ExÃ vom 06.03.2009 (Prof. ProelÃ)

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Haydn’sche Lied durch die stete Übung im Volksbewusstsein als deutsche Nationalhymne gefestigt haben. 23 2.2 Nur dritte Strophe von § 90a StGB umfasst? Problematisch könnte sein, ob alle drei oder nur die 3. Strophe des Deutschlandliedes Bestandteil der „Nationalhymne der Bundesrepublik Deutschland“ sind. Das BVerfG hat in seiner Entscheidung <strong>vom</strong> 07.03.1990 festgehalten, dass eine Bestrafung nach § 90a StGB wegen Verunglimpfung der ersten beiden Strophen einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG bedeutet. 24 Nach Ansicht des Gerichts sei dem Briefwechsel zwischen Adenauer und Heuss aus dem Jahre 1952 zwar nicht ausdrücklich zu entnehmen, dass das „Lied der Deutschen“ nur mit seiner dritten Strophe zur Hymne erklärt werden sollte. Es gehe jedoch eindeutig hervor, dass bei staatlichen Anlässen nur die dritte Strophe gesungen werden solle. Deshalb gehe für den Adressaten des § 90a StGB der erkennbare Wortsinn des Begriffs „Nationalhymne der Bundesrepublik Deutschland“ nicht über die dritte Strophe des Deutschlandliedes hinaus. Diese „Teilnichtigkeit“ von § 90a StGB hinsichtlich der ersten beiden Strophen führt aber nach BVerfG – ohne das das Gericht hierauf einginge – nicht zur „Gesamtnichtigkeit“ der Strafnorm. Vielmehr sei eine Bestrafung nach § 90a Abs. 1 Nr. 2 StGB eben nur wegen Verunglimpfung der dritten Strophe des Deutschlandliedes möglich. 25 Der Beschluss des BVerfG war zum Zeitpunkt der Entscheidung im Jahre 1990 problematisch, weil durchaus davon ausgegangen werden konnte, dass auch die ersten beiden Strophen zur „Nationalhymne der Bundesrepublik Deutschland“ gehörten. 26 Dann aber wäre eine Bestrafung nach § 90a StGB auch wegen Verunglimpfung der ersten beiden Strophen möglich gewesen. Das Ergebnis des BVerfG ist aber spätestens seit dem Briefwechsel zwischen Helmut Kohl und Richard Weizsäcker aus dem Jahre 1991 richtig. Hierin wurde klargestellt, dass nur die dritte Strophe des Deutschlandliedes zur Nationalhymne erklärt werden sollte. Demnach ist nur die Verunglimpfung der dritten Strophen des Deutschlandliedes durch § 90a Abs. 1 Nr. 2 StGB unter Strafe gestellt (a.A. kaum vertretbar). 27 3. Ergebnis zur Bestimmtheit von § 90a StGB § 90a StGB verstößt nicht gegen den Bestimmtheitsgrundsatz. Die Norm ist kein verfassungswidriges Blankettgesetz. Der Begriff „Nationalhymne der Bundesrepublik Deutschland“ iSv § 90a StGB umfasst nur die dritte Strophe des „Deutschlandliedes“. 23 Es ist demnach zur näheren Bestimmung des Tatbestandes von § 90a StGB nicht erforderlich, das „Lied der Deutschen“ als einfaches Gewohnheitsrecht zu behandeln (so z.B. Classen, in: v. Mangoldt / Klein, GG, Art. 22 Rn. 8; Höfling / Burkiczak, in: Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 22 Rn. 66). 24 BVerfGE 81, 298. 25 BVerfG aaO. 26 So z.B. Spendel, JZ 1988, 744 (748). 27 Ganz h.M., s. etwa Classen, in: v. Mangoldt / Klein, GG, Art. 22 Rn. 12; Höfling / Burkiczak, in: Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 22 Rn. 66; Kühl, in: Lackner / Kühl, StGB, § 90a Rn. 4; Laufhütte, in: LK StGB, Vierter Band, § 90a Rn. 6; Steinmetz, in: Müko StGB, Band 2/2, § 90a Rn. 9; Stree / Sternberg-Lieben, in: Schönke Schröder, § 90a Rn. 10; Tröndle / Fischer, StGB, § 90a Rn. 6. - 6 -
