Arbeitsrechtliche Entscheidungen Ausgabe 2013-02

ae.2013.h0002.cic.xml (AE.fmt), Seite 1 von 42, 

Editorial 

Liebe Kolleginnen und Kollegen, 

liebe Leserinnen und Leser, 

während sich nach einem allzu langen Winter nun, immerhin kurz vor 

Beginn des meteorologischen Sommers, die ersten Sonnenstrahlen 

zeigen, kann von einer Aufhellung am Himmel der Leiharbeitsbranche 

keine Rede sein. Nach der Flut von Equal-Pay-Klagen stehen nun 

neue Fragen zur Beantwortung an, die von der Instanzrechtsprechung, 

die Sie in diesem Heft finden, recht unterschiedlich beantwortet 

werden: Muss die Überlassung zwingend mit einer zeitlichen Begrenzung 

versehen sein und darf der Betriebsrat die Zustimmung zu 

der Einstellung eines nicht nur vorübergehend überlassenen Arbeitnehmers 

verweigern? Falls die dauerhafte Überlassung unwirksam ist, 

begründet dies ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher? Welche Anforderungen 

sind an die Transparenz einer Verweisungsklausel zu 

stellen und ist der Verweis auf einen unwirksamen CGZP-Tarifvertrag 

überhaupt wirksam? Einige dieser Fragen harren ihrer abschließenden 

Beantwortung durch das BAG, das seinerseits mit mehreren Urteilen 

vom 13.3.2013 zu anderen Punkten Klarheit geschaffen hat: Das 

Vertrauen in die Wirksamkeit der CGZP-Tarifverträge ist nicht geschützt 

und steht dem Equal-Pay-Anspruch nicht entgegen. Auch die 

in neueren Verträgen enthaltene Verweisung auf den mehrgliedrigen 

Tarifvertrag der CGZP ist mangels ausreichender Transparenz unwirksam. 

Zudem zählen regelmäßig beschäftigte Leiharbeitnehmer entgegen 

der bislang gefestigten Rechtsprechung nun doch mit bei der 

Zahl der Betriebsratsmitglieder gem. § 9 BetrVG. Allein die Frage des 

Verfalls von Equal-Pay-Ansprüchen durch (wirksame) vertragliche 

Ausschlussfristen ist zugunsten der Verleihunternehmen entschieden 

worden, indem das BAG bestätigt hat, dass die Ausschlussfristen bereits 

mit Fälligkeit des Zahlungsanspruchs, nicht erst mit der Kenntnis 

von der Unwirksamkeit der CGZP-Tarifverträge zu laufen begonnen 

haben. 

Diese Tendenz der Rechtsprechung, die Arbeitnehmerüberlassung 

einzuschränken, zieht alternative Vertragsgestaltungen nach sich. Immer 

häufiger werden in der betrieblichen Praxis an Stelle von Überlassungsverträgen 

Dienst- oder Werkverträge geschlossen, deren Abgrenzung 

zur verdeckten Arbeitnehmerüberlassung ebenfalls 

Schwierigkeiten begegnet. Dem soll nun der Gesetzgeber abhelfen: 

Der Gesetzentwurf der SPD-Fraktion vom 19.2.2013 (BT-Drucks 17/ 

12378), der in seiner Konzeption an die wenig geglückten Vermutungstatbestände 

zur Feststellung von Scheinselbständigkeit in § 7 

Abs. 4 SGB IV in der bis zum 31.12.2002 geltenden Fassung erinnert, 

soll verdeckte Arbeitnehmerüberlassung aufdecken und die Beteiligungsrechte 

der Betriebsverfassung erheblich ausweiten. Mit einer 

Umsetzung dieses Gesetzentwurfs in der laufenden Legislaturperiode 

ist zwar nicht zu rechnen, doch bleibt die Diskussion über Fluch oder 

Segen der Arbeitnehmerüberlassung nicht zuletzt aufgrund der immer 

wieder auftretenden Missbrauchsfälle, die in der Öffentlichkeit 

medienwirksam angeprangert werden, lebendig. Die Arbeitsgemeinschaft 

Arbeitsrecht ist bestrebt, diese Entwicklung aktiv zu begleiten 

2/2013 35


Editorial 

und wird auf dem 1. Deutschen Arbeitsrechtstag am 23./24. 

Januar 2014 in Berlin einen besonderen Schwerpunkt auf den Umgang 

mit diesen Arbeitsformen legen. Auf Ihre rege Teilnahme an dieser 

spannenden Diskussion freuen wir uns bereits heute. 

Ich wünsche Ihnen einen schönen Sommer und eine anregende Lektüre. 

Möge sie Ihnen Nutzen bringen. 

Ihre 

Nathalie Oberthür 

36 

2/2013


Inhaltsverzeichnis 

Inhaltsverzeichnis 

Seite 

Aufsätze/Beiträge 39 

Andreas Hützen, Facebook & die Folgen, 

Arbeitsrechtliche Probleme bei der Nutzung sozialer Netzwerke 39 

Dr. Hans-Georg Meier, Achtung Haftungsfalle 43 

Martin Schafhausen, Kein Urteil, keine Anmerkung 44 

Volker Thiele, Kostenfallen bei Vergleichsschluss vermeiden 46 

PM Dr. Johannes Fiala/Dipl.-Math. Peter A. Schramm, Hanseatisches Oberverwaltungsgericht: 

Auch rückgedeckte Unterstützungskasse ist nicht insolvenzsicher 

– Warum rückgedeckte Unterstüzungskassen zur Arbeitgeberhaftung führen 47 

Nachruf: Paul-Werner Beckmann 49 

Hinweis auf Vortrag von Dr. Stefan Röhrborn und Heike Krüger: Wenn aus Vertragspartnern Gegner werden 49 

Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen 50 

Entscheidungen 52 

Rezensionen 72 

Busmann, Johanna, Chefsache Mandantenakquisition, Erfolgreiche Akquisition für Anwälte 72 

Röller, Jürgen (Hrsg.), Küttner – Personalhandbuch 2013 72 

Bundesministerium für Arbeit und Soziales (Hrsg.), Übersicht über das Arbeitsrecht/Arbeitsschutzrecht 2013/2014 73 

Bundesministerium für Arbeit und Soziales (Hrsg.), Übersicht über das Sozialrecht 2013/2014 73 

Stichwortverzeichnis 74 

Impressum 76 



Liste der AE-Einsender 

Liste der AE-Einsender 

AE kann ihr Informationsziel nur erreichen, wenn möglichst viele Entscheidungen aus der Mitgliedschaft der Arbeitsgemeinschaft 

Arbeitsrecht im DAV kommen. Wir nennen daher hier regelmäßig mit Dank und Lob diejenigen, die sich um die AE 

besonders verdient gemacht haben. 

Einsender mit mehr als 40 Entscheidungen 

Bauer Bertram Ansbach 

Berrisch Hansjörg Gießen 

Graumann Ingo Iserlohn 

Höser, Dr. Jürgen Frechen 

Mansholt Werner Darmstadt 

Puhr-Westerheide Christian Duisburg 

Schrader, Dr. Peter Hannover 


Brötzmann, Dr. Ulrich Mainz 

Franzen Klaus-Dieter Bremen 

Gussen, Dr. Heinrich Rheda-Wiedenbrück 

Hilligus Kurt-Jörg Neustadt i.Holst. 

Kelber, Dr. Markus Berlin 

Koch, Dr. Friedemann Berlin 

Link Jochen Villingen 

Lodzik Michael Darmstadt 

Müller Steffen Iserlohn 

Neef, Prof. Dr. Klaus Hannover 

Rütte Klemens Hamm 

Schmitt Jürgen Stuttgart 

Seidemann, Dr. Gisbert Berlin 

Tschöpe, Dr. Ulrich Gütersloh 

Weberling, Prof. Dr. Johannes Berlin 

Zeißig, Dr. Rolf Berlin 


Banse, Dr. Thomas Düren 

Bauer Dietmar Wiehl 

Behrens Walter Hamburg 

Chaudry Ijaz Frankfurt/M. 

Clausen Dirk Nürnberg 

Clemenz, Dr. Susanne Gütersloh 

Cornelius Astrid Darmstadt 

Dribusch Bernhard Detmold 

Faecks Friedhelm Marburg 

Geus Franz Schweinfurt 

Gosda Ralf Ahlen 

Gravenhorst, Dr. Wulf Düsseldorf 

Heinemann Bernd St. Augustin 

Hertwig, Dr. Volker Bremen 

Hesse, Dr. Walter Berlin 

Jung Nikolaus Oberursel 

Krügermeyer- 

Kalthoff Rolf Köln 

Krutzki Gottfried Frankfurt a.M. 

Lampe, Dr. Christian Berlin 

Matyssek Rüdiger Ratingen 

Müller-Knapp Klaus Hamburg 

Müller-Wiechards Wolfram Lübeck 

Pauly, Dr. Stephan Bonn 

Peter Michael Bad Honnef 

Schäder, Dr. Gerhard München 

Schaefer Rolf Hannover 

Schmalenberg, Dr. Werner Bremen 

Schramm Joachim Lübbecke 

Schulz, Dr. Georg R. München 

Sparla Franz Aachen 

Straub, Dr. Dieter München 

Thiele Volker Düren 

Weber Axel Frankfurt/M. 

Zahn Thomas Berlin 

Einsender mit 5–9Entscheidungen 

Beckmann Paul-Werner Herford 

Böse Rainer Essen 

Brammertz, Dr. Dieter Aachen 

Crämer Eckart Dortmund 

Daniels Wolfgang Berlin 

Eckert, Dr. Helmut Offenbach 

Fischer Ulrich Frankfurt/Main 

Fromlowitz Horst Essen 

Gehrmann Dietrich Aachen 

Goergens Dorothea Hamburg 

Greinert, Jaqueline Kassel 

Grimm, Dr. Detlev Köln 

Heimann Marco Cham 

Herbert, Dr. Ulrich Coburg 

Hjort Jens Hamburg 

Karle Gerd Balingen 

Keller Thomas München 

Kern Jan H. Hamburg 

Kistner Heinz Hannover 

Krafft Alexander Öhringen 

Kühn Stefan Karlsruhe 

Kunzmann, Dr. Walter Euskirchen 

Matissek Reinhard Kaiserslautern 

Pouyadou, Dr. Richard M. Augsburg 

Preßer Wolfgang Neunkirchen 

Pütter, Dr. Albrecht Flensburg 

Richter Klaus Bremen 

Richter, Dr. Hanns-Uwe Heidelberg 

Schäfer Dieter Essen 

Schipp, Dr. Johannes Gütersloh 

Schneider-Bodien Marcus Düsseldorf 

Striegel Bernhard Kassel 

Struckhoff Michael H. München 

Sturm Joachim Bottrop 

Theissen- 

Graf Schweinitz Ingo Hagen 

Thieme Hans Frankfurt/M. 

Thon Horst Offenbach 

Vrana-Zentgraf Silke Darmstadt 

Zirnbauer Ulrich Nürnberg 

38 



Aufsätze/Beiträge 

Facebook & die Folgen – Arbeitsrechtliche Probleme bei der 

Nutzung sozialer Netzwerke * 

Rechtsanwalt Andreas Hützen, Düsseldorf 

I. Einleitung 

Die Vernetzung der Welt begann am 6.8.1991. An diesem Tag 

stellte Tim Berner Lee das für die europäische Forschungseinrichtung 

CERN entwickelte WorldWideWeb online. 1 Seitdem 

hat sich das ursprünglich für den Informationsaustausch zwischen 

Wissenschaftlern konzipierte elektronische Netz explosionsartig 

über die gesamte Welt verteilt. Inzwischen ist die 

online-Weltbevölkerung auf über 2,2 Milliarden Menschen angewachsen. 

Knapp die Hälfte davon, gut 1 Milliarde Nutzer, 

vereint das soziale Netzwerk Facebook nach eigenen Angaben 

inzwischen auf seiner Seite. 2 Gemessen an den Nutzerzahlen 

wäre Facebook damit nach China und Indien das drittgrößte 

Land der Welt. Das ist umso erstaunlicher, wenn man 

bedenkt, dass das Unternehmen Facebook bzw. die Website 

gerade einmal neun Jahre alt ist. Gegründet im Februar 2004 

hat das soziale Netzwerk einen rasanten Aufstieg genommen. 

Benötigte der Hörfunk noch 38 Jahre um die Schwelle von 50 

Millionen Nutzern zu überschreiten, gelang dies dem Fernsehen 

nach 13 Jahren. Facebook wiederum erreichte die 

Schwelle von 100 Millionen Nutzern bereits nach gut vier Jahren 

3 . 

Facebook ist damit längst zum Synonym für die Vielzahl sozialer 

Netzwerke geworden. 4 Von den über 53 Millionen Internetnutzern 

in Deutschland nutzen ca. 76% (38 Millionen) ein soziales 

Netzwerk. Etwa 9 Millionen Menschen nutzen ihre sozialen 

Netzwerke auch während ihrer Arbeitszeit – zu privaten 

Zwecken. 

Angesichts dieser Zahlen, der weiten Verbreitung und der 

weiterhin steigenden Nutzung sozialer Netzwerke ist es kein 

Wunder, dass soziale Netzwerke auch und gerade für das Arbeitsleben 

stetig größere Bedeutung erlangen. 

Welche arbeitsrechtlichen Auswirkungen sich daraus ergeben, 

wird nachstehend im Überblick und begrenzt auf drei 

wesentliche Themenfelder aufgezeigt: 

II. Social Media Monitoring 

Soziale Netzwerke finden nicht nur bei Arbeitnehmern Anklang. 

Auch die Arbeitgeber haben längst die Möglichkeiten 

sozialer Netzwerke erkannt. Knapp die Hälfte der deutschen 

Unternehmen nutzen nach einer Umfrage des Branchendienstes 

BITKOM mittlerweile soziale Medien. 5 Zum einen präsentieren 

sich Unternehmen in sozialen Netzwerken und rekrutieren 

neue Mitarbeiter über soziale Netzwerke. Zum anderen 

recherchieren Unternehmen aber auch in sozialen Netzwerken 

und allgemeiner im Internet über ihre Bewerber und 

Arbeitnehmer. Die Zulässigkeit einer Bewerber-/Mitarbeiterrecherche 

im Internet bzw. in sozialen Netzwerken („Mitarbeitergoogeln“) 

ist jedoch fraglich. 

III. Bewerberrecherche 

Informationen, die ein zukünftiger Arbeitgeber über einen Bewerber 

im Internet recherchiert, sind denknotwendig personenbezogen. 

Das Bewerber- oder Mitarbeitergoogeln stellt 

mithin eine Datenerhebung im Sinne des § 3 Abs. 3 BDSG dar. 

Gemäß § 3 Abs. 11 Nr. 7 BDSG zählen auch Bewerber als Beschäftigte. 

Nach §§ 1 Abs. 2 Nr. 3, 4 Abs. 1 BDSG bedarf es somit einer 

Einwilligung des Bewerbers oder aber eines durch Gesetz 

oder eine andere Rechtsvorschrift eingeräumten Erlaubnistatbestandes, 

um Daten des Bewerbers im Internet bzw. in sozialen 

Netzwerken erheben zu können. 

1. Einwilligung 

Als Legitimation für die Beschaffung personenbezogener Angaben 

aus dem Netz kommt gemäß § 4 Abs. 1 Alt. 2 BDSG zunächst 

eine Einwilligung des Bewerbers in Betracht. In der Praxis 

wird es hieran regelmäßig fehlen. Die Einwilligung bedarf 

nach § 4a Abs. 1 S. 3 BDSG der Schriftform und muss sich, soweit 

besondere personenbezogene Daten nach §3Abs.9 

BDSG erhoben werden sollen, ausdrücklich auf diese Daten 

beziehen, § 4a Abs. 3 BDSG. Ohnehin ist die Einwilligung als 

Erlaubnistatbestand für eine Datenerhebung, -verarbeitung 

oder -nutzung personenbezogener Daten fragwürdig, da die 

* Der Beitrag basiert auf dem auf der 65. Tagung der Arbeitsgemeinschaft 

Arbeitsrecht im DAV durchgeführten 

Workshop „Facebook & die Folgen“. Die Vortragsform 

wurde beibehalten und um Fußnoten ergänzt. Auf einen 

umfassenden Fußnotenapparat wurde indes verzichtet. 

1 Die erste Webadresse lautete: http://info.cern.ch. 

2 Quelle: http://newsroom.fb.com/Key-Facts (Stand Dezember 

2012). 

3 https://blog.facebook.com/blog.php?post=28111272130. 

4 Eine Übersicht aktiv genutzter sozialer Netzwerke ist unter 

http://en.wikipedia.org/wiki/List_of_social_networking_websites 

abrufbar. 

5 Presseinformation des BITKOM e.V. vom 17.05.2012, abrufbar 

unter http://www.bitkom.org/files/documents/BIT- 

KOM_Presseinfo_Hintergrund_Soziale_Medien_17_05_ 

2012.pdf 




gemäß § 4a Abs. 1 S. 1 BDSG erforderliche Freiwilligkeit einer 

solchen Erklärung zweifelhaft ist. 6 

2. § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG 

Als Erlaubnistatbestand bleibt somit nur eine Rechtsvorschrift 

übrig. Der Blick fällt damit auf die für Beschäftigungsverhältnisse 

geschaffene Norm des § 32 BDSG. Nach § 32 BDSG dürfen 

personenbezogene Daten jedoch nur erhoben, verarbeitet 

oder genutzt werden, wenn dies für die Entscheidung über 

die Begründung des Arbeitsverhältnisses oder für dessen 

Durchführung erforderlich ist. Zur Begründung des Arbeitsverhältnisses 

erforderlich wird eine online-Datenrecherche 

über den Bewerber jedoch in den seltensten Fällen sein. 

Schließlich besteht gerade im Bewerbungsverfahren die Möglichkeit 

des Bewerbungsgesprächs und nur dies entspricht 

auch dem in § 4 Abs. 2 S. 1 BDSG aufgestellten Grundsatz der 

Direkterhebung. § 32 BDSG scheidet daher als Erlaubnistatbestand 

aus. 

3. § 28 Abs. 1 S. 3 BDSG 

Ob § 32 BDSG als spezielle, für den Beschäftigtendatenschutz 

2009 ins Gesetz eingefügte Norm sämtliche anderen in Frage 

kommenden Erlaubnistatbestände des BDSG verdrängt, ist 

seit Inkrafttreten der Vorschrift umstritten. Die h.M. bejaht jedoch 

die Anwendbarkeit des § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BDSG neben 

§ 32 BDSG. 7 

§ 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BDSG erlaubt die Erhebung personenbezogener 

Daten, wenn die Daten allgemein zugänglich sind. 

Als allgemein zugänglich gelten Daten des Bewerbers, die 

mittels Suchmaschinen (Bing, Google, Yahoo etc.) im Internet 

gefunden werden können. 

Über die allgemeine Zugänglichkeit der Daten hinaus verlangt 

§ 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BDSG eine Interessenabwägung. 

Überwiegt das schutzwürdige Interesse des Betroffenen (des 

Bewerbers) an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung 

offensichtlich das berechtigte Interesse der verantwortlichen 

Stelle (des Arbeitgebers), bleibt eine Datenerhebung unzulässig. 

Das wiederum führt dazu, dass eine Relevanz der recherchierten 

Daten für die arbeitsvertragliche Beziehung vorliegen 

muss. Hier liegt eine Parallele zum Fragerecht des Arbeitgebers 

vor. Nach der Rechtsprechung des BAG steht dem 

Arbeitgeber im Einstellungsverfahren ein Fragerecht jedoch 

nur insoweit zu, als ein berechtigtes, billigenswertes und 

schutzwürdiges Interesse an der Beantwortung seiner Frage 

für das Arbeitsverhältnis besteht. 8 Danach dürften nur solche 

Daten recherchiert und verwendet werden, die einen unmittelbaren 

Bezug zur beruflichen Tätigkeit des Bewerbers haben. 

Alle übrigen Informationen dürften weder recherchiert 

noch genutzt werden. Eine solche Filterung im Vorfeld einer 

Datenrecherche im Internet dürfte praktisch kaum möglich 

sein. Hinzu kommt, dass wer persönliche Informationen frei 

zugänglich ins Internet stellt, zumindest mit der Kenntnisnahme 

dieser Informationen durch Dritte im Allgemeinen und 

potentielle Arbeitgeber im Besonderen rechnen muss. Wer 

eine nicht gewünschte Informationsbeschaffung verhindern 

will, hat eigenverantwortlich dafür Sorge zu tragen, wem gegenüber 

er seine Daten und Informationen über sich offenlegen 

will. Die Anbieter sozialer Netzwerke sehen in den Privatsphäreeinstellungen 

regelmäßig verschiedene Freigabestufen 

vor. 9 Gegen eine Informationsbeschaffung aus frei zugänglichen 

Quellen ist daher nichts einzuwenden. 

Anders sieht dies hingegen bei nicht der Öffentlichkeit zugänglichen 

Daten aus. Sind die Daten eines Bewerbers etwa 

nur innerhalb eines sozialen Netzwerkes oder nur für den dortigen 

Freundeskreis sichtbar, taugt § 28 Abs. 1 Nr. 3 in der Regel 

nicht als Erlaubnistatbestand, da es sich hier um keine allgemein 

zugänglichen Daten handelt. Außerdem schließen die 

AGB der Netzwerkbetreiber oftmals eine geschäftliche Nutzung 

aus. Erst recht nicht möglich ist eine „Erschleichung von 

Informationen unter Täuschung des Bewerbers oder Arbeitnehmers 

möglich à la „Ich bin Britney Spears und möchte alles 

über Dich wissen“. 10 

IV. Mitarbeiterrecherche 

Für die Online-Recherche über Informationen von Arbeitnehmern 

im laufenden Arbeitsverhältnis gelten grundsätzlich die 

gleichen arbeits- und datenschutzrechtlichen Voraussetzungen 

wie für die Recherche von Informationen über Bewerber. 

11 Insoweit kann auf vorstehende Ausführungen verwiesen 

werden. 

V. Social Media Nutzung 

Im laufenden Arbeitsverhältnis stehen insbesondere Fragen 

im Zusammenhang mit der Nutzung sozialer Netzwerke im 

Vordergrund. Zu welchen Nutzungsvorgaben und Einschränkungen 

ist der Arbeitgeber berechtigt? 

Unterteilen lassen sich zunächst die dienstlichen und außerdienstlichen 

Aktivitäten: 

1. Aktivitäten außerhalb der Arbeitszeit 

Eindeutig ist das Ergebnis für den Freizeitbereich. Dieser Bereich 

gehört zur Privatsphäre des Mitarbeiters und ist einer 

6 Kania/Sansone, NZA 2012, 360, 364; Kort, DuD 2012, 

722, 723 m.w.N. 

7 Kania/Sansone, NZA 2012, 360, 363 m.w.N. 

8 BAG v. 20.2.1986, NZA 1986, 739. 

9 Facebook beispielsweise unterscheidet zwischen öffentlich 

zugänglichen Informationen, Informationen die Freunden 

oder auch Freunden von Freunden oder nur einem vorher 

festgelegten, „benutzerdefinierten“ Personenkreis zugänglich 

sind. 

10 Ernst, NJOZ 2011, 953, 956. 

11 Ernst, NJOZ 2011, 953, 957. 

40 




Regelung durch den Arbeitgeber entzogen. Aufforderungen 

des Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer, sich in ihrer Freizeit 

in ihren sozialen Netzwerken positiv über den Arbeitgeber zu 

äußern oder den „Gefällt mir“-Button zu drücken, sind daher 

ebenso wenig möglich, wie Aufforderungen des Arbeitgebers, 

für ihn in der Freizeit Werbung zu machen oder gar geschäftliche 

Aktivitäten in Netzwerken zu entwickeln. Unzulässig ist 

auch eine Untersagung des Arbeitgebers, soziale Netzwerke 

in der Freizeit zu nutzen, etwa um sich vor Abwerbungen oder 

kritischen Äußerungen zu schützen. 12 

Allerdings dürften je nach Aufgabengebiet, Verantwortungsbereich 

und Stellung des Arbeitnehmers Rücksichtsnahmepflichten 

für den Arbeitnehmer bestehen. Von dem Pressesprecher 

eines Unternehmens wird man beispielsweise erwarten 

dürfen, an der Unternehmenspolitik in privat genutzten 

sozialen Netzwerken, wenn überhaupt, nur sehr zurückhaltend 

Kritik zu üben. 13 

2. Aktivitäten während der Arbeitszeit 

a) Private Nutzung 

Auch die Reglementierung der privaten Nutzung während 

der Arbeitszeit verursacht keine größeren Probleme. Hier gelten 

die bereits für die private Internet- und E-Mail-Nutzung 

entwickelten Grundsätze. Der Arbeitgeber kann über die Verwendung 

der Betriebsmittel entscheiden und demgemäß 

eine private Nutzung des Internets im Allgemeinen sowie die 

private Nutzung sozialer Netzwerke im Besonderen während 

der Arbeitszeit reglementieren. 14 Das heißt, der Arbeitgeber 

kann die Nutzung vollständig untersagen oder sie erlauben. 

Er kann Vorgaben hinsichtlich der Zeit und der Dauer der Nutzung 

machen oder den Zugang auf bestimmte Webseiten 

bzw. Netzwerke beschränken. 

Eine inhaltliche Zensur, wie der Arbeitnehmer soziale Netzwerke 

nutzen darf, etwa welche Beiträge erlaubt oder verboten 

sind, wird indes nicht möglich sein. Soweit der Arbeitgeber 

eine private Nutzung erlaubt, ist die Art und Weise der 

Nutzung mit Blick auf die grundrechtlich geschützte allgemeine 

Handlungsfreiheit und das Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers 

dem Direktionsrecht des Arbeitgebers entzogen. 

Ebenso sind keine erhöhten Rücksichtsnahmepflichten anzuerkennen, 

nur weil der Arbeitnehmer von dem Computer seines 

Arbeitgebers aus agiert. Ist die private Nutzung erlaubt, 

liegt gerade keine dienstliche Nutzung vor, die dem Arbeitgeber 

Weisungen gestatten könnte. Insoweit können einschränkende, 

über die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften hinausgehende 

Verhaltensregeln nicht aufgestellt werden. 

b) Dienstliche Nutzung 

Vorgaben zur privaten Nutzung sozialer Netzwerke stellen, 

wie vorstehend erörtert, einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht 

der Arbeitnehmer dar und sind dem Arbeitgeber daher 

verwehrt. Ein vollständiges Nutzungsverbot ist deshalb unzulässig. 

15 Demgegenüber möglich und vom Direktionsrecht ge- 

deckt ist jedoch die Anweisung, bei Ausübung der geschuldeten 

Arbeitsleistung auf die Nutzung sozialer Netzwerke zurückzugreifen. 

Entscheidet sich ein Arbeitgeber gegen die 

Nutzung sozialer Netzwerke, so wird diese Vorgabe von den 

Arbeitnehmern zu beachten sein. Weder der Personalbereich 

noch das Marketing werden in diesem Fall soziale Netzwerke 

zum Zweck der Rekrutierung neuer Mitarbeiter bzw. zur Werbung 

für die Produkte des Arbeitgebers nutzen dürfen. 

Problematischer ist dagegen der umgekehrte Fall der Verpflichtung 

zur dienstlichen Nutzung sozialer Netzwerke. Bei 

einer dienstlichen Nutzung wird der Arbeitnehmer nicht umhin 

kommen seine personenbezogenen Daten – meist auch 

eine Fotografie – online zu stellen und damit einem unbekannten 

Personenkreis offenzulegen. Dies greift in sein allgemeines 

Persönlichkeitsrecht in der Ausformung des Rechts 

auf informationelle Selbstbestimmung ein. In der Regel wird 

das Interesse des Arbeitnehmers an einer Vermeidung solcher 

Beeinträchtigung das Interesse des Arbeitgebers an einer Nutzung 

des sozialen Netzwerkes überwiegen. 16 

Andererseits gibt es im Berufsleben kein Recht auf Anonymität. 

Ein Schauspieler wird nicht hinter dem Vorhang spielen 

können. Gehört die Nutzung sozialer Netzwerke zum Unternehmenszweck 

und zur geschuldeten Arbeitsleistung, wird 

das Arbeitgeberinteresse (Art. 12 GG) das Arbeitnehmerinteresse 

überwiegen. Beispielsweise wird ein Personalberater, 

der für ein auf Social-Media-Recruiting spezialisiertes Unternehmen 

tätig ist, die Nutzung sozialer Netzwerke jedenfalls 

dann, wenn sie vornehmlich Geschäftszwecken dienen (etwa 

XING oder LinkedIn), anweisen dürfen. 

3. „Herausgabe“ von Social-Media-Accounts 

Ist die Nutzung sozialer Netzwerke vorgeschrieben oder zumindest 

erwünscht, stellt sich bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

die Frage, was mit dem Account, dem Konto oder 

dem Profil des Arbeitnehmers in dem sozialen Netzwerk und 

den dort – auf den Servern des Anbieters – gespeicherten Daten 

geschieht. 

