ExÃ vom 06.03.2009 (Prof. ProelÃ)

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Die Rechtsauffassung K’s ist in zweierlei Hinsicht unzutreffend. Zum einen hat das BVerfG vorliegend nur zu prüfen, ob § 90a StGB – und nicht das Festlegen der Hymne durch den Bundespräsidenten (mit oder ohne Mitwirken des Bundeskanzlers) – gegen den Parlamentsvorbehalt verstößt. Letzteres ist bereits deswegen nicht der Fall, weil § 90a StGB formelles Bundesrecht darstellt und damit dem Gesetzesvorbehalt genügt. Dass § 90a StGB auf einen außerstrafrechtlichen Anknüpfungspunkt verweist, nämlich auf den Briefwechsel zwischen Bundeskanzler und Bundespräsident, betrifft allein den Inhalt, nicht aber die Quelle der Norm. Die Verweisung in § 90a StGB ist demnach eine Frage der Bestimmtheit des Tatbestandes. Ein Verstoß gegen den Parlamentsvorbehalt liegt nicht vor. 12 Davon abgesehen, wird der Parlamentsvorbehalt primär durch einen wesentlichen Grundrechtseingriff ausgelöst, der hier nicht vorliegt. Beeinträchtigungen des Schutzbereichs eines Grundrechts (hier des Art. 2 Abs. 1 GG) erfolgen in der Regel durch „klassische Grundrechtseingriffe“, also einem „rechtsförmigen Vorgang, der unmittelbar und gezielt durch ein <strong>vom</strong> Staat verfügtes, erforderlichenfalls zwangsweise durchzusetzendes Ge- oder Verbot, also imperativ, zu einer Verkürzung grundrechtlicher Freiheiten führt“ (enger Eingriffsbegriff). 13 Das Hoffmann Haydn’sche Lied, das bei staatlichen Anlässen oder bei sportlichen (Groß-) Veranstaltungen gespielt wird, stellt keinen gezielten Eingriff in die Freiheitssphäre des Bürgers dar. Nach h.M. genügen zwar auch rein faktische Einwirkungen auf ein Grundrecht, wenn sie der unmittelbaren Einwirkung gleichstehen bzw. nahekommen (weiter Eingriffsbegriff). 14 Das ist bei der Festlegung der Nationalhymne freilich nicht der Fall. Zwar besteht etwa bei großen Sportveranstaltungen Anlass, die Nationalhymne mitzusingen. Verpflichtend ist dies jedoch nicht. Es steht jedermann frei, ob er mitsingen möchte oder nicht. Daher ist auch nichts für eine Zustimmungsbedürftigkeit unter Gesichtspunkten eines objektiven Wesentlichkeitsvorbehalts, der unabhängig <strong>vom</strong> Kriterium eines Grundrechtsingriffs zur Anwendung gelangen könnte, ersichtlich. III. Verstoß gegen Bestimmtheitsgrundsatz, Art. 103 Abs. 2 GG? 1. § 90a Abs. 1 Nr. 2 StGB als verfassungswidriges Blankettgesetz? Dadurch dass § 90a StGB mit der Gesetzesformulierung „Hymne der Bundesrepublik Deutschland“ auf einen außerstrafrechtlichen Anknüpfungspunkt verweist, könnte der Bestimmtheitsgrundsatz verletzt sein. Der Bestimmtheitsgrundsatz nach Art. 103 Abs. 2 GG erfordert, dass die Strafbarkeit so konkret umschrieben ist, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen. 15 Ein Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot kann dann vorliegen, wenn ein Blankettstrafgesetz auf eine untergesetzliche Regelung verweist, ohne dass die Fälle der Strafbarkeit bereits auf Grund des Gesetzes vorausgesehen werden können. 16 Diese Konstellation liegt hier jedoch nicht vor. Zum einen liegt bei § 90a StGB schon keine Verweisung im technischen Sinn vor. Zum anderen handelt es sich bei den beiden Briefwechseln, aus denen die Hymne hervorging, nicht um untergesetzliche Rechtsnormen. Als solche kämen hier allenfalls Rechtsverordnung und Verwaltungsakt in Betracht. Beide Handlungs- 12 Dieses Ergebnis ist unzweifelhaft. Eine abw. Ansicht wäre falsch. 13 BVerfGE 105, 279 (300). 14 BVerfGE aaO; Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, § 24 Rn. 8; krit. gegenüber der „Eingriffs“- Terminologie Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 123 ff. 15 St. Rspr. des BVerfG, s. nur BVerfGE 75, 329 (340 f.). 16 BVerfGE 14, 245 (252 f.); Degenhart, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 103 Rn. 60. - 4 -
