Die Auseinandersetzung des Gesellschaftsvermögens nach ... - KOPS

Meinem Vater

Vorwort
Die vorliegende Untersuchung wurde vom Fachbereich Rechtwissenschaften der Universität
Konstanz im November 2012 als Dissertation angenommen, die mündliche Prüfung
fand am 28. Juni 2013 statt. Der Text befindet sich auf dem Stand von November
2012, zitierte Kommentarliteratur wurde auf den Stand Juli 2013 aktualisiert.
Mein Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Prof. Dr. Jens Koch, für die überaus engagierte
und unkomplizierte Betreuung, Herrn Prof. Dr. Christoph Althammer für die rasche
Erstellung des Zweitgutachtens. Der Landesgraduiertenförderung Baden-
Württemberg danke ich für die großzügige finanzielle Förderung mit einem Promotionsstipendium.
Ohne die unermüdliche Unterstützung der mir nahestehenden Personen wäre diese Arbeit
so nicht entstanden. Meinem persönlichen Umfeld, insbesondere meinem Partner,
danke ich für langjährige Geduld und Kompromissbereitschaft, meiner Mutter für
mehrmaliges Korrekturlesen des Manuskripts und logistische Unterstützung bei der
Erstellung der Druckexemplare. Zutiefst zu Dank verpflichtet bin ich jedoch meinem
Vater. Er hat nicht nur den entscheidenden Impuls für die Auswahl des Themas gegeben
und mir großzügig Fachliteratur und technische Infrastrukturen seiner Anwaltskanzlei
für meine Recherchen zur Verfügung gestellt, sondern auch in zahlreichen Diskussionen
konstruktive Kritik an meinen Ergebnissen geübt und damit wertvolle Anregungen für
die weitere Forschung gegeben. Ihm ist diese Arbeit in liebevoller Anerkennung gewidmet.
München, im August 2013
Katharina Hellmann

Inhaltsübersicht
ERSTER TEIL EINFÜHRUNG 1
§ 1 Problemstellung 1
§ 2 Der vorliegende Beitrag 13
ZWEITER TEIL
DIE AUSEINANDERSETZUNG DER
GESELLSCHAFT NACH AUFLÖSUNG 22
1. Kapitel Grundlagen 22
§ 3 Die Gesellschaft im Liquidationsstadium - Auflösungsgründe und
Rechtsfolgen der Auflösung
22
§ 4 Die Systematik der §§ 730 ff. BGB 24
2. Kapitel Bildung der Liquidationsmasse und Abwicklung gegenüber
Nichtgesellschaftern 33
§ 5 Rückgabe von Gegenständen, § 732 BGB 33
§ 6 Umsetzung des Gesellschaftsvermögens in Geld 35
§ 7 Insbesondere: Einziehung von Forderungen gegen Gesellschafter 42
§ 8 Abwicklung gegenüber Nichtgesellschaftern: Schuldenberichtigung
und Bildung von Zurückbehalten 57
§ 9 Zusammenfassung 60
3. Kapitel Abwicklung unter den Gesellschaftern: Das verteilbare
Gesellschaftsvermögen
62
§ 10 Die Auseinandersetzungsabrechnung - Der Meinungsstand in
Rechtsprechung und Literatur 62
§ 11 Eigene Lösung: Verteilung nur des tatsächlich vorhandenen
Gesellschaftsvermögens
71
§ 12 Rechnerische Umsetzung - Das Liquiditätskonto 75
§ 13 Zusammenfassung 82
I

4. Kapitel Die Bedeutung der Gesellschafterkonten für die Berechnung des
Auseinandersetzungsguthabens
83
§ 14 Das Gesellschafterkonto 83
§ 15 Im Einzelnen: Die in das Gesellschafterkonto einzubuchenden Positionen
(§ 733 Abs. 1, 2 BGB) 97
5. Kapitel Auseinandersetzungsguthaben und Nachschusspflicht 116
§ 16 Die Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens 116
§ 17 Die Nachschusspflicht 123
§ 18 Vorabausschüttung des verteilbaren Gesellschaftsvermögens 135
§ 19 Vollbeendigung und Nachtragsliquidation 144
6. Kapitel Beispielsfall 152
7. Kapitel Entstehung, Fälligkeit und Durchsetzung der Ansprüche
des Gesellschafters
170
§ 20 Der Anspruch auf Durchführung der Auseinandersetzung - Durchsetzung 170
§ 21 Der Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens 179
§ 22 Die Klage auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens 192
§ 23 Der Anspruch auf Vorabausschüttung 205
8. Kapitel Zusammenfassung des Zweiten Teils 206
DRITTER TEIL
DAS AUSSCHEIDEN DES GESELLSCHAFTERS AUS
DER FORTBESTEHENDEN GESELLSCHAFT,
§§ 736 FF. BGB 211
9. Kapitel Grundlagen 212
§ 24 Die Fortsetzungsklausel 212
§ 25 Rechtsfolgen des Ausscheidens 213
§ 26 Die Systematik der §§ 738 ff. BGB 219
10. Kapitel Die Ansprüche des Gesellschafters 227
§ 27 Der Anspruch auf Schuldbefreiung (§§ 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1
und 2 BGB)
228
II

§ 28 Der Anspruch auf Auszahlung des Abfindungsguthabens
(§ 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 BGB) 234
11. Kapitel Die Bewertung des Gesellschaftsvermögens (§ 738 Abs. 2 BGB) 241
§ 29 Die Vorgehensweise nach herrschender Meinung 241
§ 30 Eigene Lösung: Bewertung auf Grundlage des Ist-Standes des
Gesellschaftsvermögens
258
12. Kapitel Fortführung der Abschichtung nach dem Ausscheidensstichtag 279
§ 31 Die Abrechnung über nach dem Ausscheidensstichtag erzielte Einnahmen 279
§ 32 Die Abrechnung über die Erträge aus schwebenden Geschäften 284
§ 33 Beendigung der Abschichtung 291
13. Kapitel Entstehung, Fälligkeit und Durchsetzung des
Abfindungsanspruchs
292
§ 34 Entstehung und Fälligkeit des Abfindungsanspruchs 292
§ 35 Verzinsung und Verjährung des Abfindungsanspruchs 297
§ 36 Prozessuale Durchsetzung des Abfindungsanspruchs 300
14. Kapitel Zusammenfassung des Dritten Teils 305
VIERTER TEIL ERGEBNIS 307
III

Inhaltsverzeichnis
ERSTER TEIL EINFÜHRUNG 1
§ 1 Problemstellung 1
I. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im historischen Kontext 1
II. Das heutige Rechtsverständnis 3
III. Auseinandersetzung und Auflösung - Problemaufriss
5
IV. Das Lösungsangebot der juristischen Wissenschaft
7
1. Systematische und terminologische Unschärfe 7
2. Unklarheit der praktischen Umsetzung 9
§ 2 Der vorliegende Beitrag 13
I. Lösungsansatz 13
II. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstands 14
III. Gang der Untersuchung
16
IV. Begriffsklärung: Abwicklung, Auseinandersetzung, Abschichtung,
Abfindung
19
ZWEITER TEIL
DIE AUSEINANDERSETZUNG DER GESELLSCHAFT
NACH AUFLÖSUNG
22
1. Kapitel Grundlagen 22
§ 3 Die Gesellschaft im Liquidationsstadium - Auflösungsgründe und
Rechtsfolgen der Auflösung
22
§ 4 Die Systematik der §§ 730 ff. BGB 24
I. Der Gesellschafter als Anspruchsinhaber 24
II. Die Ansprüche und Verbindlichkeiten des Gesellschafters im Überblick 25
III. Methodische Überlegungen
27
1. Die Notwendigkeit einer Auseinandersetzungsabrechnung 27
2. Abwicklung gegenüber dem Gesellschafter und gegenüber
Nichtgesellschaftern
27
3. Auseinandersetzungsguthaben und Durchsetzungssperre 28
4. Die Bestandteile des Auseinandersetzungsguthabens 30
a) Auf Geld gerichtete Ansprüche 30
b) Die zwei Komponenten des Auseinandersetzungsguthabens 31
IV

2. Kapitel Bildung der Liquidationsmasse und Abwicklung gegenüber
Nichtgesellschaftern
33
§ 5 Rückgabe von Gegenständen, § 732 BGB 33
§ 6 Umsetzung des Gesellschaftsvermögens in Geld 35
I. Inhalt und Umfang der Vermögensverwertung 35
1. Schuldentilgung und Einlagenrückerstattung: Umsetzung durch
Verkauf
35
2. Versilberung für die Zwecke der Überschussverteilung 37
II. Veräußerung im Ganzen oder Zerschlagung? 39
III. Die Verwertung der Einzelgegenstände
41
§ 7 Insbesondere: Einziehung von Forderungen gegen Gesellschafter 42
I. Forderungen gegen Gesellschafter als Bestandteile des
Gesellschaftsvermögens
42
II. Einziehung rückständiger Einlagen nach Auflösung? 43
1. Einlageleistung im Abwicklungsstadium: Der Meinungsstand 43
2. Stellungnahme 44
a) Dienstleistung oder Gebrauchsüberlassung 44
b) Sacheinlagen 44
c) Geldeinlagen 45
3. Beispielsfall 46
III. Einziehung sonstiger auf Geldzahlung gerichteter Forderungen
gegen den Gesellschafter?
1. Definition der Einlage nach herrschender Meinung 48
2. Stellungnahme 50
3. Eigene Lösung: Weite Auslegung des Einlagenbegriffs 51
4. Folge: Erweiterter Umfang des Einlagenrückerstattungsanspruchs
nach § 733 Abs. 2 BGB 53
5. Ausnahme: Nachschussleistung nach § 735 BGB 54
IV. Folgerung: Der Anwendungsbereich der actio pro socio nach
Auflösung der Gesellschaft
§ 8 Abwicklung gegenüber Nichtgesellschaftern: Schuldenberichtigung und
Bildung von Zurückbehalten
I. Berichtigung der Schulden gegenüber Nichtgesellschaftern 57
II. Bildung von Zurückbehalten 59
§ 9 Zusammenfassung 60
48
55
57
V

3. Kapitel Abwicklung unter den Gesellschaftern: Das verteilbare
Gesellschaftsvermögen
62
§ 10 Die Auseinandersetzungsabrechnung - Der Meinungsstand in
Rechtsprechung und Literatur 62
I. Auseinandersetzungsbilanz 62
II. Alternativ: Einfache Auseinandersetzungsrechnung 63
III. Kritik: Die Entbehrlichkeit der Bilanz in der Auseinandersetzung nach
Auflösung
64
1. Terminologische Verwirrung 64
2. Unklarheit über formale und inhaltliche Anforderungen an die
Auseinandersetzungsabrechnung
65
3. Die Abwicklung als Verteilung tatsächlich vorhandenen
Gesellschaftsvermögens
67
4. Gefahr der Hin- und Herzahlung, „Wettlauf der Liquidatoren“ 68
5. Die Stichtagsproblematik 69
6. Ergebnis 70
§ 11 Eigene Lösung: Verteilung nur des tatsächlich vorhandenen
Gesellschaftsvermögens
I. Gesellschaftsvermögen und verteilbares Gesellschaftsvermögen 71
II. Das verteilbare Gesellschaftsvermögen als Gegenstand des
Auseinandersetzungsverfahrens
73
1. Zuweisung des Verwertungsrisikos an die Gesellschafter 73
2. Nichtberücksichtigung des noch nicht in Geld umgesetzten
Gesellschaftsvermögens
74
§ 12 Rechnerische Umsetzung - Das Liquiditätskonto 75
I. Die auf das Liquiditätskonto zu buchenden Posten 75
1. Guthabensposten: Der Kassenbestand nach dem Ist-Prinzip 75
2. Abzugsposten: Verbindlichkeiten und Rückstellungen nach dem
Soll-Prinzip
76
II. Der Saldo des Liquiditätskontos 77
III. Die Fortschreibung des Liquiditätskontos nach dem Fortgang der
Versilberung
77
1. Anfangsstand des Liquiditätskontos: Das „hängende“ Konto 77
2. Erhöhung des Bankguthabens mit fortlaufender Versilberung 79
3. Auflösung von Zurückbehalten und Streichung befriedigter
Verbindlichkeiten
80
4. Fortlaufende Saldierung 82
§ 13 Zusammenfassung 82
71
VI

4. Kapitel Die Bedeutung der Gesellschafterkonten für die Berechnung des
Auseinandersetzungsguthabens
83
§ 14 Das Gesellschafterkonto 83
I. Gesellschaftsanteil, Kapitalanteil und Gesellschafterkapitalkonto in der
OHG
83
II. Anwendbarkeit der §§ 120 bis 122 HGB auf die Gesellschaft
bürgerlichen Rechts
85
III. Erstellung und Saldierung der Gesellschafterkonten zum Zwecke der
Abwicklung
87
1. Aufstellung der Gesellschafterkonten mit Auflösung 87
2. Das einheitliche Gesellschafterkonto 89
3. Verrechnung und Saldobildung nach Vorbild des Kontokorrents 90
4. Der Kontensaldo als Anspruch bzw. Verbindlichkeit im
Abwicklungsstadium
91
IV. Folgerungen
1. Gesellschafterkonten und Saldierung in der werbenden Gesellschaft 92
2. Die fortlaufende Saldierung als Grundprinzip des
Gesellschaftsverhältnisses
94
§ 15 Im Einzelnen: Die in das Gesellschafterkonto einzubuchenden Positionen
(§ 733 Abs. 1, 2 BGB) 97
I. Ansprüche und Verbindlichkeiten des Gesellschafters gegenüber der
Gesellschaft
1. Herrschende Meinung: Unterteilung in Drittgläubigeransprüche und
Sozialansprüche
a) Isolierte Durchsetzbarkeit von Ansprüchen aus Drittverhältnissen 97
b) Die Behandlung von Sozialansprüchen, insbesondere
Regressansprüchen aus der Befriedigung von
Gesellschaftsschulden
99
i. Regressansprüche gegen die Gesellschaft 99
ii. Regressansprüche gegen die Mitgesellschafter
101
2. Kritik 102
a) Haftung des Gesellschafters nur als Teilschuldner pro rata 102
b) Vermeidung von Hin- und Herzahlungen 103
c) Die Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters 104
d) Keine wirtschaftliche Benachteiligung des
Gesellschaftergläubigers
108
3. Eigene Lösung: Buchung von Sozial- und
Drittgläubigeransprüchen auf den Gesellschafterkonten 110
a) Die Behandlung von Sozial- bzw. Drittgläubigeransprüchen
und -verbindlichkeiten
b) Folgerung: Keine Unterscheidung von Sozial- und
Drittgläubigeransprüchen im Abwicklungsstadium
92
97
97
110
112
VII

II. Buchung der geleisteten Einlagen gemäß § 733 Abs. 2 BGB 113
III. Anrechnung getätigter Entnahmen
115
IV. Zusammenfassung: Buchungsposten des Gesellschafterkontos 115
5. Kapitel Auseinandersetzungsguthaben und Nachschusspflicht 116
§ 16 Die Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens 116
I. Das Restvermögen 116
II. Das Auseinandersetzungsguthaben als Summe aus
Gesellschafterkontensaldo und anteiligem Restvermögen
118
III. Doppelberücksichtigung von Einlagen durch Teilhabe an ihrem
Verwertungserlös?
119
IV. Die Formel zur Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens 121
§ 17 Die Nachschusspflicht 123
I. Anwendbarkeit des § 735 BGB 123
II. Leistung in das Gesellschaftsvermögen? 125
III. Gesamt- oder Teilschuld der Nachschussverpflichteten?
128
IV. Die Buchung von Nachschussleistungen auf Liquiditäts- und
Gesellschafterkonto
129
V. Die Einstandspflicht nach § 735 Satz 2 BGB 131
1. Quotenberechnung nach § 735 Satz 2 BGB 131
2. Das nachträgliche Entfallen der Einstandspflicht nach
§ 735 Satz 2 BGB 133
VI. Zusammenfassung
§ 18 Vorabausschüttung des verteilbaren Gesellschaftsvermögens 135
134
I. Analoge Anwendbarkeit des § 155 Abs. 2 Satz 1 BGB auf die
BGB-Gesellschaft
135
II. Der positive Liquiditätskontensaldo als vorab ausschüttungsfähiges
Gesellschaftsvermögen
136
III. Verteilung nach dem Verhältnis der positiven
Auseinandersetzungsguthaben zueinander
137
IV. Berücksichtigung des Ausfallrisikos zahlungsunfähiger Gesellschafter 139
1. Problemstellung 139
2. Verteilung unter der Prämisse des Ausfalls aller
nachschussverpflichteten Gesellschafter
140
V. Folgerung: Die Reihenfolge der Abwicklungsschritte 142
§ 19 Vollbeendigung und Nachtragsliquidation 144
I. Vollbeendigung der Gesellschaft 144
1. Der Eintritt der Vollbeendigung nach herrschender Meinung 144
2. Stellungnahme: Vollbeendigung erst mit Ausgleich aller
Gesellschafterkonten
146
VIII

3. Folgerung: Der Innenausgleich unter den Gesellschaftern als
notwendiger Bestandteil der Abwicklung
148
II. Nachtragsliquidation 151
6. Kapitel Beispielsfall 152
I. Zeitpunkt der Auflösung (Monat 1) 154
II.
1. Das Liquiditätskonto 154
2. Die Gesellschafterkonten 154
3. Das Restvermögen 155
4. Quotale Verteilung des Restvermögens auf die Gesellschafter 156
5. Die Auseinandersetzungsguthaben im Zeitpunkt der Auflösung 156
Versilberung der Sachwerte und Befriedigung der Verbindlichkeiten
(Monat 2)
158
1. Die Entwicklung des Liquiditätskontos 158
a) Nach Versilberung der Sachwerte, aber vor
Schuldenbefriedigung
158
b) Nach Schuldenbefriedigung 159
2. Die Behandlung der Zahlung des B 160
III. Versilberung des restlichen Gesellschaftsvermögens und Auflösung
der Zurückbehalte (Monat 3)
162
1. Das Liquiditätskonto 162
2. Die Auseinandersetzungsguthaben 163
IV. Zeitpunkt der Vorabentnahme (Monat 4)
165
1. Positiver Liquiditätssaldo als vorab ausschüttungsfähiges Vermögen
(§ 155 Abs. 2 Satz 1 HGB analog) 165
2. Die Kontenentwicklung nach Vorabausschüttung
(§ 155 Abs. 2 Satz 1 HGB analog) 165
V. Schlussverteilung des restlichen Gesellschaftsvermögens (Monat 5) 168
VI. Ergebnis: Entwicklung der Auseinandersetzungsguthaben seit
Auflösung
169
7. Kapitel Entstehung, Fälligkeit und Durchsetzung der Ansprüche des
Gesellschafters
170
§ 20 Der Anspruch auf Durchführung der Auseinandersetzung - Durchsetzung 170
I. Problemaufriss und Meinungsstand 170
II. Stellungnahme 172
1. Klage auf Zustimmung zu Auseinandersetzungsplan überflüssig 172
2. Klage auf Durchführung einzelner Auseinandersetzungshandlungen
unpraktikabel
173
3. Klage auf Zustimmung zur Auseinandersetzungsbilanz entbehrlich 176
IX

III. Stattdessen: Klage auf Erteilung einer umfassenden Alleinvertretungsund
Alleingeschäftsführungsbefugnis
§ 21 Der Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens 179
177
I. Entstehung und Fälligkeit 179
1. Überblick über den Meinungsstand 179
2. Kritik: Unerheblichkeit der Anspruchsberechnung durch die
Gesellschafter
181
3. Statt dessen: Entstehung und Fälligkeit nach Vorbild des
Kontokorrents
182
a) Entstehung und Fälligkeit im Augenblick, in dem sich alle
Posten als verrechenbar gegenüberstehen 182
b) Nachtragsliquidation und Saldoanspruch 182
II. Verjährung des Anspruchs auf Auszahlung des
Auseinandersetzungsguthabens
III. Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf Auszahlung des
Auseinandersetzungsguthabens
184
186
1. Die herrschende Meinung: Der Grundsatz der Durchsetzungssperre 186
2. Stellungnahme: Die Entbehrlichkeit der Durchsetzungssperre 188
3. Eigene Lösung: Unbeschränkte Klagbarkeit im
Auseinandersetzungsstadium
190
§ 22 Die Klage auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens 192
I. Passivlegitimation 192
II. Erlöschen der Gesellschaft während des Prozesses 194
III. Die Vertretung der Gesellschaft im Prozess
195
IV. Schlüssigkeit, Darlegungs- und Beweislast
196
1. Die herrschende Meinung 196
2. Stellungnahme 197
a) Keine gesetzliche Pflicht zur Einführung von Abzugsposten
in den Prozess
197
b) Geltung allgemeiner Beweisgrundsätze 198
c) Ineffizienz der Stufenklage 199
3. Eigene Lösung: Die Rechenschaftspflicht der Gesellschaft
im Prozess
200
a) Anwendung der Grundsätze zum Kontokorrent (§ 355 HGB) 200
b) Rechnungslegungspflicht nach § 259 Abs. 1 BGB 202
c) Anforderungen an die Schlüssigkeit der Klage 204
§ 23 Der Anspruch auf Vorabausschüttung 205
X

8. Kapitel Zusammenfassung des Zweiten Teils 206
I. Die Ansprüche des Gesellschafters im Abwicklungsstadium 206
II. Die Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens 206
III. Prozessuale Durchsetzung
209
DRITTER TEIL
DAS AUSSCHEIDEN DES GESELLSCHAFTERS AUS
DER FORTBESTEHENDEN GESELLSCHAFT,
§§ 736 FF. BGB 211
9. Kapitel Grundlagen 212
§ 24 Die Fortsetzungsklausel 212
§ 25 Rechtsfolgen des Ausscheidens 213
I. Das Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander 213
II.
1. Die Anwachsung des Gesellschaftsanteils 213
a) Dispositivität der Anwachsung? 213
b) Die Anwachsung nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der
Gesellschaft bürgerlichen Rechts
214
2. Der Verlust der Gesellschafterrechte 216
Das Außenverhältnis: Nachhaftung nach §§ 736 Abs. 2 BGB,
159 f. HGB 216
1. Der Beginn der Nachhaftungsfrist 216
2. Das Verhältnis der Nachhaftungsfrist zur Regelverjährungsfrist
nach der Schuldrechtsreform 218
§ 26 Die Systematik der §§ 738 ff. BGB 219
I. Überblick über die Ansprüche und Verbindlichkeiten des
Gesellschafters
II. Der Anspruch auf Zahlung einer Abfindung – Methodische
Überlegungen
219
221
1. Keine isolierte Anteilsbewertung 221
2. Rechnerische Bewertung statt tatsächlicher Versilberung 222
3. Das Stichtagsprinzip 223
4. Grundsatz: Wirtschaftlicher Gleichlauf der Anspruchsberechnung
nach Auflösung und Ausscheiden
223
5. Ausnahme: Fortführungswert statt Liquidationswert 224
6. Das Erfordernis einer Abschichtungsrechnung und das Prinzip der
Gesamtabrechnung
225
7. Die zwei Komponenten des Abfindungsanspruchs und die
Funktion der Gesellschafterkonten
226
XI

10. Kapitel Die Ansprüche des Gesellschafters 227
§ 27 Der Anspruch auf Schuldbefreiung (§§ 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1
und 2 BGB)
228
I. Entstehung, Fälligkeit und Durchsetzung des
Schuldbefreiungsanspruchs; Anspruch auf Sicherheitsleistung
(§ 738 Abs. 1 Satz 3 BGB) 228
II. Umwandlung in einen Zahlungsanspruch nach Fristsetzung,
§ 250 BGB 229
III. Der Umfang des Schuldbefreiungsanspruchs
231
1. Herrschende Meinung: Schuldbefreiung auch für noch nicht
fällige und streitige Forderungen
2. Stellungnahme: Schuldbefreiung nur für fällige Verbindlichkeiten,
für die Inanspruchnahme droht
§ 28 Der Anspruch auf Auszahlung des Abfindungsguthabens
(§ 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 BGB) 234
231
232
I. Gleichlauf der Berechnung von Auseinandersetzungs- und
Abfindungsguthaben
234
II. Der Inhalt des Gesellschafterkontos des Ausgeschiedenen 235
1. Die Behandlung von Drittgläubigeransprüchen des
Ausgeschiedenen
235
2. Die Behandlung von Regressansprüchen wegen Befriedigung eines
Gläubigers
237
III. Saldierung der Gesellschafterkonten auch der verbleibenden
Gesellschafter
IV. Berechnung von Abfindungsanspruch und Fehlbetrag
239
239
11. Kapitel Die Bewertung des Gesellschaftsvermögens (§ 738 Abs. 2 BGB) 241
§ 29 Die Vorgehensweise nach herrschender Meinung 241
I. Die Abfindungsbilanz 241
1. Ansatz- und Bewertungsgrundsätze bei der Abfindungsbilanz 241
2. Bindungswirkung, Feststellung und nachträgliche Korrektur
der Bilanz
243
II. Alternativ: Die Unternehmensbewertung nach betriebswirtschaftlichen
Grundsätzen
244
III. Stellungnahme
247
1. Das Problem der Aktivierung noch nicht eingezogener Forderungen
in der Abfindungsbilanz
247
a) Wechsel der Gewinnermittlungsart von der Einnahmen-
Überschuss-Rechnung zur Bilanz
b) Vorfinanzierung des Abfindungsanspruchs: Die
Gesellschafterhaftung nach § 128 HGB analog
247
249
XII

i. Der Abfindungsanspruch als Gesellschaftsverbindlichkeit im
Sinne des § 128 HGB analog
249
ii. Unbegrenzte Gesellschafterhaftung als ungerechtfertigte
Besserstellung des Ausgeschiedenen
251
iii. Ungleiche Verteilung des Inkassorisikos
252
c) „Wettlauf der Kündigenden“ 253
2. Anwendung betriebswirtschaftlicher Bewertungsmethoden 254
a) Maßgeblichkeit der Abfindungsbilanz 254
b) Unternehmensbewertung als Rechtsproblem 255
c) Auswahl der Wertermittlungsmethode durch den Kläger 257
§ 30 Eigene Lösung: Bewertung auf Grundlage des Ist-Standes des
Gesellschaftsvermögens
258
I. Bewertungsmodalitäten 258
1. Schätzung nur möglich, soweit erforderlich (§ 738 Abs. 2 BGB) 258
2. Der Ist-Stand des Gesellschaftsvermögens als Grundlage der
Anspruchsberechnung
259
II. Die Bestandteile des zu bewertenden Gesellschaftsvermögens 261
1. Einlagen quoad usum und quoad sortem 261
2. Berücksichtigung auch nicht betriebsnotwendiger
Vermögensgegenstände
263
3. Immaterieller Geschäftswert (good will) 264
III. Rechnerische Umsetzung
266
1. Anwendbarkeit der Abfindungsbilanz 266
2. Aktivposten der Abfindungsrechnung 266
3. Passivposten der Abfindungsbilanz 268
4. Beispiel 269
a) Variante 1: Aktivierung der noch nicht eingezogenen
Forderungen ohne Ausgleichsbuchung 269
b) Variante 2: Passivierung einer rückstellungsähnlichen
Ausgleichsbuchung
271
IV. Veräußerung von Vermögenswerten zur Befriedigung des
Abfindungsanspruchs?
V. Benachteiligung des Ausgeschiedenen im Hinblick auf die Sicherung
seines Abfindungsanspruchs?
VI. Zusammenfassung: Die Formel zur Berechnung des
Abfindungsanspruchs
274
275
277
12. Kapitel Fortführung der Abschichtung nach dem Ausscheidensstichtag 279
§ 31 Die Abrechnung über nach dem Ausscheidensstichtag erzielte Einnahmen 279
XIII

I. Aktualisierung der Abfindungsbilanz: Nachtragsbilanz 279
II. Positives Abfindungsguthaben im Ausscheidenszeitpunkt als
Mindestbetrag
283
§ 32 Die Abrechnung über die Erträge aus schwebenden Geschäften 284
I. Die gesetzliche Systematik der §§ 738, 740 BGB 284
II. Der Begriff der schwebenden Geschäfte 285
III. Anwendbarkeit des § 740 BGB?
286
IV. Die Behandlung schwebender Geschäfte im Rahmen der
Abschichtung
289
§ 33 Beendigung der Abschichtung 291
13. Kapitel Entstehung, Fälligkeit und Durchsetzung des
Abfindungsanspruchs
292
§ 34 Entstehung und Fälligkeit des Abfindungsanspruchs 292
I. Entstehung 292
II. Fälligkeit 294
1. Der aktuelle Meinungsstand 294
2. Eigene Lösung: Sofortige Fälligkeit auf Grundlage des jeweiligen
Ist-Stands des Gesellschaftsvermögens
296
§ 35 Verzinsung und Verjährung des Abfindungsanspruchs 297
I. Verzinsung 297
II. Verjährung 299
§ 36 Prozessuale Durchsetzung des Abfindungsanspruchs 300
I. Die herrschende Meinung: Der Grundsatz der Durchsetzungssperre 300
II. Stellungnahme: Die Entbehrlichkeit der Durchsetzungssperre 303
III. Stattdessen: Klage auf sofortige Auszahlung und auf künftige
Leistung
304
14. Kapitel Zusammenfassung des Dritten Teils 305
VIERTER TEIL ERGEBNIS 307
I. Fazit 307
II. Thesen 309
1. Auflösung der Gesellschaft 309
2. Ausscheiden aus der fortbestehenden Gesellschaft 313
XIV

Abkürzungsverzeichnis
a.a.O.
a.F.
Abs.
abzgl.
AcP
AktG
Alt.
AnwBl
AO
AT
Aufl.
BAG
BayObLG
BB
BeckRS
BewG
BFH
BGB
BGBl.
BGH
BGHZ
BStBl.
BT-Drucks.
BVerfG
bzw.
d.h.
DB
ders.
DNotZ
DS
DStR
DStRE
EDV
EGBGB
EGGVG
ErbStG
EStG
am angegebenen Ort
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Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz
Erbschaftssteuergesetz
Einkommensteuergesetz
XV

etc.
evtl.
f./ff.
FamRZ
Fn.
FS
GBO
GbR
GesR
GewO
ggf.
GmbH
GmbHG
GmbHR
grds.
HGB
Hs.
InsO
IT
iVm
JuS
JZ
KG
LG
m.w.N.
MDR
MoMiG
MünchHdb
MünchKomm
n.F.
NJOZ
NJW
NJW-RR
Nr.
NZA
NZG
o.ä.
OHG
et cetera
Eventuell
Folgende
Zeitschrift für das gesamte Familienrecht
Fußnote
Festschrift
Grundbuchordnung
Gesellschaft bürgerlichen Rechts
Gesellschaftsrecht
Gewerbeordnung
Gegebenenfalls
Gesellschaft mit beschränkter Haftung
Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung
GmbH Rundschau
Grundsätzlich
Handelsgesetzbuch
Halbsatz
Insolvenzordnung
Informationstechnologie
in Verbindung mit
Juristische Schulung
Juristenzeitung
Kommanditgesellschaft / Kammergericht Berlin
Landgericht
mit weiteren Nachweisen
Monatsschrift des Deutschen Rechts
Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung
von Missbräuchen
Münchener Handbuch
Münchener Kommentar
neue Fassung
Neue Juristische Online Zeitschrift
Neue Juristische Wochenschrift
NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht
Nummer
Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht
Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht
oder ähnliche/r/s
Offene Handelsgesellschaft
XVI

OLG
Oberlandesgericht
OLGE
Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen
PartGG
Partnerschaftsgesellschaftsgesetz
RGZ
Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen
Rn.
Randnummer
S. Seite
sog.
sogenannte/n/r/s
str.
Streitig
u.a.
unter anderem
u.U.
unter Umständen
UmwG
Umwandlungsgesetz
UStG
Umsatzsteuergesetz
v.a.
vor allem/n
vgl.
Vergleiche
Vorbem.
Vorbemerkungen
WM
Wertpapier-Mitteilungen, Zeitschrift für Wirtschafts- und
Bankrecht, Teil IV
z.B.
zum Beispiel
z.T.
zum Teil
ZEV
Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge
ZGR
Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht
ZHR
Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht
Ziff.
Ziffer
ZIP
Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis
ZPO
Zivilprozessordnung
ZVG
Zwangsversteigerungsgesetz
zzgl.
Zuzüglich
XVII

Erster Teil
Einführung
§ 1 Problemstellung
I. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im historischen Kontext
Titel 16 des BGB ist ein herausragendes Beispiel für die Abstraktionsfähigkeit des historischen
Gesetzgebers. In lediglich 36, geradezu minimalistisch formulierten Einzelparagraphen
umreißt das BGB die gesamten hoch komplexen Strukturen der Gesellschaft
bürgerlichen Rechts als Grundform des Personengesellschaftsrechts. Der historische
Gesetzgeber des BGB sah die Gesellschaft bürgerlichen Rechts dabei noch als
nicht rechts- oder parteifähiges, nicht unternehmenstragendes Rechtsgebilde 1 , das nur
durch Zerschlagung und anschließende Verteilung des Gesellschaftsvermögens nach
dem Vorbild der Gemeinschaft aufgelöst werden kann. Die länger dauernde, unternehmerisch
tätige Gesellschaft bürgerlichen Rechts kannte das BGB eher als Ausnahmefall
denn als konzeptionelle Grundstruktur (§ 721 Abs. 2 BGB) 2 . Das BGB orientiert sich
dabei am Muster der Zweck- oder Gelegenheitsgesellschaft, die für eine bestimmte Zeit
eingegangen und unmittelbar nach Zweckerreichung abgewickelt wird (§ 726 BGB),
wobei es erst im Zuge der Abwicklung zu einer Ausschüttung von Gewinnanteilen
kommt (§ 721 Abs. 1 BGB) 3 .
Während die Anerkennung der Gruppe als selbständiges Zuordnungssubjekt von Rechten
und Pflichten für die OHG und KG durch die Sondervorschriften des HGB eindeutig
vorgenommen wird, die es den Handelsgesellschaften ermöglicht, trotz ihrer gesamthänderischen
Struktur am Rechtsverkehr teilnehmen zu können, ging der historische
1
2
3
Hierzu ausführlich K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 I, V 1 ff., S. 1720 ff.
Zu konzeptionellen Grundstrukturen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausführlich K. Schmidt,
Gesellschaftsrecht, § 58 I, 1 ff., S. 1689 ff.
MünchKomm BGB/Ulmer/Schäfer Vorbem. zu § 705 Rn. 86 f.
1

BGB-Gesetzgeber für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ursprünglich davon aus,
dass ein entsprechendes Regelungsbedürfnis nicht bestehe 4 .
Seit Inkrafttreten des BGB ist die Rechtswirklichkeit jedoch in Bereiche vorgestoßen,
die die Vorstellungskraft des historischen Gesetzgebers weit hinter sich gelassen haben.
So sind die Regelungen des BGB zum Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts
durch jüngere Entwicklungen in der Rechtspraxis zunehmend überlagert worden. Die
Gesellschaft bürgerlichen Rechts nimmt heute in den unterschiedlichsten Erscheinungsformen
und Betätigungsfeldern am Wirtschaftsleben teil 5 . Die größte Bedeutung dürfte
dabei der als Gesellschaft bürgerlichen Rechts organisierten Freiberuflersozietät zukommen
6 : Der Gesellschaftszweck der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist - im Gegensatz
zur OHG und zur KG - nicht auf den Betrieb eines Handelsgewerbes ausgerichtet
(§§ 105 Abs. 1, 161 Abs. 3 HGB), weshalb die Ausklammerung der freien Berufe aus
dem Gewerbebegriff der BGB-Gesellschaft ein wichtiges Anwendungsfeld eröffnet 7 .
So haben Zusammenschlüsse von Ärzten, Anwälten oder Steuerberatern in der Regel
die Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts 8 . Auch Anlagegesellschaften (geschlossene
Immobilienfonds), Arbeitsgemeinschaften (ARGE) verschiedener Unternehmen
oder Konsortien können als Gesellschaften bürgerlichen Rechts organisiert
4
5
6
7
8
MünchKomm BGB/Ulmer/Schäfer Vorbem. zu § 705 Rn. 16.
Vgl. nur Auflistungen bei K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 II., S. 1659 ff.; MünchKomm
BGB/Ulmer/Schäfer Vorbem. zu § 705 Rn. 34 ff.; Erman/Westermann BGB Vorbem. zu § 705 Rn. 29
ff. Ausführlich zu den einzelnen Fallgruppen MünchHdb GesR I §§ 24 ff.
Erman/Westermann BGB Vorbem. zu § 705 Rn. 31. Freiberuflersozietäten werden heute unter Geltung
des PartGG zunehmend als Partnerschaftsgesellschaften konstituiert. Für die Auflösung einer
Partnerschaftsgesellschaft und das Ausscheiden aus einer solchen bedient sich das PartGG einer Verweisung
auf die Regeln des HGB zum Recht der OHG (§ 9 Abs. 1 PartGG). Die Generalverweisung
des § 1 Abs. 4 PartGG auf die Vorschriften der Gesellschaft bürgerlichen Rechts wird damit zwar
grundsätzlich in Bezug auf das Ausscheidens eines Partners sowie auf die Auflösung und Liquidation
einer Partnerschaft durch die im Handelsgesetzbuch normierten Vorschriften zur OHG verdrängt.
Über § 1 Abs. 4 PartGG kommen die Vorschriften zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts jedoch mittelbar
dort wieder zur Anwendung, wo das HGB keine für die OHG spezifischen Regelungen trifft
(Meilicke/Graf von Westphalen/Hoffmann PartGG § 9 Rn. 1). Damit richtet sich, sofern der Gesellschaftsvertrag
nichts Abweichendes bestimmt, die Auseinandersetzung nach Auflösung und die Abschichtung
nach Ausscheiden eines Partners nach den gesetzlichen Regeln der § 1 Abs. 4 PartGG iVm
§§ 738 ff. BGB, da das HGB hierfür keine speziellen Regeln vorsieht (Meilicke/Graf von Westphalen/Hoffmann
PartGG § 9 Rn. 59).
Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 3 Rn. 2.
Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 3 Rn. 2.
2

sein 9 . All diesen Fallgruppen ist gemein, dass die Gesellschaften nicht nur über mehrere
Jahre existieren, sondern zumeist erhebliche Vermögenswerte verwalten und bewegen.
So haben sich die innere und äußere Verfassung einer wirtschaftlich tätigen Gesellschaft
bürgerlichen Rechts im Laufe der Zeit immer mehr der OHG angenähert; auch die Interessenslage
des Gesellschafters einer solchen Gesellschaft ist mit der eines OHG-
Gesellschafters weitgehend identisch.
II.
Das heutige Rechtsverständnis
Die zunehmend von einer nachhaltigen wirtschaftlichen Betätigung der Gesellschaft
bürgerlichen Rechts geprägten Rechtswirklichkeit und die Notwendigkeit, auch solche
wie Unternehmen agierende Zusammenschlüsse unter die seit Inkrafttreten des BGB
nahezu unverändert gebliebene gesetzliche Regelung 10 zu fassen, lassen das Gesellschaftsrecht
des BGB schnell an Grenzen stoßen, die ohne eine erweiternde Betrachtung
der Regelungen des HGB nahezu nicht mehr überwunden werden können.
In Konsequenz dieser Schwierigkeiten ist die historische Rechtspraxis 11 denn auch zunehmend
dazu übergegangen, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Anlehnung an die
OHG als ein eigenständiges, von ihren Gesellschaftern losgelöstes Rechtsgebilde zu
verstehen. Den nicht zuletzt von Flume 12 angestoßenen, höchst streitig geführten Diskussionen
über die Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit der Außengesellschaft
bürgerlichen Rechts 13 setzte der BGH schließlich mit seinem Grundlagenurteil vom
29.01.2001 14 ein Ende. Die (Teil-)Rechtsfähigkeit der Außengesellschaft bürgerlichen
Rechts ist seitdem allgemein anerkannt und wird, soweit ersichtlich, auch nahezu ein-
9
10
11
12
13
14
Erman/Westermann BGB Vorbem. zu § 705 Rn. 3.
Zu einzelnen Reformansätzen im Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts MünchKomm
BGB/Ulmer/Schäfer Vorbem. zu § 705 Rn. 27 ff.
Hierzu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 IV 2., S. 1712 ff.
ZHR 136 (1972), 177 ff. sowie BGB AT § 4 I., S. 50 ff.
Zur historischen Rechtsentwicklung ausführlich Erman/Westermann BGB Vorbem. zu § 705 Rn. 18.
BGHZ 146, 341 ff. = NJW 2001, 1056 ff., als Fortsetzung von BGHZ 142, 315 ff. = NJW 1999, 3483
ff.
3

hellig befürwortet 15 . Mit dieser zum Teil als Meilenstein 16 bezeichneten Wende ist die
nachhaltig wirtschaftlich nach außen tätige Gesellschaft bürgerlichen Rechts dem hierfür
nach der gesetzgeberischen Intention vorgesehen Rechtsinstitut der OHG (§§ 105
bis 160 HGB) angeglichen worden. Dies zeigt sich insbesondere an der Übertragung des
Haftungsregimes aus § 128 HGB auf den BGB-Gesellschafter 17 . Eine weitgehende
Übernahme der Regelungen zu den Personenhandelsgesellschaften auf die Mitunternehmergesellschaft
bürgerlichen Rechts ist v.a. von Karsten Schmidt 18 bereits befürwortet
worden 19 .
Die Anerkennung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als eigenständiges Rechtssubjekt
ist in nachfolgenden Entscheidungen des BGH 20 und durch gesetzliche Neuregelungen
weiter gefestigt worden. Die BGB-Gesellschaft kann nach § 162 Abs. 1 Satz 2
HGB Gesellschafterin einer KG, nach § 191 Abs. 2 Nr. 1 UmwG Zielgesellschaft beim
Formwechsel und nach § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO Objekt eines Insolvenzverfahrens sein 21 .
Die Wechsel- und Scheckfähigkeit, die Grundrechtsfähigkeit, die Markenrechtsfähigkeit,
die Erbfähigkeit und weitgehend auch die Mitgliedsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts sind mittlerweile nahezu unbestritten 22 . Auch kann die BGB-
Gesellschaft nach allgemeiner Ansicht selbst Besitzerin sein 23 . Im Gegensatz dazu wurde
in der obergerichtlichen Rechtsprechung die Grundbuchfähigkeit der Gesellschaft
15
16
17
18
19
20
21
22
23
Vgl. beispielhaft Dauner-Lieb DStR 2001, 356 ff.; Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 3 Rn. 9 ff.; K.
Schmidt NJW 2001, 993 ff.; Westermann NZG 2001, 289 ff.; Wertenbruch NJW 2002, 324 ff. Allenfalls
vereinzelt sind in der Folgezeit Gegenstimmen gegen diesen Richtungswechsel laut geworden, so
z.B. Peifer NZG 2001, 296 ff.; Beuthien NZG 2011, 481 ff.; dagegen wiederum Altmeppen NJW
2011, 1905 ff.
K. Schmidt NJW 2001, 993, 995.
BGHZ 146, 341, 358 = NJW 2001, 1056 ff. im Anschluss an Vorarbeiten der Literatur, z.B. Flume,
BGB AT, § 16 IV 3, S. 325 ff.; K. Schmidt § 60 III 2. a), S. 1790 ff.; Dauner-Lieb DStR 1998, 2014
ff.; Reiff NZG 2000, 281 ff. Kritisch hierzu Canaris ZGR 2004, 69, 125 ff.; dagegen wiederum Altmeppen
NJW 2004, 1563 ff.
K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 V 2. a), S. 1722; Baumbach/Hopt/Hopt HGB Einleitung vor
§ 105 Rn. 14. Dagegen MünchHdb Ges I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 35.
Mehrheitlich abgelehnt wird hingegen der z.T. im Schrifttum (Timm NJW 1995, 3209 ff.) vertretene
Ansatz, alle Personengesellschaften als juristische Personen zu qualifizieren. Zum zum Streitstand
ausführlich Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 3 Rn. 13.
Z.B. BGH NJW 2002, 1207, 1207.
Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 3 Rn. 11. Eine Übersicht über die gesetzlichen Regelungen, die
einen Rückschluss auf das gesetzgeberische Verständnis der BGB-Gesellschaft zulassen, findet sich
bei Münch DNotZ 2001, 535, 537 f.
Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 3 Rn. 18.
MünchKomm BGB/Schäfer § 718 Rn. 36 f.
4

ürgerlichen Rechts lange abgelehnt 24 . Mit Beschluss vom 04.12.2008 25 hat der BGH
die Grundbuchfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter einem frei gewählten
Gesellschaftsnamen anerkannt, worauf der Gesetzgeber durch Einführung des
§ 899a BGB reagiert hat 26 : Neben der Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind nach § 47
Abs. 2 Satz 1 GBO auch die Gesellschafter in das Grundbuch einzutragen 27 . Damit ist
die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Inhaberin des Grundstücksrechtes als solche
formell eintragungsfähig 28 .
III.
Auseinandersetzung und Auflösung - Problemaufriss
Auch wenn die Einordnung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als eigenständiges
Rechtssubjekt eine Vielzahl der Probleme zu lösen vermocht hat, die auftreten, wenn
eine immense Vielzahl an höchst unterschiedlichen tatsächlichen Erscheinungsformen
und eine sich daraus ergebende nahezu unüberschaubare Zahl an rechtlichen Fragestellungen
unter den losen Rahmen einiger weniger unveränderbarer Regeln 29 gefasst werden
muss, so verbleiben dennoch signifikante Teilbereiche im Recht der Gesellschaft
bürgerlichen Rechts, die auch ohne Rücksicht auf die Einordnung ihres Zuordnungssubjektes
in der Praxis z.T. erhebliche praktische Schwierigkeiten aufwerfen. Dies gilt insbesondere
für die Fragen, die sich im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung einer
Gesellschaft bürgerlichen Rechts nach Auflösung oder nach dem Ausscheiden eines
Gesellschafters stellen.
Wie komplex die Fragestellungen sind, die die Teilnahme einer nachhaltig wirtschaftlich
tätigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts am Rechtsverkehr aufwirft, zeigt sich insbesondere
dann, wenn das gesellschaftliche Engagement einzelner oder aller Gesell-
24
25
26
27
28
29
BayObLG NJW 2003, 70 ff.; OLG Celle NJW 2006, 2194 ff.; dagegen OLG Stuttgart NJW 2008,
304, 305.
BGHZ 179, 102 ff. = NJW 2009, 594 ff.
Gesetz zur Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs und der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren
(ERVGBG) vom 11.08.2009, BGBl. I S. 2713.
Zu formalen Fragen hierzu Steffek ZIP 2009, 1445, 1446 ff.
BT-Drucks. 16/13437, S. 27 ff.; Bamberger/Roth/Eckert BGB § 899a Rn. 2. Zur Grundbuchfähigkeit
der Gesellschaft bürgerlichen Rechts sowie zu § 899a BGB zuletzt ausführlich Wilhelm NZG 2011,
801 ff. sowie Altmeppen NJW 2011, 1905 ff.
Prägnant K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 I 2. a) bb), S. 1691.
5

schafter in der Gesellschaft beendet werden soll. Während ihrer Lebenszeit hat die Gesellschaft
in aller Regel ein Gesellschaftsvermögen gebildet und im Rahmen ihrer Teilnahme
am Rechtsverkehr Ansprüche und Verbindlichkeiten begründet, die in der Regel
nicht allein durch den Eintritt eines Auflösungsgrundes (§§ 723 ff. BGB) aus der Welt
geschafft werden können. Statt dessen bedarf es einer geordneten und vollständigen
Entfernung der Gesellschaft als organisierter Wirkungseinheit mit allem Vermögen,
allen Verbindlichkeiten, Rechten und Pflichten aus dem Rechtsverkehr 30 . So stellen sich
im Rahmen der Auseinandersetzung nach Auflösung im Wesentlichen folgende Fragen:
§
Welche Ansprüche kann der einzelne Gesellschafter nach Auflösung geltend
machen und worin unterscheiden sich diese von seinen Ansprüchen in der werbenden
Gesellschaft?
§
Welche Besonderheiten ergeben sich aus der Gesellschafterstellung sowie einer
mitgliedschaftlichen Treuepflicht?
§
Wie kann der einzelne Gesellschafter das Liquidationsverfahren ohne Mitwirkung
der übrigen Gesellschafter vorantreiben und seine Ansprüche gegen den
Widerstand der übrigen Gesellschafter berechnen, nachweisen, sichern und nötigenfalls
gerichtlich durchsetzen?
§
Wie gelangt der Gesellschafter an die zur Anspruchsermittlung notwendigen Informationen?
§
Worin besteht das verteilungsfähige Gesellschaftsvermögen und wie errechnet
sich der jedem Gesellschafter zustehende Anteil daran? Welchen formalen Anforderungen
muss die Anspruchsberechnung des Gesellschafters genügen?
§
Wer ist Anspruchsgegner des einzelnen Gesellschafters und welche Auswirkungen
hat die Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts?
30
Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 10 Rn. 1, 6.
6