Der Arbeitgeber wird ein Interesse daran haben, bestehende 

Geschäftskontakte und Kunden- oder Lieferantenverbindungen 

auch nach dem Ausscheiden des Arbeitnehmers weiter 

zu nutzen. Soweit ersichtlich, gibt es zu dieser Thematik noch 

keine höchstrichterliche Entscheidung. Einen Anspruch des 

Arbeitgebers auf „Herausgabe“ der Daten wird man auf § 667 

BGB analog stützen können, wonach der Arbeitnehmer verpflichtet 

ist, alle Vorteile herauszugeben, die er aufgrund eines 

inneren Zusammenhangs mit dem geführten Geschäft erlangt 

hat. Bei einem für seinen Arbeitgeber betreuten und als 

12 Melot de Beauregard, DB 2012, 2044, 2045. 

13 Zu den Grenzen von Meinungsäußerungen in sozialen 

Netzwerken s.u. unter 7. 

14 Bissels/Lützeler/Wisskirchen, BB 2010, 2433. 

15 Frings/Wahlers, BB 2011, 3126, 3129. 

16 Göpfert/Wilke, NZA 2010, 1329, 1333. 




Teil seiner Arbeitsleistung geführten Konto in einem sozialen 

Netzwerk wird der Herausgabeanspruch daher zu bejahen 

sein. 

Wie aber, wenn der Mitarbeiter sein Konto mitgebracht hat 

oder auf einem auf Veranlassung des Arbeitgebers eröffnetem 

Konto in einem sozialen Netzwerk auch private Daten gelangt 

sind? Diese Sachverhaltskonstellationen dürften nur über eine 

arbeitsvertragliche Regelung bei Eingehung des Beschäftigungsverhältnisses 

zu lösen sein. 

4. Kündigung wegen der Nutzung sozialer Netzwerke 

Als kündigungsrelevante Pflichtverletzungen kommen, neben 

der Kündigung wegen Meinungsäußerungen in sozialen 

Netzwerken, die verbotswidrige Nutzung, die exzessive private 

Nutzung sozialer Netzwerke sowie der Verrat von Betriebs- 

und Geschäftsgeheimnissen. 

5. Verbotswidrige/exzessive private Nutzung sozialer 

Netzwerke 

Bei der verbotswidrigen und bei der exzessiven privaten Nutzung 

sozialer Netzwerke kann auf die Rechtsprechung des 

BAG zur Kündigung wegen verbotswidriger/exzessiver Internetnutzung 

verwiesen werden. Nach der Rechtsprechung des 

BAG können sowohl eine verbotswidrige als auch eine exzessive 

private Nutzung des Internets, unter Umständen auch 

ohne vorherige Abmahnung, zur fristlosen Kündigung berechtigen. 

17 Ob und in welchen Fällen eine verbotswidrige 

Nutzung den Arbeitgeber zur Kündigung berechtigt ist, jedoch 

ebenso eine Frage des Einzelfalls wie die Frage, wann 

eine exzessive Nutzung vorliegt. 

6. Verrat von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen 

Der in der Literatur 18 häufig genannte Kündigungsgrund des 

Verrats von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen bei der Nutzung 

sozialer Netzwerke spielt in der Praxis keine größere 

Rolle. Soweit ersichtlich, haben sich die Arbeitsgerichte bislang 

nicht mit der Frage beschäftigt, ob und unter welchen 

Voraussetzungen eine Kündigung wegen einer Verletzung der 

Verschwiegenheitspflicht durch Äußerungen über Betriebsund 

Geschäftsinterna in sozialen Netzwerken gerechtfertigt 

sein kann. Dem Grunde nach wird ein Geheimnisverrat des Arbeitnehmers 

je nach Schwere des Verstoßes jedoch eine ordentliche 

oder sogar eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen 

können. 19 

7. Kündigung wegen Meinungsäußerungen in sozialen 

Netzwerken 

Soziale Netzwerke verleiten offenbar dazu, Meinungen über 

den Arbeitgeber, die Kunden und Kollegen oftmals vorschnell 

und mit drastischen Worten kundzutun. Die den bisher veröffentlichten 

Entscheidungen zu Kündigungen wegen Meinungsäußerungen 

in sozialen Netzwerken zugrunde liegenden 

Sachverhalte 20 zeugen jedenfalls von wenig Zurückhal- 

tung und sind an Deutlichkeit und Deftigkeit zum Teil kaum 

noch zu überbieten. 

Mögen Art und Tonfall auch nicht gefallen, ist grundsätzlich 

nichts gegen öffentliche Kritik einzuwenden. Schließlich gewährt 

Art. 5 Abs. 1 GG das Recht auf freie Meinungsäußerung. 

Auch eine überzogene oder gar ausfällige Kritik ist noch von 

dem Grundrecht auf Meinungsfreiheit gedeckt. Formalbeleidigungen, 

Schmähungen oder bewusst unwahre Tatsachenbehauptungen 

sind hingegen von Art. 5 Abs. 1 GG nicht geschützt. 

21 Die allgemeinen Gesetze, die gesetzlichen Bestimmungen 

zum Schutze der Jugend und das Recht der persönlichen 

Ehre beschränken das Recht auf Meinungsfreiheit, Art. 5 

Abs. 2 GG. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes 

können grobe Beleidigungen des Arbeitgebers 

und seiner Vertreter und Repräsentanten einerseits oder von 

Arbeitskollegen andererseits einen Verstoß des Arbeitnehmers 

gegen seine vertragliche Pflicht zur Rücksichtsnahme 

(§ 241 Abs. 2 BGB) darstellen und eine Kündigung aus verhaltensbedingten 

Gründen gemäß § 1 Abs. 2 KSchG rechtfertigen. 

22 Die Beleidigung oder Schmähung muss allerdings nach 

Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den bzw. 

die Betroffenen bedeuten. 23 

Im Rahmen der Interessenabwägung ist des Weiteren stets 

auch zu berücksichtigen, ob die Äußerungen im privaten Bereich 

(vertraulich) oder öffentlich getätigt wurden. Als Ausdruck 

der Persönlichkeit ist eine vertrauliche Kommunikation 

in der Privatsphäre geschützt. 24 Erfolgte die beleidigende 

oder ehrverletzende Äußerung etwa im vertraulichen Gespräch 

unter Arbeitskollegen, ist eine deshalb ausgesprochene 

Kündigung im Regelfall unwirksam. 25 

Ob und inwieweit Äußerungen in sozialen Netzwerken (noch) 

als vertraulich einzustufen sind, ist umstritten und hängt insbesondere 

davon ab, welcher zur Verfügung stehende Kommunikationsweg 

des sozialen Netzwerks (Öffentlich, Gruppe, 

Privat, Chat, Nachricht, Chronik etc.) verwendet wurde. 26 Die 

Rechtsprechung geht bislang regelmäßig davon aus, dass Äußerungen 

in sozialen Netzwerken grundsätzlich keinen ver- 

17 BAG v. 12.01.2006, NZA 2006, 980; BAG v. 

27.04.2006, NZA 2006, 977; BAG v. 31.05.2007, NZA 

2007, 922. 

18 Bissels/Lützeler/Wisskirchen, BB 2010, 2433, 2435; 

Oberwetter, NJW 2011, 417, 420. 

19 Bissels/Lützeler/Wisskirchen, BB 2019, 2433, 2435. 

20 Einen Überblick über die veröffentlichten Entscheidungen 

geben Bauer/Günther, NZA 2013, 67. 

21 BAG v. 10.10.2002, NZA 2003, 1295. 

22 BAG v. 12.1.2006, NZA 2006, 917. 

23 BAG v. 12.1.2006, NZA 2006, 917; v. 10.10.2002, NZA 

2003, 1295. 

24 BVerfG v. 24.6.1996 , NJW 1997, 185; BAG 

25 Bauer/Günther, NZA 2013, 67, 68. 


42 




traulichen Charakter haben. 27 Die verschiedenen Möglichkeiten 

der Kommunikation in sozialen Netzwerken erfordern jedoch 

regelmäßig eine Prüfung, ob die Äußerung als vertraulich 

und damit nicht kündigungsrelevant zu qualifizieren ist. 28 

8. Beweisverwertung 

Im Fall der Kündigung wegen grob beleidigender oder ehrverletzender 

Äußerungen in sozialen Netzwerken können sich 

im Kündigungsschutzprozess Beweisverwertungsfragen stellen. 

29 

Ein Beweisverwertungs- oder Sachvortragsverbot existiert 

grundsätzlich weder im allgemeinen Zivil- noch im Arbeitsgerichtsprozess. 

30 Lediglich im Ausnahmefall, wenn ein Beweismittel 

unter erheblichem Eingriff in das Persönlichkeitsrecht 

gewonnen wird, kann ein Beweisverwertungsverbot in Frage 

kommen. 31 Ob bereits bei einem unter Verstoß gegen § 32 

BDSG erlangten Beweismittel eine erhebliche Verletzung des 

Persönlichkeitsrechts vorliegt, ist umstritten. 32 Mit Blick auf 

das von der Rechtsprechung nur ausnahmsweise anerkannte 

Beweisverwertungsverbot wird nicht jeder Verstoß gegen das 

Datenschutzrecht ein Beweisverwertungsverbot nach sich 

ziehen. 33 

VI. Fazit 

Soziale Netzwerke sind längst im (Arbeits-)Alltag angelangt. 

Arbeitgeber kommen nicht umhin, sich Gedanken über den 

Umgang mit sozialen Netzwerken zu machen. Empfehlenswert 

ist eine klare Unternehmensstrategie zum aktiven Einsatz 

sozialer Netzwerke und Web 2.0-Anwendungen einerseits 

und der erlaubten privaten Nutzung sozialer Netzwerke 

andererseits. Die mit einer (erlaubten) Nutzung einhergehenden 

arbeitsrechtlichen Risiken können durch Verhaltensrichtlinien 

und arbeitsvertragliche Regelungen weitgehend minimiert 

werden. 

27 ArbG Dessau-Roßlau v. 21.3.2012, ZD 2012, 344; ArbG 

Duisburg v 26.09.2012, NZA-RR 2013, 18; LAG Hamm 

v. 10.10.2012, ZD 2013, 93. 


29 Kort, NZA 2012, 1321, 1324. 

30 Göpfert/Wilke, ArbRAktuell 2011, 159; Kort, NZA 2012, 

1321, 1325. 

31 BAG 21.06.2012, NZA 2012, 1025. 

32 Bejahend ArbG Düsseldorf v. 3.5.2011, ZD 2011, 85; 

a.A. LAG Hamm v. 10.7.2012, ZD 2013, 135; offen gelassen 

BAG v. 13.12.2008, NZA 2008, 1008. 

33 Kort, NZA 2012, 1321, 1325; a.A. Göpfert/Wilke, ArbRAktuell 

2011, 159. 

Achtung Haftungsfalle: Ahnen muss der Anwalt, nicht wissen! 

Dr. Hans-Georg Meier, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin 

Das Oberlandesgericht Köln hat in einem Beschluss nach 

§ 91a ZPO vom 21.11.2012, 2 U 16/12, ausführlich einen Haftungsanspruch 

gegen einen arbeitsrechtlich tätigen Rechtsanwalt 

festgestellt. Dieser hatte im Auftrag eines Mandanten 

eine Kündigungsschutzklage erhoben (jedoch ohne Schleppnetzantrag), 

nicht aber gegen eine weitere Kündigung des Arbeitgebers, 

von der der Anwalt gar nichts wusste. Diese Zweitkündigung, 

so meinte das Oberlandesgericht, hätte der Anwalt 

ahnen und die dagegen gebotenen Schritte einleiten 

müssen. 

Im Einzelnen: 

Zunächst ist hervorzuheben, dass das OLG die Nichterhebung 

der allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 ZPO, die auf 

Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses gerichtet 

ist (Schleppnetzantrag), nicht für haftungsrelevant hielt. 

Dazu bedürfe es konkreter Anzeichen dafür, dass der Arbeitgeber 

weitere Kündigungen nachschicken würde. Da in dem 

zugrunde liegenden Kündigungsschutzverfahren Grund der 

Kündigung ein einmaliger Vorfall war und keine Anhaltspunkte 

dafür existierten, dass weitere Vorfälle und damit weitere 

Kündigungen zu erwarten waren, wäre ein solcher An- 

trag – zunächst – unzulässig gewesen. Es hätte an dem für 

den Erfolg einer entsprechenden Feststellungsklage erforderlichen 

Feststellungsinteresse gefehlt. Dabei ist nicht ausreichend 

allein der Umstand, dass eine bestimmte Kündigung 

ausgesprochen worden und wegen dieser Kündigung ein 

Kündigungsrechtsstreit anhängig ist. Der klagende Arbeitnehmer 

hat vielmehr durch Tatsachenvortrag weitere streitige Beendigungsgründe 

in den Prozess einzuführen oder wenigstens 

deren Möglichkeit glaubhaft zu machen und damit zu 

belegen, warum an der Feststellung ein rechtliches Interesse 

bestehen soll. 

Der unter dem Kündigungsschutz des Schwerbehindertengesetzes 

stehende Kläger war zunächst gekündigt worden, ohne 

dass der Arbeitgeber zuvor die Zustimmung des Integrationsamtes 

eingeholt hatte. Der Kläger beauftragte die später in 

Regress genommene Rechtsanwältin mit der Erhebung einer 

Kündigungsschutzklage. Während des daraufhin eingeleiteten 

Kündigungsschutzverfahrens erhielt der Arbeitgeber 

Kenntnis von der Anerkennung des Klägers als Schwerbehinderter 

und leitete daraufhin ein Zustimmungsverfahren ein. 

Auch in diesem Zustimmungsverfahren war die Prozessanwäl- 




tin für den Arbeitnehmer und späteren Haftungskläger tätig. 

Deshalb ging ihr auch der Bescheid des Integrationsamtes 

über die Zustimmung zu der von der Arbeitgeberin beabsichtigten 

Kündigung zu. Für die Haftungsfrage besonders relevant 

hielt das OLG den Hinweis in dem Zustimmungsbescheid 

über den Eintritt der Fiktion gemäß § 91 SGB XI, wonach die 

Kündigung unverzüglich auszusprechen sei, anderenfalls sich 

die Arbeitgeberseite nicht mehr auf die Zustimmung berufen 

könne. 

Der Arbeitgeber kündigte den Arbeitnehmer dann auch fristgerecht 

in der Folge des Zustimmungsbescheides. Von dem 

Zugang dieser Kündigung unterrichtete der Arbeitnehmer 

seine Prozessbevollmächtigte jedoch nicht, die demgemäß 

auch nicht rechtzeitig die Kündigungsschutzklage erweiterte. 

Einer solchen Kenntnis der Prozessbevollmächtigten von der 

weiteren Kündigung bedurfte es nach Auffassung des OLG für 

einen haftungsbegründenden Tatbestand aber auch nicht. 

Vielmehr habe es für die Prozessbevollmächtigte aufgrund 

des Zustimmungsbescheides feststehen müssen, dass der Arbeitgeber 

dem Kläger ordnungsgemäß kündigen werde. Es 

entlaste sie nicht, dass sie von ihrem Auftraggeber nichts 

mehr hörte. Vielmehr hätte sie vorsorglich eine entsprechende 

Anfrage an den Kläger stellen und in jedem Falle ohne 

eine Reaktion des Klägers vorsorglich eine Kündigungsschutzklage 

erheben müssen. Denn, wenn die erste Kündigung 

schon mangels Zustimmung des Integrationsamtes unwirksam 

war, stand zu erwarten, dass der Arbeitgeber nunmehr 

erneut kündigen würde, so das OLG. Die Pflicht, alle Nachteile 

für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar 

und vermeidbar sind, hätte die Prozessbevollmächtigte 

nur eingehalten, wenn sie die erste Kündigungsschutzklage 

entweder vorsorglich um einen Schleppnetzantrag erweitert 

oder zumindest ihren Mandanten auf die Möglichkeit einer 

erneuten Kündigung mit dem Hinweis informiert hätte, dass 

dieser sich ggfs. sofort bei ihr melden müsse, damit die not- 

wendigen Schritte eingeleitet werden könnten. Weder das 

Eine noch das Andere hatte sie jedoch getan. 

Die Konsequenzen aus dieser Entscheidung sind nicht neu 

aber weiterhin unbefriedigend. Geht der Anwalt auf „Nummer 

Sicher“, erhebt er in jedem Falle den allgemeinen Feststellungsantrag 

und übt damit eine gebührenpflichtige Tätigkeit 

aus, die sich in der Regel jedoch auf einen unzulässigen Antrag 

richtet, der im schlimmsten Fall auch noch Gerichtskosten 

auslöst, für den er aber jedenfalls – da unzulässig – wiederum 

in der Regel nicht liquidieren kann. Will er diesen ärgerlichen 

Umstand unbezahlter Tätigkeit vermeiden, muss er 

den Mandanten darüber schriftlich belehren, zugleich darüber, 

dass die Rechtsschutzversicherung den Antrag nicht decken 

wird, er von dem Auftraggeber aber die Bezahlung fordert. 

Das wird das Vertrauensverhältnis zwischen Anwalt und 

Mandant nicht gerade fördern. Nur wenige Mandanten werden 

die Einsicht haben zu erkennen, dass die Maßnahme ihrem 

Schutz dient und nicht nur der anwaltlichen Gebührenerhöhung, 

denn nochmals: In der Regel wird sich der Antrag als 

unzulässig erweisen. 

Wartet der Anwalt dagegen, bis er Anlass zu der Vermutung 

hat, eine neue Kündigung sei ausgesprochen worden und erhebt 

er dann ohne Kontakt mit dem Mandanten die allgemeine 

Feststellungsklage, setzt er sich dem Argument aus, er 

habe ohne Auftrag gehandelt, dieser Kündigung habe der 

Auftraggeber gar nicht entgegentreten wollen. Auch in diesem 

Fall hat er ohne Lohn gearbeitet. 

Begnügt er sich schließlich damit, lediglich den Arbeitnehmer 

zu informieren, droht ihm der Streit um die Frage, ob seine Information 

dem Auftraggeber überhaupt zugegangen sei und 

ob er nicht im Falle einer ausbleibenden Reaktion damit habe 

rechnen müssen, dass seine Information den Auftraggeber 

nicht erreicht hatte, was ihn ebenfalls zur auftragslosen Klageerhebung 

zwingen würde. Es mag sich jeder heraussuchen, 

welchen Weg er gehen will, um seine Haftung zu beschränken. 

Angenehm ist weder der eine oder der andere. 

Kein Urteil, keine Anmerkung 

Rechtsanwalt Martin Schafhausen, Frankfurt/M. 

Wieder einmal soll aus einem kurzen Hinweis in einem Terminbericht 

des Bundessozialgerichts (Nr. 64/12 vom 

6.12.2012) „Kaffeesatz gelesen werden“. Dem Bericht ist zu 

entnehmen, dass sich die Beteiligten in dem Revisionsverfahren 

gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts 

vom 2.9.2011 – L 9 AL 107/09, ASR 2011, 241–250, auf einen 

Vergleich verständigt haben. 

Was war geschehen? Die Arbeitgeberin der Klägerin des dortigen 

Verfahrens hatte, nachdem sie einen Reinigungsauftrag 

verloren hatte, der Klägerin wiederholt ordentlich und außerordentlich 

gekündigt. Das Landesarbeitsgericht hatte die Unwirksamkeit 

der ersten Kündigungen festgestellt, im zweiten 

Kündigungsschutzverfahren hatten sich die Beteiligten auf 

eine einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

verständigt. Parallel dazu waren Entgeltansprüche in Leistungsklagen 

geltend gemacht und aus den entsprechenden 

Entscheidungen die Zwangsvollstreckung betrieben worden. 

Die Klägerin hatte das Arbeitslosengeld „gleichwohl“ erhalten 

44 




und die Bundesagentur für Arbeit gegenüber der Arbeitgeberin 

den gesetzlichen Forderungsübergang angezeigt. Für einen 

ersten Zeitraum hatte die Bundesagentur den auf sie 

übergegangenen Vergütungsbestandteil realisieren können. 

Einige Zeit bevor vor dem Arbeitsgericht über den Vergütungsanspruch 

für den Folgezeitraum verhandelt wurde, 

hatte der damalige Bevollmächtigte der Klägerin die Bundesagentur 

darauf aufmerksam gemacht, dass er die Klage wegen 

fehlender Aktivlegitimation der Klägerin, soweit der Anspruch 

auf die Bundesagentur übergegangen wäre, zurücknehmen 

müsse, wenn die Klägerin von der Bundesagentur 

nicht zur Geltendmachung ermächtigt würde. An den Kosten 

könne sich die Bundesagentur dann anteilig beteiligen. Die 

Bundesagentur antwortete auf dieses Schreiben nicht. Die 

Klägerin musste daraufhin die Klage insoweit zurücknehmen. 

Obwohl auch in der Folgezeit noch einmal darauf hingewiesen 

wurde, dass die Bundesagentur wegen tariflicher Ausschlussfristen, 

die allgemeinverbindlich waren, ihrer Ansprüche 

verlustig gehen könne, veranlasste die Bundesagentur zunächst 

nichts und sah sich später dem Einwand ausgesetzt, 

die auf sie übergegangenen Vergütungsansprüche seien verfallen. 

Die Klägerin beantragte bei der Bundesagentur nach Ablauf 

der Förderungshöchstdauer, ihr weiter Arbeitslosengeld zu 

gewähren; an ihr habe es nicht gelegen, dass die Bundesagentur 

die ihr zustehenden Forderungen nicht realisieren 

konnte. Den Antrag lehnte die Bundesagentur ab, der hiergegen 

eingelegte Widerspruch blieb erfolglos. Das Sozialgericht 

Darmstadt gab der Klage, mit der die Klägerin diesen Anspruch 

weiterverfolgte, mit Urt. v. 5.3.2009–S11AL259/08 – 

statt und stützte dies auf den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch. 

Die hiergegen von der Bundesagentur eingelegte 

Berufung blieb erfolglos. Das Hessische Landessozialgericht 

begründete sein Urt. v. 2.9.2011 –L9AL107/09, ASR 2011, 

241–250, nur hilfsweise über den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch, 

machte stattdessen darauf aufmerksam, dass 

die von der Rechtsprechung gebilligte Verwaltungspraxis, 

dass Zeiten, in denen Arbeitslosengeld gleichwohl gewährt 

wurde, dann „gutzuschreiben“ sind, wenn die Bundesagentur 

den auf sie übergegangenen Vergütungsanspruch realisiert, 

auf Billigkeitsgesichtspunkten beruht, die im vorliegenden 

Fall, in dem die Klägerin alles in ihrer Macht stehende veranlasst 

hatte, die Bundesagentur zur Geltendmachung der auf 

sie übergegangenen Vergütungsansprüche zu veranlassen, 

ebenfalls zu einer „Gutschrift“ führen müssten. Es sei unbillig, 

der Klägerin nicht auch den Zeitraum, in der sie das Arbeitslosengeld 

gleichwohl erhalten habe, gutzuschreiben. Die von 

dem Hessischen Landessozialgericht zugelassene und von der 

Bundesagentur eingelegte Revision führte dann in der mündlichen 

Verhandlung zu einem Vergleich. 

Hintergrund des von dem Senat vorgeschlagenen Vergleichs 

war dabei die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, auf 

die zunächst aufmerksam gemacht werden soll, dass auch aus 

einem während des Bezuges von Arbeitslosengeld im Wege 

der Gleichwohlgewährung (§ 157 Abs. 3 SGB III; § 143 Abs. 3 

SGB III a.F., § 117 Abs. 4 AFG) fortbestehenden Arbeitsverhältnisses 

eine neue Anwartschaft auf Arbeitslosengeld entstehen 

kann (BSG, Urt. v. 11.6.1987 – 7 RAr 16/86; Urt. v. 

3.6.2004 – B 11 AL 70/03 R; Urt. v. 4.7.2012 – B 11 AL 16/11 R). 

In der Praxis bedeutet dies, dass in solchen „Gleichwohlgewährungsfällen“, 

in denen der auf die Bundesagentur übergegangene 

Vergütungsanspruch realisiert werden, der Mandant 

zu veranlassen ist, gegebenenfalls einen neuen Bewilligungsantrag 

zu stellen. 

Kein Urteil, keine Anmerkung … eines so begründeten Vergleichs 

hätte es nicht bedurft, wenn die von den Vordergerichten 

vertretene Rechtsauffassung – in dieser besonderen 

Fallgestaltung entspräche die „Gutschrift“ der Billigkeit, obwohl 

der Vergütungsanspruch nicht realisiert werden konnte 

oder die Grundsätze des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs 

griffen – auch vor dem Bundessozialgericht Bestand 

gehabt hätte. Daher ist der Schluss, die Bundesagentur hätte 

mit ihrer Revision Erfolg haben können, mehr als naheliegend. 

Man muss wohl annehmen, dass die Bundesagentur zumindest 

nicht zur Ermächtigung der Klägerin zur Geltendmachung 

der übergegangenen Vergütungsansprüche gegen 

eine Kostenbeteiligung verpflichtet gewesen ist. 

Eine solche Schlussfolgerung lässt den arbeitsrechtlichen Berater 

durchaus ratlos zurück. Die arbeitsrechtliche Rechtsprechung 

verneint – zu Recht – die Aktivlegitimation der Arbeitnehmerin 

in solchen Fallgestaltungen. Es liegt eine cessio legis 

vor, die dazu führt, dass nicht mehr die Arbeitnehmerin, 

wohl aber die Bundesagentur für Arbeit aktivlegitimiert ist. 

Die sozialgerichtliche Rechtsprechung verneint eine Verpflichtung 

der Bundesagentur für Arbeit, die hiervon betroffenen 

Arbeitslosen zur Ermächtigung der Geltendmachung der Vergütungsansprüche 

gegen eine Kostenbeteiligung zu veranlassen. 

Ein Kostenersatz für die gerichtliche Geltendmachung 

ist wegen der arbeitsgerichtlichen Besonderheiten erstinstanzlich 

nicht zu erreichen. Das Kostenrisiko trägt also allein 

der Arbeitslose, nicht nur in den Fällen, in denen eine Rechtsschutzversicherung 

Deckungsschutz gewährt, ein Problem. Es 

kommt hinzu, dass die Praxis zeigt, dass es durchaus schwierig 

ist, insbesondere bei nahendem Verfall der Ansprüche, von 

der Bundesagentur überhaupt eine (positive) Reaktion auf 

solche Anfragen, ob man denn zur Geltendmachung ermächtigt 

werde, zu erhalten. Die Bundesagentur täte gut daran, 

ihre diesbezügliche Verwaltungspraxis zu überprüfen und 

eine Weisungslage zu schaffen, die den Arbeitsagenturen vor 

Ort ein verbindliches Vorgehen vorschreibt. Auf solche Weisungen 

könnte man sich in der anwaltlichen Praxis gegenüber 

„zögerlichen“ Arbeitsagenturen durchaus berufen. In 

den nicht so seltenen Verfahren, in denen nicht nur Kündigungen 

angegriffen werden, sondern auch Vergütungsansprüche 

geltend zu machen sind, um sie vor dem Verfall bei 

(zweistufigen) Ausschlussfristen zu schützen, sind die Mandanten 

über die arbeitsförderungsrechtlichen Auswirkungen 




und Notwendigkeiten umfassend zu unterrichten und zu belehren. 

Kein Urteil, keine Anmerkung – die Angelegenheit zeigt, dass 

auch solche „Nichtentscheidungen“ in der anwaltlichen Praxis 

zu beachten sind. 

Kostenfallen beim Vergleichsschluss vermeiden 

Volker Thiele, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Düren 

Schließen die Parteien einen Vergleich, der das gesamte Verfahren 

erledigt, entfällt die gerichtliche Verfahrensgebühr gemäß 

Kostenverzeichnis zum Gerichtskostengesetz Nr. 8210 

Abs. 2. Wird jedoch über Teile des anhängigen Verfahrens anderweitig 

entschieden, sind die Voraussetzungen der Norm 

nicht erfüllt und die Verfahrensgebühr muss bezahlt werden. 

Dieser Sachverhalt sollte weitgehend bekannt sein. 

Es gibt allerdings Sachverhalte, die so versteckt zur Aufrechterhaltung 

der Verfahrensgebühr führen, dass sie selbst das Arbeitsgericht 

Köln zu folgender Bemerkung veranlasst haben: 

„Die Kammer möchte jedoch keinen Hehl daraus machen, 

dass die Regelungen in Teil 8 des Kostenverzeichnisses wenig 

praxisnah sind und teilweise – sowohl zu Lasten der Kostenschuldner 

als auch zu Lasten der Staatskasse – zu ungerechten 

Ergebnissen führen können. Die Kammer ist aber an die 

gesetzlichen Vorgaben gebunden und es steht ihr nicht zu, 

die gesetzgeberischen Entscheidungen durch eigene Wertungen 

zu ersetzen.“ (Beschl. v. 12.4.2013, 2 Ca 9003/12). 

Hintergrund dieses Beschlusses war ein Verfahren, in dem der 

Kläger sich gegen eine Kündigung wehrte und zugleich die 

Zahlung diverser Lohnbestandteile einforderte. Unmittelbar 

vor dem Gütetermin erfüllte der Arbeitgeber einige der Zahlungsforderungen, 

was die Parteien übereinstimmend im Termin 

erklärten. Das nahm der Vorsitzende Richter zum Anlass, 

in das Protokoll aufzunehmen, dass die Parteien die hierauf 

bezogenen Anträge übereinstimmend für erledigt erklären 

würden. Im unmittelbaren Anschluss daran schlossen die Parteien 

über die Kündigung und die verbleibenden Zahlungsanträge 

einen abschließenden Vergleich. Am Schluss des Gütetermins 

war das Verfahren also umfassend beendet. Die Parteivertreter 

gingen von einem Wegfall der Verfahrensgebühr 

aus. 

