Kämmerer/Thüsing, GewArch 2006, 266 ff.)
• Sonn- und Feiertagsgesetze der Länder = Festlegung der (Sonntage und der) einzelnen
Feiertage und damit verbunden Verbote bestimmter Tätigkeiten an diesen Tagen.
– Gegenstand und Struktur des LSchlG:
• sachlicher Anwendungsbereich: Definition von Verkaufsstellen (§ 1 I) und „Reisebedarf“
(§ 2 II); erstere sehr weit gefaßt, da § 20 auch das gewerbliche Anbieten außerhalb von
Verkaufsstellen erfaßt („fliegende Händler“).
• Prüfprogramm: Verkaufsstelle? Privilegierung wegen Art, wegen Lage, wegen Ware?
M.a.W.: Wo befindet sich Verkaufsstelle, was soll konkret an wen verkauft werden?
– Regelung im einzelnen:
• Allgemeine Öffnungszeiten – Regelfall – im Umkehrschluß aus den Zeiten der Schließung
zu ermitteln (§ 3): nicht an Sonntagen und Feiertagen (–> Landesrecht); nicht Mo–Fr bis
6.00 Uhr morgens und nach 20.00 Uhr abends; nicht am 24.12., wenn Werktag, vor 6.00
Uhr und nach 14.00 Uhr
• Ausnahmen nur für Verkaufsstellen von Bäckereien (werktags nicht vor 5.30 Uhr); aber:
bei Ladenschluß anwesende Kunden dürfen noch bedient werden
• Ausnahme für Tankstellen, § 6, aber nur eingeschränktes Sortiment in dieser Zeit zulässig
• Ausnahme für Bedürfnisse des Reiseverkehrs an Bahnhöfen, § 8
• Ausnahme für Verkauf von Reisebedarf an Reisende auf Flughäfen / Fährhäfen, § 9
• Ausnahme in Kur- und Erholungsorten für bestimmte Waren, aber nur für insgesamt
begrenzte bestimmte Zeiten, § 10)

– 48 –
• Ausnahme in ländlichen Gebieten, aber nur an Sonntagen, unter bestimmten Umständen
und für eingeschränkte Dauer, § 11
• Ausnahme an Sonntagen für bestimmte Waren, § 12
• Ausnahme an bestimmten Sonntagen i.V.m. bestimmten Veranstaltungen, zahlenmäßig
beschränkt, § 14
• Ausnahme für Apotheken („Notfallversorgung“), § 4, verbunden mit einer Verpflichtung
zur dauernden Bereitschaft zur Öffnung nach Plan
• weitere Ausnahmen im öffentlichen Interesse in Einzelfällen, § 23.

– 49 –
Arbeitsblatt zu § 7
Das Gaststättenrecht
A. Übersicht: I. Zielsetzung und Anwendungsbereich
II. Die Gaststättenerlaubnis (Voraussetzungen, Versagungsgründe, Inhalt
und Nebenbestimmungen, besondere Arten)
III. Ausübung, Überwachung und Untersagung des Gaststättenbetriebs
B. Rechtsgrundlagen:
– Gaststättengesetz i.d.F. d. Bek. vom 20.11.1998 (m. spät. Änd.; zuletzt geändert durch
Art. 10 Gesetz vom 7.9.2007 (BGBl. I S. 2246)
Beachte: Nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG i.d.F. der Föderalismusreform (BGBl. 2006 I S. 2034)
ist das „Recht … der Gaststätten“ in die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder (Art. 70
GG) übergegangen. Die bisherigen bundesgesetzlichen Regelungen gelten nach Art. 125a
Abs. 1 GG (als partielles Bundesrecht) fort, bis sie jeweils durch Landesrecht ersetzt werden.
Dies ist für M-V noch nicht geschehen.
– Landesrecht Mecklenburg-Vorpommern
• Verordnung (Mecklenburg-Vorpommern) zur Ausführung des Gaststättengesetzes (Gast-VO) vom 17.6.1994
(GVBl. S. 679), zuletzt geändert durch Gesetz vom 1.8.2006 (GVBl. S. 634)
• Beherbergungsstättenverordnung (BstättVO M-V) vom 12.2.2002 (GVBl. S. 119) [Bauordnungsrecht]
C. Rechtsprechung:
• BVerwGE 1, 48 ff.; 1, 269 ff. (Verfassungswidrigkeit einer gaststättenrechtlichen Bedürfnisprüfung
wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG)
• OVG Hamburg, GewArch. 1992, 310 ff. (gaststättenrechtliche Vorschrift, wonach die Türen
einer „Klingel-Bar“ während der Geschäftszeiten nicht verschlossen sein dürfen, ist
rechtmäßig und verstößt auch nicht gegen Verfassungsrecht)
• VGH Mannheim, GewArch. 1994, 31 ff. (bei ausnahmsweiser Verkürzung der Sperrzeit
muß auch die weitere Umgebung der Gaststätte in die Auswirkungen einbezogen werden)
• BVerwGE 82, 189 ff. (besonderer Anlaß i.S.v. § 12 Abs. 1 GastG kann auch vom Betreiber
selbst beschaffen werden; Voraussetzung ist allerdings immer, daß die gastronomische
Tätigkeit an ein kurzfristiges, nicht häufig auftretendes Ereignis anknüpft, das außerhalb
der gastronomischen Tätigkeit liegt [hier: Getränkeausschank bei „Disco-Tanzparty“])
• BVerwGE 80, 259 ff.; 84, 11 ff. (bestandskräftige Baugenehmigung entfaltet im gaststättenrechtlichen
Genehmigungsverfahren nur Bindungswirkung, soweit es um Rechtsfragen
geht, deren Beurteilung in die originäre Zuständigkeit der Bauaufsichtsbehörde fällt)
• BVerwGE 101, 157 ff. (öffentliches Bedürfnis an einer Verkürzung der Sperrzeit nach § 18
Abs. 1 Satz 2 GastG beinhaltet auch den Schutz der Anwohner vor nächtlichem Lärm
durch Gäste und deren Verkehrsverhalten; die Vorschrift ist insoweit drittschützend);
dazu Winkler, JA 1997, 371 ff.
• VGH München, GewArch. 1996, 163 ff.; BVerwG, GewArch. 1996, 385 f. „Bayerische Biergartenverordnung
I“ (Begrenzung der von einem Biergarten ausgehenden Lärmimmission
auf die Umgebung kann auch in einer Rechtsverordnung nach § 23 Abs. 1, 2 S. 1 BImSchG
geregelt werden); dazu Jahn, NVwZ 1996, 663 ff. und 1997, 407 ff.; nachfolgend
VGH München, GewArch. 1997, 425 ff.; BVerwG, GewArch. 1999, 210 ff. „Bayerische Biergartenverordnung
II“ (Verordnung ist dann nichtig, wenn sie keine den Lärm betreffenden
Anforderungen an die Biergartenbetreiber stellt und das generelle Schutzniveau des § 22
BImSchG nur unterschreitet); dazu Vogler, BayVBl. 1998, 53 f.; Jahn, GewArch. 1999, 271
ff.; Röthel, JZ 1999, 789 ff.

– 50 –
• VG Berlin, GewArch. 2001, 128 ff. (Bordell mit Gaststätte zur Anbahnung der Geschäfte
[„Café Pssst“] verstößt, weil für sich genommen nicht sittenwidrig, nicht gegen Gaststättenrecht
und ist daher genehmigungsfähig); dazu Hösch, GewArch. 2001, 112 ff.
• VGH München, GewArch. 2002, 296 ff.; BVerwG, GewArch. 2003, 122 ff. (Betrieb eines
Swinger-Clubs mit Möglichkeit zum Sex unter Beobachtung Dritter leistet – wenn für die
Allgemeinheit nicht sichtbar und Jugendschutz gewahrt – noch nicht der Unsittlichkeit
Vorschub und ist daher mit § 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG vereinbar); dazu Pauly, GewArch.
2003,151 ff.
• OVG Koblenz, GewArch. 2004, 217 ff. (Veranstaltungen mit einem Lärmpegel jenseits der
festgelegten Immissionsrichtwerte dürfen ausnahmsweise zugelassen werden, vorausgesetzt
es handelt sich um sehr seltene Ereignisse und der aus diesem Anlaß veranstaltete
Lärm ist aus Gründen der Tradition sozialadäquat [hier: Karneval im Rheinland])
• VGH Mannheim, GewArch. 2005, 38 f. (Sperrzeit-VO nach § 18 Abs. 1 Satz 2 GastG muß
generellen Charakter aufweisen und darf deshalb nicht einen von vornherein beschränkten
Adressatenkreis haben)
• VGH Mannheim, NVwZ-RR 2006, 180 f. (keine gaststättenrechtliche Unzuverlässigkeit,
wenn Wirt den Besuch der Gaststätte durch Angehörige der „rechten Szene“ zuläßt oder
fördert)
• BayVGH, NVwZ-RR 2008, 26 ff. „Flatrate-Party“; dazu Scheidler, DÖV 2008, 189 ff. (Zulässigkeit
einer gaststättenrechtlichen Auflage, in der das Anbieten beliebig vieler alkoholischer
Getränke zu massiv unterdurchschnittlichen Preisen untersagt wird); Klausur bei
Schmehl, JA 2010, 128 ff.
• BVerfGE 121, 317 ff. „Nichtraucherschutz“; dazu Bäcker, DVBl. 2008, 1180 ff.; Gröschner,
ZG 2008, 400 ff.; Michael, JZ 2008, 875 ff. (grundrechtliche Schutzpflicht zugunsten der
Gesundheit von Nichtrauchern erlaubt auch ein vollständiges Rauchverbot in Gaststätten
[sehr zw.]; läßt der Gesetzgeber jedoch Ausnahmen vom Rauchverbot zu, müssen sie folgerichtig
und in sich stimmig sein und die Grundrechte der betroffenen Gaststättenbetreiber
– vor allem mit Einraumbetrieben – berücksichtigen; zu ihnen Zimmermann, NVwZ 2008,
705 ff.); zur Zulässigkeit von Lockerungen für Einraumbetriebe und Zeltgastronomie
BVerfG (K), NVwZ 2010, 38 ff.; zu Einrichtung von Raucherclubs Ebert, NVwZ 2010, 26 ff.
• BVerfGE 130, 131 ff.; dazu Barczak, NordÖR 2012, 311 ff.; Muckel, JA 2012, 556 ff. (die
Zulassung von abgeschlossenen Raucherräumen in Schankwirtschaften, nicht aber in
Speisewirtschaften verstößt gegen Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG)
• VG Düsseldorf, NVwZ 2010, 71 f. (Verbot des Ausschanks von Alkohol während eines Bundesligaspiels)
• VGH Mannheim, GewArch. 2013, 158 ff. m. Anm. Hüpers; OVG Koblenz, GewArch. 2013,
209 f.; OVG Lüneburg, NJW 2013, 1252 f. (für die Veröffentlichung festgestellter Hygienemängel
in Gaststätten auf einer behördlichen Website ist wegen Art. 12 Abs. 1 und Art. 20
Abs. 3 GG eine hinreichend bestimmte gesetzliche Ermächtigung erforderlich; § 40 Abs. 1a
Nr. 2 LFGB entspricht diesen rechtsstaatlichen Vorgaben nicht [str.]); s.a. Schink, DVBl.
2011, 253 ff.; Holzner, DVBl. 2012, 17 ff.
D. Literatur:
Frotscher, § 15; Ruthig/Storr, § 4; Schliesky, S. 234 ff.; Czybulka, in: Schmidt, ÖffWiR BT/1,
§ 2 Rn. 156 ff.; Schmidt/Vollmöller, § 10; Stober, BesWiVerwR, § 47
• Beljin, Lärm aus der Gaststätte (Klausurfall), JURA 2004, 56 ff.
• Dietz, Nachtschwärmer gegen Nachtschläfer – Sperrzeitverlängerungen im Spiegel der
jüngeren Rechtsprechung, GewArch. 2013, 292 ff., 351 ff.
• Dübbers/Jo, Die Deregulierung des Gaststättenrechts, NVwZ 2006, 301 ff.
• Glaser, Gaststättenrecht im Wandel: Zwischen föderaler Vielfalt und rechtsstaatlichen
Herausforderungen, GewArch. 2013, 1 ff.
• Guckelberger, LKV 2008, 385 ff.
• Haferkorn, Swingerclubs als aktuelle gaststättenrechtliche Problemstellung, GewArch.
2002, 145 ff.
• Korden, Die gaststättenrechtliche Beurteilung sog. „Ballermann-Partys“ oder „Koma-Partys“,
GewArch. 2000, 11 ff.

