Word-Vorlage Lösungsskizze Klausurenkurs - Universität zu Köln

Universität zu Köln September 2013
Großer Examens- und Klausurenkurs
Prof. Dr. Dr. h.c. Ulrich Preis
Prof. Dr. Hanns Prütting
Prof. Dr. Michael Sachs
Prof. Dr. Thomas Weigend
B – 575 Falsches Spiel Strafrecht
Besprecher:
Bearbeiter:
VorsRiLG Dr. Norbert Falkenstein
Swantje Kreuzner (Großer Examens- und Klausurenkurs)
Rechtsfragen:
─ Konkrete Vermögensgefährdung als Schaden i.S.d. § 263 StGB
─ Naturalobligation i.S.d. § 762 BGB und Vermögensverfügung
─ Konkludente Täuschung bei § 263 StGB
─ Deliktscharakter des § 186 StGB und teleologische Reduktion
─ Rechtswidrigkeit der Zueignung i.S.d. § 249 StGB bei fälligem und durchsetzbarem Anspruch des Täters
─ Auslegung des Qualifikationsmerkmals „gemeinschaftlich“ i.S.d. § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB
─ Rechtliche Behandlung eines Erlaubnistatumstandsirrtums
─ Konkurrenzen: Grundsätze der Rechtsprechung zur natürlichen Handlungseinheit
L ö s u n g s v o r s c h l a g:
1. Tatkomplex: Das Skatspiel – Strafbarkeit des A
A. Betrug, § 263 Abs. 1 StGB
A könnte sich gemäß § 263 Abs. 1 StGB gegenüber und zulasten von B und C strafbar gemacht haben, indem er
manipulierte Karten im Skatspiel einsetzte, an der Spielrunde teilnahm und sagte er sei gespannt, wem das
Schicksal besonders gut gesonnen ist.
I. Objektiver Tatbestand
1. Tathandlung: Täuschen über Tatsachen
Fraglich ist bereits, ob A B und C über Tatsachen getäuscht hat. Täuschen i.S.d. § 263 Abs. 1 StGB ist jedes Verhalten,
durch das im Wege einer Einwirkung auf das intellektuelle Vorstellungsbild eines anderen eine Fehlvorstellung
über Tatsachen erregt werden kann. 1 Als Bezugspunkt kommt hier die Tatsache in Betracht, dass sich der
Teilnehmer an die Spielregeln hält. Dazu zählt auch ein Verzicht auf eine Manipulation der Karten.
Anm.:
Der Gesetzeswortlaut ist zur Beschreibung der Tathandlung des § 263 StGB wenig brauchbar. 2 Der Bearbeiter
sollte daher eine Definition heranziehen, welche das entscheidende Kriterium „Einwirken auf ein fremdes
Vorstellungsbild“ enthält.
A äußerte gegenüber B und C, er sei gespannt, wem das Schicksal besonders gut gesonnen ist. Damit brachte er
zum Ausdruck, dass auch er sich auf das „Glück der Karten“ einlässt, was wiederum eine Manipulation seinerseits
der Karten ausschließt. Somit hat er B und C darüber getäuscht, ehrlich unter Einsatz von Glück und Können um
den Gewinn zu spielen.
Anm.:
Andere Sachverhaltsdeutung vertretbar. Wem diese Äußerung als Täuschungshandlung nicht ausreicht, muss
mit einer konkludenten Täuschung über Einhaltung der Spielregeln durch Teilnahme am Spiel arbeiten.
1
2
Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 28. Aufl. 2010, § 263 Rdn. 6.
Vgl. auch: Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 263 Rdn. 7.

2. Zwischenerfolg: Irrtum
2 B – 575
Täuschungsbedingt müssten B und C einem Irrtum als einer Fehlvorstellung über Tatsachen 3 unterlegen sein. B
und C haben sich zwar über die Bedingungen des Spiels, zu denen auch die Manipulationsfreiheit gehört, nicht
vertieft Gedanken gemacht. Es reicht aber aus, wenn der Getäuschte zumindest am Rande seines Bewusstseins
aufgrund der ihm bewussten Sachlage davon ausgeht, es sei „alles in Ordnung“. 4 Grundsätzlich ist aber die allgemeine
Vorstellung, der Vertragspartner werde sich wohl redlich verhalten für die Annahme eines Irrtums i.S.d.
§ 263 StGB nicht ausreichend.
Für die Frage, ob eine Tatsache von diesem sog. sachgedanklichen Mitbewusstsein erfasst ist, kommt es auf die
für beide Parteien wesentlichen Umstände in der konkreten Tatsituation an. Bei dem Skatspiel um Geld handelt es
sich zivilrechtlich um einen sog. aleatorischen Vertrag. Dafür ist charakteristisch, dass die beiderseitige Übernahme
des Risikos und die Abhängigkeit des Pflichtenprogramms vom Zufall oder von subjektiver Ungewissheit
Hauptgegenstand und Merkmal der Vereinbarung sind. 5 Infolge des diesem Rechtsgeschäft eigenen Unsicherheitselements
ist die Person desjenigen, der letztlich effektiv zu leisten hat, bei Abschluss des Vertrags ungewiss.
Deshalb übernehmen zwar alle Vertragsparteien eine bedingte oder zumindest subjektiv ungewisse Verpflichtung,
allerdings soll nur eine Partei diese beanspruchen können.
Essentielle Voraussetzung in der konkreten Tatsituation ist also für B und C unausgesprochen, dass die Verwirklichung
des von allen Seiten übernommenen Risikos subjektiv ungewiss ist und alle Parteien insoweit entgegengesetzte
Erwartungshaltungen haben. 6 Damit ist die Ausgangslage wesentlich von der Bereitschaft zur Übernahme
eines Verlustrisikos auf beiden Seiten geprägt. Folglich gingen B und C jedenfalls unausgesprochen davon aus,
dass A ehrlich und ohne Einsatz von Manipulationen und damit mit gleichem Verlustrisiko wie sie beide am Spiel
teilnehmen werde und unterlagen deshalb einem Irrtum, da dieser in Wahrheit die Karten manipuliert hatte.
3. Taugliches Opferverhalten: Irrtumsbedingte Vermögensverfügung
Fraglich ist, ob B und C irrtumsbedingt eine Vermögensverfügung vorgenommen haben. Das setzt ein Tun oder
Unterlassen voraus, das sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt. 7
a) Zahlung der Spielschuld des B an C
Die vermögensmindernde Zahlung der Spielschuld des B an C ist jedenfalls nicht kausal durch den Irrtum bedingt,
sondern durch das geschickte Spiel des C. Diese Handlung kommt als tatbestandsmäßige Vermögensverfügung
deshalb nicht in Betracht.
b) Teilnahme von B und C am Spiel
Allerdings könnte bereits die Teilnahme am Spiel eine Vermögensverfügung seitens B und C darstellen. Diese
könnte dadurch begründet sein, dass die Gewinnchancen für B und C nach Manipulation der Karten durch A und
dessen Teilnahme am Spiel mit überlegenem Wissen schlechter geworden sind.
aa)
Schadensgleiche Vermögensgefährdung
Dadurch könnte eine schadensgleiche Vermögensgefährdung bzw. ein sog. Gefährdungsschaden eingetreten
sein. Von einer schadensgleichen Vermögensgefährdung ist nur dann auszugehen, wenn die Gefahr eines endgültigen
Vermögensverlustes so groß ist, dass sie bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise bereits als Vermögensminderung
anzusehen ist. 8 Dies setzt voraus, dass das Opfer ernstlich mit wirtschaftlichen Nachteilen zu rechnen hat. 9
Nicht ausreichend ist, wenn eine endgültige Vermögensminderung lediglich möglich, aber nicht überwiegend wahrscheinlich
ist. 10
(1) Kein Erfüllungsanspruch wegen § 762 BGB
Einer konkreten Vermögensgefährdung durch Teilnahme am Spiel könnte hier entgegenstehen, dass mit dem
Skatspiel wegen § 762 BGB ohnehin keine Verbindlichkeit des Verlierers zur Zahlung begründet werden kann.
3
4
5
6
7
8
9
10
Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 263 Rdn. 33.
Kindhäuser, in: Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. 2, 4. Aufl. 2013, § 263 Rdn. 174. Zur Kommentierung bei
Kindhäuser sei angemerkt, dass dieser den Betrugstatbestand als „vertypte mittelbare Täterschaft“ versteht.
Habersack, in: Münchener Kommentar, Bürgerliches Gesetzbuch, Bd. 5, 5. Aufl. 2009, § 762 Rdn. 4.
Habersack, in: MünchKomm, BGB, Bd. 5, § 762 Rdn. 5f.
Kindhäuser, in: NK-StGB, Bd. 2, § 263 Rdn. 197.
Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 263 Rdn. 143 (m.w.N.).
Vgl. nur BGHSt 21, 112 (113); 34, 394 (395).
Vgl. BGH StV 1994, 24f.

