Arbeitsrechtliche Entscheidungen Ausgabe 2013-02

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ae.2013.h0002.cic.xml (AE.fmt), Seite 10 von 42, Aufsätze/Beiträge tin für den Arbeitnehmer und späteren Haftungskläger tätig. Deshalb ging ihr auch der Bescheid des Integrationsamtes über die Zustimmung zu der von der Arbeitgeberin beabsichtigten Kündigung zu. Für die Haftungsfrage besonders relevant hielt das OLG den Hinweis in dem Zustimmungsbescheid über den Eintritt der Fiktion gemäß § 91 SGB XI, wonach die Kündigung unverzüglich auszusprechen sei, anderenfalls sich die Arbeitgeberseite nicht mehr auf die Zustimmung berufen könne. Der Arbeitgeber kündigte den Arbeitnehmer dann auch fristgerecht in der Folge des Zustimmungsbescheides. Von dem Zugang dieser Kündigung unterrichtete der Arbeitnehmer seine Prozessbevollmächtigte jedoch nicht, die demgemäß auch nicht rechtzeitig die Kündigungsschutzklage erweiterte. Einer solchen Kenntnis der Prozessbevollmächtigten von der weiteren Kündigung bedurfte es nach Auffassung des OLG für einen haftungsbegründenden Tatbestand aber auch nicht. Vielmehr habe es für die Prozessbevollmächtigte aufgrund des Zustimmungsbescheides feststehen müssen, dass der Arbeitgeber dem Kläger ordnungsgemäß kündigen werde. Es entlaste sie nicht, dass sie von ihrem Auftraggeber nichts mehr hörte. Vielmehr hätte sie vorsorglich eine entsprechende Anfrage an den Kläger stellen und in jedem Falle ohne eine Reaktion des Klägers vorsorglich eine Kündigungsschutzklage erheben müssen. Denn, wenn die erste Kündigung schon mangels Zustimmung des Integrationsamtes unwirksam war, stand zu erwarten, dass der Arbeitgeber nunmehr erneut kündigen würde, so das OLG. Die Pflicht, alle Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind, hätte die Prozessbevollmächtigte nur eingehalten, wenn sie die erste Kündigungsschutzklage entweder vorsorglich um einen Schleppnetzantrag erweitert oder zumindest ihren Mandanten auf die Möglichkeit einer erneuten Kündigung mit dem Hinweis informiert hätte, dass dieser sich ggfs. sofort bei ihr melden müsse, damit die not- wendigen Schritte eingeleitet werden könnten. Weder das Eine noch das Andere hatte sie jedoch getan. Die Konsequenzen aus dieser Entscheidung sind nicht neu aber weiterhin unbefriedigend. Geht der Anwalt auf „Nummer Sicher“, erhebt er in jedem Falle den allgemeinen Feststellungsantrag und übt damit eine gebührenpflichtige Tätigkeit aus, die sich in der Regel jedoch auf einen unzulässigen Antrag richtet, der im schlimmsten Fall auch noch Gerichtskosten auslöst, für den er aber jedenfalls – da unzulässig – wiederum in der Regel nicht liquidieren kann. Will er diesen ärgerlichen Umstand unbezahlter Tätigkeit vermeiden, muss er den Mandanten darüber schriftlich belehren, zugleich darüber, dass die Rechtsschutzversicherung den Antrag nicht decken wird, er von dem Auftraggeber aber die Bezahlung fordert. Das wird das Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und Mandant nicht gerade fördern. Nur wenige Mandanten werden die Einsicht haben zu erkennen, dass die Maßnahme ihrem Schutz dient und nicht nur der anwaltlichen Gebührenerhöhung, denn nochmals: In der Regel wird sich der Antrag als unzulässig erweisen. Wartet der Anwalt dagegen, bis er Anlass zu der Vermutung hat, eine neue Kündigung sei ausgesprochen worden und erhebt er dann ohne Kontakt mit dem Mandanten die allgemeine Feststellungsklage, setzt er sich dem Argument aus, er habe ohne Auftrag gehandelt, dieser Kündigung habe der Auftraggeber gar nicht entgegentreten wollen. Auch in diesem Fall hat er ohne Lohn gearbeitet. Begnügt er sich schließlich damit, lediglich den Arbeitnehmer zu informieren, droht ihm der Streit um die Frage, ob seine Information dem Auftraggeber überhaupt zugegangen sei und ob er nicht im Falle einer ausbleibenden Reaktion