ExÜ vom 06.03.2009 (Prof. Proelß)

Prof. Dr. Alexander Proelß 6. März 2009
Examensübungsklausur im Öffentlichen Recht
Sachverhalt
A. Zulässigkeit der konkreten Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 GG
I. Zuständigkeit des Bundesverfassungsgerichts
Das Bundesverfassungsgericht ist für die Richtervorlage des R nach Art. 100 Abs. 1 GG und
gemäß §§ 13 Nr. 11, 80 f. BVerfGG zuständig.
II.
Vorlageberechtigung
Vorlageberechtigt sind nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG und gemäß § 80 Abs. 1 BVerfGG alle
„Gerichte“. Bei den „Gerichten“ handelt es sich um alle „staatlichen Gerichte“ i.S.v. Art.
92 GG, nach dem BVerfG also um Spruchstellen, die sachlich unabhängig sind und in einem
staatlichen, gültigen und förmlichen Gesetz mit den Aufgaben eines Gerichtes betraut und als
Gerichte bezeichnet sind. 1 Darunter fallen vor allem die ordentlichen Gerichte und die Verwaltungsgerichte
aller Instanzen. Zweifellos ist damit das Amtsgericht Kiel ein Gericht i.S.v.
Art. 100 Abs. 1 GG.
III.
Vorlagegegenstand
Das BVerfG prüft „Bundesgesetze“ und „Landesgesetze“ auf ihre Verfassungsmäßigkeit. Es
muss sich dabei um Gesetze im formellen Sinn handeln. 2 Außerdem überprüft das BVerfG
nur nachkonstitutionelles Recht. § 90a Abs. 1 Nr. 2 StGB ist formelles nachkonstitutionelles 3
Bundesrecht.
IV.
Vorlagegrund
Fraglich ist allerdings, ob ein hinreichender Vorlagegrund gegeben ist. Das ist in zweifacher
Hinsicht zweifelhaft. Zum einen hat R bloße „Zweifel“ an der Verfassungswidrigkeit von §
90a Abs. 1 Nr. 2 StGB geäußert, zum anderen hat R keine „verfassungskonforme“ Auslegung
der Vorschrift in Erwägung gezogen.
1. Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit
Nach Art. 100 Abs. 1 GG muss das vorlegende Gericht die angegriffene Norm für verfassungswidrig
„halten“. Daraus folgern BVerfG und herrschende Lehre, dass das vorlegende
1 BVerfGE 6, 55 (63).
2 BVerfGE 68, 319 (320).
3 Nach st. Rspr. des BVerfG (erstmals BVerfGE 6, 55) kann sich vorkonstitutionelles in nachkonstitutionelles
Verfassungsrecht wandeln, wenn der Gesetzgeber die entsprechende Norm „mit in seinen Willen aufgenommen
hat“. Das ist bei § 90a StGB nicht weiter problematisch, da der Gesetzgeber durch das 8. Strafrechtsänderungsgesetz
vom 25. Juni 1968 die Staatsschutzdelikte neu geordnet hat.

Gericht von der Verfassungswidrigkeit des Gesetzes überzeugt sein muss. Bloße Zweifel oder
Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit der Norm reichen im Gegensatz zu Art. 93 Abs. 1
Nr. 2 GG nicht aus. 4
Die Strenge bei der Überzeugungsbildung wird mit dem damit einhergehenden Begründungszwang
auf Seiten des vorlegenden Gerichts gerechtfertigt (mittelbar trägt sie wohl auch zur
Entlastung des überlasteten BVerfG bei). Der Richter soll gezwungen werden, die Vereinbarkeitsfrage
sachgerecht zu durchdenken, um unnötige oder leichtfertige Vorlagen zu vermeiden.
5 Hier war R nicht von der Verfassungswidrigkeit des § 90a Abs. 1 Nr. 2 StGB überzeugt;
er hatte vielmehr nur „Zweifel“ an der Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz. Die Richtervorlage
ist deshalb mangels Vorlagegrundes unzulässig.
2. Verfassungskonforme Auslegung
Art. 100 Abs. 1 GG verlangt nicht nur, dass das vorlegende Gericht die angegriffene Norm
aus eigener Überzeugung für verfassungswidrig hält. Das BVerfG hat zudem das Gebot des
Vorrangs der verfassungskonformen Auslegung aufgestellt. Danach ist eine ausreichende
Überzeugung des Gerichts von der Verfassungswidrigkeit des Gesetzes dann nicht gegeben,
wenn die Vorschrift in eine Richtung interpretierbar ist, die mit dem Grundgesetz in Einklang
steht. In einem solchen Fall habe diese Interpretation den Vorzug vor anderen Auslegungsmöglichkeiten.
Eine Richtervorlage sei dann unzulässig. 6
An dieser Rspr. (sie besitzt wohl ebenfalls einen gewissen Entlastungseffekt für das BVerfG)
wird teilweise kritisiert, dass sie die Anforderungen an eine Richtervorlage, insbesondere wegen
der oft ohnehin problematischen verfassungskonformen Auslegung, zu sehr überspanne.
Hinnehmbar sei sie allenfalls dann, wenn ein Gericht die Möglichkeit verfassungskonformer
Auslegung selbst einräume. Für überzogen wird die Vorgabe des BVerfG jedenfalls dann gehalten,
wenn das vorlegende Gericht eine verfassungskonforme Auslegung auch dann vornehmen
müsse, wenn es selbst diese Möglichkeit nicht einmal in Betracht gezogen habe. 7
Dem ist freilich entgegen zu halten, dass jeder fachrichterlichen Überzeugungsbildung eine
Gesetzesauslegung, unabhängig von ihrer Schwierigkeit, vorauszugehen hat. Zu den vom
Richter anzuwenden Auslegungsmethoden gehört auch die verfassungskonforme Auslegung.