3 B – 575
§ 762 BGB versagt – nach allen dazu vertretenen zivilrechtlichen Herleitungen 11 – jedenfalls den Beteiligten einen
Erfüllungsanspruch aus dem Spielvertrag.
(2) Tatsächliche Erfüllungsbereitschaft von B und C
Allerdings waren B und C für den Fall, dass sie die Partie Skat verlieren, offenbar tatsächlich erfüllungsbereit und
hätten die Tatsache, dass es sich bei der Verbindlichkeit „Spielschulden“ um eine Naturalobligation gemäß § 762
BGB handelt und diese deshalb vom Gewinner prozessual nicht durchgesetzt werden kann, ignoriert. Fraglich ist,
ob unter Berücksichtigung der tatsächlichen Erfüllungsbereitschaft von B und C eine konkrete schadensgleiche
Vermögensgefährdung begründen werden kann.
Zu klären ist daher, ob es für die Feststellung einer konkreten Vermögensgefährdung darauf ankommt, dass mit
der Teilnahme am Spiel keine rechtswirksame Verpflichtung zu entstehen drohte oder vielmehr darauf, dass sich
faktisch ein Zahlungsvorgang anbahnte. Die zivilrechtliche Wertung des § 762 BGB schließt eine wirksame Vermögensverfügung
durch die Teilnahme an dem Spiel bei faktischer Erfüllungsbereitschaft jedenfalls nicht aus, was
die Kondiktionsfestigkeit des Erlangten zeigt. Ein Rückforderungsanspruch von B und C wegen Fehlens einer Verbindlichkeit
wäre sodann gemäß § 762 Abs. 1 S. 2 BGB ausgeschlossen. Deshalb kann die tatsächliche Bereitschaft
von B und C, die Spielschulden sofort zu begleichen, grundsätzlich einen Vermögenswert haben.
Anm.:
Hier kann der Bearbeiter auch auf die Tatsache, dass B und C es bis zu Zahlung in der Hand hatten, den
Schaden durch die schlichte Verweigerung der Zahlung abzuwenden, abstellen und so den erforderlichen
Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadeneintritts verneinen.
Keinesfalls darf auf die Möglichkeit einer Leistungskondiktion nach Anfechtung des Spielvertrags wegen arglistiger
Täuschung verwiesen werden. Zwar ist zivilrechtlich ein Rückforderungsanspruch nur ausgeschlossen,
wenn der jeweilige Vertrag zustande gekommen, wirksam und nicht beendet ist. Allerdings sind Ansprüche,
die dem Geschädigten aufgrund der Täuschung (auch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB) erwachsen, nicht
mit in die Gesamtsaldierung bei der Bestimmung des Vermögensschadens einzubeziehen und deshalb außer
Acht zu lassen. 12
(3) Zwischenergebnis
Die faktische Erfüllungsbereitschaft der Teilnehmer kann demnach eine konkrete Vermögensgefährdung begründen.
Ob eine Vermögensverfügung strafrechtlich unter Berücksichtigung der tatsächlichen Erfüllungsbereitschaft
von B und C begründet werden kann, hängt davon ab, welcher Vermögensbegriff zugrunde gelegt wird.
Anm.:
Andere Ansicht ebenso gut vertretbar. Die Erfüllungsbereitschaft von B und C sollte in der Diskussion allerdings
angesprochen werden, da die Unwirksamkeit des Spielvertrages die Existenz zivilrechtlicher Schutzpflichten
nicht von vorneherein ausschließt. Solche Schutzpflichten kommen in Betracht, wenn einer der Vertragspartner
– wie hier – über Sonderwissen verfügt. 13 Diese Überlegungen sollten für die strafrechtliche Bewertung
einbezogen werden.
bb)
Vermögensbegriff des § 263 StGB
Nach dem wirtschaftlichen Vermögensbegriff 14 ist entscheidend, ob der Verfügende eine wirtschaftlich wertvolle
Position eingebüßt (Konstellation Erfüllungsbetrug) oder – wie hier – einzubüßen droht (Konstellation Eingehungsbetrug).
Ob diese wertvolle Position zu Recht bestand sei irrelevant. Dem wirtschaftlichen Vermögensbegriffs unterfallen
deshalb neben rein tatsächlichen Erwerbsaussichten auch nichtige und unvollkommene Forderungen,
sofern sie im Einzelfall von wirtschaftlichem Wert sind. 15 B und C waren von Anfang an unbedingt erfüllungsbereit.
Die Tatsache, dass es sich bei den Spielschulden um eine nicht einklagbare unvollkommene Verbindlichkeit handelt,
spielte für die Teilnehmer zu keiner Zeit eine Rolle. Damit liegt nach dem wirtschaftlichen Vermögensbegriff
mit dem Entstehen des Gewinns durch das Spiel eine tatsächliche Vermögensposition vor, über den die Teilnehmer
verfügen könnten.
Der juristisch-ökonomische Vermögensbegriff hingegen zählt nur solche wirtschaftlich wertvollen Positionen zum
von § 263 StGB geschützten Vermögen, die auch juristisch als subjektive Rechte anerkannt sind und von der
Rechtsordnung gebilligt oder jedenfalls nicht missbilligt werden. Spielschulden werden von der Rechtsordnung
zwar als bloße Naturalobligationen nicht positiv gebilligt, aber auch nicht explizit rechtlich missbilligt, wie etwa der
Ausschluss eines Herausgabeanspruchs aus § 812 Abs. 1 S. 1 BGB durch § 762 Abs. 1 S. 2 BGB zeigt. Das Gesetz
erkennt damit an, dass das aufgrund des Spiels Geleistete nicht mit der Begründung zurückverlangt werden
11
12
13
14
15
Dazu: Janoschek, Beck‘scher-Onlinekommentar, Bürgerliches Gesetzbuch, Stand: 01.02.2013, § 762 Rdn. 6.
Cramer/Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 263 Rdn. 120.
Habersack, in: MünchKomm, BGB, Bd. 5, § 762 Rdn. 19f.
Vgl. Übersicht der früheren Rechtsprechung bei Hefendehl, in: Münchener Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. 4, 2006,
§ 263 Rdn. 298.
Hefendehl, in: MünchKomm, StGB, Bd. 4, § 263 Rdn. 298.