Das war jedoch ein Irrtum, denn alsbald danach erhielt der 

Kläger von der Gerichtskasse eine Kostenrechnung über eine 

Verfahrensgebühr. Als er sich dagegen unter Hinweis darauf, 

dass der Vergleich mit Rücksicht auf das vorangegangene Geschehen 

doch abschließenden Charakter hatte, zur Wehr 

setzte, wurde er belehrt, dass ja durch den Vergleich nicht das 

gesamte Verfahren erledigt worden sei. Ein Teil wäre ja schon 

zuvor durch schlichte Erledigungserklärung beendet worden, 

also nur der restliche Teil durch den Vergleich. Über die Kos- 

ten des für erledigt erklärten Teils sei daher von Amts wegen 

gesondert entschieden worden. Die Beendigung des Verfahrens 

insgesamt beruhe also z.T. auf einem Vergleich, zum Teil 

auf einer gerichtlichen Entscheidung. Deshalb entfalle die 

Verfahrensgebühr eben nicht. Dem schloss sich das Gericht in 

dem bereits wiedergegebenen Beschluss an. 

Was hätte geschehen müssen, um diese doch etwas kuriose 

Kostenfolge zu vermeiden? 

Die Parteien hätten vor Abgabe jeglicher prozessbeendender 

Erklärung den gesamten Streitstoff erörtern und auf eine Einigungsmöglichkeit 

überprüfen müssen. In diesem Fall hätten 

sie in einem Gesamtvergleich nur noch geregelt, was bezüglich 

der Kündigung zu geschehen habe und welche der eingeklagten 

Forderungen noch zu erfüllen seien, wobei die bereits 

erfüllten nicht mehr erwähnt worden wären. Das hätte zur 

umfassenden Erledigung des Rechtsstreits genügt. Eine Ausgleichsklausel 

hätte das zwar noch deutlicher machen können, 

wäre aber nicht erforderlich gewesen. 

Was manchmal aus verhandlungstaktischen Gründen sinnvoll 

ist, nämlich einen umfangreichen Streitgegenstand Stück für 

Stück abzuarbeiten, kann also zur Kostenfalle werden. Als angenehmer 

Nebeneffekt eines umfassenden Vergleichs wäre 

der Streitwert für die Einigungsgebühr gestiegen. Aber auch 

das kann man vermeiden. Es hätte genügt, wenn die Parteien 

im Zusammenhang mit der übereinstimmenden Erledigungserklärung 

von Zahlungsanträgen auch ihre Einigung darüber 

zu Protokoll gegeben hätten, wer die Gerichtskosten des erledigten 

Teils zu tragen habe. Sie hätten das aber auch noch im 

Rahmen des abschließenden Vergleichs nachholen können. 

Eine solche Regelung kann bei sachlicher Betrachtung keinen 

materiellen Streit unter den Parteien auslösen, denn die Folge 

der Regelung der Kostenpflicht wäre ja mit Rücksicht auf die 

einleitend dargestellte Bestimmung des Kostenverzeichnisses 

der Wegfall der Gerichtskosten gewesen, über deren Tragungspflicht 

man sich gerade geeinigt hat. Übrig bleiben allein 

Zustellungskosten, die zumeist wegen Geringfügigkeit 

nicht erhoben werden. 

Diese Vermeidungsstrategien können aber an der Richtigkeit 

des Zitats aus dem Beschluss des Arbeitsgerichts Köln nichts 

ändern. DAV und BRAK sind aufgerufen, auf eine Änderung 

der Bestimmung zum Gerichtskostengesetz hinzuwirken. 

46 




Hanseatisches Oberverwaltungsgericht: 

Auch rückgedeckte Unterstützungskasse ist nicht insolvenzsicher 

– Warum rückgedeckte Unterstützungskassen zur Arbeitgeberhaftung führen – 

PM Dr. Johannes Fiala / Dipl.-Math. Peter A. Schramm, München 

Das Hamburger OVG stellt in seinem Urt. v. 14.1.2010 (Az. 4 Bf 

22/08) klar, dass auch bei rückgedeckten Unterstützungskassen 

(UK) ein im Vergleich zu Pensionsfonds und Direktversicherungen 

erhöhtes Insolvenzrisiko für Arbeitnehmer besteht. 

Denn die Rückdeckungsversicherungen einer UK bieten 

keinerlei Insolvenzschutz, sondern stellen lediglich ein Finanzierungsinstrument 

dar. 

1. Folgen einer Insolvenz des Arbeitgebers für 

die UK 

Wenn der Arbeitgeber in der Insolvenz seine Prämienzahlungen 

an die UK einstellt, wird die UK regelmäßig gezwungen 

sein, seine Leistung sogar unter die zugesagten Versorgungsleistungen 

zu reduzieren. Dann haftet der Arbeitgeber für die 

Differenz alleine, und bei seiner Insolvenz muss der Pensionssicherungsverein 

einspringen. Der beklagte PSVaG weist auch 

auf die Möglichkeit hin, dass der Arbeitgeber sogar den Rückkauf 

der Rückdeckungsversicherungen über die Gremien der 

UK erreichen könnte, so dass dieses Deckungskapital der UK 

für die Arbeitnehmer verloren geht und die nun ausschließlich 

gegen den Arbeitgeber gerichteten Ansprüche bei dessen 

Insolvenz vom PSVaG getragen werden müssen. 

Auch der Insolvenzverwalter kann von der UK die Herausgabe 

der Rückdeckungsversicherungen verlangen, sofern etwa die 

Versorgungszusagen gegenüber den Arbeitnehmern widerrufen 

werden, wenn eine Sanierung geplant ist (BAG, Urt. v. 

29.9.2010, Az. 3 AZR 107/08). 

2. Zillmerung belastet die Versorgungszusagen 

des Arbeitgebers 

Wenn der Arbeitgeber überraschend insolvent wird, oder Mitarbeiter 

nach einigen Jahren beim Arbeitgeber ausscheiden, 

stellen die Arbeitnehmer regelmäßig fest, dass nur ein kleiner 

Bruchteil der in die UK einbezahlten Beiträge noch als Kapital 

zur Altersversorgung vorhanden ist. Das ist an sich nicht 

schlimm, denn die Versorgungsansprüche richten sich nach 

der Versorgungszusage und nicht nach dem, was in einem Finanzierungsinstrument 

der Unterstützungskasse – der Rückdeckungsversicherung 

– tatsächlich vorhanden ist. Für den 

Rest haftet der Arbeitgeber und nur im Insolvenzfall des Arbeitgebers 

der PSVaG, eben aus dem Grunde der stets vorhandenen 

Arbeitgeberhaftung. 

3. 80 %, 90 % oder mehr für Abschluss- und 

Verwaltungskosten 

Die Rückdeckungsverträge der Versicherer sind meist so gestaltet, 

dass in den ersten 12 bis 24 Monaten gar kein Deckungskapital 

für die UK gebildet wird, und der Rückkaufswert 

„null“ ist oder bei weniger als der Hälfte der eingezahlten 

Beiträge liegt. Von diesen Beiträgen ernähren sich Versicherer 

und Vermittler. Dennoch haftet der Arbeitgeber für die zugesagten 

Versorgungsleistungen. Problematisch aus Haftungssicht 

des Arbeitgebers ist insbesondere auch eine Entgeltumwandlung 

über die UK, weil das Gesetz hier die Wertgleichheit 

mit dem umgewandelten Entgelt verlangt. 

4. Keine Kongruenz zwischen Deckungskapital 

und Versorgungszusage 

Dass das bei der UK gebildete Vermögen so gut wie nie ausreichen 

wird, die zusagten Versorgungen vollständig zu finanzieren, 

wird Arbeitnehmern und Arbeitgebern regelmäßig 

verschwiegen. Denn die Versorgungszusagen sind so auf die 

Rückdeckungsversicherung abgestimmt, dass sie einen ungestörten 

Verlauf bis zum Pensionsbeginn voraussetzen, der jedoch 

in der Praxis eine seltene Ausnahme darstellt. Die vom 

Vermittler gebotenen hübschen Beispielsrechnungen zur Illustration, 

mit Renditen und Wertsteigerungen der Rückdeckungsversicherung 

gehen allenfalls nur mit planmäßiger Beitragszahlung 

bis zum Ablauf auf – bei näherer Prüfung müssen 

sie aber allenfalls als Phantasiegebilde nach dem Prinzip 

Hoffnung gesehen werden, weil oft mit allzu optimistischen 

Prognosen gerechnet wird. 

5. Insolvenz der UK ist nicht vom Schutz durch 

den PSVaG erfasst 

Das OVG Hamburg stellt klar, dass die Insolvenz bzw. Zahlungsunfähigkeit 

der UK oder anderer Versorgungsträger in 

der BAV gerade nicht vom Betriebsrentengesetz erfasst wird. 

In allen diesen Fällen haftet nämlich der Arbeitgeber für seine 

Zusage. Wird hingegen der Arbeitgeber insolvent, ist der Anspruch 

des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber wirtschaftlich 

wertlos, und die UK kann die lediglich ohne Rechtsanspruch 

zugesagten Leistungen jederzeit einstellen – etwa, 

wenn das infolge ausbleibender weiterer Beiträge viel zu geringe 

Deckungskapital aufgebraucht ist. Die UK hat dem Ein- 




wand des fehlenden Rechtsanspruchs auch nicht mehr entgegenzusetzen, 

als dass dieser keine praktische Bedeutung 

hätte, da ja eine rechtsverbindliche Zusage des Arbeitgebers 

bestehe. 

6. Kaum Schutz für geschäftsführende 

Gesellschafter (GGF) und Top-Manager 

Der PSVaG schützt nur die Versorgung echter Arbeitnehmer, 

so dass der GGF im Zweifel im Insolvenzfall buchstäblich „mit 

dem Ofenrohr ins Gebirge schaut“, also leer ausgeht. Handelt 

es sich um Top-Manager, als echte Arbeitnehmer, wird über 

den PSVaG meist nur ein relativ geringer Anteil der Altersrente 

im Insolvenzfall bezahlt werden, denn der PSVaG leistet nicht 

in beliebiger Höhe. 

7. UK als Finanzierungsinstrument mit 

aufgeschobener Insolvenz des Arbeitgebers 

In der Vertriebspraxis werden Arbeitnehmern und Arbeitgebern 

zahlreiche Vorteile, insbesondere bei den Abgaben angepriesen. 

Dass jedoch Versorgungszusagen dann leider etwa 

in 25 Jahren auch einzulösen sein werden, wird in der Gegenwart 

oft als nebensächliches Problem angesehen. Für die 

Masse des Mittelstandes kommt das böse Erwachen erst spät, 

weil es keine Pflicht für Steuerberater gibt, die real bereits aufgetürmten 

Schulden aus Versorgungszusagen in der Steuerbilanz 

(mit) auszuweisen. 

8. Haftungsmaximierung für Arbeitgeber durch 

Kostenmaximierung bei der UK 

Den Betreibern von UK kommt es auf die Erzielung hoher 

Courtagen an, weshalb vielfach auch noch ein Makler in den 

Vertrieb eingebunden ist. Dessen hohe Courtagen zu Lasten 

der Versorgung der Arbeitnehmer und bei Entgeltumwandlung 

von diesen finanziert, relativieren sich allerdings, wenn 

man die Erkenntnis mehrere Staatanwaltschaften berücksich- 

tigt, dass oft auch Betriebsräte oder Geschäftsführer davon zu 

bestechen sind. Dabei könnte die UK z.B. auf die Idee kommen, 

dass die ursprünglichen Rückdeckungsversicherungen 

nicht mehr optimal sind, sie kündigen und neue mit neuer 

Provision abschließen. Die Mehrheit der Arbeitgeber, selbst 

DAX-Konzerne, haben selten irgendwelche Vorkehrungen getroffen, 

damit die UK nicht durch unnötige Abschluss- und 

Verwaltungskosten die Arbeitgeberhaftung laufend maximiert. 

Doch zeichnet sich hier eine Notbremse ab, da manches 

kostenlose Vertragsmuster von der Stange aus dem Versicherungsvertrieb, 

gestaltet von Betriebswirten unter Verstoß 

gegen beispielsweise das Rechtsberatungsgesetz, zum 

praktikablen Ansatz für die vollständige Rückabwicklung 

wird, sobald der Arbeitgeber seine bisher wenig beachtete 

Haftungsvielfalt erkennt. 

9. Keine Aufklärungspflicht der UK zu Kosten 

der Rückdeckungsversicherung 

Den Arbeitnehmern wie auch dem Arbeitgeber wird erklärt, 

dass die Beiträge zu 100 % der UK zugute kommen und von 

dieser zu 100 % in die Rückdeckungsversicherungen eingezahlt 

werden. Dass diese dann an den vermittelnden Makler 

einen Großteil der ersten 5 Jahresprämien jeder einzelnen 

Entgeltumwandlung als Courtage zahlt, zulasten des angesammelten 

Versorgungsvermögens, wird hingegen verschwiegen. 

Dies völlig zu Recht, denn es liegt bei der Vermittlung 

einer UK-Versorgung keinerlei regulierte Versicherungsvermittlung 

gegenüber dem Arbeitgeber und erst recht nicht 

in Bezug auf den Arbeitnehmer vor. Damit entfallen alle 

Pflichten des Maklers wie auch des Versicherers zur Aufklärung 

über die enthaltenen Kostenverrechnungen. Selbst über 

den laufenden Rückkaufswert jeder Versicherung muss der 

Versicherer nur die UK informieren – was diese dann dem Arbeitgeber 

berichtet, bleibt ihr selbst überlassen. Erst versicherungsmathematische 

Gutachten haben hier schon oft zu gesteigerter 

Transparenz und dazu geführt, dass Arbeitnehmer 

wie Arbeitgeber sich ihres Irrtums über die tatsächlichen Verhältnisse 

bewusst wurden. 

48 




Nachruf: Paul-Werner Beckmann † 

Liebe Kolleginnen und Kollegen, 

ich habe die traurige Pflicht, Ihnen berichten zu müssen, dass 

unser Kollege Paul-Werner Beckmann nach kurzer Krankheit 

am 1. Mai 2013 verstorben ist. 

Paul-Werner Beckmann gehörte zu den Kollegen, die im Frühjahr 

1981 die Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht in Dortmund 

aus der Taufe gehoben und seitdem praktisch immer dabei 

waren. Wir alle kennen Paul-Werner Beckmann von unzähligen 

Tagungen, auf denen er mit beachtenswerten Beiträgen 

mitgewirkt hat. Neben dem Engagement in unserem Kreis 

war Paul-Werner Beckmann langjähriges Vorstandsmitglied 

im Deutschen Anwaltverein und kraft dieses Amtes von 2001 

bis 2011 entsandtes Mitglied in unserem Geschäftsführenden 

Ausschuss und bis 2010 auch im Arbeitsrechtsausschuss des 

DAV. Im Jahre 2011 wurde ihm für seine besonderen Verdienste 

das Ehrenzeichen der Deutschen Anwaltschaft verliehen. 

Seine zweite juristische „Liebe“ galt bekanntermaßen dem 

Sportrecht. Er gehörte zu den Mitbegründern der Arbeitsge- 

meinschaft Sportrecht und war insbesondere 

an den Kontaktstellen zum Arbeitsrecht 

sehr interessiert. 

Wir haben Paul-Werner Beckmann als 

fairen und gradlinigen Vertreter des 

DAV wahrgenommen. Er hat sich gleichermaßen 

stets mit großem Erfolg 

und Geschick beim DAV für die Belange 

der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht 

eingesetzt. Seine menschliche und sympathische Art haben 

wir immer geschätzt. Ihm gebührt deshalb unser besonderer 

Dank und unsere Anerkennung, auch über seinen Tod hinaus. 

Wir werden ihn stets in angenehmer Erinnerung behalten. 

Wer Paul-Werner Beckmann auf unserer letzten Tagung im 

März in München gesehen hat, wusste, dass er gesundheitlich 

sehr angegriffen war. Ich habe bei der Abendveranstaltung 

mit ihm an einem Tisch gesessen, er war voller Pläne, noch für 

den Juni war er als Referent auf dem Deutschen Anwaltstag 

fest eingeplant. Uns hat deshalb sein Tod überrascht und sehr 

betroffen gemacht. 

Dr. Johannes Schipp 

Vorsitzender des Geschäftsführenden Ausschusses 

der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV 

Wenn aus Vertragspartnern Gegner werden 

Das komplexe Verhältnis von Unternehmern, Führungskräften und D&O-Versicherern 

im Haftpflicht/Schadenprozess 

Dr. Stephan Röhrborn, Fachanwalt für Arbeitsrecht aus Düsseldorf, 

hat unter dem genannten Titel zusammen mit der Juristin 

und führenden Mitarbeiterin der Allianz Sondergesellschaft 

für D&O Versicherungen, Heike Krüger, einen sehr informativen 

Vortrag gehalten, für den es zwar keinen druckreifen 

Fließtext gibt, aber zahlreiche übersichtliche und dennoch 

textreiche Präsentationen, die Sie als Mitglied der Arbeitsgemeinschaft 

unter folgendem Link abrufen können: 

http://www.rbj.de/files/pdf/RBJ-SR-Workshop-DO-13-03.pdf 



Inhalt: Entscheidungen 

Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen 

Allgemeines Vertragsrecht 

Seite 

76. Bewerbungsverfahren, Bestenauswahl im öffentlichen 

Dienst, befristete Stellenbesetzung 52 

77. AGG, Bewerbungsverfahren, fehlender Zugangsnachweis 

bei Bewerbung per E-mail 52 

78. AGG, Bewerbungsverfahren, Eignungsbeurteilung 

nur anhand objektiver Kriterien 52 

79. AGG, Benachteiligung, Mehrurlaub für ältere Arbeitnehmer 

52 

80. Entgeltfortzahlung, fehlende Kausalität bei vermeintlich 

ruhendem Arbeitsverhältnis 53 

81. Mobbing, Ausgrenzung innerhalb der Belegschaft, 

keine Persönlichkeitsrechtsverletzung durch 

wahre Tatsachenbehauptung 53 

82. Urlaub, Verzugslohn bei unzureichender Anordnung 

von Betriebsurlaub, Brückentage, keine Benachteiligung 

von Schwerbehinderten, die keine 

Mehrarbeit leisten 53 

83. Ausschlussfrist, Wahrung der Frist durch Beschäftigungsklage 

54 

84. Ausschlussfrist, Verweisung auf unwirksamen Tarifvertrag 

54 

85. Zeugnis, kein Verzicht auf Ehrlichkeitsvermerk 

nach unberechtigter Verdachtskündigung 54 

86. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot, Karenzentschädigung, 

Ermessensentscheidung 54 

87. Arbeitnehmerüberlassung, Rechtsmissbrauch bei 

konzerninterner Überlassungsgesellschaft, nicht 

nur vorübergehende Überlassung, Begründung 

eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher (I) 54 

88. Arbeitnehmerüberlassung, nicht nur vorübergehende 

Überlassung, Begründung eines Arbeitsverhältnisses 

mit dem Entleiher (II) 55 

89. Arbeitnehmerüberlassung, Scheinwerkvertrag im 

Fleischereigewerbe 55 

90. Arbeitnehmerüberlassung, Equal-Pay, unzulässige 

Tarifwechselklausel 55 

91. Arbeitnehmerüberlassung, Ausschlussfrist, Intransparenz 

55 

92. Betriebsübergang, Unterrichtungsschreiben, Information 

über die Möglichkeit des Widerspruchs 

und dessen Folgen 55 

Seite 

93. Betriebliche Altersversorgung, Gesamtzusage 

durch Errichtung einer Versorgungseinrichtung 56 

94. Betriebliche Altersversorgung, Auslegung, Berücksichtigung 

von Nachtzulagen 56 

95. Betriebliche Altersversorgung, Auslegung einer 

Anpassungsregelung 56 

Bestandsschutz 

96. Abmahnung, Entfernung aus der Personalakte 56 

97. Kleinbetrieb, Zusammenrechnung mehrerer Betriebsteile 

56 

98. Kleinbetrieb, Treuwidrige Kündigung nach mutterschutzrechtlichem 

Beschäftigungsverbot; zusätzlicher 

Entschädigungsanspruch nach AGG 56 

99. Betriebsbedingte Kündigung, Vorbereitung eines 

Betriebsübergangs 58 

100. Verhaltensbedingte Kündigung, Silvesterknaller 

im Dixie-Klo 59 

101. Verhaltensbedingte Kündigung, vorsätzlich fehlerhafte 

Arbeitszeiterfassung 59 

102. Verhaltensbedingte Kündigung, Manipulation der 

Zeiterfassung zugunsten eines Kollegen 59 

103. Verhaltensbedingte Kündigung, Verdacht schwerwiegender 

Pflichtverletzung 60 

104. Änderungskündigung, keine soziale Rechtfertigung 

durch Bedürfnis nach Tarifeinheit 60 

105. Auflösungsantrag, keine Auflösung bei auch maßregelnder 

Kündigung 60 

106. Befristung, Sachgrund, nachträgliche Vereinbarung 

einer Befristung auf einen Zeitpunkt nach Erreichen 

des Rentenalters 60 

107. Befristung, Sachgrund, mittelbare Vertretung, Darlegungslast 

des Arbeitgebers zur Vertretungskette 60 

108. Befristung, Erweiterung der sachgrundlosen Befristung 

durch Tarifvertrag mit Öffnungsklausel, 

wirksame Bildung paritätischer Ausschüsse 61 

Betriebsverfassungsrecht / Personalvertretungsrecht 

109. Status, Leitender Angestellter, Personalkompetenz 61 

110. Betriebsrat, Kostenerstattung, Erforderlichkeit des 

Rechtsmittelzuges 62 

50 



Inhalt: Entscheidungen 

Seite 

111. Betriebsrat, Kostenerstattung, Begünstigungsverbot, 

pauschale Kostenerstattung und Mehrarbeitsvergütung 

62 

112. Betriebsrat, Mitbestimmungsrecht, Arbeitszeit, 

kein Unterlassungsanspruch gegen vorläufigen 

Dienstplan 62 

113. Betriebsrat, Mitbestimmungsrecht, Vergütungssystem 

62 

114. Betriebsrat, Mitbestimmungsrecht, Einstellung 

von Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen 

(I) 63 



(II) 63 



(III) 63 

117. Betriebsratsmitglied, Zustimmung zur außerordentlichen 

Kündigung, Unwirksamkeit der Beschlussfassung 

bei Verhinderung beteiligter Betriebsratsmitglieder 

63 

118. Einigungsstelle, gerichtliche Einsetzung gem. § 98 

ArbGG, „offensichtliche Unzuständigkeit“ bei älterer 

Rechtsprechung 63 

119. Personalvertretungsrecht, keine Versetzung bei 

bloß personalvertretungsrechtlicher Zuordnung 63 

Tarifvertragsrecht 

120. Tarifrecht, CGZP-Tarifverträge, kein Vertrauensschutz 

in die Tariffähigkeit einer Vereinigung, Ablehnung 

des „faktischen Tarifvertrages“ jedenfalls 

bei fehlender Rückabwicklung 64 

121. Tarifvertrag, Arbeitnehmerüberlassung, Verweisung 

auf unwirksamen Tarifvertrag 64 

122. AVR-Caritas, Stichtagsregelung bei kinderbezogener 

Entgeltzulage 64 

Prozessuales 

123. Gerichtsbarkeit, Beschäftigung durch ausländischen 

Staat mit hoheitlichen Aufgaben 64 

124. Rechtsweg, Streitigkeit über Beitragszuschuss 

zum Versorgungswerk bei angestelltem Rechtsanwalt 

65 

Seite 

125. Kündigungsschutzklage, nachträgliche Zulassung 

nach Fristversäumnis, Zurechnung des Anwaltsverschuldens 

66 

126. Prozessfähigkeit, Anfechtung eines Vergleichs wegen 

Geschäftsunfähigkeit 66 

127. Einstweilige Verfügung, Beschäftigungsanspruch, 

Verfügungsgrund bei Erteilung eines Hausverbots 66 

128. Berufung, Zulässigkeit, unzureichende Auseinandersetzung 

mit der Urteilsbegründung (Equal- 

Pay-Vergütung) 66 

129. Errichtung einer Einigungsstelle, kein Erfordernis 

außergerichtlichen Einigungsversuchs 68 

130. Errichtung des Wirtschaftsausschusses, Klärung im 

Beschlussverfahren 68 

131. Nichtzulassungsbeschwerde, Aktenwidrige Feststellungen, 

Anspruch auf AGG-Entschädigung 68 

132. Kostenerstattung, Übersetzung der Verfahrensunterlagen 

für ausländische Partei 69 

Sonstiges 

133. Schwerbehinderung, Integrationsamt, keine Zustimmung 

zur Kündigung ohne Prüfung der Namensliste, 

„Schlecker-Kündigung“ 69 

134. Schadenersatz, Verhängung einer Sperrzeit wegen 

vereinbarungswidriger Angabe des Kündigungsgrundes 

69 

135. PKH, Verwertung von Immobilienbesitz 69 

136. PKH, „steckengebliebener“ Antrag bei Tod der Partei 

69 

137. PKH, Vergleichsmehrwert, rechtzeitige Antragstellung, 

kein konkludenter Antrag auf zukünftige 

Streitgegenstände 70 

Streitwert und Gebühren 

138. Streitwert, Abmahnung, keine pauschale Bewertung 

mit einem Monatsgehalt, sondern nach der 

Gefährdung des Arbeitsverhältnisses 70 

139. Streitwert, Versetzung 71 

140. Streitwert, gespaltener Kündigungsschutzantrag, 

Freistellung 71 

141. Streitwert, Beschlussverfahren, Anfechtung der 

Betriebsratswahl 71 

142. RVG, keine Terminsgebühr für Telefonat über 

Rechtsmittelrücknahme 71 



Rechtsprechung 



76. Bewerbungsverfahren, Bestenauswahl im 

öffentlichen Dienst, befristete Stellenbesetzung 

1. Ein öffentlicher Arbeitgeber kann aus sachlich vertretbaren 

Gründen festlegen, dass eine Stelle nur befristet besetzt werden 

soll. 

2. Wird ein Bewerber nicht berücksichtigt, der in seiner Person 

nicht die Möglichkeit bietet, mit ihm einen wirksamen befristeten 

Vertrag abzuschließen, verstößt dies nicht gegen Art. 33 

Abs. 2 GG. 

■ Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg 

vom 16.1.2013, 15 SaGa 1738/12 

77. AGG, Bewerbungsverfahren, fehlender 

Zugangsnachweis bei Bewerbung per E-mail 

Aus den Entscheidungsgründen: 

Jedenfalls hat der Antragsteller nicht ausreichend dargelegt, 

dass er zum Kreis der Bewerber gehört. Insofern fehlt der 

Nachweis, dass seine als E-Mail abgeschickte Bewerbung vom 

20.11.2011 bei dem Antragsgegner zugegangen ist. 

Eine Willenserklärung geht unter Abwesenden zu, wenn sie so 

in den Bereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter 

normalen Verhältnissen die Möglichkeit hat, vom Inhalt der 

Erklärung Kenntnis zu nehmen (Palandt/Ellenberger, § 130 

BGB Rn 5). Eine E-Mail geht insofern zu, wenn sie in der Mailbox 

des Empfängers oder der des Providers abrufbar gespeichert 

wird. Die Beweislast kommt demjenigen zu, der sich auf 

den Zugang beruft (OLG Düsseldorf v. 26.3.2009 –7U28/08). 

Für den Zugang einer E-Mail kann möglicherweise eine Eingangs- 

oder Lesebestätigung einen Nachweis erbringen. Ein 

Ausdruck der E-Mail ohne Eingangs- oder Lesebestätigung 

reicht für einen Anscheinsbeweis nicht aus (AG Bremen v. 

