Exà vom 06.03.2009 (Prof. ProelÃ)
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B. Verstoß gegen die Meinungsfreiheit<br />
Beachte: Die Meinungsfreiheit ist nur dann zu prüfen, soweit die Kunstfreiheit nicht mit dem<br />
BVerfG als lex specialis betrachtet wird.<br />
Einziger zusätzlicher Prüfungspunkt: Genügt § 90a StGB den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts<br />
des Art. 5 Abs. 2 GG?<br />
Art. 5 Abs. 2 GG enthält den qualifizierten Gesetzesvorbehalt der „allgemeinen Gesetze“.<br />
Demzufolge müsste es sich bei § 90a StGB um ein allgemeines Gesetz handeln. Allgemeine<br />
Gesetze umfassen sowohl formelle (Parlaments-) Gesetze als auch materielle Gesetze. Allgemein<br />
ist ein Gesetz, wenn es sich nicht gegen den Inhalt oder die Äußerung einer Meinung als<br />
solche richtet, sondern dem Schutze eines schlechthin, d.h. ohne Rücksicht auf eine bestimmte<br />
Meinung, zu schützenden Rechtsgutes zu dienen bestimmt ist. Insofern dürfte sich § 90a<br />
StGB nicht gegen die Äußerung oder den Inhalt einer Meinung als solcher richten.<br />
§ 90a StGB schützt als Vorfeldtatbestand die Existenz des freiheitlich-demokratischen<br />
Rechtsstaates der Bundesrepublik und seiner verfassungsgemäßen Ordnung. Bereits dieses<br />
allgemeine Schutzgut indiziert den allgemeinen Charakter der strafrechtlichen Norm. Sie richtet<br />
sich nicht gegen eine bestimmte Meinung, sondern stellt jeden unter Strafe, der – unabhängig<br />
von einer politischen Überzeugung – öffentlich die Bundesrepublik Deutschland oder<br />
ihre verfassungsmäßige Ordnung herabwürdigt. 49 § 90a StGB ist deshalb ein allgemeines Gesetz<br />
i.S.v. Art. 5 Abs. 2 GG.<br />
[…]<br />
V. Ergebnis zur Begründetheit<br />
§ 90a StGB steht mit der Verfassung in Einklang. Die konkrete Normenkontrolle ist daher<br />
unbegründet.<br />
C. Endergebnis<br />
Die konkrete Normenkontrolle ist unzulässig und unbegründet. Das BVerfG wird die Vorlage<br />
mit dem Hinweis an das AG Kiel zurückgeben, dass hier eine verfassungskonforme Auslegung<br />
des § 90a StGB in Betracht kommt, bei der der Kunstfreiheit (und ggf. Meinungsfreiheit)<br />
ausreichend Gewicht einzuräumen sein wird. Im Ergebnis wird das AG Kiel den K<br />
freisprechen müssen.<br />
49 BVerfGE 47, 198 (232); 69, 257 (269).<br />
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