4 B – 575
kann, durch das Spiel sei keine Verbindlichkeit begründet worden und erkennt die Spielvereinbarungen als zureichenden
Rechtsgrund der freiwilligen Erfüllung an. 16 Damit sind auch die weiteren Voraussetzungen des juristisch-ökonomischen
Vermögensbegriffs erfüllt.
Anm.:
Andere Sachverhaltsdeutung vertretbar. Sieht der Bearbeiter in der Zahlungsbereitschaft von B und C keinen
unbedingten Erfüllungswillen, ist die Qualität der Spielschulden als Vermögensposition bereits nach dem wirtschaftlichen
Vermögensbegriff verneinen. Darüber hinaus könnte auch der Deliktscharakter des § 263 StGB in
Ansatz gebracht werden: Wer auf eine unvollkommene Verbindlichkeit leistet, weiß, dass er dazu nicht verpflichtet
ist. Eine bewusste Selbstschädigung ist nach den Prämissen aller juristisch ausgerichteten Vermögenslehren
nicht tatbestandsmäßig. 17
cc)
Zwischenergebnis
Folglich war das Vermögen von B und C durch die Teilnahme am Spiel durch die tatsächliche statistische Erhöhung
der Gewinnchancen des A bereits konkret gefährdet, da B und C auf deshalb entstehende „Spielschulden“
geleistet hätten. Eine Vermögensverfügung von B und C liegt somit in der Teilnahme am Spiel.
4. Taterfolg: Verfügungsbedingter Vermögensschaden
Die konkrete Vermögensgefährdung durch die Verschiebung der Gewinnwahrscheinlichkeit zugunsten des A ist
bereits ein Schaden i.S.d. § 263 Abs. 1 StGB.
Anm.:
Andere Ansicht vertretbar. Insbesondere kann Skat – in Abgrenzung zum Glücksspiel – als sog. Geschicklichkeitsspiel
verstanden werden. 18 Dann ist eine Bezifferung der Gewinnwahrscheinlichkeit aus folgenden Überlegungen
kaum möglich: Ein Glücksspiel liegt vor, wenn über den Gewinn eines Vorteils oder den korrelierenden
Verlust eines eingesetzten Vermögenswertes nach den Vertragsbedingungen ein ungewisses Ereignis
entscheidet, dessen Eintritt wesentlich vom Zufall abhängt. Hängt der Ausgang des Spiels wesentlich von den
Kenntnissen und der Aufmerksamkeit der Spieler ab, handelt es sich hingegen um ein Geschicklichkeitsspiel
außerhalb des strafrechtlichen Glücksspielbegriffs. 19 Die Einordnung von Skat als Geschicklichkeitsspiel kann
damit begründet werden, dass Merkfähigkeit und logisches Denkvermögen sowie die Einschätzung des Gegners,
bzw. dessen Taktik und Fähigkeiten, eine große Rolle beim Skat spielen. Skatturniere (sog. Preisskat)
hingegen werden überwiegend als Variante des Glücksspiels angesehen. 20 Ist der Bearbeiter mit den Regeln
des Skatspiels vertraut und legt ein Überwiegen des Könnensmomentes vor dem Wahrscheinlichkeitsfaktor
dar, so ließe sich damit eine konkrete Vermögensgefährdung hier verneinen. Insbesondere zeigt der Sachverhalt,
dass A – obwohl er die Trumpfkarten gezinkt hatte – gegen den erfahrenen Spieler C verliert und damit
dessen Können die Erhöhung der Gewinnwahrscheinlichkeit durch Manipulation überwiegt.
II.
Subjektiver Tatbestand
A handelte vorsätzlich und um sich um die zusätzliche Gewinnchance zu bereichern, die ihm durch das Verwenden
der gezinkten Karten entstand. Diese Gewinnchance stellt sich dem von B und C irrtumsbedingt eingegangenen
Verlustrisiko stoffgleich gegenüber. Die angestrebte Bereicherung war ebenso rechtswidrig, sodass A insgesamt
mit Bereicherungsabsicht handelte.
III.
Rechtswidrigkeit und Schuld
A handelte rechtswidrig und schuldhaft.
IV.
Ergebnis
A hat sich gemäß § 263 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
Zweiter Tatkomplex: Das Falschgeld – Strafbarkeit des A
A. Betrug, § 263 Abs. 1 StGB
A könnte sich gegenüber und zulasten des C gemäß § 263 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem er diesem
einen gefälschten 50 €-Schein gab, um seine Spielschuld zu bezahlen.
16
17
18
19
20
Vgl. LG Trier NJW-RR 1990, 313.
Vgl. Kindhäuser, in: NK-StGB, Bd. 2, § 263 Rdn. 346 zur Behandlung verbotener Geschäfte in der Betrugsdogmatik
(m.w.N.).
Vgl. etwa BFHE 55, 335.
Wohlers/Gaede, in: NK-StGB, Bd. 2, § 284 Rdn. 7 f. m.w.N.
RG ZStW 1922, 235; Sprau, in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 72. Aufl. 2013, § 763 Rdn. 1a.

I. Objektiver Tatbestand
5 B – 575
1. Tathandlung: Täuschen über Tatsachen
A könnte über die Echtheit des Geldscheines getäuscht haben. Ausdrücklich hat A nicht erklärt, dass der zum Begleichen
der Spielschulden überreichte Geldschein echt sei. Allerdings kommt eine konkludente Täuschung durch
Übergabe des gefälschten Geldscheines in Betracht. Eine konkludente Täuschung setzt ein irreführendes Verhalten
voraus, das nach der Verkehrsanschauung als stillschweigende Erklärung zu verstehen ist. 21 Damit ist zu fragen,
ob der Übergabe des Geldscheines nach dieser ein gewisser Erklärungswert beizumessen ist. Maßgeblich für
die Feststellung von Tatsachenbehauptungen durch schlüssiges Miterklären sind Kontext und Zweck der jeweiligen
Kommunikation. 22 Zweck der Übergabe des Scheins war eine Leistung auf die Spielschuld. Diese kann allerdings
nur mit echten Banknoten erfolgen. Damit gehört es zum Erklärungsinhalt einer Übergabe von Geldscheinen zum
Begleichen einer Forderung diese seien echt. 23 Mithin hat A konkludent über die Echtheit der Geldscheine getäuscht.
2. Zwischenerfolg: Irrtum
C hat sich über die Echtheit der Geldscheine keine Gedanken gemacht. Fraglich ist, ob ein entsprechender Irrtum
deshalb ausscheidet. Allerdings erliegt nicht nur derjenige einer Fehlvorstellung, der den Aussagehalt der Täuschung
aktiv reflektiert. Es genügt vielmehr das unreflektierte Mitbewusstsein, als ein ständiges Begleitwissen, das
insbesondere bei konkludenten Täuschungen – wie hier – dazu führt, dass der Adressat das Vorliegen bestimmter
Umstände als selbstverständlich gegeben ansieht. 24 Wer falsches Geld entgegennimmt, irrt also über die Echtheit,
auch wenn er sich keine Gedanken über den Umstand der Echtheit macht. 25 Damit unterlag C einem entsprechenden
Irrtum.
3. Taugliches Opferverhalten: Irrtumsbedingte Vermögensverfügung
Fraglich ist, ob C irrtumsbedingt eine Vermögensverfügung vorgenommen hat. Diese könnte in dem Unterlassen
der Weiterverfolgung der Spielschuld bestehen. Einschlägige Unterlassungen in diesem Sinne sind insbesondere
die Nichtergreifung von rechtlichen Möglichkeiten, die dem Betreffenden zustehen, wie etwa das Unterlassen der
Geltendmachung eines Erstattungs- bzw. Rückforderungsanspruchs oder das Unterlassen der (weiteren) Betreibung
der Zwangsvollstreckung. 26 Wie bereits dargelegt, begründet der Gewinn der Skatrunde gemäß § 762 BGB
gerade keine Verbindlichkeit. Folglich entsteht auch keine zivilrechtliche Forderung, auf deren Geltendmachung C
hätte verzichten können. Allerdings war auch A tatsächlich erfüllungsbereit, denn er wollte auf gar keinen Fall als
jemand gelten, der seine Ehrenschulden nicht bezahlen kann. Mithin verzichtete C mit der Entgegennahme des
Falschgeldes unbewusst auf die tatsächliche Geltendmachung dieser Vermögensposition (s.o.).
Anm.:
Andere Ansicht sowie andere Sachverhaltsdeutung hinsichtlich der unbedingten Erfüllungsbereitschaft des A
vertretbar.
4. Taterfolg: Verfügungsbedingter Vermögensschaden
C entstand nach den oben erörterten Vermögensbegriffen ein Schaden in Höhe der Spielschulden von 50 €, die
mit der Zahlung auch faktisch wertlos wurden.
II.
Subjektiver Tatbestand
A handelte vorsätzlich und mit Bereicherungsabsicht, indem er die gegen ihn bestehende Naturalobligation auch
wirtschaftlich entwertete. Er hatte keinen Anspruch darauf, sich auf diese Weise der Begleichung seiner Spielschuld
zu entziehen, sodass die Bereicherung auch rechtswidrig war.
III.
Rechtswidrigkeit und Schuld
A handelte rechtswidrig und schuldhaft.
21
22
23
24
25
26
Beukelmann, in: Beck-OK, Strafgesetzbuch, Stand: 08.03.2013, § 263 Rdn. 13.
Kindhäuser, in: NK-StGB, Bd. 2, § 263 Rdn. 113.
Zur konkludenten Täuschung durch Übergabe von Falschgeld: Kindhäuser, in: NK-StGB, Bd. 2, § 263 Rdn. 129 m.w.N.
Vgl. Hefendehl, in: MünchKomm, StGB, Bd. 4, § 263 Rdn. 201 m.w.N.
Arzt, in: Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, Strafrecht Besonderer Teil, 2. Aufl. 2009, § 20 Rdn. 54.
Kindhäuser, in: NK-StGB, Bd. 2, § 263 Rdn. 200.