15.4.2009 – 23 C 494/06). Ein Beweis des ersten Anscheins für 

den Eingang in die Mailbox des Empfängers ergibt sich auch 

nicht bereits dann, wenn der Erklärende die Absendung der 

E-Mail beweisen kann (OLG Köln v. 5.12.2006 –3U167/05). 


vom 27.11.2012, 15 Ta 2066/12 

78. AGG, Bewerbungsverfahren, Eignungsbeurteilung 

nur anhand objektiver Kriterien 


Der Kläger hätte gemäß § 62 Satz 2 SGB IX zu einem Vorstellungsgespräch 

eingeladen werden müssen, weil ihm nach 

§ 82 Satz 3 SGB IX die fachliche Eignung für die angestrebte 

Stelle auf der Grundlage eines Vergleichs zwischen dem Anforderungsprofil 

der Stelle – unter besonderer Berücksichtigung 

der konstitutiven Elemente – und seinem Leistungsprofil 

nicht offensichtlich fehlte. Als „konstitutiv“ einzustufen sind 

diejenigen Merkmale des Anforderungsprofils, die zwingend 

vorgegeben und anhand objektiv überprüfbarer Kriterien, 

also insbesondere ohne Rücksichtnahme auf Wertungsspiel- 

räume des Dienstherrn, als tatsächlich gegeben letztlich eindeutig 

und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber 

kennzeichnet das „beschreibende“, nicht konstitutive Anforderungsprofil 

solche Qualifikationsmerkmale, die entweder 

ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen oder die 

schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer 

Fakten – bejahend oder verneinend – festgestellt werden 

können. Bei Letzteren geht es um Merkmale, die sich erst 

auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das betreffende 

Element des Eignungs- und Befähigungsprofils näher in 

den Blick nehmenden Werturteils erschließen (VGH Baden- 

Württemberg v. 7.12.2010 – 4 S 2057/10). Die Beklagte hat 

eine Stelle als Rechnungsamtsleiter ausgeschrieben. In der 

Stellenausschreibung wurde lediglich angegeben, die Stelle 

sei besonders für Absolventen der Fachhochschule für Öffentliche 

Verwaltung und Finanzen geeignet. Eine besondere Ausbildung 

oder ein Examensergebnis mit einer Mindestpunktzahl 

wurde nicht verlangt. Darüber hinausgehende, besondere 

Fachkenntnisse im Sinne einer einzelnen Fachrichtung 

oder einer einzelnen Befähigung wurden in der Ausschreibung 

nicht zwingend vorausgesetzt; ebenso wenig Berufsoder 

gar Leitungserfahrung. Die Ausschreibung stellt damit 

keine Anforderungen, welche nicht durch die vom Kläger absolvierte 

Ausbildung an einer staatlichen Hochschule für Verwaltung 

als erfüllt angesehen werden können. Daher ergibt 

sich aus den Bewerbungsunterlagen nicht, dass der Kläger offensichtlich 

für die ausgeschriebene Stelle fachlich ungeeignet 

ist. (…) 

Die Beklagte macht geltend, der Kläger sei persönlich nicht 

geeignet für die ausgeschriebene Stelle. Damit bezieht sich 

die Beklagte ausdrücklich nicht auf Merkmale, die die fachliche 

Eignung des Klägers berühren; die bessere Eignung von 

Mitbewerbern schließt eine Benachteiligung auch nicht aus, 

wie sich aus § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG ergibt (BVerwG v. 

3.3.2011 – 5 C 16.10). Es kann dahinstehen, ob die Beklagte 

Gründe, die die persönliche Eignung betreffen, für den Nachweis, 

dass für die Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch 

ausschließlich andere Gründen als die Behinderung erheblich 

waren, heranziehen kann (so VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 

21.8.2012 – 4 S 530/12) Jedenfalls hat die Beklagte – selbst unter 

Zugrundelegung dieser Möglichkeit – nicht den vollen Beweis 

darüber erbracht, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen 

zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. 

■ Verwaltungsgericht Karlsruhe 

vom 8.2.2013, 8 K 1153/12 

eingereicht von Rechtsanwalt Jochen Link 

Niedere Straße 63, 78050 Villingen-Schwenningen 

Tel.: 07721/33166, Fax: 07721/33197 

info@anwaltskanzlei-vs.de; www.anwaltskanzlei-vs.de 

79. AGG, Benachteiligung, Mehrurlaub für ältere 

Arbeitnehmer 

Ein zweitägiger Mehrurlaub für über 58-Jährige dient der Sicherstellung 

des Schutzes der Beschäftigung älterer Arbeit- 

52 





nehmer in objektiv, angemessen legitimer Weise i.S.d. § 10 

Satz 1 und 3 Nr. 1 AGG. Die verlängerte Urlaubsgewährung 

verhilft älteren Beschäftigten bei genereller Betrachtung zur 

Absicherung ihrer Erwerbsfähigkeit. Die ILO-Empfehlung 

Nr. 162 vom 23.6.1980 nennt in Ziff. III Nr. 14 Buchst. b und c 

sowohl die Verkürzung der Arbeitszeit als auch die Verlängerung 

des bezahlten Jahresurlaub in Referenz zum zunehmenden 

Lebensalter als betrieblich probates Mittel zum Schutz 

der Beschäftigung älterer Arbeitnehmer. 

■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 

vom 7.9.2012, 6 Sa 709/11 

80. Entgeltfortzahlung, fehlende Kausalität bei 

vermeintlich ruhendem Arbeitsverhältnis 

Ansprüche auf Vergütung von Feiertagen und Krankheitszeiten 

setzen voraus, dass die Arbeitsleistung allein wegen des 

Feiertags oder der Erkrankung ausfallen. Daran fehlt es, wenn 

die Parteien aufgrund einer zunächst gewährten, nachträglich 

wieder entzogenen Erwerbsminderungsrente von dem Ruhen 

der beiderseitigen Hauptpflichten ausgegangen sind. 


vom 15.1.2013, 1 Sa 363/12 

81. Mobbing, Ausgrenzung innerhalb der Belegschaft, 

keine Persönlichkeitsrechtsverletzung durch wahre 

Tatsachenbehauptung 

1. Der Arbeitgeber hat die Pflicht, seine Arbeitnehmer vor Belästigungen 

durch Vorgesetzte, Mitarbeiter oder Dritte, auf die 

er Einfluss hat, zu schützen und ihnen einen menschengerechten 

Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Zu berücksichtigen 

ist allerdings, dass im Arbeitsleben übliche Konfliktsituationen, 

die sich durchaus auch über einen längeren Zeitraum 

erstrecken können, nicht geeignet sind, als rechtswidriger Eingriff 

in das Persönlichkeitsrecht oder als Gesundheitsverletzung 

zu gelten, und es daher gilt, so genanntes folgenloses 

oder sozial- und rechtsadäquates Verhalten aufgrund einer 

objektiven Betrachtungsweise, d.h. ohne Rücksicht auf das 

subjektive Empfinden des betroffenen Arbeitnehmers, von 

der rechtlichen Bewertung auszunehmen. Ein Eingriff in das 

Persönlichkeitsrecht ist nur dann rechtswidrig, wenn das 

Schutzinteresse des Betroffenen die schutzwürdigen Belange 

der anderen Seite überwiegt. Wahre Tatsachenbehauptungen 

müssen in der Regel hingenommen werden, und zwar auch 

dann, wenn sie sich nachteilig auf die betroffene Person auswirken 

können. Nur ausnahmsweise überwiegen bei wahren 

Aussagen die Persönlichkeitsbelange. Im Fall von Äußerungen 

im Rahmen der Sozialsphäre trifft das nur auf Fälle schwerwiegender 

Auswirkungen auf das Persönlichkeitsrecht zu, wenn 

etwa eine Stigmatisierung, soziale Ausgrenzung oder Prangerwirkung 

zu besorgen ist. Zur Sozialsphäre zählt insbesondere 

das berufliche Wirken des Einzelnen. 

2. Die (zutreffende) Äußerung, die aus anhängigen Vergütungsklagen 

resultierenden wirtschaftlichen Risiken stünden 


der Gewährung von Sonderzahlungen entgegen, ist zur Stigmatisierung 

oder sozialen Ausgrenzung der Kläger nicht geeignet, 

auch wenn sie innerhalb der Belegschaft zu Anfeindungen 

führt. 


vom 7.9.2012, 6 Sa 703/11 

82. Urlaub, Verzugslohn bei unzureichender Anordnung 

von Betriebsurlaub, Brückentage, keine Benachteiligung 

von Schwerbehinderten, die keine Mehrarbeit leisten 


1. (…) Im vorliegenden Fall hat die Beklagte nicht dargelegt, 

dass sie die erforderliche Freistellungserklärung im Hinblick 

auf die Gewährung von Erholungsurlaub gegenüber 

dem Kläger abgegeben hat. Sie hat vielmehr vorgetragen, 

dass die Belegschaft und damit auch der Kläger darüber informiert 

wurde, dass der Betrieb an den Brückentagen, das heißt 

auch am 30.4.2012, geschlossen bleibt und die Mitarbeiter 

sich entscheiden können, ob sie an diesem Tag Urlaub nehmen 

wollen oder eine Verrechnung mit Mehrarbeit an anderen 

Tagen (Ausgleich über Arbeitszeitkonto) vornehmen 

möchten. Damit wurde keine Freistellungserklärung im oben 

dargestellten Sinne abgegeben. Die Beklagte hat es als Arbeitgeberin 

vielmehr den Arbeitnehmern überlassen, ob diese einen 

Antrag auf Gewährung von Erholungsurlaub für den fraglichen 

Tag stellen möchten oder den Ausgleich über das Arbeitszeitkonto 

vorziehen. Die Beklagte selbst hat im Vorfeld 

des 30.4.2012 keine Freistellungserklärung bezüglich der Urlaubsgewährung 

abgegeben, sondern nur entschieden, dass 

der Betrieb geschlossen bleibt, und im Übrigen den Mitarbeitern 

zwei verschiedene Vorgehensweisen bezüglich der 

Arbeitszeit angeboten. 

Mangels konkreter Freistellungserklärung bezüglich Urlaubsgewährung 

hat die Beklagte auch keinen sogenannten Betriebsurlaub 

bzw. Betriebsferien wirksam angeordnet. Es kann 

daher dahingestellt bleiben, ob eine solche Anordnung nur 

für einzelne „Brückentage“ rechtswirksam möglich wäre. Hieran 

bestehen Zweifel, weil gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 BUrlG der 

Urlaub zusammenhängend zu gewähren ist, es sei denn, 

dass dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers 

liegende Gründe eine Teilung des Urlaubs erforderlich 

machen (vgl. Hommerich/Boecken/DüweII-DüwelI, Arbeitsrecht, 

2. Aufl., § 7 BurlG, Rn 70; ErfK/Gallner, 13. Aufl., § 7 

BUrlG, Rn 26). Ein dringender betrieblicher Grund für die 

Schließung des Betriebes an einem bestimmten einzelnen Tag 

könnte zum Beispiel darin liegen, dass der Betrieb an diesem 

Tag mangels Belieferung nicht produktionsfähig ist oder andere 

Gründe vorliegen, die es dem Arbeitgeber unmöglich 

oder unzumutbar machen, den Betriebsablauf durchzuführen. 

Solche Umstände hat die Beklagte nicht vorgetragen. (…) 

2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Entschädigung aufgrund 

Diskriminierung wegen seiner Behinderung gemäß 

§ 15 Abs. 2 AGG. (…) Es liegt auch keine mittelbare Benachtei- 





ligung gemäß § 3 Abs. 2 AGG vor. Die Beklagte stellte allen 

Arbeitnehmern, das heißt sowohl schwerbehinderten als auch 

nicht schwerbehinderten Mitarbeitern, die Wahlmöglichkeit 

zur Verfügung, ob sie an den Brückentagen Erholungsurlaub 

oder einen Ausgleich über ein Arbeitszeitkonto in Anspruch 

nehmen wollen. Auch schwerbehinderte Menschen können 

somit den Arbeitsausfall an den Brückentagen durch Mehrarbeit 

an anderen Tagen zum Ausgleich bringen. Diese Ausgleichsmöglichkeit 

besteht dann nicht, wenn sie gemäß § 124 

SGB IX die Freistellung von Mehrarbeit verlangen und somit 

keinen Zeitausgleich durchführen können. Schwerbehinderte 

sind gemäß § 124 SGB IX berechtigt, Mehrarbeit abzulehnen. 

Der Kläger hat von diesem Recht Gebrauch gemacht und 

konnte somit einen Ausgleich bzgl. der an den Brückentagen 

entfallenen Arbeitszeit nicht über Mehrarbeit an anderen Tagen 

herbeiführen. Dieser Umstand bewirkt aber keine mittelbare 

Benachteiligung gemäß § 3 Abs. 2 AGG durch die Beklagte. 

Der Kläger wird durch die Vorgehensweise der Beklagten 

nicht als Schwerbehinderter benachteiligt. Der Unterschied 

zu den Nichtbehinderten ergibt sich allein daraus, dass 

der Kläger von einer gesetzlichen Schutzvorschrift zu seinen 

Gunsten Gebrauch macht. Die Beklagte hat das Verlangen 

des Klägers gemäß § 124 SGB IX respektiert. Der eine gesetzliche 

Schutzvorschrift anwendende Arbeitgeber nimmt 

keine mittelbare Benachteiligung des geschützten Arbeitnehmers 

vor, wenn gerade die Anwendung der Schutzvorschrift 

eine unterschiedliche Behandlung im Verhältnis zu anderen 

(nicht geschützten) Arbeitnehmern bewirkt. 

■ Arbeitsgericht Nürnberg 

vom 7.1.2013, 3 Ca 5563/12 

eingereicht von Rechtsanwalt Bertram Bauer 

Martin-Luther-Platz 6-8, 91522 Ansbach 

Tel.: 0981/9712700, Fax: 0981/97127030 

info@rae-pbw.de; www.rae-pbw.de 

83. Ausschlussfrist, Wahrung der Frist durch 

Beschäftigungsklage 

Die Frist sowohl zur außergerichtlichen als auch zur gerichtlichen 

Geltendmachung von Annahmeverzugsansprüchen des 

Arbeitnehmers i.S.v. § 15 BRTV-Bau wird durch die Klage des 

Arbeitnehmers gerichtet auf tatsächliche Beschäftigung gewahrt. 

■ Landesarbeitsgericht Hannover 

vom 30.11.2012, 6 Sa 513/12 

84. Ausschlussfrist, Verweisung auf unwirksamen 

Tarifvertrag 

Die in einem unwirksamen Tarifvertrag enthaltene Ausschlussfrist 

wird auch durch arbeitsvertragliche Bezugnahme 

auf diesen Tarifvertrag nicht Gegenstand des Arbeitsvertrages. 

Die Arbeitsvertragsparteien wollen einen Tarifvertrag re- 

gelmäßig nur so in Bezug nehmen, wie er auch tarifrechtlich 

gilt (entgegen LAG Düsseldorf vom 8.12.2011 – 11 Sa 852/11). 


vom 28.11.2012, 2 Sa 76/12 

85. Zeugnis, kein Verzicht auf Ehrlichkeitsvermerk nach 

unberechtigter Verdachtskündigung 

Ist der Arbeitgeber im Kündigungsrechtsstreit mit einer Verdachtskündigung 

unterlegen, weil ein triftiger Tatverdacht 

nicht feststellbar war, so kann er dem Arbeitnehmer, dem er 

wegen dessen Umgangs mit Geld und/oder Sachwerten (hier: 

„Abteilungsaufsicht“ im Einzelhandel) nach allgemeinen 

zeugnisrechtlichen Grundsätzen den sogenannten „Ehrlichkeitsvermerk“ 

schuldet, die Bescheinigung besagter Ehrlichkeit 

nicht deshalb verweigern, weil er seine subjektiven Zweifel 

daran nicht ausgeräumt sieht. 

■ Arbeitsgericht Berlin 

vom 14.12.2012, 28 Ca 16143/12 

86. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot, 

Karenzentschädigung, Ermessensentscheidung 

Die Wettbewerbsabrede, die die Höhe der Karenzentschädigung 

in das Ermessen des Arbeitgebers stellt, ist nicht nichtig. 

Bei der gerichtlichen Bestimmung der Höhe der Karenzentschädigung 

gemäß § 315 Abs. 3 BGB ist die Regelung des § 74 

Abs. 2 HGB zu berücksichtigen. 



87. Arbeitnehmerüberlassung, Rechtsmissbrauch bei 

konzerninterner Überlassungsgesellschaft, nicht nur 

vorübergehende Überlassung, Begründung eines 

Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher (I) 

1. Im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung stellt es einen institutionellen 

Rechtsmissbrauch dar, wenn das verleihende 

Konzernunternehmen nur an einen oder mehrere Konzernunternehmen 

Arbeitnehmer verleiht, nicht am Markt werbend 

tätig ist und die Einschaltung dieses verleihenden Unternehmens 

nur dazu dient, Lohnkosten zu senken oder kündigungsschutzrechtliche 

Wertungen ins Leere laufen zu lassen. 

Dies hat zur Folge, dass dem Scheinentleiher die Arbeitgeberstellung 

zukommt. 

2. Für die Zeit ab dem 1.12.2011 ist eine schon erteilte Erlaubnisnach§1AÜGaufdievorübergehende 

Überlassung von 

Arbeitnehmern beschränkt. Die Überlassung auf Dauer ist 

nicht (mehr) erlaubnisfähig. Erfolgt die Überlassung eines Arbeitnehmers 

an den Entleiher nicht nur vorübergehend, 

kommt nach §§ 10 Abs. 1 S. 1 2. Alt, 9 Nr. 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis 

mit dem Entleiher zu Stande. 

3. Eine Überlassung von Arbeitnehmern, die auf Dauer angelegt 

ist, erfolgt nicht mehr vorübergehend. Dies ist der Fall, 

wenn die verliehenen Arbeitnehmer auf Dauerarbeitsplätzen 

54 





eingesetzt werden, für die keine Stammarbeitnehmer vorhanden 

sind. 



88. Arbeitnehmerüberlassung, nicht nur 

vorübergehende Überlassung, Begründung eines 

Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher (II) 

1. Verfügt der Verleiher über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung 

nach§1AÜGwirdauch bei einer nicht nur vorübergehenden 

Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis 

nicht mit dem Entleiher begründet. Auch wenn in diesen Fällen 

Arbeitsvermittlung zu vermuten wäre, fehlt es nach Wegfall 

von § 13 AÜG sowie der Vermutungswirkung in § 1 Abs. 2 

2. Alt. an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage (vgl. 

BAG v. 28.6.2000 – 7 AZR 100/99; BAG v. 2.6.2010 – 7 AZR 946/ 

08). 

2. Ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher kann auch nicht im 

Wege einer richtlinienkonformen Auslegung von §§ 1 Abs. 2, 

10 Abs. 1, 9 Nr. 1 AÜG begründet werden. Im Hinblick auf die 

langjährige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, in der 

eine solche Sanktion verneint wurde, ist davon auszugehen, 

dass sich der Gesetzgeber bei der letzten Änderung des AÜG 

aufgrund der Richtlinie bewusst gegen eine entsprechende 

Sanktion entschieden hat. 

3. Jedenfalls für Verträge, die vor Änderung von § 1 Abs. 1 Satz 

2 AÜG abgeschlossen wurden, kann auch kein nach § 242 BGB 

rechtsmissbräuchliches Schein- oder Strohmanngeschäft angenommen 

werden. 


vom 16.10.2012, 7 Sa 1182/12 

89. Arbeitnehmerüberlassung, Scheinwerkvertrag im 

Fleischereigewerbe 

1. Richten sich die vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen 

nach dem Bedarf des Auftraggebers, so spricht dies 

ganz erheblich gegen das Vorliegen eines Werk- oder Dienstvertrages 

und für eine Eingliederung der Arbeitnehmer in den 

Betrieb des Auftraggebers. 

2. Insofern fehlt es an einer abgrenzbaren, dem Auftragnehmer 

als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen 

Werkes. Dies deutet auf Arbeitnehmerüberlassung hin, wenn 

der Auftraggeber durch seine Anweisungen den Gegenstand 

der von dem Arbeitnehmer zu erbringenden Leistungen 

überhaupt erst bestimmt und damit Arbeit und Einsatz bindend 

organisiert. Gleiches gilt für die Abgrenzung zu einem 

Dienstvertrag. 

3. Gegen die Einordnung als Arbeitnehmerüberlassung 

spricht nicht entscheidend, dass in einem Leistungsverzeichnis 

zum Werkvertrag die Vergütung der Arbeiten der Fleischund 

Wurstproduktion nach kg oder Stück berechnet wird. 


vom 12.12.2012, 15 Sa 1217/12 


90. Arbeitnehmerüberlassung, Equal-Pay, unzulässige 

Tarifwechselklausel 

1. Die einzelvertragliche Ermächtigung des Arbeitgebers, einseitig 

den im Arbeitsverhältnis maßgeblichen Tarifvertrag zu 

ändern, stellt eine unzulässige Benachteiligung des Arbeitnehmers 

dar und ist gem. § 308 Nr. 4 BGB unwirksam. 

2. Die richtlinienkonforme Auslegung von § 10 Abs. 4 S. 1 AÜG 

ergibt, dass dann, wenn der Entleiherbetrieb im Aufgabengebiet 

des Leiharbeiters keine eigenen Stammkräfte, sondern 

ausschließlich Leiharbeitnehmer einsetzt, der Leiharbeitnehmer 

die Vergütung beanspruchen kann, die für ihn gelten 

würde, wenn er beim Entleiher für die gleiche Aufgabe eingestellt 

worden wäre. 

■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen 


91. Arbeitnehmerüberlassung, Ausschlussfrist, 

Intransparenz 

Eine vertragliche Regelung, die einerseits vorsieht, dass die 

Bestimmungen der in Abs. 1 genannten Tarifverträge den Bestimmungen 

des Arbeitsvertrages vorgehen sollen, wenn 

nicht die arbeitsvertraglichen Bestimmungen eine für den 

Mitarbeiter günstigere Regelung ergeben, andererseits aber 

auch bestimmt, dass die vertragliche Ausschlussfrist nicht gelten 

soll, soweit die auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge 

eine für den Mitarbeiter günstigere Regelung über 

den Ausschluss oder den Verfall von Ansprüchen enthalten, 

ist intransparent und Verstößt gegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. 

Bei einer derartigen Wechselwirkung ist für den Arbeitnehmer 

nicht hinreichend deutlich, welche Ausschlussfrist für ihn nun 

mehr maßgeblich ist. 


vom 15.11.2012, 7 Sa 1787/11 

92. Betriebsübergang, Unterrichtungsschreiben, 

Information über die Möglichkeit des Widerspruchs und 

dessen Folgen 

1. Die Widerspruchsfrist nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB wird 

nur durch eine ordnungsgemäße Unterrichtung nach § 613a 

Abs. 5 BGB in Lauf gesetzt. 

2. Auch über das Recht zum Widerspruch gegen den Übergang 

des Arbeitsverhältnisses ist als rechtliche Folge nach 

§ 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB zu informieren (vgl. BAG v. 13.7.2006 – 

8 AZR 305/05). Der Sinn der Unterrichtungspflicht besteht darin, 

den betroffenen Arbeitnehmern eine ausreichende Wissensgrundlage 

für die Ausübung oder Nichtausübung ihres 

Widerspruchsrechts zu verschaffen (vgl. BAG v. 20.3.2008 – 8 

AZR 1016/06). 

3. Diesen Anforderungen genügt das Schreiben vom 

27.6.2011 nicht. Es wäre zumindest auch auf die nicht ganz 

fern liegende Möglichkeit eines Ausscheidens mit einer Prämie 

nach der VV-Prämie im Falle des Widerspruchs hinzuweisen 

gewesen. 





4. Entgegen der Auffassung des beklagten Landes kam es hier 

nicht darauf an, ob zum Zeitpunkt der Mitteilung entsprechende 

Prämienzahlungen bereits in Aussicht genommen 

worden waren. Die Hinweispflicht ergibt sich hier bereits aus 

§ 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB, nicht erst aus § 613a Abs. 5 Nr. 4 BGB, 

der nach der Rechtsprechung des BAG ein gewisses Planungsstadium 

voraussetzt. 


vom 14.6.2012, 26 Sa 658/12 

93. Betriebliche Altersversorgung, Gesamtzusage durch 

Errichtung einer Versorgungseinrichtung 


Gründet ein Arbeitgeber eine rechtlich selbstständige Einrichtung 

zum Zweck der Altersversorgung seiner Mitarbeiter, 

liegt darin regelmäßig die Zusage an die Arbeitnehmer ihnen 

durch diese Einrichtung betriebliche Altersversorgung 

nach deren Satzung oder Richtlinien zu gewähren. Dies gilt jedenfalls 

dann, wenn das Bestehen der Einrichtung bei den Arbeitnehmern 

bekannt ist. Hat der Arbeitgeber eine solche Einrichtung 

gegründet, ist es seine Sache darzulegen und gegebenenfalls 

zu beweisen, dass ausnahmsweise die Einrichtung 

und deren Zweck den Arbeitnehmern nicht bekannt gemacht 

wurden. Der erste Anschein spricht dafür, dass die Gründung 

und der Bestand einer solchen Einrichtung im Betrieb bekannt 

gemacht worden ist. Das entspricht dem regelmäßigen 

Geschehensablauf (Hessisches LAG v. 14.12.2011 – 8 Sa 777/ 

11). 

■ Arbeitsgericht Köln 


eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Jürgen Höser 

Kölner Straße 2, 50226 Frechen 

Tel.: 02234/1820-0, Fax: 02234/1820-10 

office@hdup.de; www.hdup.de 

94. Betriebliche Altersversorgung, Auslegung, 

Berücksichtigung von Nachtzulagen 

Eine tarifliche Nachtzulage, die für regelmäßig im Schichtwechsel 

geleistete Nachtarbeit gezahlt wird, gehört nicht zum 

versorgungsberechtigten Einkommen einer Betriebsrentenzusage, 

wenn dies in der Zusage als das „tariflich vereinbarte 

Bruttomonatsentgelt“ definiert ist. 


vom 18.10.2012, 2 Sa 216/12 

95. Betriebliche Altersversorgung, Auslegung einer 

Anpassungsregelung 

Die Regelung in einer betrieblichen Vorruhestandsregelung: 

„Das zum Zeitpunkt Ihres Ausscheidens aus unserem Unternehmen 

gültige ruhegeldfähige Diensteinkommen gemäß 

§ 5 Ihrer Ruhegeldzusage wird entsprechend der in dieser Zeit 

erfolgten Vergütungsentwicklung für aktive Mitarbeiter (prozentuale 

Veränderung der Vergütungstabelle für Arbeitneh- 

mer der Mitglieder des Arbeitgeberverbandes von Gas-, Wasser- 

und Elektrizitätsunternehmungen e.V.) angepasst.“ ist 

gem. §§ 133, 157 BGB dahin auszulegen, dass die Vergütungsentwicklung 

aller aktiven Tarifmitarbeiter zugrunde zu legen 

ist, nicht lediglich die Vergütungsentwicklung derjenigen Mitarbeitergruppe, 

der der Arbeitnehmer zuzuordnen ist. 








96. Abmahnung, Entfernung aus der Personalakte 

Der Arbeitnehmer kann die Entfernung einer unzutreffenden 

Abmahnung aus den Personalakten verlangen. Die Darlegungs- 

und Beweislast für die Berechtigung der erhobenen 

Vorwürfe trägt der Arbeitgeber. 


vom 21.12.2012, 9 Sa 447/12 

97. Kleinbetrieb, Zusammenrechnung mehrerer 

Betriebsteile 

Auch ein Hauptbetrieb und eine räumliche weit entfernte Betriebsstätte 

i.S.v. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG können einen 

Betrieb i.S.d. § 23 KSchG bilden, so dass auf die Gesamtzahl 

der Arbeitnehmer abzustellen ist. 


vom 8.11.2012, 10 Sa 224/12 

98. Kleinbetrieb, Treuwidrige Kündigung nach 

mutterschutzrechtlichem Beschäftigungsverbot; 

zusätzlicher Entschädigungsanspruch nach AGG 


1. Auch in einem sogenannten „Kleinbetrieb“ ist der Arbeitnehmer 

jedoch vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung 

des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt (…). 

a) Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen derjenigen 

Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergibt, liegt 

beim Arbeitnehmer. Dabei ist durch eine abgestufte Darlegungs- 

und Beweislast dem verfassungsrechtlich gebotenen 

Schutz des Arbeitnehmers Rechnung zu tragen. In einem ersten 

Schritt muss der Arbeitnehmer, soweit er die Überlegungen 

des Arbeitgebers, die zu seiner Kündigung geführt haben, 

nicht kennt, lediglich einen Sachverhalt vortragen, der 

die Treuwidrigkeit der Kündigung nach § 242 BGB indiziert. 

Sodann muss sich der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im 

Einzelnen auf diesen Vortrag einlassen, um ihn zu entkräften. 

Kommt der Arbeitgeber dem nicht nach, so gilt der schlüssige 

Sachvortrag des Arbeitnehmers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als 

56 





zugestanden (vgl. BAG v. 28.6.2007 – 6 AZR 750/06, und v. 

23.4.2009 – 6 AZR 533/08, jeweils m.w.N.). 

b) Nach dem Vorbringen der Parteien ist davon auszugehen, 

dass die Beklagte nur die Klägerin gekündigt hat. Die Beklagte 

ist der entsprechenden Behauptung der Klägerin zunächst 

mit der bloßen Behauptung entgegengetreten, die Klägerin 

sei nicht als Einzige gekündigt worden. Auf das Vorbringen 

der Klägerin, dass ihr nur ein Aufhebungsvertrag auf Wunsch 

des Arbeitnehmers bekannt sei, hat die Beklagte dann ausgeführt, 

die Klägerin habe damit bestätigt, dass noch ein weiteres 

Arbeitsverhältnis beendet worden sei. Vor diesem Hintergrund 

ist bereits nicht mehr zu erkennen, ob die Beklagte 

noch weiter behaupten will, dass eine weitere Kündigung ausgesprochen 

worden ist. Jedenfalls ist ihr Bestreiten unsubstantiiert 

und damit nach § 138 ZPO unbeachtlich. Die Beklagte 

trägt weder vor, wer gekündigt worden ist, noch wann 

und aus welchem Grund. (…) 

c) Zu Recht ist das Arbeitsgericht des Weiteren zu dem Ergebnis 

gelangt, es stehe nach § 138 Abs. 3 ZPO fest, dass der Geschäftsführer 

auf das Beschäftigungsverbot verärgert reagiert 

und die Klägerin gedrängt habe, weiter zu arbeiten. Aus den 

Schriftsätzen und Protokollen erster Instanz ergibt sich nicht, 

dass die Beklagte den entsprechenden Sachvortrag überhaupt 

bestritten hat. Jedenfalls hat die Beklagte die Feststellung 

des Arbeitsgerichts, sie habe den Sachvortrag der Klägerin 

nicht substantiiert bestritten, im Berufungsverfahren nicht 

angegriffen. 

d) Unter Berücksichtigung des unmittelbaren zeitlichen Zusammenhangs 

zwischen dem Entfall des Mutterschutzes und 

dem Ausspruch der Kündigung ergibt sich aus den vorstehenden 

Umständen ein hinreichendes Indiz für die Annahme, 

dass die Kündigung eine Reaktion der Beklagten auf das Beschäftigungsverbot 

und die Weigerung der Klägerin, während 

diesem zu arbeiten, gewesen ist. 

e) Die Beklagte hat die von der Klägerin vorgetragenen Tatsachen 

nicht entkräftet. Sie ist dem Vorbringen der Klägerin 

nicht ausreichend entgegengetreten. Trotz des gerichtlichen 

Hinweises erschöpft sich der Vortrag der Beklagten zur Rechtfertigung 

der Kündigung darin, zu behaupten, sie habe eine 

betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen; der Arbeitsanfall 

im Bereich Vertrieb habe sich in einem Umfang verringert, 

dass dort eine Mitarbeiterstelle habe gestrichen werden müssen. 

