Ethik-Kommissionen in der medizinischen Forschung - Fachbereich ...
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v. Dewitz/Luft/Pestalozza Ethikkommissionen in der medizinischen Forschung - Oktober 2004 Die Voraussetzungen für eine faktische Unabhängigkeit der Mitglieder von Ethik-Kommissionen der Ärztekammern sind daher eher günstig. b) Die faktische Unabhängigkeit privatrechtlicher Ethik-Kommissionen und ihrer Mitglieder Es bietet sich hier eine Differenzierung zwischen denjenigen Ethik- Kommissionen, deren Tätigkeit auf Gewinnerzielung ausgerichtet ist, und solchen, die diese Absicht nicht haben. Auch diejenigen privatrechtlich gebildeten Ethik-Kommissionen, welche mit ihrer Beratungstätigkeit keine Gewinnerzielungsabsicht verknüpfen, haben trotzdem die Möglichkeit, über entsprechend gestaltete Entgeltvereinbarungen mit den Antragstellern ihre materielle Existenz zu sichern. Derartige „angemessene Vergütungen“ sind durch das Medizinproduktegesetz als notwendige Voraussetzung für die Registrierung bei der zuständigen Bundesoberbehörde sogar als Registrierungsvoraussetzung ausdrücklich vorgesehen (vgl. § 20 Abs. 8 S. 2 MPG). aa) Die privatrechtlichen, nicht auf Gewinnerzielung gerichteten Ethik- Kommissionen und ihre Mitglieder Die nicht mit Gewinnerzielungsabsicht tätigen Ethik-Kommissionen sind zumeist als Idealverein konstituiert. Solange und soweit diese nicht von Medizinprodukteherstellern oder in diesem Bereich forschenden Medizinern gegründet wurden, dürfte eine faktische Unabhängigkeit zu bejahen sein. bb) Die privatrechtlichen und auf Gewinnerzielung gerichteten Ethik- Kommissionen und ihre Mitglieder Durchgreifende Bedenken ergeben sich allerdings gegenüber solchen Ethik- Kommissionen, welche die Beratungstätigkeit nach dem Medizinproduktegesetz mit der Absicht erbringen, hierdurch Gewinn zu erzielen. Es ist bekannt, dass sich pharmazeutische Unternehmer und Medizinprodukthersteller diejenige Ethik- Kommission auszusuchen pflegen, von der sie ein positives Votum erwarten. Dies ist nach dem Medizinproduktegesetz dadurch erleichtert, dass hier nur das Votum einer registrierten, nicht aber auch nach Landesrecht zuständigen Ethik- Kommission vorliegen muss. Nur eine positive Stellungnahme kann nach § 20 Abs. 7 MPG den sofortigen Beginn der Klinischen Prüfung eines Medizinproduktes rechtlich ermöglichen. Der Wettbewerbsvorteil einer auf Gewinnerzielung gerichteten Ethikarbeit im Vergleich zu einer aufgrund Landesrechts, kann also nur in der möglichst schnellen und „unkomplizierten“ 144
v. Dewitz/Luft/Pestalozza Ethikkommissionen in der medizinischen Forschung - Oktober 2004 Erteilung zustimmender Stellungnahmen liegen. Die freien und mit Gewinnerzielungsabsicht tätigen Ethik-Kommissionen geraten so aber in einen nicht lösbaren Konflikt zwischen den Interessen der Auftraggeber und dem Schutz der Forschungsteilnehmer 176 . Die gegenüber diesen Bedenken seitens Schenke geäußerten Einwände, eine nicht gesetzeskonforme Tätigkeit freier Ethik-Kommissionen begründe die Gefahr einer Haftung der Antragsteller und der Ethik-Kommissionsmitglieder sowie eines damit einhergehenden Ansehensverlust und Wettbewerbsnachteils 177 , greifen nicht durch. Haftungsfälle sind bislang weder bei öffentlich-rechtlichen, noch bei freien Ethik-Kommissionen aufgetreten. Grund hierfür ist nicht ihre gesetzeskonforme Tätigkeit, sondern die bislang fehlende Klagefreudigkeit von Forschern und Forschungsteilnehmern. Grund hierfür ist, dass der Forscher nur eine positive Stellungnahme verlangen kann. Ferner ist der Forschungsteilnehmer weitgehend durch den Abschluss einer auch im Medizinprodukterecht obligatorisch vorgeschriebenen Versicherung geschützt. Dass ein Gesundheitsschaden bei sachgerechter Beratung seitens der Ethik-Kommission nicht eingetreten wäre, ist zudem nach Eintritt eines Haftungsfalles für die den Rückgriff bei dieser suchenden Versicherung schwer nachweisbar. Zwar sind alle Ethik-Kommissionen rechtlich unabhängig; die bei Hochschulen gebildeten sowie die freien und mit Gewinnerzielungsabsicht tätigen Ethik-Kommissionen lassen an ihrer faktischen Unabhängigkeit jedoch begründete Zweifel aufkommen. III. Die Legitimation (Pestalozza) 1. Sinn und Grenze weisungsfreier Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben Von der Notwendigkeit einer demokratischen Legitimation der Ethik-Kommissionen war bereits im Zusammenhang mit dem Gesetzesvorbehalt (oben sub A II 2) 176 Wölk, Fn. 11, S. 262; Laufs/Reiling, Fn. 81, S. 10 A.A. Schenke, Verfassungsrechtliche Probleme einer öffentlichrechtlichen Monopolisierung der ethischen Beratung bei klinischen Versuchen am Menschen, NJW 1996, 745, 751. Ggü. diesen Erwägungen zurückhaltend und anders Kage, Fn. 153, S. 330 ff., der die Zulassung privatrechtlicher Ethik-Kommissionen im Medizinprodukterecht unter Verweis auf das Arzneimittelrecht (§ 42 Abs. 1 AMG n.F.) und das Transfusionsrecht (§ 8 TFG) für nicht systemgerecht hält und sich daher auch im Medizinprodukterecht für die alleinige Zuständigkeit der nach Landesrecht gebildeten Kommissionen ausspricht. 177 Schenke, Fn. 176, S 751. 145