IV.
Ergebnis
A hat sich gemäß § 263 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
6 B – 575
Dritter Tatkomplex: Die Anschuldigungen gegenüber C
A. Strafbarkeit des A
I. Verleumdung, § 187 StGB
A könnte sich nach § 187 StGB strafbar gemacht haben, indem er den C des Falschspiels bezichtigte.
1. Objektiver Tatbestand
Zunächst müsste A eine unwahre ehrenrührige Tatsache über C gegenüber einem Dritten behauptet haben. Eine
Tatsache ist ehrenrührig, wenn sie geeignet ist, den Betroffenen verächtlich zu machen oder in der öffentlichen
Meinung herabzuwürdigen. 27 A hat B des Falschspiels mit gezinkten Karten bezichtigt. Diese Tatsache ist geeignet,
C als Betrüger darzustellen und diesen damit als Gauner verächtlich zu machen. Zudem ist die Tatsache unwahr,
da B die Karten in Wahrheit nicht gezinkt hat. Diese unwahre ehrenrührige Tatsache hat A auch gegenüber
einem Dritten, nämlich dem B, behauptet.
2. Subjektiver Tatbestand
A handelte vorsätzlich insbesondere auch hinsichtlich der Unwahrheit der Tatsache, denn er wusste, dass er selbst
und nicht C die Karten gezinkt hat.
3. Rechtswidrigkeit und Schuld
A handelte rechtswidrig und schuldhaft.
4. Ergebnis
A hat sich nach § 187 StGB strafbar gemacht.
5. Strafantrag
Den nach § 194 Abs. 1 S. 1 StGB erforderlichen Strafantrag hat B gestellt.
Anm.:
Das Antragserfordernis in § 194 Abs. 1 S. 1 StGB gilt für alle Tatbestände des 14. Abschnitts. Die Bezeichnung
in § 194 StGB „die Beleidigung“ meint damit nicht nur § 185 StGB, sondern bezieht sich auf die amtliche
Überschrift des 14. Abschnitts. Ausnahmen vom Strafantragserfordernis nennt § 194 Abs. 1 S. 2 StGB.
II.
Beleidigung, § 185 StGB
A könnte sich wegen derselben Handlung gemäß § 185 StGB strafbar gemacht haben.
1. Objektiver Tatbestand
Die Handlung einer Beleidigung erfordert einen Angriff auf die Ehre eines anderen durch Kundgabe einer Missoder
Nichtachtung. 28 Die ehrenrührige Äußerung, C sei ein Falschspieler, hat A auch gegenüber C getätigt. Damit
hat er diesem gegenüber seine Missachtung zum Ausdruck gebracht.
2. Subjektiver Tatbestand
A handelte vorsätzlich.
3. Rechtswidrigkeit und Schuld
A handelte rechtswidrig und schuldhaft.
27
28
Vgl. Valerius, in: Beck-OK, StGB, Stand: 01.12.2012, § 187 Rdn. 3.
Valerius, in: Beck-OK, StGB, § 185 Rdn. 16.

4. Ergebnis
A hat sich gemäß § 185 StGB strafbar gemacht.
7 B – 575
5. Strafantrag
Den nach § 194 Abs. 1 S. 1 StGB erforderlichen Strafantrag hat B gestellt.
Anm.:
§ 186 StGB ist nicht zu prüfen, da bereits § 187 StGB erfüllt ist. Die üble Nachrede hat im Vergleich zur Verleumdung
geringere Anforderungen an den subjektiven Tatbestand: Die Unwahrheit der Tatsache muss als
objektive Bedingung der Strafbarkeit – nach herrschender Meinung – gerade nicht vom allgemeinen Deliktsvorsatz
umfasst sein. Vereinzelt wird diesbezüglich Fahrlässigkeit verlangt. 29
B. Strafbarkeit des B
I. Üble Nachrede, § 186 StGB
B könnte sich gemäß § 186 StGB strafbar gemacht haben, indem er den C als Falschspieler bezichtigte.
1. Objektiver Tatbestand
B hat mit dieser Bezichtigung eine ehrenrührige Tatsache (s.o.) gegenüber einem Dritten, dem A, behauptet. Fraglich
ist, wie es sich auswirkt, dass A selbst der Falschspieler war und deshalb wusste, dass C keinesfalls die Karten
gezinkt hat. Der Tatbestand könnte unter teleologischer Betrachtung ausgeschlossen sein, wenn es an der
Eignung der Behauptung fehlt, das Opfer im Urteil des Dritten herabzuwürdigen. Fraglich ist, welcher Maßstab an
diese Eignung zu stellen ist. Entscheidend dafür ist, ob es für eine Tatbestandsmäßigkeit nach § 186 StGB nur auf
den abstrakten Inhalt der behaupteten Tatsache ankommt, oder ob einschränkend die konkreten Äußerungsmodalitäten
berücksichtigt werden müssen.
a) Abstrakte Eignung ausreichend
Nach einer Ansicht ist für § 186 StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt nur die abstrakte Eignung der Verächtlichmachung
oder Herabwürdigung des Betroffenen durch die Äußerung erforderlich, was bereits aus dem ehrenrührigen
Gehalt der Behauptung gefolgert wird. 30 Damit hindert die Kenntnis des A als Adressat der Äußerung die Tatbestandsmäßigkeit
des Verhaltens nicht.
b) § 186 StGB als sog. potentielles Gefährdungsdelikt
Eine andere Ansicht versteht § 186 StGB als potentielles Gefährdungsdelikt. Das bedeutet, dass eine Strafbarkeit
nach § 186 StGB nicht gegeben sein soll, wenn der Dritte die Unwahrheit kennt oder aufgrund konkreter Umstände
sofort bemerkt. Dann fehle es an der nötigen Eignung der Tatsachenbehauptung zur Ehrverletzung. Dieser Umstand
werde der Struktur des Tatbestandes und dem Deliktscharakter gerecht. Kennt der Dritte die Unwahrheit der
Tatsache, sei § 186 nicht erfüllt. Es liege nicht etwa ein Fall abstrakter Gefährdung, sondern ein Fall des (straflosen)
Versuchs vor. 31 Danach wäre zu berücksichtigen, dass A die Unwahrheit der ehrenrührigen Tatsache kennt
und diese damit nicht geeignet ist, den C in As Meinung verächtlich zu machen.
c) Stellungnahme
Die zuletzt genannte Ansicht überzeugt, da § 186 StGB das Ermöglichen fremder Missachtung verbietet. 32 Ist diese
Möglichkeit ausgeschlossen, kann das tatbestandliche Unrecht nicht verwirklicht werden. Eine teleologische Reduktion
durch Einordnung von § 186 StGB als potentielles Gefährdungsdelikt ist abgebracht. Damit ist durch die
fehlende Eignung der Tatsachenbehauptung des B zur Ehrverletzung des C der Tatbestand nicht erfüllt.
Anm.:
Andere Ansicht ebenso gut vertretbar. Dann muss sich der Bearbeiter mit der Frage auseinandersetzen, ob
das Merkmal „Nichterweislichkeit der Wahrheit“ eine reine objektive Bedingung der Strafbarkeit ist, sodass der
Täter diesbezüglich nicht vorsätzlich handeln muss, oder ob das tatbestandliche Unrecht des § 186 StGB nur
dann verwirklicht ist, wenn der Täter hinsichtlich der verbreiteten Tatsache vorsätzlich oder zumindest sorg-
29
30
31
32
So Rudolphi/Rogell, in: Systematischer Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. 3, Stand: Juni 2006 (66. EL) § 186 Rdn. 19 f.;
Hirsch, in: FS-Wolff, 125 (144); a.A. BGHSt 11, 273 (274); Kühl, in: Lackner/Kühl, § 186 Rdn. 7; Eisele, in: Schönke/Schröder,
StGB, § 186 Rdn. 10.
Herrschende Meinung: vgl. nur Lenckner/Eisele, in: Schönke/Schröder, StGB, § 186 Rdn. 5 m.w.N.
Zazcyk, in: NK-StGB, § 186 Rdn. 6.
Lackner/Kühl, 27. Aufl. 2011, § 186 Rdn. 2.