§
Wann und in welchem Umfang kann in der Gesellschaftskasse befindliches Barvermögen
nach Auflösung von einem Gesellschafter unter Berufung auf einen
Auszahlungsanspruch entnommen werden? In welchem Umfang kann der Gesellschafter
zur Befriedigung seiner Ansprüche auf das Privatvermögen seiner
Mitgesellschafter zugreifen?
Ähnliche Fragen stellen sich auch beim Ausscheiden eines Gesellschafters. Für den
Ausgeschiedenen ergeben sich zusätzliche Besonderheiten daraus, dass er mit dem Ausscheiden
seinen Gesellschafterstatus verliert und damit nicht mehr über die Informations-
und Mitwirkungsrechte eines Gesellschafters verfügt 31 . Er kann daher nicht mehr
wie noch zu Zeiten seiner Mitgliedschaft auf die Verwendung von Gesellschaftsvermögen
zur Befriedigung seiner Ansprüche hinwirken und ist daher in besonderem Maße
auf eine effektive Durchsetzung seiner Ansprüche angewiesen. Dennoch scheint es gängige
Meinung zu sein, dass zum Thema Auflösung und Auseinandersetzung bei Personengesellschaften
schon alles gesagt sei. Tatsächlich entsteht angesichts der umfassenden
Kommentierung der gesetzlichen Regelungen und der Fülle der obergerichtlichen
Entscheidungen auf den ersten Blick der Eindruck, die hier behandelte Problematik sei
bis in das letzte Detail ausdiskutiert. Bei näherer Betrachtung jedoch zeigt sich, dass
vorhandene Lösungsansätze sich zumeist auf die Diskussion von Einzelproblemen der
Handhabung und Normauslegung beschränken, ohne ein für die juristische Praxis ohne
Weiteres übernahmefähiges, dem aktuellen Stand der Gesellschaftsrechtsdogmatik entsprechendes
Gesamtkonzept für die Berechnung und Durchsetzung der dem einzelnen
Gesellschafter zustehenden Ansprüche zu entwickeln 32 .
IV.
Das Lösungsangebot der juristischen Wissenschaft
1. Systematische und terminologische Unschärfe
So ist die Neupositionierung der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts als rechtsfähige
Einheit in Bezug auf ihre Auseinandersetzung nach Auflösung und das Ausscheiden
31
32
Hierzu ausführlich unten § 25, S. 213 ff.
MünchHdb GesR I/Butzer/Knof § 84 Rn. 4.
7

von Gesellschaftern bislang noch nicht vollständig in das geschriebene Recht des BGB
umgesetzt worden. Beispielhaft hierfür ist der Wortlaut des § 730 Abs. 1 BGB, wonach
die Auflösung der Gesellschaft „unter den Gesellschaftern“, aber „in Ansehung des Gesellschaftsvermögens“
stattfinden soll. Tatsächlich ist der Wortlaut der §§ 730 ff., 738
ff. BGB im Zuge der zunehmenden Annäherung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts
an die OHG neu zu interpretieren. Dies gilt namentlich für den Begriff der gemeinschaftlichen
Schulden in § 733 Abs. 1 BGB und das Rechtsinstitut der Anwachsung in
§ 738 Abs. 1 Satz 1 BGB.
Auch in der gesellschaftsrechtlichen Literatur wird die Auseinandersetzung einer Gesellschaft
nach Auflösung z.T. heute noch als Verfahren zur Verwaltung und Verteilung
eines den Gesellschaftern gehörenden Sondervermögens verstanden, während die dogmatische
Neuorientierung der Gesellschaft als eigenständiges Rechtssubjekt insoweit
keine ausreichende Berücksichtigung findet 33 . Vorhandene Kommentierungen und Gerichtsurteile
sind z.T. unvollständig, terminologisch bzw. dogmatisch unscharf, in sich
widersprüchlich und enthalten zumeist keine einheitlichen, konkreten und in der Praxis
ohne Weiteres umsetzbaren Handlungsanweisungen. So findet sich beispielsweise in
einer Kommentierung zu § 738 BGB 34 keine Silbe zum Rückgabe- oder Freistellungsanspruch
des Ausgeschiedenen. Stattdessen heißt es in derselben Kommentierung zu
§ 730 BGB, der systematisch die Auseinandersetzung der Gesellschaft nach Auflösung
betrifft: „Allerdings kann sich die Position der Gläubiger insoweit verschlechtern, als
ihre gegen die Gesellschafter persönlich gerichteten Ansprüche [...] einer entsprechend
§ 159 HGB verkürzten Verjährung unterliegen (näher § 736 Rn. 19)“ 35 . Dabei wird offenbar
davon ausgegangen, dass die Begrenzung der Nachhaftung des § 736 Abs. 2
BGB nicht nur für das Ausscheiden des Gesellschafters, sondern auch nach Auflösung
gelten soll.
Andernorts findet sich innerhalb derselben Kommentierung an einer Stelle die Aussage,
der Abfindungsanspruch werde mangels anderweitiger Vereinbarung gemäß § 271
Abs. 1 BGB sofort mit Ausscheiden fällig 36 , an anderer Stelle in der Kommentierung zu
§ 387 BGB zur Frage der Fälligkeit als Voraussetzung der Aufrechnung wird sodann
33
34
35
36
MünchHdb GesR I/Butzer/Knof § 84 Rn. 1.
Staudinger/Habermeier BGB (2003) § 738 Rn. 1 ff.
Staudinger/Habermeier BGB (2003) § 730 Rn. 20.
Palandt/Sprau BGB § 738 Rn. 6.
8

die Auffassung vertreten, dass das Guthaben aus der Auseinandersetzung einer Gesellschaft
bürgerlichen Rechts erst mit abschließender Saldierung aufrechenbar 37 werde. In
einer Vorauflage hieß es noch, der Abfindungsanspruch des ausscheidenden Gesellschafters
werde erst mit Beendigung der Auseinandersetzung aufrechenbar 38 , wobei
offen blieb, wann von einer Beendigung der Auseinandersetzung gesprochen werden
kann - ist damit die Auszahlung des Abfindungsguthabens oder erst die vollständige
Abwicklung der schwebenden Geschäfte nach § 740 BGB gemeint?
Exemplarisch für eine begriffliche und systematische Vermischung von Auseinandersetzung
nach Auflösung und Ausscheiden sind auch mehrere Aufsätze. So liest man in
einem vielzitierten Beitrag beispielsweise: „Nach § 738 BGB werden im Falle der Liquidation
die Auseinandersetzungsansprüche der Gesellschafter ermittelt. Das Gleiche
gilt beim Ausscheiden von Gesellschaftern [...]“ 39 . Dieser Satz macht deutlich, dass sich
die dogmatische Trennung der Auseinandersetzung nach Auflösung von der Auseinandersetzung
nach Ausscheiden aus der fortbestehenden Gesellschaft in der juristischen
Praxis vielfach nicht durchgesetzt hat. § 738 BGB hat mit der Auseinandersetzung nach
Auflösung der Gesellschaft nichts zu tun, sondern gilt ausschließlich für das Ausscheiden
aus einer fortbestehenden Gesellschaft. Teilweise wird von Auseinandersetzungsanspruch
gesprochen, wobei sich erst aus dem Kontext der Untersuchung ergibt, dass damit
der in § 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 BGB angesprochene Zahlungsanspruch des Ausgeschiedenen
(sog. Abfindungsanspruch) gemeint ist 40 .
2. Unklarheit der praktischen Umsetzung
Auch die konkrete praktische Umsetzung des gesetzlich vorgeschriebenen Vermögensverteilungsverfahrens
bleibt unklar. Generell findet sich, soweit ersichtlich, nirgendwo
in den gängigen juristischen Kommentierungen ein Rechenbeispiel, wie das Auseinandersetzungsguthaben,
die Nachschusspflicht oder der Abfindungsanspruch des einzelnen
Gesellschafters konkret zu ermitteln sein könnte. Statt dessen beschäftigt sich die
hierzu auffindbare Rechtsprechung und Literatur überwiegend damit, Konzepte für eine
37
38
39
40
Palandt/Grüneberg BGB, 68. Aufl., § 387 Rn. 11.
Palandt/Grüneberg BGB, 67. Aufl., § 387 Rn. 11.
Hörstel NJW 1994, 2268, 2269.
Sudhoff DB 1964, 1324 ff.
9

abweichende vertragliche Gestaltung des weitgehend dispositiv gehaltenen gesetzlichen
Regimes zu entwickeln 41 . Soweit das gesetzlich vorgesehene Regime behandelt wird,
trifft man in der Regel auf eher vage gehaltene Generalklauseln oder gar widersprüchliche
Aussagen. So vertritt die herrschende Meinung 42 , dass das bei Liquidation (§§ 730
ff. BGB) an die Gesellschafter auszuschüttende Gesellschaftsvermögen mit Hilfe einer
Auseinandersetzungsbilanz rechnerisch festgestellt werden müsse. Eine formelle, nach
den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung erstellte Bilanz sei jedoch nicht vorgeschrieben
43 , statt dessen könne eine etwaige Ausgleichsforderung auch in Form einer
sog. einfachen Auseinandersetzungsrechnung 44 geltend gemacht werden. Worin der Unterschied
zwischen einer formellen Bilanz und einer einfachen Auseinandersetzungsrechnung
besteht und welche Bilanzierungsgrundsätze jeweils anwendbar sein sollen,
wird dabei nicht erläutert.
Auch der genaue Ablauf der Auseinandersetzung, insbesondere wann eine - wie auch
immer geartete - Auseinandersetzungsabrechnung frühestens bzw. spätestens zu erstellen
und wann die Auseinandersetzung insgesamt beendet sein soll, bleibt unklar. So
wird beispielsweise vertreten, dass am Ende der Auseinandersetzung, aber vor Erstattung
der Einlagen, der Verteilung des Überschusses oder der Einforderung von Nachschüssen
eine Schlussabrechnung zu erfolgen habe, da andernfalls diese am Schluss der
Auseinandersetzung stehenden Auseinandersetzungsmaßnahmen nicht getroffen werden
könnten 45 . Ein paar Zeilen später heißt es dann im selben Werk, dass die Auseinandersetzung
- und damit auch die Gesellschaft selbst - erst beendet sei, wenn die Einlagen
und Überschüsse ausgekehrt oder etwaige Nachschüsse eingezogen und zur Befriedigung
der Verbindlichkeiten der Gesellschaft verwandt worden seien, die Gesellschaft
also kein Vermögen mehr habe, wobei unerheblich sei, ob noch weitere Verbindlichkeiten
der Gesellschaft bestünden 46 . Bereits dieser einzelnen Untersuchung lassen sich drei
mögliche Zeitpunkte für das Ende der Auseinandersetzung entnehmen: Erstens soll die-
41
42
43
44
45
46
Siehe hierzu nur die umfangreiche Rechtsprechung und Literatur zu vertraglichen Abfindungsklauseln,
beispielhaft K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 IV 2., S. 1481 ff.; Engel NJW 1986, 345 ff.;
Haack GmbHR 1994, 437 ff.; Heß NZG 2001, 648 ff.; Kort DStR 1995, 1961 ff.; Notthoff DStR
1998, 210 ff.; für die Freiberuflergesellschaft ausführlich Bunk, Vermögenszuordnung, S. 114 ff.
Vgl. statt vieler Palandt/Sprau BGB § 734 Rn. 1; MünchKomm BGB/Schäfer § 734 Rn. 1.
MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 58; Staudinger/Habermeier BGB (2003) § 730 Rn. 24.
BGH WM 2009, 1231, 1232 (Rn. 8).
MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 99.
MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 101.
10

ses wohl bereits zeitlich vor der Erstattung der Einlagen sowie der Verteilung des Überschusses
oder der Einziehung von Nachschüssen anzusiedeln sein, was zugleich impliziert,
dass die Auseinandersetzung bereits mit Rückgabe der Gegenstände an die Gesellschafter
nach § 732 BGB und der Befriedigung der Schulden nach § 733 Abs. 1 BGB
beendet sei. In der zweiten Variante soll wohl die Erstattung der Einlagen, die Verteilung
des Überschusses oder der Einforderung von Nachschüssen als solche, in der dritten
Variante die Beendigung dieser Vorgänge den Schlusspunkt der Auseinandersetzung
bilden.
Insbesondere die zuletzt getroffene Festlegung, die Auseinandersetzung sei erst nach
Ausschüttung der Einlagen und Überschüsse an die Gesellschafter beendet, widerspricht
der zuerst geäußerten Annahme, das Ende der Auseinandersetzung sei zeitlich vor diesen
Auseinandersetzungshandlungen anzusiedeln. In einer anderen Abhandlung findet
sich in der Kommentierung zu § 734 BGB zur Frage, wie der Überschuss nach § 734
BGB zu ermitteln sei, die Vorgabe, bei unternehmerisch tätigen Gesellschaften sei es
„zur sicheren Feststellung des Gesellschaftsvermögens notwendig, dass auf den maßgeblichen
Zeitpunkt der Vollbeendigung der Gesellschaft eine Auseinandersetzungsbilanz
erstellt“ 47 werde, aus der sich alle Gegenstände des Gesellschaftsvermögens und
deren Wert entnehmen ließen 48 . In Zusammenschau mit der im selben Werk getroffenen
Aussage, die Vollbeendigung der Gesellschaft trete in dem Augenblick ein, in dem das
letzte Aktivvermögen verteilt sei 49 , ergibt diese Äußerung keinen Sinn. Vielmehr bleibt
offen, welche Gegenstände des Gesellschaftsvermögens überhaupt in einer Bilanz aufgeführt
werden können, die bezogen auf den Zeitpunkt der vollständigen Verteilung
aller Gegenstände des Gesellschaftsvermögens aufzustellen ist.
Ähnlich verwirrend sind die Vorgaben der herrschenden Meinung für die Konstellation
des Ausscheidens eines Gesellschafters aus der fortbestehenden Gesellschaft, insbesondere
die Vorgaben, wie der Abfindungsanspruch des Ausgeschiedenen zu berechnen sei.
Häufig wird in diesem Zusammenhang die Erstellung einer Abfindungsbilanz als entbehrlich
bezeichnet, da der Wert des Gesellschaftsvermögens nach § 738 Abs. 2 BGB
heutzutage üblicherweise mit Hilfe betriebswirtschaftlicher Verfahren zur Unterneh-
47
48
49
Soergel/Hadding/Kießling BGB § 734 Rn. 4.
Soergel/Hadding/Kießling BGB § 734 Rn. 4.
Soergel/Hadding/Kießling BGB Vorbem. zu § 730 Rn. 2 sowie § 730 Rn. 1 und Rn. 25.
11

mensbewertung, v.a. mit Hilfe des sog. Ertragswertverfahrens, ermittelt werde 50 . Im
nächsten Atemzug halten dieselben Autoren jedoch die unmittelbar zuvor für überflüssig
befundene Abfindungsbilanz für erforderlich, um aus dem Ertragswert des Unternehmens
die Höhe des Abfindungsanspruchs abzuleiten 51 . Versuche, anhand eines fiktiven
Sachverhalts auf der Grundlage der von der Rechtsprechung und der gängigen
Kommentarliteratur erteilten Handlungsanweisungen die Höhe der jeweiligen Ansprüche
der einzelnen Gesellschafter, die sich bei Geltung des jeweils gesetzlich festgelegten
Regimes ergeben, rechnerisch zu ermitteln, enden daher nach kurzer Zeit in einer
Sackgasse.
Auch die prozessuale Durchsetzung der Ansprüche des Gesellschafters ist bei genauer
Befolgung der in Rechtsprechung und Literatur postulierten Vorgehensweise nicht praktikabel.
So soll beispielsweise ein Gesellschafter die Auseinandersetzung der Gesellschaft
dadurch forcieren können, dass er seine Mitgesellschafter auf Zustimmung zu
einem sog. Auseinandersetzungsplan in Anspruch nimmt, wobei das stattgebende Gestaltungsurteil
die Zustimmung der Mitgesellschafter nach § 894 ZPO ersetzen und so
einen entsprechenden Beschluss der Gesellschafter über die Vorgehensweise bei der
Auseinandersetzung fingieren soll 52 . Dass dem einzelnen Gesellschafter ein solch stattgebendes
Urteil nicht weiterhilft, zeigt sich schon daran, dass nach Rechtskraft des Urteils
zwar die Durchführung der Auseinandersetzung als beschlossen gelten mag, die
Auseinandersetzung selbst dadurch aber noch lange nicht tatsächlich durchgeführt worden
ist.
50
51
52
MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 23 ff.
MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 25.
Palandt/Sprau BGB § 730 Rn. 4; siehe hierzu ausführlich unten § 20, S. 170 ff.
12

§ 2 Der vorliegende Beitrag
I. Lösungsansatz
Die Überlagerung des Gesetzeswortlauts der §§ 723 ff. BGB durch die tatsächliche
Rechtspraxis und die sich daraus ergebende Unschärfe in der praktischen Umsetzung
durch Rechtsprechung und Literatur rufen nach einem einheitlichen Regime zur Regelung
der Auseinandersetzung von Personengesellschaften und der Abfindung ausgeschiedener
Gesellschafter. Die tiefgreifenden Umwälzungen, die das Rechtsverständnis
der Gesellschaft bürgerlichen Rechts seit Inkrafttreten des BGB im Wege der richterlichen
und auch gesetzgeberischen Rechtsfortbildung erfahren hat, lassen die herrschende
Meinung heutzutage im Allgemeinen zu dem Schluss kommen, dass die Regelungen
des BGB der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in ihrer heutigen Ausprägung nicht mehr
gerecht werden 53 . So hat die Wissenschaft bereits eine grundlegende Neukodifikation
des Rechts der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gefordert 54 .
Auf der Suche nach geeigneten Lösungsansätzen zur Bewältigung der Probleme, die
sich im Rahmen der Auseinandersetzung nach Auflösung bzw. Ausscheiden stellen,
erweist sich jedoch paradoxerweise der so knapp formulierte und vermeintlich einem
veralteten Gesellschaftsbild verhaftete Gesetzeswortlaut des BGB als überaus wertvoll
und hilfreich. Wie im Verlauf dieser Arbeit darzustellen sein wird, enthalten die einschlägigen
Vorschriften der §§ 730 bis 740 BGB - unter dem Blickwinkel der Bedürfnisse
einer unternehmerisch tätigen Gesellschaft ausgelegt, ergänzt durch eine analoge
Anwendung einiger Regelungen des HGB - eine klar und einfach umsetzbare Anleitung
für die Ermittlung und Berechnung der dem einzelnen Gesellschafter zustehenden Ansprüche.
Es zeigt sich, dass sich unmittelbar aus dem Gesetzeswortlaut ein klares Rechenmodell
ergibt, das auf alle denkbaren Sachverhaltskonstellationen bei Auseinandersetzung
nach Auflösung und Ausscheiden gleichermaßen angewendet werden kann und
zu interessengerechten Lösungen führen kann, wobei sich viele der von der herrschen-
53
54
Vgl. nur MünchKomm BGB/Ulmer/Schäfer Vorbem. zu § 705 Rn. 26; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht,
§ 58 I 1 b), S. 1690; Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 12 Rn. 6 spricht gar von einer „verunglückten
gesetzlichen Ursprungskonzeption”.
K. Schmidt, Gutachten, S. 413 ff. Kritisch hierzu Ulmer ZGR 1984, 313 ff. Zum Ganzen Münch-
Komm BGB/Ulmer/Schäfer Vorbem. zu § 705 Rn. 26 ff.
13

den Meinung thematisierten Probleme entweder gar nicht stellen oder sich anhand des
vom Gesetz selbst aufgezeigten Lösungs- und Rechenwegs klären lassen. Dabei wird
deutlich, dass die Ermittlung der Ansprüche des Gesellschafters nach Auflösung und
Ausscheiden ein Problem des materiellen Zivilrechts ist, die dabei auftretenden Fragen
in der Entscheidungskompetenz des Zivilrichters liegen und nicht pauschal im Wege
des Sachverständigenbeweises Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern zugewiesen werden
sollten.
Ziel dieser Arbeit ist es daher, die gängigen Interpretationen der gesetzlichen Regelungen
der §§ 730 bis 740 BGB einer kritischen Betrachtung zu unterziehen. Dabei sollen –
wo erforderlich – neue Lösungsansätze angeboten werden, um die Ermittlung und Befriedigung
der Ansprüche und Verbindlichkeiten der einzelnen Liquidationsgesellschafter
bzw. des Ausgeschiedenen auf möglichst unkomplizierte und für die forensische
Praxis ohne Weiteres nachvollziehbare Art und Weise bewerkstelligen und den widerstreitenden
Interessen aller beteiligten Parteien möglichst gleichmäßig Rechnung tragen
zu können.
II.
Eingrenzung des Untersuchungsgegenstands
Die nachfolgende Untersuchung befasst sich ausschließlich mit der Auflösung einer
bzw. dem Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer Außengesellschaft bürgerlichen
Rechts mit Gesellschaftsvermögen, die ihren Gewinn mittels Einnahmen-
Überschussrechnung (§ 4 Abs. 3 EStG), also ohne fortlaufende Bilanzierung feststellt.
Andere Personengesellschaften, insbesondere Handels- bzw. Partnerschaftsgesellschaften,
die stille sowie die fehlerhafte Gesellschaft werden nicht explizit behandelt. Die für
die Gesellschaft bürgerlichen Rechts gewonnenen Erkenntnisse gelten aufgrund der
umfassenden Verweisungen des PartGG (§ 1 Abs. 4 PartGG) und HGB (§ 105 Abs. 3
HGB) in das BGB jedoch auch für die Partnerschaftsgesellschaft wie für die Personengesellschaften
des Handelsrechts.
Aufgrund der Knappheit der gesetzlichen Regelung ist die juristische Praxis weitgehend
dazu übergegangen, das weitgehend dispositiv gestaltete (§ 731 BGB) Verfahren der
Auseinandersetzung nach Auflösung bzw. nach Ausscheiden abweichend vom gesetzli-
14

chen Regime zu regeln. Dies erfolgt in der Praxis beispielsweise durch sog. Abfindungsklauseln
im Gesellschaftsvertrag 55 . Deren Wirksamkeit, Inhaltskontrolle und Auslegung
wurde in Rechtsprechung und Literatur bereits umfassend diskutiert 56 , so dass
eine erneute Diskussion in der vorliegenden Arbeit entbehrlich ist.
Entscheidend ist vielmehr, wie die Vermögensverteilung verlaufen soll, wenn solche
vertraglichen Regelungen nicht existieren oder unwirksam, unklar oder lückenhaft sind,
so dass trotz einer vom Gesetz abweichenden Vereinbarung das gesetzliche Verfahren
Anwendung findet 57 . Die Frage nach dem genauen Inhalt des gesetzlichen Verfahrens
und den Möglichkeiten zu dessen Umsetzung stellt sich in der Praxis stets dann, wenn
eine vom Gesetz abweichende vertragliche (§ 731 BGB) oder vergleichsweise Lösung
unter den Gesellschaftern nicht möglich ist oder nicht wirksam zustande kommt, insbesondere
wenn sämtliche Einzelfragen der Auseinandersetzung nach Auflösung oder
nach Ausscheiden in streitigen Gerichtsverfahren entschieden werden müssen, weil sich
alle Beteiligten durch Vetorechte, Bestreiten oder sonstigen Widerstand gegenseitig
blockieren, sich der Mitwirkung gänzlich widersetzen oder nicht mehr erreichbar sind.
Für diesen Fall benötigen Kautelarpraxis und Gerichtsbarkeit eine gesicherte Interpretation
des gesetzlichen Regimes. Ziel dieser Arbeit ist es daher, die gesetzlich geregelten
Rechtsfolgen der Auflösung und des Ausscheidens, d.h. das jeweils gesetzlich vorgesehene
Verfahren der Vermögensauseinandersetzung einer umfassenden Klärung zuzuführen.
Dabei beschränkt sich die Darstellung ausschließlich auf die Diskussion und
Interpretation der gesetzlichen Regelung und lässt Möglichkeiten und Praxis der abweichenden
Vertragsgestaltung bewusst außer Betracht. Es wird unterstellt, dass keine vom
Gesetzeswortlaut abweichenden gesellschaftsvertraglichen oder vergleichsweisen Vereinbarungen
(§ 731 Satz 1 BGB) existieren, insbesondere kein Bestandteil des gesetzlichen
Verfahrens abbedungen oder ausgeschlossen worden ist. Dabei werden allein die
zivil-, handels- und prozessrechtlichen Fragen näher behandelt; auf steuerrechtliche
oder insolvenzrechtliche Aspekte soll nicht eingegangen werden.
55
56
57
Hierzu statt vieler MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 39 ff.
Vgl. beispielhaft MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 41 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50
IV 2., S. 1481 ff.; Engel NJW 1986, 345 ff.; Haack GmbHR 1994, 437 ff.; Heß NZG 2001, 648 ff.;
Kort DStR 1995, 1961 ff.; Notthoff DStR 1998, 210 ff.; für die Freiberuflergesellschaft ausführlich
Bunk, Vermögenszuordnung, S. 114 ff.
Beispielhaft die Entscheidung des BGH NJW 2008, 2987 ff., wonach für den Fall der Unwirksamkeit
einer im Gesellschaftsvertrag vereinbarten Abfindungsbeschränkung die allgemeinen Regeln eingreifen
(BGH NJW 2008, 2987, 2990 [Rn. 21]).
15

Für die Auseinandersetzung nach Auflösung sind dabei lediglich die §§ 730 ff. BGB
von Bedeutung. Andere Möglichkeiten der Auseinandersetzung wie z.B. die Übernahme
durch einen Gesellschafter oder durch Einbringung und Umwandlung sowie die
Abwicklung im Rahmen des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gesellschafters
bleiben außer Betracht. Für die Untersuchung des Ausscheidens des Gesellschafters
ist nur die Konstellation von Interesse, dass ein Gesellschafter ersatzlos aus der Gesellschaft
ausscheidet und keine Sonderrechtsnachfolge in seinen Gesellschaftsanteil stattfindet,
so dass das Verfahren der §§ 738 ff. BGB Anwendung findet.
III.
Gang der Untersuchung
Die vorliegende Untersuchung beschäftigt sich zunächst mit der Vermögensauseinandersetzung
nach Auflösung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Zweiter Teil). Dazu
erfolgt zunächst im Vorgriff auf die nachfolgende Untersuchung eine methodische Analyse
der Systematik der §§ 730 ff. BGB unter besonderer Berücksichtigung der Ansprüche
des Liquidationsgesellschafters (§ 4). Dabei wird insbesondere auf den Anspruch
auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens als wirtschaftlich wichtigster Anspruch
des Liquidationsgesellschafters eingegangen. Die Untersuchung zeigt auf, dass
sich das Auseinandersetzungsguthaben des Liquidationsgesellschafters aus zwei Einzelkomponenten
zusammensetzt, nämlich einerseits Ansprüchen wie z.B. dem Anspruch
auf Rückzahlung der von ihm geleisteten Einlagen (§ 733 Abs. 2 BGB), andererseits aus
dem ihm rechnerisch zustehenden Anteil am Gesellschaftsvermögen (§§ 734, 735
BGB).
Als ersten Schritt nach der Auflösung der Gesellschaft haben die Gesellschafter zunächst
die Liquidationsmasse zu bilden, indem sie nicht zum Gesellschaftsvermögen
gehörende Gegenstände aussondern und das verbleibende Gesellschaftsvermögen in
Geld umsetzen (§§ 732, 733 Abs. 3 BGB). Im Rahmen der Diskussion, wie die Vermögensverwertung
in der Praxis am besten zu bewerkstelligen sein kann (§ 6), wird besonderes
Augenmerk auf die Verwertung von Forderungen gelegt, die der Gesellschaft gegenüber
ihren Gesellschaftern zustehen (§ 7). Dabei ist insbesondere darauf einzugehen,
ob rückständige Einlagen, die ein Gesellschafter im Zeitpunkt der Auflösung noch nicht
geleistet hat, nach Eintritt der Auflösung überhaupt noch eingezogen werden dürfen
oder ob ihrer Einziehung der Einwand des § 242 BGB entgegensteht, da sie nach § 733
Abs. 2 BGB sofort wieder an den Gesellschafter auszukehren sind (§ 7, II.). Ebenso
wird erörtert, ob der Einwand der sofortigen Rückforderung auch in Bezug auf alle anderen
Geldforderungen der Gesellschaft gegenüber dem Liquidationsgesellschafter ge-
16

geben ist, die im Zeitpunkt der Auflösung noch nicht eingezogen sind (§ 7, III.). Die
Untersuchung unternimmt sodann einen Versuch, den Begriff der Einlage für die Zwekke
der Vermögensauseinandersetzung nach Auflösung neu zu definieren.
Nach einem kurzen Überblick über die Befriedigung von Schulden und die Bildung von
Rückstellungen nach § 733 Abs. 1 BGB (§ 8) untersucht die Arbeit in einem nächsten
Schritt, wie das Gesellschaftsvermögen zu ermitteln ist, das nach Berichtigung der
Schulden der Gesellschaft nach § 733 Abs. 1 BGB verbleibt und daher unter den einzelnen
Gesellschaftern verteilt werden kann (3. Kapitel). Die Darstellung untersucht zunächst
die in Rechtsprechung und Literatur gebräuchliche sog. Auseinandersetzungsbilanz
und diskutiert die Frage, ob eine Bilanz als stichtagsbezogene Darstellung der geschätzten
Verkaufswerte des Gesellschaftsvermögens für die Zwecke der Vermögensauseinandersetzung
nach Auflösung überhaupt tauglich ist (§ 10), da die Vermögensverteilung
nach dem Gesetz auf der Basis tatsächlich erzielter Verwertungserlöse
vorzunehmen ist. Zur rechnerischen Darstellung des Liquidationsvermögens wird sodann
an Stelle der Bilanz ein besonderes Verrechnungskonto (sog. Liquiditätskonto)
eingeführt, auf dem das jeweils in Geld umgesetzte Gesellschaftsvermögen den tatsächlich
(§ 733 Abs. 1 Satz 1 BGB) oder potentiell (§ 733 Abs. 1 Satz 2 BGB) bestehenden
Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber gestellt und dessen Stand analog zur fortschreitenden
Vermögensversilberung und Schuldenbefriedigung im Rahmen einer fortlaufenden
Saldierung kontinuierlich angepasst werden kann (§ 11, § 12).
Sodann widmet sich die Darstellung der Frage, wie die Auseinandersetzungsguthaben
der einzelnen Gesellschafter zu ermitteln sind (4. Kapitel). Hierbei identifiziert sie die
Gesellschafter(kapital)konten als geeignetes Medium, um die Ansprüche und Verbindlichkeiten
des einzelnen Gesellschafters im Verhältnis zur Gesellschaft abschließend
und umfassend darzustellen (§ 14) und setzt sich ausführlich damit auseinander, welche
Positionen im Einzelnen in das Gesellschafterkapitalkonto einzubuchen sind (§ 15).
Dabei wird insbesondere auf die Frage eingegangen, ob die von der herrschenden Meinung
vorgenommene Unterteilung der Verbindlichkeiten im Verhältnis der Gesellschaft
zum Gesellschafter in Drittgläubigerverbindlichkeiten und Sozialverbindlichkeiten und
die Vorabbefriedigung von Ansprüchen aus Drittgläubigerrechtsgeschäften ohne Rücksicht
auf den Gang der Auseinandersetzung gerechtfertigt ist (§ 15, I.). Die gefundenen
Ergebnisse werden sodann in einem einheitlichen, unmittelbar dem Gesetzeswortlaut
der §§ 733 bis 735 BGB entnommenen Rechenmodell zusammengefügt.
Nach einer Diskussion verschiedener Probleme im Zusammenhang mit der Nachschusspflicht
nach § 735 BGB (§ 17) diskutiert die Arbeit, ob die Regelung des § 155
17

Abs. 2 Satz 1 HGB analog auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzuwenden ist und
wie sich eine solche Vorabausschüttung auf das Auseinandersetzungsguthaben des Gesellschafters
auswirkt (§ 18), bevor der Zeitpunkt der Vollbeendigung definiert und die
Nachtragsliquidation beschrieben werden (§ 19). Das vorgeschlagene Rechenmodell
wird sodann nochmals abschließend anhand eines Beispielsfalls nachvollzogen (6. Kapitel).
In einem nächsten Schritt widmet sich die Untersuchung sodann der Diskussion, wann
der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben entsteht und fällig wird und wie
der anspruchsberechtigte Gesellschafter seine Ansprüche, die ihm mit Eintritt der Auflösung
zustehen, prozessual durchsetzen kann (7. Kapitel). Hierbei wird insbesondere
die Frage zu diskutieren sein, welche Rechtfertigung dem von der Rechtsprechung entwickelten
Grundsatz der Durchsetzungssperre im Rahmen der prozessualen Durchsetzung
des Anspruchs auf das Auseinandersetzungsguthaben zukommt. Abschließend
entwickelt die Untersuchung sodann eine eigene Lösung, wie der einzelne Gesellschafter
ein ihm zustehendes Auseinandersetzungsguthaben gerichtlich geltend machen kann
(§ 22).
In zweiten Hauptteil der Arbeit werden die Ansprüche des Gesellschafters bei Ausscheiden
aus einer fortbestehenden Gesellschaft untersucht (Dritter Teil). Der Gang der
Untersuchung orientiert sich dabei so weit wie möglich an der Gliederung des ersten
Hauptteils, um den Vergleich zur Konstellation der Auflösung zu ermöglichen. Diesem
Ansatz folgend geht die Untersuchung nach einem kurzen Abriss über Voraussetzungen
und Rechtsfolgen des Ausscheidens zunächst auf die methodisch-dogmatischen Grundlagen
des Ausscheidens aus einer Gesellschaft und die daraus resultierende Systematik
der Ansprüche des Gesellschafters ein (§ 26). Dabei wird der in § 738 Abs. 1 Satz 2
BGB niedergelegte wirtschaftliche Gleichlauf zwischen Auseinandersetzung nach Auflösung
und Ausscheiden als allgemeiner Rechtsgedanke bei der Vermögensverteilung
nach Ausscheiden aus der Gesellschaft identifiziert.
Nach einem kurzen Überblick über die Ansprüche des Ausgeschiedenen auf Rückgabe
der eingebrachten Gegenstände sowie auf Schuldbefreiung bzw. Sicherheitsleistung (10.
Kapitel) widmet sich die Untersuchung sodann der Frage, wie der Abfindungsanspruch
des Ausgeschiedenen im Einzelnen zu berechnen ist. Der vom Gesetz beabsichtigte
wirtschaftliche Gleichlauf zwischen Auseinandersetzung nach Auflösung und Ausscheiden
führt zu einem dem Verfahren zur Berechnung des Anspruchs auf das Auseinandersetzungsguthabens
nahezu identischen Berechnungsverfahren (§ 28): Der wesentliche
Unterschied zwischen beiden Konstellationen besteht allein darin, wie das Gesell-
18

schaftsvermögen, das der zweiten Komponente des Abfindungsguthabens zugrunde
liegt, zu ermitteln ist (§ 738 Abs. 2 BGB). Die Untersuchung kann sich daher weitgehend
auf die Art und Weise der Ermittlung des Gesellschaftsvermögens beschränken.
Auch hier erfolgt wiederum eine intensive Auseinandersetzung mit den von der herrschenden
Meinung angewendeten Methoden zur Ermittlung und Berechnung des dem
Ausgeschiedenen anteilig zustehenden Gesellschaftsvermögens, nämlich einerseits der
Abfindungsbilanz, andererseits der Unternehmensbewertung mit Hilfe betriebswirtschaftlicher
Berechnungsmethoden (11. Kapitel). Da im Unterschied zur Auflösung die
Gesellschaft beim Ausscheiden eines Gesellschafters nach § 736 BGB weiterbesteht
und somit eine tatsächliche Versilberung nicht stattfindet, ist die Erstellung einer Abfindungsbilanz
hier – im Gegensatz zur Auflösungskonstellation – grundsätzlich ein
taugliches Mittel, um den Wert des Gesellschaftsvermögens rechnerisch abzubilden.
Allerdings müssen, um dem wirtschaftlichen Gleichlauf zwischen Auseinandersetzung
nach Auflösung und Ausscheiden ausreichend Rechnung zu tragen, einige Modifikationen
der herkömmlich angewendeten Bilanzierungsmethodik vorgenommen werden, um
den Interessen sowohl des Ausgeschiedenen als auch der in der Gesellschaft verbliebenen
Gesellschafter ausreichend Rechnung zu tragen und zugleich sicherzustellen, dass
ausreichend Gesellschaftsvermögen zur Befriedigung der noch ausstehenden Verbindlichkeiten
in der Gesellschaft verbleibt (§ 30). Insbesondere ist auch hier die Vermögensverteilung
zwischen dem Ausgeschiedenen und der Gesellschaft nur auf Grundlage
des jeweiligen Ist-Standes des Gesellschaftsvermögens zum Ausscheidensstichtag möglich,
um den Gleichlauf zwischen Auseinandersetzung nach Auflösung sowie nach Ausscheiden
bestmöglich zu verwirklichen. Dies erfordert eine Fortführung der Abschichtung
nach dem Ausscheidensstichtag, zusammen mit der in § 740 BGB angesprochenen
Abrechnung über das Ergebnis schwebender Geschäfte (12. Kapitel). Zuletzt wird, wie
auch schon bei der Konstellation der Auflösung, zur Entstehung und Fälligkeit (13. Kapitel)
sowie zur prozessualen Durchsetzbarkeit des Abfindungsanspruchs Stellung genommen
(§ 36).
IV.
Begriffsklärung: Abwicklung, Auseinandersetzung, Abschichtung, Abfindung
Die Begriffe Abwicklung, Liquidation, Auseinandersetzung, Auseinandersetzungsanspruch,
Abfindung und Abfindungsanspruch werden in Rechtsprechung und Literatur
19

uneinheitlich verwendet und oft vermischt. Im Interesse einer klaren Terminologie innerhalb
der vorliegenden Untersuchung bedarf es daher einer Begriffsklärung.
Die gesetzliche Systematik unterscheidet zwischen der Auseinandersetzung der gesamten
Gesellschaft nach deren Auflösung (§§ 723 bis 735 BGB) und der
(Teil)Auseinandersetzung nach Ausscheiden einzelner Gesellschafter aus der fortbestehenden
Gesellschaft (§§ 736 bis 740 BGB). Der Terminus „Auflösung“ bezeichnet den
rechtsgestaltenden Akt, der das Ende der werbenden Gesellschaft und zugleich der Beginn
der Auseinandersetzung herbeiführt (§§ 723 ff. BGB). Nach der Auflösung der
Gesellschaft findet im Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Ansehung des Gesellschaftsvermögens
die Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern statt, im Recht
der OHG die „Liquidation“ (§ 146 Abs. 1 HGB) und im Recht der Aktiengesellschaft
die „Abwicklung“ (§ 264 Abs. 1 AktG). Auseinandersetzung, Abwicklung und Liquidation
sind im Sprachgebrauch der Gesetze synonyme Begriffe, welche die von den Gesellschaftern
durchzuführenden Rechtsakte bezeichnen, die zur Vollbeendigung der
Gesellschaft und zu deren Wegfall als Rechtsträger führen.
Im Interesse einer terminologischen Klarstellung wird im weiteren Verlauf dieser Untersuchung
der Begriff „Liquidation“ im Wortsinn und entgegen dem gesetzlichen
Sprachgebrauch einschränkend nur für das zur Umsetzung des Gesellschaftsvermögens
in Geld erforderliche Vorgehen, also nur für die Versilberung von Gesellschaftsvermögen
im Sinne des § 733 Abs. 3 BGB verwendet. Der Vorgang zwischen Auflösung und
Vollbeendigung der Gesellschaft insgesamt, d.h. die Summe aller Vorgänge, die zur
Beendigung der Gesellschaft führen 58 , wird mit „Abwicklung“ oder „Auseinandersetzung
nach Auflösung“ umschrieben.
Für die Zwecke dieser Untersuchung kennzeichnet der Begriff des „Auseinandersetzungsguthabens“
die Gesamtheit der vermögenswerten Ansprüche, die dem einzelnen
Gesellschafter im Zuge der Auseinandersetzung zustehen. Er ist nach § 717 Satz 2 BGB
ein selbstständig abtretbares Vermögensrecht. Der Anspruch auf dessen Auszahlung
wird folgerichtig als „Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens“
bezeichnet. Demgegenüber ist der „Auseinandersetzungsanspruch“ der Anspruch jedes
58
MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 88.
20

Gesellschafters auf Auseinandersetzung, d.h. auf Durchführung bzw. Mitwirkung an der
Auseinandersetzung der Gesellschaft.
Davon begrifflich zu unterscheiden ist der „Abfindungsanspruch“ bzw. die „Abfindung“
des aus einer fortbestehenden Gesellschaft ausgeschiedenen Gesellschafters. Der
Abfindungsanspruch ist der Anspruch auf Zahlung dessen, was der Gesellschafter „bei
der Auseinandersetzung erhalten würde, wenn die Gesellschaft zur Zeit seines Ausscheidens
aufgelöst worden wäre“ (§ 738 Abs. 1 Satz 2, 3. Alt. BGB). Die Erledigung
sämtlicher Ansprüche nach den §§ 738 ff. BGB wird zwar von der amtlichen Überschrift
des § 738 BGB ebenfalls als „Auseinandersetzung“ bezeichnet. In der vorliegenden
Arbeit verwende ich zur besseren Abgrenzung von der Auseinandersetzung der
Gesellschaft nach Auflösung gemäß § 733 BGB für das Verfahren der §§ 738 ff. BGB
den Begriff „Abschichtung“.
In Rechtsprechung und Literatur werden auch die Begriffe Auseinandersetzungsbilanz,
Abfindungsbilanz und Abschichtungsbilanz z.T. als Synonyme verwendet 59 . Es empfiehlt
sich daher, diese Begriffe analog zu den soeben getroffenen Unterscheidungen zu
verwenden: Auseinandersetzungsbilanz ist die bei Auseinandersetzung der Gesellschaft
nach Auflösung (§§ 723 ff. BGB) aufzustellende Bilanz, die Abschichtungs- oder Abfindungsbilanz
hingegen die anlässlich des Ausscheidens eines oder mehrerer Gesellschafter
aus einer im Übrigen fortbestehenden Gesellschaft erstellte Aufstellung über
das Vermögen der Gesamtgesellschaft.
59
Beispielhaft Stötter BB 1974, 676 ff., der innerhalb des ersten Abschnitts (Ziffer 1 „Der Anspruch des
ausscheidenden Gesellschafters auf die Aufstellung und Vorlage einer Abschichtungsbilanz“) alle drei
Begriffe als Bezeichnung für die beim Ausscheiden des Gesellschafters (§§ 736 ff. BGB) anzufertigende
Bilanz verwendet.
21

