ExÜ vom 06.03.2009 (Prof. Proelß)

1.2 Geschützte Verhaltensweisen
Nach Art. 5 Abs. 3 GG geschützt ist nicht nur die eigentliche künstlerische Tätigkeit, d.h. die
Schöpfung des Kunstwerkes („Werkbereich“), sondern auch dessen Darbietung und Verbreitung
(„Wirkbereich“). Der Schutzbereich erfasst daher jede Form der Vermittlung des Kunstwerkes.
32 Danach fallen sowohl die Dichtung selbst wie auch das Verbreiten des „Neuen
Deutschlandliedes“ durch die Flugblätter, d.h. die „künstlerische Aktion“, in den Anwendungsbereich
von Art. 5 Abs. 3 GG. 33
1.3 Politischer Gehalt
Trotz Betroffenheit des Werk- und Wirkbereichs der Kunstfreiheit könnte eine Eröffnung des
Schutzbereichs dahinstehen, weil K mit seiner Aktion seinen Unmut über die bestehenden sozialen
Missstände in Deutschland Ausdruck verleihen möchte. Insofern könnte die Meinungsfreiheit
des Art. 5 Abs. 1 GG dem Art. 5 Abs. 3 Satz 1 1. Alt. GG als lex specialis vorgehen.
Das Bundesverfassungsgericht sieht in ständiger Rechtsprechung indes umgekehrt in der
Kunstfreiheit gegenüber der Meinungsfreiheit eine lex specialis. 34 Demgegenüber möchte eine
in der Literatur vertretene Auffassung immer dann, wenn Kunst in der politischen Auseinandersetzung
instrumentalisiert wird, den Schwerpunkt auf Art. 5 Abs. 1 GG legen, wohingegen
der Schutzbereich des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 1. Alt. GG zurückzutreten habe. 35
Gegen die Auffassung des Bundesverfassungsgericht spricht, dass im Hinblick auf die
schrankenlose Gewährleistung von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG derjenige, der sich der Kunst zur
Verdeutlichung seiner Meinung bedient, privilegiert würde. Gegen die zweite Ansicht ist einzuwenden,
dass in Fällen, die durch eine über bloße Kritik hinausgehende künstlerische Tätigkeit
geprägt sind, die besonderen Anforderungen des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG nicht unterlaufen
werden dürfen. Insbesondere vor dem Hintergrund der verschiedenen Anforderungen
an die Schrankenbestimmung (vgl. Art. 5 Abs. 2 GG: allgemeine Gesetze) erscheint es daher
vorzugswürdig, jeweils beide Schutzbereiche auf ihre Betroffenheit hin zu analysieren, und
erst auf Ebene der Konkurrenzen ein mögliches Zurücktreten von Art. 5 Abs. 1 GG zu untersuchen.
1.4 Ergebnis
Der Schutzbereich von Art. 5 Abs. 3 GG ist damit eröffnet.
2. Eingriff
Eingriffe in die Kunstfreiheit liegen vor, wenn Verhaltensweisen im Werk- oder Wirkbereich
durch Verbote, Sanktionen oder bloß faktische Maßnahmen des Staates behindert oder unmöglich
gemacht werden. 36 Hier wird K in seiner künstlerischen Betätigung durch die drohende
Strafbarkeit des § 90a StGB beschränkt. Ein Eingriff liegt daher vor.
32 Unbestritten, s. BVerfG aaO (Mephisto) Ipsen aaO Rn. 480; Sodan / Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, §
33 Rn. 3.
33 S. die Originalentscheidung BVerfG aaO (Hymne).
34 Vgl. BVerfGE 30, 173 (191 f.); 81, 298 (306).
35 Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 490 ff.
36 S. Sodan / Ziekow aaO Rn. 7.
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