damit habe rechnen müssen, dass seine Information den Auftraggeber nicht erreicht hatte, was ihn ebenfalls zur auftragslosen Klageerhebung zwingen würde. Es mag sich jeder heraussuchen, welchen Weg er gehen will, um seine Haftung zu beschränken. Angenehm ist weder der eine oder der andere. Kein Urteil, keine Anmerkung Rechtsanwalt Martin Schafhausen, Frankfurt/M. Wieder einmal soll aus einem kurzen Hinweis in einem Terminbericht des Bundessozialgerichts (Nr. 64/12 vom 6.12.2012) „Kaffeesatz gelesen werden“. Dem Bericht ist zu entnehmen, dass sich die Beteiligten in dem Revisionsverfahren gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 2.9.2011 – L 9 AL 107/09, ASR 2011, 241–250, auf einen Vergleich verständigt haben. Was war geschehen? Die Arbeitgeberin der Klägerin des dortigen Verfahrens hatte, nachdem sie einen Reinigungsauftrag verloren hatte, der Klägerin wiederholt ordentlich und außerordentlich gekündigt. Das Landesarbeitsgericht hatte die Unwirksamkeit der ersten Kündigungen festgestellt, im zweiten Kündigungsschutzverfahren hatten sich die Beteiligten auf eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses verständigt. Parallel dazu waren Entgeltansprüche in Leistungsklagen geltend gemacht und aus den entsprechenden Entscheidungen die Zwangsvollstreckung betrieben worden. Die Klägerin hatte das Arbeitslosengeld „gleichwohl“ erhalten 44 2/2013
ae.2013.h0002.cic.xml (AE.fmt), Seite 11 von 42, Aufsätze/Beiträge und die Bundesagentur für Arbeit gegenüber der Arbeitgeberin den gesetzlichen Forderungsübergang angezeigt. Für einen ersten Zeitraum hatte die Bundesagentur den auf sie übergegangenen Vergütungsbestandteil realisieren können. Einige Zeit bevor vor dem Arbeitsgericht über den Vergütungsanspruch für den Folgezeitraum verhandelt wurde, hatte der damalige Bevollmächtigte der Klägerin die Bundesagentur darauf aufmerksam gemacht, dass er die Klage wegen fehlender Aktivlegitimation der Klägerin, soweit der Anspruch auf die Bundesagentur übergegangen wäre, zurücknehmen müsse, wenn die Klägerin von der Bundesagentur nicht zur Geltendmachung ermächtigt würde. An den Kosten könne sich die Bundesagentur dann anteilig beteiligen. Die Bundesagentur antwortete auf dieses Schreiben nicht. Die Klägerin musste daraufhin die Klage insoweit zurücknehmen. Obwohl auch in der Folgezeit noch einmal darauf hingewiesen wurde, dass die Bundesagentur wegen tariflicher Ausschlussfristen, die allgemeinverbindlich waren, ihrer Ansprüche verlustig gehen könne, veranlasste die Bundesagentur zunächst nichts und sah sich später dem Einwand ausgesetzt, die auf sie übergegangenen Vergütungsansprüche seien verfallen. Die Klägerin beantragte bei der Bundesagentur nach Ablauf der Förderungshöchstdauer, ihr weiter Arbeitslosengeld zu gewähren; an ihr habe es nicht gelegen, dass die Bundesagentur die ihr zustehenden Forderungen nicht realisieren konnte. Den Antrag lehnte die Bundesagentur ab, der hiergegen eingelegte Widerspruch blieb erfolglos. Das Sozialgericht Darmstadt gab der Klage, mit der die Klägerin diesen Anspruch weiterverfolgte, mit Urt. v. 5.3.2009–S11AL259/08 – statt und stützte dies auf den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch. Die hiergegen von der Bundesagentur eingelegte Berufung blieb erfolglos. Das Hessische Landessozialgericht begründete sein Urt. v. 2.9.2011 –L9AL107/09, ASR 2011, 241–250, nur hilfsweise über den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch, machte stattdessen darauf aufmerksam, dass die von der Rechtsprechung gebilligte Verwaltungspraxis, dass Zeiten, in denen Arbeitslosengeld gleichwohl gewährt wurde, dann „gutzuschreiben“ sind, wenn die Bundesagentur den auf sie übergegangenen Vergütungsanspruch realisiert, auf Billigkeitsgesichtspunkten beruht, die im vorliegenden Fall, in dem die Klägerin alles in ihrer