Zweiter Teil
Die Auseinandersetzung der Gesellschaft nach Auflösung
1. Kapitel Grundlagen
§ 3 Die Gesellschaft im Liquidationsstadium - Auflösungsgründe und Rechtsfolgen
der Auflösung
Das BGB regelt die Auflösungsgründe in z.T. unterschiedlicher Begrifflichkeit in den
§§ 728 bis 734 BGB. Der maßgebliche Unterschied dieser Regelungen zu denen des
§ 131 Abs. 1 HGB besteht darin, dass nach dem BGB Auflösungsgründe, die nur in der
Person eines Gesellschafters eintreten, wie die Kündigung des Gesellschafters (§§ 723,
724 BGB), die Kündigung durch einen Gesellschaftsgläubiger (§ 725 Abs. 1 BGB), sein
Tod (§ 727 BGB) oder seine Insolvenz (§ 728 Abs. 2 BGB) grundsätzlich zur Auflösung
der Gesellschaft führen, wohingegen dieselben Sachverhalte in der OHG das Ausscheiden
des betroffenen Gesellschafter zur Folge haben (§ 131 Abs. 3 Nr. 1 bis 4
HGB).
Nach dem Verständnis des Gesetzes (§§ 733 Abs. 1 BGB, 145 Abs. 1 HGB) markiert
der Zeitpunkt der Auflösung den rechtsgestaltenden Akt, der das Ende der werbenden
Gesellschaft und zugleich den Beginn der Auseinandersetzung einleitet, also den Eintritt
in das Stadium der Abwicklung und Beendigung der Gesellschaft. Die Auflösung der
Gesellschaft hat keine Auswirkung auf Existenz, Identität und Mitgliederbestand der
Gesellschaft, sie besteht bis zu ihrem Erlöschen durch Vollbeendigung fort 60 . Rechtsund
Parteifähigkeit der aufgelösten Gesellschaft bleiben unberührt und sind nicht auf
den Liquidationszweck begrenzt 61 . Mit dem Eintritt des Auflösungsgrundes ändert sich
60
61
Statt vieler vgl. nur MünchKomm BGB/Schäfer Vorbem. zu § 723 Rn. 5 sowie Bamberger/Roth/Schöne
BGB Vorbem. zu § 723 Rn. 3 (herrschende Meinung).
BGH WM 1964, 152, 153.
22

lediglich der gemeinsame Zweck (§ 705 BGB) der Gesellschaft; er beschränkt sich
fortan nur noch auf die Abwicklung der Gesellschaft 62 , d.h. die vermögensrechtliche
Auseinandersetzung und Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses. Die vormals „werbende“
Gesellschaft verwandelt sich in eine „sterbende“ Gesellschaft („Abwicklungsgesellschaft“
oder „Liquidationsgesellschaft“). Zweck der Gesellschaft ist mit Eintritt des
Auflösungsgrundes nicht mehr der ursprüngliche Gesellschaftszweck, sondern nur noch
die vermögensrechtliche Auseinandersetzung und die Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses,
die in letzter Konsequenz zum Wegfall eines Trägers von Rechten und
Pflichten führt. Entsprechend wandelt sich die Pflicht der Gesellschafter zur Förderung
des Gesellschaftszwecks mit Auflösung in eine Pflicht zur Förderung der Auseinandersetzung
63 , jeden Gesellschafter treffen dabei besondere Auskunfts- und Mitwirkungspflichten
64 . Die Bindung des Gesellschaftsvermögens für die Zwecke der werbenden
Gesellschaft wird hinfällig 65 , es ist daher an Gläubiger und Gesellschafter mangels abweichender
vertraglicher Vereinbarung 66 nach Maßgabe der §§ 730 ff. BGB auszukehren.
Mit Auflösung erlischt die einem Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag zustehende
Geschäftsführungsbefugnis und geht auf alle Gesellschafter über, § 730 Abs. 2
Satz 2 BGB (Gesamtgeschäftsführungsbefugnis). Es gilt das Kollektivprinzip des § 709
Abs. 1 BGB 67 . Entsprechend sind die Gesellschafter im Innenverhältnis nur gemeinsam
zur Vertretung der Gesellschaft nach außen ermächtigt; ihre organschaftliche Vertretungsbefugnis
richtet sich nach § 714 BGB 68 . Der Umfang der Vertretungsmacht bestimmt
sich nach dem Aufgabenkreis der §§ 730, 732 bis 735 BGB: Die Gesellschafter
62
63
64
65
66
67
68
Herrschende Meinung, statt vieler E/B/J/S/Hillmann HGB § 145 Rn. 12. Anderer Ansicht K. Schmidt,
Gesellschaftsrecht, § 11 V 4. c), S. 313: Der Liquidationszweck überlagert nur die Rechte und Pflichten
der Beteiligten.
BGHZ 1, 324, 332 = NJW 1951, 650 ff.; Bamberger/Roth/Schöne BGB § 730 Rn. 18.
Dazu näher Bamberger/Roth/Schöne BGB § 730 Rn. 18.
Hillers, Personengesellschaft und Liquidation, S. 5.
Die §§ 730 ff. BGB sind in vollem Umfang dispositiv, § 731 BGB. Die Gesellschafter können daher
im Rahmen ihrer vertraglichen Gestaltungsfreiheit nicht nur einzelne Abwicklungsschritte abweichend
von der gesetzlichen Regel vorsehen, sondern anstelle der Abwicklung auch eine ganz andere
Art der Auseinandersetzung wählen, Bamberger/Roth/Schöne BGB § 730 Rn. 12. Zu sonstigen Arten
der Liquidation, auf die hier nicht näher eingegangen werden soll, ausführlich Grziwotz DStR 1992,
1813 ff.
Bamberger/Roth/Schöne BGB § 730 Rn. 23.
MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 43; Bamberger/Roth/Schöne BGB § 730 Rn. 27.
23

sind an den Liquidationszweck gebunden und dürfen neue Geschäfte nur eingehen, soweit
sie zur Abwicklung erforderlich sind 69 .
Die Auflösung der Gesellschaft hat im Außenverhältnis grundsätzlich keine Auswirkungen
auf die Rechtsverhältnisse zwischen der Gesellschaft und ihren Gläubigern. Die
Schuldnerstellung der Gesellschaft bzw. der Gesellschafter nach § 128 HGB analog
wird durch die Auseinandersetzung nicht berührt, betagte Forderungen werden im
Zweifel nicht vorzeitig fällig (§ 733 Abs. 1 Satz 2 BGB) 70 . Jedoch wird nach herrschenden
Meinung auch zugunsten des BGB-Gesellschafters die Haftung für Forderungen der
Gesellschaft auf fünf Jahre nach Eintritt der Auflösung analog § 159 HGB begrenzt 71 ,
wobei es für den Fristbeginn mangels Registerpublizität der BGB-Gesellschaft auf die
positive Kenntnis des Gläubigers ankommt 72 .
§ 4 Die Systematik der §§ 730 ff. BGB
I. Der Gesellschafter als Anspruchsinhaber
Das Gesetz normiert in den §§ 730 ff. BGB eine Reihe von Maßnahmen, die nach Auflösung
der Gesellschaft von den Gesellschaftern zum Zwecke der Verwertung und Verteilung
des Gesellschaftsvermögens durchzuführen sind. Dabei ist zunächst zu untersuchen,
inwieweit die in den §§ 732 ff. BGB normierten Abwicklungsmaßnahmen überhaupt
Gegenstand von Ansprüchen des Gesellschafters sein können, d.h. ob der Gesellschafter
die Durchführung dieser Abwicklungsmaßnahmen als Tun oder Unterlassen im
Sinne des § 194 Abs. 1 BGB fordern kann. Statt dessen könnte es sich auch um Ansprüche
der Gläubiger (z.B. Anspruch auf Schuldenbefriedigung, § 733 Abs. 1 BGB) bzw.
der Gesellschaft (z.B. Anspruch auf Zahlung von Nachschussbeträgen in das Gesellschaftsvermögen,
§ 735 BGB) handeln.
69
70
71
72
MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 8 und 44; Bamberger/Roth/Schöne BGB § 730 Rn. 25.
MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 36.
Vgl. nur Staudinger/Habermeier BGB (2003) § 730 Rn. 20; Soergel/Hadding/Kießling BGB § 730
Rn. 21; Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 160 Rn. 1.
Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 160 Rn. 1.
24

Die §§ 730 ff. BGB enthalten eine Verpflichtung aller Gesellschafter zur Durchführung
des Auseinandersetzungsverfahrens. Jeder Gesellschafter hat gegen seine Mitgesellschafter
einen Anspruch auf Vornahme der Auseinandersetzung entsprechend den vertraglichen
Vereinbarungen bzw. - soweit solche nicht existieren - gemäß und in Reihenfolge
der gesetzlichen Regelung 73 . Mit Eintritt des auflösenden Ereignisses ist jeder Gesellschafter
verpflichtet, die Abwicklung und Beendigung der Auseinandersetzung der
Gesellschaft zu fördern 74 . Ein solcher Anspruch auf Durchführung der Auseinandersetzung
im Allgemeinen wiederum ist nur sinnvoll, wenn mit ihm zugleich ein originärer
Anspruch jedes Gesellschafters auf Durchführung im Besonderen, d.h. auf Vornahme
jeder einzelnen gesetzlich vorgeschriebenen Abwicklungsmaßnahme, einhergeht. Zwar
besteht der Anspruch auf Schuldenberichtigung bzw. Zurückbehalt zugleich auch zu
Gunsten des jeweiligen Gesellschaftsgläubigers. Ebenso sind Nachschussleistungen
nach § 735 BGB grundsätzlich in das Gesellschaftsvermögen zu zahlen 75 , so dass ein
entsprechender Anspruch der Gesellschaft aus § 735 BGB vorliegt. Daneben ist aber
aufgrund seines allgemeinen Mitwirkungsanspruchs stets auch jeder Gesellschafter
selbst aktivlegitimiert und kann seine Mitgesellschafter auf Vornahme der in den §§ 730
ff. BGB vorgeschriebenen Abwicklungshandlungen in Anspruch nehmen 76 . Der Anspruch
auf Durchführung der Auseinandersetzung insgesamt umfasst daher auch den
Anspruch auf Vornahme einzelner Auseinandersetzungshandlungen 77 .
II.
Die Ansprüche und Verbindlichkeiten des Gesellschafters im Überblick
Der einzelne Gesellschafter kann nach dem Gesetzeswortlaut folgende Ansprüche im
Rahmen der Auseinandersetzung geltend machen:
§ Anspruch auf Rückgabe der zur Benutzung überlassenen Gegenstände, § 732
Satz 1 BGB;
73
74
75
76
77
Palandt/Sprau BGB § 730 Rn. 2.
Bamberger/Roth/Schöne BGB § 730 Rn. 18.
Hierzu ausführlich unten § 17, II., S. 125 ff.
Zur prozessualen Durchsetzung ausführlich unten § 20, S. 170 ff.
MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 91.
25

§ Anspruch auf Befriedigung von Gesellschaftsschulden, § 733 Abs. 1 Satz 1
BGB 78 ;
§
Anspruch auf Zurückbehalt des für die Befriedigung von noch nicht fälligen
oder streitigen Verbindlichkeiten Erforderlichen, § 733 Abs. 1 Satz 2 BGB;
§ Anspruch auf Umsetzung des Gesellschaftsvermögens in Geld, § 733
Abs. 3 BGB;
§
Anspruch auf Rückerstattung seiner Einlagen, § 733 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB,
sowie
§
Anspruch auf Ausschüttung des anteiligen Überschusses, § 734 BGB.
Diesen Ansprüchen können als ungeschriebene Gegenstücke jeweils Verbindlichkeiten
des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft und seinen Mitgesellschaftern gegenüberstehen,
z.B. Ansprüche auf Rückführung (unberechtigter) Entnahmen als Gegenstück
zum Einlagenrückzahlungsanspruch oder Verbindlichkeiten des Gesellschafters
gegenüber der Gesellschaft aus einem Rechtsgeschäft mit der Gesellschaft, bei dem sich
die Parteien wie unbeteiligte Dritter gegenüberstehen. Ausdrücklich gesetzlich geregelt
ist nur das Gegenstück zum Anspruch auf den Überschuss nach § 734 BGB, die
§
Pflicht zur Nachschussleistung nach § 735 BGB.
Daneben kommen weitere Forderungen bzw. Verbindlichkeiten zwischen Gesellschaft
und Gesellschafter oder sonstige Neben- und Hilfsansprüche in Betracht, z.B. Schadensersatzansprüche,
Ansprüche auf Auszahlung nicht entnommener Gewinne aus Vorjahren
(§ 721 Abs. 2 BGB) oder Ansprüche auf Abgabe von Willenserklärungen (z.B.
in Form von Gesellschafterbeschlüssen). Bevor auf den genauen Inhalt und Umfang
dieser Ansprüche eingegangen werden kann, sind einige Überlegungen zur Systematik
der gesetzlichen Regelung und, daraus abgeleitet, zur Methodik des Auseinandersetzungsverfahrens
veranlasst.
78
Diese Gesellschaftsschulden können dabei sowohl gegenüber einem Gesellschafter als auch gegenüber
einem nicht an der Gesellschaft beteiligten Dritten bestehen.
26

III.
Methodische Überlegungen
1. Die Notwendigkeit einer Auseinandersetzungsabrechnung
Im Gegensatz zum HGB, das für die Auseinandersetzung nach Auflösung einer OHG
die Aufstellung sowohl einer Liquidationseröffnungs- als auch einer Liquidationsschlussbilanz
fordert (§ 154 HGB), sieht das BGB eine förmliche schriftliche Auseinandersetzungsabrechnung
nicht vor 79 . Die Vermögens- und Rechtsverhältnisse einer
über einen längeren Zeitraum bestehenden, am Rechts- und Geschäftsleben teilnehmenden
Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind jedoch regelmäßig so komplex, dass die im
Auseinandersetzungsverfahren durchzuführende Verteilung des Gesellschaftsvermögens
an Gläubiger und Gesellschafter nicht in wenigen, schnell auszuführenden Verfügungen
erfolgen können. Eine Anwaltskanzlei beispielsweise unterhält normalerweise eine Fülle
von Rechtsbeziehungen zu Mandanten und Dritten, verwaltet Fremdgelder, hat Umsatzsteuer,
Lohnsteuer und andere Abgaben abzuführen, Honorarforderungen abzurechnen
und einzuziehen und steuerliche Gewinnermittlungen zu erstellen. Daneben bestehen
in der Regel Verbindlichkeiten aus laufenden Dauerschuldverhältnissen, wie z.B.
Miet- und Leasingverträgen. Hinzu kommt die Abrechnung der Leistungs- und Forderungsverhältnisse
zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern, die Erfassung und Behandlung
von Einlagen und Entnahmen, Gewinnausschüttungen, Überentnahmen oder
Erstattungsansprüchen aus einer persönlichen Leistung von Gesellschaftern auf Verbindlichkeiten
der Gesellschaft oder von Leistungen der Gesellschaft auf private Verbindlichkeiten
einzelner Gesellschafter. Die Abwicklung dieser vielfältigen Leistungsund
Forderungsverhältnisse dürfte in der Praxis nur mit Hilfe eines umfassenden Rechenwerks
möglich.
2. Abwicklung gegenüber dem Gesellschafter und gegenüber Nichtgesellschaftern
Dies führt zur Folgefrage, was genau Gegenstand eines solchen Rechenwerks sein
muss. Die §§ 733 Abs. 1 und 2, 734, 735 BGB beinhalten eine systematische Trennung
von Vermögensverhältnissen der Gesellschaft gegenüber außenstehenden Dritten
79
MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 7.
27

(Schulden nach § 733 Abs. 1 BGB, Nachschusspflicht nach § 735 BGB) sowie gegenüber
ihren Gesellschaftern (Schulden nach § 733 Abs. 1 BGB, Einlagenrückerstattung
nach § 733 Abs. 2 BGB, Auszahlung des anteiligen Überschusses nach § 734 BGB,
Nachschusspflicht nach § 735 BGB).
Das Ergebnis der Abwicklung gegenüber Nichtgesellschaftern nach § 733 Abs. 1 BGB
bedingt die Abwicklung im Verhältnis zu den Gesellschaftern nach §§ 733 Abs. 2, 734,
735 BGB, indem sie den Umfang des an die Gesellschafter ausschüttungsfähigen Gesellschaftsvermögens
(„aus dem nach Befriedigung der Schulden übrig bleibenden Gesellschaftsvermögen
sind die Einlagen zurückzuerstatten“, § 733 Abs. 2 Satz 1 BGB)
bzw. den Umfang ihrer Nachschusspflicht („Reicht das Gesellschaftsvermögen zur Berichtigung
der gemeinschaftlichen Schulden [...] nicht aus“, § 735 BGB) bestimmt. Es
muss also zunächst das an Nichtgesellschafter zu verteilende Gesellschaftsvermögen
rechnerisch oder tatsächlich ausgesondert werden, bevor mit der Verteilung unter den
Gesellschaftern begonnen werden kann. Dabei wird noch die Frage zu beantworten sein,
ob der Vorrang des § 733 Abs. 1 BGB sich auch auf die Schulden gegenüber Gesellschaftern
erstrecken kann, die aus Rechtsgeschäften herrühren, bei denen sich Gesellschaft
und Gesellschafter wie unbeteiligte Dritte gegenüberstehen (sog. Drittgläubigerrechtsgeschäfte)
80 .
3. Auseinandersetzungsguthaben und Durchsetzungssperre
Die gesetzliche Regelung der §§ 732 ff. BGB sieht vor, dass die Abwicklung einer Gesellschaft
in mehreren Schritten vorzunehmen ist, von denen der nächste Schritt erst
nach Abschluss des vorigen Schrittes begonnen werden kann. Nähme man das Gesetz
beim Wort und befolgte man die Reihenfolge der Abwicklungshandlungen minutiös, so
müssten zunächst alle Schulden gegenüber allen Gläubigern sowie gegenüber allen Gesellschaftern
befriedigt werden (§ 733 Abs. 1 BGB), bevor mit der Rückerstattung der
Einlagen begonnen werden könnte. Diese Vorgehensweise birgt die Gefahr, dass ein
Gesellschafter den Betrag seines zunächst in voller Höhe befriedigten Anspruchs aus
§ 733 Abs. 1 BGB später wieder zumindest teilweise nach § 735 BGB an die Gesell-
80
Hierzu ausführlich unten § 15, I., S. 97 ff.
28

schaft zurückzahlen muss, weil das Gesellschaftsvermögen nicht zur Befriedigung der
Einlageforderungen seiner Mitgesellschafter ausreicht.
In Rechtsprechung und Literatur besteht daher Einigkeit, dass zur Vermeidung solcher
überflüssigen Hin- und Herzahlungen alle auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhenden
wechselseitigen Ansprüche, die jedem Gesellschafter gegen die Gesellschaft bzw. gegen
seine Mitgesellschafter als Gesamtschuldner zustehen und aus dem Gesellschaftsverhältnis
entstanden sind 81 , in einem einheitlichen Verfahren abzuwickeln sind 82 . Zu diesem
Zweck sind alle Einzelansprüche bzw. -verbindlichkeiten als unselbständige Rechnungsposten
in eine sog. Auseinandersetzungsabrechnung einzustellen 83 und miteinander
zu einem positiven oder negativen Ergebnis (Saldo) zu verrechnen. Der Anspruchsberechtigte
kann damit nur noch einen Anspruch auf Auszahlung des aus dieser Abrechnung
ersichtlichen Saldos erheben. Dieser Saldo aller Ansprüche und Verbindlichkeiten
des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft und seinen Mitgesellschaftern
wird als Auseinandersetzungsguthaben bezeichnet 84 . Dabei ist denknotwendig nicht nur
eine Auseinandersetzungsabrechnung über das Vermögen der Gesamtgesellschaft, sondern
(zumindest auch) für jeden einzelnen Gesellschafter eine eigene Abrechnung zu
erstellen, aus der sein persönlicher Saldo hervorgeht 85 .
Die Forderung nach Saldierung aller wechselseitigen Ansprüche und Verbindlichkeiten
findet ihre prozessuale Entsprechung im sog. Grundsatz der Durchsetzungssperre. Nach
ständiger, wenn auch durch zahlreiche Ausnahmen durchbrochenen Rechtsprechung des
BGH führt die Auflösung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts dazu, dass die Gesellschafter
die ihr gegen die Gesellschaft und gegen die Mitgesellschafter zustehenden
81
82
83
84
85
Das Erfordernis „aus dem Gesellschaftsverhältnis entstanden“ dient der Aussonderung von Ansprüchen
der Gesellschafter untereinander wie z.B. Schadensersatzansprüchen eines Gesellschafters gegen
einen anderen aus § 823 Abs. 1 BGB wegen einer Verletzungshandlung, die mit dem Gesellschaftsverhältnis
nichts zu tun hat. Diese sind nicht Bestandteil der Liquidationsmasse. Sie sind vielmehr unabhängig
vom Liquidationsverfahren der §§ 732 ff. BGB abzuwickeln und finden daher keinen Eingang
in das Auseinandersetzungsguthaben des Gesellschafters (MünchKomm BGB/Schäfer § 730
Rn. 49 ff.).
Statt vieler Palandt/Sprau BGB § 730 Rn. 6.
Dabei ist jedoch streitig, wie diese Auseinandersetzungsabrechnung auszusehen und welchen Mindestanforderungen
sie zu genügen hat. Hierzu ausführlich unten § 10, S. 62 ff.
Palandt/Sprau BGB § 730 Rn. 1, 5.
Dies stellt die Literatur nicht ausreichend klar, sondern spricht zumeist nur von „einer“ oder „der“
Auseinandersetzungsrechnung (z.B. MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 57 ff.).
29

Ansprüche nicht mehr selbstständig mit einer Leistungsklage durchsetzen können 86 .
Statt dessen kann die Klage stets nur auf den Saldo gerichtet werden.
4. Die Bestandteile des Auseinandersetzungsguthabens
a) Auf Geld gerichtete Ansprüche
Die Saldierung aller Ansprüche und Verbindlichkeiten zwischen Gesellschafter und
Gesellschaft kann sich dabei naturgemäß nur auf solche Ansprüche und Verbindlichkeiten
beziehen, die in verrechenbarer Form ausgedrückt werden können. Da die Saldenbildung
ihrem Wesen nach eine antizipierte Aufrechnung aller Einzelpositionen darstellt,
müssen die Einzelpositionen aufrechenbar, mithin ihrem Gegenstand nach gleichartig
sein (§ 387 BGB). Zu einem Bestandteil des Auseinandersetzungsguthabens können
daher von vornherein nur auf Geldzahlung gerichtete oder in Geldbeträgen ausgedrückte
Positionen werden.
Die im Verhältnis zu den Gesellschaftern nach §§ 732 ff. BGB abzuwickelnden Ansprüche
und Verbindlichkeiten unterteilen sich damit in Ansprüche und Verbindlichkeiten,
die auf Zahlung von Geld gerichtet, mithin saldierungsfähig sind sowie in sonstige
Ansprüche und Verbindlichkeiten, die nicht in Geld ausgedrückt werden können, mithin
weder gleichartig noch verrechenbar sind und damit auch nicht in die Auseinandersetzungsabrechnung
gehören. Bestandteile des Auseinandersetzungsguthabens sind danach
jedenfalls die zurückzuerstattenden Einlagen (§ 733 Abs. 2 BGB) und ein ggf. bestehender
quotaler Überschuss nach § 734 BGB.
Die Guthabensposten des Gesellschafters vermindern sich bzw. werden aufgehoben
durch Abzugsposten wie die anteilige Nachschusspflicht nach § 735 BGB oder sonstige
Zahlungspflichten des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft. Umstritten ist hingegen,
wie Ansprüche auf Befriedigung der dem Gesellschafter gegenüber bestehenden
86
BGH NJW 1962, 1863, 1864 f.; NJW 1984, 1455, 1455 f.; NJW-RR 1991, 1049, 1049. Dem folgend
die Literatur, statt vieler Palandt/Sprau BGB § 730 Rn. 6 f.
30

Verbindlichkeiten nach § 733 Abs. 1 Satz 1 BGB innerhalb der Auseinandersetzungsabrechnung
zu behandeln sind 87 .
Nicht auf Zahlung gerichtete Ansprüche des Gesellschafters aus den §§ 732 ff. BGB
sind nicht verrechnungsfähig und werden daher nicht Bestandteil des in Geld ausgedrückten
Auseinandersetzungsguthabens 88 . Sie dienen vielmehr dazu, die Ermittlung
und Befriedigung der Auseinandersetzungsguthaben erst zu ermöglichen, indem sie
nicht zur Liquidationsmasse gehörige Gegenstände aussondern (Anspruch auf Rückgabe
der Gegenstände, § 732 BGB), das Gesellschaftsvermögen durch Versilberung in
einen zur Verteilung geeigneten Zustand versetzen (Anspruch auf Umsetzung des Gesellschaftsvermögens
in Geld, § 733 Abs. 3 BGB) oder die Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens
erleichtern (z.B. Hilfsansprüche auf Mitwirkung und Auskunft 89 ).
b) Die zwei Komponenten des Auseinandersetzungsguthabens
Bei näherer Betrachtung besteht das Auseinandersetzungsguthaben des Gesellschafters
aus zwei Bestandteilen, die je nach Fallkonstellation zu Gunsten bzw. zu Lasten des
Gesellschafters zu berücksichtigen sind: Einerseits kann der Gesellschafter seine „persönlichen“
Ansprüche und Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft beanspruchen,
insbesondere die von ihm geleisteten Einlagen (§ 733 Abs. 1 und 2 BGB), andererseits
eine Beteiligung am Gesellschaftsvermögen in Höhe seiner Quote, §§ 734, 735 BGB 90 .
Der wesentliche Unterschied zwischen beiden Komponenten besteht nach der gesetzli-
87
88
89
90
Konkret geht es um die Frage, ob der Gesellschafter die Befriedigung einer solchen Forderung ohne
Rücksicht auf den Fortgang der Abwicklung im Übrigen vorab verlangen kann. Siehe hierzu ausführlich
unten § 15, I., S. 97 ff.
Soergel/Hadding/Kießling BGB § 732 Rn. 4. Nichts anderes als diese Unterscheidung der verrechenbaren
und nicht verrechenbaren Ansprüche meint wohl Palandt/Sprau BGB § 730 Rn. 7 mit der Aussage,
dass Ansprüche, die nach Sinn und Zweck der gesellschaftlichen Bestimmungen auch im Falle
der Auseinandersetzung ihre Selbständigkeit behalten sollen und daher nicht der sog. Durchsetzungssperre
unterfallen.
Da die Gesellschafterstellung durch den Eintritt der Gesellschaft in das Liquidationsstadium nicht
beeinflusst wird, hat jeder Gesellschafter auch nach Auflösung das Recht, sich nach § 716 BGB aus
den Büchern der Gesellschaft über die Angelegenheiten der Gesellschaft und den Stand des Gesellschaftsvermögen
zu unterrichten. Zur Frage, ob ein Gesellschafter sich zur Ausübung seiner Informationsrechte
eines Sachverständigen bedienen kann oder muss, ausführlich Hirte BB 1985, 2208 ff.
Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass diese Differenzierung
des Auseinandersetzungsguthabens in zwei Komponenten und die daraus folgenden, sogleich
dargestellten Konsequenzen in dieser Form bereits in Rechtsprechung oder Literatur vertreten worden
sind. Daher gehe ich davon aus, dass hierfür, soweit ersichtlich, keine zitierfähige Fundstelle existiert.
31

chen Konzeption darin, dass die „persönlichen“ Ansprüche des Gesellschafters in Grund
und Höhe vom Fortgang der Auseinandersetzung, insbesondere vom Erfolg oder Misserfolg
der durchzuführenden Vermögensversilberung nach § 733 Abs. 3 BGB unabhängig
sind. Ob die Gesellschaft dafür ausreichende Liquidität aufweist, ist unerheblich,
erforderlichenfalls ist deren Befriedigung von den Gesellschaftern über deren Nachschusspflicht
zu leisten (§ 735 BGB). Insbesondere der Anspruch auf Rückerstattung
geleisteter Einlagen beruht auf einer Zuführung von Privatvermögen des Gesellschafters
in das Vermögen der Gesellschaft, die mit Auflösung der Gesellschaft ihre Rechtfertigung
verliert und daher in voller Höhe wirtschaftlich rückgängig zu machen ist.
Demgegenüber ist Voraussetzung für die Auszahlung der Beteiligung am Gesellschaftsvermögen
im Übrigen nach § 734 BGB, dass die Gesellschaft - vor oder nach Abschluss
der Vermögensversilberung nach § 733 Abs. 3 BGB - über ausreichendes Vermögen
verfügt, um dieses nach Befriedigung aller Schulden und Einlagenrückzahlungsansprüche
an die Gesellschafter ausschütten zu können. Ob und in welcher Höhe der Anspruch
auf den quotalen Überschuss nach § 734 BGB geltend gemacht werden kann, hängt dabei
u.a. davon ab, wie erfolgreich die Versilberung des Gesellschaftsvermögens verlaufen
ist. Reicht das Gesellschaftsvermögen nicht aus, um alle Schulden und Einlagerückzahlungsansprüche
zu begleichen, so entfällt der Anspruch auf Auszahlung eines Überschusses
(§ 734 BGB) und wird auch nicht durch einen Anspruch in gleicher Höhe gegen
die Mitgesellschafter ersetzt.
Statt dessen kommt in diesem Fall die Nachschusspflicht der Gesellschafter nach § 735
BGB zum Tragen; § 734 BGB und § 735 BGB schließen sich gegenseitig aus 91 . Die
Gesellschafter haften über ihre Nachschusspflicht also nur für die Rückerstattung von
geleisteten Einlagen, d.h. von Vermögenswerten, die zumindest zum Zeitpunkt ihrer
Einzahlung im Gesellschaftsvermögen tatsächlich vorhanden waren. Sie haften jedoch
nicht für die erfolgreiche Geschäftstätigkeit der Gesellschaft, d.h. für die die Einlagen
übersteigenden, von der werbenden Gesellschaft im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit
erfolgreich erwirtschafteten Vermögenswerte.
Im Folgenden soll zunächst darauf eingegangen werden, wie das im Rahmen der Abwicklung
zu verteilende Gesellschaftsvermögen, die Liquidationsmasse, gebildet wird.
91
MünchKomm BGB/Schäfer § 735 Rn. 3.
32

Erst wenn feststeht, welche Vermögenswerte überhaupt zur Verteilung an die einzelnen
Gesellschafter zur Verfügung stehen, kann in einem zweiten Schritt untersucht werden,
wie sich das Auseinandersetzungsguthaben jedes einzelnen Gesellschafters im Einzelnen
ermitteln lässt.
2. Kapitel Bildung der Liquidationsmasse und Abwicklung gegenüber Nichtgesellschaftern
§ 5 Rückgabe von Gegenständen, § 732 BGB
Erster Schritt nach Auflösung der Gesellschaft ist eine Bestandsaufnahme des vorhandenen
Gesellschaftsvermögens. Zunächst sind solche Gegenstände auszusondern, die
nicht zum Gesellschaftsvermögen gehören und daher nicht Bestandteil der Liquidationsmasse
sind. Dazu gehören die der Gesellschaft von einem Gesellschafter im Rahmen
der Beitragspflicht aus § 706 BGB zum Gebrauch überlassenen Gegenstände (§ 732
BGB) 92 . Ob der Gesellschafter den Gegenstand selbst oder nur die Auszahlung von dessen
Wert verlangen kann, richtet sich nach der Art des Beitrags. Hat er der Gesellschaft
nur das Gebrauchsrecht überlassen, ohne sein Eigentum an dem Gegenstand aufzugeben
(sog. Einlage quoad usum 93 ), so kann er nach § 732 BGB Wiedereinräumung des unmittelbaren
Besitzes verlangen.
§ 732 BGB gilt nach nunmehr wohl herrschender Meinung 94 entsprechend auch für solche
Gegenstände, die der Gesellschaft lediglich dem Wert nach überlassen wurden, aber
nach wie vor im Eigentum des Gesellschafters stehen (sog. Einlage quoad sortem) 95 .
92
93
94
95
Allgemeine Meinung, vgl. nur Bamberger/Roth/Schöne BGB § 732 Rn. 2.
Zur Terminologie Piltz DStR 1991, 251 ff.
Erman/Westermann BGB § 732 Rn. 1; ausführlich zum Meinungsstand Bamberger/Roth/Schöne BGB
§ 732 Rn. 3.
Reinhardt DStR 1991, 588, 589. Nach einer früheren Ansicht hatte der Gesellschafter das Eigentum
an der Sache bei Auflösung an die Gesellschaft zu übertragen, ihm wurde als Ausgleich jedoch eine
Wertersatzabfindung gemäß § 733 Abs. 2 Satz 2 BGB in Höhe des Sachwerts zum Einbringungszeitpunkt
zugesprochen (BGH WM 1965, 744, 746).
33

Danach erhält der Gesellschafter seine Sache zurück, deren Wert wird aber im Rückgabezeitpunkt
auf das Auseinandersetzungsguthaben des Gesellschafters angerechnet bzw.
von dessen Kapitalkonto abgezogen 96 . Übersteigt der Sachwert das Auseinandersetzungsguthaben,
so führt dies in Höhe der Differenz zu einem Anspruch der Gesellschaft
bzw. seiner Mitgesellschafter auf Wertausgleich 97 : Wenn die Gesellschafter sich in der
Beitragsvereinbarung dafür entschieden haben, der Gesellschaft nur schuldrechtlich den
Wert der Sache zukommen zu lassen, die Sache selbst aber im Eigentum des Gesellschafters
zu belassen, so darf diese Entscheidung in der Abwicklung nicht korrigiert
werden 98 . Ist der Gesellschafter zum Wertausgleich nicht in der Lage, so muss er den
Gegenstand zu Verwertungszwecken zur Verfügung stellen 99 . Jedenfalls nicht von § 732
Satz 1 BGB umfasst sind Gegenstände, die der Gesellschafter der Gesellschaft im Rahmen
eines Drittgeschäfts (z.B. Mietvertrag) überlassen hatte: Die Rückgabepflicht solcher
Gegenstände richtet sich nach den Bestimmungen des jeweiligen Drittvertrags 100 .
Der Anspruch auf Rückgabe entsteht mit Auflösung 101 und wird zum gleichen Zeitpunkt
fällig 102 . Er kann mit Eintritt der Auflösung 103 und isoliert, d.h. ungeachtet des Fortgangs
der Auseinandersetzung geltend gemacht werden 104 . Der Gesellschafter kann jedoch
aufgrund seiner mitgliedschaftlichen Treuepflicht gehalten sein, der Gesellschaft von
96
97
98
99
Erman/Westermann BGB § 732 Rn. 1; MünchKomm BGB/Schäfer § 732 Rn. 9.
MünchKomm BGB/Schäfer § 732 Rn. 9. Beispiel (nach Reinhardt DStR 1991, 588, 589): Haben zwei
Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts eine Bareinlage von je 100.000 erbracht und der
dritte Gesellschafter ein Grundstück im Wert von 100.000 quoad sortem in die Gesellschaft eingelegt
und ist das Grundstück im Zeitpunkt der Auseinandersetzung 400.000 wert, so fällt diese Wertsteigerung
aufgrund der Einlage dem Werte nach in das Gesellschaftsvermögen und muss vom Grundstückseigentümer
gegenüber seinen Mitgesellschaftern ausgeglichen werden. Der Grundstückseigentümer
muss daher an seine Mitgesellschafter je 100.000 als Ausgleich für diesen Wertzuwachs zahlen.
MünchKomm BGB/Schäfer § 732 Rn. 10.
Reinhardt DStR 1991, 588, 589.
100 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 732 Rn. 4.
101 Erman/Westermann BGB § 732 Rn. 2.
102 Erman/Westermann BGB § 738 Rn. 9.
103 MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 109; anderer Ansicht MünchKomm BGB/Schäfer § 732 Rn. 3
mit der Begründung, dass die Vertragspflichten der Gesellschaft einschließlich derjenigen auf Leistung
von Beiträgen durch die Auflösung nicht ohne weiteres entfallen, sondern so lange fortbestehen,
als die Beiträge im Rahmen des geänderten, auf Abwicklung gerichteten Zwecks noch benötigt werden.
Der letztgenannten Ansicht kann nicht gefolgt werden, da mit Eintritt der Auflösung der Einforderung
rückständiger Beiträge, die in Geld bestehen, die Einrede des § 242 BGB (dolo agit) entgegensteht.
Dazu ausführlich unten § 7, S. 42 ff.
104 MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 109.
34

dieser dringend benötigte Gegenstände vorübergehend weiter zu belassen 105 . In diesem
Fall steht ihm als Ausgleich ein Nutzungsentgelt zu 106 . Der Gesellschaft steht jedoch ein
Zurückbehaltungsrecht zu, wenn und solange sie die Gegenstände noch für die Zwecke
der Abwicklung benötigt 107 oder wenn mit Sicherheit oder großer Wahrscheinlichkeit
angenommen werden kann, dass der Gesellschafter nach § 735 BGB ausgleichsverpflichtet
ist 108 und die Leistungsverweigerung das sachgerechte Sicherungsmittel ist 109 .
Auch Schadensersatzansprüche wegen verschuldeten Untergangs oder Verschlechterung
der Sache durch einen Mitgesellschafter oder durch eine andere Person, deren Verhalten
der Gesellschaft nach §§ 31, 278, 831 BGB zuzurechnen ist 110 , gehören zum Auseinandersetzungsguthaben
des Gesellschafters.
§ 6 Umsetzung des Gesellschaftsvermögens in Geld
I. Inhalt und Umfang der Vermögensverwertung
1. Schuldentilgung und Einlagenrückerstattung: Umsetzung durch Verkauf
In der Regel reichen die liquide vorhandenen Geldmittel der Gesellschaft zur Begleichung
der Schulden und zur Rückerstattung der Gesellschaftereinlagen nicht aus. Nach
§ 733 Abs. 3 BGB ist daher die Umsetzung des Gesellschaftsvermögens in Geld im
Sinne des § 733 Abs. 3 BGB erforderlich. Geld meint hierbei nicht nur Bargeld, sondern
auch Giralgeld (Buchgeld) 111 . Zum Gesellschaftsvermögen gehören nach § 718 BGB die
Beiträge der Gesellschafter, die durch die Geschäftsführung für die Gesellschaft erworbenen
Gegenstände sowie das, was auf Grund eines zum Gesellschaftsvermögen gehörenden
Rechts oder als Surrogat für Gesellschaftsvermögen erworben wird.
105 MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 77.
106 MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 76; MünchHdb GesR I/ Piehler/Schulte § 10 Rn. 77.
107 Erman/Westermann BGB § 732 Rn. 2; MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 109.
108 BGH NJW 1981, 2802, 2802.
109 OLG Karlsruhe NJW 1961, 2017, 2018.
110 MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 109; MünchKomm BGB/Schäfer § 732 Rn. 6.
111 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 32.
35

Zum Zweck der Versilberung haben die Gesellschafter zunächst solche Gegenstände
aus der Vermögensmasse der Gesellschaft auszusondern, die aus rechtlichen oder tatsächlichen
Gründen nicht an der Vermögensverteilung teilnehmen können, weil sie
entweder nicht im Eigentum der Gesellschaft stehen und daher an ihre Eigentümer zurückzugeben
sind oder weil sie nicht oder nicht mehr in Geld umgesetzt werden können
oder sonst wertlos sind. Sodann ist das verbleibende Gesellschaftsvermögen zu versilbern.
Die §§ 730 bis 735 BGB schweigen zur Art und Weise der Umsetzung des Gesellschaftsvermögens
in Geld, sondern verweisen auf die Vorschriften über die Gemeinschaft
(§§ 731 Satz 2, 752 ff. BGB). Es fragt sich daher, welche Art der Gemeinschaftsauflösung
(Teilung in Natur, § 752 BGB, oder Teilung durch Verkauf, § 753 BGB) auf
die Gesellschaft anwendbar ist.
Nach der gesetzlichen Systematik ist die Teilung der Gemeinschaft in Natur (§ 752
BGB) der Regelfall, die Teilung durch Verkauf (§ 753 BGB) hingegen die Ausnahme 112
und darf nur durchgeführt werden, wenn eine Verteilung des Gesellschaftsvermögens in
Natur (§ 752 BGB) nicht möglich ist 113 . Da aber bei einer Teilung in Natur das Gesellschaftsvermögen
gerade nicht zu Geld gemacht, sondern die von § 733 Abs. 3 BGB
geforderte Rechtsfolge „Umsetzung in Geld“ nur durch eine Teilung durch Verkauf
(§§ 753, 754 BGB) erzielt werden kann, ist § 752 BGB im Kontext des § 733 Abs. 3
BGB nicht anwendbar. Es kommt damit lediglich ein Rückgriff auf die §§ 753, 754
BGB (Teilung durch Verkauf) in Frage, und zwar unabhängig davon, ob eine Teilung
des Gesellschaftsvermögens in Natur nach §§ 731 Satz 2, 752 BGB praktikabel oder
möglich ist 114 . Die Frage der Teilbarkeit des Gesellschaftsvermögens wird damit nicht
schon bei § 733 Abs. 3 BGB, sondern erst im Rahmen des § 734 BGB relevant. §§ 753,
731 Satz 2 BGB normiert einen Anspruch auf Duldung des Verkaufs sowie Zuweisung
eines entsprechenden Erlösanteils 115 . Voraussetzung ist, dass das Gesellschaftsvermögen
112 Anders jedoch die Praxis, vgl. nur MünchKomm BGB/K. Schmidt § 752 Rn. 2.
113 Zu Problemen der Beweislast in diesem Zusammenhang Krönig MDR 1951, 602 ff.
114 Andere Ansicht Erman/Westermann BGB § 733 Rn. 7.
115 MünchKomm BGB/K. Schmidt § 753 Rn. 4.
36

veräußerungsfähig ist. Verkaufsgegenstand kann auch ein Unternehmen 116 oder eine
freiberufliche Praxis sein 117 .
2. Versilberung für die Zwecke der Überschussverteilung
Nach § 733 Abs. 3 BGB ist das Gesellschaftsvermögen nur in Geld umzusetzen, soweit
dies zur Schuldenbereinigung und zur Rückerstattung der Einlagen erforderlich ist. In
der vom Gesetz vorgesehenen Abfolge der Auseinandersetzung findet nach Schuldenausgleich
und Einlagenrückerstattung (§ 733 Abs. 1 und 2 BGB) nur noch eine Verteilung
des Überschusses statt (§ 734 BGB). Dabei trifft das Gesetz in § 734 BGB keine
Aussage darüber, ob das Gesellschaftsvermögen auch für die Zwecke der Verteilung des
Überschusses in Geld umzusetzen ist. Vielmehr ist § 733 Abs. 3 BGB im Umkehrschluss
zu entnehmen, dass die Versilberung des Gesellschaftsvermögens für die Zwekke
der Überschussverteilung nach § 734 BGB nicht in Betracht kommt. Demgegenüber
sieht § 149 HGB für die OHG generell eine Versilberung vor. Daher wird vertreten,
dass die Versilberung zum Zwecke der Überschussverteilung nicht zwingend erforderlich
ist 118 , sondern nur für die Schuldenberichtigung und Einlagenrückerstattung. Nach
Ansicht des OLG Hamm 119 kann das Gesellschaftsvermögen zum Zwecke der Aufteilung
in Bruchteilseigentum überführt werden. Dabei bleibt jedoch unklar, was mit der
Überführung des Gesellschaftsvermögens in Bruchteilseigentum gewonnen wurde: Die
Auflösung der dann gebildeten Bruchteilsgemeinschaft erfordert ebenfalls eine Auseinandersetzung
nach Maßgabe der §§ 752, 753 BGB, so dass das Problem nicht gelöst,
sondern nur verlagert wird.
In der Praxis ist die gesetzliche Forderung nach einer Teilung des Gesellschaftsvermögens
in Natur bei nachhaltig wirtschaftlich tätigen Gesellschaften in der Regel nicht
116 Palandt/Weidenkaff BGB § 453 Rn. 7.
117 BGH NJW 1989, 763 ff. (Arztpraxis); BGH NJW 1995, 2026 ff. (Anwaltskanzlei); BGH NJW 1991,
1223 ff. (Steuerberaterkanzlei); BGH NJW-RR 1989, 306 ff. (Rechtsbeistand). Die Veräußerung von
Freiberuflersozietäten ist mit vielfältigen Einzelproblemen behaftet wie beispielsweise Mandatsverteilung,
Wettbewerbsregelungen, Sozietätsname etc. Diese wurden in Rechtsprechung und Literatur bereits
ausführlich diskutiert, vgl. beispielhaft Bunk, Vermögenszuordnung, S. 30 ff.; Wolff NJW 2009,
1302 ff.; Römermann NJW 2007; 2209 ff.; Westermann AnwBl 2007, 103 ff.; Michalski/Römermann
NJW 1996, 1305 ff.
118 Palandt/Sprau BGB § 734 Rn. 2.
119 OLG Hamm NZG 2004, 1106, 1106.
37

sinnvoll umsetzbar. Die Pflicht zur Teilung in Natur würde bedeuten, dass beispielsweise
ein Gesellschafter einer Rechtsanwaltssozietät die Teilung der juristischen Fachbibliothek
in Natur gemäß § 752 BGB im Wege einer Teilungsklage als Leistungsklage
durchsetzen müsste. Zu klagen wäre auf eine je nach der Art des zu teilenden Gegenstandes
bestimmte Art der Teilung, die durch entsprechendes Verfügungsgeschäft zu
erfüllen wäre 120 , d.h. Übertragung, Abtretung oder Übereignung eines seinem Anteil
entsprechenden bestimmten Teils 121 der Bibliothek. Ein entsprechendes Urteil wäre im
Wege der Leistungsklage zu erwirken, ggf. sogar durch das Los (§ 752 Satz 2 BGB) im
Wege der Klage auf Mitvornahme der Verlosung 122 . Die Umständlichkeit dieses Vorgehens
liegt auf der Hand.
Voraussetzung der Teilung in Natur ist zudem stets, dass der betreffende Vermögensgegenstand
teilbar ist, d.h. sich in gleichartige, den Anteilen der Teilhaber entsprechende
Teile zerlegen lässt, ohne dass durch die Teilung eine Wertminderung herbeigeführt
wird 123 . Die Unteilbarkeit kann sich aus der natürlichen Beschaffenheit des Gegenstands
oder aus wirtschaftlichen Gründen ergeben, wobei wirtschaftliche Unteilbarkeit vorliegt,
wenn die Summe der Werte jedes Einzelteils objektiv nicht den Gesamtwert des
ungeteilten Gegenstands erreicht 124 . Das Vermögen unternehmenstragender Gesellschaften
zeichnet sich in der Regel jedoch gerade dadurch aus, dass darin große Anteile an
immateriellen Geschäftswerten enthalten sind, die in der Regel nicht isoliert, sondern
nur durch einen Verkauf des Unternehmens im Ganzen zu einem angemessenen Preis
veräußert werden können. Hierzu gehört insbesondere der Unternehmenswert (good
will), der z.B. in der Fachkompetenz und persönlichen Leistungsfähigkeit der einzelnen
Gesellschafter verkörpert ist und bei Freiberuflergesellschaften häufig den entscheidenden
Vermögenswert der Gesellschaft darstellt 125 . Enthält das Gesellschaftsvermögen
hohe immaterielle Werte, so dürfte ein Verkauf in der Regel wirtschaftlich vorteilhafter
120 Palandt/Sprau BGB § 752 Rn. 4 f.
121 MünchKomm BGB/K. Schmidt § 752 Rn. 32.
122 Palandt/Sprau BGB § 752 Rn. 5.
123 Bamberger/Roth/Gehrlein BGB § 752 Rn. 2; MünchKomm BGB/K. Schmidt § 752 Rn. 8.
124 Erman/Aderhold BGB § 752 Rn. 2.
125 BGH NJW 2000, 2584, 2584.
38

als eine Teilung in Natur sein, das Gesellschaftsvermögen wäre in diesem Fall also
wirtschaftlich unteilbar 126 .
Wenn die Überschussverteilung des § 734 BGB in Form einer Teilung durch Natur
durchgeführt werden soll, der Umfang des dafür verbleibenden Gesellschaftsvermögens
aber erst nach Schuldentilgung und Einlagerückgewähr ermittelt werden kann, so hätte
das zur Folge, dass die Frage nach der Art und Weise der Aufteilung des Gesellschaftsvermögens
bis zur Überschussverteilung offengehalten werden müsste. Dann stellt sich
zugleich die Frage, ob die Beschränkung des § 733 Abs. 3 BGB einer Verkaufsabsicht
als Einwendung oder Einrede entgegenzuhalten ist und wie das nachzuweisen sein soll.
Warum für das Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Gegensatz zur Regelung
bei der OHG (§ 149 HGB) keine generelle Versilberungsverpflichtung gelten soll, ist
nicht zu erkennen. Im Ergebnis ist daher in der Regel das gesamte Gesellschaftsvermögen,
nicht lediglich der für die Begleichung der Schulden oder Rückerstattung der Einlagen
erforderliche Anteil, durch Verkauf in Geld umzusetzen 127 .
II.
Veräußerung im Ganzen oder Zerschlagung?
Umstritten ist die Art und Weise der praktischen Durchführung des Verkaufs, d.h. ob
das Gesellschaftsvermögen als Ganzes oder in Einzelteilen zu verkaufen ist. Besteht
eine Gemeinschaft an mehreren Gegenständen, so erfolgt ihre Aufhebung durch Verkauf
nach einer Ansicht 128 durch Verkauf jedes Vermögensgegenstandes gesondert und
nicht im Rahmen eines einheitlichen Gesamtauseinandersetzungsverfahrens. Bei der
Gesellschaft (§§ 731 Satz 2, 752 ff. BGB) würde dies bedeuten, dass kein Beteiligter die
Veräußerung des Unternehmens als „des gemeinschaftlichen Gegenstands“ nach § 753
BGB verlangen könnte 129 , sondern das Gesellschaftsvermögen in Einzelgegenstände
zerschlagen und diese verwertet werden müssten. Andere wiederum lassen bei Gesell-
126 Palandt/Sprau BGB § 752 Rn. 2; MünchKomm BGB/K. Schmidt § 752 Rn. 29 für Unternehmen insgesamt.
127 Ebenso Erman/Westermann BGB § 733 Rn. 7.
128 BGH NJW-RR 2001, 369, 369.
129 MünchKomm BGB/K. Schmidt § 753 Rn. 9.
39

schaften im Auflösungsstadium die Veräußerung des Unternehmens als Ganzes nach
§ 753 BGB zu 130 .
Streitentscheidend ist der Zweck des Liquidationsverfahrens, wie er in § 733 BGB zum
Ausdruck kommt. Im Gegensatz zur Aufhebung der nicht rechtsfähigen Gemeinschaft
dient die Auseinandersetzung einer Gesellschaft auch der Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger,
§ 733 BGB 131 , deren Interessen daher bei der Wahl des Verfahrens zur
Versilberung des Gesellschaftsvermögens dahingehend zu wahren sind, als eine Pflicht
der Liquidationsgesellschafter zur Erwirtschaftung eines optimalen Liquidationsergebnisses
besteht 132 . Das Gesellschaftsvermögen ist daher so wirtschaftlich wie möglich zu
verwerten 133 . Wie sie dieses Ziel im Einzelnen erreichen, bleibt ihrem Ermessen überlassen.
Die wirtschaftlich gewinnbringendste Methode zur Versilberung des Gesellschaftsvermögens
ist eine Frage des Einzelfalls: Je nach Werthaltigkeit des Gesellschaftsvermögens
kommt entweder der Verkauf des Unternehmens im Ganzen oder die
Zerschlagung und Veräußerung der Einzelgegenstände in Betracht. Zum Teil wird vertreten,
dass die Mindestvorgabe für den anzustrebenden Veräußerungserlös des Gesellschaftsvermögens
die Summe der Abfindungsguthaben sei, die bei Ausscheiden nach
§ 738 BGB an die Ausgeschiedenen zu zahlen sei: Die Veräußerung dürfe nicht zum
Schaden der Gesellschaft oder der Mitgesellschafter erfolgen 134 .
Dazu ist anzumerken, dass es gerade charakteristisch für die Liquidation ist, dass die
Vermögensverteilung ausschließlich auf Basis der tatsächlich durch Umsetzung in Geld
erzielten Vermögenswerte vonstatten gehen kann, § 733 Abs. 3 BGB. Da nur die Erlöse
verteilt werden können, die tatsächlich vorhanden sind, richtet sich die Höhe der Auseinandersetzungsguthaben
der Gesellschafter nach dem erzielten Verwertungserlös für
das Gesellschaftsvermögen, nicht jedoch umgekehrt; etwaige Fehlbeträge sind aus dem
Privatvermögen der Gesellschafter nachzuschießen, § 735 BGB. Es gibt also keine objektive
Verpflichtung, einen bestimmten Mindestpreis für das Gesellschaftsvermögen zu
erzielen, vielmehr ist es das wirtschaftliche Risiko der Gesellschafter, wenn der erzielte
Preis nicht zur Deckung aller Verbindlichkeiten ausreicht.
130 LG Hamburg MDR 1957, 419, 420.
131 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 11 V 3. b), S. 311.
132 MünchHdb GesR I/Butzer/Knof § 84 Rn. 39.
133 MünchKomm BGB/Schäfer § 733 Rn. 22.
134 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 37.
40