– 51 –
• Krugmann, Unzuverlässigkeit und Verhältnismäßigkeit, GewArch. 1995, 398 ff.
• Numberger, Probleme des Freizeitlärms, NVwZ 2002, 1064 ff.
• Pöltl, Gaststättenerlaubnis für Mensen, GewArch. 2004, 184 ff.
• Pöltl, Die gaststättenrechtliche Beurteilung so genannter dark rooms, NVwZ 2004, 831 ff.
• Pöltl, Die Sittenwidrigkeit der Prostitution im Gaststättenrecht nach In-Kraft-Treten des
Prostitutionsgesetzes, VBlBW 2003, 181 ff. (vgl. auch Lehmann, NVwZ 2009, 888 ff.)
• Schmidt am Busch, Informalen Absprachen als Steuerungsinstrument im Gaststättenrecht,
GewArch. 2009, 377 ff.
• Schröder/Führ, Zulässigkeit von „Flatrate“-Parties, NVwZ 2008, 145 ff.
• Wehser, Die Berücksichtigung von Lärmimmissionen bei der Zulassung von Gaststätten
(unter Beachtung der Rechtslage in Mecklenburg-Vorpommern), LKV 2008, 59 ff.
• Weißenberger, Gaststättenrechtliche Genehmigungsfiktion durch Bundesgesetz?, DÖV
2012, 385 ff.
E. Das Thema in Stichworten:
I. Zielsetzung und Anwendungsbereich
– Sondergewerberecht (ursprünglich in einer Vorschrift der GewO enthalten) mit dem vorrangigen
Ziel der Gefahrenabwehr: Verhinderung von Alkoholmißbrauch (neben und nachrangig
zum JuSchG), Schutz der Gäste (vor allem Jugendlicher), Schutz der Beschäftigten, Schutz
der Nachbarn
– Anwendungsbereich des GastG: § 1 Gaststättengewerbebetrieb
• (1) Gewerbebetrieb im stehenden Gewerbe (grundsätzlich),
• (2) Zugänglichkeit des Betriebs
• (3) zulässiger, genauer: bestimmter, Bewirtungstyp
– (1) Gewerbebetrieb –> GewO = erlaubte (sozial nicht grundsätzlich schädliche) auf Gewinnerzielung
gerichtete, auf Dauer gelegte, selbständig betriebene Tätigkeit (ohne bekannte Ausnahmen);
dabei i.e. zu beachten:
• Gewinnerzielungsabsicht auch der Fall, wenn unentgeltlich Speisen und Getränke abgegeben
werden, dies aber der Gewinnung neuer Kunden dient
• Gewinnerzielungsabsicht auch der Fall, wenn gemeinnützige Einrichtung gastronomisch
tätig wird, außer wenn Essen und Getränke zum reinen Selbstkostenpreis abgegeben werden
• keine Erzielung von Einkünften bei öffentlichen Einrichtungen, z.B. Mensa; allerdings
anders im Fall der Bewirtung Dritter (z.B. bei Publikumsverkehr oder Catering)
• nach § 1 Abs. 1 GastG grundsätzlich nur als stehendes Gewerbe zu betreiben, d.h. mit und
von einer gewerblichen Niederlassung aus (§ 42 GewO). Aber: Gaststättenbetrieb im Reisegewerbe
möglich, wenn Gastronom selbständig tätig ist und für eine begrenzte Dauer
der Veranstaltung von einer ortsfesten Betriebsstätte aus Getränke oder zubereitete Speisen
zum sofortigen Verzehr verabreicht (etwa Catering).
– (2) Betrieb muß allgemein oder bestimmten Personenkreisen zugänglich sein
• nicht: Hochzeitsfeier, Privatparty; aber: Straßenfest, Pressefest etc. Auch bei Betrieben
mit Eintrittsgeld (Swingerclub), mit Einlaßkontrolle (Diskothek) oder mit verschlossener
Tür und Klingel der Fall
– (3) Zulässiger Bewirtungstyp: Gaststättenbetrieb weist nach § 1 typisierte Bewirtungsarten
auf, die einzeln oder gemeinsam auftreten können (aber kein numerus clausus dieser Typen;
daher auch atypische Betriebe vom Gesetz erfaßt)
• Nr. 1: Schankwirtschaft = Verabreichung von Getränken (heiß/kalt, alkoholisch/nichtalkoholisch)
zum Verzehr an Ort und Stelle, räumlicher Zusammenhang zwischen Abgabeort
und Verzehrort erforderlich
• Nr. 2: Speisewirtschaft = Verabreichung von zubereiteten Speisen (nicht wenn Lebensmittel
ohne besondere Zubereitung eßfertig, z.B. rohes Obst) zum Verzehr an Ort und Stelle;
liegt auch vor, wenn durch/in Automaten angeboten

– 52 –
• nicht mehr (früher Nr. 3): Beherbergungsbetrieb = Unterkunft mit Schlafgelegenheit
(nicht: Vermietung von Zeltplatz oder Stellplatz für Wohnwagen), die nicht auf Dauervermietung
angelegt ist (z.B. Wohnheim für Studenten/Altenpflegeheim) => kein Gegenstand
des GastG mehr, auch keine Erlaubnispflicht (s.a. § 2 Abs. 2 Nr. 4 GastG)
dabei beachtlich: Ausnahmen vom Anwendungsbereich –> § 25 GastG
II. Die Gaststättenerlaubnis
– Wenn Gaststättengewerbe i.S.v. § 1 GastG –> grundsätzliche Erlaubnispflicht, § 2 GastG,
außer wenn davon befreit
• nach § 2 Abs. 2 Nr. 1–3 (geringes Gefahrenpotential)
• nach § 2 Abs. 2 Nr. 4 nicht mehr erlaubnispflichtig: Nebengastronomie in Beherbergungsunternehmen
• §§ 14, 26 –> Landesrecht (ortstypische Gastronomie, z.B. Verabreichung selbsterzeugter
Getränke)
• § 60b Abs. 2 i.V.m. § 68a Abs. 1 GewO (Volksfestgastronomie)
• § 68a Abs. 1 GewO (Marktgastronomie)
aber: auch dann Anordnungen im Umfang von Auflagen zulässig (= VA), § 5 Abs. 2 GastG;
aber: auch dann Untersagung des Betriebs wegen Unzuverlässigkeit möglich, § 31 GastG
–> § 35 GewO
– Voraussetzungen und Hindernisse der Erlaubniserteilung
• Antrag, da mitwirkungsbedürftiger VA (§ 45 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG –> Rechtswidrigkeit)
• Anspruch auf Erlaubnis, soweit kein Grund für Versagung i.S.v. § 4 GastG vorliegt und
(Übermaßverbot!) nicht auf andere Weise Versagungsgrund ausgeräumt werden kann
(Auflage, Bedingung, Einschränkung des Erlaubnisumfangs)
• Erlaubnis ist betriebstypgebunden –> § 1 Abs. 1 Nr. 1, 2, 3, und für bestimmte Räume zu
erteilen, § 3 Abs. 1 Satz 1 GastG
• Versagungsgründe zu unterscheiden in: persönliche V. und sachliche V. = grundsätzlich
raumbezogen; zugleich relevant für Überwachung (§ 22 GastG), Stilllegung (§ 31 GastG
i.V.m. § 15 Abs. 2 GewO) und Rücknahme bzw. Widerruf, § 15 GastG
• Persönliche Versagungsgründe, § 4 I Nr. 1 und 4 GastG: Zuverlässigkeit, analog § 35
Abs. 1 GewO zu verstehen, dabei auf das jeweilige Gaststättengewerbe zugeschnitten.
Beispiele: „Sittenwidrigkeit“, Unterbindung strafbarer Handlung in den Betriebsräumen;
fehlender Unterrichtungsnachweis [Schutz der Gäste vor Gesundheitsgefahren und vor
Täuschung und Irreführung], auch für Stellvertreter und Hinterbliebenenprivileg erforderlich
(§§ 9, 10 GastG); gesetzwidrige Beschränkung des Zugang zum Gaststättenbetrieb
[aber: kein Kontrahierungszwang]).
• Sachliche Versagungsgründe, § 4 I Nr. 2, 2a, 3 GastG: fehlende Eignung der Räume für
den Betrieb des Gewerbes = Verhältnisse innerhalb des Betriebs; z.B. Lage, Beschaffenheit,
Ausstattung; dabei Anforderungen z.T. aus Fachvorschriften zu entnehmen (Arbeitsschutz,
Hygienevorschriften, Brandschutz, Fluchtwege usw.); seit 2002 auch Gebot der
Barrierefreiheit für Behinderte, soweit realisierbar und für den Betreiber zumutbar; erhebliche
Nachteile für Umgebung, vor allem hinsichtlich Lärm und Licht = Verhältnisse
außerhalb des Betriebs bzw. vom Betrieb nach außen; z.B. Nachteile (wirtschaftliche oder
ideelle Einbußen) oder Belästigungen (Einwirkungen auf das Wohlbehagen). Ist im Wesentlichen
Immissionsschutz, § 3 Abs. 1 BImSchG, der direkt keine Anwendung findet, da
Gaststätten keine genehmigungsbedürftigen Anlagen sind –> § 22 Abs. 1 BImSchG. Streitig,
ob jenseits des § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG auch §§ 22 ff. BImSchG anwendbar.
• Zu § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG i.e.: doppelte Schutzrichtung der Norm, (1) schädliche Umwelteinwirkungen
i.S.v. § 3 Abs. 1 BImSchG, (2) sonstige erhebliche Nachteile … für die Allgemeinheit;
durch Verweisung auf BImSchG heute Schutznorm für Nachbarschaft = alle
Personen, die sich regelmäßig im Wirkungsbereich der Gaststätte aufhalten (Bewohner
des Betriebsgrundstücks und der Nachbargrundstücke, Arbeitnehmer benachbarter Betriebe,
Personen mit besonderer sachlicher Bindung zum Einwirkungsbereich [z.B. Eigentum
an Nachbargrundstück]); nicht: Schutz der Gäste, der Beschäftigten oder anderer
nahe stehender Personen.