Macht stehende veranlasst hatte, die Bundesagentur zur Geltendmachung der auf sie übergegangenen Vergütungsansprüche zu veranlassen, ebenfalls zu einer „Gutschrift“ führen müssten. Es sei unbillig, der Klägerin nicht auch den Zeitraum, in der sie das Arbeitslosengeld gleichwohl erhalten habe, gutzuschreiben. Die von dem Hessischen Landessozialgericht zugelassene und von der Bundesagentur eingelegte Revision führte dann in der mündlichen Verhandlung zu einem Vergleich. Hintergrund des von dem Senat vorgeschlagenen Vergleichs war dabei die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, auf die zunächst aufmerksam gemacht werden soll, dass auch aus einem während des Bezuges von Arbeitslosengeld im Wege der Gleichwohlgewährung (§ 157 Abs. 3 SGB III; § 143 Abs. 3 SGB III a.F., § 117 Abs. 4 AFG) fortbestehenden Arbeitsverhältnisses eine neue Anwartschaft auf Arbeitslosengeld entstehen kann (BSG, Urt. v. 11.6.1987 – 7 RAr 16/86; Urt. v. 3.6.2004 – B 11 AL 70/03 R; Urt. v. 4.7.2012 – B 11 AL 16/11 R). In der Praxis bedeutet dies, dass in solchen „Gleichwohlgewährungsfällen“, in denen der auf die Bundesagentur übergegangene Vergütungsanspruch realisiert werden, der Mandant zu veranlassen ist, gegebenenfalls einen neuen Bewilligungsantrag zu stellen. Kein Urteil, keine Anmerkung … eines so begründeten Vergleichs hätte es nicht bedurft, wenn die von den Vordergerichten vertretene Rechtsauffassung – in dieser besonderen Fallgestaltung entspräche die „Gutschrift“ der Billigkeit, obwohl der Vergütungsanspruch nicht realisiert werden konnte oder die Grundsätze des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs griffen – auch vor dem Bundessozialgericht Bestand gehabt hätte. Daher ist der Schluss, die Bundesagentur hätte mit ihrer Revision Erfolg haben können, mehr als naheliegend. Man muss wohl annehmen, dass die Bundesagentur zumindest nicht zur Ermächtigung der Klägerin zur Geltendmachung der übergegangenen Vergütungsansprüche gegen eine Kostenbeteiligung verpflichtet gewesen ist. Eine solche Schlussfolgerung lässt den arbeitsrechtlichen Berater durchaus ratlos zurück. Die arbeitsrechtliche Rechtsprechung verneint – zu Recht – die Aktivlegitimation der Arbeitnehmerin in solchen Fallgestaltungen. Es liegt eine cessio legis vor, die dazu führt, dass nicht mehr die Arbeitnehmerin, wohl aber die Bundesagentur für Arbeit aktivlegitimiert ist. Die sozialgerichtliche Rechtsprechung verneint eine Verpflichtung der Bundesagentur für Arbeit, die hiervon betroffenen Arbeitslosen zur Ermächtigung der Geltendmachung der Vergütungsansprüche gegen eine Kostenbeteiligung zu veranlassen. Ein Kostenersatz für die gerichtliche Geltendmachung ist wegen der arbeitsgerichtlichen Besonderheiten erstinstanzlich nicht zu erreichen. Das Kostenrisiko trägt also allein der Arbeitslose, nicht nur in den Fällen, in denen eine Rechtsschutzversicherung Deckungsschutz gewährt, ein Problem. Es kommt hinzu, dass die Praxis zeigt, dass es durchaus schwierig ist, insbesondere bei nahendem Verfall der Ansprüche, von der Bundesagentur überhaupt eine (positive) Reaktion auf solche Anfragen, ob man denn zur Geltendmachung ermächtigt werde, zu erhalten. Die Bundesagentur täte gut daran, ihre diesbezügliche Verwaltungspraxis zu überprüfen und eine Weisungslage zu schaffen, die den Arbeitsagenturen vor Ort ein verbindliches Vorgehen vorschreibt. Auf solche Weisungen könnte man sich in der anwaltlichen Praxis gegenüber „zögerlichen“ Arbeitsagenturen durchaus berufen. In den nicht so seltenen Verfahren, in denen nicht nur Kündigungen angegriffen werden, sondern auch Vergütungsansprüche geltend zu machen sind, um sie vor dem Verfall bei (zweistufigen) Ausschlussfristen zu schützen, sind die Mandanten über die arbeitsförderungsrechtlichen Auswirkungen 2/2013 45
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