III.
Die Verwertung der Einzelgegenstände
Scheitert der Verkauf des Unternehmens im Ganzen und hat auch ein Wiederholungsversuch
(§§ 753 Abs. 2 BGB, 751 BGB) keinen Erfolg, so greift bei der Gesellschaft
anders als im Recht der Gemeinschaft 135 kein Aufhebungshindernis: Die vorrangigen
§§ 732 ff. BGB verlangen eine Auseinandersetzung. Daher sind, sofern keine anderweitige
Vereinbarung der Gesellschafter getroffen wird, das Unternehmen zu zerschlagen
und die Einzelvermögensgegenstände gesondert zu verwerten 136 . Wie die Verwertung
jedes einzelnen Vermögensgegenstands erfolgt, hängt von dessen Rechtsnatur ab.
So sind bewegliche Gegenstände des Gesellschaftsvermögens durch Pfandverkauf nach
§§ 721 Satz 2, 753, 1233 ff., 383 BGB und Grundstücke durch Zwangsversteigerung
nach §§ 181 ff. ZVG zu verwerten (§ 731 Satz 2 iVm § 753 Abs. 1 Satz 1 BGB). Da die
Gesellschafter selbst mitbieten können, ist ihnen der Einwand verwehrt, ein Gegenstand
werde unter Wert verkauft. Auch bleibt es ihnen jederzeit unbenommen, einen besser
zahlenden Käufer für das Unternehmen zu finden. Sichteinlagen auf Bankkonten brauchen
nicht in Geld umgesetzt werden. Dagegen sind Termingelder, Spareinlagen und
sonstige Kündigungsgelder zu Geld zu machen, d.h. zu kündigen und ggf. auf ein Girokonto
zu überführen 137 . Zuständig für den Pfandverkauf sind die Gerichtsvollzieher, die
Notare und die von den zuständigen Landesbehörden gemäß § 34b Abs. 5 GewO bestellten
Personen. Lehnt der Gerichtsvollzieher den Versteigerungsauftrag ab, so kann
hiergegen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt werden (§ 23 Abs. 1 EGGVG).
Die Auseinandersetzung erfolgt dann nicht durch Auskehrung des Erlöses, sondern
durch Zuweisung in das Gesellschaftsvermögen.
Fällige Forderungen der Gesellschaft gegen außenstehende Dritte sind einzuziehen,
schwebende Geschäfte nach Maßgabe des dem schwebenden Geschäft jeweils zugrunde
liegenden Vertrags zu beenden (§ 730 Abs. 2 Satz 1 BGB), mithin also die Voraussetzungen
für die Fälligkeit der Vergütung herbeizuführen und diese Vergütung dann auch
dem Gesellschaftsvermögen zuzuführen. Nicht fällige Forderungen sind nach §§ 731
Satz 2, 754 BGB zu verkaufen. Damit ist in erster Linie die Abwicklung und Abrech-
135 Vgl. MünchKomm BGB/K. Schmidt § 753 Rn. 34.
136 Neuhaus, Unternehmensbewertung, S. 62.
137 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 32.
41

nung schwebender Geschäfte angesprochen. Gemäß § 730 Abs. 2 Satz 1 BGB sind die
schwebenden Geschäfte der Gesellschaft nach Maßgabe des dem schwebenden Geschäft
jeweils zugrunde liegenden Vertrags zu beenden, mithin also die Voraussetzungen
für die Fälligkeit der Vergütung herbeizuführen und diese Vergütung dann auch
dem Gesellschaftsvermögen zu überführen.
§ 7 Insbesondere: Einziehung von Forderungen gegen Gesellschafter
I. Forderungen gegen Gesellschafter als Bestandteile des Gesellschaftsvermögens
Das Abwicklungsverfahren soll nach der Intention des Gesetzes der Verwertung und
Verteilung des gesamten Gesellschaftsvermögens dienen 138 . Zum Gesellschaftsvermögen
im Sinne des § 718 BGB gehören dabei alle materiellen und immateriellen Gegenstände,
die die Gesellschaft entweder als Beitrag ihrer Gesellschafter (§§ 705, 706
BGB), durch Geschäftsführung in ihrem Namen oder im Wege einer dinglichen Surrogation
erworben hat. Problematisch scheint auf den ersten Blick die Qualifizierung von
Forderungen der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter (z.B. Regressansprüche und
Nachschussansprüche nach § 735 BGB etc.) zu sein. So weist § 718 Abs. 1 Alt. 1 BGB
ausdrücklich nur die - bereits geleisteten - Beiträge dem Gesellschaftsvermögen zu,
nicht aber den Anspruch der Gesellschaft auf Beitragsleistung 139 . Richtigerweise gehören
jedoch nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts
auch Forderungen der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter zum Gesellschaftsvermögen
140 und damit zur Liquidationsmasse, und zwar ungeachtet dessen, ob es sich bei
ihnen um Forderungen der Gesellschaft aus Regress, Sozialverbindlichkeiten, Drittrechtsgeschäften
oder aus § 735 BGB 141 handelt. Es ist nicht ersichtlich, warum der
noch nicht erfüllte Anspruch der Gesellschaft anders zu qualifizieren sein sollte als das
138 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 52 IV 1. b), S. 1520.
139 Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 9 Rn. 5.
140 So wohl auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 II 4., S. 578.
141 In Bezug auf § 735 BGB ebenso Soergel/Hadding/Kießling BGB § 735 Rn. 6.
42

aufgrund des Anspruchs bereits Geleistete 142 . Solche Forderungen stehen der Gesellschaft
als eigene Rechtsträgerin zu und sind damit ein verwertbarer Bestandteil der Liquidationsmasse.
Eine davon zu trennende Frage ist allerdings, ob solche noch offenen
Forderungen gegen Gesellschafter nach Eintritt der Auflösung noch im Wege des Forderungseinzugs
im Sinne des § 733 Abs. 3 BGB in Geld umgesetzt werden können oder
müssen. Relevant wird dies insbesondere für im Auflösungspunkt noch nicht geleistete
Einlagen.
II.
Einziehung rückständiger Einlagen nach Auflösung?
1. Einlageleistung im Abwicklungsstadium: Der Meinungsstand
Hierzu wird vertreten, dass rückständige Einlagen nach Auflösung der Gesellschaft nur
noch geschuldet, soweit sie für die Durchführung der Auseinandersetzung, d.h. für eine
dem Abwicklungszweck entsprechende Betätigung der Gesellschaft und zur Befriedigung
der Gläubiger erforderlich sind 143 . Ausstehende Sacheinlagen, die für eine optimale
Verwertung des Gesellschaftsvermögens nicht mehr benötigt werden, können dabei
durch Zahlung eines dem Sachwert entsprechenden Geldbetrags abgegolten werden 144 .
Sind die rückständigen Einlagen nach diesen Grundsätzen erforderlich, so soll jeder
Gesellschafter befugt sein, den Einlagenanspruch der Gesellschaft gegen den säumigen
Mitgesellschafter durchzusetzen 145 . Allerdings können die Gesellschafter die Einlageleistung
nach § 242 BGB verweigern, soweit bereits feststeht, dass der eingezahlte Betrag
aus der Liquidationsmasse wieder an sie zurückgezahlt werden müsste 146 .
142 Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 9 Rn. 4.
143 BGH NJW 1980, 1522, 1523 f.; MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 19; Hillers, Personengesellschaft
und Liquidation, S. 243 f.
144 E/B/J/S/Hillmann HGB § 149 Rn. 12.
145 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20 II 4., S. 577.
146 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 19.
43

2. Stellungnahme
a) Dienstleistung oder Gebrauchsüberlassung
Dieser Ansicht kann nur zum Teil gefolgt werden - es ist vielmehr nach der Art und
Rechtsnatur der geschuldeten Einlage zu differenzieren. Soweit es sich bei der geschuldeten
Einlageleistung um eine Dienstleistung oder um die Überlassung der Benutzung
eines Gegenstandes (§ 733 Abs. 2 Satz 3 BGB) handelt, kann die nachträgliche Einforderung
tatsächlich davon abhängig gemacht werden, ob die betreffende Dienstleistung
oder die Möglichkeit zur Benutzung des Gegenstandes für die Durchführung der Auseinandersetzung
erforderlich ist. Diese Art der Einlageleistung schlägt sich nach dem
Willen des Gesetzgebers nicht in Form einer messbaren Wertsteigerung im Gesellschaftsvermögen
nieder 147 , so dass grundsätzlich auch keine Gefahr einer Verletzung
von schützenswerten Vermögensinteressen besteht, wenn sie nach Auflösung nicht
mehr eingefordert wird.
b) Sacheinlagen
Soweit die rückständige Einlage nicht in Geld (§ 733 Abs. 2 Satz 2 BGB), sondern in
einer Sachleistung besteht, so ist sie - soweit keine anderweitige Vereinbarung der Gesellschaft
getroffen wird - in jedem Fall auch noch nach dem Auflösungszeitpunkt einzufordern,
und zwar unabhängig davon, ob sie für die Auseinandersetzung benötigt wird
oder nicht. Dies gilt auch dann, wenn die Sachleistung unmittelbar nach ihrer Einbringung
nach § 733 Abs. 3 BGB verwertet werden müsste: Dem einbringenden Gesellschafter
wird zwar der objektive Wert der Sache im Zeitpunkt der Einbringung als Einlageleistung
gutgeschrieben (§ 733 Abs. 2 Satz 2 BGB), jedoch besteht stets die Chance
bzw. das Risiko, dass die Sache unerwarteter Weise zu einem Erlös verwertet werden
kann, der über oder unter ihrem objektiven Wert liegt, z.B. weil ein Käufer gefunden
werden kann, der einen besonders hohen Liebhaberpreis für den Gegenstand bezahlt
oder weil die Verwertung des Gesellschaftsvermögens nach § 733 Abs. 3 BGB sich
unerwartet lange hinzieht. Derartige Wertsteigerungen seit dem Einbringungszeitpunkt
fließen der Gesellschaft und über die Auseinandersetzungsguthaben im Ergebnis allen
Gesellschaftern zu, umgekehrt tragen die Gesellschaft und damit im Ergebnis mittelbar
147 Soergel/Hadding/Kießling BGB § 733 Rn. 12.
44

auch alle Gesellschafter die Gefahr eines Wertverlustes 148 . Da der Gesellschaft die
Chance erhalten bleiben muss, den eingebrachten Gegenstand zu einem über dem objektiven
Wert im Einbringungszeitpunkt liegenden Erlös zu verwerten, kann ein Gesellschafter
auch nicht ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter von sich aus beschließen,
den ursprünglich geschuldeten Gegenstand zu behalten und an seiner Stelle der
Gesellschaft den objektiven Wert des Gegenstandes zum Einbringungszeitpunkt zu bezahlen
149 .
c) Geldeinlagen
Dies gilt insbesondere deshalb, weil die Einziehung von rückständigen Einlagen, die in
einer Geldleistung bestehen, nach Eintritt der Gesellschaft in das Abwicklungsstadium
weder möglich noch nötig ist 150 . Mit Eintritt der Auflösung sind jedem Gesellschafter
die von ihm geleisteten Einlagen nach § 733 Abs. 2 BGB zurück zu gewähren. Zwar
erfolgt diese Rückerstattung, soweit es sich dabei um eine Geldzahlung handelt, grundsätzlich
nur in Gestalt des Auseinandersetzungsguthabens, d.h. unter Verrechnung mit
allen anderen dem Gesellschafter zustehenden (geldwerten) Ansprüchen und Verbindlichkeiten.
Diese Verrechnung ändert jedoch nichts daran, dass mit Eintritt der Auflösung
jeder rückständigen Geldeinlageforderung grundsätzlich die von Amts wegen zu
beachtende Einwendung der unzulässigen Rechtsausübung aus § 242 BGB in Form des
sog. dolo agit-Grundsatzes 151 entgegensteht: § 733 Abs. 2 BGB hat zur Folge, dass der
leistende Gesellschafter seine soeben eingezahlte Geldeinlage sofort wieder im Wege
des Einlagerückzahlungsanspruchs – wenn auch verrechnet mit anderen Ansprüchen –
zurückfordern könnte. Er kann sich daher mit Eintritt der Auflösung jederzeit darauf
berufen, dass die Einforderung der rückständigen Einlagezahlung missbräuchlich ist;
148 Soergel/Hadding/Kießling BGB § 733 Rn. 13.
149 So aber offenbar E/B/J/S/Hillmann HGB § 149 Rn. 12.
150 So wohl auch Soergel/Hadding/Kießling BGB § 733 Rn. 11.
151 „Dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est“, auch als „dolo agit-Einwand“ bezeichnet, BGHZ 79,
201, 204 = NJW 1981, 980; BGH NJW 1990, 1289, 1290; Palandt/Grüneberg BGB § 242 Rn. 52 ff.
Zu Bedenken gegen den dolo agit-Einwand im Rahmen der Auseinandersetzung Messer, FS Stimpel
1985, S. 210 f.: Danach sei der dolo agit-Einwand nur möglich, wenn die Pflicht zur alsbaldigen
Rückgewähr des Erlangten sicher feststehe, d.h. ein fälliger, zumindest nach Grund und Höhe feststehender
Gegenanspruch bestehe; der Schuldner werde hingegen mit dem Einwand nicht gehört, dass
ihm womöglich, wenn auch zur Zeit noch nicht errechenbar und vom Abschluss des Abrechnungsverfahrens
abhängig, ein Gegenanspruch zustehe.
45

ihre Einziehung ist damit mit Eintritt der Gesellschaft in das Abwicklungsstadium dauerhaft
ausgeschlossen 152 .
Es ist auch praktisch kein Fall denkbar, in dem Geldeinlagen im Abwicklungsstadium
zur Durchführung der Abwicklung erforderlich sein könnten. Reicht das Gesellschaftsvermögen
zur Begleichung der Verbindlichkeiten und zur Rückerstattung der Einlagen
nicht aus, so sind etwaige Fehlbeträge von den Gesellschaftern nach § 735 BGB aus
ihrem Privatvermögen auszugleichen, und zwar unabhängig davon, ob der nachschusspflichtige
Gesellschafter gesellschaftsvertraglich verpflichtet gewesen wäre, den offenen
Betrag bereits als Geldeinlage in die Gesellschaft einzubringen oder nicht. Die
Pflicht zur Zahlung einer rückständigen Geldeinlage in das Gesellschaftsvermögen wird
mit Eintritt der Auflösung wirtschaftlich durch die Pflicht zur Nachschussleistung in das
Gesellschaftsvermögen nach § 735 BGB ersetzt. Der Einziehung rückständiger Geldeinlagen
bedarf es mit Eintritt der Auflösung nicht mehr.
3. Beispielsfall
Dies zeigt sich an folgendem Beispielsfall:
Fall 1:
Die aufgelöste Gesellschaft besteht aus den Gesellschaftern A und B, die zu
je 50% am Verlust beteiligt sind. Laut Gesellschaftsvertrag hatten beide Gesellschafter
Einlageleistungen in Geld von je 5.000 153 zu erbringen. Dieser
Verpflichtung ist nur A nachgekommen, die Einlageleistung des B steht im
Zeitpunkt der Auflösung noch aus. Die Gesellschaft hat im Zeitpunkt der
Auflösung außer der von A geleisteten Einlage von 5.000 kein weiteres
152 In diese Richtung auch MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 111, der zum Ergebnis kommt, dass
Drittgläubigeransprüche des Gesellschafters dann als unselbständige Rechnungsposten in die Auseinandersetzungsrechnung
einbezogen werden sollten, wenn eine Nachschusspflicht des betreffenden
Gesellschafters bereits bestehe; in diesem Fall stünde einer isolierten Einforderung des Drittgläubigeranspruchs
der dolo agit-Grundsatz entgegen. Ähnlich MünchHdb GesR I/Butzer/Knof § 84 Rn. 44,
wonach der einzelne Gesellschafter aus Gründen der mitgliedschaftlichen Treuepflicht mit der Geltendmachung
seiner Drittgläubigerforderung zuwarten muss, wenn dies zur Vermeidung von Nachteilen
für die Gesellschaft erforderlich ist. Des Weiteren soll der Gesellschaft gegen den Anspruch des
Gesellschafters ggf. der Einwand aus § 242 BGB (dolo agit) zustehen (MünchHdb GesR
I/Butzer/Knof § 84 Rn. 44). Die Autoren geben jedoch kein Beispiel dafür, wann ein solcher Fall eingetreten
sein kann.
153 In sämtlichen im Folgenden dargestellten Beispielsfällen wird der Übersichtlichkeit halber auf Währungsangaben
sowie den Ausweis von Nachkommastellen verzichtet.
46

Vermögen mehr, dafür jedoch Schulden gegenüber Drittgläubigern in Höhe
von 8.000 (§ 733 Abs. 1 BGB).
Nach der hier vertretenen Lösung ist die Einforderung der noch ausstehenden Einlage
des B mit Eintritt der Auflösung ausgeschlossen (§ 242 BGB). Dieser Betrag nimmt
zunächst nicht an der weiten Vermögensverteilung teil. Das Gesellschaftsvermögen ist
vorrangig zur Befriedigung der Schulden gegenüber Drittgläubigern von 8.000 zu verwenden
(§ 733 Abs. 1 BGB). Da dies jedoch nur zum Teil gelingt, verbleibt ein Fehlbetrag
von 3.000. Hinzu kommt der Einlagenrückzahlungsanspruch des A in Höhe von
5.000 gegen die Gesellschaft nach § 733 Abs. 2 BGB. Dieser kann nicht mehr aus dem
Gesellschaftsvermögen befriedigt werden, da dieses bereits vollständig für die Schuldenbefriedigung
ausgeschöpft wurde. Insgesamt ist damit ein Fehlbetrag von 8.000 entstanden,
der nach § 735 BGB von beiden Gesellschaftern hälftig zu tragen ist. Auf jeden
Gesellschafter entfällt damit eine Nachschussleistung von 4.000. Im Gegensatz zu B
kann A jedoch gegen den Anspruch der Gesellschaft auf Nachschussleistung von 4.000
(§ 735 BGB) mit seinem Einlagenrückzahlungsanspruch (§ 733 Abs. 2 BGB) gegen die
Gesellschaft in Höhe von 5.000 aufrechnen, so dass ihn keine Zahlungspflicht mehr
trifft, sondern er vielmehr noch 1.000 von der Gesellschaft fordern kann. B hingegen
hat seine Nachschussverpflichtung von 4.000 (§ 735 BGB) noch durch Zahlung an die
Gesellschaft zu erfüllen, da er mangels vorheriger Einlageleistung keinen aufrechnungsfähigen
Gegenanspruch vorweisen kann. Vom Betrag seiner Nachschussleistung werden
3.000 verwendet, um die verbliebenen Schulden der Gesellschaft gegenüber den Drittgläubigern
zu befriedigen, die übrigen 1.000 stehen A zu, dessen Einlagenrückerstattungsanspruch
in dieser Höhe ebenfalls nicht mehr aus dem Gesellschaftsvermögen befriedigt
werden konnte. Im Ergebnis zahlen damit sowohl A als auch B per Saldo 4.000
in das Gesellschaftsvermögen.
Würde man statt dessen gemäß der Vorgehensweise der herrschenden Meinung nach
Auflösung zunächst von B die rückständige Einlage fordern, so ergäbe sich rechnerisch
kein anderes Ergebnis. B müsste die von ihm geschuldeten 5.000 zunächst als Einlage
in das Gesellschaftsvermögen einzahlen. Aus dem so entstehenden Gesamtgesellschaftsvermögen
von 10.000 könnten dann die Schulden der Gesellschaft von 8.000
vollständig befriedigt werden, es verbliebe ein Restvermögen von 2.000. Im Anschluss
daran hätten aber sowohl B als auch A einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf
Rückerstattung ihrer Einlagen in Höhe von je 5.000, insgesamt von 10.000 gegen die
Gesellschaft (§ 733 Abs. 2 BGB). Da im Gesellschaftsvermögen nach Schuldenbefriedigung
aber nur 2.000 verblieben sind, könnten die Einlagenrückzahlungsansprüche im
Umfang von 8.000 nicht befriedigt werden. Dieser Fehlbetrag wäre wiederum nach
47

§ 735 BGB hälftig aufzuteilen, wobei nun aber im Vergleich zur soeben dargestellten
Lösung nicht nur A, sondern beide Gesellschafter mit ihrem Einlagenrückzahlungsanspruch
von je 5.000 gegenüber ihrer jeweiligen Nachschussleistung von 4.000 aufrechnen
könnten. Damit verbleibt für jeden Gesellschafter ein Guthaben von 1.000, das er
aus dem verbliebenen Gesellschaftsvermögen von 2.000 entnehmen kann. Im Ergebnis
zahlt also auch bei dieser Variante jeder Gesellschafter per Saldo nur 4.000 an die Gesellschaft.
III.
Einziehung sonstiger auf Geldzahlung gerichteter Forderungen gegen den
Gesellschafter?
1. Definition der Einlage nach herrschender Meinung
Es könnte nach Auflösung also allenfalls noch die Einziehung von sonstigen Forderungen
der Gesellschaft gegen den Gesellschafter in Betracht kommen, die auf eine Geldzahlung
gerichtet sind, jedoch nicht als Einlage oder sonstiger Beitrag nach § 706 BGB
geschuldet sind. Dazu könnten beispielsweise Ansprüche der Gesellschaft auf Rückzahlung
unberechtigter Entnahmen zählen, die das Gesellschaftsvermögen vertragswidrig
schmälern 154 . Allerdings gilt auch für solche Forderungen, dass kein Gesellschafter verpflichtet
ist, Zahlungen an die Gesellschaft zu leisten, soweit der einzuzahlende Betrag
an ihn wieder ausgeschüttet werden müsste 155 . Fraglich ist also, ob der Gesellschafter
einer Forderung der Gesellschaft, die nicht aufgrund gesellschaftsvertraglicher Regelung
geschuldet ist, mit dem dolo agit-Argument des § 242 BGB entgegentreten kann.
Dies wäre dann möglich, wenn alle Zahlungen des Gesellschafters an die Gesellschaft
ungeachtet ihrer Qualifikation oder ihrer Begründung im Gesellschaftsvertrag Einlagen
im Sinne des § 733 Abs. 2 BGB darstellten. Nachfolgend ist daher der Begriff der Einlage
genauer zu untersuchen.
Die Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts sind mit Abschluss des Gesellschaftsvertrags
verpflichtet, den Gesellschaftszweck in der vereinbarten Weise zu
154 Palandt/Sprau BGB § 705 Rn. 29 iVm § 721 Rn. 4.
155 Hillers, Personengesellschaft und Liquidation, S. 205 ff.; E/B/J/S/Hillmann HGB § 149 Rn. 14.
48

fördern (§ 705 BGB). Zu diesem Zweck haben sie Beiträge (§ 706 BGB) und Einlagen
zu leisten. Das Gesetz verwendet die Begriffe „Beitrag“ und „Einlage“ nicht einheitlich.
Zum Teil wird der Unterschied zwischen Beitrag und Einlage darin gesehen, dass der
Beitrag noch geschuldet, die Einlage hingegen schon geleistet ist 156 . Nach anderer Ansicht
soll der Unterschied zwischen Beitrag und Einlage darin liegen, dass der Beitrag
als Oberbegriff jedes als Primärpflicht vom Gesellschafter geschuldete zweckfördernde
Tun oder Unterlassen bezeichnet, während die Einlage ein zur Eigenkapitalbildung in
das Gesellschaftsvermögen zu leistender Beitrag ist, der dort als Vermögenswert verbleibt
und die Haftungsmasse der Gesellschaft mehrt 157 .
Zu unterscheiden sind nach allgemeiner Ansichtdabei die Einlage zu vollem Eigentum
(quoad dominum), dem Werte nach (quoad sortem) und zum Gebrauch (quoad usum) 158 .
Bei Einbringung quoad dominum ist der Gesellschafter verpflichtet, das Eigentum an
dem Gegenstand nach sachenrechtlichen Grundsätzen auf die Gesellschaft zu übertragen
159 . Bei der Einbringung dem Werte nach bleibt zwar der Gesellschafter nach außen
hin zivilrechtlich Eigentümer des Vermögensgegenstands, im Innenverhältnis ist er aber
verpflichtet, der Gesellschaft den Gegenstand zur Nutzung zur Verfügung zu stellen,
d.h. ihn so behandeln zu lassen, als wäre er Gesellschaftsvermögen 160 : Der Wert des
eingebrachten Vermögensgegenstandes wird Gesellschaftsvermögen 161 . Die Einlage
quoad usum gewährt der Gesellschaft hingegen nur Gebrauch und Nutzung ohne
Wertbeteiligung, sie ist mit Auflösung nach § 732 BGB zurückzugeben. Vertraglich
nicht vorgesehene Aufwendungen eines Gesellschafters im Interesse der Gesellschaft
oder sonstige Leistungen zu ihren Gunsten sollen dabei nach herrschender Meinung nur
Einlagen darstellen, soweit dies von den Gesellschaftern nachträglich vereinbart worden
ist 162 . Keine Einlagen sind nach herrschender Meinung auch Leistungen, die ein Gesellschafter
nicht aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses, sondern aufgrund eines Dritt-
156 Palandt/Sprau BGB § 706 Rn. 1.
157 Erman/Westermann BGB § 706 Rn. 1; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 30 II 1. a), S. 567.
158 Zur Terminologie eingehend Piltz DStR 1991, 251 ff.
159 MünchKomm BGB/Schäfer § 706 Rn. 11; Staudinger/Kessler BGB (1991) § 706 Rn. 29; Piltz DStR
1991, 251.
160 MünchKomm BGB/Schäfer § 706 Rn. 12; Staudinger/Kessler BGB (1991) § 706 Rn. 29.
161 Reinhardt DStR 1991, 588, 589.
162 BGH WM 1975, 196, 196 für Aufwendungen für ein gemeinsames Grundstück, hier sollen allenfalls
Aufwendungsersatzansprüche in Betracht kommen.
49

echtsverhältnisses erbracht hat 163 sowie mangels anderer Vereinbarung nicht abgerufene
Ansprüche des Gesellschafters aus dem Gesellschaftsverhältnis 164 , z.B. nicht entnommene
(„stehen gelassene“) Gewinnanteile.
2. Stellungnahme
Die Einschränkungen der herrschenden Meinung, dass eine Einlage nur dann vorliegen
soll, wenn die Leistung des Gesellschafters vertraglich vorgesehen bzw. von den übrigen
Gesellschaftern als Einlage anerkannt worden ist, sind nicht gerechtfertigt. Würde
man eine gesellschaftliche Regelung oder nachträgliche Anerkennung als Einlage durch
die übrigen Gesellschafter zur Voraussetzung einer als Einlage zu qualifizierenden Leistung
machen, so wäre der Anspruch des leistenden Gesellschafters aus § 733 Abs. 2
BGB von der Kooperation und dem Belieben seiner Mitgesellschafter abhängig. Diese
hätten es in der Hand, durch (nachträgliche) Verweigerung ihrer Anerkennung einer
Zahlung als Einlage über das Bestehen eines Anspruchs aus § 733 Abs. 2 BGB zu entscheiden.
Dass dies den Berechtigten - insbesondere in der hier zugrunde gelegten Fallkonstellation
der gegenseitigen Blockade aller Gesellschafter - vor unüberwindliche Hindernisse
stellt und ihn ungerechtfertigt benachteiligt, liegt auf der Hand: Danach müsste der Berechtigte
zur Geltendmachung seines Anspruchs aus § 733 Abs. 2 BGB stets zunächst
seine Mitgesellschafter auf Zustimmung zur Anerkennung seiner Leistung als Einlage
verklagen, bevor er in einem zweiten Schritt deren Rückerstattung nach § 733 Abs. 2
BGB prozessual geltend machen könnte. Dabei würde das Zustimmungserfordernis der
Mitgesellschafter an der Anspruchsberechtigung nichts ändern, sondern allenfalls die
Anspruchsgrundlage verändern: Leistungen an die Gesellschaft oder in ihrem Interesse
kann der leistende Gesellschafter bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen auch
im Wege des Aufwendungsersatzes nach Auftragsrecht (§ 670 BGB) oder aus ungerechtfertigter
Bereicherung (§ 812 BGB) von der Gesellschaft einfordern. Um auf Anerkennung
seiner Leistung als Einlage klagen zu können, müsste der Anspruchsberechtigte
die Voraussetzungen seines Erstattungsanspruches in gleicher Weise darlegen, wie
163 OLG München NZG 2000, 1124, 1125.
164 OLG Köln NZG 2000, 979, 980; Palandt/Sprau BGB § 706 Rn. 1.
50

er dies bei einer Leistungsklage auf Zahlung des Erstattungsanspruches aus §§ 670, 812
BGB tun müsste.
Das Kriterium, ob die Leistung in das Gesellschaftsvermögen zur Bildung von Haftungsmasse
erbracht wurde 165 , ist ebenfalls nicht tauglich, um eine Einlageleistung von
einer nicht als Einlage zu qualifizierenden Zahlung abzugrenzen. Jede vermögenswerte
Leistung des Gesellschafters an die Gesellschaft oder für Rechnung der Gesellschaft
mehrt das Gesellschaftsvermögen und damit die im Innenverhältnis primär für die Verbindlichkeiten
der Gesellschaft haftende Vermögensmasse. Auf die finale Leistungsbestimmung
„zur Mehrung der Haftungsmasse“ durch den Gesellschafter kann es daher
ebenso wenig ankommen wie auf eine Annahme der Leistung durch die Gesellschaft, da
jede Leistung des Gesellschafters im Ergebnis auch dann dem Gesellschaftsvermögen
als Haftungsmasse zugute kommt, wenn weder er noch die Gesellschaft dies wollen
oder bezwecken. Es kann somit für das Vorliegen einer Einlagenleistung nicht entscheidend
sein, ob der Gesellschafter der Gesellschaft Vermögenswerte auf Grundlage des
Gesellschaftsverhältnisses oder eines Drittverhältnisses, zur Mehrung der Haftungsmasse
oder mit sonstiger Zweckbestimmung, freiwillig oder unfreiwillig, mit Zustimmung
oder gegen den Widerstand der Mitgesellschafter zugeführt hat oder ob die Gesellschaft
oder die übrigen Gesellschafter die Leistung als Einlage anerkannt haben oder zur Anerkennung
verpflichtet sind. Umständliche Abgrenzungen und Beweisprobleme wären
die Folge, die eine Abwicklung letztlich erschweren oder sogar verhindern könnten.
3. Eigene Lösung: Weite Auslegung des Einlagenbegriffs
Der reibungslose Verlauf der Abwicklung erfordert statt dessen eine objektivierbare,
von der Mitwirkung der Mitgesellschafter unabhängige Definition, um eine Leistung als
Einlage im Sinne des § 733 Abs. 2 BGB qualifizieren zu können. Dabei erweisen sich
die Definitionen des Steuerrechts als hilfreich. In § 4 Abs. 1 Satz 7 EStG werden Einlagen
definiert als „alle Wirtschaftsgüter (Bareinzahlungen und sonstige Wirtschaftsgüter),
die der Steuerpflichtige dem Betrieb im Laufe des Wirtschaftsjahres zugeführt hat“.
Als Entnahmen gelten nach § 4 Abs. 1 Satz 2 EStG „alle Wirtschaftsgüter (Barentnahmen,
Waren, Erzeugnisse, Nutzungen und Leistungen), die der Steuerpflichtige dem
165 So K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 30 II 1. a), S. 567.
51

Betrieb für sich, für seinen Haushalt oder für andere betriebsfremde Zwecke im Laufe
des Wirtschaftsjahres entnommen hat“.
Diese Begriffsbestimmungen führen auch im Gesellschaftsrecht zu einer sachgerechten
und objektivierbaren Unterscheidung. Danach sind alle vermögenswerten Leistungen
des Gesellschafters, die er aus seinem Privatvermögen zu Eigentum der Gesellschaft
(quoad dominum) oder dem Werte nach (quoad sortem) in das Gesellschaftsvermögen
erbringt, grundsätzlich eine Einlage. Entsprechend gelten als Entnahme alle vermögenswerten
Leistungen, die aus dem Gesellschaftsvermögen in das Privatvermögen des
Gesellschafters einfließen 166 . Auszuklammern ist in beiden Fällen lediglich die Einbringung
der bloßen Gebrauchsmöglichkeit (Einlage quoad usum), da diese der Sonderregelung
des § 732 BGB unterliegt und in natura zurückzugeben ist.
Für die Qualifikation als Einlage in dem soeben beschriebenen Sinne ist unerheblich, ob
die Leistung an oder nur für Rechnung der Gesellschaft oder des Gesellschafters erbracht
wird. Ebenso unerheblich ist, wie dargelegt, ob die Leistung als Beitrag oder als
sonstige gesellschaftsvertraglich vereinbarte Verbindlichkeit gegenüber der Gesellschaft
zu qualifizieren ist, ob die Gesellschaft oder die übrigen Mitgesellschafter die Leistung
als Einlage anerkennen oder ihre Zustimmung zur Leistung erklärt haben. Auch kommt
es nicht darauf an, auf welcher Rechtsgrundlage solche Zahlungsflüsse erfolgen. So ist
beispielsweise auch die Befriedigung einer Gesellschaftsschuld durch Zahlung an den
Gläubiger als Einlage des leistenden Gesellschafters zu qualifizieren. Zwar erfolgt sie
nicht direkt in das Gesellschaftsvermögen, sondern an den Gläubiger, die Gesellschaft
erlangt durch sie aber die Befreiung von einer Verbindlichkeit im Umfang der Leistung
an den Gläubiger. Diese Befreiung hat selbst Vermögenswert, da sie das verbleibende
Gesellschaftsvermögen erhöht bzw. dessen Schmälerung durch die Inanspruchnahme
des Gläubigers verhindert. Ebenso ist es für die Qualifizierung als Einlage unerheblich,
ob der Leistung des Gesellschafters eine Gegenleistung der Gesellschaft gegenübersteht,
die dem Einlagebetrag entspricht und ihn so wirtschaftlich qua Saldo wieder ausgleicht.
So ist z.B. der Kaufpreis, den ein Gesellschafter für einen Vermögensgegenstand der
Gesellschaft nach § 433 Abs. 2 BGB bezahlt, auch dann eine Einlage, wenn er marktan-
166 Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass diese weite
Auslegung des Begriffs der Einlage und der Entnahme für die Zwecke der Abwicklung in dieser Form
bereits in Rechtsprechung oder Literatur vertreten worden ist. Daher gehe ich davon aus, dass hierfür,
soweit ersichtlich, keine zitierfähige Fundstelle existiert.
52

gemessen ist und somit durch die dingliche Eigentumsübertragung des Kaufgegenstands
an den einlegenden Gesellschafter wirtschaftlich wieder kompensiert wird. Dabei ist die
Überführung des Kaufgegenstands vom Vermögen der Gesellschaft in das Privatvermögen
des Gesellschafters durch Übereignung als Entnahme zu qualifizieren.
Maßgeblich ist statt dessen ausschließlich das Vorliegen einer Vermögensverschiebung
im Verhältnis des Gesellschafters zur Gesellschaft. Jede Vermögensverschiebung vom
Gesellschafter zur Gesellschaft, ob auf der Grundlage einer vereinbarten Einlagenverpflichtung,
eines Gesellschafterdarlehens, einer freiwilligen Liquiditätszuführung, einer
Zahlung auf eine Gesellschaftsverbindlichkeit, der Einbringung eines Vermögensgegenstandes
oder einer in Abweichung von § 733 Abs. 2 Satz 3 BGB zu vergütenden Dienstleistung,
ist eine Einlage, sofern sie der Gesellschaft als Leistung aus dem Privatvermögen
des Gesellschafters zugeflossen ist. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden,
die Gesellschaft müsse sich eine Leistung des Gesellschafters nicht aufdrängen lassen
und es könne nicht im Belieben eines Gesellschafters stehen, eine Leistung zu erbringen,
die dann als Einlage zu gelten habe und dann zu einem Rückerstattungsanspruch
der Gesellschaft (§ 733 Abs. 2 Satz 1 BGB) und damit in letzter Konsequenz zu einem
anteiligen Verlustausgleichsanspruch gegen die Mitgesellschafter führe (§ 735 BGB) 167 .
Da der Definition des § 4 Abs. 1 Satz 7 EStG entsprechend nur solche Leistungen als
Einlage zu gelten haben, die „dem Betrieb“ des Unternehmens zugeführt werden, sind
Leistungen, die keinen Bezug zum Gesellschaftszweck und damit zum „Betrieb“ der
Gesellschaft haben, keine Einlagen (z.B. Abwicklung von privatem Geldverkehr eines
Gesellschafters über ein Gesellschaftskonto). Diese sind vielmehr von vornherein separat
abzurechnen.
4. Folge: Erweiterter Umfang des Einlagenrückerstattungsanspruchs nach
§ 733 Abs. 2 BGB
Es ist also festzuhalten, dass der Einlagebegriff erweiternd auszulegen und auf alle vermögenswerten
Leistungen aus dem Privatvermögen eines Gesellschafters an oder
zugunsten der Gesellschaft auszudehnen ist einschließlich derer, die erst nach Auflösung
der Gesellschaft erfolgen. Der erweiternden Auslegung des Einlagebegriffs unter-
167 Siehe zum ähnlich gelagerten Problem der aufgedrängten Bereicherung beispielsweise Bamberger/Roth/Kindl
BGB § 951 Rn. 17 ff.
53

liegt damit auch der Einlagenrückerstattungsanspruch nach § 733 Abs. 2 BGB. Es bedarf
keiner Erörterung, dass die Verpflichtung zur Einlagenrückzahlung aus § 733
Abs. 2 Satz 1 BGB nur tatsächlich geleistete Einlagen betrifft. Jede Leistung des Gesellschafters
auf eine Forderung der Gesellschaft, die eine Einlageleistung in diesem Sinne
darstellen würde, unterliegt daher mit Auflösung der sofortigen Rückforderung nach
Maßgabe der in § 733 Abs. 2 Satz 1 bis 3 BGB vorgenommenen Abstufungen. Dies hat
zur Folge, dass Forderungen der Gesellschaft gegen den Gesellschafter, die auf Zahlung
eines Geldbetrages gerichtet sind, mit Eintritt der Auflösung nicht mehr eingefordert
werden können. Ihrer Einziehung steht vielmehr grundsätzlich das Verbot der unzulässigen
Rechtsausübung aus § 242 BGB (dolo agit) entgegen, da nicht verlangt werden
kann, was sofort zurück zu gewähren ist.
Etwas Anderes gilt wie dargestellt nur, soweit es sich um Sacheinlagen im Sinne des
§ 733 Abs. 2 Satz 2 BGB oder um Dienstleistungen sowie Nutzungsrechte im Sinne des
§ 733 Abs. 2 Satz 2 BGB handelt. Noch nicht geleistete, auf Zahlung eines Geldbetrages
gerichtete Einlagen und Beiträge werden damit weder bei der Ermittlung des abzuwickelnden
Gesellschaftsvermögens noch bei der Berechnung des dem jeweiligen Gesellschafter
zustehenden Auseinandersetzungsguthabens berücksichtigt.
5. Ausnahme: Nachschussleistung nach § 735 BGB
Von der Einforderung rückständiger Einlagen im soeben angesprochenen Sinne ist die
Einforderung von Nachschussleistungen nach § 735 BGB zu unterscheiden. Zwar stellt
letztlich auch eine in Erfüllung der Nachschusspflicht nach § 735 BGB geleistete Zahlung
eine Mehrung des Gesellschaftsvermögens dar, da sie aus dem Privatvermögen
eines Gesellschafters in das Gesellschaftsvermögen zugeführt worden ist. Schuldnerin
der ursprünglichen Verpflichtung „Schuldenbefriedigung“ und „Einlagenrückerstattung“
ist zunächst die Gesellschaft selbst, die Nachschussleistung bei nicht vorhandenem
Gesellschaftsvermögen stellt daher eine Leistung auf eine Gesellschaftsschuld dar
und erfolgt für Rechnung der Gesellschaft. Die so erreichte Befreiung der Gesellschaft
von einer Verbindlichkeit stellt eine Zuführung von Vermögenswerten in das Gesellschaftsvermögen
und damit eine Einlage des Gesellschafters im hier definierten Sinne
54

dar 168 . Dies gilt auch dann, wenn die Leistung nach § 735 BGB zur Abkürzung der Zahlungswege
direkt an den Gläubiger oder den Gesellschafter erfolgt.
Jedoch kann die Qualifizierung einer Zahlung, die in Erfüllung der Nachschusspflicht
nach § 735 BGB geleistet wurde, als Einlage im hier definierten Sinne nicht dazu führen,
dass der Einforderung einer Nachschussleistung die Einrede des § 733 Abs. 2 iVm
§ 242 BGB (dolo agit-Einwand) entgegengehalten werden könnte. Andernfalls hätte
§ 735 BGB keinerlei Anwendungsbereich. § 735 BGB schließt insoweit als gesetzliche
Spezialregelung die Berufung auf die Einrede des § 242 BGB aus, als es um die Pflicht
des Gesellschafters geht, Fehlbeträge im Gesellschaftsvermögen auszugleichen, damit
die Verbindlichkeiten der Gesellschaft im Innen- und Außenverhältnis befriedigt werden
können. Daher unterfällt eine in Erfüllung der Nachschusspflicht geleistete Zahlung
nicht dem Einforderungsverbot des § 242 BGB, sondern kann zu jedem beliebigen Zeitpunkt
nach Auflösung eingefordert werden. Daraus ergibt sich zugleich, dass die actio
pro socio nach Auflösung für die Einforderung von Nachschussleistungen nach § 735
BGB - aber auch nur für diese - nach wie vor Anwendung findet.
IV.
Folgerung: Der Anwendungsbereich der actio pro socio nach Auflösung der
Gesellschaft
Ist nach den soeben dargestellten Grundsätzen ab dem Auflösungszeitpunkt somit bereits
materiellrechtlich kein durchsetzbarer Anspruch der Gesellschaft auf Einforderung
rückständiger Geldeinlagen des Gesellschafters mehr gegeben, so folgt daraus, dass
auch entsprechende Leistungsklagen auf Zahlung ins Leere gehen müssen. Mit Auflösung
werden damit auch die prozessualen Instrumentarien entbehrlich, die von der herrschenden
Ansicht für die Geltendmachung von rückständigen Geldeinlagen gegenüber
Mitgesellschaftern entwickelt wurden. Dies gilt namentlich für die sog. actio pro socio.
Der Begriff der actio pro socio bezeichnet eine Klage, mit der jeder Gesellschafter aus
eigenem Individualrecht der Mitgliedschaft 169 unabhängig von einer ihm gesellschaftsvertraglich
eingeräumten Vertretungs- oder Geschäftsführungsbefugnis Ansprüche der
168 Andere Ansicht Palandt/Sprau BGB § 706 Rn. 1 a.E.
169 Kort DStR 2001, 2162, 2163.
55