– 53 –
Deshalb: subjektives Abwehrrecht aus § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG für den Nachbarn gegen
schädliche Umwelteinwirkungen, nicht aber auch gegen sonstige Nachteile, Gefahren oder
Belästigungen für die Allgemeinheit (!)
Zurechnung des Lärms der Gäste? Grundsatz: Zufahrts- und Abfahrtsverkehr der Gaststätte
ist dem Betrieb zuzurechnen, bis er in den allgemeinen Straßenverkehr übergeht,
ebenso das lautstarke Verhalten der Gäste vor dem Lokal (u.U. Pflicht des Wirts zur Ermahnung
der Gäste, Lärm zu vermeiden)
• Problem, daß zahlreiche Vorschriften für Lärmschutz, Raumbeschaffenheit usw. in anderen
Fachgesetzen geregelt sind und hierfür besondere Genehmigungsverfahren bestehen.
Daher vor allem fraglich Zuordnung von GastG zu BauO (sachbezogene Personalerlaubnis):
Gaststättenerlaubnis entscheidet nur über gewerbespezifische Gesichtspunkte, daher
keine Konzentrationswirkung, keine Bindungswirkung für andere Genehmigungen; Baugenehmigung
wiederum entscheidet nur über planungs- und nutzungsspezifische Gesichtspunkte
des Vorhabens, daher keine Konzentrationswirkung, keine Bindungswirkung für
Gaststättenerlaubnis. Zudem: Fachrecht sieht keine Reihenfolge der Genehmigungsverfahren
vor, d.h. Gaststättenerlaubnis kann auch vor Bauerlaubnis beantragt und erteilt
werden.
Daher materiell-rechtliche Grundsätze für das Rechtsverhältnis der verschiedenen Genehmigungen:
(1) Baugenehmigung bewirkt nach LBO (§ 72) umfassende Feststellung der Vereinbarkeit
des Vorhabens mit öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Baurechts (Planungsrecht
+ Ordnungsrecht) => materielle Bindung der Gaststättenbehörde im Bereich der
baulichen Anlage und ihrer Beschaffenheit, soweit sie Gegenstand des Bauordnungsverfahrens
ist (Prüffrage: Hat Regelungsbestand Bezug zum Bauplanungs- bzw. Bauordnungsrecht?)
BImSchG ist Gegenstand des Bauordnungsverfahrens, daher Bindung im
Bereich der räumlichen Besonderheiten des Betriebs i.S.v. § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG; aber:
keine Bindung im Bereich der bauordnungsfremden Regelungsgegenstände und ihrer
rechtlichen Anforderungen (Zuverlässigkeit, gaststättenrechtliche Eignung der Räume,
Barrierefreiheit, Fachkundeunterrichtung).
(2) Versagung der Baugenehmigung hat keine materielle Bindung gegenüber
Gaststättenbehörde => Beurteilung der Rechtslage auch abweichend Problem für Betreiber:
Wenn Versagung der Baugenehmigung bestandskräftig, entfällt Sachentscheidungsinteresse
für Gaststättenerlaubnis –> kein Rechtsschutzbedürfnis für Widerspruch und
Anfechtungsklage.
(3) Für Behörde problematisch; Gaststättenbehörde wird deshalb sinnvollerweise
Erlaubnis nur aufschiebend bedingt erteilen, bis Baugenehmigung wirksam erteilt ist
(§ 36 Abs. 1 VwVfG)
– Ermächtigung der Landesregierung in § 32 GastG, mittels Rechtsverordnung für bis zu fünf
Jahren weitere Ausnahmen von den Vorschriften der Ausübung des Gaststättengewerbes
zuzulassen (Erprobungsklausel)
– Inhalt und Form der Erlaubnis
• § 3 Abs. 1 GastG –> für bestimmte Betriebsarten und für bestimmte Räume; Änderungen
bedürfen daher in beiderlei Hinsicht einer neuen Erlaubnis
– Sonderarten der Erlaubnis
• vorläufige Erlaubnis (§ 11 GastG), bei Übernahme eines erlaubnispflichtigen Betriebs
durch neuen Betreiber
• vorübergehende Erlaubnis (§ 12 GastG) = Gestattung, bei besonderem Anlaß, d.h. einem
zeitlich begrenzten Ereignis von kurzfristiger Dauer, bei dem der gastronomische Betrieb
Annex zu einer anderen Veranstaltung ist
• Stellvertretererlaubnis (§ 9 GastG), wenn Betrieb im Namen und für Rechnung des Inhabers,
im übrigen aber selbständig fortgeführt werden soll –> keine Rechtsnachfolge in
Gaststättenerlaubnis, abgesehen von § 10 GastG!
– Nebenbestimmungen zur Gaststättenerlaubnis: wie auch sonst (§ 36 Abs. 2 VwVfG)
• Befristung –> nur nach Antrag oder §§ 9, 11, 12 GastG
• Bedingung –> nur nach § 36 Abs. 1 VwVfG oder § 8 GastG

– 54 –
• Auflage (hat größte Bedeutung), kann nach § 5 Abs. 1 GastG jederzeit, d.h. auch nachträglich
erlassen werden, ist aber abschließende Regelung und schließt § 36 Abs. 1 VwVfG
im übrigen aus
• Widerrufsvorbehalt? Wohl unzulässig, da § 15 Abs. 2–4 GastG Widerrufsfälle abschließend
festlegt (str.)
III. Überwachung, Ausübung und Untersagung der Gastgewerbetätigkeit
– Überwachung und Durchsetzung des Gaststättenrechts nach erteilter Erlaubnis
• Überwachung durch Gaststättenbehörde –> § 22 GastG, durch Auskunftspflichten des
Betreibers und Nachschaurechte der Behörde; außerdem Sanktion durch Owi., § 28 GastG
• Durchsetzung des Gaststättenrechts gegenüber erlaubnisfreien Betrieben –> Verhinderung
der Fortführung, § 31 GastG i.V.m. § 15 Abs. 2 GewO; bei Beschäftigung unzuverlässiger
Personen (als milderes Mittel gegenüber Fortführungsverbot) Untersagungsverfügung,
§ 21 GastG
• Durchsetzung des Gaststättenrechts gegenüber erlaubnispflichtigen Betrieben
(1) Auflagen, § 5 Abs. 1 GastG
(2) Rücknahme bei rechtswidrig erteilter Erlaubnis, § 15 Abs. 1 GastG, wenn
Versagungsgründe vorlagen (Unzuverlässigkeit, die seinerzeit nicht erkannt wurde). Aber:
trotz gebundener Entscheidung unverhältnismäßig, wenn Betreiber nunmehr zuverlässig.
(3) Rücknahme bei rechtswidrig erteilter Erlaubnis, § 48 VwVfG, wenn seinerzeit
andere Versagungsgründe bestanden, die heute fortwirken (§ 4 Abs. 1 Nr. 2, 2a, 3, 4
GastG) –> Ermessen der Gaststättenbehörde. Merke: § 15 Abs. 1 GastG sperrt § 48 VwVfG
im übrigen nicht.
(4) Widerruf der Erlaubnis bei nachträglichem Eintreten (Zeitpunkt der letzten
Behördenentscheidung) von Versagungsgründen nach § 15 Abs. 2 – Mußvorschrift – bzw.
§ 15 Abs. 3 GastG – Ermessensentscheidung –. Merke: § 15 Abs. 2–3 GastG sperrt § 49
VwVfG. Da nicht auf § 4 Abs. 1 Nr. 2 und 3 GastG Bezug nehmend, in Fällen raumbezogener
Defizite nicht anwendbar. Dabei immer Übermaßverbot zu beachten, d.h. in erster
Linie Auflagen zulässig, erst danach Widerruf. Im Fall der Fortführung des Gastgewerbes
entgegen bestandskräftiger Aufhebung –> Einstellungsverfügung, § 31 GastG i.V.m. § 15
Abs. 2 GewO
– Die Gaststättenerlaubnis und ihr Rechtsrahmen: im Rahmen des GastG, also der gewerberechtlichen
Reglementierungen, vor allem zum Schutz der Gäste und der Beschäftigen im
Betrieb, ersteres mit besonderem Akzent auf dem Jugendschutz.
Dazu gehört („Alkoholmißbrauch“):
• § 6 GastG: Zwang zum Ausschenken alkoholfreier Getränke neben alkoholischen Getränken;
dabei mindestens ein nichtalkoholisches Getränk preisgleich mit alkoholischem
• § 20 GastG: allgemeines Verbot, Hochprozentiges (auch in Pralinen) in Automaten anzubieten,
Alkohol an bereits erkennbar Betrunkene zu verabreichen, aber auch den Verkauf
von Essen oder alkoholfreien Getränken an die Abnahme von Alkohol zu koppeln
• § 19 GastG: Verbot aus besonderem Anlaß, Alkohol auszuschenken (z.B. im Umfeld von
Fußballspielen, Demonstrationen usw.)
Andererseits:
• Erleichterung für bestimmte im Gaststättenbereich betriebene nebengewerbliche Geschäfte,
§ 7 GastG: Nebenleistungen i.S.v. Zubehörwaren und Essen/Trinken über die Straße.
Dabei Abgrenzungsprobleme zum Ladenschlußrecht beachten.
– Allgemeiner Rechtsrahmen von Gaststätten, die nicht „Verkaufsstellen“ i.S.d. LSchlG sind
–> Sperrzeitregelung in § 18 I GastG
• Länder können durch VO Sperrzeiten festsetzen, d.h. keine Verpflichtung zur Rechtsetzung,
nur Ermächtigung i.S.v. Art. 80 GG
• Länder müssen Sperrzeiten allgemein für das gesamte Landesgebiet festsetzen; sie sind
dabei aber nicht an die Regelungen in anderen Ländern gebunden. Daher von Land zu
Land unterschiedliche Zeiten.