Dies ist selbst unter Berücksichtigung dessen, dass dem 

Kleinunternehmer nicht die im Kündigungsschutzgesetz vorgesehenen 

Maßstäbe der Sozialwidrigkeit auferlegt werden 

dürfen, völlig unzureichend. Um dem Gericht die Möglichkeit 

zu geben, festzustellen, dass die Kündigung nicht auf willkürlichen 

oder auf sachfremden Motiven beruht, muss der Arbeitgeber 

wenigstens konkrete Tatsachen vortragen, die einen irgendwie 

einleuchtenden Grund für die Kündigung plausibel 

und nachvollziehbar machen. Bloße pauschale Behauptungen 

und Allgemeinplätze genügen insoweit nicht. Es hätte daher 

der Beklagten oblegen, Tatsachen vorzutragen, aus denen 

sich die von ihr behauptete Verringerung des Arbeitsanfalls 


im Bereich Vertrieb nachvollziehbar ergab. Dies gilt insbesondere 

auch deshalb, weil nur zehn Tage vor der Kündigung offenbar 

noch soviel Bedarf an der Arbeitsleistung der Klägerin 

bestand, dass der Geschäftsführer der Beklagten sie auffordern 

musste, trotz des bestehenden Beschäftigungsverbots 

zu arbeiten. Warum die Beklagte dann in der Folge gleichwohl 

glaubte, auf die Klägerin verzichten zu können, obwohl unstreitig 

ein weiterer Mitarbeiter durch Aufhebungsvertrag 

ausgeschieden war, ist nicht ansatzweise erkennbar. 

2. Der Antrag (auf Entschädigung) ist auch begründet. Die Klägerin 

hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung einer 

Entschädigung in Höhe von EUR 3.000,00 gemäß § 15 

Abs. 2 Satz 1 AGG. 

a) Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG kann der oder die Beschäftigte 

wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine 

angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Der Entschädigungsanspruch 

setzt einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot 

gemäß § 7 Abs. 1 AGG i.V.m. § 1 AGG voraus. 

Dies stellt zwar § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG nicht ausdrücklich klar, 

es ergibt sich aber aus dem Gesamtzusammenhang der Bestimmungen 

in § 15 AGG (vgl. BAG v. 22.10.2009 – 8 AZR 642/ 

08 m.w.N.). Liegt eine ungerechtfertigte Benachteiligung aus 

einem in § 1 AGG genannten Grund vor, sind damit automatisch 

eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 

und damit ein immaterieller Schaden verknüpft (vgl. KR/Treber, 

9. Aufl., § 15 AGG Rn 26/27, m.w.N.). 

b) Die Beklagte hat die Klägerin durch die Kündigung unmittelbar 

wegen ihres Geschlechts benachteiligt. Eine unmittelbare 

Benachteiligung im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt 

vor, wenn eine Person wegen eines in§1AGGgenannten verpönten 

Merkmals eine weniger günstige Behandlung erleidet 

als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, 

erfahren hat oder erfahren würde. Es ist erforderlich, 

dass die betreffende Person einer weniger günstigen Behandlung 

ausgesetzt ist als eine in einer vergleichbaren Situation 

befindliche Person, bei der das Merkmal nicht vorliegt (vgl. 

BAG v. 22.10.2009 – 8 AZR 642/08 m.w.N.). Die Klägerin beruft 

sich auf eine Benachteiligung wegen ihres Geschlechts. Eine 

unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts liegt 

gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG in Bezug auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 bis 

4 AGG auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer 

Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vor. Da für einen 

Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG die Benachteiligung 

wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes erfolgt 

sein muss, ist ein Kausalzusammenhang erforderlich. 

Dieser ist dann gegeben, wenn die Benachteiligung an einen 

oder mehrere der in § 1 AGG genannten Gründe anknüpft 

oder dadurch motiviert ist. Ausreichend ist, dass ein in § 1 

AGG genannter Grund Bestandteil eines Motivbündels ist, das 

die Entscheidung beeinflusst hat. Nach der gesetzlichen Beweisregelung 

gemäß § 22 AGG genügt es, dass der Anspruchsteller 

im Streitfalle Indizien beweist, die eine Benachteiligung 

wegen eines in§1AGGgenannten Grundes vermuten 

lassen. Sodann trägt die andere Partei die Beweislast da- 





für, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz 

vor Benachteiligung vorgelegen hat (vgl. BAG v 22.10.2009 – 

8 AZR 642/08 m.w.N.). Der Anspruchsteller genügt seiner Darlegungslast, 

wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver 

Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen 

lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals 

erfolgt ist. Es genügt, Indizien vorzutragen, die zwar nicht 

zwingend den Schluss auf die Kausalität zulassen, die aber die 

Annahme rechtfertigen, dass sie gegeben ist. Dabei ist kein zu 

strenger Maßstab an die Vermutungswirkung der Hilfstatsachen 

anzulegen. Werden vom Arbeitnehmer Tatsachen vorgetragen, 

die je für sich genommen nicht zur Begründung der 

Kausalität ausreichen, ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. 

Zu prüfen ist, ob die Hilfstatsachen, werden sie im Zusammenhang 

gesehen, geeignet sind, die Vermutungswirkung 

zu begründen (vgl. BAG, Urt. v. 7.7.2011 – 2 AZR 396/10 

m.w.N.). 

Ausgehend von den vorstehenden Grundsätzen hat die Klägerin 

ausreichende Tatsachen vorgetragen, die aus objektiver 

Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen 

lassen, dass sie durch die Beklagte eine Benachteiligung wegen 

ihrer (vormaligen) Schwangerschaft und damit unmittelbar 

wegen ihres Geschlechts erfahren hat. (…) 

c) Als Ausgleich für die durch die ungerechtfertigte Benachteiligung 

eingetretene Verletzung ihres Persönlichkeitsrechts 

und damit für einen Schaden, der nicht Vermögensschaden 

ist, erscheint die Zahlung einer Entschädigung in Höhe von 

EUR 3.000,00 als angemessen. Bei der Festsetzung der angemessenen 

Entschädigung durch das Tatgericht sind alle Umstände 

des Einzelfalls zu berücksichtigen, wie etwa die Art 

und Schwere der Benachteiligung, die Folgen für den Kläger 

hinsichtlich seines Persönlichkeitsrechts, der Grad der Verantwortlichkeit 

der Beklagten, der Anlass und Beweggrund des 

Handelns der Beklagten, der Sanktionszweck und die damit 

verbundene abschreckende Wirkung (vgl. BAG, Urt. v. 

17.8.2010 – 9 AZR 839/08 m.w.N.). 

Ausgehend hiervon bedurfte es vorliegend der Festsetzung 

einer Entschädigung in Höhe des von der Klägerin genannten 

Mindestbetrages von EUR 3.000,00. Die Benachteiligung der 

Klägerin durch die Kündigung ist schwerwiegend. Sie ist aus 

Sicht des Gerichtes die völlig unangemessene Reaktion der 

Beklagten auf die Weigerung der Klägerin, während des Beschäftigungsverbotes 

zu arbeiten. Berücksichtigt man des 

Weiteren den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung und 

die Tatsache, dass die Beklagte die Klägerin bewusst und gewollt 

benachteiligt hat, so kann man das Verhalten der Beklagten 

getrost als auf moralisch unterster Stufe stehend bezeichnen. 

Um der Sanktionswirkung des § 15 Abs. 2 AGG 

Rechnung zu tragen und um die Beklagte in Zukunft von einem 

vergleichbaren Fehlverhalten abzuschrecken, bedarf es 

der Festsetzung eines erheblichen und für die Beklagte fühlbaren 

Entschädigungsbetrages. Vor dem Hintergrund der geringen 

Betriebsgröße der Beklagten erscheint insoweit ein Be- 

trag in Höhe von EUR 3.000,00 als angemessen aber auch ausreichend. 

d) Der Entschädigungsanspruch der Klägerin ist entgegen der 

Ansicht der Beklagten und des Arbeitsgerichts nicht durch § 2 

Abs. 4 AGG ausgeschlossen. Gemäß § 2 Abs. 4 AGG gelten für 

Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen 

und besonderem Kündigungsschutz. Hieraus wird – 

jedenfalls in Fällen, in denen wie hier die Unwirksamkeit der 

Kündigung im Rahmen einer Kündigungsschutzklage festgestellt 

worden ist – gefolgert, dass es daneben nach dem Gesetz 

keinen Raum für einen Entschädigungsanspruch nach 

§ 15 Abs. 2 AGG gibt (vgl. ErfK/Schlachter, 11. Aufl., § 2 AGG 

Rn 17 und Sagan, NZA 2006, 1257, 1260). 

Dem kann nicht gefolgt werden. Eine Anwendung des § 15 

Abs. 2 AGG in solchen Fällen ist nicht systemwidrig. Auch bisher 

waren etwa auf § 823 Abs. 1 BGB gestützte Entschädigungen 

für erlittene immaterielle Schäden bei der Geltendmachung 

einer Persönlichkeitsrechtsverletzung im Zusammenhang 

mit dem Ausspruch einer unwirksamen Kündigung 

nicht ausgeschlossen! (vgl. BAG v. 22.10.2009 – 8 AZR 642/08, 

und KR/Treber, 9. Aufl., § 2 Rn 27 m.w.N.). Des Weiteren deutet 

die gesetzliche Formulierung darauf hin, dass lediglich die 

Wirksamkeit von Kündigungen nicht unmittelbar an den Vorschriften 

des AGG gemessen werden soll, sondern das hierfür 

die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz 

heranzuziehen sind. Schließlich gibt es keinen 

sachlichen Grund dafür, etwa bei einer benachteiligenden 

Versetzung über § 106 Satz 1 GewO i.V.m. § 7 Abs. 3 AGG zum 

einen zur Unwirksamkeit der Versetzung zu gelangen und 

zum anderen über § 15 Abs. 2 AGG auch zu einer Entschädigung, 

dem Arbeitnehmer bei einer benachteiligenden Kündigung 

neben der Feststellung deren Unwirksamkeit aber eine 

Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zu versagen. 

■ Sächsisches Landesarbeitsgericht 

vom 27.7.2012, 3 Sa 129/12 

eingereicht von Rechtsanwalt Dirk Noack 

Leipziger Straße 28, 08393 Meerane 

Tel.: 03764/49497, Fax: 03764/2761 

www.noack-wagner.de; n@noack-wagner.de 

99. Betriebsbedingte Kündigung, Vorbereitung eines 

Betriebsübergangs 

Eine Kündigung im zeitlichen Zusammenhang mit einem Betriebsübergang 

verstößt nicht gegen das Kündigungsverbot 

in § 613a Abs. 4 BGB, wenn die Kündigung das Ziel hat, den 

Betrieb „verkaufsfähig“ zu machen. Sie ist auch dann zulässig, 

wenn der bisherige Arbeitgeber sie mit dem Ziel ausspricht, 

sich selbst auf diese Weise eine Beschäftigungsmöglichkeit 

bei dem neuen Arbeitgeber zu sichern. 

■ Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern 


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100. Verhaltensbedingte Kündigung, Silvesterknaller im 

Dixie-Klo 


Die Verletzung eines Arbeitskollegen durch einen explodierenden 

Feuerwerkskörper kann die fristlose Kündigung des 

Arbeitsverhältnisses rechtfertigen, ohne dass es einer vorhergehenden 

Abmahnung bedarf. Das gilt selbst dann, wenn die 

Verletzung des Kollegen nicht beabsichtigt, sondern Folge eines 

fehlgeschlagenen Scherzes war. Hierbei kann es dahinstehen, 

ob der Kläger den Feuerwerkskörper in die Kabine geworfen 

hat, wie die Beklagte behauptet, oder ob sie diesen an 

der Tür der Kabine befestigt hat, wie der Kläger den Sachverhalt 

darstellt. Denn auch nach der Darstellung des Klägers war 

sein Verhalten gefährlich: Wenn der Zeuge D. den Feuerwerkskörper 

unter dem Toilettenhäuschen zur Explosion bringen 

sollte, dann hätte damit gerechnet werden müssen, dass der 

Zeuge S. die Tür des Toilettenhäuschen öffnen würde, um „die 

Flucht zu ergreifen“. In diesem Fall wäre ihm der an der Tür 

angebrachte Feuerwerkskörper entgegengeflogen. Auch 

nach diesem Geschehensablauf hätte mit erheblichen Verletzungen 

des Zeugen S. gerechnet werden müssen. 

■ Arbeitsgericht Krefeld 

vom 21.12.2012, 2 Ca 2010/12 

101. Verhaltensbedingte Kündigung, vorsätzlich 

fehlerhafte Arbeitszeiterfassung 

Der vorsätzliche Verstoß eines Arbeitnehmers gegen seine 

Verpflichtung, die Arbeitszeit korrekt zu dokumentieren, ist an 

sich geeignet, auch ohne vorherige Abmahnung einen wichtigen 

Grund zur außerordentlichen Kündigung i.S.v. § 626 

Abs. 1 BGB darzustellen. Wenn der Arbeitgeber das Erfassen 

der Arbeitszeiten den Arbeitnehmern in eigener Zuständigkeit 

überlässt, bringt er ihnen einen Vertrauensvorschuss entgegen. 

Es gehört dann – selbstverständlich – zu den arbeitsvertraglichen 

Pflichten, die Eintragungen korrekt vorzunehmen. 

Dies setzt voraus, dass die Eintragungen zeitnah erfolgen, 

weil mit zunehmendem Zeitablauf das menschliche Erinnerungsvermögen 

abnimmt. Das versteht sich von selbst, so 

dass es einer entsprechenden Anweisung nicht bedurfte. Bei 

einer verspäteten Eintragung nimmt der Arbeitnehmer stets 

billigend in Kauf, falsche Angaben hinsichtlich seiner Arbeitszeit 

zu machen. Auch für die zivilrechtliche Verantwortlichkeit 

genügt als Vorsatz der bedingte Vorsatz. Dabei kommt es 

nicht entscheidend auf die strafrechtliche Würdigung an, sondern 

auf den mit der Pflichtverletzung verbundenen schweren 

Vertrauensbruch. 


vom 15.11.2012, 10 Sa 270/12 


102. Verhaltensbedingte Kündigung, Manipulation der 

Zeiterfassung zugunsten eines Kollegen 


Das zwischen den Parteien unstreitige Verhalten des Klägers 

in Bezug auf die Ausstempelung des Mitarbeiters Mi rechtfertigt 

die außerordentliche Kündigung nicht. 

Der Kläger hat im Verlauf der Nachtschicht vom Mitarbeiter Mi 

dessen Stempelkarte bekommen und sich diesem gegenüber 

bereit erklärt, für ihn auszustempeln. Die Ausstempelung erfolgte 

allerdings nicht sofort zum Zeitpunkt des Arbeitsendes 

des Mitarbeiters Mi, sondern erst zum Zeitpunkt des Arbeitsendes 

des Klägers. Hierin liegt ein arbeitsvertraglicher 

Pflichtenverstoß. Der Kläger hätte die Chipkarte des Mitarbeiters 

Mi sofort nach dessen Weggang aus dem Betrieb der Beklagten 

zum Zeiterfassungsgerät bringen müssen. Dies hat er 

unterlassen. Fraglich ist des Weiteren, ob die Bedienung des 

Zeiterfassungsgerätes nicht eine höchstpersönliche Pflicht im 

Rahmen des Arbeitsvertrages darstellt, sodass der Kläger gegenüber 

Herrn Mi die Übernahme dieser Verpflichtung hätte 

verweigern müssen. 

Der Kläger rechtfertigt sein Verhalten damit, dass der Mitarbeiter 

Mi ihm gesagt habe, dass er krank sei und schnellstmöglich 

den Betrieb verlassen müsse. Daher habe er den Kläger 

gebeten, für ihn auszustempeln. Der Kläger erklärte weiter, 

dass er aufgrund der Arbeitsbelastung in der Nachtschicht 

nicht sofort zum Zeiterfassungsgerät gegangen sei. Er habe 

dies vergessen und erst, als er selbst am Schichtende ausgestempelt 

habe, wieder daran gedacht. Er habe aber dem Mitarbeiter 

Mi bereits während der Nachtschicht gesagt, dieser 

solle sich doch bitte noch beim Schichtleiter melden und von 

seinem vorzeitigen Weggang aus dem Betrieb informieren. 

Aufgrund dieser vom Kläger vorgebrachten und von der erkennenden 

Kammer nachvollziehbaren Rechtfertigungs-/Entschuldigungsgründe, 

die der Beklagten vom Kläger bereits im 

Gespräch am Nachmittag des 21.11.2011 mitgeteilt wurden, 

liegt kein die außerordentliche Kündigung tragender wichtiger 

Grund vor. Die Beklagte hätte im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht 

den vorgetragenen Rechtfertigungsgründen nachgehen 

und diese gegebenenfalls widerlegen müssen. Dies 

hat die Beklagte nicht getan. Insoweit sich die Beklagte in der 

Kammerverhandlung auf den Standpunkt gestellt hat, dass 

zumindest die Ausstempelung des Mitarbeiters Mi durch den 

Kläger, als dieser sich selbst ausstempelte, einen arbeitsvertraglichen 

Pflichtverstoß darstellt, der von den vorgetragenen 

Rechtfertigungsgründen nicht mehr gedeckt sei, spaltet die 

Beklagte einen insgesamt einheitlich zu betrachtenden Lebenssachverhalt 

in unzulässiger Weise in Teileinheiten auf. Im 

Rahmen der Gesamtbetrachtung des Geschehens in der 

Nachtschicht vom 21.11.2011 ist zu berücksichtigen, dass der 

Rechtfertigungsgrund des Klägers, der Mitarbeiter Mi habe 

ihm gesagt, er sei krank, sich zunächst darauf bezieht, dass 

der Kläger überhaupt das Zeiterfassungsgerät für den Mitarbeiter 

Mi bedient hat. Der Kläger trägt des Weiteren vor, dass 





er es zunächst vergessen habe, sofort das Zeiterfassungsgerät 

für den Mitarbeiter Mi zu bedienen. Die erkennende Kammer 

kann insoweit nachvollziehen, dass der Kläger als Maschinenführer 

in der Nachtschicht nicht sofort Gelegenheit gehabt 

haben mag, sich von seiner Maschine zu entfernen, um ein 

Zeiterfassungsgerät zu bedienen. Insbesondere ist aber auch 

zu berücksichtigen, dass der Kläger unbestritten vorträgt, 

dass er Herrn Mi darauf hingewiesen habe, dieser solle sich 

noch bei dem Schichtleiter melden und diesen von seinem 

Weggehen unterrichten. Dem Kläger ist zuzugestehen, dass er 

davon ausgehen durfte, dass der Mitarbeiter Mi diesem Ansinnen 

nachgekommen ist und er deswegen am Morgen des 

21.11.2011 bei dem Ausstempelvorgang nicht gesondert darauf 

hingewiesen hat, dass Herr Mi das Betriebsgelände bereits 

vorher verlassen hatte. Das Verhalten des Klägers ist daher 

als Gesamtvorgang zu betrachten, welcher von mehreren 

Annahmen ausgehend getragen war. Die vorgebrachten 

Rechtfertigungs-/Entschuldigungsgründe beziehen sich auf 

dieses Gesamtgeschehen und lassen den wichtigen Grund für 

eine Kündigung entfallen. 

■ Arbeitsgericht Osnabrück 

vom 17.10.2012, 15 Sa 1109/12 

Anmerkung: 

Das Berufungsgericht hat demgegenüber einen wichtigen 

Kündigungsgrund angenommen, hielt aber nach Durchführung 

einer Interessenabwägung aufgrund des einmaligen 

Verstoßes lediglich eine ordentliche Kündigung für gerechtfertigt. 

Die Parteien haben sich entsprechend geeinigt. 

eingereicht von Rechtsanwalt Joachim Schramm 

Lange Straße 2, 32312 Lübecke 

Tel.: 05741/1018, Fax: 05741/4331 

103. Verhaltensbedingte Kündigung, Verdacht 

schwerwiegender Pflichtverletzung 

Ist der Arbeitnehmer als Maschinenführer damit betraut, den 

ordnungsgemäßen Produktionsablauf zu überwachen und 

ggf. bemerkbare oder voraussehbare Schäden oder Gefahren 

selbst abzuwenden bzw. seinem Vorgesetzten unverzüglich 

anzuzeigen, kann auch der dringende Verdacht einer erheblichen 

Verletzung der ihm obliegenden Schadensabwendungsbzw. 

Schadensminderungspflicht durch Verschweigen eines 

vorangegangenen Fehlverhaltens (hier: Vorwurf der weisungswidrigen 

Verwendung eines Hammers bei der Vornahme 

von (Reinigungs-)Arbeiten, der dabei in die Knetmaschine 

gefallen sei und einen Maschinenschaden mit Reparaturkosten 

von ca. 200.000,– EUR verursacht habe) eine außerordentliche 

Kündigung auch ohne Abmahnung rechtfertigen. 


vom 4.12.2012, 3 Sa 316/11 

104. Änderungskündigung, keine soziale Rechtfertigung 

durch Bedürfnis nach Tarifeinheit 

Das Interesse des Arbeitgebers an der Vereinheitlichung der 

Arbeitsbedingungen in seinem Betrieb (einheitliches Tarifrecht) 

begründet kein dringendes betriebliches Erfordernis 

für eine Änderungskündigung im Sinne von §2KSchG. 


vom 21.9.2012, 6 Sa 113/12 

105. Auflösungsantrag, keine Auflösung bei auch 

maßregelnder Kündigung 

Verweigert der Arbeitnehmer die Zustimmung zu einem angebotenen 

Altersteilzeitvertrag und spricht der Arbeitgeber 

sodann eine Beendigungskündigung aus, obwohl wegen einer 

unstreitig vorhandenen freien Stelle allenfalls eine Änderungskündigung 

in Betracht gekommen wäre, stellt dies eine 

unzulässige Maßregelung nach § 612a BGB dar. 


vom 17.10.2012, 15 Sa 1109/12 

106. Befristung, Sachgrund, nachträgliche Vereinbarung 

einer Befristung auf einen Zeitpunkt nach Erreichen des 

Rentenalters 

1. Vereinbaren die Arbeitsvertragsparteien die nachträgliche 

Befristung eines zuvor langjährig unbefristet bestehenden Arbeitsverhältnisses, 

nachdem der Arbeitnehmer die Regelaltersgrenze 

erreicht und Anspruch auf gesetzliche Altersrente 

hat, so ist die Befristung aus in der Person des Arbeitnehmers 

liegenden Gründen gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 6 TzBfG gerechtfertigt. 

2. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Parteien das Erreichen 

der Regelaltersgrenze zum Anlass für die Befristungsvereinbarung 

nehmen und den nach § 41 Satz 2 SGB VI möglichen Beendigungstermin 

hinausschieben. Die Gründe für die Zulässigkeit 

der Vereinbarung von Altersgrenzen bezogen auf das 

Erreichen der Regelaltersgrenze gelten in einem solchen Falle 

gleichermaßen. 


vom 20.11.2012, 12 Sa 1303/12 

eingereicht von Rechtsanwalt Friedemann Koch 

Marburger Straße 16, 10789 Berlin 

Tel.: 030/21248990, Fax: 030/212489920 

kanzlei@friedemann-koch.de; www.friedemann-koch.de 

107. Befristung, Sachgrund, mittelbare Vertretung, 

Darlegungslast des Arbeitgebers zur Vertretungskette 


2. Die vereinbarte Befristung ist nicht durch einen sachlichen 

Grund i.S.v. § 14 Abs. 1 Nr. 3 TzBfG gerechtfertigt, der Sachgrund 

der Vertretung liegt nicht vor. 

a. Der Sachgrund der Vertretung ist nur gegeben, wenn ein 

Kausalzusammenhang zwischen einem zeitweiligen Ausfall 

60 




Personalvertretungsrecht 

des Vertretenen und der Einstellung des Vertreters besteht. 

Der Einsatz des befristet beschäftigten Arbeitnehmers darf 

nur wegen des Arbeitskräftebedarfs vorgenommen werden, 

der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu Vertretenden 

entsteht, hierdurch soll gewährleistet werden, dass der 

geltend gemachte Sachgrund der Vertretung nicht nur vorgeschoben 

wird (BAG v. 18.4.2007 – 7 AZR 255/06). 

Allerdings setzt der Sachgrund der Vertretung nicht voraus, 

dass der befristet zur Vertretung eingestellte Arbeitnehmer 

die vorübergehend ausgefallene Stammkraft unmittelbar vertritt, 

also die von ihr bisher ausgeübten Tätigkeiten verrichtet. 

Der Vertreter kann auch mit anderen Aufgaben betraut werden, 

es muss aber sicher gestellt sein, dass die Beschäftigung 

des befristet eingestellten Mitarbeiters wegen des Arbeitskräftebedarfs 

erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit 

des zu vertretenden Arbeitnehmers entsteht. Wenn 

dem befristet eingestellten Arbeitnehmer Aufgaben übertragen 

werden, die der vertretene Mitarbeiter zu keinem Zeitpunkt 

ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang 

nur, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich 

in der Lage wäre, dem Vertretenen die Aufgaben des Vertreters 

zuzuweisen (BAG v. 25.3.2009 – 7 AZR 34/08). 

Wenn – wie vorliegend – der zu vertretende Mitarbeiter Aufgaben 

erfüllt, die nicht bis zu seiner Rückkehr unverrichtet liegen 

gelassen werden können, sondern tagtäglich verrichtet 

werden müssen, bedarf es zur Darlegung der tatsächlichen 

Möglichkeit der Zuweisung der Aufgaben des befristet eingestellten 

Mitarbeiters an den Vertretenen der Darlegung der 

Vertreterkette bzw. der Neuverteilung der Aufgaben im Einzelnen. 

Allein durch die Benennung des abwesenden Mitarbeiters 

im Arbeitsvertrag lässt sich der notwendige Bezug zur 

befristeten Einstellung des mittelbaren Vertreters nicht nachvollziehen. 

Gerade bei Großunternehmen, in denen sich die 

Mitarbeiter nicht persönlich kennen, besteht die Gefahr, dass 

der geltend gemachte Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben 

wird, wenn die Zuordnung der Aufgaben des befristet 

eingestellten Arbeitnehmers zu dem als zu vertretenden 

benannten Arbeitnehmer nicht durch Erläuterung der Vertreterkette 

oder der Neuverteilung der Aufgaben nachgewiesen 

wird. 

b. Zum Nachweis des Kausalzusammenhangs muss der Arbeitgeber 

grundsätzlich die Vertreterkette darlegen. Verteilt 

der Arbeitgeber anlässlich des Ausfalls eines Mitarbeiters die 

Aufgaben in diesem Bereich neu, so hat er zunächst die dem 

vertretenen Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben darzustellen. 

Sodann ist die Neuverteilung dieser Aufgaben auf einen 

oder mehrere Mitarbeiter schlüssig vorzutragen, so dass sich 

die dem Vertreter zugewiesenen Tätigkeiten aus der geänderten 

Aufgabenverteilung ergeben (LAG Rheinland-Pfalz v. 

19.5.2011 – 11 Sa 59/11). 

