Ethik-Kommissionen in der medizinischen Forschung - Fachbereich ...
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v. Dewitz/Luft/Pestalozza Ethikkommissionen in der medizinischen Forschung - Oktober 2004 sind, als erstere. Insoweit liegt zumindest eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes, Art. 3 Abs. 1 GG vor. Die zu erwartenden Risiken müssen nach Art. 5 f) S. 1 der Richtlinie 2001/20/EG möglichst gering sein. Da diese Formulierung eine Relation zu dem Nutzen der o.g. Studie nahe legt, ist zu fragen, welche verfassungsrechtlichen Einschränkungen dieser insoweit nach oben offenen Risikoschwelle bestehen. Insoweit ist zu gewärtigen, dass selbst diejenigen Autoren, welche eine fremdnützige Forschung mit nicht einwilligungsfähigen für verfassungsrechtlich zulässig erachten, diese Zulässigkeit an die Minimalität der Risiken und Belastungen knüpfen, damit die Schwelle einer die Menschenwürde erniedrigenden Behandlung nicht überschritten wird. Daher ist für die Risikoschwelle abweichend von Art. 5 f) S. 1 der Richtlinie 2001/20/EG für die nicht einwilligungsfähigen Teilnehmer in der Vergleichsgruppe das Merkmal der Minimalität von Risiko und Belastung aus § 41 Abs. 2 Nr. 2 AMG n.F. analog heran zu ziehen. bb) Medizinprodukterecht Auch hier wird eine Bedeutung der Klinischen Prüfung für die Heilkunde i.S. eines gruppen- bzw. Fremdnutzens gefordert, vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 1 MPG. Die nichttherapeutische Forschung mit Medizinprodukten ist auf gesunde Erwachsene beschränkt, arg. ex § 21 Nr. 1 MPG. Bei Minderjährigen, Schwangeren und ihren ungeborenen Kindern, Kranken und nicht einwilligungsfähigen Erwachsenen muss der Einsatz des Medizinproduktes bei diesen medizinisch angezeigt sein, vgl. §§ 20 Abs. 4 Nr. 2, Abs. 5 Nr. 2, 21 Nr. 1 MPG. Eine lediglich Gruppennützige oder gar rein fremdnützige Forschung ist insoweit mangels einer entsprechenden, dem Bestimmtheitsgrundsatz genügenden Regelung, ausgeschlossen. Nichts anderes gilt für die Klinische Prüfung bereits CEzertifzierter Produkte. Zwar gelten für diese die Vorschriften der §§ 20, 21 MPG nicht, vgl. § 23 MPG. Da aber dann die allgemeinen Vorschriften Anwendung finden, haben die Eltern gem. § 1627 S. 1 BGB, die elterliche Sorge zum Wohle ihres Kindes auszuüben, was die lediglich gruppennützige Klinische Prüfung von Medizinprodukten mit Minderjährigen ausschließt. Gleiches gilt für nicht einwilligungsfähige Erwachsene, da nach § 1901 Abs. 2 S. 1 BGB die Betreuung so auszuüben ist, wie es dessen Wohl (und nicht dem Wohl der Allgemeinheit) entspricht. Dies folgt auch aus Art. 7 S. 2 des Internationalen Paktes über 278
v. Dewitz/Luft/Pestalozza Ethikkommissionen in der medizinischen Forschung - Oktober 2004 bürgerliche und politische Rechte 363 , nach dem niemand ohne seine freiwillige Zustimmung medizinischen oder wissenschaftlichen Versuchen unterworfen werden darf. Eine hiervon abweichende, dem Gesetzesvorbehalt und dem Bestimmtheitsgrundsatz genügende Regelung liegt im Bereich des Medizinprodukterechts nicht vor. Sofern eine invasive Probennahme zum Zweck der Leistungsbewertung eines In- Vitro-Diagnostikums erforderlich ist, finden die Vorschriften der § 20 Abs. 1 bis 5, 7 und 8 MPG entsprechende Anwendung, vgl. § 24 MPG. Soweit dies nicht der Fall ist, gelten die allgemeinen Vorschriften. cc) Vorhaben mit studienbedingter Strahlung nach StrahlenschutzVO und RöntgenVO Zunächst gilt bei studienbedingtem Einsatz von ionisierender Strahlung bzw. Röntgenstrahlung, dass für diesen ein zwingendes Bedürfnis bestehen muss, weil die bisherigen Forschungsergebnisse und die medizinischen Erkenntnisse nicht ausreichen, vgl. § 24 Abs. 1 Nr. 1 a) StrahlenschutzVO, § 28 b) Abs. 1 Nr. 1 a) RöntgenVO. Die Ethik-Kommission nimmt u.a. zu diesem im Studienplan darzulegenden Erfordernis nach § 24 Abs. 1 Nr. 2 StrahlenschutzVO und § 28b Abs. 1 Nr. 2 RöntgenVO vor der Genehmigung der Studie durch die zuständige Bundesoberbehörde (nach § 23 Abs. 2 StrahlenschutzVO bzw. § 28 a Abs. 2 RöntgenVO das Bundesamt f. Strahlenschutz) Stellung. Der studienbedingte Einsatz von ionisierender Strahlung bzw. Röntgenstrahlung ist bei gesunden und kranken erwachsenen und einwilligungsfähigen Studienteilnehmern ohne einen therapeutischen Nutzen für diese möglich. Bei allen anderen muss eine medizinische Indikation für diesen Einsatz bestehen; ausgeschlossen von studienbedingtem Einsatz von radioaktiven Stoffen, ionisierender Strahlung und Röntgenstrahlung und auf behördliche oder gerichtliche Anordnung untergebrachte Personen. Stillende dürfen studienbedingt keine radioaktiven Stoffe erhalten, vgl. § 88 StrahlenschutzVO, § 28 d RöntgenVO. dd) Sonstige Forschungsvorhaben Insoweit gelten die allgemeinen Regeln, d.h. es muss sich um eine auf Erkenntnisgewinn gerichtete Tätigkeit und damit um Forschung i.S.d. Art. 5 Abs. 3 GG handeln. Nach dem oben erläuterten Verhältnismäßigkeitsprinzip muss die 363 Vom 19. Dezember 1966 (BGBl. 1973 II, S. 1553). 279