– 55 –
• Sperrzeit muß außerdem allgemein für alle Schank- und Speisewirtschaften und für öffentliche
Vergnügungsstätten (Einrichtungen zur Unterhalten, z.B. Kino, Konzertsaal,
Museum, Spielhalle) gelten.
• Länder müssen in der Sperrzeit-VO außerdem festlegen, daß Sperrzeit bei einem öffentlichen
oder bei örtlichen Besonderheiten allgemein oder für einzelne Betriebe verlängert,
verkürzt oder aufgehoben werden kann –> Sperrzeit und Ausnahmen = repressives Verbot
mit Erlaubnisvorbehalt, daher Verkürzung oder Aufhebung nach herrschender Meinung
nur in atypischen Fällen zulässig
• Maßstab daher anhand der Zwecke der Sperrzeitregelung zu beurteilen: Volksgesundheit
(Schlaf), Bekämpfung des Alkoholmissbrauchs, Sicherung der Nachtruhe für Anwohner (in
einzelnen Verordnungen der Länder problematisch)
– Zu den Maßstäben der Sperrzeit-VO (abweichende Regelungen) im einzelnen:
• (1) öffentliches Bedürfnis = Bedarfslücke aus der Sicht der Allgemeinheit, nicht des Gaststättenbetreibers.
Aber: Bei Verlängerung der Sperrzeit zugunsten der Anwohner Problem
für bestimmte Gaststättenbetriebe, wenn dadurch in die typische Betriebsart eingegriffen
wird („Diskothek“) => faktisch teilweiser Entzug der Gaststättenerlaubnis, ohne daß Voraussetzungen
nach Gesetz hierfür vorliegen; unzulässig. Andererseits: bei Verkürzung der
Sperrzeit Problem für Anwohner wegen Lärmschutz –> (nach Rspr.) darf Sperrzeitverkürzung
nicht zu schädlichen Umwelteinwirkungen führen, jedenfalls nicht für Betriebsanwohner
• (2) besondere örtliche Verhältnisse = Umstände der konkreten Örtlichkeit müssen positiv
für Verkürzung sprechen, z.B. keine Gefahr von Lärmbelästigung der Anwohner
– Exkurs: Festlegung von Sperrzeiten durch Regelung außerhalb von § 18 Abs. 1 Satz 2 GastG?
–> § 23 Abs. 2 BImSchG, Befugnis der Landesregierung (sekundär zu § 23 Abs. 1 BImSchG)
zum Erlaß von Verordnungen für den Betrieb nicht genehmigungsbedürftiger Anlagen i.S.v.
§ 3 Abs. 5 BImSchG = ortsfeste Einrichtung, von der schädliche Umwelteinwirkungen i.S.v.
§ 3 Abs. 1 BImSchG ausgehen. Gaststätten sind solche Anlagen. Rspr. (BVerwG) hält diese
Ermächtigung neben der für Sperrzeitverordnung im Gaststättenrecht anwendbar (zw.) –>
VO über Betriebszeiten von Gaststätten also auch auf Grundlage von § 23 Abs. 1, 2 BImSchG
zulässig. Aber: dabei inhaltliche Voraussetzung, daß im Einklang mit dem Gesetz stehend;
VO dann rechtswidrig und unwirksam, wenn bestimmte Immissionen generell als unschädlich
festgelegt werden und dadurch das gesetzliche Schutzniveau unterschritten wird (s.o.
Rspr. zu Bay. Biergarten-VO)

– 56 –
Arbeitsblatt zu § 8
Das Handwerksrecht
A. Übersicht: I. Bedeutung, Zielsetzung und Anwendungsbereich der HwO
II. Der Handwerksbetrieb und seine Voraussetzungen
III. Überwachung, Untersagung und Löschung
IV. Die Berufsausbildung im Handwerk
V. Die Organisation des Handwerks in Selbstverwaltung
B. Rechtsgrundlagen:
– Gesetz zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung) i.d.F. d. Bek. vom 24.9.1998
(m. spät. Änd., zuletzt durch Art. 19 Gesetz vom 25.7.2013 (BGBl. I S. 2749); vgl. dazu die
Berichte von Czybulka, NVwZ 1991, 230 ff.; 1995, 538 ff., 2003, 164 ff.
– Verordnung über die Festsetzung der Lehrzeitdauer im Handwerk vom 23.11.1960 (m. spät. Änd.)
– Verordnung über verwandte Handwerke vom 18.12.1969 (m. spät. Änd.)
– Verordnung über die Anerkennung von Prüfungen bei der Eintragung in die Handwerksrolle und bei Ablegung der
Meisterprüfung im Handwerk vom 2.11.1982
– Verordnung über die Anerkennung von Prüfungen bei Ablegung des Teils IV der Meisterprüfung im Handwerk vom
26.6.1981 (m. spät. Änd.)
– Verordnung über gemeinsame Anforderungen in der Meisterprüfung im Handwerk vom 18.7.2000
– Verordnung über das Zulassungs- und Prüfungsverfahren für die Meisterprüfung im Handwerk (Meisterprüfungsverfahrensordnung
– MPVerfVO) vom 17.12.2001
– Verordnung über das Schlichtungswesen nach § 16 der Handwerksordnung vom 22.6.2004
– Verordnung über den automatisierten Datenabruf der Handwerkskammern nach § 5a Abs. 2 der Handwerksordnung
vom 22.6.2004
– Verordnung über die für Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates
des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz geltenden Voraussetzungen
für die Ausübung eines zulassungspflichtigen Handwerks vom 20.12.2007 (BGBl. I S. 3075); dazu Stork, GewArch.
2008, 177 ff.
– Berufsbildungsgesetz vom 14.8.1969 (mit spät. Änd.)
C. Rechtsprechung:
– zum Unionsrecht im Bereich der Handwerksordnung
• EuGH vom 3.10.2000 – C-58/98 „Josef Corsten“ (Unionsrecht verbietet Erlaubnisvorbehalt
für die Verrichtung handwerklicher Tätigkeiten durch in anderen Mitgliedstaaten ansässige
Dienstleistende, der geeignet ist, die freie Dienstleistungserbringung zu verzögern oder
zu erschweren; die Eintragung in die Handwerksrolle mag zur Qualitätssicherung erforderlich
sein, darf aber weder zusätzliche Verwaltungskosten noch die Verpflichtung zur
Zahlung von Beiträgen an die Handwerkskammer nach sich ziehen); dazu Früh, EuZW
2000, 767 f.; Basedow, EuZW 2001, 97; Meyer, GewArch. 2001, 265 ff.; Diefenbach, Gew-
Arch. 2001, 305 ff. und 353 ff.; Stork, WuV 2001, 229 ff.
• EuGH vom 11.12.2003 – C-215/01 „Bruno Schnitzer“ (Verpflichtung eines in einem anderen
Mitgliedstaat ansässigen Dienstleistenden zur Eintragung in die deutsche Handwerksrolle
darf die Erbringung der Dienstleistung nicht verzögern, erschweren oder verteuern,
wenn die erforderlichen und in einem anderen Mitgliedstaat erworbenen beruflichen Qualifikationen
anerkannt werden müssen; auch wenn der Handwerker wiederholt oder mehr
oder weniger regelmäßig Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat erbringt, muß
er dort nicht über eine eigene Infrastruktur verfügen, von der aus er tätig wird); dazu
Lottes, EuZW 2004, 112 ff. – Fall bei Korte/Fischer/Jacob, JuS 2005, 147 ff.