Dies gilt umso mehr, als das vorlegende Gericht ein Gesetz vorlegt, weil es dies für verfassungswidrig
hält. 8
Vorliegend hat der Strafrichter am Amtsgericht Kiel die Strafbarkeit K’s bejaht, nachdem er
Wortlaut, Systematik, Gesetzeszweck und Entstehungsgeschichte des § 90a StGB geprüft hatte.
Da R keine verfassungskonforme Auslegung erwogen hat, verstößt dieses Unterlassen –
unabhängig vom theoretischen Ergebnis dieser Auslegung – gegen das Gebot des Vorrangs
der verfassungskonformen Auslegung. R’s Richtervorlage ist daher auch aus diesem Grund
unzulässig (a.A. gut vertretbar).
4 BVerfGE 1, 184 (189); 78, 104 (117); Benda / Klein, Verfassungsprozessrecht, Rn. 819; Dollinger, in: Umbach
/ Clemens / Dollinger, BVerfGG, § 80 Rn. 53; Meyer, in: Münch / Kunig, Band 3, Art. 100 Rn. 21; Pieroth, in:
Jarass / Pieroth, Art. 100 Rn. 10.
5 Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein / Bethge, BVerfGG, § 80 Rn. 21 u. 296.
6 BVerfGE 22, 373 (377); 90, 145 (170) und h.L., s. nur Pieroth, in: Jarass / Pieroth, Art. 100 Rn. 10; Sieckmann,
in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Bonner Grundgesetz, Art. 100 Rn. 34.
7 Benda / Klein, VerfProzR, Rn. 825.
8 Dollinger, in: Umbach / Clemens / Dollinger, BVerfGG, § 80 Rn. 56.
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Die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens sind daher im Hilfsgutachten weiter zu
prüfen.
V. Entscheidungserheblichkeit
Für die Zulässigkeit der Normenkontrolle muss es auf die Gültigkeit des Gesetzes bei der Entscheidung
ankommen. Bei der Entscheidungserheblichkeit legt das BVerfG grundsätzlich die
Rechtsauffassung des vorlegenden Gerichts zugrunde. Dies gilt ausnahmsweise dann nicht,
wenn die Rechtsauffassung des Gerichts offensichtlich unhaltbar ist. 9 R hat hier deutlich gemacht,
dass es für K’s Verurteilung auf die Verfassungskonformität von § 90a Abs. 1 Nr. 2
StGB ankomme. Dabei hat er Art. 5 Abs. 3 GG als möglicherweise entgegenstehendes Verfassungsrecht
herangezogen. Diese Auffassung scheint nicht von vornherein unhaltbar. Die
Entscheidungserheblichkeit ist damit gegeben.
VI.
Vorlagebegründung
Letztlich muss die Vorlage auch ausreichend begründet werden, § 80 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG.
Hiervon ist – mangels anderweitiger Anhaltspunkte im Sachverhalt – auszugehen.
VII. Ergebnis Zulässigkeit
Die konkrete Normenkontrolle ist wegen eines nicht ausreichenden Vorlagegrundes unzulässig.
Die übrigen Zulässigkeitsvoraussetzungen von Art. 100 Abs. 1 GG liegen jedoch vor.
B. Begründetheit der konkreten Normenkontrolle
I. Prüfungsumfang
Die Vorlage ist begründet, wenn § 90a Abs. 1 Nr. 2, 4. Alt. StGB mit dem Grundgesetz unvereinbar
ist. Das BVerfGE prüft die vorgelegte Regelung unter allen denkbaren Gesichtspunkten.
10 Unerheblich ist demnach, welche Normen das vorlegende Gericht benannt hat. Hier ist
es also nicht entscheidend, dass R seine Vorlagebegründung nur auf die Unvereinbarkeit von
§ 90a StGB mit Art. 5 Abs. 3 GG stützt. 11
II.
Verstoß gegen Parlamentsvorbehalt?
Möglicherweise verstößt § 90a StGB, wie im Sachverhalt angedeutet, gegen den Parlamentsvorbehalt.
Dieser verlangt, dass alle wesentlichen Grundrechtseingriffe im Sinne der Wesentlichkeitstheorie
des BVerfG nur vom Parlament (u.a. als der Volksvertretung) geregelt werden
dürfen. K hat in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht vorgetragen, er könne schon
deswegen nicht verurteilt werden, weil es an einem (Bundes-) Gesetz fehle, das die Nationalhymne
regele. Nur der Deutsche Bundestag könne festlegen, welche Hymne für die Bundesrepublik
Deutschland verbindlich sei. Die Bestimmung der Nationalhymne würde einen
Grundrechtseingriff bedeuten.
9 BVerfGE 44, 322 (339).
10 BVerfGE 90, 226 (236).
11 S. BVerfGE 3, 187 (197); 66, 214 (222); vgl. auch Sieckmann, in: v. Mangoldt / Klein / Starck, Bonner
Grundgesetz, Art. 100 Rn. 64 m.w.N.
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Die Rechtsauffassung K’s ist in zweierlei Hinsicht unzutreffend. Zum einen hat das BVerfG
vorliegend nur zu prüfen, ob § 90a StGB – und nicht das Festlegen der Hymne durch den
Bundespräsidenten (mit oder ohne Mitwirken des Bundeskanzlers) – gegen den Parlamentsvorbehalt
verstößt. Letzteres ist bereits deswegen nicht der Fall, weil § 90a StGB formelles
Bundesrecht darstellt und damit dem Gesetzesvorbehalt genügt. Dass § 90a StGB auf einen
außerstrafrechtlichen Anknüpfungspunkt verweist, nämlich auf den Briefwechsel zwischen
Bundeskanzler und Bundespräsident, betrifft allein den Inhalt, nicht aber die Quelle der
Norm. Die Verweisung in § 90a StGB ist demnach eine Frage der Bestimmtheit des Tatbestandes.