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<strong>Ethik</strong>kommissionen <strong>in</strong> <strong>der</strong> mediz<strong>in</strong>ischen <strong>Forschung</strong> - Oktober 2004<br />
s<strong>in</strong>d, als erstere. Insoweit liegt zum<strong>in</strong>dest e<strong>in</strong>e Verletzung des<br />
Gleichbehandlungsgrundsatzes, Art. 3 Abs. 1 GG vor.<br />
Die zu erwartenden Risiken müssen nach Art. 5 f) S. 1 <strong>der</strong> Richtl<strong>in</strong>ie 2001/20/EG<br />
möglichst ger<strong>in</strong>g se<strong>in</strong>. Da diese Formulierung e<strong>in</strong>e Relation zu dem Nutzen <strong>der</strong><br />
o.g. Studie nahe legt, ist zu fragen, welche verfassungsrechtlichen<br />
E<strong>in</strong>schränkungen dieser <strong>in</strong>soweit nach oben offenen Risikoschwelle bestehen.<br />
Insoweit ist zu gewärtigen, dass selbst diejenigen Autoren, welche e<strong>in</strong>e<br />
fremdnützige <strong>Forschung</strong> mit nicht e<strong>in</strong>willigungsfähigen für verfassungsrechtlich<br />
zulässig erachten, diese Zulässigkeit an die M<strong>in</strong>imalität <strong>der</strong> Risiken und<br />
Belastungen knüpfen, damit die Schwelle e<strong>in</strong>er die Menschenwürde<br />
erniedrigenden Behandlung nicht überschritten wird. Daher ist für die<br />
Risikoschwelle abweichend von Art. 5 f) S. 1 <strong>der</strong> Richtl<strong>in</strong>ie 2001/20/EG für die<br />
nicht e<strong>in</strong>willigungsfähigen Teilnehmer <strong>in</strong> <strong>der</strong> Vergleichsgruppe das Merkmal <strong>der</strong><br />
M<strong>in</strong>imalität von Risiko und Belastung aus § 41 Abs. 2 Nr. 2 AMG n.F. analog<br />
heran zu ziehen.<br />
bb) Mediz<strong>in</strong>produkterecht<br />
Auch hier wird e<strong>in</strong>e Bedeutung <strong>der</strong> Kl<strong>in</strong>ischen Prüfung für die Heilkunde i.S.<br />
e<strong>in</strong>es gruppen- bzw. Fremdnutzens gefor<strong>der</strong>t, vgl. § 20 Abs. 1 Nr. 1 MPG. Die<br />
nichttherapeutische <strong>Forschung</strong> mit Mediz<strong>in</strong>produkten ist auf gesunde Erwachsene<br />
beschränkt, arg. ex § 21 Nr. 1 MPG. Bei M<strong>in</strong><strong>der</strong>jährigen, Schwangeren und ihren<br />
ungeborenen K<strong>in</strong><strong>der</strong>n, Kranken und nicht e<strong>in</strong>willigungsfähigen Erwachsenen<br />
muss <strong>der</strong> E<strong>in</strong>satz des Mediz<strong>in</strong>produktes bei diesen mediz<strong>in</strong>isch angezeigt se<strong>in</strong>,<br />
vgl. §§ 20 Abs. 4 Nr. 2, Abs. 5 Nr. 2, 21 Nr. 1 MPG. E<strong>in</strong>e lediglich<br />
Gruppennützige o<strong>der</strong> gar re<strong>in</strong> fremdnützige <strong>Forschung</strong> ist <strong>in</strong>soweit mangels e<strong>in</strong>er<br />
entsprechenden, dem Bestimmtheitsgrundsatz genügenden Regelung,<br />
ausgeschlossen. Nichts an<strong>der</strong>es gilt für die Kl<strong>in</strong>ische Prüfung bereits CEzertifzierter<br />
Produkte. Zwar gelten für diese die Vorschriften <strong>der</strong> §§ 20, 21 MPG<br />
nicht, vgl. § 23 MPG. Da aber dann die allgeme<strong>in</strong>en Vorschriften Anwendung<br />
f<strong>in</strong>den, haben die Eltern gem. § 1627 S. 1 BGB, die elterliche Sorge zum Wohle<br />
ihres K<strong>in</strong>des auszuüben, was die lediglich gruppennützige Kl<strong>in</strong>ische Prüfung von<br />
Mediz<strong>in</strong>produkten mit M<strong>in</strong><strong>der</strong>jährigen ausschließt. Gleiches gilt für nicht<br />
e<strong>in</strong>willigungsfähige Erwachsene, da nach § 1901 Abs. 2 S. 1 BGB die Betreuung<br />
so auszuüben ist, wie es dessen Wohl (und nicht dem Wohl <strong>der</strong> Allgeme<strong>in</strong>heit)<br />
entspricht. Dies folgt auch aus Art. 7 S. 2 des Internationalen Paktes über<br />
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