Gesellschaft gegen seine Mitgesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis im eigenen
Namen für Rechnung der Gesellschaft geltend machen kann 170 . Es handelt sich um einen
Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft 171 In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten,
ob im Abwicklungsstadium eine Befugnis der Gesellschafter zur Klageerhebung im
Wege der actio pro socio besteht. Teilweise wird vertreten, dass mit Eintritt der Gesellschaft
in das Abwicklungsstadium die Berechtigung einzelner Gesellschafter zur actio
pro socio entfalle, da diese grundsätzlich den Liquidatoren vorbehalten bleibe 172 . Andere
kritisieren dies als nicht gerechtfertigte Einschränkung der Geltendmachung von Beitragsansprüchen
durch Mitgesellschafter im Liquidationsstadium; die Grundsätze der
actio pro socio seien nach Auflösung der Gesellschaft nicht anders zu beurteilen als
zuvor 173 .
Im Hinblick auf die durch die Auflösung unveränderte Identität der Gesellschaft ist
grundsätzlich letzterer Ansicht zu folgen. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass es,
soweit es um die Einforderung von Geldbeträgen nach Auflösung geht, überhaupt keinen
durchsetzbaren materiellen Anspruch der Gesellschaft auf Zahlung dieser Einlagen
oder Beiträge mehr gibt 174 . Wie dargelegt, stellt jede Zahlungsleistung des Gesellschafters
in das Gesellschaftsvermögen eine Einlage dar, die mit Eintritt der Auflösung als
solche der sofortigen Rückforderung nach § 733 Abs. 2 BGB unterliegt. Ihrer Einziehung
steht der Grundsatz der Saldierung (§ 242 BGB) entgegen, so dass auch eine entsprechende
Einziehungsklage als actio pro socio mangels Vorliegen eines durchsetzbaren
Anspruchs ins Leere geht. Damit verbleibt für die actio pro socio nach Auflösung
der Gesellschaft nur noch ein Anwendungsbereich, soweit es um die Einforderungen
von Nachschussleistungen nach § 735 BGB geht oder soweit Forderungen gegenüber
einem Gesellschafter eingezogen werden sollen, die unter § 733 Abs. 2 Satz 2 oder
Satz 3 BGB fallen.
170 Kort DStR 2001, 2162, 2162; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 IV 1. a), S. 629. Zu Voraussetzungen
und dogmatischer Begründung der actio pro socio ausführlich Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht,
§ 8 Rn. 50 ff. sowie Soergel/Hadding/Kießling BGB § 705 Rn. 47 ff.
171 Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 8 Rn. 51 (quasigesetzliche Befugnis kraft ungeschriebenen Gewohnheitsrechts
aufgrund dauerhafter richterrechtlicher Anerkennung); MünchKomm
BGB/Ulmer/Schäfer § 705 Rn. 209; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 IV 4. a), S. 36 (herrschende
Meinung). Anderer Ansicht (gewillkürte Prozessstandschaft) Bork/Oepen ZGR 2001, 515, 526 ff.
172 RGZ 100, 165, 166; BGH NJW 1960, 433, 434; offen lassend BGHZ 155, 121, 125 = NJW 2003,
2676 ff.
173 Kort DStR 2001, 2162, 2164; Bork/Oepen ZGR 2001, 515, 539.
174 In diesem Sinne auch Nitschke ZHR 128 (1966), 49, 85.
56

§ 8 Abwicklung gegenüber Nichtgesellschaftern: Schuldenberichtigung und
Bildung von Zurückbehalten
I. Berichtigung der Schulden gegenüber Nichtgesellschaftern
Im Anschluss an die nicht zur Abwicklungsmasse gehörenden Gegenstände, die der
Gesellschaft von den Gesellschaftern zur Verfügung gestellt worden sind (§ 732 BGB),
sind diejenigen Geldmittel „auszusondern“, die nicht zur Verteilung an die Gesellschafter
zur Verfügung stehen, weil sie zur Befriedigung von Schulden der Gesellschaft gegenüber
Nichtgesellschaftern nach § 733 Abs. 1 Satz 1 BGB zu verwenden sind.
Umstritten ist, ob zu den gemeinschaftlichen Schulden im Sinne des § 733 Abs. 1 BGB
auch Verbindlichkeiten gegenüber einem Gesellschafter zählen, die aus einem außerhalb
des Gesellschaftsverhältnisses abgeschlossenen Rechtsgeschäft entstanden sind,
bei dem sich Gesellschafter und Gesellschaft wie Dritte gegenüberstehen (sog. Drittgläubigerrechtsgeschäfte)
175 . Auf deren Behandlung im Zuge der Abwicklung soll aber
aus systematischen Gründen erst zusammen mit den anderen Ansprüchen und Verbindlichkeiten
des Gesellschafters eingegangen werden 176 .
Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist seit Anerkennung ihrer Rechtsfähigkeit 177 Trägerin
von Rechten und Pflichten und damit selbst Schuldnerin vertraglicher und gesetzlicher
Ansprüche. Im Zuge ihrer Vollabwicklung sind damit auch alle ihre vertraglichen
oder gesetzlichen Verbindlichkeiten 178 , ungeachtet ihres Rechtsgrundes, vollständig abzuwickeln.
Diese sind nach den für sie geltenden Regeln entstanden und fällig und ungeachtet
des Fortgangs der Liquidation gegen die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter
als Gesamtschuldner (§ 128 HGB analog) durchsetzbar. Auf die Einhaltung der in § 733
BGB festgelegten Reihenfolge der Abwicklungsmaßnahmen haben die Gläubiger keinen
Anspruch, § 733 Abs. 1 BGB ist dispositiv 179 und betrifft nur das Verhältnis der
175 Dafür MünchHdB GesR I/Gummert § 21 Rn. 111; MünchKomm BGB/Schäfer § 733 Rn. 7; dagegen
BGH WM 1971, 931, 931 f.; BGH WM 1979, 937, 938 f.
176 Siehe dazu ausführlich unten § 15, S. 97 ff.
177 BGHZ 146, 341 ff. = NJW 2001, 1056.
178 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 733 Rn. 4.
179 Erman/Westermann BGB § 733 Rn. 8; MünchKomm BGB/Schäfer § 733 Rn. 5.
57

Gesellschafter untereinander 180 . Zwar hat § 733 BGB gläubigerschützende Effekte, daraus
ergibt sich aber kein subjektives Recht des Gläubigers auf Vornahme der Auseinandersetzung
überhaupt oder in der gesetzlich festgelegten Reihenfolge 181 . Es steht den
Gesellschaftern frei, von der gesetzlich vorgesehenen Prozedur abzuweichen, in diesem
Fall bestehen auch keine Schadensersatzansprüche der Gläubiger 182 . Eine die Gläubiger
gefährdende Abwicklung begründet im Innenverhältnis jedoch eine Rechtsverletzung
des einzelnen Gesellschafters 183 .
§ 733 Abs. 1 BGB verlangt, dass aus dem Gesellschaftsvermögen zunächst die gemeinschaftlichen
Schulden zu berichtigen sind. Der Zusatz, dass dies auch solche Schulden
betrifft, welche den Gläubigern gegenüber unter den Gesellschaftern geteilt sind oder
für welche einem Gesellschafter die übrigen Gesellschafter als Schuldner haften, beruht
terminologisch auf der Konzeption der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als schuldrechtlichem
Vertragsverhältnis und hat nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft
bürgerlichen Rechts nur noch insoweit eine eigenständige Bedeutung, als eine
lediglich das Innenverhältnis betreffende Aufteilung der Haftung für Gesellschaftsschulden
gemeint ist, für die im Außenverhältnis gesamtschuldnerisch gehaftet wird 184 .
Die Gesellschafter müssen dabei sorgfältig prüfen, ob und inwieweit eine Forderung
gegen die Gesellschaft begründet ist, sie können und müssen alle Einreden und Einwendungen
erheben, die der Gesellschaft zustehen 185 . Sie sind dabei verpflichtet, zum Besten
der Gesellschaft zu handeln und dem Abwicklungszweck zu dienen 186 . Dies bedeutet
aber nicht, dass sie verpflichtet sind, auf Einreden zu verzichten oder eine streitige
Forderung anzuerkennen 187 . Soweit eine Verbindlichkeit von den Gesellschaftern nicht
bestritten wird, ist sie zu erfüllen 188 . Dabei besteht keine Rechtspflicht zur Gleichbe-
180 MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 110; Soergel/Hadding/Kießling BGB § 733 Rn. 1.
181 Allgemeine Ansicht, vgl. nur Palandt/Sprau BGB § 730 Rn. 2; Erman/Westermann BGB § 733 Rn. 4.
Die abweichende Ansicht von K. Schmidt ZHR 153 (1989), 270, 284 wurde in MünchKomm HGB/K.
Schmidt § 149 Rn. 40 wieder aufgegeben.
182 Erman/Westermann BGB § 733 Rn. 4. Letztlich sind die Gläubiger auf einen solchen Schutz auch
nicht angewiesen, da sie auch im Liquidationsstadium durch die persönliche Gesellschafterhaftung
ausreichend abgesichert sind (MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 37).
183 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 40.
184 Erman/Westermann BGB § 733 Rn. 2.
185 MünchHdb GesR I/Butzer/Knof § 84 Rn. 43; MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 39.
186 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 39.
187 Anderer Ansicht E/B/J/S/Hillmann HGB § 149 Rn. 19.
188 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 41.
58

handlung der Gläubiger 189 : Da jeder Gläubiger ungehindert nach § 128 HGB analog auf
Erfüllung klagen und vollstrecken könnte, können die Gesellschafter grds. die bereits
bekannten Verbindlichkeiten auch dann voll erfüllen, wenn noch nicht alle Verbindlichkeiten
bekannt oder unstreitig sind 190 .
II.
Bildung von Zurückbehalten
Ist eine Schuld noch nicht fällig oder streitig; so ist das zur Berichtigung Erforderliche
zurückzubehalten (§ 733 Abs. 1 Satz 2 BGB) und steht daher ebenfalls nicht für die
Verteilung an die Gesellschafter zur Verfügung. Grundsätzlich ist für jede noch nicht
fällige oder streitige Schuld ein Zurückbehalt 191 zu bilden, es gilt das bilanzrechtliche
Vorsichtsprinzip (§ 252 Abs. 1 Ziff. 4 HGB): Eine Zurückbehaltungspflicht entfällt lediglich
für solche Verbindlichkeiten, die offensichtlich unbegründet oder missbräuchlich
geltend gemacht werden oder mit deren Geltendmachung auch bei vorsichtiger
Prognose nicht ernsthaft zu rechnen ist 192 . Der zur Berichtigung erforderliche Geldbetrag
ist im Zweifel gemäß § 372 BGB zu hinterlegen 193 .
Der Anspruch auf Zurückbehalt kann durch den einzelnen Gesellschafter einfach in
Form einer Einrede geltend gemacht werden 194 : Infolge der mit Auflösung eintretenden
Gesamtvertretungsbefugnis aller Gesellschafter (§ 730 Abs. 2 Satz 2 letzter Halbsatz
BGB) ist kein Gesellschafter berechtigt, alleine die Auszahlung des Gesellschaftsvermögens
an sich zu bewirken. Das gilt auch dann, wenn der Gesellschaftsvertrag die Gesamtvertretung
der Gesellschafter auch für die Zeit nach Auflösung vorsieht. In diesen
189 E/B/J/S/Hillmann HGB § 149 Rn. 20.
190 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 42; E/B/J/S/Hillmann HGB § 149 Rn. 20.
191 Im Bilanzrecht wird für Zurückbehalte im Sinne des § 733 Abs. 1 Satz 2 BGB der Terminus „Rückstellungen“
verwendet. Dieser ist hier aber irreführend, da vorliegend das Erfordernis einer Auseinandersetzungsbilanz
gerade verneint wird, siehe dazu oben unter § 10, III., S. 64 ff. Zur Vermeidung von
Missverständnissen soll daher dem Wortlaut des § 733 Abs. 1 Satz 2 BGB entsprechend von „Zurückbehalten“
gesprochen werden.
192 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 733 Rn. 8.
193 MünchKomm BGB/Schäfer § 733 Rn. 9; Palandt/Sprau BGB § 733 Rn. 5.
194 Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass die Art und
Weise, wie der einzelne Gesellschafter die Bildung der Rückstellungen erwirken kann, in dieser Form
bereits in Rechtsprechung oder Literatur vertreten worden ist. Daher gehe ich davon aus, dass hierfür,
soweit ersichtlich, keine zitierfähige Fundstelle existiert.
59

Fällen greift dann die Widerspruchsberechtigung des § 711 BGB. Auch wenn die Gesellschaft
über sofort verteilbares Vermögen verfügt, kann jeder Gesellschafter den Anspruch
auf Zurückbehalt dadurch verwirklichen, dass er dem Auszahlungsverlangen
eines Mitgesellschafters entgegenhält, dass dieses Geld zugunsten potentieller Gläubiger
nach § 733 Abs. 1 Satz 2 BGB zu sichern sei und daher nicht zur Ausschüttung an
die Gesellschafter zur Verfügung stehe. Ein gesondert einklagbarer Anspruch auf Bildung
eines Zurückbehalts ist nicht erforderlich.
§ 9 Zusammenfassung
Nach Auflösung der Gesellschaft sind, wie dargestellt, zunächst die Gegenstände aus
dem Gesellschaftsvermögen auszusondern, die nicht zur Liquidationsmasse gehören,
weil sie der Gesellschaft von ihren Gesellschaftern zur Benutzung überlassen wurden
(§ 732 BGB). Anschließend ist das verbleibende Gesellschaftsvermögen nach § 733
Abs. 3 BGB zu versilbern, d.h. in einen verteilungsfähigen Zustand zu bringen. Ob der
Verkauf der Vermögensgegenstände einzeln oder als Gesamtheit einen höheren Erlös
erzielen kann, hängt vom jeweiligen Einzelfall ab und kann nicht pauschal beantwortet
werden. Der Anspruch auf Umsetzung des Gesellschaftsvermögens nach § 733 Abs. 3
BGB kann nur im Wege der Teilung durch Verkauf realisiert werden, § 752 BGB.
Dabei ist das Gesellschaftsvermögen aus Gründen des Gläubigerschutzes auf die wirtschaftlich
gewinnbringendste Art und Weise in Geld umzusetzen. Dies kann je nach
Einzelfall entweder eine Veräußerung des Gesellschaftsvermögens im Ganzen oder eine
Zerschlagung mit anschließender Verwertung der Einzelgegenstände sein. Anlagevermögen
oder Forderungen sind grundsätzlich vor der Verteilung in Geld umzusetzen. Im
Rahmen der Versilberung des Gesellschaftsvermögens sind auch die Forderungen der
Gesellschaft einzuziehen, die gegenüber Nichtgesellschaftern bestehen. Ausstehende
Zahlungen des einzelnen Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft sind hingegen nach
Auflösung nicht mehr zu berücksichtigen: Der umfassende Vermögensschutz des Gesellschafters
erfordert es, der Qualifikation der ihm nach § 733 Abs. 2 BGB zurückzuzahlenden
Einlagen einen weiten Einlagebegriff zugrunde zu legen.
Alle Geldzahlungen oder geldwerten Leistungen aus dem Privatvermögen des Gesellschafters
in das Gesellschaftsvermögen, die keine Nachschussleistungen im Sinne des
§ 735 BGB sind, sind ungeachtet ihrer Rechtsgrundlage als Einlagen zu qualifizieren
und unterliegen damit mit Eintritt der Auflösung dem Rückzahlungsanspruch nach
60

§ 733 Abs. 2 BGB. Der Einforderung ausstehender Forderungen, die auf Geldzahlung
gerichtet sind, steht daher mit Eintritt der Auflösung die Einrede des Rechtsmissbrauchs
(§ 242 BG) entgegen, da sie unmittelbar nach ihrer Leistung in das Gesellschaftsvermögen
nach § 733 Abs. 2 BGB zurückzuzahlen wären. Ausstehende Geldforderungen der
Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter, die keine Nachschussleistung nach § 735
BGB darstellen, sind daher mit Eintritt der Auflösung nicht mehr geschuldet und werden
bei der Ermittlung des Auseinandersetzungsguthabens des jeweiligen Gesellschafters
weder zu seinen Gunsten noch zu seinen Lasten berücksichtigt. Eine entsprechende
Einziehungsklage bleibt mangels Vorliegen eines durchsetzbaren Anspruchs erfolglos.
Sind alle gegenüber Nichtgesellschaftern bestehende Verbindlichkeiten befriedigt oder
die für eine künftige Befriedigung vorzusehenden Zurückbehalte getätigt, so steht das
verbleibende Restvermögen in vollem Umfang für die Ausschüttung an die Gesellschafter
nach Maßgabe ihrer jeweiligen Auseinandersetzungsguthaben zur Verfügung: Es
wird für keine anderen Zwecke im Rahmen der Abwicklung als für die Auszahlung an
die Gesellschafter mehr benötigt.
Bevor auf die Ermittlung der jeweiligen Auseinandersetzungsguthaben eingegangen
werden kann, ist zunächst zu untersuchen, wie die soeben beschriebene Versilberung
und die Aussonderung des nicht zur Verteilung an die Gesellschafter zur Verfügung
stehenden Gesellschaftsvermögens rechnerisch abgebildet und umgesetzt werden kann.
61

3. Kapitel Abwicklung unter den Gesellschaftern: Das verteilbare Gesellschaftsvermögen
§ 10 Die Auseinandersetzungsabrechnung - Der Meinungsstand in Rechtsprechung
und Literatur
I. Auseinandersetzungsbilanz
Nach traditioneller Ansicht ist das Auseinandersetzungsguthaben des Liquidationsgesellschafters
nur mit Hilfe einer Auseinandersetzungs- oder Schlussabrechnung rechnerisch
feststellbar 195 , die als Grundlage der Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern
am Ende der Abwicklung stehen soll 196 . Diese zumeist als Auseinandersetzungsbilanz
bezeichnete Abrechnung sei erforderlich, um das Bestehen eines an die
Gesellschafter verteilbaren Überschusses nach § 734 BGB feststellen zu können 197 . Ihre
Zahlen sollen erst nach einvernehmlicher Feststellung durch alle Gesellschafter bindend
werden 198 . Dabei handelt es sich offenbar um eine der Liquidationsschlussbilanz der
OHG vergleichbare Bilanz, die Aufstellung einer Auseinandersetzungseröffnungsbilanz
wird für die BGB-Gesellschaft abweichend von § 154 HGB für entbehrlich gehalten 199 .
Zu dem in diese Bilanz einzustellenden Aktivvermögen der Gesellschaft zählen nach
dieser Ansicht auch Sozialansprüche gegen Gesellschafter 200 . Die nicht nach § 733
Abs. 3 BGB in Geld umgesetzten Vermögensgegenstände sollen unter Auflösung der
stillen Reserven mit ihren geschätzten Veräußerungswerten angesetzt werden 201 . Zum
Teil wird eine Bewertung des Gesellschaftsvermögens nach der Substanzwertmethode
195 Vgl. nur MünchKomm BGB/Schäfer § 734 Rn. 1 ff.; Bamberger/Roth/Schöne BGB § 734 Rn. 2.
196 MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 57.
197 MünchKomm BGB/Schäfer § 734 Rn. 1.
198 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 734 Rn. 2.
199 OLG Hamm NZG 1999, 996, 996.
200 MünchKomm BGB/Schäfer § 734 Rn. 4.
201 BGH WM 1972, 213, 214; Soergel/Hadding/Kießling BGB § 734 Rn. 4; MünchKomm BGB/Schäfer
§ 734 Rn. 5.
62

vorgeschlagen 202 . Die Gesamtheit der sich zugunsten eines Gesellschafters aus dieser
Auseinandersetzungsbilanz ergebenden Forderungen gegenüber der Gesellschaft begründet
nach dieser Ansicht sein Auseinandersetzungsguthaben 203 . Ein an den Gesellschafter
ausschüttungsfähiger Überschuss soll vorliegen, wenn und soweit das Aktivvermögen,
das der Gesellschaft nach Berichtigung der Gesellschaftsverbindlichkeiten
gegenüber Dritten und Hinterlegung der auf betagte und streitige Forderungen (§ 733
Abs. 1 Satz 2 BGB) entfallenden Beträge verbleibt, die noch offenen, in der Schlussabrechnung
als Passivposten zu berücksichtigenden Gesellschafterforderungen einschließlich
der Ansprüche auf Rückerstattung des Werts der Einlagen übersteigt 204 .
II.
Alternativ: Einfache Auseinandersetzungsrechnung
Der BGH hat neuerdings für die Auseinandersetzung einer Partnerschaftsgesellschaft
entschieden, dass jeder Gesellschafter seine etwaige Ausgleichsforderung in Form einer
sog. einfachen Auseinandersetzungsrechnung gegenüber den übrigen Gesellschaftern 205
geltend machen könne. Auch sei eine von den Gesellschaftern festgestellte Auseinandersetzungsbilanz
dann nicht erforderlich, wenn kein zu liquidierendes Gesellschaftsvermögen
mehr vorhanden sei 206 . In diesem Fall könne das Guthaben ausnahmsweise
unmittelbar gegen den ausgleichspflichtigen Gesellschafter geltend gemacht werden;
Streitpunkte über die Richtigkeit der Schlussrechnung seien dann in diesem Prozess zu
entscheiden 207 . Das Schrifttum folgt dieser Ansicht zuweilen und betont seinerseits, die
geforderte Schlussabrechnung müsse keine formelle, nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer
Buchführung erstellte Schlussbilanz sein 208 . Einer solchen soll es nur dann bedürfen,
„wenn die finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft nicht ohne weiteres überschaubar
sind und eine Auseinandersetzung unter Berechnung der auf die einzelnen
202 Soergel/Hadding/Kießling BGB § 735 Rn. 4.
203 So wohl Bamberger/Roth/Schöne BGB § 734 Rn. 2.
204 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 734 Rn. 2; MünchKomm BGB/Schäfer § 734 Rn. 3.
205 BGH WM 2009, 1231, 1232 (Rn. 8).
206 BGH ZIP 2003, 1303, 1307.
207 BGH NJW-RR 2007, 245, 246 (Rn. 10).
208 MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 58; Staudinger/Habermeier BGB (2003) § 730 Rn. 24.
63

Gesellschafter entfallenden Guthaben oder Nachschüsse ohne Auseinandersetzungsbilanz
zu Unsicherheit führen würde“ 209 .
III.
Kritik: Die Entbehrlichkeit der Bilanz in der Auseinandersetzung nach
Auflösung
1. Terminologische Verwirrung
Der Vorschlag, das Auseinandersetzungsguthaben eines Gesellschafters mit Hilfe einer
Auseinandersetzungsbilanz festzustellen, in der der Wert des Gesellschaftsvermögens
aufgrund von geschätzten Veräußerungswerten ermittelt werden soll, ist mit dem Wesen
der Auseinandersetzung nicht zu vereinbaren und widerspricht den Interessen der Gesellschafter.
Zudem ist diese Ansicht in der Praxis nur schwer in die Tat umzusetzen, da
es ihre Befürworter unterlassen, genaue Vorgaben zur dabei anzuwendenden Vorgehensweise
zu machen.
Die herrschende Meinung verwendet die Begriffe Auseinandersetzungsbilanz und Auseinandersetzungsabrechnung
untechnisch, vermischt sie teilweise und weicht sie durch
ein unübersichtliches Geflecht von Regel- und Ausnahmefällen wieder auf. Das gilt
insbesondere für die vom BGH in ständiger Rechtsprechung wiederholte Formel, die
jeweiligen Forderungen der Gesellschafter seien als unselbständige Rechnungsposten in
eine Auseinandersetzungsbilanz einzustellen, ein Zahlungsanspruch bestehe nur „hinsichtlich
des abschließenden Saldos“ 210 . Das erscheint bereits terminologisch verfehlt:
Der Saldo ist in der Buchführung die Differenz zwischen der Soll- und der Habenseite
eines Kontos und nicht das Ergebnis einer Bilanz. Eine Bilanz kennt keinen „Saldo“,
sondern sie übernimmt die Salden verschiedener Konten. Sie ist ihrem Wesen nach eine
Vermögensaufstellung, die mit der „Bilanzsumme“ endet. Diese ist kein Saldo, sondern
der Betrag, der sich ergibt, wenn man entweder sämtliche Aktiva oder sämtliche Passiva
addiert. Wenn daher der BGH einen Zahlungsanspruch aus einem „Saldo“ ableiten will,
209 MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 58.
210 BGH NJW 1995, 188, 189.
64

so kann darunter nach der Natur der Sache nur der Saldo des Gesellschafterkontos gemeint
sein.
2. Unklarheit über formale und inhaltliche Anforderungen an die Auseinandersetzungsabrechnung
Des Weiteren ist der von der herrschenden Meinung aufgestellte Anwendungsbereich
einer Auseinandersetzungsbilanz unklar. Die Ausnahme, dass es einer formellen, nach
den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung zu erstellenden Schlussbilanz nur
dann bedürfe, wenn eine Auseinandersetzung ohne Auseinandersetzungsbilanz zu Unsicherheit
führen würde 211 , dürfte in der Praxis die Regel sein, da sie von allen BGB-
Gesellschaften erfüllt wird, die länger als nur ganz kurze Zeit bestanden und sich in
nennenswertem Umfang am Rechts- und Geschäftsleben beteiligt haben.
Soweit anstelle einer Auseinandersetzungsbilanz eine einfache Auseinandersetzungsrechnung
genügen soll, bleibt offen, wie eine solche inhaltlich genau auszusehen hat
und worin ihre Unterschiede zu einer Bilanz liegen. Grundsätzlich lässt sich sagen, dass
an jegliche Auseinandersetzungsabrechnung der Anspruch auf Einhaltung der anerkannten
Grundsätze der ordnungsgemäßen Buchführung, namentlich Richtigkeit und Willkürfreiheit,
Klarheit und Übersichtlichkeit, Einzelbewertung und Vollständigkeit zu
stellen ist – und zwar unabhängig davon, ob nun die äußere Form einer Bilanz eingehalten
wird oder eine Verrechnung von Aktiv- und Passivposten in sonstiger Form, z.B. als
fortlaufende Auflistung von Buchungsposten in Form eines reinen Abrechnungskontos
gewählt wird. Im Ergebnis erweist sich damit die Unterscheidung in eine einfache oder
nicht einfache Abrechnung als praktisch bedeutungslos: Jede Abrechnung muss vollständig,
richtig und nachprüfbar sein 212 .
211 MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 58.
212 Anhaltspunkte für die formelle Anforderung an die Abrechnung lassen sich bereits aus den „Grundsätzen
ordnungsgemäßer Buchführung“ (GOB) und einer analogen Anwendung von § 238 Abs. 1
Satz 2 HGB ableiten: „Die Buchführung muss so beschaffen sein, dass sie einem sachverständigen
Dritten innerhalb angemessener Zeit einen Überblick über die Geschäftsvorfälle und über die Lage
des Unternehmens vermitteln kann“. Diesen Anforderungen wird auch eine „einfache Auseinandersetzungsabrechnung“
zu genügen haben.
65

Auch die Ansicht, die die Aufstellung einer förmlichen bzw. nicht förmlichen Auseinandersetzungsbilanz
fordert, gibt keine in der Praxis verwertbaren Handlungsanweisungen.
Auf welchen Stichtag bezogen soll die Bilanz aufgestellt werden, auf den Zeitpunkt
der Auflösung oder auf den Zeitpunkt der vollständigen Versilberung des Gesellschaftsvermögens?
Was genau ist der Inhalt der Bilanz, soll sie nach Vorbild der Abfindungsbilanz
lediglich Aufschluss über den Wert des Gesellschaftsvermögens unter Abzug
der Verbindlichkeiten geben oder enthält sie vielmehr vergleichbar einem Gesellschafterkapitalkonto
nur die wechselseitigen Ansprüche und Verbindlichkeiten zwischen
Gesellschaftern und Gesellschaft 213 ? Wie kann aus einer einzigen Liquidationsschlussbilanz,
die nach der Logik der Auseinandersetzung sowohl bei der Gesellschaft
bürgerlichen Rechts wie der OHG nichts Anderes als die Gesellschafterkonten ausweisen
kann, da alle anderen Aktiva und Passiva vorher erledigt sein müssen, der Wert des
Gesellschaftsvermögens bzw. Überschuss und Nachschusspflichten (§§ 734, 735 BGB)
ermittelt werden? Wie ist zu verfahren, wenn der nach § 733 Abs. 3 BGB tatsächlich
erzielte Veräußerungserlös eines Vermögensgegenstandes seinen vor Versilberung in
die Bilanz eingestellten geschätzten Veräußerungswert über- oder unterschreitet; ist zu
Korrekturzwecken eine neue Bilanz zu erstellen, die bereits erstellte Bilanz zu korrigieren
oder ist dies Gegenstand einer Nachtragsliquidation? Wie können aus einer einzigen,
für alle Gesellschafter geltenden Auseinandersetzungsabrechnung die jedem einzelnen
Gesellschafter zustehenden Guthaben entnommen werden und wie sind Einlagenrückerstattungsansprüche,
Entnahmen und Drittgläubigeransprüche des Gesellschafter
nach § 733 Abs. 1 Satz 1 BGB bilanziell zu behandeln?
Darüber hinaus wird nicht deutlich, ob und, wenn ja, welche Grundsätze der Bilanzierung
bzw. ordnungsgemäßen Buchführung jeweils auf die förmliche bzw. die nicht
förmliche Auseinandersetzungsbilanz anzuwenden sind. So ist beispielsweise unklar, ob
213 Soll die Auseinandersetzungsbilanz die Funktion eines Gesellschafterkapitalkontos erfüllen, so müsste
für jeden Gesellschafter allein schon aus Gründen der Übersichtlichkeit ein eigenes Konto, mithin also
eine eigene Auseinandersetzungsabrechnung erstellt werden.
66

die geltenden Bilanzierungsgrundsätze und -verbote des § 248 HGB im Liquidationsstadium
Anwendung finden 214 .
3. Die Abwicklung als Verteilung tatsächlich vorhandenen Gesellschaftsvermögens
Gänzlich falsch wäre es, in einer wie auch immer gestalteten Auseinandersetzungsabrechnung
noch nicht versilberte Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren geschätzten
Verkehrswerten oder unter Zuhilfenahme bilanzieller Bewertungsgrundsätze anzusetzen
und auf Grundlage dieser Schätzungen die Auseinandersetzungsguthaben der Gesellschafter
zu berechnen. Dabei ist unerheblich, ob dies unter Aufdeckung stiller Reserven
erfolgt oder nicht 215 . Ein solches Vorgehen widerspricht zum einen dem Wortlaut des
§ 733 Abs. 3 BGB, wonach Vermögenswerte zu versilbern und lediglich Geld zu verteilen
ist. Zum anderen kann die Auseinandersetzung nach Auflösung ausschließlich auf
Grundlage des tatsächlich vorhandenen Gesellschaftsvermögens stattfinden. Es kann
und darf nur das Geld verteilt werden, das tatsächlich nach vollständiger Verwertung
des gesamten Gesellschaftsvermögens in der Gesellschaftskasse vorhanden ist. Der
Wert des Gesellschaftsvermögens darf also nicht aufgrund von Schätzungen voraussichtlicher
Verkehrswerte bemessen werden, sondern ist gleichsam empirisch durch
tatsächliche Veräußerung zu ermitteln. Ob ein für einen Vermögensgegenstand erzielter
Erlös über oder unter dem Buchwert oder einem geschätzten oder erhofften Verkaufswert
liegt, dem Buch- oder Substanzwert des Gegenstands oder in sonstiger Weise den
Erwartungen der Gesellschafter entspricht, spielt dabei keine Rolle.
Das bedeutet, dass auch die Ansprüche des einzelnen Gesellschafters ausschließlich auf
der Grundlage des tatsächlich verteilbar in der Kasse vorhandenen Vermögens berech-
214 Ausführlich diskutiert wird dies, soweit ersichtlich, nur für die Abfindungsbilanz bei Ausscheiden,
siehe dazu § 29, S. 241 ff. So darf bei einer normalen Handelsbilanz gemäß § 248 Abs. 2 HGB ein
immaterieller Geschäftswert nicht als Aktivposten angesetzt werden. Soweit ersichtlich, finden sich
nirgendwo Aussagen darüber, ob diese immateriellen Geschäftswerte im Liquidationsstadium ebenfalls
nicht angesetzt werden dürfen. Wäre dem so, so bliebe unberücksichtigt, dass auch immaterielle
Geschäftswerte einen Vermögensgegenstand der Gesellschaft darstellen, der im Rahmen des Liquidationsverfahren
zu Geld zu machen ist und in die Vermögensverteilung unter den Gesellschaftern einzubeziehen
ist. An sich dürften daher Bilanzierungsverbote im Auseinandersetzungsstadium keine
Anwendung finden.
215 So aber MünchKomm BGB/Schäfer § 734 Rn. 5.
67

net werden können. Andernfalls würde Geld unter die Gesellschafter verteilt, das mangels
entsprechender Liquidität der Gesellschaft (noch) gar nicht in der Gesellschaftskasse
vorhanden ist und möglicherweise auch später nicht sein wird, weil sich Vermögenswerte
als unveräußerlich erweisen oder nicht den angesetzten Schätzwert erbringen.
4. Gefahr der Hin- und Herzahlung, „Wettlauf der Liquidatoren“
Vor Abschluss der Versilberung könnte ein entsprechender Auszahlungsanspruch eines
Gesellschafters somit nur befriedigt werden, wenn die übrigen Gesellschafter den betreffenden
Betrag notfalls aus ihrem Privatvermögen vorfinanzieren oder die Gesellschaft
neue Schulden eingeht, die dann den Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens
sofort wieder reduzieren würden. Zudem müssten die Gesellschafter
auf der vorläufigen Bewertungsbasis zu viel erhaltene Beträge wieder zurückzahlen
bzw. Fehlbeträge nachfordern, wenn ein Vermögensgegenstand wider Erwarten mehr
oder weniger als seinen geschätzten Veräußerungserlös einbringt. Die bilanzielle Bewertung
von Vermögensgegenständen mit ihrem geschätzten Verwertungserlös würde
die Gefahr der Hin- und Herzahlung, durch die Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz
gerade vermieden werden soll, also nicht verringern, sondern eher vergrößern.
Zur Illustration dient
Fall 2:
Die Gesellschafter A und B (Beteiligung je 50%) haben einen Einlagenrückzahlungsanspruch
von je 10.000. Nach Befriedigung der Schulden
(§ 733 Abs. 1 BGB) befinden sich noch 14.000 in der Kasse. Der Gesellschaft
gehört außerdem ein Firmenwagen im Wert von 6.000.
Die Aktiva der Gesellschaft (Kassenbestand und Wert des Firmenwagens) betragen
20.000, reichen also zunächst genau zur Deckung der Einlagenrückzahlungsansprüche
beider Gesellschafter von insgesamt 20.000 aus. Entnimmt nun B seinen Betrag von
10.000 vorab aus der Kasse, so bleiben für A noch 4.000 Kassenbestand sowie der aus
der Verwertung des Firmenwagens zu erwartende Veräußerungserlös, um seinen eigenen
Einlagenrückzahlungsanspruch zu befriedigen. Kann der Firmenwagen jedoch wider
Erwarten nur zu einem Erlös von 2.000 verwertet werden, so hätte B seinen Einlagenrückzahlungsanspruch
von vorneherein nur auf Basis der (korrigierten) Aktiva der
Gesellschaft von 16.000 geltend machen können. Er hätte daher nicht 10.000, sondern
lediglich 8.000 entnehmen dürfen, da der Fehlbetrag von ihm und B nach § 735 BGB zu
gleichen Teilen zu tragen ist. A kann nach Entnahme durch B jedoch nur 6.000 (restli-
68

cher Kassenbestand und Verwertungserlös) aus der Kasse nehmen und muss B auf
Rückzahlung der Überentnahme in Höhe von 2.000 in Anspruch nehmen.
Die Folge wäre ein „Wettlauf der Liquidatoren“: Der Gesellschafter, der zuerst sein auf
Grundlage der geschätzten Verwertungserlöse errechnetes Auseinandersetzungsguthaben
einklagt und vollstreckt, könnte sich aus dem vorhandenen Vermögen schadlos halten
und das Risiko, dass dieser Betrag bei der nachfolgenden Verwertung des Gesellschaftsvermögens
nicht (vollständig) erwirtschaftet werden kann, auf die übrigen Gesellschafter
abwälzen. Dies wäre mit der mitgliedschaftlichen Treuepflicht, die auch im
Abwicklungsstadium fortgilt, nicht zu vereinbaren 216 .
5. Die Stichtagsproblematik
Problematisch an der Verteilung des Gesellschaftsvermögens auf bilanzieller Grundlage
ist zudem, dass eine Bilanz notwendigerweise stets auf einen bestimmten Stichtag bezogen
aufgestellt wird: Sie ist eine Momentaufnahme des zu diesem Stichtag vorhandenen
Gesellschaftsvermögens. Vorgänge, die sich nach dem Bilanzstichtag ereignen und
andere Vermögens- oder Wertverhältnisse verursachen (sog. wertbeeinflussende Umstände),
werden grundsätzlich nicht berücksichtigt. Werterhellende Erkenntnisse werden
nach § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB nur berücksichtigt, wenn sie vor der Bilanzerstellung gewonnen
werden. Die Verwertung des Gesellschaftsvermögens erfolgt hingegen in der
Regel in einem sich u.U. über mehrere Jahre hinziehenden Prozess. Nimmt man die
Grundsätze der Bilanzwahrheit und Bilanzklarheit ernst, so müsste die einmal aufgestellte
Bilanz stets korrigiert und erneut von den Gesellschaftern einvernehmlich festgestellt
werden, wenn ein weiterer Vermögensgegenstand erfolgreich in Geld umgesetzt
werden konnte und der realisierte Verwertungsgewinn nicht dem zuvor geschätzten
Verkehrswert entspricht. Eine Bilanz, die auf einen Stichtag vor vollständigem Abschluss
der Verwertung aller nach § 733 Abs. 3 BGB in Geld umzusetzenden Vermögensgegenstände
bezogen aufgestellt wird, kann daher stets nur vorläufig sein.
Darüber hinaus ist die Erstellung einer Bilanz über das Gesellschaftsvermögen im Zeitpunkt
der Auflösung für die Berechnung der Ansprüche der Gesellschafter von vorne-
216 Zu dogmatischen Grundlagen und inhaltlicher Ausgestaltung der Treuepflicht ausführlich Hüffer/Koch,
Gesellschaftsrecht, § 8 Rn. 7 ff. sowie Erman/Westermann BGB § 705 Rn. 49 ff.
69

herein nur sinnvoll, wenn auch eine Bilanz am Ende der Auseinandersetzung, d.h. nach
vollständiger Versilberung des Gesellschaftsvermögens, Auflösung der Rückstellungen
und Befriedigung aller Verbindlichkeiten erstellt wird. Nur aus einem Vergleich dieser
beiden Bilanzen wird ein evtl. bestehender Liquidationserlös bzw. -verlust der Gesellschaft
ersichtlich und damit der wahre Betrag des an die Gesellschafter auszuschüttenden
Gesellschaftsvermögens. Es bedürfte also sowohl einer Liquidationseröffnungs- als
auch einer Liquidationsschlussbilanz nach dem Vorbild der OHG 217 . Dies fordert die
herrschende Meinung, soweit ersichtlich, aber für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts
gerade nicht; die Aufstellung einer Auseinandersetzungseröffnungsbilanz wird vielmehr
abweichend von § 154 HGB für entbehrlich gehalten 218 .
Die Aufstellung lediglich einer Bilanz am Ende der Auseinandersetzung hat jedoch zur
Konsequenz, dass die Auseinandersetzungsschlussbilanz zum Abschluss der Liquidation
einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts grundsätzlich nach der Gliederung des § 266
HGB nur noch aus zwei Bilanzpositionen besteht, nämlich auf die Aktivseite der Kassen-
bzw. Bankbestand (§ 266 Abs. 2 B. IV. HGB analog) und auf der Passivseite das
Kapital (§ 266 Abs. 3 A. HGB analog), aufgeteilt in die einzelnen Gesellschafterkonten.
Die Grundlage für eine Bewertung sonstiger Vermögensgegenstände als Aktiva kann es
bei Abschluss der Liquidation nicht mehr geben, weil vor der Schlussverteilung das
gesamte Vermögen aus Geld bestehen oder in Geld umgesetzt sein muss (§ 733 Abs. 3
BGB), ebenso wie es sonstige Verbindlichkeiten als Passiva nicht mehr geben kann,
weil alle Schulden vorab berichtigt werden mussten (§ 733 Abs. 1 BGB). Die Forderung
der herrschenden Meinung, eine einzige Bilanz bezogen auf einen Stichtag vor Abschluss
der Vermögensversilberung auf der Grundlage von Schätzwerten aufzustellen,
ist für die Feststellung des Werts des Gesellschaftsvermögens damit unbrauchbar.
6. Ergebnis
Aus den oben dargestellten Gründen ist die Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz
insbesondere deren Erstellung auf der Basis von geschätzten Verkehrswerten des Ge-
217 § 154 HGB verlangt zwar für die OHG die Aufstellung einer Liquidationseröffnungs- sowie einer
Liquidationsschlussbilanz. Da die OHG in der Regel ohnedies bilanzierungspflichtig ist, stellt das
keinen grundsätzlichen Systemwechsel dar, sondern ändert nur Stichtag und Bilanzierungsgrundsätze.
218 Palandt/Sprau BGB § 731 Rn. 1 a.E.; OLG Hamm NZG 1999, 996, 996. Anderer Ansicht (Eröffnungsbilanz
empfehlenswert) MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 99.
70

sellschaftsvermögens, überflüssig und falsch. Eine Bilanz, die vor vollständiger Versilberung
des Gesellschaftsvermögens und vor Auflösung aller Zurückbehalte erstellt und
zur Grundlage der Vermögensverteilung an die Gesellschafter gemacht wird, kann niemals
ein korrektes Abbild des Gesellschaftsvermögens darstellen, da dieses noch nicht
vollständig in Geld umgesetzt worden ist. Würde man die Auseinandersetzung auf der
Basis bilanziell ermittelter Schätzwerte betreiben, so würde die eigentlich durch Bilanzerstellung
zu vermeidende Gefahr der Hin- und Herzahlung nicht gebannt, sondern
erhöht. Für eine Bilanz als Feststellung des Auseinandersetzungsguthabens besteht daher
weder Grundlage noch Notwendigkeit.
§ 11 Eigene Lösung: Verteilung nur des tatsächlich vorhandenen Gesellschaftsvermögens
I. Gesellschaftsvermögen und verteilbares Gesellschaftsvermögen
Wie bereits erörtert, ist die Vermögensverteilung nach Auflösung der Gesellschaft ein
rein tatsächliches Verfahren. Charakteristisch für die Abwicklung im Vergleich zum
Ausscheiden ist, dass der Wert des dem einzelnen Gesellschafters zustehenden Anteils
am Gesellschaftsvermögen nicht hypothetisch auf dem Papier berechnet werden darf,
sondern das Gesellschaftsvermögen gleichsam im Rahmen eines Kassensturzes zu Geld
gemacht wird (§ 733 Abs. 3 BGB). Das bedeutet, dass die Ansprüche des einzelnen
Gesellschafters auch nur auf der Grundlage des tatsächlich verteilbar in der Kasse vorhandenen
Vermögens berechnet werden können 219 . Konsequenz dessen ist, dass für die
Ermittlung des für die Ausschüttung an die Gesellschafter zur Verfügung stehenden
Gesellschaftsvermögens eine Berechnungsmethode zu entwickeln ist, die zu jedem gegebenen
Zeitpunkt des Auseinandersetzungsverfahrens ausschließlich den tatsächlich
bestehenden Ist-Zustand des Gesellschaftsvermögens abbilden, alle wechselseitigen
Ansprüche und Verbindlichkeiten auflisten und kontinuierlich gemäß des Fortgangs der
219 Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass die hier vertretene
Differenzierung zwischen Gesellschaftsvermögen und verteilbarem Gesellschaftsvermögen sowie
die Notwendigkeit, die Abwicklung ausschließlich auf der Grundlage des verteilbaren Gesellschaftsvermögens
vorzunehmen, in dieser Form bereits in Rechtsprechung oder Literatur vertreten worden
sind. Daher gehe ich davon aus, dass hierfür, soweit ersichtlich, keine zitierfähige Fundstelle existiert.
71

Auseinandersetzung und der in ihrem Rahmen getätigten Ausschüttungen von Gesellschaftsvermögen
an Gläubiger und Gesellschafter aktualisiert werden kann. Zu diesem
Zweck ist zunächst der Begriff des sog. verteilbaren Gesellschaftsvermögens zu definieren.
Zum Gesellschaftsvermögen gehören alle Vermögensgegenstände der Gesellschaft, unabhängig
davon, ob sie nach § 733 Abs. 3 BGB in Geld umgesetzt werden müssen oder
schon verwertet worden sind. Im Gegensatz dazu kann das verteilbare Gesellschaftsvermögen
nur aus Geld bestehen, das entweder schon vor Auflösung in der Gesellschaftskasse
vorhanden war oder als Verwertungserlös für nach § 733 Abs. 3 BGB in
Geld umzusetzende Vermögensgegenstände tatsächlich auf den Gesellschaftskonten
eingegangen ist sowie aus Vermögensgegenständen, die nach der Dogmatik der § 733
Abs. 3, § 734 BGB aufgrund ihrer Rechtsnatur oder entsprechender Vereinbarung ohne
vorherige Umsetzung in Geld an Gläubiger und Gesellschafter ausgekehrt werden können
(teilbare Gegenstände). Da stets nur verteilbares Gesellschaftsvermögen an die
Gläubiger und Gesellschafter ausgeschüttet werden kann, können in Geld umzusetzende
Gegenstände erst dann als zur Verteilungsmasse gehörig berücksichtigt werden, wenn
und soweit bei ihrer Versilberung tatsächlich ein Veräußerungserlös erzielt wurde und
dieser Eingang in die Gesellschaftskassen gefunden hat 220 . Das verteilbare Gesellschaftsvermögen
erhöht sich mit jedem weiteren in Geld umgesetzten Gegenstand und
ist jedenfalls vor vollständigem Abschluss der Vermögensverwertung stets nur eine
Teilmenge des gesamten Gesellschaftsvermögens. Daraus ergeben sich folgende Konsequenzen:
220 In bilanzrechtlichen Termini ausgedrückt würde nur der Gegenstand des Aktivpostens „Kasse“ an der
Vermögensverteilung teilnehmen. Alle anderen Aktivposten müssen zuerst im Rahmen eines Aktivtausches
von „Anlagevermögen“ oder „Umlaufvermögen“ etc. in „Kasse“ umgebucht werden, bevor
sie an die Berechtigten ausgekehrt werden können.
72