Ein Verstoß gegen den Parlamentsvorbehalt liegt nicht vor. 12
Davon abgesehen, wird der Parlamentsvorbehalt primär durch einen wesentlichen Grundrechtseingriff
ausgelöst, der hier nicht vorliegt. Beeinträchtigungen des Schutzbereichs eines
Grundrechts (hier des Art. 2 Abs. 1 GG) erfolgen in der Regel durch „klassische Grundrechtseingriffe“,
also einem „rechtsförmigen Vorgang, der unmittelbar und gezielt durch ein vom
Staat verfügtes, erforderlichenfalls zwangsweise durchzusetzendes Ge- oder Verbot, also imperativ,
zu einer Verkürzung grundrechtlicher Freiheiten führt“ (enger Eingriffsbegriff). 13 Das
Hoffmann Haydn’sche Lied, das bei staatlichen Anlässen oder bei sportlichen (Groß-) Veranstaltungen
gespielt wird, stellt keinen gezielten Eingriff in die Freiheitssphäre des Bürgers
dar. Nach h.M. genügen zwar auch rein faktische Einwirkungen auf ein Grundrecht, wenn sie
der unmittelbaren Einwirkung gleichstehen bzw. nahekommen (weiter Eingriffsbegriff). 14 Das
ist bei der Festlegung der Nationalhymne freilich nicht der Fall. Zwar besteht etwa bei großen
Sportveranstaltungen Anlass, die Nationalhymne mitzusingen. Verpflichtend ist dies jedoch
nicht. Es steht jedermann frei, ob er mitsingen möchte oder nicht. Daher ist auch nichts für eine
Zustimmungsbedürftigkeit unter Gesichtspunkten eines objektiven Wesentlichkeitsvorbehalts,
der unabhängig vom Kriterium eines Grundrechtsingriffs zur Anwendung gelangen
könnte, ersichtlich.
III.
Verstoß gegen Bestimmtheitsgrundsatz, Art. 103 Abs. 2 GG?
1. § 90a Abs. 1 Nr. 2 StGB als verfassungswidriges Blankettgesetz?
Dadurch dass § 90a StGB mit der Gesetzesformulierung „Hymne der Bundesrepublik
Deutschland“ auf einen außerstrafrechtlichen Anknüpfungspunkt verweist, könnte der Bestimmtheitsgrundsatz
verletzt sein. Der Bestimmtheitsgrundsatz nach Art. 103 Abs. 2 GG erfordert,
dass die Strafbarkeit so konkret umschrieben ist, dass Tragweite und Anwendungsbereich
der Straftatbestände zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen. 15 Ein
Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot kann dann vorliegen, wenn ein Blankettstrafgesetz auf
eine untergesetzliche Regelung verweist, ohne dass die Fälle der Strafbarkeit bereits auf
Grund des Gesetzes vorausgesehen werden können. 16
Diese Konstellation liegt hier jedoch nicht vor. Zum einen liegt bei § 90a StGB schon keine
Verweisung im technischen Sinn vor. Zum anderen handelt es sich bei den beiden Briefwechseln,
aus denen die Hymne hervorging, nicht um untergesetzliche Rechtsnormen. Als solche
kämen hier allenfalls Rechtsverordnung und Verwaltungsakt in Betracht. Beide Handlungs-
12 Dieses Ergebnis ist unzweifelhaft. Eine abw. Ansicht wäre falsch.
13 BVerfGE 105, 279 (300).
14 BVerfGE aaO; Sodan/Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, § 24 Rn. 8; krit. gegenüber der „Eingriffs“-
Terminologie Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 123 ff.
15 St. Rspr. des BVerfG, s. nur BVerfGE 75, 329 (340 f.).
16 BVerfGE 14, 245 (252 f.); Degenhart, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 103 Rn. 60.
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formen haben tatbestandlich die „Außenwirkung“ einer Regelung zur Voraussetzung. 17 Diese
liegt hier aber nicht vor, da – entgegen K’s Ansicht – kein Eingriff in Grundrechte durch die
Setzung der Nationalhymne gegeben ist. 18 Ein verfassungswidriges Blankettgesetz liegt demnach
nicht vor (a.A. kaum vertretbar). 19
2. Auslegungsfähigkeit von § 90a Abs. 1 Nr. 2 StGB?
Nach der Formulierung des BVerfG müssen Straftatbestände so konkret umschrieben sein,
dass sie in ihrer Tragweite und in ihrem Anwendungsbereich ermittelt werden können. 20 Die
Tragweite von § 90a StGB ist ohne weiteres aus dem Strafmaß erkennbar. Aber auch der Anwendungsbereich
lässt sich durch Auslegung ermitteln.
2.1 Hoffmann Haydn’sches Lied als Nationalhymne
Unter „Nationalhymne der Bundesrepublik Deutschland“ ist das Hoffmann Haydn’sche Lied
(„Lied der Deutschen“) zu verstehen. Das ergibt sich eindeutig aus den Briefwechseln aus den
Jahren 1952 (Heuss / Adenauer) und 1991 (Weizsäcker / Kohl). 21 Demnach ist für jedermann
ersichtlich, welche Hymne die Nationalhymne Deutschlands ist. Wer sich vor Begehung einer
Straftat nach § 90a StGB nicht sicher ist, welche Nationalhymne die deutsche ist, der kann
sich hierüber z.B. über die Internetseiten des Innenministeriums informieren, auf denen die
Briefwechsel zur Einsicht zur Verfügung stehen. Demnach hätte sich K darüber informieren
können, welche Hymne im deutschen Staatsrecht als anerkannt gilt.
Abgesehen davon, kommt es auf die Kenntnis der Briefwechsel bzw. die Möglichkeit der
Kenntnisnahme gar nicht entscheidend an. Als „Nationalhymne der Bundesrepublik Deutschland“
kommt für den Bürger mangels Alternativen nur das „Lied der Deutschen“ in Betracht.