8 B – 575
faltswidrig gehandelt hat. 33 Hält der Bearbeiter dies für erforderlich, könnte eine Strafbarkeit des B mangels
Vorsatzes ausscheiden. Fahrlässiges Handeln hinsichtlich der nicht erweislichen Wahrheit der Tatsache
kommt angesichts der vorschnellen Verdächtigung des B allerdings in Betracht.
2. Ergebnis
B hat sich nicht nach § 186 StGB strafbar gemacht.
II.
Beleidigung, § 185 StGB
B könnte sich wegen derselben Handlung gemäß § 185 StGB strafbar gemacht haben.
1. Objektiver Tatbestand
Die Äußerung, C sei ein Falschspieler, ist objektiv tatbestandsmäßig (s.o.).
2. Subjektiver Tatbestand
B müsste vorsätzlich gehandelt haben. Allerdings dachte er im Zeitpunkt der Tathandlung, dass die Bezichtigung
des C als Falschspieler zu Recht erfolgte und C gar keinen Achtungsanspruch dahingehend besaß, nicht der
Wahrheit gemäß als Falschspieler bezeichnet zu werden. Damit unterlag B einem Tatumstandsirrtum nach § 16
Abs. 1 StGB, sodass er ohne Vorsatz handelte.
3. Ergebnis
B hat sich nicht gemäß § 185 StGB strafbar gemacht.
Vierter Tatkomplex: Das weitere Geschehen
A. Strafbarkeit des B
I. Versuchter schwerer Raub, §§ 249 Abs. 1, 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2, 22, 23 Abs. 1 StGB
B könnte sich gemäß §§ 249 Abs. 1, 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2, 22, 23 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben, indem er
nach der Brieftasche griff und mit ihr zu einem Schlag gegen C ausholte.
1. Vorprüfung
Die Tat ist nicht vollendet, da es nicht zu einer Wegnahme der Geldscheine kam. Der Versuch des § 249 Abs. 1
StGB als Verbrechen ist gemäß §§ 23 Abs. 1, 12 Abs. 1 StGB strafbar.
2. Tatentschluss
B müsste zur Tat entschlossen gewesen sein. Der erforderliche Tatentschluss bedeutet Vorsatz hinsichtlich der
Merkmale des objektiven Tatbestandes sowie das Vorliegen möglicher erforderlicher weiterer subjektiver Merkmale.
a) Bezüglich Tathandlung
Zunächst müsste B Vorsatz gehabt haben, eine fremde bewegliche Sache wegzunehmen.
aa)
Taugliche Tatobjekte
Fraglich ist, ob B überhaupt davon ausging, dass die Geldscheine taugliche Tatobjekte sind. Dafür müssten diese
als bewegliche Sachen fremd sein. Fremd wäre das Geld, wenn mindestens Miteigentum eines anderen daran
bestünde. Durch Übereignung von B an C hat dieser objektiv Alleineigentum an den beiden Scheinen erlangt.
B stellte sich aber vor, sein wegen des vermeintlichen Falschspiels des C gegenüber diesem bestehendes Anfechtungsrecht
nach § 123 Abs. 1 BGB ausgeübt zu haben. Eine entsprechende Anfechtungserklärung gegenüber C
33
Rudolphi/Rogell, in SK, Bd. 3, Stand: Juni 2006 (66. EL) § 186 Rdn. 19 f.; Hirsch, in: FS-Wolff, 125 (144); a.A. BGHSt
11, 273 (274); Kühl, in: Lackner/Kühl, § 186 Rdn. 7; Eisele, in: Schönke/Schröder, StGB, § 186 Rdn. 10.

9 B – 575
hat B sofort abgegeben und damit innerhalb der Frist gemäß § 124 Abs. 1, 2 BGB. Ein Anfechtungsgrund läge in
der nach der Vorstellung des B vermeintlichen Täuschung i.S.d. § 263 Abs. 1 StGB durch C durch ein Falschspiel.
Hätte ihm ein solches Recht tatsächlich zugestanden, so wäre die Wirksamkeit des dinglichen Rechtsgeschäfts
entfallen. Allerdings hat C die beiden Geldscheine in seine Geldbörse gesteckt, in welcher sich gut sichtbar bereits
zwei Noten gleichen Wertes befanden. Dadurch ist bei C auch nach Vorstellung des B, der dies beobachtete, gesetzlich
Miteigentum wegen Vermengung nach §§ 948, 947 Abs. 1 BGB entstanden. Jedenfalls hat er gesehen,
dass sich in der Geldbörse noch andere Scheine befanden, sodass er nicht sicher davon ausgehen konnte, die
beiden Scheine zu erwischen, die er C zuvor gegeben hatte. Mithin nahm B die Fremdheit der beiden Geldscheine
zumindest billigend in Kauf, sodass er diesbezüglich Tatentschluss hatte.
bb)
Wegnahme
B wollte den Gewahrsam des C brechen und eigenen Gewahrsam begründen. Mithin hatte er Tatentschluss hinsichtlich
einer Wegnahme.
b) Bezüglich qualifiziertem Nötigungsmittel
B wollte die Wegnahme durch Schlagen mit der Flasche ermöglichen, sodass er Tatentschluss hinsichtlich Gewalt
gegen eine Person als körperlich wirkendem Zwang hatte. 34
c) Bezüglich Verwirklichung der Qualifikationsmodalität
Ein gefährliches Werkzeug in diesem Sinne ist jeder feste Gegenstand, der – als Mittel zur Herbeiführung einer
Körperverletzung eingesetzt – nach seiner objektiven Beschaffenheit oder nach der Art seiner Benutzung im Einzelfall
geeignet ist, erhebliche Körperverletzungen herbeizuführen. 35 Die Bierflasche ist – als Schlagwerkzeug eingesetzt
– geeignet, erhebliche Verletzungen herbeizuführen und damit ein gefährliches Werkzeug i.S.d. § 250
Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB. Folglich hatte B, der die Flasche entsprechend einsetzen wollte, Tatentschluss hinsichtlich
der Verwirklichung der Qualifikationsmodalität des § 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2 StGB.
d) Zueignungsabsicht
Fraglich ist, ob B mit der Absicht rechtswidriger Zueignung handelte.
aa)
Enteignungsvorsatz und Aneignungsabsicht
Die beabsichtigte Zueignung setzt sich aus zwei Komponenten – der Enteignung und der Aneignung – zusammen.
Nach allgemeiner Meinung setzt die Zueignung diesbezüglich unterschiedliche Vorsatzgrade voraus. Der Täter
muss zumindest bedingt vorsätzlich hinsichtlich der dauerhaften Enteignung des Eigentümers und absichtlich hinsichtlich
einer zumindest vorrübergehenden Aneignung des Tatobjekts handeln. 36 B nahm eine dauerhafte Enteignung
des C billigend in Kauf und handelte, um sich die Geldscheine selbst anzueignen. Damit hatte er sowohl Enteignungsvorsatz
als auch Aneignungsabsicht.
Anm.:
Die Zueignungsabsicht ist hier aus didaktischen Gründen derart ausführlich dargestellt.
bb)
Rechtswidrigkeit der Zueignung
Die beabsichtigte Zueignung müsste allerdings auch rechtswidrig gewesen sein. Eine Zueignung ist rechtswidrig,
wenn vom Täter (oder Dritten) nach den zivilrechtlichen Wertungen zu Unrecht Eigenbesitz am Tatobjekt beansprucht
wird. 37 B hatte objektiv kein Recht auf Besitz an den Geldscheinen, da diese im Eigentum des C stehen.
Anm.:
Die Rechtswidrigkeit der Zueignung ist objektives Merkmal innerhalb des subjektiven Tatbestandes. Sie ist nur
erfüllt, wenn der Täter in Wahrheit keinen Anspruch auf das Tatobjekt hat.
In seiner Vorstellung erklärte B aber wirksam eine Anfechtung (s.o.) der Einigung gegenüber C wegen dessen
vermeintlicher Täuschung im Spiel gemäß § 123 Abs. 1 BGB und hatte jedenfalls einen schuldrechtlichen Rückgewähranspruch
gegen diesen aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB.
34
35
36
37
Vgl. Wittig, in: Beck-OK, StGB, Stand 08.03.2013, § 249 Rdn. 4.
Eser/Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB, § 250 Rdn. 28.
Vgl. nur Lackner/Kühl, StGB, § 242 Rdn. 21 ff.
Eigenbesitz ist hier als Analogie zum zivilrechtlichen Begriff zu verstehen, vgl. dazu: Kindhäuser, in: NK-StGB, Bd. 2,
§ 242 Rdn. 69.

