ExÜ vom 15.05.2010 (Prof. Proelß)

Prof. Dr. Alexander Proelß
Examensübungsklausur im Öffentlichen Recht vom 15. Mai 2010
– Lösungshinweise –
Teil I: Widerspruch gegen das Merkblatt
A. Zulässigkeit
I. Verwaltungsrechtsweg, § 40 I 1 VwGO analog
II. Statthaftigkeit des Widerspruchs
• Anfechtungswiderspruch, § 68 I 1 VwGO
• Merkblatt = VA, § 106 LVwG?
(P) Regelung? Sollensanordnung, daher (+)
(P) Einzelfall? Allgemeinverfügung, § 106 II LVwG
III. Widerspruchsbefugnis, § 42 II VwGO analog
(+) wegen möglicher Verletzung des subjektiv-öffentlichen Rechts aus § 20 StrWG
[beachte: immer möglichst konkret betroffenes, rangniedriges Recht wählen]
IV. formgerechte Einlegung bei der richtigen Behörde, § 70 I 1 VwGO
(+), da das Ordnungsamt die Allgemeinverfügung erlassen hat; lediglich Bekanntgabe
durch den Polizeivollzugsdienst
V. Beteiligten- und Handlungsfähigkeit, § 76 Nr. 1, Nr. 3; § 77 I Nr. 1, Nr. 4 LVwG
VI. Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde, § 73 VwGO
• (P) Zwar ist die Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde keine Zulässigkeitsvoraussetzung
für den Widerspruch, aber Sachentscheidungsvoraussetzung, daher nach h.M.
im Rahmen der Zulässigkeit zu prüfen
• Gemeinde als Ortspolizeibehörde, §§ 163 ff. LVwG
• Unerheblich, ob falsche Ausgangsbehörde, vgl. Rechtssicherheit; es kommt nur auf
die tatsächlich handelnde Behörde an
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Zwischenergebnis: Der Widerspruch ist zulässig.
B. Begründetheit
Der Widerspruch ist begründet, wenn die Allgemeinverfügung rechtswidrig und/oder unzweckmäßig
ist und der Widerspruchsführer dadurch in seinen Rechten verletzt ist.
I. Rechtmäßigkeit der Allgemeinverfügung
1. Befugnisnorm
• §§ 174, 176 LVwG zur Abwehr eines Verstoßes gegen die Erlaubnispflicht aus §§ 21 I
i.V.m. § 56 I Nr. 1 StrWG?
• aber: § 21 VII StrWG ist lex specialis, weil diese Vorschrift auch ein Einschreiten gegen
unerlaubte Sondernutzung ermöglicht.
• (P) abschließende Regelung durch § 21 VII StrWG?
o Rechtspr.: (–)
o
Teile der Lit.: differenzierte Regelung der Sondernutzung in § 21 StrWG,
Sachnähe, Vermeidung von Zuständigkeitskonflikten, daher (+)
2. Formelle Rechtmäßigkeit
a) Zuständigkeit
• Sachliche Zuständigkeit der Gemeinde gemäß §§ 3 III lit. a, 21 I, 23 StrWG: Ordnungsamt
handelt als unselbstständige Verwaltungseinheit der Gemeinde
• Organkompetenz beim Bürgermeister, Befugnisse aus § 21 VII StrWG als Selbstverwaltungsaufgabe
der Gemeinde, Geschäft der laufenden Verwaltung (§ 55 I 2 GemO
SH)
b) Verfahren; Anhörung gemäß § 87 II Nr. 4 LVwG entbehrlich
c) Form; Begründung (§ 109 LVwG) fehlt, aber heilbar, § 114 II LVwG
3. Materielle Rechtmäßigkeit
a) durch das Merkblatt verbotene Tätigkeiten = Sondernutzung?