II.
Das verteilbare Gesellschaftsvermögen als Gegenstand des Auseinandersetzungsverfahrens
1. Zuweisung des Verwertungsrisikos an die Gesellschafter
Der Gesamtbetrag des verteilbaren Gesellschaftsvermögens hängt somit u.a. davon ab,
welchen Kaufpreis die Gesellschafter für die Gegenstände des Gesellschaftsvermögens
erzielen können. Die Gesellschafter tragen dabei das Risiko, dass ein Gegenstand überhaupt
nicht oder nicht zu seinem vollen Verkehrswert veräußert werden kann sowie das
Risiko, dass der vereinbarte Veräußerungserlös vom Erwerber aufgrund dessen Zahlungsunfähigkeit
nicht oder nicht in voller Höhe erlangt werden kann. Verdeutlichen
soll dies ein Beispielsfall:
Fall 3:
Die Gegenstände des Gesellschaftsvermögens einer Abwicklungsgesellschaft
haben einen geschätzten Verkehrswert von insgesamt 80.000. Es
kommen jedoch nur Kaufverträge im Gesamtwert von 70.000 zustande, wegen
endgültiger Zahlungsunfähigkeit einzelner Erwerber können davon im
Ergebnis nur 60.000 tatsächlich realisiert werden.
Gegenstand der Vermögensverteilung sind weder die geschätzten Verkehrswerte der
Vermögensgegenstände von 80.000 noch die hierfür vertraglich vereinbarten Kaufpreise
von 70.000. Statt dessen sind einzig und allein die tatsächlich in der Gesellschaftskasse
eingegangenen Verwertungserlöse von 60.000 als verteilbares Gesellschaftsvermögen
maßgebend: Es kann nur das verteilt werden, was tatsächlich vorhanden ist. Bestehen
also Verbindlichkeiten der Gesellschaft bzw. Einlagenrückerstattungsansprüche, die
60.000 übersteigen, so fallen die Gesellschafter mit den jeweiligen Differenzbeträgen
aus; um diese Differenz verringert sich das an Gläubiger und Gesellschafter ausschüttungsfähige
Geldvermögen bzw. erhöht sich die den verlustbeteiligten Gesellschaftern
obliegende Nachschusspflicht, § 735 BGB. Dabei kommt es weder auf die Rechtsnatur
des Gegenstands an noch darauf, wofür und auf welche Weise diese Veräußerungserlöse
erzielt werden. Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob der Gegenstand selbst oder
sein Veräußerungserlös einem Bilanzierungsverbot nach § 248 HGB unterläge: So wird
beispielsweise auch der immaterielle Geschäftswert (good will) zum Bestandteil des
verteilbaren Gesellschaftsvermögens, wenn und soweit für ihn ein Veräußerungserlös
erzielt werden konnte.
73

2. Nichtberücksichtigung des noch nicht in Geld umgesetzten Gesellschaftsvermögens
Wendet man den Grundsatz, dass nur das verteilbare Gesellschaftsvermögen im hier
definierten Sinne zum Gegenstand des Auseinandersetzungsverfahrens wird, bei der
Erstellung des Liquiditätskontos an, so folgt daraus, dass Gegenstände, die zwar nach
§ 733 Abs. 3 BGB in Geld umzusetzen wären, aber noch nicht versilbert worden sind,
im Liquiditätskonto und damit in der Berechnung der Auseinandersetzungsguthaben
nicht auftauchen dürfen. Sie sind vollständig außer Acht zu lassen bzw. allenfalls mit
einem „Erinnerungswert“ von Null anzusetzen. Das Liquiditätskonto enthält also als
Guthabensposten lediglich den Posten „Bankguthaben“, d.h. das tatsächlich auf den
Gesellschaftskonten vorhandene Barvermögen und neu eingegangene Veräußerungserlöse.
Die Vermögensverteilung auf der Basis der tatsächlichen Vermögenswerte wird dadurch
realisiert, dass zu jeder Zeit nur das jeweils vorhandene verteilbare Gesellschaftsvermögen,
d.h. das Bankguthaben der Gesellschaft, als Guthabensposten auf das Liquiditätskonto
gebucht wird. Die aus der Verwertung nach § 733 Abs. 3 BGB erzielten
Erlöse erscheinen erst im dem Zeitpunkt und Umfang auf dem Liquiditätskonto, in dem
ein Verwertungserlös tatsächlich in der Gesellschaftskasse eingegangen ist. Ist ein Gegenstand
noch nicht nach § 733 Abs. 3 BGB in Geld umgesetzt worden, so tauchen er
oder sein geschätzter Veräußerungs- oder Teilwert weder als Abzugs- noch als Guthabensposten
auf dem Liquiditätskonto auf. Allenfalls kann er als in Form eines „Merkpostens“
für die spätere Versilberung mit dem Wert „Null“ angesetzt werden.
Legt man der Berechnung der Auseinandersetzungsguthaben zu jeder Zeit allein das
verteilbare Gesellschaftsvermögen unter Außerachtlassung der noch nicht verwerteten
Gegenstände zugrunde, so kann sich die einmal vorgenommene Guthabensberechnung
mit fortschreitender Versilberung nur noch zu Gunsten des Gesellschafters verändern.
Selbst wenn ein Vermögensgegenstand wider Erwarten überhaupt nicht oder nicht zu
seinem Verkehrswert verwertet werden konnte, muss der Gesellschafter niemals einmal
an ihn ausgeschüttete Beträge an die Gesellschaft zurückzahlen: Die Nichtberücksichtigung
noch nicht verwerteter Vermögensgegenstände fingiert, dass das derzeit vorhandene
verteilbare Gesellschaftsvermögen das gesamte verteilbare Gesellschaftsvermögen
darstellt. Auf diese Weise können alle Unsicherheitsfaktoren bei der Berechnung des
Auseinandersetzungsguthabens ausgeschlossen werden. Der so für jeden Gesellschafter
errechnete Guthabensbetrag ist zugleich der Mindestbetrag, der ihm unabhängig davon
zusteht, ob und welche Einnahmen die Verwertung des restlichen Gesellschaftsvermö-
74

gens erbringt und den er selbst dann nicht mehr zurückzahlen muss, wenn die Verwertung
aller verbliebenen Vermögensgegenstände scheitern sollte.
Fraglich ist, wie die soeben dargestellten Grundsätze rechnerisch in einer Abrechnung
dargestellt werden können. Zur Feststellung des verteilbaren Gesellschaftsvermögens
bedarf es einer Vermögensaufstellung, aus der das vorhandene Gesellschaftsvermögen
im Verhältnis zu den Verbindlichkeiten und Rückstellungen der Gesellschaft ersichtlich
ist. Diese Vermögensaufstellung darf dabei keine förmliche Bilanz sein, die die Vermögensgegenstände
der Gesellschaft mit ihren geschätzten Verkehrswerten unter Aufdekkung
stiller Reserven ansetzt. Stattdessen bietet es sich an, ein als reines Liquiditätskonto
zu führendes Verrechnungskonto zu erstellen, das in Form einer kapitalkontenähnlichen
Plus-Minus-Rechnung das vorhandene Gesellschaftsvermögen den Verbindlichkeiten
der Gesellschaft gegenüberstellt. Diese Aufstellung über das Vermögen der Gesellschaft
wird im Folgenden als Liquiditätskonto bezeichnet.
§ 12 Rechnerische Umsetzung - Das Liquiditätskonto
I. Die auf das Liquiditätskonto zu buchenden Posten
1. Guthabensposten: Der Kassenbestand nach dem Ist-Prinzip
Sodann ist zu untersuchen, welche Guthabens- und Abzugsposten in das Liquiditätskonto
zu buchen sind, um das verteilbare Gesellschaftsvermögen ermitteln zu können. Der
Grundsatz, dass die Vermögensverteilung ausschließlich auf Grundlage des verteilbaren
Gesellschaftsvermögens stattfindet, wird dadurch verwirklicht, dass auf das Liquiditätskonto
als Guthabensposten ausschließlich das tatsächlich in der Gesellschaftskasse vorhandene
Geldvermögen gebucht wird und gemäß dem Fortgang der Versilberung des
Gesellschaftsvermögens aktualisiert wird. Auf der Habenseite setzt sich das Liquiditätskonto
somit ausschließlich aus dem vorhandenen Geldbestand (Kasse, Bank) zusammen,
das laufend durch die aus der Versilberung erzielten Verwertungserlöse aus Verkauf
von Anlagevermögen und Forderungseinzug erhöht wird. Damit können in Geld
umzusetzende Gegenstände erst dann als zur Verteilungsmasse gehörig berücksichtigt
werden, wenn und soweit bei ihrer Versilberung tatsächlich ein Veräußerungserlös erzielt
wurde und dieser Eingang in die Gesellschaftskasse gefunden hat. Alle Werte des
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Anlagevermögens müssen also im Rahmen einer tatsächlichen Veräußerung in geldwerte
Positionen umgewandelt werden.
Dabei kommt es weder auf die Rechtsnatur des Gegenstands an, noch darauf, wofür und
auf welche Weise diese Veräußerungserlöse erzielt werden. Insbesondere kommt es
nicht darauf an, ob der Gegenstand selbst oder sein Veräußerungserlös einem Bilanzierungsverbot
nach § 248 HGB unterläge: So wird beispielsweise auch der immaterielle
Geschäftswert (good will) zum Bestandteil des verteilbaren Gesellschaftsvermögens,
wenn und soweit für ihn ein Veräußerungserlös erzielt werden konnte.
2. Abzugsposten: Verbindlichkeiten und Rückstellungen nach dem Soll-
Prinzip
Mit Eintritt des auflösenden Ereignisses haben die Gesellschafter sich einen Überblick
über die Vermögenslage der Gesellschaft zu verschaffen 221 . Hierzu müssen sie zunächst
alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber Dritten ermitteln. Anschließend ist zu
klären, welche dieser Gläubigerforderungen bestehen, fällig und unstreitig sind und
welche durch Einwendungen oder Einreden im Interesse der Gesellschaft beseitigt werden
können. Alle nach diesen Maßstäben in Geld zu befriedigenden unstreitigen und
fälligen Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber außenstehenden Dritten einschließlich
solcher Verbindlichkeiten, für die nach § 733 Abs. 1 Satz 2 BGB Zurückbehalte
zu bilden sind, sind mit ihrem Nennwert ohne Abzüge auf der Sollseite des Liquiditätskontos
zu buchen. Im Gegensatz zu den Vermögensgegenständen, die erst im Augenblick
ihrer Versilberung auf dem Liquiditätskonto erscheinen, sind sämtliche im
Auflösungszeitpunkt bekannten Abzugsposten sofort mit Auflösung in das Liquiditätskonto
einzustellen.
Das Liquiditätskonto dient - getreu der hier vorgenommenen Unterscheidung zwischen
der Abwicklung gegenüber den Gesellschaftern und der Abwicklung gegenüber Nichtgesellschaftern
222 - der Ermittlung des Gesellschaftsvermögens, das ausschließlich zur
Verteilung an die Gesellschafter zur Verfügung steht. Daher dürfen in das Liquiditätskonto
die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die gegenüber den eigenen Gesellschaf-
221 E/B/J/S/Hillmann HGB § 155 Rn. 6.
222 Siehe hierzu bereits oben unter § 4, III., S. 27 ff.
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tern bestehen (Drittverbindlichkeiten), nicht in das Liquiditätskonto als Abzugsposten
eingebucht werden. Diese sind, wie noch ausführlich darzustellen sein wird 223 , vielmehr
gesondert bei der Ermittlung des Auseinandersetzungsguthabens jedes einzelnen Gesellschafters
zu berücksichtigen.
II.
Der Saldo des Liquiditätskontos
Der Saldo aller Guthabens- und Abzugsposten auf dem Liquiditätskonto - im Folgenden
als Liquiditätssaldo bezeichnet - definiert die Summe des verteilbaren Gesellschaftsvermögens.
Ist er positiv, so stellt er das Gesellschaftsvermögen dar, das für keinen anderen Zweck
im Rahmen der Abwicklung als zur Ausschüttung an die Gesellschafter mehr benötigt
wird. Es kann daher nach Maßgabe der jeweiligen Auseinandersetzungsguthaben, auf
deren Ermittlung sogleich einzugehen ist 224 , auf die Gesellschafter verteilt werden.
Ist der Saldo des Liquiditätskontos negativ, so bezeichnet er den von den Gesellschaftern
nach Maßgabe ihrer jeweiligen Verlustquoten zu tragenden Fehlbetrag (§ 735
BGB: „Reicht das Gesellschaftsvermögen zur Befriedigung der Schulden der Gesellschaft
nicht aus [...]“).
III.
Die Fortschreibung des Liquiditätskontos nach dem Fortgang der Versilberung
1. Anfangsstand des Liquiditätskontos: Das „hängende“ Konto
Geht man nach dem Vorsichtsprinzip vor und berücksichtigt Verwertungserlöse des
Gesellschaftsvermögens nur, wenn und soweit sie tatsächlich auf den Gesellschafterkonten
eingegangen sind, so erhöht sich der Betrag des Kassenbestands bzw. Bankkon-
223 Siehe unten § 15, S. 97 ff.
224 Hierzu ausführlich unten § 16, S. 116 ff.
77

tos, mithin des verteilbaren Gesellschaftsvermögens, mit fortlaufender Versilberung. Im
Gegensatz dazu steht der Betrag der aus dem vorhandenen Vermögen zu befriedigenden
Verbindlichkeiten und Rückstellungen der Gesellschaft bereits im Augenblick der Auflösung
fest, da alle auch nur potentiell bestehenden Verbindlichkeiten in Form von
Rückstellungen zu berücksichtigen sind. Die Gesamtsumme der Abzugsposten verändert
sich nach Auflösung daher nur dann, wenn Verbindlichkeiten der Gesellschaft befriedigt
worden und dementsprechend aus dem Liquiditätskonto zu streichen sind oder
wenn Verbindlichkeiten der Gesellschaft auftauchen, die den Gesellschaftern bislang
nicht bekannt waren und daher nicht, auch nicht in Form von Rückstellungen berücksichtigt
werden konnten. Bei Befolgung dieser Grundsätze dürfte im Regelfall die Gesamtsumme
der Guthabensposten des Liquiditätskontos im Augenblick der Auflösung
einen niedrigeren Summenbetrag aufweisen als den der Abzugspostenseite („hängendes
Konto“).
Beispiel:
Fall 4:
Das Gesellschaftsvermögen besteht bei Auflösung aus Sachwerten (geschätzter
Verkehrswert 85.000), immateriellen Vermögensgegenständen
(geschätzter Verkehrswert 120.000) sowie offenen Forderungen im Nennwert
von 50.000. Auf dem Girokonto der Gesellschaft befinden sich bei
Auflösung 2.000. Die unstreitigen und fälligen Verbindlichkeiten gegenüber
Nichtgesellschaftern betragen bei Auflösung 90.000. Weitere Verbindlichkeiten
in Höhe von insgesamt 30.000 sind noch nicht fällig bzw. streitig.
Unter Berücksichtigung der soeben dargestellten Grundsätze stellt sich das Liquiditätskonto
der Gesellschaft im Auflösungszeitpunkt wie folgt dar:
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Liquiditätskonto zum Auflösungsstichtag 225 :
Unternehmenswert 226 0
Sachwerte 0
Forderungen 0
Bankguthaben 2.000
Verbindlichkeiten fällig/unstreitig -90.000
Verbindlichkeiten nicht fällig/streitig -30.000
Liquiditätssaldo -118.000
2. Erhöhung des Bankguthabens mit fortlaufender Versilberung
Das Bankguthaben der Gesellschaft stellt zu jedem Zeitpunkt das nach Erledigung der
in §§ 732, 733 Abs. 1 BGB vorgegebenen Abwicklungsschritte verbleibende derzeit
vorhandene verteilbare, d.h. an Gläubiger und Gesellschafter ausschüttungsfähige Gesellschaftsvermögen
dar.
Mit jedem neuen Zahlungseingang eines Veräußerungserlöses für einen Vermögensgegenstand
auf dem Konto der Gesellschaft erhöht sich das Bankguthaben um den eingegangenen
Betrag. Im Gegenzug ist ein ggf. bestehender „Merkposten“ für den veräußerten
bzw. sonst versilberten Gegenstand im vollen Umfang zu streichen.
225 Selbstverständlich kann das Liquiditätskonto auch in der sog. „T-Konten“-Form einer Bilanz erstellt
werden, indem die Guthabensposten in einer linken und Abzugsposten in einer rechten Spalte aufgeführt
werden. Allein entscheidend ist, dass als Guthabensposten lediglich verteilbares Gesellschaftsvermögen
im hier definierten Sinne angesetzt werden darf. Zur besseren optischen Abgrenzung von
einer herkömmlichen Bilanz wurde vorliegend die Kontenform gewählt, bei der Guthabens- und Abzugsposten
untereinander aufgeführt werden.
226 Sachwerte, Unternehmenswert und Forderungen sind im Auflösungszeitpunkt noch nicht versilbert
worden und können daher lediglich mit einem Erinnerungswert von Null angesetzt werden. Der einzige
positive Posten auf dem Liquiditätskonto kann nur der Posten „Bankguthaben“ sein.
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3. Auflösung von Zurückbehalten und Streichung befriedigter Verbindlichkeiten
Auch jegliche Veränderung am Schuldenstand beeinflusst den Bestand des Liquiditätskontos.
Stellt sich endgültig und rechtskräftig heraus, dass ein Zurückbehalt nach § 733
Abs. 1 Satz 2 BGB unrichtig ist, so kommt es für den vorzunehmenden Buchungsschritt
darauf an, ob sich die dem Zurückbehalt zu Grunde liegende Verbindlichkeit als fällig
und unstreitig im Sinne des § 733 Abs. 1 Satz 1 BGB erwiesen hat oder ob sie als nicht
bestehend identifiziert bzw. erfolgreich abgewehrt werden konnte. In letzterem Fall ist
der entsprechende Betrag aus der Liste der Zurückbehalte zu streichen und im selben
Umfang dem Abzugsposten „Verbindlichkeiten fällig/unstreitig“ auf dem Liquiditätskonto
zuzuschreiben. Bestand von vorneherein gar keine Verbindlichkeit, so ist der Zurückbehalt
zu streichen; eine Gegenbuchung auf der Guthabenseite findet nicht statt. Da
sich dadurch die Abzugsposten verringern, erhöht sich per Saldo das verteilbare Gesellschaftsvermögen
227 .
Wird eine Verbindlichkeit befriedigt, so ist sie im befriedigten Umfang aus dem Posten
„Verbindlichkeiten fällig/unstreitig“ zu streichen. Für die Gegenbuchung kommt es darauf
an, aus welcher Vermögensmasse die Leistung erfolgte: Wurde die Verbindlichkeit
aus dem verteilbaren Gesellschaftsvermögen, d.h. dem Bankguthaben der Gesellschaft
befriedigt, so ist der entsprechende Betrag aus dem Guthabensposten „Bankguthaben“
auf dem Liquiditätskonto zu streichen. Hat ein Gesellschafter die Verbindlichkeit aus
seinem Privatvermögen befriedigt, so bleibt der Betrag des Bankguthabens gleich und
der Gesellschafter bekommt in Höhe der geleisteten Zahlung eine Einlage auf seinem
Gesellschafterkonto zugeschrieben.
Beispiel:
Fall 5:
Sachverhalt wie Fall 4. Im weiteren Verlauf werden die immateriellen Vermögensgegenstände
der Gesellschaft in Geld umgesetzt und die Honorarforderungen
eingezogen. Hieraus werden Erlöse von insgesamt 190.000 er-
227 Das wurde deutlich in BGH NJW 1958, 299 f. Dort wurde der Gesellschaft durch einen Vergleich mit
ihren Gläubigern ein Teil ihrer Verbindlichkeiten erlassen, was sich buchmäßig in der Differenz zwischen
den Gesellschaftsverbindlichkeiten und dem ausgewiesenen Aktivvermögen als ein Liquidationsbuchgewinn
dargestellt hatte, der deshalb auch nach Maßgabe des Gewinnverteilungsschlüssels
auf die Gesellschafter umzulegen war.
80

zielt, was das bisherige Bankguthaben von 2.000 auf 192.000 erhöht. Zugleich
stellt sich heraus, dass von den nicht fälligen bzw. streitigen Verbindlichkeiten
solche in Höhe von 10.000 tatsächlich bestehen, während die restlichen
Zurückbehalte sich als unbegründet erweisen.
Das Liquiditätskonto sieht nach Abschluss der Vermögensversilberung und Ausbuchung
der Zurückbehalte wie folgt aus 228 :
Liquiditätskonto nach vollständiger Versilberung 229 :
Bankguthaben (neu) 192.000
Verbindlichkeiten fällig/unstreitig (neu) -100.000
Liquiditätssaldo 92.000
Im Posten „Bankguthaben“ gehen alle Vermögenseinnahmen aus der Versilberung sowie
das bereits bei Auflösung bestehende Guthaben von 2.000 auf. Sämtliche Merkposten
für noch nicht versilberte Gegenstände sowie alle unberechtigten Zurückbehalte
wurden gestrichen.
228 Ausführlich geschrieben ergäbe sich folgendes Bild:
Liquiditätskonto nach vollständiger Versilberung:
Unternehmenswert 0
Sachwerte 0
Forderungen 0
Bankguthaben 2.000
Erlöse aus Vermögensverwertung 190.000
Verbindlichkeiten fällig/unstreitig -90.000
Verbindlichkeiten nicht fällig/streitig -30.000
Verbindlichkeiten (berechtigt) -10.000
Liquiditätssaldo 92.000
229 Veränderungen gegenüber dem vorherigen Stand sind zur Verbesserung der Übersichtlichkeit kursiv
dargestellt.
81

4. Fortlaufende Saldierung
Die Passivseite ist im Zeitpunkt der Auflösung auf dem höchsten, die Aktivseite auf
dem niedrigsten Stand. Im Laufe der Versilberung bzw. Schuldenberichtigung gleichen
sich beide Seiten immer mehr an. Die einzelnen Abwicklungshandlungen sind gemäß
dem Fortgang der Liquidation auf dem Liquiditätskonto abzubilden. Dadurch verändert
sich der bei Auflösung bestehende Saldo des Liquiditätskontos mit Fortschreiten des
Liquidationsverfahrens. Jeder Zahlungseingang aus Vermögensverwertung sowie jede
Ausschüttung an Gläubiger und Gesellschafter erhöht bzw. vermindert die Guthabensbzw.
Abzugspostenseite des Liquiditätskontos. Es ist daher kontinuierlich zu aktualisieren
und neu zu saldieren.
Der Anteil des einzelnen Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen kann damit erst in
dem Zeitpunkt endgültig berechnet werden, in dem entweder der Verwertungserlös des
letzten zu versilbernden Vermögensgegenstands in den Gesellschaftskassen eingegangen
ist oder der betreffende Gegenstand sich als nicht verwertbar herausgestellt hat.
§ 13 Zusammenfassung
Bevor über die Ausschüttung des in Geld umgesetzten Gesellschaftsvermögens an die
Gesellschafter nachgedacht werden kann, ist nach der Systematik der §§ 733 ff. BGB
zunächst das Gesellschaftsvermögen auszusondern, das zur Befriedigung von Schulden
gegenüber Dritten zu verwenden ist und daher nicht zur Verteilung unter die Gesellschafter
zur Verfügung steht. Zu diesem Zweck ist ein sog. Liquiditätskonto zu bilden,
in dem im Wege der Verrechnung das verteilbare, d.h. bereits in Geld umgewandelte
Gesellschaftsvermögen in Form von Kassen- bzw. Bankguthaben den tatsächlich (§ 733
Abs. 1 Satz 1 BGB) bzw. potentiell (§ 733 Abs. 1 Satz 2 BGB) bestehenden Verbindlichkeiten
gegenübergestellt wird. Die von der herrschenden Meinung geforderte Auseinandersetzungsbilanz,
die auf Grundlage geschätzter Veräußerungswerte erstellt wird,
widerspricht dem Grundsatz, dass die Auseinandersetzung zu jeder Zeit nur auf Grundlage
des vorhandenen und verteilbaren Gesellschaftsvermögens stattfinden kann. In das
Liquiditätskonto dürfen stets nur solche Beträge auf der Guthabenseite eingebucht werden,
die zum jeweiligen Zeitpunkt tatsächlich liquide in der Gesellschaftskasse vorhanden
sind. Das Liquiditätskonto weist somit auf der Guthabenseite nur einen einzigen
Posten, nämlich „Kasse“ oder Bankguthaben“ auf, der sich mit fortlaufender Versilberung
der Vermögensgegenstände erhöht. Die Guthabenseite des Liquiditätskontos (Kas-
82

senbestand) bezeichnet die Summe des zu einem gegebenen Zeitpunkt vorhandenen,
verteilbaren Gesellschaftsvermögens. Demgegenüber ist die Abzugspostenseite des Liquiditätskontos
nach dem Vorsichtsprinzip mit allen tatsächlich oder auch nur potentiell
bestehenden Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu bebuchen, die im Zeitpunkt der Auflösung
bekannt sind.
Sind alle diese nicht zur Ausschüttung an die Gesellschafter vorgesehenen Beträge aus
dem Gesellschaftsvermögen ausgesondert worden, so ist klar, dass das verbleibende
Restvermögen, d.h. der Liquiditätssaldo, für andere Zwecke als für die Auszahlung an
die Gesellschafter nicht mehr benötigt wird. Es ist daher nach Maßgabe der jeweiligen
Auseinandersetzungsguthaben auf diese zu verteilen. Im Folgenden ist daher das Augenmerk
auf die Berechnung der Auseinandersetzungsguthaben der Gesellschafter zu
richten.
4. Kapitel Die Bedeutung der Gesellschafterkonten für die Berechnung des
Auseinandersetzungsguthabens
§ 14 Das Gesellschafterkonto
I. Gesellschaftsanteil, Kapitalanteil und Gesellschafterkapitalkonto in der
OHG
Der Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens ist der wirtschaftlich
wichtigste Anspruch des Gesellschafters. Das Auseinandersetzungsguthaben vereint alle
wechselseitigen Ansprüche und Verbindlichkeiten im Verhältnis des jeweiligen Gesellschafters
zur Gesellschaft bzw. zu seinen Mitgesellschaftern aus den §§ 732 ff. BGB 230 .
Als Bestandteile des Auseinandersetzungsguthabens gesetzlich geregelt sind dabei nur
der Anspruch auf Befriedigung der gegenüber dem Gesellschafter bestehenden Schul-
230 Palandt/Sprau BGB § 730 Rn. 6 ff.
83

den, § 733 Abs. 1 BGB, der Einlagenrückzahlungsanspruch nach § 733 Abs. 2 BGB
sowie der Anspruch auf den anteiligen Überschuss, § 734 BGB, und dessen Gegenstück,
die Nachschusspflicht nach § 735 BGB. Darüber hinaus müssen aber aufgrund
des Grundsatzes der einheitlichen Abrechnung auch alle übrigen zu Gunsten bzw. zu
Lasten des Gesellschafters bestehenden Posten darin aufgehen. Wie das Auseinandersetzungsguthaben
des Gesellschafters einer BGB-Gesellschaft, d.h. der Wert seiner
vermögensmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft, zu ermitteln ist, lässt das BGB offen.
Aufschlussreich ist jedoch der Blick auf die Regelungen bei der OHG.
Die vermögensmäßige Beteiligung des Gesellschafters an einer Gesellschaft drückt sich
in seinem Vermögensanteil aus. Aufschluss über diesen gibt der Kapitalanteil, der die
Vermögensposition des Gesellschafters in Form einer Rechnungsziffer darstellt 231 . Die
Regelungen der §§ 120 bis 122 HGB machen nicht den Gewinn-, sondern den Kapitalanteil
232 zur Grundlage der Gesellschafteransprüche. Der Kapitalanteil ist dabei nichts
Anderes als ein bei der Gesellschaft geführtes Konto des Gesellschafters (Gesellschafterkapitalkonto)
233 , das den gegenwärtigen Stand der in der Bilanz fortgeschriebenen
Einlage des jeweiligen Gesellschafters und ausweist und als Maßstab für die wirtschaftliche
Beteiligung des Gesellschafters am Vermögen der Gesellschaft dient 234 .
Für die OHG enthalten die §§ 120 ff. HGB detaillierte Regelungen über die Ermittlung
des Kapitalanteils. Danach gilt: Am Beginn der Berechnung des Kapitalanteils stehen
die vom Gesellschafter geleisteten Einlagen (§ 121 Abs. 2 BGB). Die Einlage wird danach
als veränderliche Größe verstanden, die sich zusammensetzt aus der Leistung, die
der Gesellschafter aus seinem Privatvermögen an die Gesellschaft erbracht hat, und aus
dem in den künftigen Rechnungsperioden für den Gesellschafter ermittelten, nicht entnommenen
Gewinn 235 . Sie vermindert sich um Entnahmen und ermittelte Verluste 236 .
Der einem Gesellschafter zukommende Gewinn wird seinem Kapitalanteil (Gesellschafterkapitalkonto)
zugeschrieben (§ 120 Abs. 1 HGB), der auf ihn entfallende Verlust
231 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 47 III 2. a), S. 1382 f.; Huber, Vermögensanteil, S. 228.
232 Dass das Gesetz den Begriff des Kapitalanteils nicht definiert (Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 120
Rn. 12), legt den Schluss nahe, dass das Gesetz diesen Begriff als bekannt voraussetzt.
233 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 47 III 2. a), S. 1383.
234 MünchHdb GesR I/Gummert § 13 Rn. 18.
235 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 47 III 2. c), S. 1384.
236 Huber ZGR 1988, 1, 4.
84

sowie das entnommene Geld davon abgeschrieben (§ 120 Abs. 2 HGB). Jede Auszahlung
von Gesellschaftsvermögen, aber auch jede Verbindlichkeit, die ein Gesellschafter
für Rechnung der Gesellschaft befriedigt, wird dem Gesellschafter als Entnahme bzw.
Einlage auf sein Gesellschafterkonto gebucht. Alle Buchungen von Gewinn, Verlust,
Einlage und Entnahme erfolgen dabei auf einem einzigen, sog. einheitlichen Kapitalkonto,
das für jeden einzelnen Gesellschafter aufgestellt und während der Dauer der
Gesellschaft buchhalterisch fortgeschrieben und saldiert wird 237 . Der Kapitalanteil ist
gleichbedeutend mit dem gegenwärtigen Saldo des einheitlichen Gesellschafterkapitalkontos
238 . Konsequenz der Saldierung dieser Gesellschafterkapitalkonten ist, dass sich
der Gewinnanspruch jedes Gesellschafters stets nur nach Verrechnung mit sämtlichen
gewinnmindernden Gegenpositionen einschließlich bereits geflossener Ausschüttungen
und Entnahmen ermitteln und durchsetzen lässt.
II.
Anwendbarkeit der §§ 120 bis 122 HGB auf die Gesellschaft bürgerlichen
Rechts
Innerhalb der Literatur ist umstritten, ob die Regeln der §§ 120 ff. HGB auf die Gesellschaft
bürgerlichen Rechts entsprechend anzuwenden sind 239 . Das BGB orientiert sich
im Gegensatz zur OHG am Muster der kurzfristigen Zweckgesellschaft, die nur für einen
begrenzten Zeitraum besteht und nach Zweckerreichung abgewickelt wird (§ 726
BGB). Bei dieser Gesellschaftsform kommt es nur im Zuge der Abwicklung zu einer
Ausschüttung von Gewinnanteilen (§ 721 Abs. 1 BGB) 240 . Aus diesem Grund findet sich
auch im BGB keine Regelung über den Rechnungsabschluss oder die Erstellung von
Gesellschafterkapitalkonten.
BGB-Gesellschaften sind grundsätzlich nicht wie Handelsgesellschaften verpflichtet,
ihre Geschäftspapiere aufzubewahren (§ 238 HGB), ihre Vermögensgegenstände und
237 Hierzu eingehend K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 47 III 2., S. 1382 ff.
238 Huber ZGR 1988, 1, 6.
239 Dafür MünchKomm HGB/K. Schmidt § 122 Rn. 10; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 V 2 a),
S. 1722; Huber ZGR 1988, 1, 6; Staudinger/Habermeier BGB (2003) § 721 Rn. 10 für unternehmenstragende
Gesellschaften. Dagegen Soergel/Hadding/Kießling BGB § 721 Rn. 16 ff.; MünchHdb
GesR I/Gummert § 13 Rn. 23 f.
240 MünchKomm BGB/Ulmer/Schäfer Vorbem. zu § 705 Rn. 86 f.
85

Schulden zu verzeichnen, Bilanzen zu führen und die Aufwendungen und Erträge eines
Geschäftsjahres in einer Gewinn- und Verlustrechnung gegenüberzustellen (§ 242
HGB) 241 . Der Gesetzgeber hat zwar, wie die §§ 716, 721 BGB zeigen, die Führung von
Geschäftsbüchern auch bei der BGB-Gesellschaft vorausgesetzt 242 , hierfür reicht jedoch
grundsätzlich eine geordnete, verständliche Zusammenstellung der Einnahmen und
Ausgaben aus, ohne dass die für die Bilanzen der Handelsgesellschaften nach § 247
HGB vorgeschriebene Mindestgliederung zwingend einzuhalten wäre 243 .
Im Ergebnis erweist sich jedoch auch ohne ausdrückliche Anordnung im BGB die Aufstellung
und Saldierung von Gesellschafterkapitalkonten für die Auseinandersetzung
nach Auflösung einer nachhaltig wirtschaftlich tätigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts
als unentbehrlich 244 . Die Grundsätze der ordnungsgemäßen Buchführung, die als System
von Regeln und Konventionen die gesamte Rechnungslegung umfassen 245 und insbesondere
die Gebote der Klarheit, Wahrheit und formellen Kontinuität einer Bilanz, das
Gebot der Einzelbewertung und das Vorsichtsprinzip beinhalten, bilden dabei auch für
die BGB-Gesellschaft eine geeignete Rechnungsgrundlage 246 . Dies gilt unabhängig davon,
ob die Gesellschaft bereits vor ihrer Auflösung handelsrechtlichen Buchführungspflichten
der §§ 238 ff. HGB unterliegt, insbesondere ob eine doppelte Buchführung
stattzufinden hat 247 : Auch wenn eine nachhaltig nach außen wirtschaftlich tätige Gesellschaft
bürgerlichen Rechts keine Kaufmannseigenschaft aufweist und auch nach steuerrechtlichen
Vorschriften nicht buchführungspflichtig ist, kann sie nicht auf eine fortlaufende
und geordnete Auszeichnung von Einnahmen und Ausgaben verzichten. Die Aufstellung
von Kapitalkonten der Gesellschafter und deren buchhalterische Erfassung und
Fortschreibung dürfte zudem aufgrund der Komplexität der wechselseitig abzuwickelnden
Vermögensverhältnisse das einfachste Mittel zur Berechnung aller in Frage kom-
241 MünchHdb GesR I/Gummert § 14 Rn. 9.
242 MünchKomm BGB/Schäfer § 713 Rn. 11.
243 MünchHdb GesR I/Gummert § 14 Rn. 10.
244 MünchHdb GesR I/Gummert § 13 Rn. 32.
245 E/B/J/S/Wiedmann HGB § 243 Rn. 1.
246 MünchKomm BGB/Schäfer § 721 Rn. 6; MünchHdb GesR I/Gummert § 14 Rn. 12.
247 Für Angehörige der freien Berufe gilt zwar die handelsrechtliche Buchführungspflicht des § 238 HGB
nicht, da sie keine Kaufleute sind. Auch die steuerliche Buchführungspflicht gemäß §§ 141 bis 148
AO gilt nur für bestimmte Steuerpflichtige, nicht jedoch für Freiberufler. Allerdings fallen diese in der
Regel schon als vorsteuerabzugsberechtigte Unternehmer unter die umsatzsteuerliche Aufzeichnungspflicht
gemäß § 22 UStG (Meilicke/Graf von Westphalen/Hoffmann PartGG § 10 Rn. 36).
86

menden Ansprüche und Verbindlichkeiten bei Auseinandersetzung einer wirtschaftlich
tätigen Gesellschaft darstellen 248 :
Die Forderung eines Gesellschafters auf Auszahlung seines Auseinandersetzungsguthabens
setzt voraus, dass alle seine wechselseitigen Ansprüche und Verbindlichkeiten als
Rechnungsposten in eine einheitliche Auseinandersetzungsabrechnung eingestellt werden,
die ein entsprechendes Ergebnis ausweisen kann. Die hierfür zu stellenden Anforderungen
an eine einheitliche Abrechnung können, soweit ersichtlich, nur von den Gesellschafterkapitalkonten
erfüllt werden, die nach den Grundsätzen der ordnungsgemäßen
Buchführung aufgestellt worden sind und durch Saldierung aller Einzelposten den
Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben bzw. auf Zahlung eines Nachschussbetrages
ermitteln, d.h. der Höhe nach inhaltlich bestimmen.
III.
Erstellung und Saldierung der Gesellschafterkonten zum Zwecke der Abwicklung
1. Aufstellung der Gesellschafterkonten mit Auflösung
Bei der OHG spricht man von Gesellschafterkapitalkonten, da hier in der Regel ein
Festkapital der Gesellschaft vereinbart wird 249 . Dies ist bei der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts üblicherweise nicht der Fall; der Begriff des Gesellschafterkapitalkontos ist daher
für die BGB-Gesellschaft irreführend. Im Folgenden soll daher von Gesellschafterkonten
gesprochen werden. Sachliche Unterschiede ergeben sich aber hieraus nicht. Mit
Auflösung der Gesellschaft gehen die sich aus §§ 733 bis 735 BGB ergebenden Einzelansprüche
als Rechnungsposten in die Gesellschafterkonten ein und bilden die Grundlage
für die Verteilung des Gesellschaftsvermögens unter den Gesellschaftern 250 .
248 Ähnlich MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 29, der im Zusammenhang mit der Einforderung
von Nachschüssen für den Innenausgleich unter den Gesellschaftern feststellt, dass auch bei der Gesellschaft
bürgerlichen Rechts dem § 735 BGB das Konzept der Saldierung zugrunde liegt.
249 Einzelheiten hierzu bei Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 120 Rn. 18 ff.
250 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 29.
87

Selbst wenn während der werbenden Phase der Gesellschaft keine Gesellschafterkonten
geführt worden sein sollten, so bleibt den Gesellschaftern spätestens mit Auflösung der
Gesellschaft die Einrichtung von und die Buchung in Gesellschafterkonten nicht erspart:
Die steuerlichen Vorschriften des § 16 Abs. 2 EStG verlangen für den Fall der
Abwicklung die Aufstellung einer Bilanz zur Ermittlung des Veräußerungsgewinns,
hier in der Form des Aufgabegewinns 251 . Wenn also während der Dauer der Gesellschaft
Gesellschafterkonten nicht gebildet und bebucht worden sind, so ist das schon aus steuerlichen
Gründen grundsätzlich im Zuge der Auseinandersetzung nachzuholen. Dabei
sind alle Vermögensbewegungen, die seit Beitritt des einzelnen Gesellschafters zur Gesellschaft
zu seinen Gunsten oder Lasten erfolgt sind, auf seinem jeweiligen Gesellschafterkonto
abzubilden. Rechnungsperiode ist somit die gesamte Dauer seiner Mitgliedschaft
in der Gesellschaft; es sind alle jemals getätigten Vermögensverschiebungen
seit Beitritt des jeweiligen Gesellschafters zur Gesellschaft nachzuvollziehen 252 . Die
Gesellschafterkonten zeichnen damit die gesamte Dauer der Mitgliedschaft des Gesellschafters
ab. War der Gesellschafter Gründungsmitglied, so spiegeln sie zugleich die
gesamte Lebensdauer der Gesellschaft wider. Sie sind also nicht nur auf das letzte Geschäfts-
oder Wirtschaftsjahr vor Auflösung bezogen.
Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut des § 733 Abs. 2 Satz 2 BGB: Danach ist für
Einlagen, die nicht in Geld bestanden haben, der Wert zu ersetzen, den sie im Zeitpunkt
der Einbringung gehabt haben. Der Zeitpunkt der Einlagenerbringung ist damit der Anfangspunkt
für die im Gesellschafterkonto des einbringenden Gesellschafters abzubildende
Vermögensentwicklung; jede Entnahme von Gesellschaftsvermögen, jede Gewinn-
und Verlustzuweisung, die zu Gunsten oder zu Lasten des Gesellschafters über
die Zeit seiner Mitgliedschaft in der Gesellschaft erfolgt, wirkt sich damit durch Verrechnung
auf den Wert der ihm bei Auflösung zurückzuerstattenden Einlage aus.
251 § 16 Abs. 3 EStG: Als Veräußerung gilt auch die Aufgabe des Gewerbebetriebs sowie eines Anteils
im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 2 oder Nr. 3. § 16 Abs. 2 Satz 2 EStG: Der Wert des Betriebsvermögens
oder des Anteils ist für den Zeitpunkt der Veräußerung nach § 4 Abs. 1 oder nach § 5 EStG zu
ermitteln.
252 Dabei kann selbstverständlich auf die für zurückliegende Geschäftsjahre erstellten Jahresabschlüsse
und die darin festgelegten Salden der Gesellschafterkonten zurückgegriffen und diese fortgeschrieben
werden. Der Einwand, die Vorjahressalden seien unzutreffend, muss dem Betroffenen dabei allerdings
offen stehen.
88

2. Das einheitliche Gesellschafterkonto
Die gesetzliche Regelung des § 120 Abs. 2 HGB, wonach ein einheitliches Konto zu
führen ist, wird in der Praxis häufig durch eine Unterteilung der Konten ersetzt: Üblich
ist aus Gründen der Übersichtlichkeit eine Unterteilung in ein festes Konto für die Einlage,
ein variables Konto für Gewinne, Verluste und Entnahmen sowie ein Privatkonto,
auf dem Drittgläubigerforderungen und -verbindlichkeiten des Gesellschafters ausgewiesen
werden 253 .
Die Unterteilung in feste und variable Konten sowie Privatkonten hat mit Eintritt der
Auflösung der Gesellschaft keine Bedeutung mehr. Das Gesetz unterscheidet nicht zwischen
einzelnen Buchungsvorgängen wie Einzahlungen in die Gesellschaftskasse, Zuschreibungen
durch Gewinne, Abschreibungen durch Verluste oder Verminderungen
des Kontostandes durch Auszahlungen oder Entnahmen, alles wird aus bzw. in die Gesellschaftskasse
gezahlt, es gibt keine wesensmäßige innere Trennung der Gesellschaftskasse
254 . Es bleibt der Gesellschaft zwar unbenommen, das Gesellschafterkonto
aus Gründen der Übersichtlichkeit in Unterkonten aufzuteilen und Salden für feste Einlagen
(vergleichbar dem festen Kapitalkonto der OHG), variable Einlagen (vergleichbar
dem variablen Kapitalkonto der OHG) und daneben noch ein gesondertes Privatkonto
als Verrechnungskonto zu führen; an der Einheitlichkeit des Gesellschafterkontos ändert
das nichts 255 . Daher können mehrere Gesellschafterkonten für jeden einzelnen Gesellschafter
immer nur Unterkonten eines einheitlichen Gesellschafterkontos sein, die lediglich
getrennt dargestellt werden 256 . Im Ergebnis müssen daher alle Einzelsalden der verschiedenen
Konten zu einem Gesamtsaldo des einheitlichen Gesellschafterkontos addiert
bzw. verrechnet werden, um den Saldo des einheitlichen Gesellschafterkontos darzustellen
257 . Es genügt somit, für jeden Gesellschafter ein einziges Gesellschafterkonto
zu erstellen, in dem in Form einer einfachen Plus-Minus-Berechnung alle Guthabens-
253 Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 120 Rn. 19 f.; MünchHdb GesR I/Gummert § 13 Rn. 25 sowie Rn. 32
ff. Daneben gibt es Drei- oder Vierteilungen der Konten (z.B. Rücklagenkonten, Steuerkonten etc.).
Hierzu ausführlich Huber ZGR 1988, 1, 72 ff.
254 Schopp BB 1987, 581, 583.
255 Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 120 Rn. 19.
256 Schopp BB 1987, 581, 584.
257 Huber ZGR 1988, 1, 62; E/B/J/S/Hillmann HGB § 155 Rn. 14.
89

zw. Abzugsposten 258 des Gesellschafters zum Stichtag der Auflösung aufgelistet und
gegeneinander verrechnet werden.
3. Verrechnung und Saldobildung nach Vorbild des Kontokorrents
Sind alle erforderlichen Buchungsschritte auf dem Gesellschafterkonto vorgenommen
worden, so sind die einzelnen Posten gegeneinander zu verrechnen. Für die Art und
Weise der Verrechnung kann auf das Vorbild des Kontokorrents (§ 355 HGB) zurückgegriffen
werden 259 . Beim Kontokorrent werden die aus einer Geschäftsverbindung entspringenden
beiderseitigen Ansprüche und Leistungen in Rechnung gestellt und in regelmäßigen
Abschnitten durch Verrechnung und Feststellung des für den einen oder
anderen Teil sich ergebenden Überschuss ausgeglichen (§ 355 Abs. 1 HGB). Mit der
Einstellung in das Kontokorrent verlieren die Einzelforderungen ihre selbständige prozessuale
Durchsetzbarkeit und wandeln sich zu unselbständigen Rechnungsposten 260 , die
mit Ablauf der Rechnungsperiode ipso iure nach Maßgabe der §§ 366, 367, 369 BGB
analog 261 verrechnet und ausgeglichen werden. An die Stelle zahlreicher Einzelforderungen
tritt eine einheitliche, prozessual durchsetzbare Saldoforderung, in der die Einzelforderungen
anteilsmäßig entsprechend ihrem Verhältnis enthalten sind 262 . Erst nach
Ermittlung des Saldos steht fest, welche der Kontokorrentparteien Gläubiger und welche
Schuldner sind. Ein formelles Anerkenntnis über den Saldo ist nicht konstitutiv,
sondern bewirkt nur den Ausschluss von prozessualen Einreden und Einwendungen
über die Unrichtigkeit des Saldos 263 .
258 Anstelle des aus dem Bilanzrecht geläufigen Begriff „Aktivposten“ oder „Aktiva“ soll hier der Begriff
Guthabensposten verwendet werden, um klarzustellen, dass der dem Gesellschafter zustehende Saldo
gerade nicht mit Hilfe einer Auseinandersetzungsbilanz ermittelt wird. Aus denselben Gründen wird
anstelle des bilanzrechtlichen Begriffs „Passivposten“ oder „Passiva“ der Begriff Abzugsposten verwendet.
259 Ähnlich Hadding/Häuser WM 1988 1585, 1591.
260 Blaurock NJW 1971, 2206, 2209; Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 355 Rn. 7.
261 Canaris DB 1972, 421 ff., 469 ff. mit umfangreichen Nachweisen zur Gegenmeinung.
262 Blaurock NJW 1971, 2206, 2207.
263 Blaurock NJW 1971, 2206, 2208.
90