Daran mangelt es vorliegend. Die Beklagte hat trotz eines entsprechenden 

Hinweises im Kammertermin nicht dargelegt, 

welche Vertreterkette zwischen Herrn L und dem Kläger besteht 

oder ggf. wie sie die Aufgaben des Herrn L neu verteilt 


hat und wie sich die dem Kläger zugewiesenen Tätigkeiten 

aus der Neuverteilung der Aufgaben ergeben. Zwar mag es 

(…) durchaus sein, dass Herrn L die Tätigkeit des Klägers in 

rechtlicher Hinsicht übertragen werden konnte; ob die Beklagte 

aber tatsächlich in der Lage gewesen wäre, Herrn L mit 

den Aufgaben des Klägers zu betrauen, ist vor dem Hintergrund, 

dass die ursprünglichen Aufgaben von Herrn L weiterhin 

verrichtet werden mussten, nicht nachvollziehbar. 



eingereicht von Rechtsanwalt Friedemann Koch 

Marburger Straße 16, 10789 Berlin 

Tel.: 030/21248990, Fax: 030/212489920 

kanzlei@friedemann-koch.de; www.friedemann-koch.de 

108. Befristung, Erweiterung der sachgrundlosen 

Befristung durch Tarifvertrag mit Öffnungsklausel, 

wirksame Bildung paritätischer Ausschüsse 

Haben die Tarifvertragsparteien die Nutzung des durch Tarifvertrag 

erweiterten Rahmens zur Vereinbarung einer sachgrundlosen 

Befristung (§ 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG) von der Zustimmung 

des Betriebsrats abhängig gemacht, bedarf die 

Übertragung dieses Zustimmungsrechts des Betriebsrats auf 

eine paritätisch besetzte Kommission der Schriftform (§§ 28 

Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 und 27 Abs. 2 Satz 3 BetrVG). Kann der Betriebsvereinbarung, 

auf deren Grundlage die Kommission gebildet 

worden ist, auch im Wege der Auslegung eine Übertragung 

des Zustimmungsrechts nicht hinreichend deutlich entnommen 

werden, kann die Kommission mangels schriftlichen 

Übertragungsbeschlusses die erforderliche Zustimmung zur 

Vereinbarung einer sachgrundlosen Befristung nicht wirksam 

erteilen. 


vom 27.11.2012, 3 Sa 294/12 

Betriebsverfassungsrecht / 


109. Status, Leitender Angestellter, Personalkompetenz 

Erstreckt sich die Einstellungs- und Entlassungsbefugnis auf 

einen erheblichen Teil der Arbeitnehmerschaft, ist es für die 

Statusbeurteilung als Leitender Angestellter i.S.d. § 5 Abs. 3 

BetrVG unerheblich, dass die Einstellungen und Entlassungen 

von Mitarbeitern auf der Managementebene nur in Absprache 

mit dem General Manager vorgenommen werden dürfen. 


vom 18.10.2012, 10 TaBV 18/12 




Betriebsverfassungsrecht 

110. Betriebsrat, Kostenerstattung, Erforderlichkeit des 

Rechtsmittelzuges 

1. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts erfordert einen ordnungsgemäßen 

Beschluss des Betriebsrats, und zwar für jede 

Instanz. 

2. Der Betriebsrat kann die Frage, ob das Verfahren in der 

zweiten Instanz fortgesetzt werden soll, erst dann pflichtgemäß 

überprüfen und unter Berücksichtigung aller Umstände 

verständig abwägen, wenn er die Gründe der Entscheidung 

der ersten Instanz zur Kenntnis genommen und beraten hat. 

3. Liegt eine erstinstanzliche gerichtliche Entscheidung vor, 

die ein Recht des Betriebsrats verneint, ist es die Pflicht jedes 

verständigen Betriebsrats, über die Fortführung des Verfahrens 

erneut zu beraten und einen Beschluss unter Berücksichtigung 

der Entscheidungsgründe zu treffen. Die Entscheidung 

trifft allein der Betriebsrat, der diese Entscheidung gemessen 

an dem Grundsatz der Erforderlichkeit durch Beschlussfassung 

auch zu verantworten hat. 

■ Landesarbeitsgericht Düsseldorf 

vom 16.1.2013, 7 TaBV 31/12 (Rechtsbeschwerde eingelegt: 

7 ABR 4/13) 

eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Ulrich Brötzmann 

Bonifaziusplatz 1b, 55118 Mainz 

Tel.: 06131/618156, Fax: 06131/618157 

post@kanzlei-broetzmann.de; www.kanzlei-broetzmann.de 

111. Betriebsrat, Kostenerstattung, 

Begünstigungsverbot, pauschale Kostenerstattung und 

Mehrarbeitsvergütung 

1. Die Gewährung von Pauschalen an Betriebsräte durch den 

Arbeitgeber darf keine versteckte Lohnerhöhung darstellen. 

Pauschalierungen sind demnach nur als hinreichend realitätsgerechte 

Typisierungen zulässig und dies auch nur dann, 

wenn aufgrund der praktischen Unmöglichkeit von Einzelabrechnungen 

oder ihrer wirtschaftlichen Unzumutbarkeit die 

Festlegung einer Pauschale erforderlich ist. 

2. Wehrt sich ein Betriebsrat gegen die Streichung oder Kürzung 

einer lediglich den Betriebsräten gewährten Pauschale, 

so muss er die Zulässigkeit der Pauschale nach diesen Kriterien 

darlegen und beweisen. Dies folgt bereits aus dem Umstand, 

dass wegen der überragenden Bedeutung des Ehrenamtsprinzips 

und der damit korrespondierenden einzig zulässigen 

realitätsgerechten Typisierung es sich bei einer Pauschalierung 

immer um einen Ausnahmefall handeln muss, der 

gesonderter Begründung im Einzelfall bedarf. 

3. Nach § 40 Abs. 1 BetrVG ist nur der Ersatz real entstandener 

Aufwendungen zulässig. Ein Pauschalaufwendungsersatz 

muss folglich an die typischen und erwartbaren tatsächlichen 

Auslagen anknüpfen. 

4. Wird eine Pauschale über Jahrzehnte in unveränderter 

Höhe gewährt, so spricht dies gegen die Orientierung an den 

tatsächlichen, typisierten Verhältnissen. Dies gilt umso mehr, 

wenn der Umfang der Pauschale gleich bleibt, sich der Zweck 

ihrer Gewährung jedoch im Laufe der Jahre verändert. 

5. Eine Generalpauschale für alle Betriebsratsmitglieder in 

gleicher Höhe ist in aller Regel unzulässig. Dies gilt sowohl 

hinsichtlich der Vergütung von Mehrarbeit als auch hinsichtlich 

der Gewährung von Aufwendungsersatz. Denn die Annahme, 

jedes Betriebsratsmitglied habe die gleichen Aufwendungen 

oder leiste unabhängig von Funktion und Stellung innerhalb 

des Gremiums in gleichem Umfang Mehrarbeit, widerspricht 

aller Erfahrung. 

6. Wegen des Vorrangs des Freizeitausgleichs gegenüber der 

Vergütung von Mehrarbeit gemäß § 37 Abs. 3 BetrVG ist eine 

Mehrarbeitspauschale, die gänzlich unabhängig von der betrieblichen 

Notwendigkeit der Erbringung von Betriebsratsarbeit 

außerhalb der Arbeitszeit und zudem unabhängig von 

betriebsbedingten bzw. betriebsratsbedingten Gründen Vergütungs- 

statt Freizeitausgleichsansprüche festlegt, unzulässig. 

■ Arbeitsgericht Stuttgart 

vom 13.12.2012, 24 Ca 5430/12 

112. Betriebsrat, Mitbestimmungsrecht, Arbeitszeit, kein 

Unterlassungsanspruch gegen vorläufigen Dienstplan 

Der Aushang des Entwurfs eines Dienstplans unter Hinweis 

auf die noch erforderliche Zustimmung des Betriebsrats verstößt 

nicht gegen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats 

aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG. 


vom 7.12.2012, 5 TaBV 880/12 

113. Betriebsrat, Mitbestimmungsrecht, 

Vergütungssystem 

1. Die Einordnung eines konkreten Arbeitsplatzes (hier: Assistent 

der Theaterleitung eines Kinos) in eine betriebliche Vergütungsstruktur 

unterliegt dem Mitbestimmungsrecht des 

Betriebsrats gemäß § 87 Abs. 1 Ziff. 10 BetrVG. 

2. Da dem Betriebsrat dabei auch ein Initiativrecht zusteht, 

kommt es nicht darauf an, ob der Arbeitgeber die entsprechende 

Position bisher nur nach individuellen Vereinbarungen 

ohne erkennbares System vergütet. Das Beteiligungsrecht 

aus § 87 Abs. 1 Ziff. 10 BetrVG umfasst die inhaltliche 

Ausgestaltung der Entgeltgruppen nach abstrakten Kriterien 

einschließlich der abstrakten Festsetzung der Wertunterschiede 

nach Prozentsätzen oder anderen Bezugsgrößen (vgl. 

BAG v. 18.10.2011, 1 ABR 25/10). 

3. Bei der vergütungstechnischen Einordnung eines nach abstrakt-generellen 

Kriterien beschreibbaren Arbeitsplatzes, handelt 

es sich um eine Angelegenheit mit kollektivem Bezug, 

selbst wenn die Position aktuell im Betrieb nur mit einem Arbeitnehmer 

besetzt ist. 


vom 7.12.2012, 12 TaBV 67/12 

62 





114. Betriebsrat, Mitbestimmungsrecht, Einstellung von 

Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen (I) 

1. Eine Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt 

nicht vorübergehend i.S.d. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG, wenn durch die 

Arbeitnehmerüberlassung ein reiner Dauerbeschäftigungsbedarf 

abgedeckt wird. Dies ergibt eine unionsrechtskonforme 

Auslegung des § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG unter Berücksichtigung der 

RL 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates 

vom 19.11.2008 über Leiharbeit. 

2. Wird ein Dauerarbeitsplatz mit Leiharbeitnehmern besetzt, 

so ist unerheblich, für welchen Zeitraum der konkrete Leiharbeitnehmer 

eingesetzt wird. Das Merkmal „vorübergehend“ 

ist insoweit arbeitsplatz-, nicht personenbezogen. Eine vorübergehende 

Überlassung wird nicht dadurch in Frage gestellt, 

dass die konkrete Person des Leiharbeitnehmers wechselt, soweit 

der Arbeitgeber den Arbeitskräftebedarf auf einem Dauerarbeitsplatz 

ausschließlich mit Leiharbeitnehmern deckt. 

3. Durch das Verbot, Leiharbeitnehmer auf Dauerarbeitsplätzen 

einzusetzen, wird nicht die durch die RL 2008/104/EG bezweckte 

Flexibilität der Arbeitgeber durch Leiharbeit eingeschränkt. 

Entsprechend können Leiharbeitnehmer dann auf 

Dauerarbeitsplätzen beschäftigt werden, wenn dies z.B. aufgrund 

eines konkreten Vertretungsbedarfs für den auf dem 

Dauerarbeitsplatz beschäftigten Arbeitnehmer erforderlich 

ist. Ebenso wenig ist für die Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers 

stets ein sachlicher Grund i.S.d. § 14 Abs. 1 TzBfG zu 

fordern; vielmehr reicht die normale Unsicherheit über Auftragsschwankungen 

aus, ohne dass ein konkreter vorübergehender 

Bedarf i.S.d. § 14 Abs. 1 Ziff. 1 TzBfG dargelegt werden 

müsste. 

4. § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ist eine Verbotsnorm im Sinne des § 99 

Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. 


vom 19.12.2012, 4 TaBV 1163/12 


Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen (II) 

1. Der Dauerverleih von Arbeitnehmern im Rahmen einer 

wirtschaftlichen Tätigkeit ist seit der Neufassung des AÜG 

vom 20.12.2011 (BGBl I. S. 2854), mit dem die Richtlinie 2008/ 

104/EG (EGRL 104/2008) umgesetzt wurde, unzulässig. 

2. Beabsichtigt der Arbeitgeber die unbefristete Einstellung 

einer Arbeitnehmerin auf einem sog. Dauerarbeitsplatz, kann 

der Betriebsrat seine Zustimmung zur Einstellung gemäß § 14 

Abs. 3 S. 1 AÜG, § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG wegen Gesetzesverstoßes 

verweigern. 

3. Stellt der Arbeitgeber grundsätzlich nur noch Leiharbeitnehmer 

ein, um eine Senkung der Personalkosten zu erreichen, 

so kann dies unter Berücksichtigung aller Umstände des 

Einzelfalls als institutioneller Rechtsmissbrauch (§ 242 BGB) 

ein Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats nach 

§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG begründen. In einem solchen Fall 

kann nicht festgestellt werden, dass die Maßnahme aus sach- 


lichen Gründen dringend erforderlich war (§ 100 Abs. 2 S 3 

BetrVG). 


vom 19.9.2012, 17 TaBV 124/11 


Leiharbeitnehmern auf Dauerarbeitsplätzen (III) 

1. Zweifel des Betriebsrats, ob die Einstellung eines Leiharbeitnehmers 

tatsächlich nur „vorübergehend“ im Sinne von § 1 

Abs. 1 Satz 2 AÜG erfolgt, begründen kein Zustimmungsverweigerungsrecht 

im Sinne von § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG. 

2. § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG regelt weder eine Höchstdauer der 

zulässigen Arbeitnehmerüberlassung noch eine Rechtsfolge 

die eintritt, wenn die Überlassung dauerhaft erfolgen sollte. 

Es handelt sich daher bei dieser Vorschrift nicht um ein Verbotsgesetz 

im Sinne von § 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG. 


vom 14.11.2012, 12 TaBV 62/12 

117. Betriebsratsmitglied, Zustimmung zur 

außerordentlichen Kündigung, Unwirksamkeit der 

Beschlussfassung bei Verhinderung beteiligter 

Betriebsratsmitglieder 

Ist ein Mitglied des Betriebsrates bei der Beratung und Beschlussfassung 

über seine Kündigung (§ 103 Abs. 1 BetrVG) 

wegen Interessenkollision als „zeitlich verhindert“ (§ 25 Abs. 1 

Satz 2 BetrVG) anzusehen (so etwa BAG v. 3.8.1999 – 1 ABR 30/ 

98; BAG v. 19.3.2003 – 7 ABR 15/02), so gilt dasselbe spiegelbildlich 

für ein Betriebsratsmitglied, das als Vorgesetzte(r) eines 

anderen Mitgliedes dessen Kündigung betreibt: Auch für 

dieses ist zur Beratung und Beschlussfassung ein Ersatzmitglied 

zu befassen. Verstößt das Gremium gegen dieses Verfahrensgebot, 

so ist die Kündigung des betreffenden Mitgliedes 

schon deshalb unwirksam. 



118. Einigungsstelle, gerichtliche Einsetzung gem. § 98 

ArbGG, „offensichtliche Unzuständigkeit“ bei älterer 


Ist unter Berücksichtigung zwar älterer, aber wiederholt bestätigter 

höchstrichterlicher Rechtsprechung von einer offensichtlichen 

Unzuständigkeit der Einigungsstelle auszugehen, 

wird diese Beurteilung nicht dadurch geändert, dass vereinzelte 

instanzgerichtliche Entscheidungen der höchstrichterlichen 

Rechtsprechung nicht folgen. 


vom 19.12.2012, 1 TaBV 112/12 

119. Personalvertretungsrecht, keine Versetzung bei 

bloß personalvertretungsrechtlicher Zuordnung 

1. Für die Beurteilung der Frage, ob eine Versetzung vorliegt, 

ist die organisatorische Betrachtungsweise entscheidend. Die 




Prozessuales 

auf bloßen Zweckmäßigkeitsüberlegungen im Zusammenhang 

mit der Bildung von Personalvertretungen beruhenden 

Dienststellenfestlegungen schlagen auf die Abgrenzung der 

Mitbestimmungstatbestände der Versetzung, Abordnung 

oder Umsetzung nicht durch. 

2. Bloße Zusammenführungen oder Eingliederungen von 

Dienststellen, die ohne Ausgliederung von Beschäftigten aus 

ihrer bisherigen und Neueingliederung in eine andere Dienststelle 

vonstatten gehen, lassen sich nicht als Versetzungen 

i.S.d. § 75 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG auffassen. Nur bei einer Ausgliederung 

aus der bisherigen und einer Eingliederung in eine 

neue Dienststelle treten nämlich typischerweise die mit einer 

Versetzung verbundenen erheblichen Veränderungen des beruflichen 

Umfeldes auf, die etwa in der Unterstellung unter 

eine andere Dienststellenleitung oder in der Zusammenarbeit 

mit anderen Mitarbeitern liegen. 


vom 12.10.2012, 6 TaBV 2/12 

Tarifvertragsrecht 

120. Tarifrecht, CGZP-Tarifverträge, kein 

Vertrauensschutz in die Tariffähigkeit einer Vereinigung, 

Ablehnung des „faktischen Tarifvertrages“ jedenfalls bei 

fehlender Rückabwicklung 

1. Der gute Glaube an die Tariffähigkeit einer Vereinigung 

wird nicht geschützt (im Anschluss an BAG v. 15.11.2006 – 10 

AZR 665/05). Die fehlende Tariffähigkeit einer Koalition führt 

deswegen grundsätzlich zu einer anfänglichen Unwirksamkeit 

des von der nicht tariffähigen Koalition abgeschlossenen Tarifvertrags. 

2. Es kann offen bleiben, ob im Hinblick auf Rückabwicklungsschwierigkeiten 

entsprechend der zu fehlerhaften Gesellschaft 

und dem fehlerhaften Arbeitsverhältnis entwickelten 

Grundsätzen auch eine ex nunc Wirkung bei Feststellung der 

Unwirksamkeit eines Tarifvertrags in Betracht kommt. Zumindest 

dann, wenn Abwicklungsschwierigkeiten ersichtlich ausscheiden, 

ist die Annahme einer ex-nunc Wirkung trotz bereits 

fehlenden wirksamen Zustandekommens eines Tarifvertrags 

nicht begründbar. 

3. Ist ein Entgelttarifvertrag wegen fehlender Tariffähigkeit 

der tarifvertragsschließenden Koalition nicht wirksam zustande 

gekommen und fehlt es deswegen an einer „abweichenden 

Vereinbarung“ i.S.d. § 9 Ziff. 2 AÜG, kommen Abwicklungsschwierigkeiten 

regelmäßig nicht in Betracht. In diesem 

Fall findet gar keine Rückgewährung erbrachter Leistungen 

nach §§ 812 ff. BGB statt. Vielmehr hat der Arbeitgeber lediglich 

den offenen Anspruch des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsvertrag 

i.V.m. § 10 Abs. 4 AÜG zu erfüllen. 

4. Der Auslegung des § 2 Abs. 3 TVG i.S.d. der Entscheidung 

des BAG vom 14.12.2010 (Az. 1 ABR 19/10) mit der daraus resultierenden 

Feststellung der Tarifunfähigkeit der CGZP zu 

den vom LAG Berlin Brandenburg in seiner Entscheidung vom 

9.1.2012 (Az. 24 TaBV 1285/11) benannten in der Vergangenheit 

liegenden Zeiträumen steht auch nicht das Verbot der 

echten Rückwirkung von Rechtsfolgen auf einen bereits abgeschlossenen 

Sachverhalt bzw. das rechtsstaatliche Gebot des 

Vertrauensschutzes entgegen. Ein entsprechender Vertrauensschutz 

besteht weder für die CGZP selbst noch für die an 

die von der CGZP abgeschlossenen Tarifverträge (vermeintlich) 

gebundenen Arbeitgeber. 


vom 22.8.2012, 4 Sa 960/12 

121. Tarifvertrag, Arbeitnehmerüberlassung, Verweisung 

auf unwirksamen Tarifvertrag 

1. Ist ein ausdrücklich in Bezug genommener Tarifvertrag 

mangels Tariffähigkeit einer Vertragspartei unwirksam, berührt 

dies nicht die Wirkungen der Verweisung. Nur wenn die 

Unwirksamkeit des Tarifvertrags aus einem Verstoß gegen höherrangiges 

Recht oder allgemeine Rechtsprinzipien folgt, 

geht die Bezugnahme ins Leere. 

2. Die Verweisung auf einen mehrgliedrigen Tarifvertrag in 

vom Arbeitgeber vorformulierten Vertragsbedingungen ist 

nicht intransparent und damit unangemessen. 


vom 29.11.2012, 2 Sa 166/12 

122. AVR-Caritas, Stichtagsregelung bei 

kinderbezogener Entgeltzulage 

Die kinderbezogene Entgeltzulage nach Abschnitt 5 der Anlage 

1 zu dem AVR-Caritas setzt voraus, dass der Arbeitnehmer 

für das Kind Kindergeld bezieht. Bei der Bemessung der 

Besitzstandszulage anlässlich der Umstellung des Entlohnungssystems 

zum 1.4.2011 gemäß dem Anhang zur Anlage 

31 zu den AVR ist die Entgeltzulage nur zu berücksichtigen, 

wenn das Kindergeld im Umstellungszeitpunkt gezahlt 

wurde. 

■ Hessisches Landesarbeitsgericht 


eingereicht von Rechtsanwältin Jacqueline Greinert 

Querallee 38, 34119 Kassel 

Tel.: 0561/6028580, Fax: 0561/60285818 

info@jgreinert.de; www.jgreinert.de 

Prozessuales 

123. Gerichtsbarkeit, Beschäftigung durch ausländischen 

Staat mit hoheitlichen Aufgaben 

Betreibt ein ausländischer Staat in Deutschland (hier: in Bayern) 

eine als Ersatzschule anerkannte Privatschule, wird er 

nicht im eigenen Aufgabenkreis hoheitlich tätig, sondern, soweit 

er hoheitliche Funktionen ausübt, allenfalls als Beliehener 

für den Freistaat Bayern. Daher unterliegen Rechtsstreitig- 

64 




Prozessuales 

keiten, mit denen in der Privatschule beschäftigte Arbeitnehmer 

des ausländischen Staates gegen diesen Ansprüche aus 

dem Arbeitsverhältnis geltend machen, der deutschen Gerichtsbarkeit. 

■ Landesarbeitsgericht Nürnberg 

vom 6.11.2012, 7 Sa 251/12 

124. Rechtsweg, Streitigkeit über Beitragszuschuss zum 

Versorgungswerk bei angestelltem Rechtsanwalt 


2. Die Beschwerde ist unbegründet. Zu Recht hat das SG den 

Rechtsweg zu den Sozialgerichten für unzulässig erklärt und 

den Rechtsstreit an das zuständige Arbeitsgericht (§ 46 Abs. 2 

S. 1 ArbGG i.V.m. §§ 12, 13, 17 Abs. 1 ZPO) verwiesen. Es handelt 

sich nicht um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit in Angelegenheiten 

der gesetzlichen Rentenversicherung, § 40 

Abs. 1 S. 1 2. Halbsatz VWGO i.V.m. § 51 Abs. 1 Nr. 1 SGG, sondern 

um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit zwischen Arbeitnehmer 

und Arbeitgeber aus dem Arbeitsverhältnis, §2Nr.3 

lit. a ArbGG. 

a. Die für die Entscheidung wesentliche Abgrenzung zwischen 

öffentlich-rechtlicher und bürgerlicher Streitigkeit erfolgt 

nach der wahren Natur des anzuwendenden Rechts und 

dem sich daraus ergebenden Rechtsverhältnis zwischen den 

Beteiligten des Rechtsstreits. Maßgeblich ist der vom Kläger 

unterbreitete Streitgegenstand. Danach geht es um die Zahlung 

eines (hälftigen) Arbeitgeberbeitrags zur berufsständischen 

Altersversorgung des Klägers beim Versorgungswerk 

der Rechtsanwälte im Lande Nordrhein Westfalen nach 

§ 172 Abs. 2 SGB VI in der vom 1.1.2008 bis zum 31.12.2011 

geltenden Fassung. Der Kläger leitet aus der Pflicht der Beklagten, 

diesen Beitrag zu tragen, einen Anspruch auf Zahlung 

unmittelbar an sich her. 

b. Unter Zugrundelegung dieses Streitgegenstandes handelt 

es sich nicht um eine öffentlich-rechtliche, sondern um eine 

bürgerliche Rechtsstreitigkeit. § 172 Abs. 2 SGB VI a.F., der als 

Anspruchsgrundlage einzig in Betracht kommt, ist materiell 

eine Norm des (bürgerlichen) Arbeitsrechts, die systemfremd 

im SGB VI enthalten ist. Das zeigen Entstehungsgeschichte, 

Systematik und Sinn und Zweck der Regelung. 

Die Entstehungsgeschichte des § 172 Abs. 2 SGB VI a.F. 

macht deutlich, dass es sich materiell um eine Norm des bürgerlichen 

(Arbeits-) Rechts handelt. Denn die darin geregelte 

Arbeitgeberverpflichtung war zuvor (d.h. vor dem 1.1.1992) in 

Tarifverträgen oder Einzelarbeitsverträgen geregelt (vgl. dazu 

im Einzelnen Boecker, in: Schulin, Handbuch der Sozialversicherung, 

Band 3, Rentenversicherungsrecht, § 14 Rn 26 

m.w.N.), unterfiel also dem materiellen Arbeitsrecht. Eine gesetzliche 

Regelung wurde (nur) für erforderlich gehalten, weil 

im Beitrittsgebiet entsprechende tarifliche Regelungen fehlten 

(BT-Drucks 12/405, S. 119). 

§ 172 Abs. 2 SGB VI a.F. ist nach der Gesetzessystematik eine 

Norm, die zu § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB VI korrespondierend eine 

Prozessuales 

mit der Versicherungsfreiheit einhergehende Verpflichtung 

des Arbeitgebers im Verhältnis zum Beschäftigten begründet. 

Diese Korrespondenz und die Tatsache, dass es um die Tragung 

von Beiträgen geht, vermitteln eine gewisse äußerliche 

Berechtigung, die Verpflichtung im sozialrechtlichen Normgefüge 

des SGB VI anzusiedeln. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift 

handelt es sich aber nicht um eine sozialversicherungsrechtliche 

Vorschrift. Sie befindet sich zwar im Vierten Kapitel 

des SGB VI „Finanzierung“, regelt aber tatsächlich nicht die Finanzierung 

der Gesetzlichen Rentenversicherung, sondern 

ausschließlich Folgen der Versicherungsfreiheit im Verhältnis 

von Beschäftigtem und Arbeitgeber. Deshalb handelt es sich 

materiell um eine Vorschrift, die Rechte und Pflichten im Arbeitsverhältnis 

begründet (so auch: Finke, in: Hauck/Haines, 

SGB VI, Kommentar, Stand Oktober 2012, § 172 Rn 17; Neidert, 

in: GK-SGB VI, § 172 Rn 20; KassKomm/Wehrhahn, Sozialversicherungsrecht, 

SGB VI, Stand 2012, § 172 Rn 10; a.A. unter Bezugnahme 

auf in anderem Zusammenhang ergangene 

höchstrichterliche Rechtsprechung: Segebrecht, in: jurisPK- 

SGB VI. 1. Aufl. Stand 3.4.2012, § 172 Rn 60 ff.). Mit dieser Einordnung 

geht konform, dass es sich ersichtlich weder um die 

Anwendung öffentlichen Rechts im allgemeinen oder besonderen 

Gewaltverhältnis (Subordinationsverhältnis) noch um 

öffentliches Sonderrecht handelt. Denn am Rechtsverhältnis 

ist ein für Sozialleistungen (insbesondere der Gesetzlichen 

Rentenversicherung) zuständiger Leistungsträger nicht (auch 

nicht indirekt) beteiligt, §§ 12 S. 1, 23 Abs. 2 SGB I. Es handelt 

sich deshalb auch nicht um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit 

nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO, die an die allgemeinen Verwaltungsgerichte 

zu verweisen ist. (…) 

Die Richtigkeit dieser Bewertung des Streitgegenstands wird 

durch die seit dem 1.1.2012 anstelle von § 172 Abs. 2 SGB VI 

a.F. geltenden Vorschrift des § 172a SGB VI bestätigt (eingeführt 

durch Art. 4 Nr. 10 des Vierten Gesetzes zur Änderung 

des SGB IV und anderer Gesetze v. 22.12.2011, BGBl I, S. 3057 

ff.). Danach zahlen Arbeitgeber für von der Versicherungspflicht 

nach § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB VI befreite Beschäftigte 

einen Zuschuss. Diese Neuregelung soll klarstellen, dass [...] 

der Arbeitgeber dem Mitglied den Arbeitgeberbeitrag als Zuschuss 

schuldet (BTDrucks 17/6764). 

Etwas anderes ergibt sich nicht aus der (früheren) Rechtsprechung 

zu § 257 SGB V bzw. zu der zuvor maßgeblichen Regelung 

des § 405 der Reichsversicherungsordnung (BAG v. 

1.6.1999 – 5 AZB 34/98; BAG v. 19.8.2008 – 5 AZB 75/08; offen 

gelassen in BAGE 121, 36 ff. und BAG AP Nr. 2 zu § 172 SGB VI). 

Ungeachtet der Kritik an dieser Rechtsprechung zu § 257 

SGB V (vgl. BAG AP Nr. 1 zu § 257 SGB V juris-Rn 9) hat § 172 

Abs. 2 SGB VI a.F. einen anderen Regelungsgegenstand. Kann 

in den Konstellationen nach § 257 SGB V die sozialversicherungsrechtliche 

Vorfrage nach einem Beschäftigungsverhältnis 

(i.S.v. § 7 SGB IV) streitig sein, ist diese in Fällen des § 172 

Abs. 2 SGB VI a.F. regelmäßig geklärt. Das verdeutlicht der vorliegende 

Fall, in dem die Beklagte nicht ihre Verpflichtung aus 

§ 172 SGB VI bestreitet, sondern dieser die rechtsvernichten- 




Prozessuales 

den Einwendungen der Erfüllung und der Verwirkung (alternativ) 

entgegenhält. 

■ Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen 

vom 29.1.2013, L 18 R 773/12 B 

eingereicht von Rechtsanwalt Bernhard Dribusch 

Moltkestraße 4, 32756 Detmold 

Tel.: 05231/7608-0; Fax: 05231/7608-76 

info@kdanwalt.de 

125. Kündigungsschutzklage, nachträgliche Zulassung 

nach Fristversäumnis, Zurechnung des 

Anwaltsverschuldens 


Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die 

Kammer folgt, ist das Verschulden eines (Prozess-) Bevollmächtigten 

an der Versäumung der gesetzlichen Klagefrist 

nach § 4 S. 1 KSchG bei einer Kündigungsschutzklage dem 

klagenden Arbeitnehmer gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnen 

(BAG v. 11.12.2008, 2 AZR 472/08; BAG v. 24.11.2011, 2 

AZR 614/10; BAG v. 22.3.2012, 2 AZR 224/11). Entsprechend 

seinem durch eidesstattliche Versicherungen glaubhaft gemachten 

und unstreitigen Vorbringen hat der Kläger nach Zugang 

der Kündigung Rechtsanwalt M mit der Wahrnehmung 

seiner Interessen beauftragt und ihn gebeten, etwas gegen 

die Kündigung zu unternehmen. Rechtsanwalt M hätte daher 

innerhalb von drei Wochen ab Zugang gemäß § 4 S. 1 KSchG 

Kündigungsschutzklage erheben müssen. Er hat es jedoch 

versäumt, in der Folgezeit fristgerecht Klage zu erheben. Dieses 

Versäumnis ist verschuldet. Hiervon muss das Gericht jedenfalls 

ausgehen, da keine Anhaltspunkte für ein fehlendes 

Verschulden von Rechtsanwalt M vorgetragen oder sonst ersichtlich 

sind. Dieses Verschulden muss der Kläger sich gemäß 

§ 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen. Da der Kläger Rechtsanwalt 

M beauftragt hatte, „etwas gegen die Kündigung zu unternehmen“, 

liegt keine bloße Rechtsberatung eines gekündigten 

Arbeitnehmers durch einen Rechtsanwalt vor, bei der eine 

Zurechnung des Anwaltsverschuldens nach § 85 Abs. 2 ZPO 

nicht stattfindet. § 85 Abs. 2 ZPO ist auch nicht etwa erst nach 

Erhebung der Kündigungsschutzklage, sondern – wie vorliegend 

– bereits im Vorfeld einer Klageerhebung anwendbar. 

Die Anwendbarkeit des § 85 Abs. 2 ZPO verlangt noch kein 

bestehendes Prozessrechtsverhältnis oder eine Prozessvollmacht 

im „strengen“ Sinn. Vielmehr ist das Bestehen eines 

wirksamen Mandats im Innenverhältnis ausreichend (BAG v. 

11.12.2008, 2 AZR 472/08). 







126. Prozessfähigkeit, Anfechtung eines Vergleichs 

wegen Geschäftsunfähigkeit 

1. Im Streit über ihre Prozessfähigkeit ist die betroffene Partei 

als prozessfähig anzusehen. Behauptet sie, ein gerichtlicher 

Vergleich sei wegen ihrer fehlenden Geschäftsfähigkeit unwirksam, 

ist ein die Verfahrensfortsetzung ablehnender Beschluss 

mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar, obwohl 

durch Urteil hätte entschieden werden müssen (Meistbegünstigung). 

2. Dem Prozessunfähigen kann rechtliches Gehör wirksam nur 

durch Anhörung eines gesetzlichen Vertreters gewährt werden. 

Für seine ordnungsgemäße Vertretung hat der Prozessunfähige 

selbst zu sorgen, indem er nach § 1896 BGB eine 

Betreuerbestellung durch das Vormundschaftsgericht herbeiführt. 

■ Oberlandesgericht Koblenz 

vom 2.5.2012, 5 W 218/12 

127. Einstweilige Verfügung, Beschäftigungsanspruch, 

Verfügungsgrund bei Erteilung eines Hausverbots 

1. Wird eine Arbeitnehmerin bei dem Versuch, ihre Arbeit 

nach Beendigung der Elternzeit wieder aufzunehmen (hier: 

Tätigkeit als Abteilungsleiterin/Warenwirtschaft in der Verkaufsfiliale 

einer Kaufhauskette) unter Erteilung eines „Hausverbots“ 

vom angestammten Arbeitsplatz verwiesen, was der 

Arbeitgeber im Betrieb anschließend in der Belegschaft bekannt 

macht, so kann das gesteigerte Beschäftigungsinteresse, 

das Teile der Gerichte für Arbeitssachen zur Durchsetzung 

des Beschäftigungsanspruchs im ungekündigten Arbeitsverhältnis 

per einstweiliger Verfügung als „Verfügungsgrund“ 

für erforderlich halten, bereits in den rehabilitativen 

Effekten der Zurückgewinnung ihrer betrieblichen Präsenz 

durch die so gebrandmarkte Arbeitsperson zu erblicken sein. 

2. Es verbleibt allerdings dabei, dass ein derartiges gesteigertes 

Beschäftigungsinteresse neben der Anspruchsvereitelung 

im Zeitablauf nicht erforderlich ist (wie LAG Hamm v. 

12.12.2001 – 10 Sa 1741/01 – NZA-RR 2003, 311; LAG Berlin v. 

16.9.2004 – 10 Sa 1763/04 – LAGE § 102 BetrVG 2001 Beschäftigungspflicht 

Nr. 3; LAG Berlin-Brandenburg v. 27.1.2010 – 15 

SaGa 2395/09 – n.v.; LAG Berlin-Brandenburg v. 25.3.2010 – 2 

Ta 387/10 – ArbR 2010, 349). 


vom 25.1.2013, 28 Ga 178/13 

128. Berufung, Zulässigkeit, unzureichende 

Auseinandersetzung mit der Urteilsbegründung (Equal- 

Pay-Vergütung) 


2. Mit der Berufungsbegründungsschrift ist die erstinstanzliche 

Entscheidung nicht ausreichend i.S.v. § 520 Abs. 3 Satz 2 

Mr. 2 ZPO, § 64 Abs. 6 ArbGG angegriffen worden. Es fehlt an 

einer hinreichenden Auseinandersetzung mit den tragenden 

Gründen des arbeitsgerichtlichen Urteils. 

66 




Prozessuales 

a) Im Rahmen des § 520 Abs. 3 ZPO ist in der Berufungsbegründung 

eine argumentative Auseinandersetzung mit 

den Urteilsgründen geboten (BAG v. 16.5.1990 T 4 AZR 145/ 

90; HK/Pfefffen, ArbGG, § 66 Rn 31). Eine Berufungsbegründung 

genügt den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 

bis. Nr. 4 ZPO nur dann, wenn sie erkennen lässt, in welchen 

Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene 

Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf 

welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht. Gemäß 

§ 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung 

die Umstände bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung 

durch das angefochtene Urteil und deren Erheblichkeit 

für das Ergebnis der Entscheidung ergibt. Die Berufungsbegründung 

muss deshalb auf den zur Entscheidung stehenden 

Fall zugeschnitten sein und sich mit den rechtlichen oder tatsächlichen 

Argumenten des angefochtenen Urteils befassen, 

wenn sie diese bekämpfen will. Für die erforderliche Auseinandersetzung 

mit den Urteilsgründen der angefochtenen 

Entscheidung reicht es nicht aus, die tatsächliche oder rechtliche 

Würdigung durch das Arbeitsgericht mit formelhaften 

Wendungen zu rügen und lediglich auf das erstinstanzliche 

Vorbringen zu verweisen oder dieses zu wiederholen (ständige 

Rechtsprechung des BAG, z.B. v. 16.5.2012 – 4 AZR 245/ 

10; v. 18.5.2011 – 4 AZR 552/09). 

b) Diesen Anforderungen genügt die Berufungsbegründung 

der Beklagten gegen das ausführlich begründete Urteil des 

Arbeitsgerichts nicht. Das. Arbeitsgericht hat unter Verweis 

auf die hierzu ergangenen Entscheidungen (BAG v. 

19.9.2007 – AZR 656/06; LAG Düsseldorf v. 21.6.2012 – 13 Sa 

319/12) ausgeführt, die dem Kläger erteilte Entleiherauskunft 

nach § 13 AUG enthalte auch eine Aussage über die 

Vergleichbarkeit der eigenen Tätigkeit mit derjenigen der 

verglichenen Stammarbeitnehmer. Deshalb reiche es für die 

Schlüssigkeit einer Klage auf Equal-Pay-Vergütung aus, wenn 

der Arbeitnehmer den Inhalt dieser Auskunft mitteile und sich 

zur Begründung seines Zahlungsanspruchs auf die Differenz 

seiner vom Verleiher gezahlten Vergütung berufe. Es sei dann 

Sache des Arbeitgebers, gegebenenfalls für die fehlende Vergleichbarkeit 

der Tätigkeit substantiierten Vortrag zu erbringen. 

Hierauf sei die Beklagte schon durch den Aussetzungsbeschluss 

vom 2.2.2012 ausdrücklich hingewiesen worden. 

Dem diesbezüglichen Vortrag des Klägers sei diese jedoch 

nicht ausreichend entgegengetreten. Das einfache Bestreiten 

bzw. die pauschale Behauptung, der Kläger sei als Helfer in die 

Entgeltgruppe 01 einzugruppieren gewesen, sei insofern unbeachtlich, 

§ 138 Abs. 2, Abs. 3 ZPO. Dabei träfen die Beklagte 

Erkundigungs- und Informationsobliegenheiten aus § 12 

Abs. 1 S. 3 AUG, da die fraglichen Informationen bereits in den 

Verträgen zwischen der Beklagten und dem Entleiher hätten 

enthalten sein müssten. Jedenfalls habe sich die Beklagte darum 

bemühen müssen, entsprechende Auskünfte des Entleiherbetriebs 

einzuholen. 

Hiergegen wendet die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung 

lediglich pauschal ein, bei der Berechnung des ausgeur- 

Prozessuales 

teilten Betrages sei „ohne weiteres* davon ausgegangen worden, 

dass der Kläger im Entleihbetrieb nach der Entgeltstufe 

4 einzustufen gewesen sei. Da nach den vorgelegten Unterlagen 

der Kläger aber nur einfachste Arbeiten ausgeführt habe, 

sei „nicht nachvollziehbar“, warum dieser nicht in die Entgeltgruppen 

1, 2 oder 3 einzustufen gewesen sei. Ihr Bestreiten 

sei im Hinblick auf diese Umstände ausreichend. Im Übrigen 

sei ein Beweisanerbieten durch Sachverständigengutachten 

erfolgt. 

Dieser Berufungsbegründung ist eine argumentative Auseinandersetzung 

mit den Erwägungen des Arbeitsgerichts 

und der in Bezug genommene Rechtsprechung nicht zu entnehmen. 

Sie setzt sich nicht mit der rechtlichen Wirkung der 

Auskunft nach § 13 AUG und den Folgen auf den arbeitsgerichtlichen 

Prozess, nicht mit den Tatbestandsmerkmalen der 

in Bezug genommenen tarifvertraglichen Regelungen und 

auch nicht mit der Frage auseinander, inwieweit der Entleiherbetrieb 

überhaupt die Entgeltgruppen 1, 2 oder 3 des Tarifvertrages 

anwendet. Auch setzt sie sich nicht mit der Frage auseinander, 

warum bei einem solch pauschalen Bestreiten ein angebotener 

Beweis erhoben werden soll. (…) 

bb) Weiter trägt die Beklagte in der Berufungsbegründung 

vor, das Arbeitsgericht habe nicht berücksichtigt, dass der Kläger 

einsatzbezogene Zulagen erhalten habe. Nach der 

Rechtsprechung der anderen Kammern des Arbeitsgerichts 

Heilbronn und des Arbeitsgerichts Freiburg seien stündlich 

gezahlte Zulagen beim Vergleichsentgelt zu berücksichtigen. 

Hierzu ist auszuführen, dass sich aus diesem Vortrag der Beklagten 

nicht ergibt, welche konkreten Zulagen in welcher 

Höhe sie meint. Sollte sich der Vortrag auf dem Kläger gewährte 

Auslösungen beziehen, wie es der Kläger vermutet, 

wird dies im arbeitsgerichtlichen Urteil auf Seiten 7 f. berücksichtigt. 

Auch hiermit setzt sich die Berufungsbegründung inhaltlich 

nicht auseinander. 

cc) Das Arbeitsgericht hat sich in seinem Urteil umfänglich mit 

der Frage beschäftigt, ob Ausschluss-, oder Verwirkungstatbestände 

tariflicher oder arbeitsgerichtlicher Art greifen können 

und dies mit ausführlicher Begründung verneint. Hierzu 

trägt die Beklagte in der Berufungsbegründung lediglich vor, 

das Arbeitsgericht habe außer Acht gelassen, dass „zwischenzeitlich 

die zweiten Instanzen in Deutschland mehrheitlich 

von Verwirkungstatbeständen ausgingen, sie habe ein Urteil 

des Landesarbeitsgerichts Nürnberg überreicht, wonach – 

auch bei der vorliegenden Fallgestattung – sämtliche Ansprüche 

verwirkt gewesen seien, da die dreimonatliche erste Stufe 

zur Geltendmachung bei Klageerhebung versäumt worden 

sei, zudem überreiche sie das Urteil des LAG Rheinland-Pfalz 

vom 1.6.2012 (AZ. 9 Sa 24/12}, wonach Equal-Pay-Ansprüche 

bei arbeitsvertraglicher Einbeziehung des AMP TV in seiner jeweilig 

gültigen Fassung verwirkt seien, wenn diese nicht innerhalb 

von drei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend 

gemacht würden. Dieser Vortrag enthält keinerlei, inhaltliche 

Auseinandersetzung mit den arbeitsgerichtlichen Erwägungen. 

Er macht auch nicht deutlich, warum die zitierten Ent- 




Prozessuales 

scheidungen vorliegend erheblich sein sollen. (…) Damit ist 

der Vortrag der Beklagten auch diesbezüglich völlig pauschal. 

dd) Schlussendlich setzt sich das arbeitsgerichtliche Urteil 

umfassend mit der Frage der Verjährung auseinander und 

verneint mit ausführlicher Begründung den Verjährungseintritt. 

Mit dieser Argumentation setzt sich die Beklagte in der 

Berufungsbegründung überhaupt nicht auseinander, sondern 

erhebt „vorsorglich die Einrede der Verjährung“ und verweist 

auf das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg 

vom 26.10.2012 (8 Sa 977/12), was allerdings voraussetzt, dass 

die Berufung zulässig wäre. 

■ Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg 

vom 6.11.2012, 6 Sa 127/12 

eingereicht von Rechtsanwalt Bertram Bauer 

Martin-Luther-Platz 6-8, 91522 Ansbach 

Tel.: 0981/9712700, Fax: 0981/97127030 

info@rae-pbw.de; www.rae-pbw.de 

129. Errichtung einer Einigungsstelle, kein Erfordernis 

außergerichtlichen Einigungsversuchs 

Für die Anrufung der Einigungsstelle und deren gerichtliche 

Einsetzung gibt es keine Verfahrensvoraussetzung dergestalt, 

dass zuvor ergebnislos ein Einigungsversuch außerhalb der Einigungsstelle 

unternommen oder eine Verhandlung geführt 

wurde. Es reicht aus, wenn ein Regelungsgegenstand nach 

der subjektiven Einschätzung einer Seite ohne Hilfe der Einigungsstelle 

keiner Lösung zugeführt werden kann. 


vom 2.11.2012, 9 TaBV 34/12 

130. Errichtung des Wirtschaftsausschusses, Klärung im 

Beschlussverfahren 

Die Frage, ob ein Wirtschaftsausschuss für den gemeinsamen 

Betrieb zweier Unternehmen zu bestellen ist oder bereits 

wirksam in der Vergangenheit bestellt worden ist, kann nicht 

im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens nach § 109 

BetrVG i.V.m. § 98 ArbGG geklärt werden. Der Streit über die 

Errichtung des Wirtschaftsausschusses bleibt dem arbeitsgerichtlichen 

Beschlussverfahren nach § 2a ArbGG vorbehalten. 


vom 19.2.2013, 1 TaBV 155/12 

131. Nichtzulassungsbeschwerde, Aktenwidrige 

Feststellungen, Anspruch auf AGG-Entschädigung 


1. Ohne Erfolg rügt die Beschwerde als verfahrensfehlerhaft, 

die Würdigung des Berufungsgerichts, der Entschädigungsanspruch 

sei nicht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben 

unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs wegen 

mangelnder Ernsthaftigkeit der Bewerbung ausgeschlossen, 

beruhe auf aktenwidrigen Feststellungen (§ 108 Abs. 1 Satz 1 

VwGO). 

Mit der Rüge einer fehlerhaften Verwertung des dem Gericht 

vorliegenden Tatsachenmaterials wird zunächst nur ein – angeblicher 

– Fehler in der Sachverhaltswürdigung angesprochen. 

Ein solcher Fehler ist revisionsrechtlich regelmäßig nicht 

dem Verfahrensrecht, sondern dem sachlichen Recht zuzuordnen 

und kann deshalb einen Verfahrensmangel im Sinne 

von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO grundsätzlich nicht begründen 

(vgl. BVerwG v. 2.11.1995 –9B710.94; BVerwG v. 3.12.2008 – 

4 BN 26.08). Eine Ausnahme hiervon kommt unter anderem 

bei einer aktenwidrigen Sachverhaltsfeststellung in Betracht 

(stRspr, vgl. BVerwG v. 28.3.2012 –8B76.11 m.w.N,). 

Tatsächliche Feststellungen sind aktenwidrig, wenn zwischen 

den in der angegriffenen Entscheidung getroffenen Annahmen 

und dem insoweit unumstrittenen Akteninhalt ein Widerspruch 

besteht. Dieser Widerspruch muss offensichtlich 

sein, so dass es einer weiteren Beweiserhebung zur Klärung 

des richtigen Sachverhalts nicht bedarf. Die Aktenteile, die das 

Tatsachengericht nach Ansicht der Beschwerde nicht oder 

fehlerhaft berücksichtigt haben soll, sind genau zu bezeichnen. 

Darüber hinaus ist darzulegen, welche Schlussfolgerung 

sich dem Tatsachengericht, ausgehend von dessen materiellrechtlicher 

Auffassung, aufgrund dieser Tatsachen hätte aufdrängen 

müssen. Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung 

nicht. 

Die Beschwerde legt nicht schlüssig dar, dass die Annahme 

des Berufungsgerichts, der Kläger habe sich „grundsätzlich 

bemüht (...), jedes ihm angetragene Vorstellungsgespräch 

wahrzunehmen oder sich – sofern ihm dies etwa wegen 

gleichzeitig stattfindender anderer Vorstellungsgespräche 

oder wegen Krankheit nicht möglich war – um einen Ersatztermin 

nachzusuchen“, in offensichtlichem Widerspruch zum 

Inhalt der Akten stehe. Dass die Würdigung des Berufungsgerichts 

erkennbar an durch E-Mail-Verkehr zumindest teilweise 

belegte Ausführungen des Klägers im erstinstanzlichen Verfahren 

anknüpft, bleibt außer Betracht. 

Ein offensichtlicher Widerspruch zu dem Inhalt der Akten wird 

auch nicht insoweit substanziiert dargetan, als die Beschwerde 

im Hinblick auf das Vorbringen des Klägers, „er 

habe immer eine Beamtenstelle und nicht nur ein Angestellten-Verhältnis 

angestrebt und bevorzuge räumlich eindeutig 

eine Beschäftigung in Baden-Württemberg“, die Frage aufwirft, 

„welchen plausiblen Vortrag“ des Klägers der Verwaltungsgerichtshof 

in Bezug [nehme]“. Hierbei bleibt das diesbezügliche 

Vorbringen in der Klageschrift vom 2.6.2010 unberücksichtigt. 

Dass die Beklagte dieses für unglaubhaft hält, 

vermag eine Aktenwidrigkeit der Sachverhaltswürdigung des 

Berufungsgerichts nicht zu begründen. 

Die Aktenwidrigkeit der Feststellungen wird auch nicht dadurch 

schlüssig dargetan, dass die Beschwerde dem Berufungsgericht 

vorhält, es hätte bei einer kritischen Prüfung der 

Einlassungen des Klägers nicht unterstellen dürfen, dieser 

habe nachvollziehbar dargelegt, warum er die Vorstellungsgespräche 

abgesagt habe, es hätte sich dem Gericht vielmehr 

aufdrängen müssen, dass sich bei dem Kläger innerhalb von 

68 




Sonstiges 

sechs Tagen kein genereller Sinneswandel habe einstellen 

können. Allein der Umstand, dass die Beschwerde das Bestehen 

der ernstlichen Möglichkeit eines anders gestalteten Geschehens 

beziehungsweise einer zu weiteren Fragen Anlass 

gebenden Sachverhaltskonstellation bezeichnet, zeigt noch 

keinen offensichtlichen, „zweifelsfreien“ Widerspruch zwischen 

den Annahmen des Tatsachengerichts und der Aktenlage 

auf. Dies gilt umso mehr, als der unstreitige Akteninhalt, 

dem zufolge sich der Kläger am 31.12.2009 bei der Beklagten 

beworben hat und am 5.1.2010 ein Vorstellungsgespräch bei 

einem baden-württembergischen Landkreis im Hinblick auf 

die bevorstehende Aufnahme des Beschäftigungsverhältnisses 

bei einer bayerischen Gemeinde abgesagt hat, zwar die 

Folgerung rechtfertigt, dass die Bewerbung bei der Beklagten 

in Wahrheit auf die Schaffung der Voraussetzungen für eine 

Entschädigungsleistung abzielte, dieser Schluss indes nicht 

zwingend ist. 

■ Bundesverwaltungsgericht 

vom 10.9.2012, 5 B 32.12 

eingereicht von Rechtsanwalt Jochen Link 

Niedere Straße 63, 78050 Villingen-Schwenningen 

Tel.: 07721/33166, Fax: 07721/33197 

info@anwaltskanzlei-vs.de; www.anwaltskanzlei-vs.de 

132. Kostenerstattung, Übersetzung der 

Verfahrensunterlagen für ausländische Partei 

Eine ausländische, der deutschen Sprache nicht mächtige Prozesspartei 

ist grundsätzlich berechtigt, alle für den Prozess 

wesentlichen Schriftstücke übersetzen zu lassen. Die Übersetzungskosten 

sind als Kosten des Verfahrens erstattungsfähig. 


vom 21.1.2013, 9 TaBV 246/12 

Sonstiges 

133. Schwerbehinderung, Integrationsamt, keine 

Zustimmung zur Kündigung ohne Prüfung der 

Namensliste, „Schlecker-Kündigung“ 

Bei einer betriebsbedingten Kündigung wegen Stilllegung 

von Unternehmensteilen darf sich das Integrationsamt im 

Rahmen einer Zustimmungsentscheidung nach § 85 SGB IX 

nicht mit der Feststellung begnügen, dass der Name des 

schwerbehinderten Menschen in einer Liste zum Interessenausgleich 

(vgl. §1VKSchG) enthalten ist, sondern es muss 

weitergehend ermitteln, dass die Belange der schwerbehinderten 

Menschen und ggf. nach welchen Kriterien bei der Sozialauswahl 

überhaupt berücksichtigt worden sind. 

■ Verwaltungsgericht Stuttgart 

vom 4.3.2013, 11 K 3968/12 

Sonstiges 

134. Schadenersatz, Verhängung einer Sperrzeit wegen 

vereinbarungswidriger Angabe des Kündigungsgrundes 

Vereinbarungswidrige Auskünfte des Arbeitgebers über den 

Grund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Arbeitsbescheinigung 

gemäß § 312 SGB III rechtfertigen keinen 

Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers gegenüber dem 

Arbeitgeber, wenn die Agentur für Arbeit in der Sache zu 

recht eine Sperrfrist verhängt. 

Der Verlust oder die Vorenthaltung einer tatsächlichen oder 

rechtlichen Position, auf die nach der Rechtsordnung kein Anspruch 

besteht, stellt nämlich keinen ersatzfähigen Nachteil 

dar (BGH v. 6.7.2006, – IX ZR 88/02; BGH v. 11.11.1993, – IX ZR 

35/93; BGH v. 26.1.1989, – IX ZR 81/88; BGH v. 26.3.1985, – VI 

ZR 245/83; LAG Niedersachsen v. 24.3.2003, – 16 Sa 19/03; 

Hessisches LAG v. 7.3.2012, – 6 Sa 1525/10). Niemand kann im 

Wege des Schadensersatzes mehr erhalten als das, was er 

nach der materiellen Rechtslage verlangen kann. 

■ Hessisches Landesarbeitsgericht 

vom 17.7.2012, 13 Sa 1053/11 

135. PKH, Verwertung von Immobilienbesitz 

Grund- oder Wohnungseigentum, das dem Hilfesuchenden 

nicht als eigene Wohnstatt, sondern als bloße Kapitalanlage 

dient, ist im Rahmen der §§ 114, 115 ZPO als verwertbares 

Vermögen in Ansatz zu bringen, indem die Partei als gehalten 

anzusehen ist, im Rahmen des Zumutbaren zu beleihen oder 

notfalls zu veräußern, um die Kosten eines Rechtsstreits zu bestreiten. 


vom 14.1.2013, 6 Ta 226/12 

136. PKH, „steckengebliebener“ Antrag bei Tod der 

Partei 


Das Arbeitsgericht hat die Bewilligung von Prozesskostenhilfe 

zu Unrecht abgelehnt. 

a) Zwar war der Kläger im Zeitpunkt der Bewilligungsentscheidung 

des Arbeitsgerichts bereits verstorben, wozu 

grundsätzlich festzustellen ist, dass die Bewilligung von Prozesskostenhilfe 

nach dem Tod der beantragenden Partei auszuscheiden 

hat, weil die Prozesskostenhilfe eine Form der 

höchstpersönlichen Sozialhilfe im Bereich der Rechtspflege 

ist (vgl. Hartmann, in: Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, 

ZPO, Übersicht § 114 Rn 1, m.w.N.). Da die Prozesskostenhilfe 

an eine die spezielle Situation des Begünstigten geknüpfte 

höchst persönliche Berechtigung ist, endet sie mit 

dem Tod des hilfsbedürftigen Beteiligten. Nach dem Tod des 

Hilfsbedürftigen kann ihm deshalb im Regelfall nicht mehr 

Prozesskostenhilfe bewilligt werden (vgl. BSG v. 2.12.1987 – 1 

RA 25/87; Thüringer LSG v. 21.9.2004–L6RJ964/02; LSG NRW 

v. 29.2.2008 –L20B9/08 SO). 

Eine Ausnahme hiervon im Sinne einer rückwirkenden Bewilligung 

der personengebundenen und nicht vererblichen 




Streitwert und und Gebühren 

Prozesskostenhilfe an die verstorbene Partei ist allerdings 

dann vorzunehmen, wenn im Sinne des Antrags der verstorbenen 

Partei das Gericht bei ordnungsgemäßer und unverzüglicher 

Bearbeitung des Antrags auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe 

noch zu Lebzeiten hätte entschieden werden 

müssen. Bei einem solchen „steckengebliebenen“ Prozesskostenhilfeantrag 

kann nachträglich und rückwirkend die 

Prozesskostenhilfe bewilligt werden, wenn bis zur Beendigung 

der Instanz oder des Verfahrens die Rechtsverfolgung 

oder Rechtsverteidigung tatsächlich hinreichende Aussicht 

auf Erfolg bot und ein formgerechter Antrag mit den erforderlichen 

Belegen eingereicht war (LAG Hamm v. 25.11.2002 – 4 

Ta 180/02). So lagen die Voraussetzungen im Streitfall; zur Bewilligung 

von Prozesskostenhilfe hätte noch zu Lebzeiten der 

klagenden Partei entschieden werden können und müssen. 

■ Landesarbeitsgericht Köln 


eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Thomas Banse 

Tivolistraße 4, 52349 Düren 

Tel.: 02421/407680, Fax: 02421/4076825 

info@kanzlei-banse.de; www.kanzlei-banse.de 

137. PKH, Vergleichsmehrwert, rechtzeitige 

Antragstellung, kein konkludenter Antrag auf zukünftige 

Streitgegenstände 


Die erkennende Beschwerdekammer teilt die Auffassung des 

Arbeitsgerichts, dass eine Erstreckung der bereits bewilligten 

Prozesskostenhilfe auch auf den Mehrwert eines nach diesem 

Zeitpunkt abgeschlossenen Vergleichs nicht möglich ist, 

wenn nicht rechtzeitig vor Schluss der mündlichen Verhandlung 

ein entsprechender Antrag gestellt wird. Denn mit dem 

Prozesskostenhilfebeschluss des Arbeitsgerichts vom 

15.11.2011 ist der Antrag des Klägers auf Gewährung von Prozesskostenhilfe 

abschließend und umfassend beschieden 

worden. Zu diesem Zeitpunkt war nicht absehbar und nicht 

erkennbar, dass das Begehren des Klägers sich auch auf andere 

Streitgegenstände erstrecken sollte. Insbesondere lagen 

objektiv keine Anhaltspunkte dafür vor, dass sich dieser Antrag 

auch auf andere Streitgegenstände als den bisher geltend 

gemachten erstrecken sollte. 

Nach § 114 S. 1 ZPO wird Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte 

Rechtsverfolgung gewährt. Diese beabsichtigte Rechtsverfolgung 

wird konkretisiert durch die in dem Verfahren gestellten 

Anträge. Der ursprünglich gestellte Prozesskostenhilfeantrag 

kann nicht als konkludenter Antrag für den Abschluss 

eines zukünftigen Vergleichs mit beliebigem Inhalt interpretiert 

werden, da nicht erkennbar ist, um welche konkreten 

Streitgegenstände es sich hierbei handeln kann. 

