ExÜ vom 06.03.2009 (Prof. Proelß)

B. Verstoß gegen die Meinungsfreiheit
Beachte: Die Meinungsfreiheit ist nur dann zu prüfen, soweit die Kunstfreiheit nicht mit dem
BVerfG als lex specialis betrachtet wird.
Einziger zusätzlicher Prüfungspunkt: Genügt § 90a StGB den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts
des Art. 5 Abs. 2 GG?
Art. 5 Abs. 2 GG enthält den qualifizierten Gesetzesvorbehalt der „allgemeinen Gesetze“.
Demzufolge müsste es sich bei § 90a StGB um ein allgemeines Gesetz handeln. Allgemeine
Gesetze umfassen sowohl formelle (Parlaments-) Gesetze als auch materielle Gesetze. Allgemein
ist ein Gesetz, wenn es sich nicht gegen den Inhalt oder die Äußerung einer Meinung als
solche richtet, sondern dem Schutze eines schlechthin, d.h. ohne Rücksicht auf eine bestimmte
Meinung, zu schützenden Rechtsgutes zu dienen bestimmt ist. Insofern dürfte sich § 90a
StGB nicht gegen die Äußerung oder den Inhalt einer Meinung als solcher richten.
§ 90a StGB schützt als Vorfeldtatbestand die Existenz des freiheitlich-demokratischen
Rechtsstaates der Bundesrepublik und seiner verfassungsgemäßen Ordnung. Bereits dieses
allgemeine Schutzgut indiziert den allgemeinen Charakter der strafrechtlichen Norm. Sie richtet
sich nicht gegen eine bestimmte Meinung, sondern stellt jeden unter Strafe, der – unabhängig
von einer politischen Überzeugung – öffentlich die Bundesrepublik Deutschland oder
ihre verfassungsmäßige Ordnung herabwürdigt. 49 § 90a StGB ist deshalb ein allgemeines Gesetz
i.S.v. Art. 5 Abs. 2 GG.
[…]
V. Ergebnis zur Begründetheit
§ 90a StGB steht mit der Verfassung in Einklang. Die konkrete Normenkontrolle ist daher
unbegründet.
C. Endergebnis
Die konkrete Normenkontrolle ist unzulässig und unbegründet. Das BVerfG wird die Vorlage
mit dem Hinweis an das AG Kiel zurückgeben, dass hier eine verfassungskonforme Auslegung
des § 90a StGB in Betracht kommt, bei der der Kunstfreiheit (und ggf. Meinungsfreiheit)
ausreichend Gewicht einzuräumen sein wird. Im Ergebnis wird das AG Kiel den K
freisprechen müssen.
49 BVerfGE 47, 198 (232); 69, 257 (269).
- 12 -