Diese Grundsätze können auf das Gesellschafterkonto übertragen werden 264 . Auch hier
erfolgt die Verrechnung automatisch ipso iure in dem Zeitpunkt, in dem sich die einzelnen
Posten als verrechenbar gegenüberstehen, und zwar unabhängig davon, ob die Gesellschafter
die Verrechnung korrekt in der Buchführung der Gesellschaft nachvollziehen
und ob eine förmliche Anerkennung einzelner Verrechnungsposten oder des
Schlusssaldos durch die Gesellschafter erfolgt. Ein solches Anerkenntnis entfaltet auch
hier nur prozessuale Wirkungen. Die Pflicht zur Verrechnung ergibt sich dabei schon
aus dem Prinzip des § 242 BGB (dolo agit-Einwand) bzw. der Saldierung als Grundprinzip
des Gesellschaftsverhältnisses. Mit Verrechnung entsteht durch Novation eine
neue Saldoforderung, die alle darin aufgehenden Einzelforderungen und -
verbindlichkeiten ersetzt. Jede Partei kann daher dem Verlangen der anderen nach Befriedigung
einer Einzelforderung stets den Einwand der Saldierung entgegenhalten, so
dass sich ein verbleibender Anspruch stets nur auf den Saldo richtet.
4. Der Kontensaldo als Anspruch bzw. Verbindlichkeit im Abwicklungsstadium
Zum Teil wird vertreten, ein positiver Gesellschafterkontensaldo stelle während des
Bestehens der Gesellschaft keine Forderung gegen die Gesellschaft dar 265 , da ein Gesellschafter
vor Auflösung der Gesellschaft nicht berechtigt sei, die Rückzahlung seiner
Einlage zu verlangen. Ebenso stelle ein negativer Saldo vor Auflösung der Gesellschaft
keine (fällige) Verbindlichkeit der Gesellschaft dar, da der Gesellschafter wegen § 707
BGB nicht zu Nachschüssen in das Gesellschaftsvermögen verpflichtet sei 266 .
Nach Übernahme des Haftungsregimes des § 128 HGB analog für die Gesellschaft bürgerlichen
Rechts stellt sich die Frage, ob die Regelung des § 707 BGB für die Gesellschaft
bürgerlichen Rechts überhaupt noch einen Anwendungsbereich entfaltet oder ob
sie nicht vielmehr obsolet geworden ist. Jedenfalls mit Auflösung der Gesellschaft fal-
264 Selbstverständlich sind die Vorschriften über das Kontokorrent, §§ 355 ff. HGB, nicht unmittelbar auf
das Verhältnis der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu ihren Gesellschaftern anwendbar, da es schon
an der Kaufmannseigenschaft der Gesellschaft bürgerlichen Rechts fehlt. Auch eine analoge Anwendung
ist nicht erforderlich. Vielmehr genügt es, die Erstellung und Saldierung der Gesellschafterkapitalkonten
nach dem Prinzip des Kontokorrents vorzunehmen.
265 BGHZ 68, 225, 227 = NJW 1977, 1339.
266 E/B/J/S/Ehricke HGB § 120 Rn. 72; MünchKomm BGB/Schäfer § 707 Rn 5.
91

len diese Beschränkungen weg. Ein positiver bzw. negativer Saldo des Gesellschafterkontos
wird zu einer Forderung der Gesellschaft bzw. des Gesellschafters. § 707 BGB
gilt nicht mehr, der Gesellschafter hat statt dessen gemäß § 733 Abs. 2 BGB Anspruch
auf Rückerstattung seiner Einlage bzw. ist nach § 735 BGB mit seinem Privatvermögen
für Verluste haftbar. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die auf einer Leistung
des Gesellschafters an die Gesellschaft beruhenden Ansprüche und Verbindlichkeiten
sich nicht aus einer Auseinandersetzungsbilanz ergeben, sondern aus den für jeden
Gesellschafter nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung geführten
einheitlichen Gesellschafterkonten. Diese sind in einer nachhaltig am Wirtschaftsleben
teilnehmenden Gesellschaft zwingend zu führen und stellen sowohl während der werbenden
Phase der Gesellschaft als auch nach deren Auflösung nicht nur die praktikabelste,
sondern die einzige Möglichkeit dar, alle Einlagen, Entnahmen, Gewinne und Verluste
sowie sonstige Ansprüche und Verbindlichkeiten zwischen Gesellschaft und Gesellschafter
in einer einheitlichen Abrechnung abzubilden und durch Verrechnung nach
Vorbild des kaufmännischen Kontokorrents (§ 355 HGB) in einem einzigen Zahlungsposten
zusammenzufassen. Erst durch die Verrechnung in den Gesellschafterkonten
kann der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben überhaupt ermittelt, d.h. seiner
Höhe und Zahlungsrichtung nach inhaltlich bestimmt und so umständliche Hin- und
Herzahlungen vermieden werden. Daraus können folgende Schlussfolgerungen gezogen
werden:
IV.
Folgerungen
1. Gesellschafterkonten und Saldierung in der werbenden Gesellschaft
Ruft man sich in Erinnerung, dass nach herrschender Meinung die Auflösung der Gesellschaft,
abgesehen von einer Zweckänderung, keine Auswirkung auf die innere und
äußere Verfassung der Gesellschaft hat 267 , so wirft die Forderung nach einer Saldierung
aller im Zuge der Auseinandersetzung zu berücksichtigenden geldwerten Ansprüche des
Gesellschafters die Frage auf, ob das, was die Rechtsprechung unter Berufung auf den
Grundsatz der Durchsetzungssperre explizit nur für die Phase der Auseinandersetzung
267 Siehe hierzu bereits oben § 3, S. 22 ff.
92

der Gesellschaft nach Auflösung fordert, nicht in Wirklichkeit ein Grundprinzip des
Verhältnisses der Gesellschafter untereinander und zur Gesellschaft darstellt.
Wenn nach herrschender Meinung Einzelansprüche eines Gesellschafters gegen die
Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einen anderen Gesellschafter mit Auflösung der
Gesellschaft nicht mehr isoliert geltend gemacht werden können 268 , so steht diese Aussage
im Widerspruch zu dem Postulat der herrschenden Meinung, dass die Auflösung
einer Gesellschaft nur zu einer Änderung des Gesellschaftszwecks führt, im Übrigen
aber Identität und innere Verfassung der Gesellschaft unberührt lässt. Es stellt sich die
Frage, ob denn im Gegensatz dazu ein Gesellschafter vor der Auflösung der Gesellschaft
berechtigt sein kann, einzelne Ansprüche gegen die Gesellschaft oder gegen seine
Mitgesellschafter isoliert geltend machen zu können.
Auch wenn § 705 BGB die Verpflichtung zur Erreichung eines gemeinsamen Zweckes
als Grundlage jeder Gesellschaft bürgerlichen Rechts an die Spitze der Regelungen zur
Personengesellschaft stellt, geschieht der Beitritt zur und die Mitwirkung an einer Gesellschaft
grundsätzlich im Eigeninteresse des Gesellschafters. Das Einzelinteresse des
Gesellschafters wird insbesondere durch seinen Anspruch auf Gewinnausschüttung
(§ 721 BGB) verkörpert 269 .
Das BGB enthält keine abschließende Regelung über die Ermittlung und Feststellung
des auszuschüttenden Gewinnanteils. Bei der länger dauernden Gesellschaft bürgerlichen
Rechts erfolgen Rechnungsabschluss und Gewinnverteilung zum Schluss eines
jeden Geschäftsjahres (§ 721 Abs. 2 BGB). Mangels entgegenstehender vertraglicher
Regelungen ist jeder Gesellschafter nach herrschender Meinung berechtigt, den auf ihn
entfallenden Gewinnanteil zu entnehmen 270 . Allerdings muss dazu der Gewinn zunächst
einmal ermittelt werden.
Der Rechnungsabschluss einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts unterliegt, anders als
die Bilanz der Handelsgesellschaften nach §§ 242 ff. HGB, keiner besonderen Form;
gesetzlich gefordert ist lediglich eine geordnete Zusammenstellung der Ausgaben und
268 Sog. Grundsatz der Durchsetzungssperre, dazu ausführlich unten § 21, III., S. 186 ff.
269 Dem entspricht für die aufgelöste Gesellschaft die Regelung des § 734 BGB.
270 Palandt/Sprau BGB § 721 Rn. 4.
93

Einnahmen im Sinne des § 259 BGB 271 . Der Anspruch der Gesellschafter auf Rechnungsabschluss
nach § 721 BGB schließt daher stets einen Anspruch auf Rechnungslegung
ein, da ein Gewinn grundsätzlich erst nach Feststellung des Rechnungsabschlusses
verteilbar ist 272 . In unternehmenstragenden Gesellschaften werden darüber hinaus schon
aus steuerlichen Gründen regelmäßig Jahresbilanzen aufgestellt und beschlossen 273 .
Bei Dauergesellschaften im Sinne des § 721 Abs. 2 BGB ist die Feststellung des Rechnungsabschlusses
grds. eine Angelegenheit der laufenden Verwaltung 274 . Die Gewinnausschüttung
verlangt daher auch zu Lebzeiten der Gesellschaft grundsätzlich eine substantiierte
Darstellung eines positiven Saldos aus Einnahmen und Ausgaben der Gesellschaft
einerseits sowie aus Einlagen, bereits erhaltenen Gewinnanteilen und Entnahmen
des Gesellschafters andererseits. Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts von längerer
Dauer, die als solche nach außen tätig wird, sich damit als eigene Rechtspersönlichkeit
konstituiert und gegenüber Dritten wie gegenüber ihren eigenen Gesellschaftern als solche
auftritt, kann auf die Führung von Gesellschafterkonten nicht verzichten. Im Rahmen
ihrer über mehrere Jahre hinweg andauernden geschäftlichen Tätigkeit sind in der
Regel derart vielfältige und zahlreiche Ansprüche und Verbindlichkeiten auch im Verhältnis
zu den Gesellschaftern entstanden, dass deren buchhalterische Umsetzung in
Gesellschafterkonten nicht nur die praktisch einfachste, sondern die einzig praktikable
Möglichkeit ist, um alle wechselseitigen Ansprüche zwischen der Gesellschaft sowie
den Gesellschaftern zu erfassen und darzustellen.
2. Die fortlaufende Saldierung als Grundprinzip des Gesellschaftsverhältnisses
Die Erkenntnis, dass die Erstellung und Saldierung von Gesellschafterkapitalkonten zur
Feststellung und Regelung des Rechtsverhältnisses der Gesellschafter untereinander und
zur Gesellschaft, sowohl in der werbenden wie in der aufgelösten Gesellschaft, unerlässlich
ist, legt die Schlussfolgerung nahe, dass das Prinzip der fortlaufenden Saldie-
271 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 721 Rn. 4.
272 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 721 Rn. 3.
273 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 721 Rn. 4; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59 III 4. b), S. 1751.
274 BGHZ 170, 283, 289 f. = NJW 2007, 1685 zur KG; MünchKomm BGB/Schäfer § 721 Rn. 9; anderer
Ansicht noch BGHZ 132, 263, 268 = NJW 1996, 1678 zur KG.
94

ung aller Ansprüche und Verbindlichkeiten ein dem Gesellschaftsverhältnis als wirtschaftlich
geprägtem Dauerschuldverhältnis wesenstypisch immanentes Grundprinzip
ist 275 : Es ist bereits in der Ermittlung des Gewinns und der Gewinnanteile der Gesellschafter
zwingend angelegt und setzt sich nach Auflösung der Gesellschaft zur Ermittlung
des Auseinandersetzungsguthabens der einzelnen Gesellschafter unverändert fort.
Forderungen und Verbindlichkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis, die zwischen Gesellschaftern
und Gesellschaft entstehen, sind nicht nur im Stadium der Abwicklung,
sondern grundsätzlich und ausschließlich auf der Grundlage einer fortlaufenden Saldierung
aller zu berücksichtigenden wechselseitigen Ansprüche und Verbindlichkeiten in
den Gesellschafterkapitalkonten zu behandeln. Es kann daher in einer Gesellschaft
grundsätzlich weder vor noch nach Auflösung selbstständig durchsetzbare Einzelansprüche
geben, sondern nur Rechnungsposten einer fortlaufenden Saldierung, ähnlich
wie beim handelsrechtlichen Kontokorrent 276 . So können Ansprüche des Gesellschafters
auf Begleichung seiner Forderungen aus §§ 670, 714 BGB gegen die werbende bzw.
aus § 733 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen die Abwicklungsgesellschaft nicht ohne Rücksicht
auf den Stand seines Gesellschafterkapitalkontos geltend gemacht werden. Der Einforderung
von Einzelansprüchen durch einen Gesellschafter steht sowohl in der werbenden
wie in der aufgelösten Gesellschaft der Einwand entgegen, dass der Stand seines Gesellschafterkontos
im Übrigen zu berücksichtigen ist.
Daher sind auch alle Überlegungen überflüssig, die ein Verbot von Hin- und Herzahlung
in Erfüllung solcher Einzelansprüche aus dem dolo agit-Grundsatz des § 242 BGB,
der mitgliedschaftlichen Treuepflicht oder schlicht aus Praktikabilitätsüberlegungen
ableiten und die Geltendmachung von Einzelansprüchen durch den Gesellschafter einer
prozessualen Durchsetzungssperre unterwerfen wollen. Alle Ansprüche und Verbindlichkeiten,
die während der Lebenszeit der Gesellschaft entstanden sind, münden zwingend
in ein einheitliches Verrechnungssystem, das allein die Grundlage für die im Verhältnis
Gesellschafter zur Gesellschaft bestehenden Ansprüche bildet. Zahlungsansprüche
außerhalb des Anspruches auf den Saldo des Gesellschafterkapitalkontos werden
275 Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass diese These in
dieser Form bereits in Rechtsprechung oder Literatur vertreten worden ist. Daher gehe ich davon aus,
dass hierfür, soweit ersichtlich, keine zitierfähige Fundstelle existiert.
276 Ähnlich Hadding/Häuser WM 1988, 1585, 1591.
95

durch die Saldierung des Kapitalkontos noviert 277 und gehen damit als eigenständig
durchsetzbare Ansprüche unter. Jeder Gesellschafter ist zur Geltendmachung von Einzelansprüchen
gegen die Gesellschaft von vornherein nur in Gestalt und bis zur Höhe
eines positiven Saldos seines Gesellschafterkontos befugt. Einer darüber hinausgehenden
Erschwerung der prozessualen Geltendmachung der Ansprüche des Gesellschafters
ist weder erforderlich noch gerechtfertigt. Im Ergebnis reduziert sich damit sowohl die
Gewinn- als auch Verlustverteilung in der werbenden Gesellschaft als auch die Vermögensverteilung
unter den Gesellschaftern nach Auflösung der Gesellschaft auf den Ausgleich
der Gesellschafterkapitalkonten.
Sind damit die Gesellschafterkonten als Medium zur Ermittlung des Auseinandersetzungsguthabens
identifiziert worden, so stellt sich die Frage, welche Posten in das Gesellschafterkonto
einzubuchen sind. Dies sind grundsätzlich alle geldwerten Ansprüche
und Verbindlichkeiten des Gesellschafters, die dem Gesellschaftsverhältnis entstammen
und durch Verrechnung einander gegenüber gestellt werden können.
277 Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 355 Rn. 7.
96

§ 15 Im Einzelnen: Die in das Gesellschafterkonto einzubuchenden Positionen
(§ 733 Abs. 1, 2 BGB)
I. Ansprüche und Verbindlichkeiten des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft
1. Herrschende Meinung: Unterteilung in Drittgläubigeransprüche und Sozialansprüche
a) Isolierte Durchsetzbarkeit von Ansprüchen aus Drittverhältnissen
Die herrschende Meinung 278 unterteilt die Schulden der Gesellschaft gegenüber dem
Gesellschafter (§ 733 Abs. 1 Satz 1 BGB) systematisch in Schulden aus Sozialverbindlichkeiten,
d.h. Verbindlichkeiten, die ihren Rechtsgrund im Gesellschaftsverhältnis
haben (z.B. Ansprüche auf Gewinnausschüttung, Aufwendungsersatz, Geschäftsführervergütung),
und Schulden aus Drittverhältnissen, d.h. vom Gesellschaftsverhältnis unabhängige
Rechtsgeschäfte, die in derselben Form auch zwischen der Gesellschaft und
einem beliebigen Außenstehenden hätten geschlossen werden können (im Folgenden als
Drittrechtsverhältnisse bezeichnet). Nicht zu den gemeinschaftlichen Schulden gehören
hingegen Ansprüche zwischen einzelnen Gesellschaftern, selbst wenn sie ihren Rechtsgrund
im Gesellschaftsvertrag haben 279 .
Hintergrund dieser Unterscheidung ist die jüngere Rechtsprechung, wonach Ansprüche
eines Gesellschafter aus Drittrechtsverhältnissen, die ihre Grundlage in einem vom Gesellschaftsvertrag
zu unterscheidenden Drittrechtsgeschäft haben, im Gegensatz zu Forderungen
aus Sozialverbindlichkeiten, ungeachtet des Fortgangs der Auseinandersetzung
eingefordert werden können 280 . Sie sind grds. nicht als unselbständige Rechnungsposten
in die Auseinandersetzungsabrechnung einzubeziehen, sondern gemäß § 733
Abs. 1 BGB vorrangig vor den Ansprüchen auf Einlagenrückerstattung und Auszahlung
278 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 733 Rn. 5 f.; Palandt/Sprau BGB § 733 Rn. 3 f.
279 MünchKomm BGB/Schäfer § 733 Rn. 8.
280 BGH NJW-RR 2006, 1268, 1270 (Rn. 18); BGH NZG 2008, 68, 69 (Rn. 14).
97

des Überschusses zu befriedigen. Sie unterfallen nicht dem Grundsatz der Durchsetzungssperre
281 .
Diese vorrangige Behandlung findet ihre Berechtigung nach herrschender Meinung darin,
dass Drittgläubigeransprüche Rechtsgeschäften entstammen, die vom Gesellschaftsverhältnis
zu unterscheiden seien und daher keinen gesellschaftsrechtlichen Beschränkungen
in Bezug auf ihre Geltendmachung unterworfen werden sollen 282 . Der Gesellschafter,
der eine Forderung aus einem Drittgläubigerrechtsgeschäft geltend macht, sei
zwar nach wie vor Gesellschafter, trete der Gesellschaft aber nicht in dieser Eigenschaft,
sondern wie ein außenstehender Gläubiger gegenüber 283 . Der Drittgläubigergesellschafter
dürfe daher nicht schlechter stehen als ein beliebiger Dritter und könne daher ungeachtet
des Fortgangs der Auseinandersetzung im Übrigen von seiner Gläubigerstellung
aus § 128 HGB analog Gebrauch machen 284 . Allenfalls könne sich eine Einschränkung
aufgrund der mitgliedschaftlichen Treuepflicht dahingehend ergeben, dass der Gesellschafter
gehalten sei, zunächst Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen zu suchen
und dürfe seine Mitgesellschafter lediglich subsidiär nach § 128 HGB analog in Anspruch
nehmen, wenn eine Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen nicht gelinge
285 .
Strittig sind dabei jedoch die Höhe, in der die Drittgläubigerforderung geltend gemacht
werden kann, sowie der Haftungsumfang des einzelnen Gesellschafters für die Drittgläubigerforderung
seines Mitgesellschafters. Nach einer Ansicht soll der Drittgläubigergesellschafter
einen Anspruch auf die volle Forderung ohne Abzug eines seiner Verlustbeteiligung
entsprechenden Anteils haben, da die durch die Tilgung bewirkte Verminderung
des Gesellschaftsvermögens auch ihn in Höhe seiner Quote treffe 286 . Nach
anderer Ansicht muss sich der Drittgläubigergesellschafter bei Geldforderungen in jedem
Fall seinen eigenen Verlustanteil anrechnen lassen 287 , da er ebenso wie seine Mitgesellschafter
Gesamtschuldner ist und daher als solcher über den Innenausgleich nach
281 Zum Grundsatz der Durchsetzungssperre ausführlich unten unter § 21, III., S. 186 ff.
282 BGH NZG 2008, 68, 69 (Rn. 14).
283 Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 16 Rn. 39.
284 Prediger BB 1971, 245, 246.
285 BGH NJW 1980, 339, 340; MünchKomm HGB/K. Schmidt § 128 Rn. 12; Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht,
§ 16 Rn. 39.
286 Palandt/Sprau BGB § 733 Rn. 3.
287 Walter JZ 1983, 260, 260.
98

§ 426 Abs. 1 Satz 1 BGB anteilig in Höhe seines Verlustanteils 288 für seine eigene Forderung
haftet 289 .
Im Übrigen gehen die Meinungen darüber auseinander, ob der in Anspruch genommene
Gesellschafter dem Drittgläubigergesellschafter nur als Teilschuldner pro rata in Höhe
seines persönlichen Verlustanteils 290 oder als Gesamtschuldner nach § 128 HGB analog
291 , ggf. in Form einer Teilhaftung mit Ausfallgarantie haftet.
b) Die Behandlung von Sozialansprüchen, insbesondere Regressansprüchen
aus der Befriedigung von Gesellschaftsschulden
i. Regressansprüche gegen die Gesellschaft
Im Gegensatz dazu kann jeder Gesellschafter nach allgemeiner Ansicht die Berichtigung
von Schulden aus Sozialverpflichtungen nur im Rahmen der Auseinandersetzung
292 verlangen. Ihre selbständige Durchsetzung gegen Gesellschaft und Mitgesellschafter
ist grds. ausgeschlossen 293 , sie werden zu unselbständigen Rechnungsposten der
Auseinandersetzungsabrechnung. Zu den Sozialverpflichtungen der Gesellschaft gehören
insbesondere Regressforderungen des Gesellschafters gegen die Gesellschaft, wenn
er eine Verbindlichkeit der Gesellschaft aus eigenen Mitteln befriedigt 294 .
Die Rechtsgrundlage für den Regressanspruch des leistenden Gesellschafters gegen die
Gesellschaft ist umstritten. Eine Ansicht will sich auf § 426 BGB stützen 295 , andere weisen
darauf hin, dass zwischen Gesellschaft und haftendem Gesellschafter kein Gesamtschuldverhältnis
bestehe 296 , wollen aber gleichwohl im Einzelfall prüfen, ob der Rechts-
288 Insoweit ist im Sinne des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB „etwas anderes bestimmt“.
289 Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 16 Rn. 39.
290 Walter JuS 1982, 85; Walter JZ 1983, 260, 261.
291 Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 128 Rn. 24; Koller/Roth/Morck/Koller HGB §§ 128, 129 Rn. 2; Ulmer
ZIP 2003, 1113, 1120.
292 Palandt/Sprau BGB § 733 Rn. 4.
293 Allgemeine Meinung, vgl. nur MünchKomm BGB/Schäfer § 733 Rn. 7; Palandt/Sprau BGB § 733
Rn. 4.
294 Erman/Westermann BGB § 705 Rn. 54.
295 So z.B. BGH WM 1988, 446 ff.
296 Hadding, FS Stimpel 1985, S. 150 ff.; Hadding, FS Fleck 1988, S. 75.
99

gedanke der Gesamtschuldregeln anwendbar ist 297 . Dies sei der Fall, wenn dies unter
Berücksichtigung der unterschiedlichen Interessen der Beteiligten im Einzelfall angemessen
sei 298 ; die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als originär Verpflichtete hafte dabei
grundsätzlich wie ein Gesamtschuldner 299 . Nach einer dritten Ansicht ist die Leistung an
den Gläubiger eine Aufwendung, die die Gesellschaft nach §§ 713, 670 BGB zu erstatten
hat, soweit der Gesellschafter diese Aufwendung für erforderlich halten durfte 300 .
Dies soll unabhängig davon gelten, ob der Gesellschafter zu den geschäftsführenden
Gesellschaftern (§ 710 BGB) gehört, da die Leistung auf eine Verbindlichkeit in der
Sache Geschäftsführungsmaßnahme sei und daher § 713 BGB entsprechend gelte 301 .
Umstritten ist ferner, ob der Gesellschafter daneben einen Anspruch aus qua cessio legis
übergegangenem Recht des Gläubigers gegen die Gesellschaft geltend machen kann 302 ,
was insbesondere dann von Bedeutung ist, wenn die Forderung des Gläubigers tituliert,
bevorrechtigt oder gesichert ist (§§ 412, 401 BGB). Dies wird z.T. mit einer analogen
Anwendung des § 426 Abs. 2 Satz 1 BGB begründet 303 . Nach anderer Ansicht haften die
Gesellschafter im Verhältnis zur Gesellschaft nur akzessorisch, ähnlich dem Verhältnis
von Bürgen und Hauptschuldner. Aufgrund dieser Ähnlichkeit soll sich der Forderungsübergang
auf den Gesellschafter nach § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB analog richten 304 . Härten,
die sich aus der cessio legis insoweit ergeben als der zahlende Gesellschafter nun
im Verhältnis zu anderen Gesellschaftsgläubigern, denen er eigentlich nach § 128 HGB
analog für die Forderungen der Gesellschaft mit seinem Privatvermögen einstehen müsste,
Vorrang im Insolvenzverfahren der Gesellschaft genießt, sollen dadurch ausgeglichen
werden, dass ihm eine Berufung auf dieses Rangvorrecht versagt wird, solange
nicht alle Altgläubiger, denen er persönlich haftet, befriedigt worden sind 305 .
297 Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 128 Rn. 19.
298 Palandt/Sprau BGB § 714 Rn. 15.
299 Palandt/Sprau BGB § 714 Rn. 15.
300 Hadding/Häuser WM 1988, 1585, 1585.
301 Hadding/Häuser WM 1988, 1585, 1587.
302 Dafür K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 49 V 1., S. 1436; Kubis, Regress, S. 107 ff.; Koller/Roth/Morck/Koller
HGB §§ 128, 129 Rn. 9; Wiedemann, WM-Beilage 7/1992, S. 36; dagegen
Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 128 Rn. 25.
303 Flume, BGB AT, § 16 II 2. c), S. 295 ff.
304 Koller/Roth/Morck/Koller HGB §§ 128, 129 Rn. 9; Wiedemann, WM-Beilage 7/1992, S. 36; K.
Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 49 V 1., S. 1436.
305 Preuß ZHR 160 (1996), 1643, 175 f.
100

ii.
Regressansprüche gegen die Mitgesellschafter
Während des Bestehens der Gesellschaft kann sich ein Gesellschafter zur Befriedigung
seiner Sozialansprüche bei Vermögenslosigkeit der Gesellschaft nach ganz herrschender
Meinung 306 nicht nach § 128 HGB analog an seine Mitgesellschafter halten, da die Gesellschafter
andernfalls entgegen § 707 BGB zu Nachschüssen in das Gesellschaftsvermögen
gezwungen wären. Eine Ausnahme gilt aber dann, wenn ein Gesellschafter für
Ansprüche eines außenstehenden Gläubigers gegen die Gesellschaft nach § 128 HGB
analog in Anspruch genommen worden ist 307 . Die Gesellschafter können sich nach herrschender
Meinung gegenüber einem Regressanspruch eines Mitgesellschafters, der eine
Gesellschaftsschuld gegenüber einem Gläubiger der Gesellschaft aus seinem Privatvermögen
beglichen hat, nicht auf § 707 BGB berufen, wenn der Regressberechtigte Ausgleich
bei seinen Mitgesellschaftern nimmt, nachdem er von der Gesellschaft keine Befriedigung
erlangen konnte 308 . Die Ausgleichspflicht der Mitgesellschafter gründet hier
auf der auch sie treffenden Haftung nach § 128 HGB selbst und verteilt nur deren Folgen,
bedeutet also nicht Nachschusszwang im Widerspruch zu § 707 BGB 309 . Statt dessen
steht dem leistenden Gesellschafter ein gesamtschuldnerischer Rückgriffsanspruch
nach § 426 Abs. 1 BGB gegen seine Mitgesellschafter zu 310 , wobei deren Inanspruchnahme
auch hier wiederum nur subsidiär für den Fall möglich ist, dass eine Befriedigung
aus dem Gesellschaftsvermögen keinen Erfolg hat 311 . Der einzelne Mitgesellschafter
haftet dem Regressberechtigten pro rata nach Maßgabe seiner Verlustquote 312 .
Umstritten ist auch hier, ob der Regressberechtigte zusätzlich aus qua cessio legis übergegangenem
Recht des Gläubigers gegen seine Mitgesellschafter vorgehen kann. Hierzu
wird vertreten, dass infolge der Befriedigung des Gläubigers durch den Regressberechtigten
die Forderung des Gläubigers gegen die Gesellschaft aufgrund der anzunehmenden
Tilgungsabrede (§ 362 Abs. 1 BGB) erlösche 313 , so dass auch für eine Aufrechter-
306 BGHZ 37, 299, 301 f.; Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 128 Rn. 22; Koller/Roth/Morck/Koller HGB
§§ 128, 129 Rn. 2; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 49 I 2. b), S. 1412; Prediger BB 1971, 245, 246.
307 E/B/J/S/Hillmann HGB § 128 Rn. 12; MünchKomm BGB/Schäfer § 707 Rn. 5.
308 BGHZ 37, 299, 302 = NJW 1962, 1863; Bamberger/Roth/Schöne BGB § 707 Rn. 2.
309 Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 128 Rn. 27.
310 Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 16 Rn. 41.
311 BGHZ 37, 299, 302 f. = NJW 1962, 1863; BGHZ 103, 72, 76 = NJW 1988, 1375.
312 E/B/J/S/Hillmann HGB § 128 Rn. 32; Koller/Roth/Morck/Koller HGB § 128 Rn. 10.
313 Hadding/Häuser WM 1988, 1585, 1590 f.
101

haltung der zur Hauptforderung akzessorischen Gesellschafterhaftung nach § 128 HGB
analog kein Raum mehr sei: Nach Leistung des Regressberechtigten an den Gläubiger
komme ein Rückgriff gegen die Mitgesellschafter nach § 426 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht
mehr in Betracht 314 . Abhilfe soll statt dessen eine Fiktion des Übergangs der Hauptforderung
zum Zwecke des Übergangs der Haftungsschuld nach dem Vorbild der Hypothek
(§§ 1138, 892 BGB) schaffen 315 .
2. Kritik
a) Haftung des Gesellschafters nur als Teilschuldner pro rata
Für die Beantwortung der Frage, ob der in Anspruch genommene Gesellschafter dem
Drittgläubigergesellschafter nur als Teilschuldner pro rata oder stattdessen als Gesamtschuldner
nach § 128 HGB analog haftet, müsste die herrschende Meinung mit K.
Schmidt 316 konsequenterweise von einer Teilhaftung der Gesellschafter nach § 128 HGB
analog mit Ausfallgarantie (§ 426 Abs. 1 Satz 2 BGB) ausgehen. Ist der in Anspruch
genommene Gesellschafter, der zugleich Regressberechtigter ist, aufgrund seiner Gesellschafterstellung
selbst Gesamtschuldner 317 , so ist er als solcher verpflichtet, sich so
314 So Hadding/Häuser WM 1988, 1585, 1590 f.; Preuß ZHR 160 (1996), 163, 172 unter fälschlicher
Berufung auf K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 49 II 3. a), S. 1416: Die bei K. Schmidt a.a.O. zitierte
BGH-Entscheidung betraf den Erlass der Hauptforderung gegen die Gesellschaft unter gleichzeitigem
Vorbehalt der Geltendmachung der akzessorischen Haftungsforderung gegen die Gesellschafter. Diese
Konstellation ist aber mit einer cessio legis gerade nicht vergleichbar.
315 Preuß ZHR 160 (1996), 153, 172 f. Diese Ansicht ist abzulehnen. Einer Forderungsfiktion nach Hypothekenrecht
bedarf es nicht, da die Befriedigung des Gläubigers durch den Regressberechtigten nicht
zum Erlöschen der Hauptforderung gegen die Gesellschaft führt: Dies wird durch die cessio legis der
Forderung gegen die Gesellschaft auf den Regressberechtigten nach § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB analog
verhindert. Es ist gerade das Charakteristikum der cessio legis, das Fortbestehen einer Forderung, die
an sich durch Erfüllung gegenüber dem Gläubiger erloschen wäre, zu Gunsten eines neuen Gläubigers
anzuordnen und zwar nicht lediglich in Form einer Forderungsfiktion, sondern real mitsamt allen mit
ihr zusammenhängenden Sicherungsrechten (§§ 412, 401 BGB; zu Problemen im Zusammenhang mit
dem Übergang von Sicherungsrechten, die von dritten Sicherungsgebern bestellt wurden, sowie Beschränkungen
bei der Ausnutzung von Sicherungsrechten durch den Ausgeschiedenen zum Nachteil
von Altgläubigern ausführlich Preuß ZHR 160 (1996), 163, 176 ff.). Wenn aber die Hauptforderung
zugunsten des Regressberechtigten fortbesteht, gibt es keinen Grund, warum die Haftung der Gesellschafter
hierfür nicht auch fortbestehen sollte: Wenn schon ein Gesamtschuldverhältnis nach § 426
Abs. 1 Satz 1 BGB der Gesellschafter untereinander angenommen wird (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht,
§ 51 III 2. b), S. 1507), so muss es auch konsequenterweise auch eine cessio legis nach § 426
Abs. 2 Satz 1 BGB geben (so im Ergebnis wohl auch Büscher/Klusmann ZIP 1992, 11, 18).
316 Gesellschaftsrecht, § 49 I 2. b), S. 1413.
317 Dagegen Altmeppen NJW 2009, 2241 ff.
102

zu verhalten, dass es zu einem Ausgleich der Gesamtschuldner untereinander gar nicht
kommt 318 . Die gesellschaftliche Treupflicht, die auch im Liquidationsstadium fortgilt,
verbietet den Rückgriff des Regressberechtigten auf weitere Mitgesellschafter als Gesamtschuldner,
da der Regressberechtigte so das Risiko der Insolvenz der übrigen Mitgesellschafter
auf den von ihm in Anspruch Genommenen abwälzen könnte, obwohl
auch er sich seine Mitgesellschafter als Vertragspartner des Gesellschaftsvertrags selbst
ausgesucht hat. Es entstünde eine Kette von prozessökonomisch unsinnigen Regressklagen,
da der vom Regressberechtigten in Anspruch Genommene selbst wiederum gegen
alle übrigen Mitgesellschafter klagen müsste 319 . Außerdem würde von mehreren
Ausgleichsberechtigten derjenige ungerechtfertigt begünstigt, der zuerst seine Mitgesellschafter
auf Regress in Anspruch nimmt: Es käme zu einem „Wettlauf der Ausgleichsberechtigten“.
Die Haftung pro rata vermeidet hingegen eine solche Häufung von Regressklagen und
nimmt die von § 426 BGB geforderte Verlustbeteiligung von vorneherein vor 320 : Die auf
jeden Gesellschafter entfallenden Beträge können in einer Klage gegen alle verlustbeteiligten
Mitgesellschafter gleichzeitig berechnet und geltend gemacht werden. Stellt sich
im Laufe dieses Prozesses heraus, dass wegen Nichterreichbarkeit eines Gesellschafters
die anderen für seinen Anteil mit aufzukommen haben (§ 426 Abs. 1 Satz 2 BGB), so
können die einzelnen Klagebeträge mit Wirkung für alle Beklagten im Wege der Klageänderung
entsprechend angepasst werden.
b) Vermeidung von Hin- und Herzahlungen
Ungeachtet dessen, wie sich Haftung und Regress der vom Drittgläubigergesellschafter
in Anspruch genommenen Gesellschafter gestalten, kann der Ansicht, nach der Forderungen
eines Gesellschafters aus Drittrechtsgeschäften mit der Gesellschaft vorab ohne
Rücksicht auf den Fortgang der Auseinandersetzung und ohne Rücksicht auf die übrigen
Verbindlichkeiten des Berechtigten gegenüber der Gesellschaft geltend gemacht
werden können, aus folgenden Gründen nicht zugestimmt werden:
318 Ganz herrschende Meinung, vgl. Erman/Ehmann BGB § 426 Rn. 3; Prediger BB 1971, 245, 248;
Walter JZ 1983, 260, 261.
319 Walter JZ 1983, 260, 261.
320 Walter JZ 1983, 260, 260.
103

Die Auffassung, die dem Gesellschafter die Durchsetzung seiner Drittgläubigerforderung
unabhängig von Stand und Fortgang der Auseinandersetzung gestattet, berücksichtigt
nicht die Sonderstellung, die der persönlich mithaftende Gesellschafter als Haftungsgarant
auch gegenüber seiner eigenen Forderung hat. Der Gesellschafter, der einen
Anspruch aus einem Drittverhältnis gegen die Gesellschaft geltend macht, steht sich
selbst als nach § 128 HGB analog als Gesamtschuldner für die Verbindlichkeiten der
Gesellschaft Mithaftender gegenüber. Er haftet also aus seiner Gesellschafterstellung
auch für die Forderungen, die er selbst gegenüber der Gesellschaft erhebt, und zwar
persönlich, gesamtschuldnerisch und direkt. Nur durch Verrechnung auch der Drittgläubigeransprüche
mit den übrigen vom Gesellschafter zu beanspruchenden bzw. geschuldeten
Beträgen stellt sich heraus, ob der Gesellschafter diese Drittgläubigeransprüche
überhaupt noch beanspruchen kann oder ob ihm die Geltendmachung aufgrund seiner
Nachschussverpflichtung (§ 735 BGB) nach § 242 BGB versagt ist. Drittgläubigeransprüche
des Gesellschafters sind daher nicht nur dann als unselbständige Rechnungsposten
in die Auseinandersetzung einzubeziehen, wenn eine Nachschusspflicht des Gesellschafters
bereits feststeht 321 , sondern gerade auch, um das Bestehen einer Nachschussverpflichtung
des Gesellschafters durch Verrechnung seiner Drittgläubigeransprüche
mit all seinen übrigen Ansprüchen und Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft
überhaupt feststellen zu können. Nur so können umständliche Hin- und Herzahlungen
vermieden werden, wenn der Saldo des Gesellschafterprivatkontos positiv, der Gesamtsaldo
der festen und beweglichen Gesellschafterkonten jedoch negativ sein sollte
und diese beiden Salden getrennt voneinander befriedigt würden.
c) Die Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters
Die Befriedigung von Ansprüchen eines Gesellschafters aus Drittrechtsgeschäften mit
der Gesellschaft ohne Rücksicht auf den Stand seines Gesellschafterkontos würde zudem
der mitgliedschaftlichen Treuepflicht widersprechen. Jeder Gesellschafter ist verpflichtet,
den Gesellschaftszweck zu fördern (§ 705 BGB), schuldet also grundsätzlich
gesellschaftsfreundliches Verhalten. Die daraus abgeleitete Treuepflicht verlangt von
ihm, bei der Ausübung der ihm verliehenen Befugnisse den Belangen der Gesellschaft
Vorrang einzuräumen und seine eigenen Interessen und Mitgliedschaftsrechte nur unter
321 So MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 111.
104

Berücksichtigung der Interessen der Gesellschaft auszuüben 322 . Ob und inwieweit ein
Gesellschafter berechtigt sein kann, die Auszahlung einer einzelnen Forderung oder
eines positiven Saldos seines Gesellschafterkontos gegen die Gesellschaft geltend zu
machen, unterliegt einem speziellen Aspekt der mitgliedschaftlichen Treuepflicht in
Gestalt der sog. Finanzierungsverantwortung. Nach diesem ursprünglich für das Kapitalersatzrecht
der GmbH eingeführten Grundsatz übernimmt der Gesellschafter allein
durch seine Beteiligung an der Gesellschaft die Verantwortung dafür, dass er die GmbH
durch Finanzierungsleistungen in Zeiten am Leben erhält, in denen ihr die Gesellschafter
als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten 323 . Entsprechend umschrieb
das Gesetz den Begriff der Krise in § 32a Abs. 1 GmbHG a.F. An der Verantwortung
des GmbH-Gesellschafters für die Finanzierung seiner Gesellschaft in der Krise hat sich
durch die Umformulierung zur Finanzierungsfolgenverantwortung 324 und der Neuregelung
des Kapitalersatzrechts in der InsO durch das MoMiG 325 mit Wirkung zum
01.11.2008 im Grundsatz nichts geändert 326 .
Diese Grundsätze sind nicht nur dann auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts übertragbar,
wenn diese keine natürliche Person als Mitglied hat 327 . Vielmehr lässt sich generell
feststellen, dass der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die nachhaltig
nach außen am Rechtsverkehr teilnimmt, in gleichem, vielleicht sogar noch stärkerem
Maße als der Gesellschafter einer GmbH in der Krise für eine ausreichende Finanzierung
der Gesellschaft zu sorgen hat. So ist für das Stadium vor Auflösung - insbesondere
mit Blick auf die Sanierung von notleidenden geschlossenen Immobilienfonds
328 - bereits in Rechtsprechung und Literatur vertreten worden, dass die Gesellschafter
unter bestimmten Umständen aufgrund ihrer mitgliedschaftlichen Treuepflicht
verpflichtet sein können, durch Mitwirkung an einer Sanierung zur Krisenbewältigung
322 Palandt/Sprau BGB § 705 Rn. 27.
323 BGHZ 105, 168, 175 f. = NJW 1988, 3143; BGHZ 133, 298, 298 ff. = NJW 1996, 3203.
324 Seit BGHZ 127, 336 ff. = NJW 1995, 326 ff.
325 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom
23.10.2008, BGBl. I S. 2026.
326 Eingehend zum Problemkreis Roth/Altmeppen/Altmeppen GmbHG Vorbem. zu §§ 32a, 32b a.F., Rn
1 ff.
327 BGH NJW 2009, 997 f.: Anwendung des § 129a HGB a.F. iVm §§ 32a, b GmbHG auf eine BGB-
Gesellschaft möglich, die weder eine natürliche Person noch eine Gesellschaft als Gesellschafter hat,
bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist (Rn. 10).
328 Dazu allgemein statt vieler Wagner NZG 2009, 1378 ff.; zum aktuellen Stand der Rechtsprechung
Schneider NZG 2011, 575 ff.
105

eizutragen 329 oder aus Rücksicht auf die Lage der Gesellschaft Einschränkungen bei
der Geltendmachung von Gewinnansprüchen 330 oder Drittgläubigeransprüchen gegen
die Gesellschaft 331 hinzunehmen. Zwar verlangt die herrschende Meinung nicht, dass der
einzelne Gesellschafter im Verhältnis zu seinen Mitgesellschaftern auf schutzwürdige
eigene Interessen verzichtet, auch trifft ihn keine (aktive) Fürsorgepflicht für die Belange
seiner Partner 332 . Jedoch darf sich ein einzelner Gesellschafter nicht willkürlich über
die Interessen seiner Partner hinwegsetzen, sondern muss auf sie Rücksicht nehmen,
soweit ihm dies bei der Durchsetzung seiner berechtigten Bedürfnisse zumutbar ist 333 .
So sind insbesondere Rechte, deren Ausübung einen anderen Gesellschafter belastet,
schonend auszuüben 334 .
Einer umfassenden Finanzierungsverantwortung des einzelnen Gesellschafters in dem
Sinne, dass er seine Ansprüche aus Drittrechtsgeschäften nur nach Maßgabe des Standes
seines Gesellschafterkontensaldos einerseits und unter Berücksichtigung der allgemeinen
Vermögenssituation der Liquidationsgesellschaft andererseits einfordern kann,
ist - jedenfalls für die Zeit nach Auflösung der Gesellschaft - uneingeschränkt zuzustimmen.
Eine entsprechende Beschränkung folgt bereits aus der Übernahme des Haftungsregimes
des § 128 HGB auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts 335 mit der Folge
einer umfassenden Solidarhaftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen gegenüber
den Gesellschaftsgläubigern und wird nach Auflösung der Gesellschaft durch die
generelle Verlustausgleichspflicht der Gesellschafter nach § 735 BGB im Umfang ihrer
Verlustquote ergänzt, die mit Auflösung an die Stelle des § 707 BGB tritt und eine sekundäre
Haftung der BGB-Gesellschafter mit ihrem sonstigen Privatvermögen begründet
336 .
329 BGHZ 183, 1 ff. = NJW 2010, 65 ff. („Sanieren oder Ausscheiden“); zuvor bereits Wagner WM 2006,
1273, 1275 ff. Diese Ansicht ist im Schrifttum nicht unbestritten geblieben, siehe ausführlich zum
Streitstand Weber DStR 2010, 702, 703 ff.; kritisch auch Westermann NZG 2010, 321 ff. Zum Ganzen
Erman/Westermann BGB § 709 Rn. 31 ff.
330 BGH NJW 1985, 972, 974.
331 RG JW 1937, 1986; Soergel/Hadding/Kießling BGB § 705 Rn. 60.
332 Erman/Westermann BGB § 705 Rn. 52; Soergel/Hadding/Kießling BGB § 705 Rn. 60.
333 Erman/Westermann BGB § 705 Rn. 52.
334 Erman/Westermann BGB § 705 Rn. 52.
335 Seit BGHZ 146, 341, 358 = NJW 2001, 1056 ff.
336 Michalski NZG 2000, 355, 357.
106