• Gemeingebrauch, § 20 I StrWG: Definition dort, Bezugnahme auf den Verkehrszweck,
vgl. auch Widmung der Straße (§ 2 I StrWG)
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• Herleitung der Definition für „Verkehr“: Benutzung der Straße zum Zwecke der Fortbewegung
von Menschen und Sachen – unter Einschluss des „ruhenden Verkehrs“;
auch sonstige verkehrsbezogene Nutzungen wie Herumstehen; nach modernem Funktionsbild
von Fußgängerzonen darüber hinaus andere Verhaltensweisen, etwa Schaufenster
betrachten, anderen Passanten begegnen, plaudern (= kommunikativer Verkehr)
[beachte: zunächst ist der Begriff anhand der üblichen Kriterien, nämlich Wortlaut,
Systematik und Teleologie auszulegen. Ein sofortiger Rückgriff auf
Grundrechte beschneidet die Auslegung.]
• evtl. anderes Ergebnis: Nutzung der Straße primär zu Werbezwecken / Verkaufsaktivitäten
o abzustellen ist auf objektives Verkehrsverhalten
o unaufdringliches Verteilen von Werbung o.ä. eher Gemeingebrauch
o geplante, regelmäßige Verkaufsaktivitäten eher Sondernutzung
• straßenverkehrsrechtliche Privilegierung des Fußgängerverkehrs (Zeichen 242.1 zu §
41 I StVO) reglementiert den nach Straßenrecht möglichen Gemeingebrauch lediglich
aus sonderordnungsrechtlicher Sicht
• zwar Satzungsermächtigung gemäß § 23 I StrWG, aber dadurch keine Veränderung
der gesetzlichen Grenzen zwischen Gemeingebrauch und Sondernutzung möglich
b) Möglicherweise verstößt diese Qualifikation als Sondernutzung aber gegen Grundrechte
beachte: ebenso vertretbar ist es, Fragen der Grundrechte erst im Rahmen der Ermessensausübung
zu diskutieren
• Art. 4 I, II GG
o
SB umfasst nach h.M. auch Tätigkeiten, die von wirtschaftlichen Motiven mitbestimmt
sind; anders: behaupteter religiöser Charakter dient lediglich der
Maskierung geschäftlicher Interessen
Für M: Kurse haben das Ziel, eine höhere Bewusstseinssphäre zu erreichen,
daher SB eröffnet (a.A. vertretbar)
o Eingriff (+)
o
Verfassungsrechtliche Rechtfertigung über den Grundsatz der praktischen
Konkordanz
Genehmigungsvorbehalt bei Sondernutzung dient dazu, das Teilhaberecht anderer
an der Straße (Art. 2 I i.V.m. Art. 3 I GG) zu schützen. Eine Sondernutzungserlaubnis
einzuholen ist keine unzumutbare organisatorische Schwierigkeit.
Grad der Störung durch missionierende Verkaufs- oder Werbeaktivitäten
ist nicht nur minimal, weil Passanten nur schwer ausweichen können
Art. 4 GG führt nicht dazu, die Tätigkeiten des M als Gemeingebrauch zu qualifizieren.
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• Art. 5 I 1 GG
o
SB umfasst Werbung, wenn diese auch der Meinungsbildung dient
o Eingriff (+)
o
Verfassungsrechtliche Rechtfertigung
§§ 20, 21 StrWG = „allgemeine Gesetze“ i.S.d. Art. 5 II GG, weil sie sich weder
gegen bestimmte Meinungen richten noch Sonderrecht gegen den Prozess
der freien Meinungsbildung darstellen; sie dienen „dem Schutz eines schlechthin,
ohne Rücksicht auf eine bestimmte Meinung zu schützenden Rechtsguts,
dem Schutz eines Gemeinschaftswerts, der gegenüber der Betätigung der Meinungsfreiheit
den Vorrang hat.“ (BVerGE 7, 198 [209 f.]).
Für Regelungen zu Gemeingebrauch und Sondernutzung hinsichtlich ihrer
Ausgleichs- und Verteilungsfunktion bzgl. der Sondernutzungserlaubnis (+);
auch kein anderes Ergebnis hinsichtlich der Spontaneität einer kommunikativen
Straßenbenutzung: gezielte Werbemaßnahmen haben einen organisatorischen
Vorlauf, so dass die Erlaubniseinholung in Abwägung zum Gewinn an
Rechtssicherheit nicht unzumutbar ist.