10 B – 575
Deshalb könnte die Rechtswidrigkeit der Zueignung hier ausgeschlossen sein, denn der Zueignende führt, wenn
ein fälliger und einredefreier Übereignungsanspruch besteht, keine dem Recht widersprechende Besitzlage herbei
und maßt sich daher nur der Form – nicht aber dem Inhalt – nach Verfügungsmacht an. 38
Die Spielabrede begründet nach zivilrechtlicher Wertung zwar keine Verbindlichkeit, gilt aber als Rechtsgrund für
die Erfüllungsleistung, den die Anfechtung beseitigen würde. Der entsprechende Kondiktionsanspruch richtet sich
grundsätzlich auf das erlangte Etwas (hier: Eigentum an den Geldscheinen). Allerdings ist nach § 948 BGB wegen
Vermischung ein gesetzlicher Eigentumserwerb des C dadurch eingetreten, dass er die beiden Scheine in seine
Geldbörse steckte, worin sich weitere Scheine befanden, sodass nach § 818 Abs. 2 BGB von C deshalb keine
Herausgabe der beiden Scheine verlangt werden kann, sondern von diesem Wertersatz zu leisten ist. Die Frage
der Rechtswidrigkeit der Zueignung bei einem fälligen und durchsetzbaren Anspruch des Täters gegen den Gewahrsamsinhaber
auf Zahlung eines Geldbetrages ist umstritten.
(1) Rechtswidrigkeit auch bei Bestehen eines fälligen und durchsetzbaren Anspruchs
Nach einer Ansicht handelt der Täter auch bei Bestehen eines fälligen und durchsetzbaren Anspruchs in der Absicht
rechtswidriger Zueignung, denn anders als bei Speziesansprüchen muss der Schuldner nach § 243 BGB nur
eine Sache mittlerer Art und Güte leisten. 39 C stünde also noch ein Auswahlrecht zu. Danach wäre die Zueignung
auch in Bs Vorstellung rechtswidrig.
(2) Wertsummentheorie
Nach der Wertsummentheorie entfällt die Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Zueignung bei Geldschulden grundsätzlich.
Zwar habe der Täter wegen des Auswahlrechts des Schuldners gemäß § 243 Abs. 1 BGB keinen fälligen
durchsetzbaren Anspruch auf die Übereignung bestimmter Geldscheine, allerdings sei eine Verletzung des Auswahlrechts
des Schuldners keine wirtschaftliche Interessenbeeinträchtigung. 40 Diese Ansicht ist vorzugswürdig, da
berücksichtigt werden kann, dass ein Auswahlrecht bei Geldschulden nicht sinnvoll ist, da es keine Geldscheine
mittlerer Art und Güte gibt, welche der Schuldner hätte auswählen können. Damit war die beabsichtigte Zueignung
in der Vorstellung des B nicht rechtswidrig.
Anm.:
Andere Ansicht vertretbar. Nach herrschender Meinung handelt es sich bei der Rechtswidrigkeit der Zueignung
um ein normatives Tatbestandsmerkmal, sodass eine Fehlvorstellung als Tatumstandsirrtum und nicht
etwa als Verbotsirrtum zu behandeln ist.
3. Ergebnis
B, der irrig annahm, er habe einen fälligen und einredefreien Anspruch auf die Übereignung der von ihm weggenommenen
Geldscheine geht somit von Voraussetzungen aus, unter denen die Zueignung nicht rechtswidrig wäre,
mit der Folge, dass seine Fehlvorstellung als (vorsatzausschließender) Tatumstandsirrtum nach § 16 Abs. 1
StGB 41 anzusehen ist.
B hat sich nicht nach §§ 249 Abs. 1, 250 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2, 22, 23 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
II.
Versuchte gefährliche Körperverletzung, §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nrn. 2 und 4, 22, 23 Abs. 1 StGB
B könnte sich wegen des Ausholens mit der Bierflasche gemäß §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nrn. 2 und 4, 22, 23
Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben.
1. Vorprüfung
Die Tat ist nicht vollendet, da der Taterfolg des § 223 Abs. 1 StGB nicht eingetreten ist. Der Versuch ist strafbar
gemäß § 224 Abs. 2 StGB.
38
39
40
41
Kindhäuser, in: NK-StGB, Bd. 2, § 242 Rdn. 116.
Schmitz, in: MünchKomm, StGB, Bd. 3, 2. Aufl. 2012, § 242 Rdn. 163
Duttge, in: Gesamtes Strafrecht, Handkommentar, Bd. 2, 2. Aufl. 2011, § 242 Rdn. 49.
BGHSt 17, 87 (89); BGH StV 1994, 128; zur Zueignungsabsicht sehr lehrreich: Kudlich/Oğlakcıoğlu, JA 2012, 321 ff.

2. Tatentschluss
11 B – 575
a) Bezüglich Verwirklichung des Grundtatbestandes
B wollte den C durch einen Schlag mit der Bierflasche verletzen, sodass er Tatentschluss hinsichtlich einer üblen
und unangemessenen Behandlung als körperliche Misshandlung sowie hinsichtlich des Hervorrufens eines pathologischen
Zustandes im Sinne einer Gesundheitsschädigung hatte.
b) Bezüglich Verwirklichung der Qualifikationsmodalitäten
B könnte weiterhin Tatentschluss zur Verwirklichung von Qualifikationsmodalitäten des § 224 Abs. 1 StGB gehabt
haben.
aa)
§ 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StGB
Die Bierflasche könnte ein gefährliches Werkzeug i.S.d. § 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StGB sein. Eine Glasflasche ist
dazu geeignet erhebliche Verletzungen wie Platzwunden herbeizuführen. Mithin ist die verwendete Bierflasche ein
gefährliches Werkzeug. B, der diese einsetzen wollte, hatte somit Tatentschluss hinsichtlich der Qualifikationsmodalität
des § 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 StGB.
bb)
§ 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB
Möglicherweise hatte B auch Tatentschluss hinsichtlich einer gemeinschaftlichen Begehung der Tat mit A. A feuerte
den B während des Geschehens mit Rufen an. Fraglich ist, ob das für den erhöhten Unrechtsgehalt der Qualifikation
des § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB ausreicht. Es soll nach überwiegender Ansicht genügen, wenn lediglich der
Täter die Körperverletzungshandlung unmittelbar ausführt, sofern ein anderer zu dieser Tat zumindest aktiv Beihilfe
leistet. Psychische Beihilfe reicht aus, sofern sie in aktiven Beiträgen besteht, welche aus der Sicht des Opfers
dessen Verteidigungsmöglichkeiten einschränken. 42 Hier beschränkte sich der Beitrag des A allerdings auf bloßes
Anfeuern ohne erkennbare Bereitschaft den B auch physisch zu unterstützen. Damit hatte B keinen Tatentschluss
hinsichtlich der Modalität des § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB.
Anm.:
Andere Ansicht mit entsprechender Argumentation vertretbar.
c) Zwischenergebnis
B hatte Tatentschluss zur Verwirklichung der §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB.
3. Unmittelbares Ansetzen
B hat bereits mit der Flasche ausgeholt, sodass aus seiner Sicht die Schwelle zum „jetzt-geht’s-los“ überschritten
war, keine wesentlichen Zwischenschritte mehr erforderlich waren und das Rechtsgut körperliche Unversehrtheit
des C bereits konkret gefährdet war. Mithin hat er unmittelbar zur Tat angesetzt.
4. Rechtswidrigkeit
Möglicherweise war B nach § 32 StGB gerechtfertigt. Dafür müsste zunächst ein rechtswidriger Angriff vorgelegen
haben. Ein Angriff ist die von einem Menschen drohende Verletzung rechtlich geschützter Interessen. 43 C hat im
Spiel nicht getäuscht und damit keinen Angriff auf das Vermögen oder andere Rechtsgüter des B verübt, sodass
dieser sich nicht in einer Notwehrlage befand.
5. Erlaubnistatumstandsirrtum
Fraglich ist, wie es sich auswirkt, dass B sich vorstellte, dass C durch Falschspiel den Gewinn erlangt hat. Möglicherweise
befand sich B deshalb in einem Erlaubnistatumstandsirrtum.
a) „Hypothetische Notwehrprüfung“
Dafür müsste diese Vorstellung die tatsächlichen Voraussetzungen der Notwehr nach § 32 StGB erfüllen (sog.
„hypothetische Notwehrprüfung“).
42
43
Eschelbach, in: Beck-OK; StGB, § 224 Rdn. 38.
Momsen, in: Beck-OK, StGB, Stand: 01.12.2012, § 32 Rdn. 17.

