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ExÜ vom 06.03.2009 (Prof. Proelß)

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ges Integrationsmittel; ihre Verunglimpfung kann, wie etwa der Weimarer Flaggenstreit belegt,<br />

die für den inneren Frieden notwendige Autorität des Staates beeinträchtigen. 42 Demnach<br />

ist zum Schutz und Bestand des Staates ein Eingriff in Art. 5 Abs. 3 GG grundsätzlich zulässig<br />

(a.A. – etwa mit Hilfe eines Umkehrschlusses zu Art. 22 GG – vertretbar).<br />

3.3 Schranken-Schranken<br />

Der Eingriff in die Kunstfreiheit muss jedoch auch verhältnismäßig sein. Das bedeutet, der<br />

Eingriff muss ein legitimes Ziel verfolgen, geeignet, erforderlich und angemessen sein.<br />

a. Legitimes Ziel<br />

Der Eingriff in die Kunstfreiheit erfolgt hier durch § 90a Abs. 1 Nr. 2 StGB. Die Norm<br />

schützt die BRD und ihre Symbole gegen Herabwürdigungen. Damit möchte § 90a StGB als<br />

abstraktes Gefährdungsdelikt die Existenz des freiheitlich-demokratischen Rechtsstaates gewährleisten.<br />

43 Damit dient § 90a StGB dem Schutz und Bestand der Bundesrepublik Deutschland<br />

durch Schutz seiner Selbstdarstellung. Der Eingriff in die Kunstfreiheit dient daher dem<br />

Schutz eines legitimen Verfassungsrechtsgutes (s. soeben 3.2).<br />

b. Geeignetheit<br />

§ 90a StGB ist auch geeignet, diesen Schutz zu gewährleisten, da davon auszugehen ist, dass<br />

die Strafnorm dazu beiträgt, Herabwürdigungen der Staatssymbole zu vermeiden oder zu verringern.<br />

c. Erforderlichkeit<br />

Dieser Schutz ist auch erforderlich, weil keine milderen Mittel ersichtlich sind, die genauso<br />

effektiv wären.<br />

d. Angemessenheit<br />

Fraglich ist aber, ob der Eingriff auch angemessen ist. Dazu bedarf es einer Abwägung – im<br />

Sinne praktischer Konkordanz – zwischen der beeinträchtigten Freiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG<br />

einerseits und dem kollidierenden Verfassungsgut andererseits. 44 Hier ist die Kunstfreiheit mit<br />

dem Schutz des Staates vor Herabwürdigungen in einen angemessen Ausgleich zu bringen.<br />

Dabei ist zu beachten, dass der Kunstfreiheit im Grundgesetzgefüge ein hoher Stellenwert zuzuordnen<br />

ist, weil Art. 5 Abs. 3 die Kunstfreiheit grundsätzlich vorbehaltlos gewährleistet.<br />

Außerdem ist im vorliegenden Fall sowohl der Werk- als auch der Wirkbereich der Kunstfreiheit<br />

betroffen. Die bewirkte doppelte Betroffenheit des Grundrechts relativiert das Gewicht<br />

des kollidierenden Verfassungsguts. Weiterhin äußert K in seinem „Neuen Deutschlandlied“<br />

auch eine politische Meinung. Die damit verbundene Nähe zur Meinungsfreiheit verstärkt die<br />

Bedeutung von Art 5 Abs. 3 GG im vorliegenden Fall: Nach der Rspr. des BVerfG handelt es<br />

sich bei der Meinungsfreiheit um ein „schlechthin konstituierendes Element“ der grundgesetzlichen<br />

Ordnung, dessen Schutz durch die Wechselwirkungstheorie in besonderem Maße zum<br />

42 S. hierzu Höfling/Burkiczak, in: Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 22 Rn. 68.<br />

43 Kühl, in: Lackner / Kühl, StGB, § 90a Rn. 1. Steinmetz, in: Müko StGB, Band 2/2, § 90a Rn. 1.<br />

44 S. Sodan / Ziekow, Grundkurs, Rn. 12.<br />

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