formen haben tatbestandlich die „Außenwirkung“ einer Regelung zur Voraussetzung. 17 Diese liegt hier aber nicht vor, da – entgegen K’s Ansicht – kein Eingriff in Grundrechte durch die Setzung der Nationalhymne gegeben ist. 18 Ein verfassungswidriges Blankettgesetz liegt demnach nicht vor (a.A. kaum vertretbar). 19 2. Auslegungsfähigkeit von § 90a Abs. 1 Nr. 2 StGB? Nach der Formulierung des BVerfG müssen Straftatbestände so konkret umschrieben sein, dass sie in ihrer Tragweite und in ihrem Anwendungsbereich ermittelt werden können. 20 Die Tragweite von § 90a StGB ist ohne weiteres aus dem Strafmaß erkennbar. Aber auch der Anwendungsbereich lässt sich durch Auslegung ermitteln. 2.1 Hoffmann Haydn’sches Lied als Nationalhymne Unter „Nationalhymne der Bundesrepublik Deutschland“ ist das Hoffmann Haydn’sche Lied („Lied der Deutschen“) zu verstehen. Das ergibt sich eindeutig aus den Briefwechseln aus den Jahren 1952 (Heuss / Adenauer) und 1991 (Weizsäcker / Kohl). 21 Demnach ist für jedermann ersichtlich, welche Hymne die Nationalhymne Deutschlands ist. Wer sich vor Begehung einer Straftat nach § 90a StGB nicht sicher ist, welche Nationalhymne die deutsche ist, der kann sich hierüber z.B. über die Internetseiten des Innenministeriums informieren, auf denen die Briefwechsel zur Einsicht zur Verfügung stehen. Demnach hätte sich K darüber informieren können, welche Hymne im deutschen Staatsrecht als anerkannt gilt. Abgesehen davon, kommt es auf die Kenntnis der Briefwechsel bzw. die Möglichkeit der Kenntnisnahme gar nicht entscheidend an. Als „Nationalhymne der Bundesrepublik Deutschland“ kommt für den Bürger mangels Alternativen nur das „Lied der Deutschen“ in Betracht. Im Gegensatz zu anderen Ländern gibt es in Deutschland keine „inoffiziellen“ Nationalhymnen, die man versehentlich für die „echte“ Hymne halten könnte. Unter dem Grundgesetz wurden nur vor dem klärenden Schriftwechsel aus dem Jahre 1952 teilweise auch andere Hymnen bei staatlichen Anlässen angestimmt. Seitdem wurden weder bei sportlichen noch bei staatlichen Anlässen abweichende Lieder gespielt. 22 Dadurch dürfte sich das Hoffmann- 17 Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 rn. 4 f., § 9 Rn. 26 f., § 13 Rn. 1 f. 18 S. oben B.I. 19 A.A. Hümmerich / Beucher, NJW 1987, 3227 (3230), die § 90a StGB unter dem Hinweis für (wohl) verfassungswidrig halten, dass Blankettgesetze nur durch zulässig geschaffene Normen der Verwaltung ausgefüllt werden dürften. Das ist grundsätzlich richtig, jedoch liegt hier weder eine Verweisung im technischen Sinne noch ein Verweis auf eine Rechtsnorm vor. Diese Ansicht ist daher kaum vertretbar. 20 S. Fn. 17. 21 Aufgrund der Briefwechsel hat der Bundespräsident jeweils die Kompetenz zur Festlegung der Nationalhymne für sich in Anspruch genommen. Diese Kompetenz stand ihm nach ganz h.M. auch zu. Die Begründungen für dieses Ergebnis sind allerdings unterschiedlich: teilw. wird auf die traditionelle Stellung des Staatsoberhauptes, die Organisationsgewalt des Bundespräsidenten oder auf Gewohnheitsrecht verwiesen, s. zus. Hellenthal, NJW 1988, 1294 (1301). Auf die Frage der Kompetenz des Bundespräsidenten zur Festlegung der Nationalhymne kommt es hier jedoch nicht an, da selbst bei Unzuständigkeit das „Lied der Deutschen“ de facto als Hymne existiert. Unzuständiges Organhandeln macht die Nationalhymne aus Sicht des Art. 103 Abs. 2 GG nicht „unbestimmter“. 22 Bei der konstituierenden Sitzung des 1. Deutschen Bundestages sangen die Abgeordneten Hans Ferdinand Maßmanns Lied „Ich hab mich ergeben / mit Herz und mit Hand“. Auch Beethovens „Ode an die Freude“ wurde z.T. zu staatlichen Anlässen als Ersatzhymne gespielt. - 5 -
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