Im Gegensatz zu anderen Ländern gibt es in Deutschland keine „inoffiziellen“ Nationalhymnen,
die man versehentlich für die „echte“ Hymne halten könnte. Unter dem Grundgesetz
wurden nur vor dem klärenden Schriftwechsel aus dem Jahre 1952 teilweise auch andere
Hymnen bei staatlichen Anlässen angestimmt. Seitdem wurden weder bei sportlichen noch
bei staatlichen Anlässen abweichende Lieder gespielt. 22 Dadurch dürfte sich das Hoffmann-
17 Vgl. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 rn. 4 f., § 9 Rn. 26 f., § 13 Rn. 1 f.
18 S. oben B.I.
19 A.A. Hümmerich / Beucher, NJW 1987, 3227 (3230), die § 90a StGB unter dem Hinweis für (wohl) verfassungswidrig
halten, dass Blankettgesetze nur durch zulässig geschaffene Normen der Verwaltung ausgefüllt
werden dürften. Das ist grundsätzlich richtig, jedoch liegt hier weder eine Verweisung im technischen Sinne
noch ein Verweis auf eine Rechtsnorm vor. Diese Ansicht ist daher kaum vertretbar.
20 S. Fn. 17.
21 Aufgrund der Briefwechsel hat der Bundespräsident jeweils die Kompetenz zur Festlegung der Nationalhymne
für sich in Anspruch genommen. Diese Kompetenz stand ihm nach ganz h.M. auch zu. Die Begründungen für
dieses Ergebnis sind allerdings unterschiedlich: teilw. wird auf die traditionelle Stellung des Staatsoberhauptes,
die Organisationsgewalt des Bundespräsidenten oder auf Gewohnheitsrecht verwiesen, s. zus. Hellenthal, NJW
1988, 1294 (1301). Auf die Frage der Kompetenz des Bundespräsidenten zur Festlegung der Nationalhymne
kommt es hier jedoch nicht an, da selbst bei Unzuständigkeit das „Lied der Deutschen“ de facto als Hymne existiert.
Unzuständiges Organhandeln macht die Nationalhymne aus Sicht des Art. 103 Abs. 2 GG nicht „unbestimmter“.
22 Bei der konstituierenden Sitzung des 1. Deutschen Bundestages sangen die Abgeordneten Hans Ferdinand
Maßmanns Lied „Ich hab mich ergeben / mit Herz und mit Hand“. Auch Beethovens „Ode an die Freude“ wurde
z.T. zu staatlichen Anlässen als Ersatzhymne gespielt.
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Haydn’sche Lied durch die stete Übung im Volksbewusstsein als deutsche Nationalhymne gefestigt
haben. 23
2.2 Nur dritte Strophe von § 90a StGB umfasst?
Problematisch könnte sein, ob alle drei oder nur die 3. Strophe des Deutschlandliedes Bestandteil
der „Nationalhymne der Bundesrepublik Deutschland“ sind. Das BVerfG hat in seiner
Entscheidung vom 07.03.1990 festgehalten, dass eine Bestrafung nach § 90a StGB wegen
Verunglimpfung der ersten beiden Strophen einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG bedeutet.
24 Nach Ansicht des Gerichts sei dem Briefwechsel zwischen Adenauer und Heuss aus
dem Jahre 1952 zwar nicht ausdrücklich zu entnehmen, dass das „Lied der Deutschen“ nur
mit seiner dritten Strophe zur Hymne erklärt werden sollte. Es gehe jedoch eindeutig hervor,
dass bei staatlichen Anlässen nur die dritte Strophe gesungen werden solle. Deshalb gehe für
den Adressaten des § 90a StGB der erkennbare Wortsinn des Begriffs „Nationalhymne der
Bundesrepublik Deutschland“ nicht über die dritte Strophe des Deutschlandliedes hinaus.
Diese „Teilnichtigkeit“ von § 90a StGB hinsichtlich der ersten beiden Strophen führt aber
nach BVerfG – ohne das das Gericht hierauf einginge – nicht zur „Gesamtnichtigkeit“ der
Strafnorm. Vielmehr sei eine Bestrafung nach § 90a Abs. 1 Nr. 2 StGB eben nur wegen Verunglimpfung
der dritten Strophe des Deutschlandliedes möglich. 25
Der Beschluss des BVerfG war zum Zeitpunkt der Entscheidung im Jahre 1990 problematisch,
weil durchaus davon ausgegangen werden konnte, dass auch die ersten beiden Strophen
zur „Nationalhymne der Bundesrepublik Deutschland“ gehörten. 26 Dann aber wäre eine Bestrafung
nach § 90a StGB auch wegen Verunglimpfung der ersten beiden Strophen möglich
gewesen. Das Ergebnis des BVerfG ist aber spätestens seit dem Briefwechsel zwischen Helmut
Kohl und Richard Weizsäcker aus dem Jahre 1991 richtig. Hierin wurde klargestellt, dass
nur die dritte Strophe des Deutschlandliedes zur Nationalhymne erklärt werden sollte. Demnach
ist nur die Verunglimpfung der dritten Strophen des Deutschlandliedes durch § 90a Abs.
1 Nr. 2 StGB unter Strafe gestellt (a.A. kaum vertretbar). 27
3. Ergebnis zur Bestimmtheit von § 90a StGB
§ 90a StGB verstößt nicht gegen den Bestimmtheitsgrundsatz. Die Norm ist kein verfassungswidriges
Blankettgesetz. Der Begriff „Nationalhymne der Bundesrepublik Deutschland“
iSv § 90a StGB umfasst nur die dritte Strophe des „Deutschlandliedes“.
23 Es ist demnach zur näheren Bestimmung des Tatbestandes von § 90a StGB nicht erforderlich, das „Lied der
Deutschen“ als einfaches Gewohnheitsrecht zu behandeln (so z.B. Classen, in: v. Mangoldt / Klein, GG, Art. 22
Rn. 8; Höfling / Burkiczak, in: Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 22 Rn. 66).