– 57 –
– zur Handwerksordnung
• BVerfGE 11, 310 (322 ff.) (Differenzierung zwischen Gesellen und anderen Arbeitnehmern
in der sozialen Selbstverwaltung verstößt nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG
• BVerfGE 13, 97 ff.; dazu Reuß, DVBl. 1961, 865 ff.; Roellecke, GewArch. 2002, 321 ff. (Großer
Befähigungsnachweis für das Handwerk [„Meisterbrief“] ist mit Art. 12 GG vereinbar;
er dient der Erhaltung des Leistungsstandes und der Leistungsfähigkeit des Handwerks
sowie der Sicherung des Nachwuchses für die gewerbliche Wirtschaft)
• BVerfGE 15, 235 (239 ff.); 32, 54 (64 ff.) (Pflichtmitgliedschaft von Handwerkern in einer
Handwerkskammer rechtfertigt sich [analog zur IHK] aus der Eigenart des Handwerks als
sozialer Gruppe und entspricht der Rechtstradition; sie ist mit Art. 2 Abs. 1 GG vereinbar)
• BVerfGE 32, 54 (63 ff.) (Einordnung eines bestimmten Handwerks in die Anlage A oder B
der HwO berührt Art. 12 Abs. 1 GG nicht und ist mit Art. 2 Abs. 1 GG vereinbar)
• BVerfGE 23, 50 (56 ff.); dazu Palaczek, GewArch. 1968, 111; E 41, 360 (370 ff.); dazu Leibholz,
NJW 1976, 2121 f., und Wuttke, JZ 1977, 90 ff.; E 87, 363 (382 ff.); dazu Sachs, JuS
1993, 863 f., und Honig, WRP 1996, 1077 ff. – „Nachtbackverbot“ (Schutz kleiner und mittelständischer
Bäckerei-Handwerksbetriebe gegen industrielle Back-Unternehmen ist mit
Art. 12 GG vereinbar)
• BVerfGE 68, 193 (205 ff.); dazu Spilarewicz, JA 1985, 541 ff. (Handwerksinnungen und
ihre [privatrechtlich organisierte] Dachvereine sind nicht grundrechtsfähig)
• BVerfG (K), NJW 2000, 2736 (zu BGH, NJW 1999, 865 ff.) (wettbewerbsrechtliches Verbot
für [heilberufliches Hilfs-]Angebot eines Augenoptikers, beim Kunden den Augeninnendruck
mit berührungsloser Technik zu messen, ist zum Schutz der Gesundheit des Kunden
nicht erforderlich und verstößt deshalb gegen Art. 12 Abs. 1 GG)
• BVerfG (K), NVwZ 2001, 187 f.; dazu Jahn, GewArch. 2000, 278 f.; Mirbach, NVwZ 2001,
161 ff. (Art. 12 Abs. 1 GG erfordert eine strikt am Grundsatz der Berufswahlfreiheit und
dem Übermaßverbot orientierte Auslegung der HwO, vor allem bei der Abgrenzung von
Nichthandwerk [z.B. Einzelhandel] und darauf bezogenen handwerklichen Hilfstätigkeiten,
Minderhandwerk und Vollhandwerksbetrieb [§§ 2, 3 HwO])
• BVerfG, GewArch. 2006, 71 ff.; dazu Dürr, GewArch. 2007, 18 ff.; Leisner, GewArch. 2006,
393 ff.; Rieger, DÖV 2006, 685 ff. (Verhältnismäßigkeit des Meisterzwangs [„großer Befähigungsnachweis“]
angesichts der Veränderung der rechtlichen und wirtschaftlichen
Umstände heute [2003] zweifelhaft, da eventuell nicht mehr geeignet und zumutbar; daher
großzügige Auslegung und Handhabung des § 8 HwO verfassungsrechtlich geboten); ebenso
nunmehr OVG Münster, GewArch 2008, 310 f.
• BVerfG (K), GewArch. 2007, 206 ff. (

– 58 –
Bamberg, GewArch. 2009, 39 f. (Reifenmontage und Auswuchten); VGH Mannheim, Gew-
Arch. 2008, 249 f. (Nagelstudio)
• VGH Mannheim, GewArch. 2004, 21 ff. (Erteilung der Ausnahmebewilligung nach § 8
HwO setzt nicht nur eine langjährige Berufserfahrung im angestrebten Handwerk voraus,
sondern auch den Nachweis fachtheoretischen, betriebswirtschaftlichen, kaufmännischen
und rechtlichen Grundlagenwissens, der u.a. durch eine besondere Eignungsprüfung erfolgen
kann)
• VG Stuttgart, GewArch. 2004, 35 f. (das mehrfache Nichtbestehen der Meisterprüfung
stellt keine unzumutbare Belastung i.S.v. § 8 HwO dar und begründet daher keinen Ausnahmefall
i.S.d. Norm)
• BayVGH, GewArch. 2005, 156 f.; VG Ansbach vom 18.8.2004 – AN 4 K 04.00858 – und vom
13.1.2005 – AN 4 K 04.01149 – JURIS (auf den nach § 7b HwO geforderten Zeitraum einer
insgesamt sechsjährigen Berufstätigkeit als Geselle sind weder Ausbildungszeiten noch
– „illegale“ – Zeiten außerhalb einer regulären Tätigkeit in einem Handwerksbetrieb anrechenbar
[letzteres zw.]; auch müssen die Tätigkeiten in eigenverantwortlicher Entscheidungsbefugnis
im einzelnen nachgewiesen werden)
• VG Köln, GewArch. 2006, 168 ff.; VG Gelsenkirchen, GewArch. 2008, 81 ff. (für Beurteilung
des beruflichen und schulischen Werdegangs nach § 7b HwO ist eine Gesamtbetrachtung
erforderlich, an die keine zu strengen rechtlichen Maßstäbe zu legen sind); dazu auch
Zimmermann, GewArch 2008, 334 ff.
• BVerwGE 140, 276 ff.; dazu Bulla, GewArch. 2012, 470 ff.; Grünewald, NVwZ 2012, 736 ff.;
Rieger, GewArch. 2012, 477 ff.; Schmitz, GewArch. 202, 42 f.; Selmer, JuS 2012, 666 ff.;
Wiemers, NVwZ 2012, 284 ff. (die Abhängigkeit der Ausübung eines zulassungspflichtigen
Handwerks [hier: Dachdecker] von der Eintragung in die Handwerksrolle und den Voraussetzungen
hierfür [Meisterprüfung] ist auch unter Berücksichtung der Tatsache, daß EU-
Handwerker dieses Handwerk unter erleichterten Bedingungen in Deutschland ausüben
dürfen, mit Art. 12 Abs. 1 [Berufsfreiheit] und Art. 3 Abs. 1 GG [„Inländerdiskriminierung“]
vereinbar); ebenso VGH Mannheim, GewArch. 2013, 213 ff.; OVG Koblenz, Gew-
Arch. 2013, 126 ff.
D. Literatur:
Frotscher, § 16; Ruthig/Storr, § 5; Schliesky, S. 221 ff. (ohne Änderungsgesetze 2003);
Schmidt/Vollmöller, § 9 [Vorauflagen veraltet]; Stober, BesWiVerwR, § 48
– zur Handwerksordnung allgemein
• Günther, Die Unterscheidung zwischen Handwerk und Industrie vor dem Hintergrund der
wirtschaftlichen Entwicklung, GewArch. 2012, 16 ff.
• Schwannecke, Der Meisterbrief des Handwerks: ein Qualifikationsinstrument mit Zukunft?,
WuV 2003, 193 ff.
• Webers, Das Handwerk im Spiegel des Grundgesetzes, WuV 2001, 260 ff.
– zum Verhältnis von Unionsrecht und Handwerksordnung
• Gerhardt, Zu neueren Entwicklungen der sogenannten Inländerdiskriminierung im Gewerberecht,
GewArch. 2000, 372 ff. (dazu kritisch Früh, GewArch. 2001, 58 ff.)
• Leisner, Handwerksrecht und Europarecht. Verstößt der Große Befähigungsnachweis gegen
Gemeinschaftsrecht?, GewArch. 1998, 445 ff.
• Özfirat-Skubinn, Das Auskunfts- und Nachschaurecht der Handwerkskammern und der
grundrechtliche Anspruch auf Verfahrenstrennung, VBlBW 2011, 178 ff.
• Schwannecke, System und Fortentwicklung der Anerkennung von Qualifikations- und
Befähigungsnachweisen auf europäischer Ebene und seine Ausstrahlung auf das Handwerk,
WuV 2001, 247 ff.
• Winkel, Freizügigkeit und Anerkennung von Befähigungsnachweisen nach EU-Recht,
WuV 1998, 83 ff.
– zur Novellierung der Handwerksordnung 2003 und ihren Folgen
• Albers, „Inländerdiskriminierung“ am Beispiel des Handwerksrechts, JZ 2008, 708 ff.