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Die Voraussetzungen für e<strong>in</strong>e faktische Unabhängigkeit <strong>der</strong> Mitglie<strong>der</strong> von<br />
<strong>Ethik</strong>-<strong>Kommissionen</strong> <strong>der</strong> Ärztekammern s<strong>in</strong>d daher eher günstig.<br />
b) Die faktische Unabhängigkeit privatrechtlicher <strong>Ethik</strong>-<strong>Kommissionen</strong> und ihrer<br />
Mitglie<strong>der</strong><br />
Es bietet sich hier e<strong>in</strong>e Differenzierung zwischen denjenigen <strong>Ethik</strong>-<br />
<strong>Kommissionen</strong>, <strong>der</strong>en Tätigkeit auf Gew<strong>in</strong>nerzielung ausgerichtet ist, und<br />
solchen, die diese Absicht nicht haben. Auch diejenigen privatrechtlich gebildeten<br />
<strong>Ethik</strong>-<strong>Kommissionen</strong>, welche mit ihrer Beratungstätigkeit ke<strong>in</strong>e<br />
Gew<strong>in</strong>nerzielungsabsicht verknüpfen, haben trotzdem die Möglichkeit, über<br />
entsprechend gestaltete Entgeltvere<strong>in</strong>barungen mit den Antragstellern ihre<br />
materielle Existenz zu sichern. Derartige „angemessene Vergütungen“ s<strong>in</strong>d durch<br />
das Mediz<strong>in</strong>produktegesetz als notwendige Voraussetzung für die Registrierung<br />
bei <strong>der</strong> zuständigen Bundesoberbehörde sogar als Registrierungsvoraussetzung<br />
ausdrücklich vorgesehen (vgl. § 20 Abs. 8 S. 2 MPG).<br />
aa) Die privatrechtlichen, nicht auf Gew<strong>in</strong>nerzielung gerichteten <strong>Ethik</strong>-<br />
<strong>Kommissionen</strong> und ihre Mitglie<strong>der</strong><br />
Die nicht mit Gew<strong>in</strong>nerzielungsabsicht tätigen <strong>Ethik</strong>-<strong>Kommissionen</strong> s<strong>in</strong>d zumeist<br />
als Idealvere<strong>in</strong> konstituiert. Solange und soweit diese nicht von<br />
Mediz<strong>in</strong>produkteherstellern o<strong>der</strong> <strong>in</strong> diesem Bereich forschenden Mediz<strong>in</strong>ern<br />
gegründet wurden, dürfte e<strong>in</strong>e faktische Unabhängigkeit zu bejahen se<strong>in</strong>.<br />
bb) Die privatrechtlichen und auf Gew<strong>in</strong>nerzielung gerichteten <strong>Ethik</strong>-<br />
<strong>Kommissionen</strong> und ihre Mitglie<strong>der</strong><br />
Durchgreifende Bedenken ergeben sich allerd<strong>in</strong>gs gegenüber solchen <strong>Ethik</strong>-<br />
<strong>Kommissionen</strong>, welche die Beratungstätigkeit nach dem Mediz<strong>in</strong>produktegesetz<br />
mit <strong>der</strong> Absicht erbr<strong>in</strong>gen, hierdurch Gew<strong>in</strong>n zu erzielen. Es ist bekannt, dass sich<br />
pharmazeutische Unternehmer und Mediz<strong>in</strong>produkthersteller diejenige <strong>Ethik</strong>-<br />
Kommission auszusuchen pflegen, von <strong>der</strong> sie e<strong>in</strong> positives Votum erwarten. Dies<br />
ist nach dem Mediz<strong>in</strong>produktegesetz dadurch erleichtert, dass hier nur das Votum<br />
e<strong>in</strong>er registrierten, nicht aber auch nach Landesrecht zuständigen <strong>Ethik</strong>-<br />
Kommission vorliegen muss. Nur e<strong>in</strong>e positive Stellungnahme kann nach § 20<br />
Abs. 7 MPG den sofortigen Beg<strong>in</strong>n <strong>der</strong> Kl<strong>in</strong>ischen Prüfung e<strong>in</strong>es<br />
Mediz<strong>in</strong>produktes rechtlich ermöglichen. Der Wettbewerbsvorteil e<strong>in</strong>er auf<br />
Gew<strong>in</strong>nerzielung gerichteten <strong>Ethik</strong>arbeit im Vergleich zu e<strong>in</strong>er aufgrund<br />
Landesrechts, kann also nur <strong>in</strong> <strong>der</strong> möglichst schnellen und „unkomplizierten“<br />
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