Zensurverbot aus Art. 5 I 3 GG erstreckt sich lediglich auf präventive Verfahren,
nicht aber auf nachträgliche Kontroll- und Repressionsmaßnahmen.
Art. 5 I 1 GG führt nicht dazu, die Tätigkeiten des M als Gemeingebrauch zu
qualifizieren.
c) Rechtsfolge: Ermessen
In Betracht kommt Ermessensfehlgebrauch, weil die Einwirkungen der GR nicht hinreichend
berücksichtigt worden sein könnten. Aber: Keine Grundrechtsverletzung
(s.o.). Konkrete und moderate Beschränkung der Werbetätigkeiten gemäß Merkblatt,
teilweise Duldung trotz fehlender Sondernutzungserlaubnis, so dass Grundrechtskonformität
(+)
II. Zweckmäßigkeit:
keine Anhaltspunkte für Zweckwidrigkeit erkennbar
Ergebnis: Der Widerspruch ist zulässig und unbegründet.
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Teil II: Widerspruch gegen die Identitätsfeststellung
A. Zulässigkeit
I. Statthaftigkeit des Widerspruchs
(P)
o
o
Zu Grunde liegender VA hat sich erledigt sfeststellungswiderspruchs“?
Meinung 1: (–), Zweck des Widerspruch nicht mehr erreichbar; keine Rechtsschutzlücken,
da Klage möglich
Meinung 2: (+), im Kern Anfechtungsbegehren, daher § 113 I 4 VwGO analog;
Selbstkontrolle der Verwaltung; Entlastung der Gerichte
[beachte: Eine Standardmaßnahme gegenüber Anwesenden beinhaltet eine konkludente
Duldungsverfügung und ist daher ein VA.]
II. Fortsetzungsfeststellungsinteresse: Wiederholungsgefahr
III. Widerspruchsbefugnis, § 42 II VwGO analog
(+), M ist Adressat eines belastenden VAs gemäß Art. 2 I GG
IV. Zuständigkeit, § 73 I Nr. 1 VwGO
Im Übrigen: vgl. Ausführungen zu Teil I.
Zwischenergebnis: Der Widerspruch ist zulässig.
B. Begründetheit
I. Rechtmäßigkeit
1. Befugnisnorm: § 181 I 1 LVwG
2. Formelle Rechtmäßigkeit
• Zuständigkeit des Polizeivollzugsdienstes gemäß § 168 I Nr. 3 LVwG
• von einer Anhörung (§ 87 I LVwG) ist auszugehen, da die Polizisten wohl mit
M gesprochen haben werden, ansonsten Heilungsmöglichkeit gemäß § 114 II
LVwG
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3. Materielle Rechtmäßigkeit
• Gefahr für die öffentliche Sicherheit (Bezug zur öffentlichen Sicherheit aus § 162 I ableitbar):
Ordnungswidrigkeit gemäß § 56 I Nr. 1 i.V.m. § 21 I StrWG
[beachte: Das Schutzgut umfasst nicht nur den Schutz subjektiver Rechte und Rechtsgüter
des Einzelnen und den Schutz der Einrichtungen und Veranstaltungen des Staates
und sonstiger Träger von Hoheitsgewalt, sondern auch die Durchsetzung der in der
objektiven Rechtsordnung begründeten Verhaltenspflichten; demnach stellen auch
Ordnungswidrigkeiten einen Verstoß dar]
• Rechtsfolge: Ermessen; insbesondere Verhältnismäßigkeit wegen Verstoß gegen Straßenrecht
(+)
II. Zweckmäßigkeit
keine Anhaltspunkte für Zweckwidrigkeit erkennbar
Ergebnis: Der Widerspruch ist zulässig und unbegründet.
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