24 BVerfGE 81, 298.
25 BVerfG aaO.
26 So z.B. Spendel, JZ 1988, 744 (748).
27 Ganz h.M., s. etwa Classen, in: v. Mangoldt / Klein, GG, Art. 22 Rn. 12; Höfling / Burkiczak, in: Berliner
Kommentar zum Grundgesetz, Art. 22 Rn. 66; Kühl, in: Lackner / Kühl, StGB, § 90a Rn. 4; Laufhütte, in: LK
StGB, Vierter Band, § 90a Rn. 6; Steinmetz, in: Müko StGB, Band 2/2, § 90a Rn. 9; Stree / Sternberg-Lieben, in:
Schönke Schröder, § 90a Rn. 10; Tröndle / Fischer, StGB, § 90a Rn. 6.
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IV.
Verstoß gegen Grundrechte
Beachte: Im Folgenden wird geprüft, ob das Verhalten K´s von Art. 5 Abs. 3 GG gedeckt ist.
Das ist streng genommen nicht korrekt, da im Rahmen der konkreten Normenkontrolle nur die
vom Ausgangsgericht vorgelegte Norm (§ 90a StGB) auf ihre Verfassungsmäßigkeit hin überprüft
wird (was die Bearbeiter erkennen sollten). Sollte aber das Handeln des K durch Art. 5
Abs. 1, 3 GG geschützt sein, läge die Verfassungswidrigkeit von § 90a StGB zumindest nahe,
da die Norm ein verfassungsrechtlich zulässiges Verhalten unter Strafe stellte. Im Übrigen
waren laut Fallfrage alle im Sachverhalt aufgeworfenen Rechtsfragen zu erörtern. Siehe zur
Konsequenz noch unten 3.4.
A. Verstoß gegen die Kunstfreiheit
1. Schutzbereich
1.1 Kunstbegriff
Der Schutzbereich von Art. 5 Abs. 3 GG ist eröffnet, wenn es sich bei K’s „Gedicht“ um
Kunst handelt. Der Kunstbegriff ist zwischen Rechtsprechung und Literatur umstritten. Während
die Rechtslehre z. T. einen formalen Kunstbegriff vertritt, hat sich in der Rspr. des
BVerfG ein offener Kunstbegriff etabliert.
Nach dem formalen Kunstbegriff meint Kunst nur Arbeiten, welche die Gattungsanforderungen
bestimmter Werktypen (Malerei, Bildhauerei, Poesie) erfüllen. Hierbei sei auf das Urteil
der Kunstschaffenden und eines künstlerisch aufgeschlossenen Publikums abzustellen. 28 Im
vorliegenden Fall liegt eine Arbeit des Werktyps „Dichtung“ vor. Nach dem formalen Kunstbegriff
handelt es sich bei dem „Neuen Deutschlandlied“ um Kunst iSd Art. 5 Abs. 3 GG.
Nach dem materiellen Kunstbegriff ist „das Wesentliche der künstlerischen Betätigung die
freie schöpferische Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen, Erlebnisse des Künstlers durch
das Medium einer bestimmten Formensprache zu unmittelbarster Anschauung gebracht werden“.
29 Der offene Kunstbegriff unterscheidet dabei nicht zwischen „höherer“ und „niederer“
oder zwischen „guter“ und „schlechter“ Kunst. 30 Hier verwendet K die Formensprache des
Gedichts, um seine Erfahrungen und Eindrücke zu bestimmten Lebensvorgängen mitzuteilen,
die man unter der Überschrift „Deutsches Alltagsleben“ zusammenfassen könnte. 31 Ob man
den Ausführungen inhaltlich ablehnend gegenüber stehen mag, ist für die Frage, ob ein
Kunstwerk vorliegt, nicht entscheidend. Demnach bleibt hier außen vor, dass K die Bundesrepublik
Deutschland in seinem „Neuen Deutschlandlied“ mit dem Makel der brutalen Gewaltausübung
und der primitiven Sexualität versieht.
Nach dem offenen Kunstbegriff ist Kunst geprägt durch die Möglichkeit vielfältiger Interpretationen
sowie eine vielstufige Informationsvermittlung. Das von K getextete bzw. in Umlauf
gebrachte „Neue Deutschlandlied“ lässt sich ohne Hinterfragung der Absicht des Urhebers
nicht verstehen. Insbesondere die Vermengung von Elementen der Gewalt, Sucht, Krankheit
und Sexualität zwingt den Leser vielmehr zu einer Auseinandersetzung mit den Intentionen
des Künstlers. Auch ist der Text vor dem Hintergrund zunehmender gesellschaftlicher Unsicherheit
zu sehen. Der Schutzbereich des Art. 5 Abs. 3 GG ist damit nach allen Kunstbegriffen
in sachlicher Hinsicht eröffnet.
28 Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 478.
29 BVerfG v. 24.02.1971 (Mephisto) = NJW 1971, 1645 = DÖV 1971, 554 = JZ 1971, 544 (Herv. durch Verf.).
30 BVerfG v. 03.06.1987 (Strauß-Karikatur) = NJW 1987, 2661 = DVBl 1987, 1063.
31 So die Interpretation von BVerfG aaO (Hymne).
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1.2 Geschützte Verhaltensweisen
Nach Art. 5 Abs. 3 GG geschützt ist nicht nur die eigentliche künstlerische Tätigkeit, d.h. die
Schöpfung des Kunstwerkes („Werkbereich“), sondern auch dessen Darbietung und Verbreitung
(„Wirkbereich“). Der Schutzbereich erfasst daher jede Form der Vermittlung des Kunstwerkes.
32 Danach fallen sowohl die Dichtung selbst wie auch das Verbreiten des „Neuen
Deutschlandliedes“ durch die Flugblätter, d.h. die „künstlerische Aktion“, in den Anwendungsbereich
von Art. 5 Abs. 3 GG. 33
1.3 Politischer Gehalt
Trotz Betroffenheit des Werk- und Wirkbereichs der Kunstfreiheit könnte eine Eröffnung des
Schutzbereichs dahinstehen, weil K mit seiner Aktion seinen Unmut über die bestehenden sozialen
Missstände in Deutschland Ausdruck verleihen möchte. Insofern könnte die Meinungsfreiheit
des Art. 5 Abs. 1 GG dem Art. 5 Abs. 3 Satz 1 1. Alt. GG als lex specialis vorgehen.