– 59 –
• Baumeister, Handwerksrechtliche Zulassungspflicht für „gefahrgeneigte“ Minderhandwerke
oder Neben- und Hilfsbetriebe?, GewArch. 2007, 310 ff.
• Beaucamp, Meister ade – zur Novelle der Handwerksordnung, DVBl. 2004, 1458 ff.
• Erdmann, Das System der Ausnahmetatbestände zur Meisterprüfung im Handwerksrecht,
DVBl. 2010, 353 ff.
• Honig, Handwerksordnung – quo vadis?, NVwZ 2003, 172 ff.
• Kormann/Hüpers, Zweifelsfragen der HwO-Novelle 2004, GewArch. 2004, 353 ff.
• Kormann/Hüpers, Inländerdiskriminierung durch Meisterpflicht?, GewArch. 2008, 273 ff.
• Kramer, Die Meisterpflicht im Handwerk – Relikt oder Weg in die Zukunft?, GewArch.
2013, 105 ff.
• Müller, Die Novellierung der Handwerksordnung 2004, NVwZ 2004, 403 ff.
• Müller, Meisterpflicht und Gefahrgeneigtheit, GewArch. 2007, 361 ff.
• Schwannecke/Heck, Die Handwerksordnungsnovelle 2004, GewArch. 2004, 129 ff.
• Stober, Anmerkungen zur Reform der Handwerksordnung, GewArch. 2003, 393 ff.
• Wiemers/Sonder, Das Handwerksrecht zwischen Liberalisierung und Europäisierung,
DÖV 2011, 104 ff.
E. Das Thema in Stichworten:
I. Bedeutung, Zielsetzung und Anwendungsbereich der HwO
– Spezielles Gewerbe (sonder)recht für das Handwerk; für den in diesen Berufen Tätigen oder
daran Interessierten ebenso bedeutsam wie für die allgemeine wirtschaftliche Entwicklung.
Dabei in erster Linie kleine und mittlere Betriebe im Visier des Gesetzgebers –> Mittelstand
und Ein-/Mehrmannbetriebe; kaum großflächig tätige Handwerksunternehmen
– Daher besondere Bedeutung des Handwerksrechts im Rahmen des Gewerberechts (früher
Teil der Gewerbeordnung, Titel VI und VI a) –> HwO i.d.F. von 1998, aber mit grundlegenden
Änderungen durch mehrere Gesetze vom 24.12.2003; daneben GewO nachrangig anwendbar
(–> Dürr, GewArch. 2006, 107 ff.), falls erforderlich, z.B. bei gemischten Betrieben
oder bei Zugriffen auf den Betriebsleiter wegen persönlicher Eigenschaften
– Im Handwerksrecht erheblicher Wandel nach wirtschaftlicher Bedeutung in den letzten Jahren:
Selbstvornahme der Dienstleistung durch Heimwerker, Verdrängungswettbewerb zugunsten
von Industrie (Standardfertigung mit erleichtertem Einbau) und Handel (Serviceleistungen
nach Verkauf), auch Verdrängungswettbewerb durch kommunale Dienstleister und
freie Berufe; zudem Konkurrenz durch „EU-Handwerker“ mit Schutz der Grundfreiheiten
– Zielsetzung des Handwerks im allgemeinen:
• anders als im Gewerberecht nicht Schwerpunkt der Gefahrenabwehr und Ordnung der
Wirtschaftstätigkeit (aber: indirekt durch Qualitätssicherung i.S.v. Zulassungskontrolle
qualifizierter Gewerbetreibender), sondern
• Erhaltung des Leistungsstands und der Leistungsfähigkeit des Handwerks an sich –>
Mittelstandsschutz und Qualitätssicherung der Leistung auf kleiner betrieblicher Ebene,
außerdem Sicherung des Nachwuchses für die gewerbliche Wirtschaft durch Ausbildungsleistung
des Handwerks
• Ziel der HwO daher: (1) Strukturpolitik, (2) Berufsstands-Schutz, (3) Qualitätssicherung
durch Zugangsbeschränkung, damit indirekt auch Verbraucherschutz; nicht: Zuverlässigkeit
i.S.v. ordnungsgemäßer Gewerbetätigkeit –> keine Zuverlässigkeitsregelung in HwO,
daher Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO als lex-generalis-Ergänzung anwendbar
– Besondere Zielsetzung hat zur Folge, daß HwO im Grundsatz von einer besonderen Zulassung
zum Beruf ausgeht und diese im Nachweis der Befähigung sieht, das konkrete Handwerksgewerbe
selbständig auszuüben –> Großer Befähigungsnachweis, d.h. (seit 1935) Bestehen
der Meisterprüfung mit Meisterbrief erforderlich; Voraussetzung hierfür wiederum:
Gesellenprüfung (früher mit mehrjähriger Berufspraxis) bzw. mehrjährige einschlägige Berufstätigkeit

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– Daher doppelte Problemstellung dieser Festlegung auf qualitativ besonders anspruchsvolle
Gewerbeerlaubnis:
• 1. Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit für Angehöriger anderer Mitgliedstaaten der
EU, die Befähigungsnachweis nicht besitzen, aber nach dem Recht ihres Mitgliedstaates
den Handwerksberuf legal ausüben können (oben –> BVerfG, GewArch. 2006, 71 ff.)
• 2. nationale Beschränkung der freien Berufstätigkeit für Deutsche –> Art. 12 Abs. 1 GG
– 1. Problem der Niederlassungsfreiheit (wenn dauerhafter Tätigkeitsaufenthalt in Deutschland)
bzw. (zumeist) der Dienstleistungsfreiheit (wenn – im Sinn aktiver D. – ausländischer
Handwerker Dienstleistung in Deutschland erbringen will, Betrieb aber im Mitgliedstaat
aufrechterhält). Hierbei gilt:
• Art. 57 Abs. 2 lit. c) AEUV schließt handwerkliche Tätigkeiten ausdrücklich in den Schutzbereich
der Dienstleistungsfreiheit ein
• Binnenmarktprinzip gestattet Angehörigen eines Mitgliedstaats Handwerkertätigkeit in
Deutschland nach Maßstäben, die im Heimatstaat des Handwerkers gelten. Dort Ausübung
des Handwerkerberufs regelmäßig – ausgenommen Luxemburg – ohne Meisterprüfung
o.ä. zulässig. Außerdem verbietet Art. 56 AEUV dem Mitgliedstaat, daß die Verrichtung
handwerklicher Leistungen dadurch erschwert, verzögert oder anderweitig unmöglich
gemacht werden darf, daß besondere Erlaubnis eingeholt werden muß oder bestimmte
Registrierungsformen mit besonderem Zeitaufwand oder Kostenaufwand eingehalten
werden müssen. Mitgliedstaat darf zwar eine Registrierung verlangen, aber daran
keine aufwendigen Verwaltungsverfahren oder Zwangsmitgliedschaften anknüpfen.
• Gegenseitige Anerkennung von Befähigungsnachweisen in Art. 53 AEUV (i.V.m. Art. 62
AEUV) –> standardisierte Öffnung des Dienstleistungsmarktes durch mehrere Richtlinien
(z.B. RL 89/48/EWG des Rates vom 21.12.1988, ABl. 1989, L 19/16 ff. [zuletzt geändert durch RL 2001/19/EG vom
14.5.2001, ABl. L 206/1] über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens
dreijährige Berufsausbildung abschließen; RL 92/51/EWG vom 18.6.1992, ABl. 1992, L 209/25 ff. [zuletzt
geändert durch VO (EG) Nr. 1882/2003 vom 29.9.2003, ABl. L 284/1] über eine zweite allgemeine Regelung zur
Anerkennung beruflicher Befähigungsnachweise in Ergänzung zur Richtlinie 89/48/EWG; RL 1999/42/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 7.6.1999 über ein Verfahren zur Anerkennung der Befähigungsnachweise
für die unter die Liberalisierungs- und Übergangsrichtlinien fallenden Berufstätigkeiten in Ergänzung
der allgemeinen Regelung zur Anerkennung der Befähigungsnachweise, ABl. 1999, L 201/77 ff.)
• Dort Anerkennung eines beruflichen Befähigungsnachweises des jeweiligen Mitgliedstaates
oder sechsjährige Berufserfahrung in selbständiger oder leitender Stellung; falls dreijährige
Ausbildung oder fünfjährige Berufspraxis vorausgeht, reicht dreijährige Berufserfahrung
aus => nationale Pflicht zur Anerkennung von Berufserfahrungen, die in einem
anderen Mitgliedstaat erworben worden sind; evtl. Anpassungslehrgang oder Eignungsprüfung
in Deutschland –> § 9 HwO + VO, –> ergänzend § 50a HwO
• insoweit aber Problem für deutsche Handwerker (auch für sie gilt Unionsrecht mit § 9
HwO): Anforderungen an großen Befähigungsnachweis = Meisterprüfung weitaus höher
als ausländische Qualifikationen (und zudem teuer und zeitaufwendig) –> Inländerdiskriminierung
(umgekehrte Diskriminierung)? –> Albers
• nach Unionsrecht: unerheblich, da nicht Gegenstand des Primärrechts (Art. 56 AEUV),
weil nicht auf grenzüberschreitende Sachverhalte angelegt; Mitgliedstaat kann für eigene
Angehörige höhere Anforderungen stellen (allerdings nicht mehr unbestritten)
• nach Grundgesetz, Art. 3 Abs. 1 GG: Willkürverbot, wonach eigene Staatsangehörige
schlechter gestellt werden beim Zugang zum Beruf als Angehörige von EG-Mitgliedstaaten.
Rspr.: Bindungswirkung nur im Rahmen des eigenen Herrschaftsbereichs, d.h. eigenständige
nationale Rechtsetzung; daher Rechtfertigung eben durch besondere Bedingungen
des Unionsrechts gegeben (Art und Gewicht der Differenzierung tragfähig); Schrifttum:
keine Rechtfertigung unterschiedlicher Behandlung anhand der Unionsbürgerschaft
bzw. Staatsangehörigkeit erkennbar, daher Diskriminierung unzulässig
– 2. Neben Art. 3 Abs. 1 GG auch Art. 12 Abs. 1 GG einschlägig, allerdings isoliert auf Rechtfertigung
für Berufswahlschranke bezogen (subjektive Zulassungsvoraussetzung)
• BVerfG frühzeitig für Verfassungsmäßigkeit des Großen Befähigungsnachweises (E 13, 97
ff.), auch und gerade unter wirtschaftspolitischer und ausbildungsbezogener Zielrichtung;
seither freilich erhebliche Änderung der Handwerkstätigkeit, u.a. Ausdifferenzierung der
Berufstypik und ihrer Inhalte, außerdem Verschiebung der Schnittstellen zur industriellen
Produktion; zudem durch jüngste Handwerksnovelle 2004 Akzentuierung bzw. Rückbesinnung
der tragenden Elemente der Handwerksordnung auf ordnungsrechtliche und