aa)
Notwehrlage: gegenwärtiger rechtswidriger Angriff
12 B – 575
Das Zinken der Karten, von welchem B ausgeht, ist eine Betrugshandlung (s.o.) und damit ein rechtswidriger Angriff
i.S.d. § 32 StGB auf das Vermögen des B.
Fraglich ist, ob dieser im Zeitpunkt der Handlung des B auch noch gegenwärtig gewesen wäre. Gegenwärtig ist der
Angriff, wenn eine Rechtsgutsverletzung unmittelbar bevorsteht, gerade stattfindet oder noch fortdauert. 44 Ein Angriff
ist noch gegenwärtig, solange eine Gefahr für das Rechtsgut besteht oder die bereits eingetretene Verletzung
noch vertieft werden könnte. Bei Vermögensdelikten ist beispielsweise ein gegenwärtiger Angriff dann noch gegeben,
wenn die Tat zwar vollendet, aber noch nicht beendet ist. 45 Damit ist ein Angriff vor der endgültigen Beutesicherung
gegenwärtig. C hatte die Brieftasche mit den Geldscheinen noch in der Hand, sodass in der Vorstellung
des B dessen Beute noch nicht gesichert war. Somit stellte er sich auch einen gegenwärtigen Angriff, der darüber
hinaus in seiner Vorstellung auch rechtswidrig war, vor.
bb)
Notwehrhandlung: Erforderlichkeit und Gebotenheit
Die Verteidigungshandlung, das Ausholen zum Schlag mit der Bierflasche, war das objektiv mildeste Mittel des
körperlich unterlegenen B gegen C. Mithin war dieses Verhalten als Notwehrhandlung nach Vorstellung des B auch
erforderlich.
Fraglich ist, ob mit Blick auf den geringen Wert der in der Vorstellung des B verteidigten Vermögensposition i.H.v.
100 € die Notwehrhandlung geboten gewesen wäre. Eine Verteidigung gilt in der Regel als geboten, wenn sie geeignet
und erforderlich ist, den Angriff abzuwehren und nicht unter eine der Fallgruppen der Einschränkungen des
Notwehrrechts fällt. 46 In Betracht kommt hier die einschränkende Fallgruppe des „krassen Missverhältnisses“. Ein
krasses Missverhältnis zwischen Angriff und Abwehr ist nach Art und Umfang der aus dem Angriff drohenden Verletzung
und der aus der Verteidigungshandlung drohenden Beeinträchtigung zu beurteilen. Das zu verteidigende
Vermögen (100 €) wiegt im Vergleich zu den für C entstehenden Gefahren (Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit)
zwar weniger, für ein krasses Missverhältnis genügt allerdings nicht schon die bloße Disproportionalität
zur Bejahung dieser Fallgruppe. Nur ein offensichtliches Missverhältnis kann zum Verlust des Notwehrrechts
mangels Gebotenheit führen, da in § 32 StGB der Rechtsbewährungsaspekt zu berücksichtigen ist. 47 Ein so unerträgliches
Missverhältnis ist hier nicht gegeben.
Anm.:
Andere Ansicht mit vertiefender Begründung noch vertretbar. Die folgende Diskussion um die rechtliche Behandlung
eines Erlaubnistatumstandsirrtums entfällt. Entsprechender Begründungsaufwand sollte deshalb in
die Argumentation zum Vorliegen eines krassen Missverhältnisses gelegt werden.
cc)
Ergebnis
Damit nahm B die tatsächlichen Voraussetzungen der Notwehr i.S.d. § 32 StGB an und befand sich somit in einem
Erlaubnistatumstandsirrtum.
b) Rechtliche Behandlung des Erlaubnistatumstandsirrtums
Fraglich ist, wie sich diese irrige Vorstellung des B auf dessen Strafbarkeit auswirkt.
aa)
Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen
Nach der Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen handelt es sich bei den Rechtfertigungsgründen um
negative Tatbestandsmerkmale die gemeinsam mit den positiv geregelten Tatbestandsmerkmalen der im Besonderen
Teil enthaltenen Normen einen Gesamtunrechtstatbestand bilden. 48 Deshalb sei im Rahmen des Tatbestandes
nicht nur das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale des jeweiligen Delikts zu prüfen, sondern auch das Nichtvorliegen
von Rechtfertigungsgründen. Auf das Nichtvorliegen von Rechtfertigungsgründen als Tatbestandsmerkmal
muss sich deshalb auch der Vorsatz beziehen. Ein Irrtum über das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen ist
dieser Ansicht nach ein Tatbestandsirrtum gemäß § 16 Abs. 1 StGB, sodass der Täter, der irrig annimmt, gerechtfertigt
zu sein, ohne Vorsatz handelt.
44
45
46
47
48
BGH NJW 1995, 973.
BGH NStZ 2003, 425.
Momsen, in: Beck-OK, StGB, § 32 Rdn. 29.
Momsen, in: Beck-OK, StGB, § 32 Rdn. 33a.
In neuerer Zeit sympathisierend etwa: Freund, in MünchKomm, StGB, Bd. 2, 2. Aufl. 2011, vor §§ 13 ff. Rdn. 197, 276 ff.;
Schlehofer, in: MünchKomm, StGB, Bd. 1, 2. Aufl. 2011, vor §§ 32ff. Rdn. 33; Walter, in: Leipziger Kommentar, Strafgesetzbuch,
Bd. 1, 12. Aufl. 2006, vor § 13 Rdn. 158; Kindhäuser, Lehr- und Praxiskommentar zum Strafgesetzbuch,
4. Aufl. 2010, vor §§ 32-35 Rdn. 37 ff.

13 B – 575
B glaubte, gerechtfertigt zu sein, sodass er nach dieser Auffassung keinen Vorsatz bezüglich des Nichtvorliegens
von Rechtfertigungsgründen hatte und mithin gemäß § 16 Abs. 1 StGB ohne Vorsatz handelte.
bb)
Strenge Schuldtheorie
Die strenge Schuldtheorie behandelt einen Erlaubnistatumstandsirrtum als Verbotsirrtum gemäß § 17 StGB. 49 Ausgangspunkt
ist die Annahme, dass die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes weder Tatbestandsmerkmale
seien noch entsprechend behandelt werden dürften. Da Rechtfertigungsgründe die Tatbestandsmäßigkeit
des Verhaltens grundsätzlich nicht beseitigten, werde durch einen Erlaubnistatumstandsirrtum nicht der
Tatbestandsvorsatz, sondern das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit ausgeschlossen.
Deshalb ist unter Anwendung der strengen Schuldtheorie festzustellen, ob der Irrtum des B, der dachte sein Verhalten
sei gerechtfertigt, gemäß § 17 S. 1 StGB unvermeidbar war. Ein Irrtum ist i.S.d. § 17 StGB vermeidbar,
wenn der Täter nach seinen individuellen Fähigkeiten unter Einsatz seiner Erkenntniskräfte und sittlichen Wertvorstellungen,
ggf. auch durch Einholung fachkundigen Rates, zur Unrechtseinsicht hätte kommen können. 50
Es sind keine Möglichkeiten ersichtlich, wie B seine irrige Vorstellung in der dynamischen Situation hätte überprüfen
können, zumal auch A als vermeintlicher Zeuge die Fehlvorstellung des B noch stärkte. Mithin war der Irrtum
unvermeidbar und B nach § 17 Abs. 1 StGB entschuldigt.
Anm.:
Hier kann für die Beurteilung der Vermeidbarkeit auf das hektische Geschehen in der Rangelei abgestellt
werden (anders als bei der Prüfung im vorherigen Tatkomplex zur möglichen Fahrlässigkeit des B hinsichtlich
der Nichterweislichkeit der Wahrheit der behaupteten Tatsache, da das Geschehen in diesem Zeitpunkt noch
übersichtlicher war). Eine andere Sachverhaltsdeutung ist jedoch vertretbar, sodass der Bearbeiter zur Vermeidbarkeit
des Irrtums gelangt. Gegen die strenge Schuldtheorie kann in der Folge angebracht werden, dass
der Grundgedanke des § 17 StGB auf den Erlaubnistatumstandsirrtum nicht passt, da der Täter wegen seiner
Tatumstandsunkenntnis gerade keinen Anlass hat über das Recht nachzudenken. 51
cc) Eingeschränkte Schuldtheorie 52
Die eingeschränkte Schuldtheorie setzt einen Erlaubnistatumstandsirrtum in der rechtlichen Behandlung mit einem
Tatumstandsirrtum gleich, sodass im Ergebnis die Bestrafung wegen vorsätzlicher Begehung entfällt. 53 Ausgangspunkt
ist die Überlegung, dass der Täter in der Situation eines Erlaubnistatumstandsirrtums „an sich rechtstreu“
handele und – aus seiner Sicht – die gesetzgeberische Wertung von Recht und Unrecht befolge. Deshalb sei der
Erlaubnistatumstandsirrtum mit einem Tatumstandsirrtum vergleichbar. Diese Nähe sei auch gesetzlich vorgegeben,
denn die Systematik der Irrtümer trennt Tatsachenunkenntnis (§ 16 StGB) von Fehlbewertungen (§ 17 StGB).
Wegen der Vergleichbarkeit eines Irrtums über Tatumstände auf Rechtswidrigkeitsebene mit einem Irrtum über
Tatumstände auf Tatbestandsebene wird zur rechtlichen Behandlung des Erlaubnistatumstandsirrtums § 16 Abs. 1
StGB analog herangezogen.
Die eingeschränkte Schuldtheorie wird auch modifiziert vertreten. Nach dieser sog. rechtsfolgenverweisenden eingeschränkten
Schuldtheorie soll § 16 Abs. 1 StGB Anwendung finden, allerdings – um die Tat teilnahmefähig zu
belassen – nur in Bezug auf die Rechtsfolgen. Mit Beschränkung auf die Rechtsfolgen des § 16 Abs. 1 StGB soll
dem Umstand Rechnung getragen werden, dass durch den Irrtum die Vorsatzschuld entfalle.
Demnach handelte B gemäß § 16 Abs. 1 StGB analog, bzw. unter Beschränkung auf die Rechtsfolgen ohne Vorsatz
indem er vom Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der Notwehr, § 32 StGB, ausging.
Anm.:
Auf eine Darstellung der heute nicht mehr vertretenen Vorsatztheorie 54 kann der Bearbeiter verzichten. Mit der
Regelung des § 17 StGB hat der Gesetzgeber gezeigt, dass er das Unrechtsbewusstsein (dolus malus) auf
Schuldebene verortet. 55
c) Zwischenergebnis
Eine Strafbarkeit des B entfällt nach allen Theorien zur rechtlichen Behandlung eines Erlaubnistatumstandsirrtums.
49
50
51
52
53
54
55
Armin Kaufmann, JZ 1955, 37ff.; Paeffgen, in: NK-StGB, Bd. 1, vor § 32ff. Rdn. 108ff.; weitere Nachweise bei Sternberg-
Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, § 16 Rdn. 15.
BGHSt 4, 236 (243); BGH NStZ 2000, 307 (309).
Vgl. dazu die Darstellung bei: Hillenkamp, 32 Probleme aus dem Strafrecht, Allgemeiner Teil, 14. Aufl. 2012, S. 78.
BGHSt 3, 105 (106 ff.); Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 42. Aufl. 2012, Rdn. 470.
Wessels/Beulke, Strafrecht AT, Rdn. 470.
Lang/Hinrichsen, JR 1952, 184 (188 ff.); Langer, GA 1976, 193 (208); Mezger, NJW 1951, 500 (502).
Hillenkamp, 32 Probleme aus dem Strafrecht AT, S. 74. Hillenkamp ist allerdings der Ansicht, dass die Vorsatztheorie in
einer Darstellung des Streitstandes Berücksichtigung finde müsse, da aktuell eine „beachtliche Mindermeinung“ sich zu
dieser bekenne.