IV. Verstoß gegen Grundrechte Beachte: Im Folgenden wird geprüft, ob das Verhalten K´s von Art. 5 Abs. 3 GG gedeckt ist. Das ist streng genommen nicht korrekt, da im Rahmen der konkreten Normenkontrolle nur die <strong>vom</strong> Ausgangsgericht vorgelegte Norm (§ 90a StGB) auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin überprüft wird (was die Bearbeiter erkennen sollten). Sollte aber das Handeln des K durch Art. 5 Abs. 1, 3 GG geschützt sein, läge die Verfassungswidrigkeit von § 90a StGB zumindest nahe, da die Norm ein verfassungsrechtlich zulässiges Verhalten unter Strafe stellte. Im Übrigen waren laut Fallfrage alle im Sachverhalt aufgeworfenen Rechtsfragen zu erörtern. Siehe zur Konsequenz noch unten 3.4. A. Verstoß gegen die Kunstfreiheit 1. Schutzbereich 1.1 Kunstbegriff Der Schutzbereich von Art. 5 Abs. 3 GG ist eröffnet, wenn es sich bei K’s „Gedicht“ um Kunst handelt. Der Kunstbegriff ist zwischen Rechtsprechung und Literatur umstritten. Während die Rechtslehre z. T. einen formalen Kunstbegriff vertritt, hat sich in der Rspr. des BVerfG ein offener Kunstbegriff etabliert. Nach dem formalen Kunstbegriff meint Kunst nur Arbeiten, welche die Gattungsanforderungen bestimmter Werktypen (Malerei, Bildhauerei, Poesie) erfüllen. Hierbei sei auf das Urteil der Kunstschaffenden und eines künstlerisch aufgeschlossenen Publikums abzustellen. 28 Im vorliegenden Fall liegt eine Arbeit des Werktyps „Dichtung“ vor. Nach dem formalen Kunstbegriff handelt es sich bei dem „Neuen Deutschlandlied“ um Kunst iSd Art. 5 Abs. 3 GG. Nach dem materiellen Kunstbegriff ist „das Wesentliche der künstlerischen Betätigung die freie schöpferische Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen, Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zu unmittelbarster Anschauung gebracht werden“. 29 Der offene Kunstbegriff unterscheidet dabei nicht zwischen „höherer“ und „niederer“ oder zwischen „guter“ und „schlechter“ Kunst. 30 Hier verwendet K die Formensprache des Gedichts, um seine Erfahrungen und Eindrücke zu bestimmten Lebensvorgängen mitzuteilen, die man unter der Überschrift „Deutsches Alltagsleben“ zusammenfassen könnte. 31 Ob man den Ausführungen inhaltlich ablehnend gegenüber stehen mag, ist für die Frage, ob ein Kunstwerk vorliegt, nicht entscheidend. Demnach bleibt hier außen vor, dass K die Bundesrepublik Deutschland in seinem „Neuen Deutschlandlied“ mit dem Makel der brutalen Gewaltausübung und der primitiven Sexualität versieht. Nach dem offenen Kunstbegriff ist Kunst geprägt durch die Möglichkeit vielfältiger Interpretationen sowie eine vielstufige Informationsvermittlung. Das von K getextete bzw. in Umlauf gebrachte „Neue Deutschlandlied“ lässt sich ohne Hinterfragung der Absicht des Urhebers nicht verstehen. Insbesondere die Vermengung von Elementen der Gewalt, Sucht, Krankheit und Sexualität zwingt den Leser vielmehr zu einer Auseinandersetzung mit den Intentionen des Künstlers. Auch ist der Text vor dem Hintergrund zunehmender gesellschaftlicher Unsicherheit zu sehen. Der Schutzbereich des Art. 5 Abs. 3 GG ist damit nach allen Kunstbegriffen in sachlicher Hinsicht eröffnet. 28 Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 478. 29 BVerfG v. 24.02.1971 (Mephisto) = NJW 1971, 1645 = DÖV 1971, 554 = JZ 1971, 544 (Herv. durch Verf.). 30 BVerfG v. 03.06.1987 (Strauß-Karikatur) = NJW 1987, 2661 = DVBl 1987, 1063. 31 So die Interpretation von BVerfG aaO (Hymne). - 7 -
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