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gefahrenabwehrrechtliche Aspekte. Daher: BVerfG verschärft nunmehr Kontrolle der Verhältnismäßigkeit
handwerklicher Reglementierung und zwingt Verwaltung zu einzelfallbezogenem
Prüfverfahren zugunsten von Zulassungserleichterungen
– Anwendungsbereich der HwO im einzelnen (bedeutsam für: Meisterzwang, der über Zugang
zum Handwerksberuf entscheidet; Zugehörigkeit zur Handwerkskammer mit Zwangsmitgliedschaft
und Beitragspflicht; Mitgliedschaft in der Innungskrankenkasse der Handwerker
[freiwillig])
• Verhältnis HwO – GewO, § 1 Abs. 1 Satz 1 HwO: Betrieb als stehendes Gewerbe –> Gewerbebegriff
mit Niederlassung (§ 42 GewO) Voraussetzung. Aber Handwerkstätigkeit
auch im Reisegewerbe zulässig, selbst wenn Betreiber keinen Befähigungsnachweis hat
• Abgrenzungsfragen: auf Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit?, nicht-gewerbliche, weil
freiberufliche Tätigkeit?, nicht-gewerbliche, weil künstlerische Tätigkeit?
• Betrieb eines Handwerks-Gewerbes: mangels geeigneter Definitionselemente keine Regelung
im Gesetz => dynamischer Handwerksbegriff mit Katalogregelung der einbezogenen
und daher handwerklichen Gewerbetätigkeiten.
• Def.: Handwerksbetrieb liegt vor, wenn das betriebene Gewerbe handwerksfähig und dabei
handwerksmäßig betrieben wird (beachte: ist nicht zwingend Voraussetzung für Zulassungsvorschriften,
da HwO zwischen zulassungspflichtigem und nichtzulassungspflichtigem
Handwerk unterscheidet)
– Handwerksfähigkeit des Gewerbes, enthält qualitative und quantitative Anforderungen:
• qualitativ = welche Tätigkeit? –> Anlage A für zulassungspflichtige Handwerke, nach Ermächtigung
in § 1 Abs. 3 HwO änderungsfähig, allerdings nicht ergänzungsfähig durch
Verwaltung. Wer eine dem Berufsbild einer der in Anlage A festgelegten Tätigkeiten (Kriterium:
Gefahrenpotential für Leben oder Gesundheit Dritter) vollständig ausgeübte Tätigkeit
wahrnimmt, ist Handwerker und daher zulassungspflichtig, d.h. meisterpflichtig
• Abgrenzung zur nicht vollständigen Ausübung eines solchen Handwerks: auch Ausübung
wesentlicher Tätigkeiten reicht aus, nicht aber unwesentliche Tätigkeit (Erlernbarkeit
innerhalb eines Zeitraums von weniger als drei Monaten bzw. längere Anlernzeit, aber
nebensächliche Inhalte, weil unwesentlich, untypisch oder hilfsweise)
• ebenfalls handwerksfähig, aber nicht zulassungspflichtig, sind bestimmte Tätigkeit mit
geringem Gefahrenpotential, die über § 18 HwO entweder zulassungsfrei gestellt sind
= kein Meisterzwang –> Anlage B Abschnitt 1 = zulassungsfreies Handwerk, oder zulassungsfrei
gestellt sind = kein Meisterzwang und darüber hinaus von geringer wirtschaftlicher
Bedeutung –> Anlage B Abschnitt 2 = handwerksähnliches Gewerbe
– Handwerksmäßigkeit des Gewerbes, § 1 Abs. 2 Satz 1 HwO, fordert handwerksmäßigen Betrieb
–> Abgrenzung gegenüber Industriebetrieb: nicht jedes Gewerbe der Anlage A bzw. B
erster Abschnitt muß als Handwerk betrieben werden.
• Abgrenzung zwischen Handwerk und Industrie nach Gesamtbild und Struktur des konkreten
Betriebs, dabei gängige Kriterien: Arbeitsteilung, Kapitaleinsatz, Handarbeit, Beschäftigungszahl,
Betriebsgröße, Ausgestaltung des Inhalts der Tätigkeit, Fertigungsvariabilität,
Arbeitssteuerung durch Kunden, Absatzmarktbegrenzung
• Kriterien daher für Handwerksbetrieb: primär handwerkliche Tätigkeit, kein reiner Maschineneinsatz
=> Handarbeit; hohe Flexibilität und Kreativität, da im Wesentlichen Sonderanfertigung
für den einzelnen Kunden => Maßanfertigung; hoher Anteil an Mitarbeit,
Kenntnis und Fähigkeiten des Inhabers des Handwerksgewerbes => Meisterpräsenz
– Formen des Handwerksbetriebs:
• als Hauptbetrieb i.S.v. § 1 Abs. 1 HwO, der natürlichen Personen, Personengesellschaften
und juristischen Personen zugänglich ist und auch gewerbliche Betriebe des Staates
(Bund/Länder/Gemeinden) einschließt, § 2 Nr. 1 HwO. Dabei können in einem (Haupt-)
Betrieb selbstverständlich verschiedene Handwerke nebeneinander ausgeübt werden
• als Nebenbetrieb, § 2 Nr. 2, 3 HwO –> Definition in § 3 Abs. 1 HwO; abgrenzbare Einheit,
die nach Aufgabe und Einrichtung eine gewisse Eigenständigkeit hat, also nicht nur unselbständige
Abteilung ist; außerdem muß dienende Funktion zum Hauptbetrieb bestehen
–> aus Sicht von außen (Kunde) zweckmäßige Ergänzung und Erweiterung der Leistungen
des Hauptbetriebs. Dabei immer Voraussetzung: handwerklicher Betriebsteil hat eigenen

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Zugang zum Markt. Folgen als Nebenbetrieb: selbst Handwerksbetrieb, auch wenn z.B.
mit Handelsgewerbe verbunden –> Meisterpflicht, Kammerzwang usw.
• Ausnahme, wenn Nebenbetrieb unerheblich i.S.v. § 3 Abs. 2 HwO (Herausnahme der
Feierabend-Handwerker).
• Auch ausgenommen, wenn nur Hilfsbetrieb i.S.v. § 3 Abs. 3 HwO = unselbständige Handwerksbetriebe,
deren Zweck allein die Zuarbeit zum Hauptgewerbe ist („Angebot aus einer
Hand“) und der keinen eigenen Zugang zum Markt hat oder nur untergeordnete Arbeiten
(Serviceleistung) gegenüber dem Kunden erbringt; Folge als Hilfsbetrieb: selbst kein
Handwerksbetrieb, daher kein Meisterzwang und keine Kammerzugehörigkeit
II. Der Handwerksbetrieb und seine Voraussetzungen im einzelnen
– Systematik der HwO:
• (1) wenn handwerksfähig und handwerksmäßig i.S.v. § 1 Abs. 2 S. 1 HwO => § 1 Abs. 1
HwO, Zulassungspflicht durch Gewerbeerlaubnis in Form der Eintragung in die Handwerksrolle
(§ 6 HwO)
• (2) wenn zulassungsfreies handwerksfähiges Gewerbe i.S.v. § 18 Abs. 2 Satz 1 (m. Anlage
B 1) => keine Zulassungspflicht, keine Eintragung in Handwerksrolle, aber Anzeigepflicht
(§ 18 Abs. 1 Satz 1 HwO)
• (3) wenn handwerksähnliches Gewerbe i.S.v. § 18 Abs. 2 Satz 2 HwO (m. Anlage B 2) =>
keine Zulassungspflicht, keine Eintragung in Handwerksrolle, aber Anzeigepflicht (§ 18
Abs. 1 Satz 1 HwO)
• (4) wenn Hilfsbetrieb (§ 3 Abs. 3 HwO) oder Minderhandwerk (§ 1 Abs. 2 Satz 2 HwO) =>
keine Anwendbarkeit der HwO, daher GewO einschlägig
– (zu 1) § 1 Abs. 1 HwO, Zulassungspflicht i.S.v. Gewerbeerlaubnis durch Eintragung in die
Handwerksrolle = von der Handwerkskammer geführtes Verzeichnis (§ 6 HwO), das als mit
öffentlichem Glauben ausgestattetes Register ausgestaltet ist –> Beweisfunktion für und
gegen jedermann über die Richtigkeit der dort enthaltenen Tatsachen (§ 7 HwO – Betriebsleiterprinzip)
• Konsequenzen der Eintragung: Mitteilung der Eintragung, § 11 HwO (VA), danach Bescheinigung
über erfolgte Eintragung an den Handwerker = Handwerkskarte, § 10 Abs. 2
HwO (VA); Anspruch auf Einzelauskunft, § 6 Abs. 2 HwO
• Voraussetzung der Eintragung: Großer Befähigungsnachweis durch Meisterprüfung, §§ 45
ff. HwO, dabei nachzuweisen (§ 45 Abs. 3 HwO): 1. meisterhafte Verrichtung der wesentlichen
Tätigkeiten des ausgeübten Handwerks, 2. Besitz der erforderlichen fachtheoretischen
Kenntnisse, 3. Besitz der erforderlichen betriebswirtschaftlichen, kaufmännischen
und rechtlichen Kenntnisse, 4. Besitz der erforderlichen berufs- und arbeitspädagogischen
Kenntnisse (–> Ausbildungsqualifikation)
• jeder Prüfungsteil kann einzeln und zeitlich getrennt vor unterschiedlichen Prüfungsausschüssen
abgelegt werden; er ist jeweils als VA anzusehen und daher einzeln anfechtbar
• Zur Meisterprüfung wird zugelassen: Geselle mit Prüfung, auch in einem anderen Handwerk,
dann aber nur nach maximal dreijähriger Berufstätigkeit; Bewerber mit fachlich
gleichwertigen Qualifikationen, wenn anerkannt
• Prüfung erfolgt durch Meisterprüfungsausschüsse, d.h. staatliche Behörden am Sitz der
Handwerkskammer => Berechtigung zum Führen des Meistertitels, § 51 HwO; falls widerrechtlich
geführt, Bußgeld nach § 117 HwO. Merke: Führung des Meistertitels nicht durch
Eintragung in die Handwerksrolle über Ausnahmeregelung zu erwerben, daher dann auch
keine Berechtigung zur Lehrlingsausbildung
– zwar nach § 7 Abs. 1a HwO grundsätzlich Voraussetzung, daß Eintragung in Handwerksrolle
Meisterprüfung voraussetzt; aber daneben Ausnahmen von der konkreten Meisterpflicht
(Separationsgrundsatz), dort ebenfalls Eintragung in die Handwerksrolle:
• § 7 Abs. 1 HwO, verwandte Handwerke, die dann zusammen im vollen Umfang ausgeübt
werden können
• § 7 a HwO, Ausübungsberechtigung, um Erweiterung des Leistungsangebots zu ermöglichen,
wenn Kenntnisse hierfür nachgewiesen werden
• § 7 b HwO (seit 2004), Ausübungsberechtigung für „Altgesellen“