Das Bundesverfassungsgericht sieht in ständiger Rechtsprechung indes umgekehrt in der
Kunstfreiheit gegenüber der Meinungsfreiheit eine lex specialis. 34 Demgegenüber möchte eine
in der Literatur vertretene Auffassung immer dann, wenn Kunst in der politischen Auseinandersetzung
instrumentalisiert wird, den Schwerpunkt auf Art. 5 Abs. 1 GG legen, wohingegen
der Schutzbereich des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 1. Alt. GG zurückzutreten habe. 35
Gegen die Auffassung des Bundesverfassungsgericht spricht, dass im Hinblick auf die
schrankenlose Gewährleistung von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG derjenige, der sich der Kunst zur
Verdeutlichung seiner Meinung bedient, privilegiert würde. Gegen die zweite Ansicht ist einzuwenden,
dass in Fällen, die durch eine über bloße Kritik hinausgehende künstlerische Tätigkeit
geprägt sind, die besonderen Anforderungen des Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG nicht unterlaufen
werden dürfen. Insbesondere vor dem Hintergrund der verschiedenen Anforderungen
an die Schrankenbestimmung (vgl. Art. 5 Abs. 2 GG: allgemeine Gesetze) erscheint es daher
vorzugswürdig, jeweils beide Schutzbereiche auf ihre Betroffenheit hin zu analysieren, und
erst auf Ebene der Konkurrenzen ein mögliches Zurücktreten von Art. 5 Abs. 1 GG zu untersuchen.
1.4 Ergebnis
Der Schutzbereich von Art. 5 Abs. 3 GG ist damit eröffnet.
2. Eingriff
Eingriffe in die Kunstfreiheit liegen vor, wenn Verhaltensweisen im Werk- oder Wirkbereich
durch Verbote, Sanktionen oder bloß faktische Maßnahmen des Staates behindert oder unmöglich
gemacht werden. 36 Hier wird K in seiner künstlerischen Betätigung durch die drohende
Strafbarkeit des § 90a StGB beschränkt. Ein Eingriff liegt daher vor.
32 Unbestritten, s. BVerfG aaO (Mephisto) Ipsen aaO Rn. 480; Sodan / Ziekow, Grundkurs Öffentliches Recht, §
33 Rn. 3.
33 S. die Originalentscheidung BVerfG aaO (Hymne).
34 Vgl. BVerfGE 30, 173 (191 f.); 81, 298 (306).
35 Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 490 ff.
36 S. Sodan / Ziekow aaO Rn. 7.
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3. Rechtfertigung
3.1 Schranken des Art. 5 Abs. 3 GG
Nach dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 3 GG ist die Kunstfreiheit vorbehaltlos gewährleistet. Da
aber die künstlerische Betätigung wie jeder andere Freiheitsgebrauch in Rechte anderer, etwa
die Menschenwürde oder das Eigentum, eingreifen kann, stellt sich die Frage, welchen Grenzen
Art. 5 Abs. 3 GG unterliegt.
In Betracht käme zunächst, die Grundrechtsschranken des Art. 5 Abs. 2 GG auch auf Art. 5
Abs. 3 GG anzuwenden. Dabei ist allerdings zu beachten, dass schon die systematische Stellung
von Art. 5 Abs. 3 GG gegen eine solche Interpretation spricht. Die Trennung der Gewährleitungsbereiche
von Presse- und Meinungsfreiheit einerseits und Kunstfreiheit andererseits
verbietet es, auf Art. 5 Abs. 3 GG die Schranken des Abs. 2 anzuwenden. Dies gilt auch
dann, wenn das Kunstwerk eine Meinungsäußerung enthält. Es würde der Freiheitsgarantie
des Art. 5 Abs. 3 GG nicht gerecht werden, einzelne Teile eines erzählenden Werkes aus dem
künstlerischen Zusammenhang herauszulösen. Zudem ist die Entstehungsgeschichte der
Kunstfreiheit zu beachten. Der Verfassungsgeber wollte die Eigengesetzlichkeit der Kunst vor
dem Hintergrund der Beschränkungen künstlerischer Tätigkeit durch das NS-Regime besonders
hervorheben. 37 Demnach sollte der Sachbereich „Kunst“ eigenständig gewährleistet
werden. Die Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG können daher nicht auf die Kunstfreiheitsgarantie
übertragen werden (a.A. kaum vertretbar).
Genauso wenig ist die Schrankentrias des Art. 2 Abs. 1 GG – ein Ansatz des BVerwG aus den
50er/60er Jahren – auf die Kunstfreiheit übertragbar. Art. 5 Abs. 3 GG kann nicht durch die
Rechte anderer, durch die verfassungsmäßige Ordnung oder das Sittengesetz beschränkt werden,
weil nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Lehre Art. 2 Abs. 1 von den
spezielleren Grundrechten verdrängt wird. Einer Anwendung der Schrankentrias aus Art. 2
Abs. 1 auf die Kunstfreiheit steht daher die Subsidiarität von Art. 2 Abs. 1 GG entgegen. 38
Die Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG ist daher nach h.M. nur durch kollidierendes Verfassungsrecht
einschränkbar. 39 Als kollidierende Verfassungsrechtsgüter kommen solche in Betracht,
die „für den Bestand der staatlichen Gemeinschaft notwendig“ sind. 40
3.2 Schutz des Staates als immanente Schranke
Als verfassungsimmanente Schranke kommt hier der Schutz und Bestand der Bundesrepublik
Deutschland durch Schutz seiner Selbstdarstellung in Betracht. Rechtsprechung und h.L. gehen
davon aus, dass es sich bei dem Schutz der Staatssymbole um ein Verfassungsrechtsgut
handele, welches geeignet sei, die Kunstfreiheit in verhältnismäßigen Grenzen einzuschränken.