Erfolgt nach vollständiger Bescheidung des Prozesskostenhilfeantrags 

eine Klageerweiterung und/oder ein Vergleichsabschluss 

der Parteien mit einem Mehrwert, ist ein neuer – ggfs. 

auch konkludenter – Antrag im noch laufenden und noch 

nicht abgeschlossenen Verfahren notwendig, um Prozesskostenhilfe 

auch für den Streitgegenstand des Mehrwertes des 

Vergleiches erhalten zu können (LAG Sachsen-Anhalt v. 

5.1.2011, 2 Ta 191/10). Nach Abschluss der Instanz ist die Bewilligung 

von Prozesskostenhilfe dagegen nicht mehr möglich 

(BAG v. 16.2.2012, 3 AZB 34/11). Ein entsprechender Antrag 

ist vorliegend vor Beendigung des Verfahrens nicht gestellt 

worden. 

Entgegen der von dem Kläger vertretenen Auffassung ist die 

vorliegende Entscheidung auch mit dem Beschluss des Bundesarbeitsgerichts 

vom 16.2.2012 vereinbar. Zwar hat das 

Bundesarbeitsgericht offen gelassen, ob trotz der über den 

ursprünglichen Prozesskostenhilfeantrag bereits getroffenen 

Entscheidung noch ein konkludenter Prozesskostenhilfeantrag 

im Raum stand, der sich auf mögliche Erweiterung der 

Prozesskostenhilfe hinsichtlich eines Vergleichsmehrwerts bezog. 

Es hat jedoch zugleich ausgeführt, dass hiergegen „allerdings 

Vieles spricht“ (BAG v. 16.2.2012, 3 AZB 34/11, Rn 12). 



eingereicht von Rechtsanwalt Rolf Schaefer 

Ludwig-Barnay-Straße 1, 30175 Hannover 

Tel.: 0511/220686-0, Fax: 0511/220686-11 


138. Streitwert, Abmahnung, keine pauschale Bewertung 

mit einem Monatsgehalt, sondern nach der Gefährdung 

des Arbeitsverhältnisses 


Die Beschwerde ist auch begründet. Eine allgemeine Auffassung, 

wonach eine Klage auf Entfernung von Abmahnungsschreiben 

aus der Personalakte pro Abmahnung mit einem 

Monatsentgelt zu bewerten sei, besteht nicht (vgl. nur BAG v. 

16.5.2007 – 2 AZB 53/06). 

Der Streit über die Entfernung von schriftlichen Abmahnungserklärungen 

aus der Personalakte ist nach der ständigen 

Rechtsprechung der erkennenden Kammer unabhängig von 

der Anzahl der Abmahnungserklärungen, der auf Entfernung 

oder gar auf „Widerruf gerichteten Anträge und der einer 

oder mehreren Abmahnungen zugrunde liegenden Sachverhalte 

regelmäßig höchstens mit 1/3 des Vierteljahresverdienstes 

zu bewerten (LAG Hamm Beschl. v. 6.9.2006 – 6 

Ta 422/06; vgl. krit. zur pauschalen Bewertung mit je einem 

Monatsentgelt BAG v. 16.5.2007 – 2 AZB 53/06). Die Beeinträchtigung 

durch eine Abmahnung liegt primär darin, dass 

der Bestand des Arbeitsverhältnisses wegen der angedrohten 

kündigungsrechtlichen Folgen gefährdet sein kann. Daneben 

kann eine unberechtigte Abmahnung die Grundlage für eine 

falsche Beurteilung des Arbeitnehmers sein, wodurch sein berufliches 

Fortkommen behindert wird oder sich andere ar- 

70 





beitsrechtliche Nachteile für ihn ergeben können (BAG v. 

3.2.1993 – 5 AZR 283/92). 

Der Streitwert für Klagen auf Entfernung, Vernichtung oder 

Widerruf dieser Erklärungen ist zunächst in Relation zum 

Wert einer Bestandsschutzklage zu bestimmen. Da die wirtschaftliche 

Bedeutung eines Streits über den Fortbestand eines 

Arbeitsverhältnisses erheblich schwerer wiegt als ein Verfahren 

gegen dessen bloße Gefährdung, wird ein Ansatz 

von – höchstens – einem Drittel des Regelwerts einer Bestandsschutzklage 

nach § 42 Abs. 4 GKG als angemessen angesehen. 

Für die Bewertung ist nicht die Anzahl der Abmahnungserklärungen 

oder der ihnen jeweils zugrunde liegenden 

Sachverhalte von Bedeutung, sondern der Grad der Gefährdung 

des Arbeitsverhältnisses durch die streitbefangenen 

Erklärungen. Der Grad der Gefährdung wird bestimmt durch 

die Qualität der Warnfunktion der Abmahnung. Es ist anerkannt, 

dass die Warnfunktion einer Abmahnung erheblich dadurch 

abgeschwächt werden kann, dass der Arbeitgeber bei 

ständig neuen Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers stets 

nur mit einer Kündigung droht, ohne jemals arbeitsrechtliche 

Konsequenzen folgen zu lassen (BAG v. 15.11.2001 – 2 AZR 

609/00; BAG v. 16.9.2004 – 2 AZR 406/03). Eine Abmahnung 

kann nur dann die Funktion erfüllen, den Arbeitnehmer zu 

warnen, dass ihm bei der nächsten gleichartigen Pflichtverletzung 

die Kündigung droht, wenn der Arbeitnehmer diese 

Drohung ernst nehmen muss. Dies kann je nach den Umständen 

nicht mehr der Fall sein, wenn jahrelang die Kündigung 

stets nur angedroht wird. Es handelt sich dann um eine „leere“ 

Drohung. Der so gefundene Streitwert kann leicht erhöht 

werden, soweit auch das berufliche Fortkommen der klagenden 

Partei durch die Abmahnungserklärungen konkret 

gefährdet wird. 

Bei der Bewertung des Streitwerts ist schließlich zu berücksichtigen, 

dass eine Klage auf Entfernung, Vernichtung oder 

Widerruf von Abmahnungserklärungen regelmäßig nicht 

geeignet ist, die Gefährdung des Arbeitsverhältnisses und 

die Erschwerung des beruflichen Fortkommens wirklich zu 

beseitigen (BAG v. 21.5.1992 – 2 AZR 551/91). 

Im Streitfall ist über drei Abmahnungen gestritten worden. 

Der Ansatz von zwei Monatsentgelten ist angemessen. 

■ Landesarbeitsgericht Hamm 

vom 11.12.2012, 6 Ta 504/12 

eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Stephan Osnabrügge 

Kurt-Schumacher-Straße 16, 53113 Bonn 

Tel.: 0228/6209010, Fax: 0228/6209091 

pauly@paulypartner.de; www.paulypartner.de 

139. Streitwert, Versetzung 


Der Gegenstandswert für die Klage gegen eine Versetzung ist 

im Regelfall ohne weitere werterhöhende Umstände mit einem 

Monatsgehalt angemessen bewertet. 


vom 4.12.2012, 1 Ta 223/12 

140. Streitwert, gespaltener Kündigungsschutzantrag, 

Freistellung 

1. Die formale Aufspaltung eines Kündigungsschutzantrages 

in zwei Anträge, von denen sich einer gegen die Kündigung 

insgesamt, einer hilfsweise nur gegen die Nichteinhaltung der 

Kündigungsfrist richtet, ändert nichts daran, dass der Gegenstandswert 

einheitlich mit maximal drei Monatsverdiensten 

zu bewerten ist. 

2. Die Freistellung ist mit 25 % eines Monatsgehalts zu bewerten. 

Zur Bewertung ist nicht der Wert der Vergütung für den 

Freistellungszeitraum, sondern das Titulierungsinteresse maßgeblich. 

Nur wenn die Parteien durch eine Freistellungsvereinbarung 

eine Regelung getroffen haben, die ggf. einem Weiterbeschäftigungsbegehren 

Rechnung tragen sollte, kann dies 

ggf. höher bewertet werden. 

■ Landesarbeitsgericht Düsseldorf 

vom 17.12.2012, 2 Ta 492/12 

eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Wulf Gravenhorst 

Wildenbruchstraße 82, 40545 Düsseldorf 


info@kanzlei-gravenhorst.de; www.kanzlei-gravenhorst.de 

141. Streitwert, Beschlussverfahren, Anfechtung der 

Betriebsratswahl 

1. Die Kammer schließt sich der Rechtsprechung des BAG an, 

wonach bei der Anfechtung einer Betriebsratswahl zunächst 

vom Zweifachen des Hilfswertes von EUR 4.000,– auszugehen 

ist, der sich mit jeder Stufe der Staffel des § 9 BetrVG um den 

halben Hilfswert steigert. 

2. Dies gilt auch, wenn die Wahl im vereinfachten Wahlverfahren 

nach § 14a Abs. 1 BetrVG stattgefunden hat. 



142. RVG, keine Terminsgebühr für Telefonat über 

Rechtsmittelrücknahme 

Eine Terminsgebühr entsteht nach der Vorbemerkung 3 Abs. 3 

RVG-VV nicht, wenn in einem Telefongespräch der Prozessbevollmächtigten 

die Entscheidung zur Rücknahme des Rechtsstreits 

mitgeteilt hat und erläutert sowie nachgefragt wird, ob 

auf eine Erstattung der Rechtsanwaltskosten verzichtet 

werde. Es handelt sich nicht um eine Besprechung zur Erledigung 

des Verfahrens. 


vom 26.11.2012, 17 Ta (Kost) 6112/12 



Rezensionen 

Rezensionen 

Johanna Busmann 

Chefsache Mandantenakquisition 

Erfolgreiche Akquisestrategien für Anwälte 

Verlag De Gruyter, 1. Aufl. 2013, 530 Seiten, gebunden, 

69,95 EUR, ISBN 978-3-11-029362-3 

Anwälte werden in Deutschland und Österreich nicht zu Unternehmern 

ausgebildet. Für den Rechtsberater ist somit Akquise 

häufig von Glück, Zufall oder Tagesform abhängig, für 

den Unternehmer jedoch von einer Marktstrategie. Eine solche 

durchdachte Akquise-Strategie ist „Chefsache“ und führt 

zu einer langfristigen Positionierung am Markt. 

Bereits in der Einleitung fordert die Autorin zum modulhaften 

Lesen auf. Durch die Alphabet-Struktur ist dieses Buch ein 

praktisches Nachschlagewerk; der Leser kann einfach und 

schnell das für ihn interessanteste Thema finden. Über Fußnoten 

wird der Leser zum nächsten für ihn relevanten Thema geleitet. 

Für jeden Buchstaben des Alphabets gibt es wertvolle 

Ratschläge, von A wie Assistentin über H wie Honorarinformation 

und S wie Smalltalk bis hin zu Z wie Zielführung. Voraussetzungen 

und Wirkungen zahlreicher Akquisetipps für Kanzleien 

jeder Größe und Anwälte aller Rechtsgebiete werden erläutert. 

Mehr als 30 namentlich genannte Anwälte beschreiben ihre 

Erfahrungen mit diesen Tipps und belegen somit deren Praxistauglichkeit. 

Einige dieser Tipps sind sofort umsetzbar, andere 

erfordern mittelfristig einige strukturelle Maßnahmen 

und wieder andere betreffen langfristige Aktionen im Kanzleimanagement. 

Fragetechniken, Sprachstruktur, Behandlung von Einwänden, 

Smalltalk, Leistungspräsentation, Moderation in einer Teampräsentation, 

Empathiebeweise sowie auch non-verbale Kommunikationstechniken 

werden detailliert erläutert und in den 

einzelnen Situationen beschrieben. Der Anwalt muss sich jeweils 

das heraussuchen, was zu ihm, seiner Kanzlei und seinen 

Zielen passt. Hierbei ist wichtig, dass die jeweilige Akquise- 

Maßnahme zur Persönlichkeit des Anwalts passen muss. Wer 

sich „verbiegt“, wirkt nicht authentisch. 

Das Buch behandelt kein Rechtsgebiet gesondert, bringt aber 

konkrete, detailreiche Beispiele in unterschiedlichen Bereichen. 

Sehr hilfreich erscheinen die wörtlichen Formulierungen, 

mit denen Akquise bereits erfolgreich war. So wird beispielsweise 

ein kompletter Akquisevorgang vom ersten Anruf 

des Mandanten bis zur Vertragsunterzeichnung dargestellt. 

Auch wenn sich dieser Fall im Kapitel „Wie ein Interessent zum 

Mandanten wird“ im Insolvenzrecht abspielt, sind die Bestandteile 

ohne weiteres auf das Arbeitsrecht übertragbar. 

Insbesondere beim Thema „Cross-Selling“, der Ausweitung 

der bestehenden Mandate, fällt der Autorin auf, wie Anwälte 

das Thema Akquise vernachlässigen. Cross-Selling ist die einfachste 

aller Akquisemethoden, denn das Vertrauensverhältnis 

zum Mandanten besteht bereits und muss nicht erst noch 

aufgebaut werden. Die Autorin beschreibt sehr anschaulich, 

wie „Cross-Selling“ in Kanzleien jeder Größe gut funktionieren 

kann. 

Insgesamt ist der Autorin ein verständliches, praxisnahes und 

an den täglichen Herausforderungen orientiertes Nachschlagewerk 

gelungen, in dem jeder Anwalt die für sich passenden 

Akquisemaßnahmen finden kann. 

Peter Staudacher 

Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, München 

Jürgen Röller (Hrsg.) 

Küttner – Personalbuch 2013 

Verlag C.H Beck, 20. vollständig neubearbeitete Auflage 

2013, Buch inkl. Online-Nutzung, 2877 S., in Leinen, 

125,00 EUR, ISBN 978-3-406-63713-1 

Der „Küttner“ des Jahres 2013, inzwischen die 20. Auflage, befasst 

sich unter rd. 400 Stichworten mit den wichtigsten Fragen 

des Arbeitsrechts, des Lohnsteuerrechts und des Sozialversicherungsrechts 

in einer einmaligen Kombination. Will 

man gerade mit dieser Kombination aber up to date sein, 

muss man das Werk auch wirklich jährlich erwerben, was in 

Ansehung des Preises schon eine kleine Zumutung ist. Möglicherweise 

deshalb bietet der (bayerische) Verlag als Schmankerl 

ab der Ausgabe 2013 an Stelle der bisher beigefügten CD- 

ROM einen Online-Zugang an, über den dreimal im Jahr eine 

Aktualisierung erfolgt. Vor allem aber bietet die Online-Version 

unabhängig von dem gedruckten Buch über das Internet 

jederzeit einen orts- und zeitunabhängigen Zugriff auf den 

kompletten Datenbestand des Personalbuch 2013 sowie den 

Zugriff auf den Volltext sämtlicher zitierten Gesetze, Verordnungen 

und Verwaltungsanweisungen. Auch die Musterformulare 

zum Personalrecht wie Arbeitsverträge, Abfindungsvereinbarungen, 

Sozialplan u.a. sind (nur) in der Online-Version 

verfügbar. 

Ganz so „lecker“ ist dieses Schmankerl allerdings nicht. Während 

Sie die früher mitgereichte CD-ROM mit den Musterformularen 

zeitlich unbegrenzt nutzen konnten, endet die Zugriffsmöglichkeit 

durch den mitgelieferten Freischaltcode mit 

dem Datum des Erscheinens der nächstjährigen Auflage. Das 

Personalbuch 2013 ist damit ab dem 31. Mai 2014 nicht nur 

nicht mehr aktuell sondern in wichtigen Teilen gar nicht mehr 

verfügbar. Auf diese Weise zwingt einen der Verlag, stets up 

to date zu sein und damit Fehler zu vermeiden, doch liegt der 

Verdacht nicht fern, dass das nicht nur im Interesse des Lesers 

erfolgt. 

Wer sich über diese kleinlichen finanziellen Bedenken hinwegsetzt, 

der ist mit dem Küttner weiterhin aktuell umfassend 

und doch praktisch informiert. 

Dr. Hans-Georg Meier 

Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin 

72 



Rezensionen 

Bundesministerium für Arbeit und Soziales (Hrsg.) 

Übersicht über das Arbeitsrecht/Arbeitsschutzrecht – 

Ausgabe 2013/2014 

BW Bildung und Wissen Verlag und Software GmbH, 

7. überarbeitete Aufl., 910 S. + CD ROM, Hardcover, 

36,00 EUR, ISBN: 978-3-8214-7286-7 

Die Empfehlung für dieses Buch ergibt sich aus dem zweiten 

angesprochenen Themenbereich, dem Arbeitsschutzrecht. In 

Anbetracht des Preises spielt es keine Rolle, wenn man ein 

Buch nur wegen eines, wenn auch erheblichen, Teils erwirbt. 

Wiederum leicht verständlich, mit einem intensiv aufgegliederten 

Inhaltsverzeichnis, einer englischen Zusammenfassung 

und insgesamt dem Text auf der beigefügten CD-ROM 

lassen sich nachschlagen die Grundlagen des deutschen und 

europäischen sowie internationalen Arbeitsschutzsystems, 

die Regelung zu Betriebsärzten und Sicherheitsingenieuren, 

eine Darstellung von Arbeitsschutzmanagementsystemen, diverse 

Verordnungen aus dem Sicherheitsbereich, z.B. die Arbeitsstättenverordnung, 

Betriebssicherheitsverordnung, der 

Lärm- und Vibrationsschutz, die Lastenhandhabungsverordnung, 

die Baustellenverordnung und das Gentechnikgesetz, 

um nur einige der angesprochenen Regeln aufzuzeigen. 

Mit diesem Buch erlangen Sie Sicherheit auch in den Randbereichen 

des Arbeitsrechts und können ohne weitere Recherche 

wichtige Texte in Schriftsätze kopieren, u.a. auch hier die 

englische Zusammenfassung. 


Fachanwalt für Arbeitsrecht 

Bundesministerium für Arbeit und Soziales (Hrsg.) 

Übersicht über das Sozialrecht – Ausgabe 2013/2014 

BW Bildung und Wissen Verlag und Software GmbH, 

10. überarbeitete Aufl., 1.228 S. + CD ROM, Hardcover, 

36,00 EUR, ISBN: 978-3-8214-7249-2 

Sozialrecht ist nicht gerade das, womit sich der Arbeitsrechtler 

freudig befasst. Gern schiebt er entsprechende Fragen intern 

(wo möglich) oder extern ab. Das wird in der Regel mit dem 

hier vorgestellten Werk nicht mehr erforderlich sein, denn die 

meisten Fragen, die an den Arbeitsrechtler und nicht gleich 

an den hoch spezialisierten Sozialrechtler gestellt werden, 

dürften sich nach einem Blick in dieses umfassende, wenn 

auch nicht tiefschürfende, dafür leicht verständliche Werk 

schnell beantworten lassen. Alle elf Bücher des Sozialgesetzbuches 

sind dargestellt, darüber hinaus die Organisation und 

Selbstverwaltung der Sozialsysteme, die soziale Sicherung der 

freien Berufe, d.h. der selbständigen Künstler und Publizisten, 

der berufsständischen Versorgungswerke und die Übergangsregelung 

für die neuen Bundesländer einschließlich der Zusatzversorgung 

für Bezirksschornsteinfeger und der Sonderversorgungssysteme 

der ehemaligen DDR. Auch die soziale Sicherung 

der Beamten ist dargestellt, die Zusatzversorgung im 

öffentlichen Dienst, die Riester-Rente und die Altersversicherung 

der Landwirte. Der Familienleistungsausgleich wird erläutert, 

das Elterngeld, Bildungskredite, Wohngeld, soziale 

Leistungen an Ausländer, ja sogar der Lastenausgleich. Noch 

viele weitere besondere soziale Sicherungssysteme werden 

präsentiert. Es folgt ein knapper aber ausreichender Abriss 

der Sozialgerichtsbarkeit und eine Darstellung der Sozialbudgets, 

ihrer Funktion und Abhängigkeiten. 

Am Ende gibt es eine Kurzfassung des Ganzen auf 21 Seiten in 

Englisch! Mitgeschrieben haben an diesem Werk nahezu alle 

Hierarchien aus verschiedenen Ministerien, vom Tarifbeschäftigten 

über den Oberamtsrat bis zum Ministerialdirektor. Als 

sachkundiger „Ausreißer“ und Fachmann für die Sozialgerichtsbarkeit 

ist Prof. Dr. Peter Richter vom Bundessozialgericht 

Mitautor. 

Überlassen Sie die wirklichen Spezialfragen den Fachanwälten 

für Sozialrecht, aber verlieren Sie die Furcht vor dem Alltagsgeschäft 

im Sozialrecht. Mit diesem umfassenden aber inhaltlich 

handlichen und überaus preiswerten Werk sind Sie für Alltagsfragen 

bestens ausgestattet und können das deutsche 

Sozialrecht wohl formuliert auch Ausländern erläutern. 

Da der gesamte Inhalt des Buches auch auf einer beiliegenden 

CD-ROM gespeichert ist, steht er auch zur Verarbeitung 

in eigenen Schriftsätzen unproblematisch zur Verfügung. 


Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin 



Stichwortverzeichnis 


(Zahlenangaben sind lfd. Nummern der Entscheidungen) 

Abmahnung 

Entfernungsanspruch – 96 

AGB-Kontrolle 

Altersdiskriminierung – 79 

Schwerbehinderung – 78 

Tarifwechselklausel – 90 

Transparenzgebot – 91, 121 

unangemessene Benachteiligung – 90 

Urlaubsdauer – 79 

AGG 

Entschädigungsanspruch – 98 

Geschlechtsdiskriminierung – 98 

Schwerbehinderung – 82 

Änderungskündigung 

Gleichbehandlung – 104 

Anfechtung 

Prozessvergleich – 126 

Anwaltsverschulden 

Kündigungsschutzklage – 124 

Zurechnung – 124 

Arbeitnehmerüberlassung 

dauerhafte Überlassung – 87, 88 

equal pay – 90 

Konzern – 87 

Scheinvertrag – 89 

Vertragsbegründung – 87, 88 

Auflösungsantrag 

Arbeitgeber – 105 

Ausländische Partei 

Übersetzungskosten – 132 

Auslegung 

Anpassungsklausel – 95 

Ausschlussfrist 

Auslegung – 96 

Geltendmachung – 83 

Vereinbarung, tarifliche – 84, 93 

Außerordentliche Kündigung 

Arbeitszeitbetrug – 101, 102 

Körperverletzung – 100 

AVR-Caritas 

Entgeltzulage – 122 

Befristung 

des Arbeitsverhältnisses – siehe dort 

Befristung des Arbeitsverhältnisses 

Altersbefristung – 106 

Darlegungs- und Beweislast – 107 

nachträgliche Vereinbarung – 106 

öffentlicher Dienst – 76 

Sachgrund – 76, 106, 107 

tarifliche Öffnung – 108 

Vertretung, mittelbar – 107 

Begünstigung von BR-Mitgliedern 

Pauschalzahlungen – 111 

Berufungsbegründung 

Anforderung an den Inhalt – 128 

Beschäftigungsanspruch 

Arbeitsverhältnis, bestehend – 127 

einstweilige Verfügung – 127 

Bestenauslese 


Betriebliche Altersversorgung 

Anpassung von Betriebsrenten – 95 

Berechnung – 94 

Gesamtzusage – 93 

Betriebsrat 

Beschlussfassung – 117 

Betriebsratskosten – siehe dort 

Initiativrecht – 113 

Unterlassungsanspruch – 112 

Betriebsratskosten 

Begünstigungsverbot – 111 

gerichtliche Anwaltskosten – 110 

Pauschalen – 111 

Betriebsratsmitglied 

außerordentliche Kündigung – 117 

Interessenkollision – 117 

Verhinderung – 117 

Betriebsübergang 

Unterrichtung – 92 

vorbereitende Kündigung – 99 

Betriebsurlaub 

Anordnung – 82 

Bewerbungsgespräch 

Anspruch auf – 78 

Darlegungs- und Beweislast 

Treuwidrigkeit – 98 

74 




Einigungsstelle 

offensichtliche Unzuständigkeit – 118, 130 

Scheitern der Verhandlungen – 129 

Wirtschaftsausschuss – 130 

Einstweilige Verfügung 

Beschäftigungsanspruch – 127 

E-Mail 

Zugang – 77 

Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall 

Kausalität – 80 

Gerichtsbarkeit, deutsche 

ausländischer Staat des Arbeitgebers – 122 

Geschäftsfähigkeit 

Prozessfähigkeit – 126 

Gewerkschaft 

EGZP – 120 

Tariffähigkeit – 120 

Karenzentschädigung 

unwirksame Vertragsklausel – 86 

Kostenerstattung im Arbeitsgerichtsverfahren 

Übersetzungskosten – 132 

Kündigung 

siehe auch betriebsbedingte-, krankheitsbedingte-, verhaltensbedingte-, 

außerordentliche und personenbedingte – 

Kündigungsschutz, allgemein 

Betriebsübergang – 99 

Darlegungs- und Beweislast – 98 

Treu und Glauben – 98 

Kündigungsschutzgesetz 

Kleinbetriebsklausel – 97 

Kündigungsschutzklage 

Betriebsübergang – 99 

nachträgliche Zulassung – 125 

Leitender Angestellter 

Einstellungsbefugnis – 109 

Mitbestimmung des Betriebsrates in personellen 

Angelegenheiten 

Leiharbeitnehmer – 114, 116 

leitende Angestellte – 109 

tarifliche Öffnungsklausel – 108 

Mitbestimmung des Betriebsrates in sozialen 

Angelegenheiten 

Vergütungssystem – 113 

Mobbing 

Persönlichkeitsrecht – 81 

Nachträgliche Zulassung der Kündigungsschutzklage 

– siehe auch Kündigungsschutzklage 

Nachvertragliches Wettbewerbsverbot 

Karenzentschädigung – siehe dort 

Nichtzulassungsbeschwerde 

aktenwidrige Sachverhaltsfeststellung – 131 

Objektive Bewertungskriterien 


Öffentlicher Dienst 

Einstellungsanspruch – 76, 78 

Personalrat 

Mitbestimmung bei Versetzung – 119 

Prozessfähigkeit 

Geschäftsfähigkeit – 126 

Prozessvergleich – 126 

Prozesskostenhilfe 

Immobilienbesitz – 135 

konkludente Antragstellung – 137 

Tod der Partei – 136 

Vergleichsmehrwert – 137 

zumutbarer Vermögenseinsatz – 135 

Prozessvergleich 

Anfechtung – 196 

Prozesskostenhilfe – 137 

Rechtsanwalt 

Versorgungswerk – 124 

Rechtsweg 

Versorgungswerk für Rechtsanwälte – 124 

Ruhendes Arbeitsverhältnis 

Irrtum–80 

Schadenersatz 

schadensrechtlich relevanter – 134 

Schwerbehinderte 

Bewerbung öffentlicher Dienst – 78 

Zustimmungsverfahren Integrationsamt – 133 

Sperrzeit 

Schadenersatz – 134 

Streitwert 

Abmahnung – 138 

Freistellung – 140 

Kündigungsschutzverfahren – siehe dort 

Versetzung – 139 

Streitwert im Beschlussverfahren 

Betriebsratswahl – 141 

Streitwerte im Kündigungsschutzverfahren 

Freistellungsvereinbarung – 140 

mehrere Anträge – 140 

Tarifvertrag 

Bezugnahmeklausel – 121 



Impressum 

CGZP- 120 

faktischer – 120 

unwirksamer – 120 

Vertrauensschutz – 120 

Terminsgebühr 

Rechtsmittelrücknahme – 142 

Unterlassungsanspruch 

Diskriminierung – 79 

Verhaltensbedingte Kündigung 

Arbeitszeitbetrug – 101, 102 

Körperverletzung – 100 

Sachbeschädigung – 103 

Schutzbehauptung – 103 

Vertrauensverlust – 103 

Versorgungswerk 

Rechtsweg – 124 

Wettbewerbsverbot 

Karenzentschädigung – siehe dort 

nachvertragliches – siehe dort 

Willenserklärung 

Zugang – 77 

Wirtschaftsausschuss 

Errichtung – 130 

Zeugnis 

Berichtigungsanspruch – 85 

Ehrlichkeitsvermerk – 85 

Impressum 

AE-Arbeitsrechtliche Entscheidungen 

Herausgeber, Chefredaktion- und Anschrift: 

Rechtsanwalt Dr. Hans-Georg Meier 

Tauentzienstraße 11 

10789 Berlin 

Telefon (030) 25 45 91 55 

Telefax (030) 25 45 91 66 

E-Mail: m.bendel@advocati.de 

Redaktion: 

Rechtsanwalt Roland Gross 

Kanzlei gross::rechtsanwälte 

Neumarkt 16-18 

04109 Leipzig 

Telefon (0341) 984 62-0 

Fax (0341) 984 62-24 

E-Mail: leipzig@advo-gross.de; 

www.advo-gross.de 

Rechtsanwältin Dr. Nathalie Oberthür 

Kanzlei RPO Rechtsanwälte 

Im Mediapark 6 

50670 Köln 

Telefon (0221) 355051-50 

Fax (0221) 355051-35 

E-Mail: oberthuer@rpo-rechtsanwaelte.de 

www.rpo-rechtsanwaelte.de 

für die Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DeutschenAnwaltverein 

(Adresse s. unten) 

Geschäftsführender Ausschuss: 

Dr. Jobst-Hubertus Bauer (Vors.) 

Geschäftsstelle: 

c/o Dr. Johannes Schipp 

Münsterstraße 21 

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Druck 

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Erscheinungsweise 

Die AE erscheint vierteljährlich 

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Arbeitsrechtliche Entscheidungen Ausgabe 2013-02

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