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• § 8 HwO, klassische Ausnahmebewilligung (infolge –> BVerfG [GewArch. 2006, 71 ff.]
verfassungspraktisch parallele Normalität zum Meisterzwang)
• § 9 HwO, Ausnahmebewilligung für EG/EWR-Angehörige (ergänzend zu § 7 Abs. 2a HwO,
dort allgemeine Eintragung) durch höhere Verwaltungsbehörde nach Anhörung der Handwerkskammer
– von besonderer Bedeutung dabei die Ausnahmen (2) § 7b HwO und (3) § 8 HwO
• (zu 2) besondere Ausübungsberechtigung für bestimmte zulassungspflichtige Handwerke
(Anlage A, aber nicht Nr. 12, 33–37) –> Anspruch der Gesellen auf Handwerkerrolleneintragung
(§ 7 Abs. 7 HwO) unter bestimmten Voraussetzungen. Sinn und Zweck: Angleichung
an Rechtsstatus der EG-Angehörigen (nach RL) bezweckt, daneben Lockerung des
Berufszugangs allgemein –> mittelfristig faktische Beseitigung der Meisterpflicht für die
erfaßten Handwerke möglich
• (zu 3) Ausnahmebewilligung (klassischer Fall) für alle zulassungspflichtigen Handwerke
–> Anspruch auf Eintragung in die Handwerksrolle (§ 8 HwO), wenn 1. die zur selbständigen
Ausübung des jeweiligen Handwerks notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten nachgewiesen
werden (z.B. durch Zusatzkurse im Handwerksberuf, Fachstudium) und 2. der
(normale) Weg über eine Meisterprüfung für den Antragsteller eine unzumutbare Belastung
darstellt oder der Antragsteller bereits eine qualitativ vergleichbare Prüfung bestanden
hat (z.B. bei: gesundheitlichen Gründen, körperlicher Beeinträchtigung, fortgeschrittenem
Alter, drohender Arbeitslosigkeit wegen Betriebsschließung, nicht: nicht bestandene
Meisterprüfung). Dabei beachtlich Zeitpunkt der Antragstellung, nicht Verhalten
in der Vergangenheit
III. Überwachung, Untersagung und Löschung
– Gewerbetreibende, die in die Handwerksrolle eingetragen sind oder eingetragen werden müssen
–> § 7 HwO, unterliegen der Überwachung durch die Handwerkskammer, § 17 HwO
• Auskunftspflicht über Art und Umfang des Betriebs, Zahl der dort beschäftigten Personen,
Prüfungen des Betriebsinhabers und Betriebsleiters und Ausgestaltung des vertraglichen
Betriebsleiterverhältnisses; letzteres auf Eignungsvoraussetzungen nach § 1 HwO zurückzuführen,
treffen Betriebsleiter bei größerem Unternehmen, der nach vertraglicher Einordnung
bestimmenden Einfluß auf Handwerkstätigkeit im Betrieb nehmen können und
außerdem die ihm übertragenen Leistungen und Aufgaben auch tatsächlich wahrnehmen
können muß; problematisch bei Zweigstellen oder Außenniederlassungen größerer Unternehmen
=> u.U. Pflicht zur Bestellung eines jeweils eigenen Handwerks-Betriebsleiters
• Duldungspflicht für Betreten und Überprüfen des Betriebs durch die Beauftragten der
Handwerkskammer, § 17 Abs. 2 HwO
– Bei Ausübung des Handwerksbetriebs entgegen den Vorschriften der HwO – zumeist, weil
Gewerbetreibender zulassungspflichtiges Handwerk betreibt und nicht in die Handwerksrolle
eingetragen ist oder bei größeren Handwerksbetrieben nicht die geforderte Qualifikation
erfüllt – kann Gewerbeaufsichtsbehörde von Amts wegen oder auf Antrag der Handwerkskammer
Fortsetzung des Betriebs untersagen, § 16 Abs. 3 HwO. Kommt Handwerksunternehmen
dieser (bestandskräftigen) Untersagungsverfügung nicht nach => Schließungsbefugnis,
§ 16 Abs. 9 HwO
– Löschung des Eintrags in die Handwerksrolle, wenn Voraussetzungen für Eintragung nicht
bzw. nicht mehr vorliegen, auf Antrag des Handwerkers oder der IHK oder von Amts wegen;
Gründe:
• wirksame Untersagung des Handwerks
• Verlust der Zulassungsvoraussetzungen, z.B. des Meistertitels oder der Ausnahmebewilligung,
weil durch Betrug oder Urkundenfälschung erlangt
• Verlust der Zulassungsvoraussetzungen bei EG-Handwerkern nach deren Heimatrecht
• Handwerker stirbt und kein Fall des § 4 HwO –> Hinterbliebenenprivileg, setzt aber unverzügliche
Bestellung eines qualifizierten Betriebsleiters voraus

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Löschungsverfahren in zwei Stufen: (1) Mitteilung der beabsichtigten Löschung, § 13 Abs. 3
HwO (VA), (2) Löschung als Realakt, kann nicht angefochten werden, § 13 Abs. 4 => Rückgabe
der Handwerkerkarte
IV. Die Berufsausbildung im Handwerk
– grundsätzlich sind in den gewerberechtlichen Vorschriften keine Regelungen über die berufliche
Ausbildung, Fortbildung und Umschulung enthalten –> Berufsbildungsgesetz
(BBiG), das im Kern das Lehrlingsvertragsrecht und die Gesellenprüfung regelt. Aber: Wegen
engen Zusammenhangs von HwO (mit Meisterprüfungsregeln, §§ 45 ff.) und Handwerksausbildung
ist Berufsbildung im Handwerk im Zweiten Teil der HwO geregelt, der nach § 73
BBiG lex specialis zur allgemeinen Berufsbildung ist
– Grundsätze hierfür:
• für Ausbildung im Handwerk besondere Qualifikationen erforderlich, (1) persönliche und
fachliche Eignung, § 21 HwO –> im zulassungspflichtigen Handwerk grundsätzlich nur
Meister oder in die Handwerksrolle Eingetragener; im zulassungsfreien Handwerk oder
handwerksähnlichen Gewerbe ebenfalls Meister, daneben auch Geselle, gleich qualifizierter
Ingenieur mit praktischer Berufserfahrung oder Fachkundiger nach besonderer Prüfung
(§ 76 BBiG)
• betriebliche Eignung des Handwerks, u.a. Ausstattung und Größe (wegen Zahl der Azubis)
– Inhalte der Ausbildung in Gestalt sog. Berufsbilder in Ausbildungsordnungen (VO) festgelegt,
die die einzelnen Ausbildungsberufe definieren, sie inhaltlich strukturieren und die
Ausbildungsziele bestimmen, ebenso die Länge der erforderlichen Ausbildung (§ 25 HwO)
– auch Prüfungswesen wird (inhaltsgleich zu den kaufmännischen Ausbildungsberufen) festgelegt,
§§ 31 ff. HwO
V. Die Organisation des Handwerks in Selbstverwaltung
– allgemein –> ArbBl. § 3 – Wirtschaftsverwaltung, dort Grundstrukturen der Selbstverwaltung
i.S.v. mittelbarer Staatsverwaltung. Hier nur Besonderheiten im Handwerk: Förderung
der Interessen des Handwerks und Vollzug der HwO – neben den Behörden der Gewerbeaufsicht
– auf doppelter Organisationsebene
• durch Handwerkskammern, die auf höherer Ebene nicht öffentlich-rechtlich organisiert
sind (Deutscher Handwerkskammertag, e.V.) = Zusammenfassung aller selbständigen
Handwerker auf der Ebene höherer Verwaltungsbehörden; vgl. (1) HwK Ostmecklenburg-
Vorpommern in Rostock bzw. Neubrandenburg, (2) HwK Westmecklenburg in Schwerin
• durch Handwerksinnungen und ihre regionalen Untergliederungen = Kreishandwerkerschaft,
auf Landes- und Bundesebene zusammengefaßt durch Landesinnungsverband und
Bundesinnungsverband (§§ 79 ff., 85 HwO) –> Zusammenfassung aller Handwerke nach
fachlicher Gliederung
– Handwerkskammer: Zwangskörperschaft (§ 90 Abs. 2 HwO) mit Beitragspflicht für selbständige
Handwerker, Inhaber handwerksähnlicher Betriebe, Gesellen, andere Arbeitnehmer mit
abgeschlossener Berufsausbildung, Lehrlinge dieser Handwerkstreibenden
• Aufgaben (§ 91 HwO): Interessenvertretung, vor allem auf Bundesebene gegenüber Gesetzgeber,
Ordnung nach innen, Wahrnehmung von staatlichen Vollzugs-Verwaltungsaufgaben
(Pflichtaufgaben, § 91 Abs. 1 HwO, bzw. freiwillige Aufgaben, z.B. Rechtsberatung,
Steuerberatung, Kammerzeitung)
– Handwerksinnungen: freiwillige Zusammenschlüsse, § 52 Abs. 1 Satz 1 HwO mit Gebietsmonopol;
Innungsbezirk mindestens Landkreis (dort Kreishandwerkerschaft mit fachlicher
Konzentration); dazu Dürr, GewArch. 2009, 54 ff.
• Aufgaben der Innung (§ 54 HwO): Förderung der gemeinsamen handwerklichen Interessen,
insbesondere Regelung und Überwachung der Lehrlingsausbildung, Abnahme von

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Gesellenprüfungen, Abschluß von Tarifverträgen, Einrichtung von handwerklichen Unterstützungskassen,
Einrichtung von Krankenkassen für Mitglieder und Angehörige, Öffentlichkeitsarbeit
für das jeweilige Handwerk