Dabei hat die Nationalhymne ebenso Verfassungsrang wie ihn die Flagge und die Farben
der Bundesrepublik Deutschland besitzen (Art. 22 GG). 41 Wie die anderen Nationalsymbole
verkörpert die Hymne die Staatsleitziele der Bundesrepublik Deutschland. Sie ist ein wichti-
37 BVerfG aaO (Mephisto).
38 BVerfG aaO (Mephisto).
39 Kritisch Ipsen, Staatsrecht II, Rn. 486, der hierin eine unzulässige Umgehung von Art. 5 Abs. 2 GG erblickt.
Ihm zufolge missachtet das BVerfG seine eigenen Prinzipien – Nichtanwendbarkeit von Art. 5 Abs. 2 GG –, indem
es andere Verfassungsgüter zur Einschränkung der Kunstfreiheit heranzieht.
40 BVerfG aaO (Mephisto).
41 BVerfGE 81, 298 (308); Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 22 Rn. 29 f.; Höfling/Burkiczak, in: Berliner
Kommentar zum Grundgesetz, Art. 22 Rn. 68; Laufhütte, in: LK StGB, Vierter Band, § 90a Rn. 17; Steinmetz,
in: Müko StGB, Band 2/2, § 90a Rn. 7 mit Nachweisen zur Gegenmeinung.
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ges Integrationsmittel; ihre Verunglimpfung kann, wie etwa der Weimarer Flaggenstreit belegt,
die für den inneren Frieden notwendige Autorität des Staates beeinträchtigen. 42 Demnach
ist zum Schutz und Bestand des Staates ein Eingriff in Art. 5 Abs. 3 GG grundsätzlich zulässig
(a.A. – etwa mit Hilfe eines Umkehrschlusses zu Art. 22 GG – vertretbar).
3.3 Schranken-Schranken
Der Eingriff in die Kunstfreiheit muss jedoch auch verhältnismäßig sein. Das bedeutet, der
Eingriff muss ein legitimes Ziel verfolgen, geeignet, erforderlich und angemessen sein.
a. Legitimes Ziel
Der Eingriff in die Kunstfreiheit erfolgt hier durch § 90a Abs. 1 Nr. 2 StGB. Die Norm
schützt die BRD und ihre Symbole gegen Herabwürdigungen. Damit möchte § 90a StGB als
abstraktes Gefährdungsdelikt die Existenz des freiheitlich-demokratischen Rechtsstaates gewährleisten.
43 Damit dient § 90a StGB dem Schutz und Bestand der Bundesrepublik Deutschland
durch Schutz seiner Selbstdarstellung. Der Eingriff in die Kunstfreiheit dient daher dem
Schutz eines legitimen Verfassungsrechtsgutes (s. soeben 3.2).
b. Geeignetheit
§ 90a StGB ist auch geeignet, diesen Schutz zu gewährleisten, da davon auszugehen ist, dass
die Strafnorm dazu beiträgt, Herabwürdigungen der Staatssymbole zu vermeiden oder zu verringern.
c. Erforderlichkeit
Dieser Schutz ist auch erforderlich, weil keine milderen Mittel ersichtlich sind, die genauso
effektiv wären.
d. Angemessenheit
Fraglich ist aber, ob der Eingriff auch angemessen ist. Dazu bedarf es einer Abwägung – im
Sinne praktischer Konkordanz – zwischen der beeinträchtigten Freiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG
einerseits und dem kollidierenden Verfassungsgut andererseits. 44 Hier ist die Kunstfreiheit mit
dem Schutz des Staates vor Herabwürdigungen in einen angemessen Ausgleich zu bringen.
Dabei ist zu beachten, dass der Kunstfreiheit im Grundgesetzgefüge ein hoher Stellenwert zuzuordnen
ist, weil Art. 5 Abs. 3 die Kunstfreiheit grundsätzlich vorbehaltlos gewährleistet.
Außerdem ist im vorliegenden Fall sowohl der Werk- als auch der Wirkbereich der Kunstfreiheit
betroffen. Die bewirkte doppelte Betroffenheit des Grundrechts relativiert das Gewicht
des kollidierenden Verfassungsguts. Weiterhin äußert K in seinem „Neuen Deutschlandlied“
auch eine politische Meinung. Die damit verbundene Nähe zur Meinungsfreiheit verstärkt die
Bedeutung von Art 5 Abs. 3 GG im vorliegenden Fall: Nach der Rspr. des BVerfG handelt es
sich bei der Meinungsfreiheit um ein „schlechthin konstituierendes Element“ der grundgesetzlichen
Ordnung, dessen Schutz durch die Wechselwirkungstheorie in besonderem Maße zum
42 S. hierzu Höfling/Burkiczak, in: Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 22 Rn. 68.
43 Kühl, in: Lackner / Kühl, StGB, § 90a Rn. 1. Steinmetz, in: Müko StGB, Band 2/2, § 90a Rn. 1.
44 S. Sodan / Ziekow, Grundkurs, Rn. 12.
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Ausdruck gelangt. 45 Hinzu tritt, dass gerade die Offenheit der Interpretation des „neuen
Deutschlandliedes“ eine Bestrafung wegen Verunglimpfung der Nationalhymne erschwert. K
will in seiner Darstellung die Widersprüche zwischen Anspruch und Wirklichkeit innerhalb
der deutschen Lebensverhältnisse anprangern. Es ist daher zwar möglich, dass er hiermit die
Autorität des Staates und seiner Symbole angreifen wollte. Andererseits wäre genauso denkbar,
dass K durch sein Gedicht den durch Hymne und Verfassungsordnung vertretenen Idealen
höhere Geltung verschaffen wollte. 46 Eine strafrechtliche Inanspruchnahme wäre in diesem
Fall nicht sachgerecht.
