ExÃ vom 15.05.2010 (Prof. ProelÃ)

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Zwischenergebnis: Der Widerspruch ist zulässig. B. Begründetheit Der Widerspruch ist begründet, wenn die Allgemeinverfügung rechtswidrig und/oder unzweckmäßig ist und der Widerspruchsführer dadurch in seinen Rechten verletzt ist. I. Rechtmäßigkeit der Allgemeinverfügung 1. Befugnisnorm • §§ 174, 176 LVwG zur Abwehr eines Verstoßes gegen die Erlaubnispflicht aus §§ 21 I i.V.m. § 56 I Nr. 1 StrWG? • aber: § 21 VII StrWG ist lex specialis, weil diese Vorschrift auch ein Einschreiten gegen unerlaubte Sondernutzung ermöglicht. • (P) abschließende Regelung durch § 21 VII StrWG? o Rechtspr.: (–) o Teile der Lit.: differenzierte Regelung der Sondernutzung in § 21 StrWG, Sachnähe, Vermeidung von Zuständigkeitskonflikten, daher (+) 2. Formelle Rechtmäßigkeit a) Zuständigkeit • Sachliche Zuständigkeit der Gemeinde gemäß §§ 3 III lit. a, 21 I, 23 StrWG: Ordnungsamt handelt als unselbstständige Verwaltungseinheit der Gemeinde • Organkompetenz beim Bürgermeister, Befugnisse aus § 21 VII StrWG als Selbstverwaltungsaufgabe der Gemeinde, Geschäft der laufenden Verwaltung (§ 55 I 2 GemO SH) b) Verfahren; Anhörung gemäß § 87 II Nr. 4 LVwG entbehrlich c) Form; Begründung (§ 109 LVwG) fehlt, aber heilbar, § 114 II LVwG 3. Materielle Rechtmäßigkeit a) durch das Merkblatt verbotene Tätigkeiten = Sondernutzung? • Gemeingebrauch, § 20 I StrWG: Definition dort, Bezugnahme auf den Verkehrszweck, vgl. auch Widmung der Straße (§ 2 I StrWG) 2
• Herleitung der Definition für „Verkehr“: Benutzung der Straße zum Zwecke der Fortbewegung von Menschen und Sachen – unter Einschluss des „ruhenden Verkehrs“; auch sonstige verkehrsbezogene Nutzungen wie Herumstehen; nach modernem Funktionsbild von Fußgängerzonen darüber hinaus andere Verhaltensweisen, etwa Schaufenster betrachten, anderen Passanten begegnen, plaudern (= kommunikativer Verkehr) [beachte: zunächst ist der Begriff anhand der üblichen Kriterien, nämlich Wortlaut, Systematik und Teleologie auszulegen. Ein sofortiger Rückgriff auf Grundrechte beschneidet die Auslegung.] • evtl. anderes Ergebnis: Nutzung der Straße primär zu Werbezwecken / Verkaufsaktivitäten o abzustellen ist auf objektives Verkehrsverhalten o unaufdringliches Verteilen von Werbung o.ä. eher Gemeingebrauch o geplante, regelmäßige Verkaufsaktivitäten eher Sondernutzung • straßenverkehrsrechtliche Privilegierung des Fußgängerverkehrs (Zeichen 242.1 zu § 41 I StVO) reglementiert den nach Straßenrecht möglichen Gemeingebrauch lediglich aus sonderordnungsrechtlicher Sicht • zwar Satzungsermächtigung gemäß § 23 I StrWG, aber dadurch keine Veränderung der gesetzlichen Grenzen zwischen Gemeingebrauch und Sondernutzung möglich b) Möglicherweise verstößt diese Qualifikation als Sondernutzung aber gegen Grundrechte beachte: ebenso vertretbar ist es, Fragen der Grundrechte erst im Rahmen der Ermessensausübung zu diskutieren • Art. 4 I, II GG o SB umfasst nach h.M. auch Tätigkeiten, die von wirtschaftlichen Motiven mitbestimmt sind; anders: behaupteter religiöser Charakter dient lediglich der Maskierung geschäftlicher Interessen Für M: Kurse haben das Ziel, eine höhere Bewusstseinssphäre zu erreichen, daher SB eröffnet (a.A. vertretbar) o Eingriff (+) o Verfassungsrechtliche Rechtfertigung über den Grundsatz der praktischen Konkordanz Genehmigungsvorbehalt bei Sondernutzung dient dazu, das Teilhaberecht anderer an der Straße (Art. 2 I i.V.m. Art. 3 I GG) zu schützen. Eine Sondernutzungserlaubnis einzuholen ist keine unzumutbare organisatorische Schwierigkeit. Grad der Störung durch missionierende Verkaufs- oder Werbeaktivitäten ist nicht nur minimal, weil Passanten nur schwer ausweichen können Art. 4 GG führt nicht dazu, die Tätigkeiten des M als Gemeingebrauch zu qualifizieren. 3
Seite 1: Prof. Dr. Alexander Proelß Examens
Seite 5 und 6: Teil II: Widerspruch gegen die Iden

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