6. Ergebnis
14 B – 575
B hat sich nicht nach §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nrn. 2 und 4, 22, 23 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
B. Strafbarkeit des A
I. Versuchter schwerer Raub in mittelbarer Täterschaft, §§ 249 Abs. 1, 250 Abs. 2 Nr. 1, 22, 23 Abs. 1, 25
Abs. 1 Alt. 2 StGB
A könnte sich nach §§ 249 Abs. 1, 250 Abs. 2 Nr. 1, 22, 23 Abs. 1, 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB strafbar gemacht haben,
indem er C des Falschspiels bezichtigte.
Die Tat ist nicht vollendet, da es nicht zu einer Wegnahme der Geldscheine kam. Der Versuch der §§ 249, 250
StGB ist strafbar, da es sich bei der Tat um ein Verbrechen handelt, §§ 23 Abs. 1, 12 Abs. 1 StGB. Fraglich ist
aber bereits, ob A Tatentschluss hinsichtlich einer zurechenbaren Wegnahme des Geldes durch B hatte. Jedenfalls
liegt aber die erforderliche Zueignungsabsicht nicht vor. A kam es lediglich darauf an, nicht selbst als Falschspieler
enttarnt zu werden. Eine (Dritt-)Zueignungsabsicht hatte er nicht.
II. Versuchte gefährliche Körperverletzung in mittelbarer Täterschaft, §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2
Alt. 2, 22, 23 Abs. 1, 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB
A könnte sich nach §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2, 22, 23 Abs. 1, 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB strafbar gemacht
haben, indem er den B anfeuerte. Die Tat ist nicht vollendet und der Versuch strafbar (s.o.). Hinsichtlich des Taterfolges
hatte A, der Verletzungen des C billigend in Kauf nahm, Tatentschluss. Fraglich ist, ob er auch Tatentschluss
hinsichtlich einer zurechenbaren Verletzungshandlung durch B hatte. B befand sich in einem Erlaubnistatumstandsirrtum,
sodass A jedenfalls überlegenes Wissen hatte. Dieses Strafbarkeitsdefizit bei B begründet für A
Tatherrschaft. Somit hatte er Tatentschluss, den Körperverletzungserfolg bei C durch einen anderen, nämlich B,
herbeizuführen.
Mit dem unmittelbaren Ansetzen des B als Werkzeug (s.o.) zur Tat hat A nach allen vertretenen Ansichten als mittelbarer
Täter auch selbst zur Tat angesetzt.
A handelte auch rechtswidrig und schuldhaft.
Somit hat er sich nach §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2, 22, 23 Abs. 1, 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB strafbar gemacht.
Gesamtergebnis in Konkurrenzen
A hat sich im ersten und zweiten Tatkomplex jeweils nach § 263 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. Möglicherweise
stehen diese beiden Taten nach den Grundsätzen der natürlichen Handlungseinheit zueinander in Tateinheit gemäß
§ 52 StGB. Eine natürliche Handlungseinheit liegt aus Sicht der Rechtsprechung vor, wenn zwischen einer
Mehrheit strafrechtlich relevanter Verhaltensweisen ein derart unmittelbarer räumlicher und zeitlicher Zusammenhang
besteht, dass das gesamte Handeln des Täters auch für einen Dritten objektiv als einheitliches zusammengehöriges
Tun erscheint, und wenn die einzelnen Betätigungen auf einer einzigen Willensentschließung beruhen. 56
Ein enger räumlicher und zeitlicher Zusammenhang zwischen den beiden Betrugstaten besteht jedenfalls. Hier ist
allerdings bereits fraglich, ob das Geschehen als einheitliches zusammengehöriges Tun angesehen werden kann.
Die Täuschungshandlungen beider Taten unterscheiden sich jedenfalls. Nach dem Zinken der Karten bedurfte es
für das Bezahlen mit Falschgeld, welches A eigentlich gar nicht eingeplant hatte, eines weiteren Tatentschlusses.
Eine natürliche Handlungseinheit liegt deshalb nicht vor. Die beiden Taten stehen zueinander in Tatmehrheit, § 53
StGB.
Anm.:
Andere Ansicht wohl noch vertretbar. Dann könnte im Anschluss angesprochen werden, ob die Figur der natürlichen
Handlungseinheit in der Konkurrenzsystematik überhaupt über die Fälle rechtlicher Handlungseinheit
hinaus deliktische Handlungen verknüpfen kann. Dies könnte mit dem Argument, dass tatbestandliche Wertungen
umgangen werden, wenn eine nicht präzise fixierbare natürliche Betrachtungsweise zur Begründung
einer Handlungseinheit Maßstab ist. 57 Eine solche Diskussion kann allerdings nur von sehr guten Bearbeitern
erwartet werden.
Im zweiten Tatkomplex hat A sich nach §§ 185, 187 StGB strafbar gemacht. Diese Taten wurden durch dieselbe
Handlung verwirklicht und stehen deshalb zueinander in Tateinheit, § 52 StGB, sowie zu den übrigen Taten in
Tatmehrheit, § 53 StGB.
56
57
BGH NStZ-RR 2010, 375.
Vgl. dazu kritisch: Von Heitschel-Heinegg, Beck-OK, StGB, Stand: 01.12.2012, § 52 Rdn. 34.

15 B – 575
Im letzten Tatkomplex hat sich A nach §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2, 22, 23 Abs. 1, 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB strafbar
gemacht. Diese Tat steht zu den übrigen Taten in Tatmehrheit, § 53 StGB.
B und C sind straflos.
Dieses Gutachten ist keine Musterklausur, wie man sie vom Bearbeiter einer Klausur in der staatlichen Pflichtfachprüfung erwartet.
Das Gutachten ist im Interesse der Wiederholung und Vertiefung des Rechtsstoffes ausgearbeitet und mit Rechtsprechungs-
und Schrifttumshinweisen versehen worden. Außerdem soll das Gutachten eine Überarbeitung des jeweiligen Rechtsgebietes
erleichtern. Schließlich hat es die Aufgabe, die mündliche Besprechung der Klausur vom Anspruch auf Vollständigkeit
zu befreien und eine Diskussion zu einzelnen Problemen zu ermöglichen. Deshalb entspricht es in der Gründlichkeit an einzelnen
Problemstellen mehr einer Hausarbeit als einer Klausur. Es ist jedoch zu beachten, dass eingerückte und durch eine
Klammer kenntlich gemachte Hinweise auf alternative Aufbau- oder Lösungsmöglichkeiten, die in den Lösungsvorschlägen des
Klausurenkurses angebracht sein können, in einer Examensarbeit fehl am Platz sind.