Demgegenüber ist § 90a StGB ein abstraktes Gefährdungsdelikt und schützt die freiheitlichdemokratische
Grundordnung dementsprechend auch nur „abstrakt“. Diese Abstraktheit würde
K’s künstlerische Freiheit nach dem soeben Ausgeführten unangemessen beeinträchtigen.
Dies gilt umso mehr, als der Verfassungsrang der Hymne im Gegensatz zur Flagge und zu
den Farben der BRD keinen textlichen Ausdruck im Grundgesetz gefunden hat und daher auch
für den Bürger weniger erkennbar ist. Der Schutz der Staatssymbole müsste daher im vorliegenden
Fall hinter dem der Kunstfreiheit zurücktreten (a.A. mit entspr. Argumentation vertretbar).
3.4 Konsequenzen aus dem Verstoß gegen Art. 5 Abs. 3 GG im vorliegenden Fall für
die Begründetheit der Normenkontrolle
Die Unverhältnismäßigkeit des Eingriffs in K’s Fall führt aber nicht zur Verfassungswidrigkeit
von § 90a Abs. 2 Nr. 1 StGB. Vielmehr ist mit der Rspr. des BVerfG und der h.L. davon
auszugehen, dass § 90a StGB verfassungsgemäß auszulegen ist. § 90a StGB ist dann verfassungsgemäß,
wenn die Strafgerichte bei der Würdigung der Tat eine Einzelfallabwägung vornehmen,
in deren Rahmen der Kunstfreiheit ausreichend Gewicht verliehen wird. So wird
gewährleistet, dass der Staatssymbolschutz nach wie vor existent bleibt, andererseits die
grundgesetzlich geschützte Kunstfreiheit beim Tatbestandsmerkmal der „Verunglimpfung“
ausreichend berücksichtigt wird. 47 Die Abwägung setzt dabei u.a. voraus, dass die Tatgerichte
die verschiedenen Interpretationsmöglichkeiten eines Kunstwerkes in Betracht ziehen. Das
bedeutet nicht gleichzeitig, dass die Kunstfreiheit immer den Vorrang vor dem Symbolschutz
erhält. Künstler, deren Kunstwerke den Bestand des Staates z.B. unmittelbar gefährden, werden
nach § 90a StGB bestraft. 48
4. Ergebnis
Trotz des Vorrangs der Kunstfreiheit im konkreten Fall verstößt § 90a StGB nicht gegen Art.
5 Abs. 3 GG, da die Norm nach BVerfG verfassungskonform ausgelegt werden kann.
45 Dieses Argument trägt allerdings nur, wenn man mit dem BVerfG in der Kunstfreiheit eine lex specialis zur
Meinungsfreiheit erblickt.
46 So BVerfG aaO (Hymne).
47 BVerfG aao (Hymne); Kühl, in: Lackner / Kühl, StGB, § 90a Rn. 9; Laufhütte, in: LK StGB, Vierter Band, §
90a Rn. 16; Steinmetz, in: Müko StGB, Band 2/2, § 90a Rn 26 f.; krit. Stree / Sternberg-Lieben, in: Schönke /
Schröder, StGB, § 90a Rn. 19.
48 S. Tröndle / Fischer, StGB, § 90 a Rn. 17.
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B. Verstoß gegen die Meinungsfreiheit
Beachte: Die Meinungsfreiheit ist nur dann zu prüfen, soweit die Kunstfreiheit nicht mit dem
BVerfG als lex specialis betrachtet wird.
Einziger zusätzlicher Prüfungspunkt: Genügt § 90a StGB den Anforderungen des Gesetzesvorbehalts
des Art. 5 Abs. 2 GG?
Art. 5 Abs. 2 GG enthält den qualifizierten Gesetzesvorbehalt der „allgemeinen Gesetze“.
Demzufolge müsste es sich bei § 90a StGB um ein allgemeines Gesetz handeln. Allgemeine
Gesetze umfassen sowohl formelle (Parlaments-) Gesetze als auch materielle Gesetze. Allgemein
ist ein Gesetz, wenn es sich nicht gegen den Inhalt oder die Äußerung einer Meinung als
solche richtet, sondern dem Schutze eines schlechthin, d.h. ohne Rücksicht auf eine bestimmte
Meinung, zu schützenden Rechtsgutes zu dienen bestimmt ist. Insofern dürfte sich § 90a
StGB nicht gegen die Äußerung oder den Inhalt einer Meinung als solcher richten.
§ 90a StGB schützt als Vorfeldtatbestand die Existenz des freiheitlich-demokratischen
Rechtsstaates der Bundesrepublik und seiner verfassungsgemäßen Ordnung. Bereits dieses
allgemeine Schutzgut indiziert den allgemeinen Charakter der strafrechtlichen Norm. Sie richtet
sich nicht gegen eine bestimmte Meinung, sondern stellt jeden unter Strafe, der – unabhängig
von einer politischen Überzeugung – öffentlich die Bundesrepublik Deutschland oder
ihre verfassungsmäßige Ordnung herabwürdigt. 49 § 90a StGB ist deshalb ein allgemeines Gesetz
i.S.v. Art. 5 Abs. 2 GG.
[…]
V. Ergebnis zur Begründetheit
§ 90a StGB steht mit der Verfassung in Einklang. Die konkrete Normenkontrolle ist daher
unbegründet.
C. Endergebnis
Die konkrete Normenkontrolle ist unzulässig und unbegründet. Das BVerfG wird die Vorlage
mit dem Hinweis an das AG Kiel zurückgeben, dass hier eine verfassungskonforme Auslegung
des § 90a StGB in Betracht kommt, bei der der Kunstfreiheit (und ggf. Meinungsfreiheit)
ausreichend Gewicht einzuräumen sein wird. Im Ergebnis wird das AG Kiel den K
freisprechen müssen.
49 BVerfGE 47, 198 (232); 69, 257 (269).
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