Aufgrund ihrer persönlichen Haftung aus § 128 HGB analog sind die Gesellschafter
verpflichtet, für Verbindlichkeiten der Gesellschaft bürgerlichen Rechts aufzukommen,
die durch das Eigenvermögen der Gesellschaft nicht abgedeckt sind. Zwar kann sich der
in Anspruch genommene Gesellschafter im Wege des Regresses aus dem Gesellschaftsvermögen
schadlos halten 337 , so dass das Gesellschaftsvermögen grundsätzlich primäres
Zugriffsobjekt im Innenverhältnis bleibt. Der Regress gegen die Gesellschaft geht jedoch
ins Leere, wenn das gesamte zur Verfügung stehende Gesellschaftsvermögen zuvor
an Mitgesellschafter ausgeschüttet worden ist, die daraus ihre Ansprüche aus Drittrechtsgeschäften
mit der Gesellschaft befriedigt haben. Besonders drastische Folgen hat
die uneingeschränkte Möglichkeit, Forderungen aus Drittrechtsgeschäften geltend zu
machen, wenn der Drittgläubigergesellschafter, der seine Forderung vorab geltend gemacht
hat, nach Maßgabe des Standes seines Gesellschafterkontos eigentlich nach § 735
BGB nachschussverpflichtet wäre - beispielsweise weil er während der Lebenszeit der
Gesellschaft unberechtigte Überentnahmen getätigt hat - die den Betrag seiner Drittgläubigerforderung
übersteigen. Wollte man daher einem Gesellschafter ungeachtet
bestehender und noch nicht im Rahmen der Abwicklung befriedigten Gesellschaftsschulden
gestatten, seine Privatforderungen ohne Rücksicht auf den Stand der Abwicklung
und etwaiger eigener Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft vorrangig
durchzusetzen, so bestünde die Gefahr, dass ein Gesellschafter zur Befriedigung seiner
Forderungen die Konten der Gesellschaft leeren und seine Mitgesellschafter damit in
die Nachschusspflicht nach § 735 BGB gegenüber den leer ausgehenden Gesellschaftsgläubigern
treiben könnte. Die Solidarität zu den ebenfalls uneingeschränkt persönlich
haftenden Mitgesellschaftern verbietet es daher, Vermögenswerte der Gesellschaft der
Kontrolle und Verfügungsmacht der Mitgesellschafter gegen deren Willen zu entziehen
338 oder deren persönliche Inanspruchnahme durch Aushöhlung des originären Gesellschaftsvermögens
gar zu provozieren. Generell darf die befugte Entnahme von Geld
aus der Gesellschaftskasse die Erfüllung fälliger Verbindlichkeiten der Gesellschaft
nicht verzögern oder unmöglich machen 339 .
Im Ergebnis muss sich daher jeder Gesellschafter bei der Durchsetzung seiner Drittgläubigerforderungen
die fortlaufende Saldierung seiner Verbindlichkeiten und Ansprü-
337 Zu Regressfragen ausführlich unter § 15, I. 1. b), S. 99 ff.
338 Soergel/Hadding/Kießling BGB § 705 Rn. 60.
339 RGZ 162, 388, 394; Soergel/Hadding/Kießling BGB § 705 Rn. 60.
107

che im Verhältnis zur Gesellschaft entgegenhalten lassen. Solange das Gesellschaftsvermögen
zum Ausgleich der Gesellschaftsschulden und seiner eigenen Forderungen
aus Drittrechtsgeschäften nicht ausreicht, muss der Gesellschafter mit der Durchsetzung
seiner Privatforderung insoweit zurückstehen, als er dafür selbst einzustehen hätte. Jeder
Gesellschafter kann grundsätzlich nur dann und nur insoweit zur Einforderung eigener
Ansprüche gegen die Gesellschaft berechtigt sein, als dadurch eine Unterkapitalisierung
der Gesellschaft ausgeschlossen ist. Einzelansprüche von Gesellschaftern gegen die
Gesellschaft können damit jedenfalls mit Eintritt der Auflösung nicht wie Ansprüche
außenstehender Dritter gegen die Gesellschaft geltend gemacht werden. Vielmehr kann
der Gesellschafter nur das einfordern, was aus freiem, nicht für den Schuldendienst der
Gesellschaft benötigtem Vermögen geleistet werden kann 340 .
d) Keine wirtschaftliche Benachteiligung des Gesellschaftergläubigers
Dem Gesellschaftergläubiger resultieren auch keine wirtschaftlichen Nachteile daraus,
mit der Geltendmachung seiner Forderung nach allen anderen Gläubigern zurückstehen
zu müssen: Sollte das Gesellschaftsvermögen nicht zur Befriedigung seiner Forderungen
ausreichen, so haften ihm bei Vermögenslosigkeit der Gesellschaft seine Mitgesellschafter
nach § 735 BGB mit ihrem Privatvermögen im Rahmen einer Ausfallhaftung
(§ 735 Satz 2 BGB) 341 .
Es ist dem Drittgläubigergesellschafter auch zuzumuten, sich insoweit an seine Mitgesellschafter
zu halten. Immerhin hat er sich diese als Partner selbst ausgesucht und hatte
es während der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft in der Hand, durch Ausübung seiner
Stimm- und Teilhaberechte dafür zu sorgen, dass seine Mitgesellschafter das Gesellschaftsvermögen
und damit letztlich die auch ihm selbst haftende Vermögensmasse
nicht durch unberechtigte Entnahmen schmälern. Insbesondere muss er sich in jedem
Fall seinen Verlustanteil an der eigenen Drittgläubigerforderung abziehen lassen, ob er
seinen Anspruch nun nach § 128 HGB analog wie ein außenstehender Gläubiger oder
340 Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass diese These in
dieser Form bereits in Rechtsprechung oder Literatur vertreten worden ist. Daher gehe ich davon aus,
dass hierfür, soweit ersichtlich, keine zitierfähige Fundstelle existiert.
341 Begreift man die Ermittlung und Saldierung der Drittgläubigerforderungen als „Verhandeln über den
Anspruch“ im Sinne von § 203 Satz 1 BGB, so wird auch das Verjährungsproblem entschärft. Die bereits
vor Saldierung zugunsten des Gesellschafters bzw. der Gesellschaft angefallenen Fälligkeitszinsen
können ihrerseits als eigene Forderung in die Saldoberechnung eingestellt werden.
108

nach § 735 BGB geltend macht. Auch insoweit gibt es keinen Grund, Ansprüche aus
einem Drittschuldnerverhältnis anders zu behandeln als Ansprüche, die der Gesellschafter
aufgrund des Gesellschaftsvertrags oder aus Regress aufgrund einer eigenen Inanspruchnahme
erhebt. Dass der Gesellschafter durch die Verrechnung seiner Drittgläubigerforderung
in seinem Gesellschafterkonto wirtschaftlich nicht schlechter gestellt wird,
soll an einem Beispielsfall demonstriert werden:
Fall 6:
A hat aus Mietvertrag eine Forderung von 2.000 gegen die vermögenslose
Gesellschaft, B einen Einlagenrückerstattungsanspruch von 300. Beide sind
zu je 50% an der Gesellschaft beteiligt.
Würde man hier dem A zubilligen, seine Mietzinsforderung außerhalb der Auseinandersetzungsabrechnung
durchzusetzen, so hätte dies sofort einen Verlustausgleichsanspruch
der Gesellschaft gegen A nach § 735 BGB in Höhe von 50%, also von 1.000 zur
Folge, mit dem die Gesellschaft aufrechnen könnte. Der Geltendmachung der Mietzinsforderung
stünde daher das Saldierungsprinzip bzw. der dolo agit-Grundsatz (§ 242
BGB) als von Amts wegen zu berücksichtigender Einwand entgegen. A hat also von
vornherein nur einen Anspruch auf 1.000. Da die Gesellschaft vermögenslos ist, muss er
sich hierfür an B halten. B wiederum hat selbst einen Anspruch aus § 733 Abs. 2 BGB
von 300 gegen die Gesellschaft, den A nach § 735 BGB zur Hälfte trägt, so dass B wiederum
aufrechnen kann. Per Saldo kann A damit nur 850 von B verlangen. Dasselbe
Ergebnis entsteht, wenn die Forderung des A in sein Gesellschafterkonto eingestellt und
saldiert wird. In diesem Fall sind die Forderungen beider Gesellschafter gleichrangig zu
befriedigen: A kann Zahlung von 1.000 von B, B 150 von A verlangen. Nach Aufrechnung
beträgt der Saldo des A damit 850.
Nichts Anderes ergibt sich, wenn die Gesellschaft noch über ausschüttungsfähiges
Vermögen verfügt, denn eine Forderung aus einer Drittverbindlichkeit eines Gesellschafters
mindert das ausschüttungsfähige Vermögen in gleicher Weise wie die Forderung
eines Nichtgesellschafters:
Fall 7:
Abwandlung zu Fall 6: Die Gesellschaft hat noch 800 auf ihrem Bankkonto.
Bei einer Vorabdurchsetzung seiner Mietforderung bekäme A zunächst die 800 ausbezahlt,
da seine Drittgläubigerforderung vorrangig vor dem Anspruch des B aus dem
Gesellschaftsvermögen zu befriedigen ist, § 733 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der ausstehende
Restbetrag von 1.200 ist nicht durch das Gesellschaftsvermögen abgedeckt und damit
ein Verlust im Sinne des § 735 BGB. Davon hätte A 50 %, also 600 zu tragen und müs-
109

ste sich für die verbleibenden 600 an B halten. Da aber der Einlagenrückerstattungsanspruch
des B in Höhe von 300 ebenfalls nicht mehr aus dem Gesellschaftsvermögen
befriedigt werden kann, stellt sie in voller Höhe einen Verlust der Gesellschaft dar, den
auch A zu 50% zu tragen hat. B kann gegen die Forderung des A also mit seiner eigenen
Forderung aufrechnen, so dass A per Saldo von B nur 450 beanspruchen kann. Im
Ergebnis erhält A somit 1.250 (800 aus dem Gesellschaftsvermögen, 450 von B). Stellt
man die Forderung des A in sein Gesellschafterkonto ein, so ergibt sich wirtschaftlich
gesehen kein Unterschied. Beide Gesellschafterforderungen des A (2.000) und des B
(300) sind aus dem Gesellschaftsvermögen von 800 zu befriedigen; es entsteht ein
Fehlbetrag von 1.500, den A und B je zur Hälfte, also in Höhe von 750 zu tragen haben.
Die Gesellschaft kann damit aufrechnen, so dass A per Saldo nur 1.250 erhält, während
B 450 in das Gesellschaftsvermögen nachschießen bzw. direkt an A zahlen muss.
3. Eigene Lösung: Buchung von Sozial- und Drittgläubigeransprüchen auf den
Gesellschafterkonten
a) Die Behandlung von Sozial- bzw. Drittgläubigeransprüchen und -
verbindlichkeiten
Betrachtet man die von der herrschenden Meinung vorgenommene Unterscheidung in
Sozial- und Drittgläubigeransprüche unter dem Blickwinkel des hier angewendeten Verfahrens
der Saldierung der Gesellschafterkonten, so reduziert sich die Problematik letztlich
auf die Frage, ob Zahlungsansprüche des Gesellschafters aus Drittgläubigerrechtsgeschäften
zu einem Bestandteil seines Gesellschafterkontos werden und damit mit seinen
übrigen Ansprüchen und Verbindlichkeiten (z.B. Sozialverbindlichkeiten und Sozialansprüchen)
gegenüber der Gesellschaft verrechnet werden oder ob sie ihm ungeachtet
seiner sonstigen aus dem Gesellschaftsverhältnis obliegenden Zahlungsverpflichtungen
zustehen und ohne Rücksicht auf den Stand seines Gesellschafterkontensaldos vorab
geltend gemacht werden können. Die Antwort auf diese Frage liefert das Prinzip der
fortlaufenden Saldierung der Gesellschafterkonten. Danach gilt nach dem oben Gesagten
Folgendes:
110

Für Sozialansprüche und -verbindlichkeiten, die nicht Regressansprüche des Gesellschafters
sind, ist sich auch die allgemeine Ansicht einig, dass diese Bestandteil der
Auseinandersetzungsabrechnung werden 342 . Sie sind als Guthabens- bzw. Abzugsposten
in das Gesellschafterkonto einzubuchen und unterliegen der Verrechnung mit den übrigen
Ansprüchen und Verbindlichkeiten des Gesellschafters. Die innerhalb der herrschenden
Meinung kontrovers diskutierte Frage, wie Regressansprüche des Gesellschafters
gegen die Gesellschafter und seine Mitgesellschafter zu behandeln sind, kann einfach
beantwortet werden, wenn man die Leistung des Gesellschafters an den Gläubiger,
die für Rechnung der Gesellschaft erfolgt ist, als Einlage im Sinne des § 733 Abs. 2
BGB in das Gesellschaftsvermögen begreift. Durch die Zahlung des Gesellschafters
erlangt die Gesellschaft die vermögenswerte Befreiung von einer Verbindlichkeit. Diese
Zahlung erfolgt aus dem Privatvermögen des Gesellschafters und mehrt die Haftungsmasse
des Gesellschaftsvermögens. Sie ist nach der hier zu Grunde gelegten weiten
Auslegung 343 eine Einlage und unterliegt als solche dem Erstattungsanspruch aus § 733
Abs. 2 BGB. Als Einlage ist die Zahlung dem Regressberechtigten auf seinem Gesellschafterkonto
gutzuschreiben und mit seinen übrigen Forderungen und Verbindlichkeiten
im Verhältnis zur Gesellschaft zu saldieren.
Auch alle Ansprüche und Verbindlichkeiten des Gesellschafters aus Drittrechtsgeschäften
sind als Bestandteil seines Gesellschafterkontos mit seinen übrigen Ansprüchen und
Verbindlichkeiten zu verrechnen. Eine bereits bestehende Unterteilung in feste, variable
und private Konten ist durch Saldierung der Einzelkonten und Bildung eines Gesamtsaldos
eines einheitlichen Kontos aufzulösen 344 . Dem steht zwar auf den ersten Blick der
Wortlaut des § 733 Abs. 1 BGB entgegen, wonach Drittgläubigerverbindlichkeiten gegenüber
dem Gesellschafter vorrangig vor den Einlagenrückzahlungsansprüchen aller
Gesellschafter einschließlich des Drittgläubigergesellschafters zu befriedigen sind.
Richtigerweise kann ein Gesellschafter seine Ansprüche jedoch nicht ungeachtet des
Fortgangs der Auseinandersetzung und ohne Rücksicht auf seine sonstigen Ansprüche
und Verbindlichkeiten geltend machen.
342 Palandt/Sprau BGB § 733 Rn. 4.
343 Siehe hierzu oben § 7, III. 3., S. 51 ff.
344 Schopp BB 1987, 581, 584.
111

) Folgerung: Keine Unterscheidung von Sozial- und Drittgläubigeransprüchen
im Abwicklungsstadium
Nach dem oben Gesagten erweist sich die Reihenfolge der Abwicklungsschritte und der
Position, unter der Forderungen und Verbindlichkeiten aus Drittrechtsgeschäften im
Saldo der Auseinandersetzungsabrechnung erfasst werden, im Ergebnis als irrelevant.
Alle Leistungen eines Gesellschafters an und für Rechnung der Gesellschaft führen zu
einer Habenbuchung im Gesellschafterkonto, alle Leistungen der Gesellschaft an den
Gesellschafter zu einer Belastung des Gesellschafterkontos. Im Innenverhältnis bestehen
damit nur noch Ansprüche aus den Salden der Gesellschafterkonten. Die darin
rechnerisch erfassten Einzelansprüche sind zwar nicht notwendig durch Novation untergegangen,
sie verlieren jedoch ihre eigenständige Durchsetzbarkeit. Damit sind auch
Sicherungsrechte oder Titel auf abgelöste Forderungen Dritter (§§ 401, 412 BGB) hinfällig,
sie haben im Rahmen des Ausgleichs der Gesellschafterkonten keine Funktion
mehr. Damit sind auch Drittgläubigerforderungen eines Gesellschafters mit Gleichrang
zu allen anderen im Zuge der Abfindung zu berücksichtigenden Forderungen und Verbindlichkeiten
in das Gesellschafterkonto des jeweiligen Gesellschafters einzustellen
und bei der Bildung des Gesamtsaldos heranzuziehen. Auch der Inhalt des sog. Gesellschafterprivatkontos
muss daher zu einem Bestandteil des nunmehr zu bildenden einheitlichen
Gesellschafterkontos und dessen Saldo mit den Salden der festen und variablen
Konten verrechnet werden. Damit wird zugleich deutlich, dass eine Unterscheidung
der Ansprüche des Gesellschafters in solche aus Sozialverbindlichkeiten und solche
aus Drittgläubigerrechtsgeschäften zumindest nach Auflösung der Gesellschaft keine
praktische Bedeutung mehr hat 345 . Ebenso wenig spielt es eine Rolle, auf welchem
Rechtsgrund eine Drittverbindlichkeit beruht und ob hierfür Sonderrechte, Sicherheiten
oder Titel in Frage kommen: Mit Auflösung der Gesellschaft gehen alle einzelnen Zahlungsansprüche
des Gesellschafters ungeachtet ihrer Rechtsgrundlage in den Gesamtsaldo
des einheitlichen Gesellschafterkontos ein. Es gibt nur noch den Anspruch auf
Ausgleich des Saldos der Gesellschafterkonten.
Im Ergebnis bestehen damit nach Auflösung der Gesellschaft keine Unterschiede mehr
zwischen Ansprüchen aus Drittverhältnissen und solchen aus Sozialverbindlichkeiten.
Sie unterliegen alle denselben Haftungsmodalitäten, da § 735 BGB im Umfang der Ver-
345 Zum gleichen Ergebnis kommt wohl auch Messer, FS Stimpel 1985, S. 214.
112

lustquote des Gesellschafters eine uneingeschränkte Nachschusspflicht mit der Folge
einer daraus ableitbaren sekundären Haftung der BGB-Gesellschafter mit ihrem sonstigen
Privatvermögen 346 , vergleichbar der Haftung im Außenverhältnis nach § 128 HGB
analog, auch für das Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander begründet. § 733
BGB ist damit so zu interpretieren, dass § 733 Abs. 1 BGB die Abwicklung im Außenverhältnis
der Gesellschaft, d.h. gegenüber Nichtgesellschaftern anspricht, § 733 Abs. 2
BGB hingegen die Abwicklung im Innenverhältnis gegenüber den Gesellschaftern.
II.
Buchung der geleisteten Einlagen gemäß § 733 Abs. 2 BGB
In das Gesellschafterkonto sind als weitere Guthabensposten die dem Gesellschafter
nach § 733 Abs. 2 BGB zurückzuerstattenden Einlagen einzubuchen; dies unterstellt
auch das HGB, ohne es besonders zu regeln 347 . Zusätzlich sind Gewinnanteile zu buchen,
§ 121 Abs. 2 HGB. Die Einlage stellt die wesentliche Haben-Buchungsposition in
das Gesellschafterkonto dar. Der Begriff der Einlage ist nach der hier vertretenen Ansicht
348 weit auszulegen, er umfasst jede Vermögensverschiebung aus dem Privatvermögen
des Gesellschafters in das Gesellschaftsvermögen. Der Anspruch richtet sich auf
Rückerstattung in Geld in Höhe des Einlagewerts im Zeitpunkt der Einbringung, § 733
Abs. 2 Satz 2 BGB. § 733 Abs. 2 BGB gilt nur für in das Eigentum (quoad dominum)
der Gesellschaft übergegangene Einlagen 349 . Diese sind ihrem Wert nach zu erstatten;
der Gegenstand selbst verbleibt im Gesellschaftsvermögen und unterliegt der Verwertung
nach § 733 Abs. 3 BGB. Erbrachte Dienstleistungen oder zum Gebrauch überlassene
Gegenstände (Einlage quoad usum) werden vom Einlagenrückerstattungsanspruch
nach § 733 Abs. 2. Satz 3 BGB nicht erfasst; letztere sind ebenso wie dem Wert nach
(quoad sortem) eingebrachte Gegenstände nach § 732 Satz 1 BGB in Natur zurückzugeben
350 .
346 Michalski NZG 2000, 355, 357.
347 Zur Buchung von Einlagen in das Kapitalkonto Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 120 Rn. 3 sowie Rn. 14.
348 Siehe dazu schon oben § 7, III. 3., S. 51 ff.
349 MünchKomm BGB/Schäfer § 733 Rn. 13.
350 Für Einlagen quoad sortem ist streitig, ob diese - wie nach einer früher verbreiteten Ansicht - den
Einlagen quoad dominum gleichzustellen sind und das Eigentum auf die Gesellschaft zu übertragen ist
oder ob mit der wohl heute herrschender Meinung in Analogie zu § 732 S. 1 BGB der Gesellschafter
zwar die Sache zurückerhält, der Wert im Rückgabezeitpunkt jedoch auf das Auseinandersetzungsguthaben
des Eigentümers anzurechnen ist. Siehe zum Meinungsstand oben § 5, S. 33 ff.
113

In das Gesellschafterkonto jedes Gesellschafters sind alle von ihm geleisteten Bar-,
Sach- und sonstigen Einlagen als Guthabensposten zu buchen; diese sind ihm in Höhe
des Barwerts bzw. des im Gesellschaftsvertrag festgelegten bzw. zu schätzenden Werts
im Zeitpunkt der Einbringung gutzuschreiben (§ 733 Abs. 2 Satz 2 BGB). Sie bleiben
also auch dann noch als Guthabensposten des Gesellschafterkontos des Einbringenden
bestehen, wenn der eingebrachte Wert längst untergegangen ist oder während der Lebenszeit
der Gesellschaft bereits unter anderer Bezeichnung als Gewinn an die Gesellschafter
ausgeschüttet wurde. Dies gilt auch für Forderungen, die der Gesellschafter als
Vermögenswert in die Gesellschaft einbringt. Hier gilt § 733 Abs. 2 Satz 2 BGB, so
dass eingebrachte Forderungen im Zeitpunkt ihrer Einbringung mit dem Forderungsnennwert
im Gesellschafterkonto anzusetzen. Einlagen quoad sortem sind als Ausnahme
hierzu mit ihrem Wert bei Auflösung anzusetzen 351 .
Es wurde bereits festgestellt, dass noch nicht geleistete Geldeinlagen des Gesellschafters
im Auflösungsstadium nicht mehr eingefordert werden können, da ihnen wegen
§ 733 Abs. 2 BGB die dauerhafte Einwendung des § 242 BGB entgegensteht 352 . Sie
werden daher auch nicht Bestandteil des verteilbaren Gesellschaftsvermögens. Sie dürfen
daher im Gesellschafterkonto überhaupt nicht, auch nicht als Abzugsposten für den
Gesellschafter, angesetzt werden. Sie tauchen allenfalls mit dem Erinnerungswert
„Null“ im Gesellschafterkonto auf. Statt dessen entsteht durch die nicht geleistete Einlage
ein Fehlbetrag im Gesellschaftsvermögen, der durch die quotale Verteilung nach
§ 735 BGB alle Gesellschafter in Höhe ihrer Verlustbeteiligung trifft. Was für ausstehende
Einlagen gilt, gilt erst recht auch für sonstige Forderungen der Gesellschaft gegen
den Gesellschafter, die nicht als Beitrag im Sinne des § 706 BGB geschuldet sind, wie
Ansprüche auf Rückzahlung unberechtigter Entnahmen oder Schadensersatzansprüche.
Wie dargelegt, besteht keine Notwendigkeit zur Unterscheidung zwischen Einlagen im
engeren Sinne, also den vertraglich geschuldeten Beiträgen, und sonstigen Leistungen
des Gesellschafters an, in oder für die Gesellschaft.
351 Erman/Westermann BGB § 732 Rn. 1; MünchKomm BGB/Schäfer § 732 Rn. 9.
352 Siehe hierzu oben § 7, III., S. 48 ff.
114

III.
Anrechnung getätigter Entnahmen
Das Gegenstück zur Einlage des Gesellschafters ist die Entnahme. Aus dem § 121 HGB
zugrundeliegenden Gedanken ergibt sich, dass der Gesellschafter verpflichtet ist, sich
auf seinen Auszahlungsanspruch bereits vorab getätigte (berechtigte und unberechtigte)
Entnahmen anrechnen zu lassen. Entnahmen der Gesellschafter sind letztlich nichts Anderes
als Vorabausschüttungen auf den zu erwartenden Gewinn und daher als Abzugsposten
auf dem Gesellschafterkonto zu berücksichtigen 353 .
Dass nicht nur bei der OHG, sondern auch bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts
jedenfalls nach Auflösung jeder Auszahlungsanspruch des Gesellschafters nur unter
dem Vorbehalt eines entsprechenden Gegenanspruchs der Gesellschaft steht, zeigt das
Zusammenspiel zwischen § 734 BGB und § 735 BGB. Danach kann ein Gesellschafter
nur dann seine Einlagen zurückerstattet verlangen, als er das Gesellschaftsvermögen
nicht durch Entnahmen aufgezehrt hat.
Der Begriff der Entnahme unterliegt als Gegenstück zur Einlage ebenfalls der hier vorgenommenen
weiten Auslegung 354 . Danach ist Entnahme jede Vermögensverschiebung
aus dem Gesellschaftsvermögen in das Privatvermögen des Gesellschafters, und zwar
unabhängig von Anlass, Rechtsgrund und Natur des entnommenen Gegenstands. Die
Entnahmen sind als Gegenstück zur Einlage als Abzugsposten auf dem Gesellschafterkonto
des Entnehmenden zu buchen. Die Grundsätze des § 733 Abs. 2 BGB zur Bewertung
von Einlagen gelten entsprechend, Entnahmen sind daher mit ihrem Nennwert im
Zeitpunkt ihrer Vornahme zu Lasten des Gesellschafters anzusetzen.
IV.
Zusammenfassung: Buchungsposten des Gesellschafterkontos
Das Auseinandersetzungsguthaben eines Gesellschafters stellt das Ergebnis der Abwicklung
aller wechselseitigen Ansprüche und Verbindlichkeiten im Verhältnis des
jeweiligen Gesellschafters zur Gesellschaft bzw. seinen Mitgesellschaftern nach den
§§ 732 ff. BGB dar. Es besteht - neben der Beteiligung des Gesellschafters an einem
353 Huber ZGR 1988, 1, 4.
354 Siehe hierzu oben § 7, III., S. 48 ff.
115

ggf. vorhandenen Gesellschaftsvermögen - aus dem Saldo des für den jeweiligen Gesellschafter
geführten Gesellschafterkontos. In diesem Gesellschafterkonto sind alle
vom Gesellschafter tatsächlich geleisteten Einlagen, vermindert um seine Entnahmen,
zu erfassen. Der dem Gesellschafter zukommende Gewinn aus der Geschäftstätigkeit
der werbenden Gesellschaft wird dem Konto zu-, der auf ihn entfallende Verlust davon
abgeschrieben (§ 120 Abs. 2 HGB analog). Alle Buchungen erfolgen dabei ungeachtet
ihrer Qualifizierung als Einlage, Gewinnanteil, Anspruch aus Drittverbindlichkeit, Regress-
oder sonstige Sozialforderung auf einem einheitlichen Gesellschafterkonto.
Als Folgerung aus dem oben Gesagten kann festgehalten werden, dass der nach den hier
dargestellten Grundsätzen gebildete Saldo des Gesellschafterkontos letztlich nichts Anderes
ist als die in § 733 Abs. 2 Satz 1 BGB angesprochene und mit allen sonstigen Ansprüchen
und Verbindlichkeiten des Gesellschafters verrechnete Einlage, die ihm infolge
der Auflösung der Gesellschaft auszuzahlen ist. Der Begriff der Einlage in § 733
Abs. 2 Satz 1 BGB ist damit so auszulegen, dass dem Gesellschafter seine ursprünglich
geleistete Einlage nur vermindert um seine Entnahmen und sonstigen Verbindlichkeiten
gegenüber der Gesellschaft zusteht (Grundsatz der Saldierung).
5. Kapitel Auseinandersetzungsguthaben und Nachschusspflicht
§ 16 Die Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens
I. Das Restvermögen
Der Saldo des Gesellschafterkontos ist nicht gleichbedeutend mit dem Auseinandersetzungsguthaben
des Gesellschafters insgesamt, weil die Anteile an Vermögenspositionen
der Gesellschaft, also an Anlage- und Umlaufvermögen, Forderungen und Verbindlichkeiten
darin nicht ausgewiesen werden. Vielmehr beschränkt sich die Funktion der Gesellschafterkonten
darin, den Stand der Verrechnung von Einlagen und Entnahmen,
Gewinnen und Verlusten darzustellen. Die Beteiligung des Gesellschafters am Anlageund
Umlaufvermögen der Gesellschaft ist jedoch genauso Bestandteil seines Auseinandersetzungsguthabens
wie der Saldo seines Gesellschafterkontos und wird ihm nach den
§ 734 BGB bzw. § 735 BGB zugewiesen. Das Auseinandersetzungsguthaben ist somit
116

wesensmäßig in zwei Komponenten aufgeteilt, nämlich einerseits den Saldo seines Gesellschafterkontos,
andererseits die Beteiligung des Gesellschafters an dem nach Abzug
aller Verbindlichkeiten und zurückzuerstattenden Einlagen verbleibenden Gesellschaftsvermögen.
Ist der Gesamtbetrag des an die Gesellschafter auszuschüttenden Gesellschaftsvermögens
(nach der hier vorgenommenen Berechnungsmethode gleichbedeutend
mit dem Saldo des Liquiditätskontos) sowie der für jeden Gesellschafter anfallende
Saldo seines Gesellschafterkontos ermittelt worden, so kann aus diesen beiden
Posten der auf jeden Gesellschafter nach Maßgabe seiner Gewinn- bzw. Verlustquote
entfallende Überschuss (§ 734 BGB) bzw. Fehlbetrag (§ 735 BGB) berechnet werden.
Der auf jeden Gesellschafter anteilig entfallende Überschuss bzw. Fehlbetrag bildet
neben dem Saldo des Gesellschafterkontos die zweite Komponente des Auseinandersetzungsguthabens.
Nach dem hier vorgeschlagenen Vermögensverteilungsverfahren ist das nach Schuldenbefriedigung
verbleibende Gesellschaftsvermögen im Sinne des § 733 Abs. 2 Satz 1
BGB gleichbedeutend mit dem Saldo des für die Gesellschaft selbst aufgestellten Liquiditätskontos,
in dem das tatsächlich infolge der Versilberung vorhandene Gesellschaftsvermögen
den noch nicht befriedigten Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber
Nichtgesellschaftern sowie den erforderlichen Zurückbehalten gegenübergestellt wird.
Der Begriff der Einlagen in § 733 Abs. 2 BGB ist gleichbedeutend mit der Summe aller
Gesellschafterkontensalden.
Aus dem Liquiditätssaldo und den Salden der Gesellschafterkonten aller Gesellschafter
kann sodann der auf jeden Gesellschafter entfallende Überschuss bzw. Fehlbetrag errechnet
werden. Der hierzu anzuwendende Rechenschritt ergibt sich dabei direkt aus
dem Gesetzeswortlaut: Nach § 733 Abs. 1 BGB sind aus dem nach Schuldenbefriedigung
verbleibenden Gesellschaftsvermögen die Einlagen zurückzuerstatten (§ 733
Abs. 2 BGB). Der Gesetzeswortlaut der § 733 Abs. und 2 BGB gibt damit vor, dass
vom Liquiditätssaldo die Salden aller Gesellschafterkonten zu subtrahieren sind. Auf
diese Weise wird der vom Gesetzeswortlaut geforderte Vorrang der Gläubigerbefriedigung
vor der Befriedigung der Gesellschafterforderungen gewahrt. In den Gesellschafterkonten
bildet sich das Gesellschaftsvermögen ab, das den Gesellschaftern quasi vorab,
also ungeachtet der endgültigen Versilberung als Anteil am Gesamtvermögen zugewiesen
worden ist. Daher muss der Gesamtbetrag der Gesellschafterkonten wie eine
Vorabzuweisung vom Liquidationsvermögen nach dem Stand des Liquiditätskontos
abgezogen werden. Das Ergebnis dieses Rechenschrittes ist der Betrag des nach Befriedigung
aller Verbindlichkeiten gegenüber Gläubigern und Gesellschaftern (§§ 733
Abs. 1 und 2 BGB) verbleibenden Restvermögens. Dieses Restvermögen stellt, sofern
117

es positiv ist, den Überschuss im Sinne des § 734 BGB dar, der nach Maßgabe der Gewinnquoten
auf die Gesellschafter zu verteilen ist. Ist das Restvermögen negativ, so
bezeichnet es den Fehlbetrag in der Gesellschaftskasse, der gemäß § 735 BGB nach
Maßgabe der Verlustquoten von den verlustbeteiligten Gesellschaftern auszugleichen
ist 355 .
II.
Das Auseinandersetzungsguthaben als Summe aus Gesellschafterkontensaldo
und anteiligem Restvermögen
Im Ergebnis steht daher jedem einzelnen Gesellschafter als sein Auseinandersetzungsguthaben
einerseits der Saldo seines Gesellschafterkontos (§ 733 Abs. 2 BGB) sowie
sein quotaler Anteil am verbleibenden positiven oder negativen Restvermögen (§ 734
BGB bzw. § 735 BGB) zu. Diese beiden Posten sind durch Addition miteinander zu
verrechnen und ergeben das (positive oder negative) Auseinandersetzungsguthaben des
Gesellschafters, das ihm infolge der Auflösung der Gesellschaft insgesamt zusteht bzw.
von ihm zu leisten ist. Vor vollständigem Abschluss der Vermögensversilberung und
Auflösung aller Zurückbehalte kann dieser Gesamtsaldo lediglich vorläufig sein.
Beispiel:
Fall 8:
Laut Gesellschaftsvertrag betragen die Gewinnanteile 50% (A), 30% (B)
und 20% (C). Der Saldo des Liquiditätskontos beträgt 26.000, die Gesellschafterkontensalden
belaufen sich auf 15.000 für A, 5.000 für B und 2.000
für C.
Die Auseinandersetzungsguthaben setzen sich zusammen aus dem Stand des jeweiligen
Gesellschafterkontos zuzüglich des quotalen Anteils jedes Gesellschafters am Überschuss
gemäß § 734 BGB (Liquidationsgewinn). Dieser Überschuss errechnet sich wie
folgt: Die Summe aller Gesellschafterkonten beträgt 22.000 (15.000 + 5.000 + 2.000).
Der Stand des Liquiditätskontos beträgt 26.000. Die Differenz aus diesen beiden Posten
von 4.000 ist der Überschuss im Sinne des § 734 BGB. An diesem sind zu beteiligen: A
mit 50% = 2.000; B mit 30% = 1.200 und C mit 20% = 800.
355 Ähnlich Huber ZGR 1988, 1, 6.
118

Die Auseinandersetzungsguthaben ermitteln sich danach wie folgt:
Auseinandersetzungsguthaben A:
Gesellschafterkontensaldo 15.000
Anteil Restvermögen 50% 2.000
Summe 17.000
Auseinandersetzungsguthaben B:
Gesellschafterkontensaldo 5.000
Anteil Restvermögen 30% 1.200
Summe 6.200
Auseinandersetzungsguthaben C:
Gesellschafterkontensaldo 2.000
Anteil Restvermögen 20% 800
Summe 2.800
Summe Auseinandersetzungsguthaben A, B, C: 26.000
III.
Doppelberücksichtigung von Einlagen durch Teilhabe an ihrem Verwertungserlös?
In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob dem Gesellschafter die in das Gesellschaftsvermögen
eingebrachten Einlagen tatsächlich zusätzlich zu seinem Anteil am
Gesellschaftsvermögen (zu dem ja gerade auch die Einlagegegenstände gehören) zugesprochen
werden dürfen. Die Problematik verdeutlicht sich besonders plastisch im Fall
der Einlage von Forderungen gegen Dritte (z.B. ausstehende Honorarforderungen aus
einer Einzelkanzlei, die der Gesellschafter vor Eintritt in die Sozietätsgesellschaft betrieben
hat) in das Gesellschaftsvermögen. Diese sind gemäß § 733 Abs. 2 Satz 2 BGB
mit ihrem Nennwert zum Einbringungszeitpunkt als Guthabensposten in das Gesellschafterkonto
des Einbringenden zu buchen. Fraglich ist, ob und inwieweit zusätzlich
dazu die Erlöse, die nach Auflösung aus der Einziehung dieser Forderungen gemäß
§ 733 Abs. 3 BGB erzielt werden können, in das dem Einbringenden anteilig zu Gute
kommende Gesellschaftsvermögen eingerechnet werden dürfen. Es stellt sich die Frage,
ob sie ihm damit nicht unzulässiger Weise zweifach, nämlich einmal in Form eines Ein-
119

lagenrückerstattungsanspruchs, ein andermal in Form einer Beteiligung am Forderungserlös
gutgeschrieben werden.
Diese Konstellation war Gegenstand des Beschlusses des BGH vom 11.05.2009 356 . In
dem zugrundeliegenden Fall stritten die Parteien über die Auseinandersetzungsansprüche
aus einer aufgelösten Anwaltssozietät. Ein Streitpunkt war dabei die Behandlung
von Altforderungen, die der Beklagte als Einlage in die Gesellschaft eingebracht hatte
und die nach ihrer Einziehung den ausgeschütteten Gewinn der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts erhöht hatten. Das Kammergericht war in seinem Ausgangsurteil 357 der
Ansicht, es spreche nichts dagegen, dem beklagten Altgesellschafter denselben Vermögensgegenstand
(eingebrachte Forderung) als Einlage und sodann die aus dem Forderungseinzug
erzielte Einnahme als Gewinnanteil gutzuschreiben. Das Kammergericht
hat dabei darauf abgestellt, das „Kapitalkonto“ würde nicht den Anteil der Gesellschafter
am Vermögen der Gesellschaft widerspiegeln, sondern lediglich den Saldo der vom
jeweiligen Gesellschafter geleisteten Einlagen, der ihm zugeteilten Gewinne und seiner
Entnahmen. Es hat zur Verdeutlichung seiner Rechtsauffassung den Beispielsfall herangezogen,
dass das einem Gesellschafter als Einlage gutgeschriebene Auto im Folgejahr
von der Gesellschaft verkauft worden wäre und die Gesellschaft damit eine gewinnerhöhende
Einnahme erzielt hätte – diese wäre auch dem einbringenden Gesellschafter in
Gestalt eines erhöhten Gewinnanteils zugute gekommen, ohne dass Veranlassung bestanden
hätte, das Kapitalkonto um den Wert der gegenständlich nicht mehr vorhandenen
Einlage zu kürzen 358 . Demgegenüber hat der BGH die Ansicht vertreten, dem Beklagten
würde derselbe Vermögensgegenstand unzulässiger Weise doppelt zugesprochen,
nämlich einmal durch (bilanzielle) Behandlung der eingebrachten Altforderung
als Teil des Gesellschaftsvermögens und zusätzlich durch den in Folge des Übergangs
auf Einnahmen-Überschussrechnung auf ihn entfallenden Gewinnanteil an den in den
Folgejahren tatsächlich erzielten Forderungserlösen 359 .
356 NJW 2009, 2205 ff.
357 14.08.2008 - 23 U 58/06 = BeckRS 2009, 15528.
358 Selbstverständlich gilt diese Aussage nur bei einer Gewinnermittlung nach Einnahmen-
Überschussrechnung, bei der das Auto nicht im Anlagevermögen aktiviert worden ist. Bei einer bilanzierenden
Gesellschaft hätte lediglich ein gewinnneutraler Aktiventausch stattgefunden, sofern das
Auto zu Buchwerten verkauft worden wäre, andernfalls hätte sich nur die Differenz zwischen Buchwert
und Verkaufserlös auf den Gewinn ausgewirkt.
359 BGH NJW 2009, 2205, 2206 (Rn. 9).
120

Die Bedenken des BGH erweisen sich bei näherer Betrachtung als unbegründet. Zwar
umfasst das zu versilbernde Gesellschaftsvermögen auch und insbesondere die von den
Gesellschaftern eingebrachten Einlagen, an deren Verwertungserlös der Gesellschafter
grundsätzlich anteilig zu beteiligen ist. Das nach § 734 BGB quotal aufzuteilende Restvermögen
kann sich jedoch nur aus dem nach Befriedigung aller Einlagenrückzahlungsansprüche
verbleibenden Vermögen ergeben. Vom Betrag des verteilbaren Gesellschaftsvermögens,
zu dem auch die aus eingebrachten Gegenständen erzielten Erlöse
gehören, sind also zunächst alle Schulden gegenüber Dritten und Gesellschaftern abzuziehen,
bevor über eine Verteilung des Restvermögens nachgedacht werden kann. Die
quotale Beteiligung am Forderungseinzug oder aus Verkaufserlösen von Anlagevermögen
wird durch die Subtraktion des eigenen Gesellschafterkontensaldos, in dem der
Wert der Einlageleistung rechnerisch enthalten ist, wieder neutralisiert. Ein vermeintlicher
Sondervorteil für den einbringenden Gesellschafter entfällt daher, dem Gesellschafter
wird seine Einlage insgesamt nur einmal in Form seines Einlagenrückzahlungsanspruchs,
nicht aber nochmals in Form seiner anteiligen Vermögensbeteiligung gutgeschrieben.
Die Erfassung der eingebrachten Altforderungen als Einlage führt auch dann
nicht zu einer Besserstellung des einbringenden Gesellschafters, wenn die aus den eingebrachten
Altforderungen erzielten Erlöse zuvor an die Gesellschafter ausgekehrt worden
sind, da solche Ausschüttungen stets als Entnahmen auf das Gesellschafterkonto zu
buchen und zu saldieren sind. Darin zeigt sich, dass Entnahmen und Einlagen grundsätzlich
gewinnneutral sind (§ 4 Abs. 1 Satz 1 EStG). Die vom BGH gesehene Gefahr,
der einbringende Gesellschafter würde zweifach profitieren, wenn die Forderungen nach
ihrem Eingang zu einem auf ihn entfallenden Gewinnanteil führen, existiert also nicht.
IV.
Die Formel zur Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens
Die Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens jedes Gesellschafters erfolgt zusammenfassend
in folgenden Schritten:
§
Erstellung und Saldierung des Liquiditätskontos der Gesellschaft: Summe des
verteilbaren Gesellschaftsvermögens abzüglich aller Schulden und Rückstellungen
für Schulden gegenüber Nichtgesellschaftern (§ 733 Abs. 1 BGB),
§
Erstellung und Saldierung der einheitlichen Gesellschafterkonten aller Gesellschafter,
121

§
Subtraktion der Summe aller Gesellschafterkontensalden (§ 733 Abs. 2 BGB)
vom Saldo des Liquiditätskontos; dies ergibt das Restvermögen,
§
Verteilung des positiven Restvermögens nach Gewinn- und des negativen Restvermögens
nach Verlustquoten (§§ 734, 735 BGB),
§
Addition des jeweiligen Anteils am Restvermögen zum Gesellschafterkontensaldo
des Gesellschafters, dies ergibt das Auseinandersetzungsguthaben.
Die so gewonnenen Erkenntnisse können wie folgt in einer Formel zur Berechnung des
Auseinandersetzungsguthabens zusammengefasst werden:
Das Auseinandersetzungsguthaben jedes Gesellschafters ist die Summe aus
dem Saldo seines einheitlichen Gesellschafterkontos und dem ihm gemäß
seiner Gewinn- bzw. Verlustquote zustehenden Anteil am Restvermögen der
Gesellschaft.
Das Restvermögen ist das nach Abzug aller tatsächlich oder potentiell gegenüber
Gläubigern und Gesellschaftern bestehenden Verbindlichkeiten
verbleibende verteilbare, d.h. ohne weitere Versilberung ausschüttungsfähige
Gesellschaftsvermögen.
In Zahlenform ausgedrückt berechnet sich das Auseinandersetzungsguthaben eines Gesellschafters
A somit wie folgt 360 :
Auseinandersetzungsguthaben = Δ Konto A + (Δ Liquiditätskonto ./. Δ Konto
aller Gesellschafter einschließlich A) x Quote A.
360 Das Deltazeichen (Δ) steht für „Saldo“.
122

§ 17 Die Nachschusspflicht
Nach § 735 Satz 1 BGB haben die Gesellschafter, soweit das Gesellschaftsvermögen für
die Berichtigung der gemeinsamen Schulden und zur Rückerstattung der Einlagen nicht
ausreicht, den Fehlbetrag nach ihrem Verlustanteil zu tragen. Fällt ein Gesellschafter
mit seinem Anteil aus, so haben die übrigen Gesellschafter auch seinen Haftungsbetrag
anteilig zu tragen, § 735 Satz 2 BGB. § 735 BGB ist das Gegenstück zum Anspruch auf
den Überschuss nach § 734 BGB, beide Ansprüche schließen sich gegenseitig aus 361 .
§ 735 BGB gilt nur für das Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander 362 , ein außenstehender
Gläubiger kann seine Forderungen gegen die Gesellschaft jederzeit - ungeachtet
des Eintritts der Gesellschaft in das Abwicklungsstadium - gegenüber den Gesellschaftern
persönlich und unmittelbar nach § 128 HGB analog geltend machen 363 .
Die Regelung des § 735 BGB wirft verschiedene Fragestellungen auf, die nachfolgend
diskutiert werden sollen. Dabei geht es zunächst darum, unter welchen Voraussetzungen
§ 735 BGB überhaupt zur Anwendung kommt, an welchen Gläubiger der nachschussverpflichtete
Gesellschafter seine Zahlung nach § 735 BGB mit schuldbefreiender Wirkung
leisten kann und wie die Zahlung buchungstechnisch in der Auseinandersetzungsabrechnung
sichtbar gemacht werden kann. Außerdem wird zu untersuchen sein, wie
sich die Quoten nach § 735 Satz 2 BGB berechnen und welche schadensersatzrechtlichen
Konsequenzen es hat, wenn ein zunächst als zahlungsunfähig eingestufter Gesellschafter
wieder liquide wird, nachdem seine Mitgesellschafter seine Schuld gemäß
§ 735 Satz 2 BGB anteilig übernommen haben.
I. Anwendbarkeit des § 735 BGB
Mit Auflösung tritt § 735 BGB an die Stelle des § 707 BGB, der nur während der Gesellschaftsdauer
gilt 364 . Damit entfällt die faktische Haftungsbegrenzung auf das Gesellschaftsvermögen
als Tilgungsfonds für Gesellschaftsverbindlichkeiten zugunsten einer
361 MünchKomm BGB/Schäfer § 735 Rn. 3.
362 Allgemeine Ansicht, vgl. statt vieler Soergel/Hadding/Kießling BGB § 735 Rn. 2.
363 MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 117.
364 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 707 Rn. 3.
123

grds. unbegrenzten Nachschusspflicht in das Vermögen der Abwicklungsgesellschaft 365
und einer daraus ableitbaren Haftung der Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen 366 .
Nach herrschender Meinung soll eine Nachschusspflicht der Gesellschafter jedoch nur
subsidiär nach Erschöpfung des Gesellschaftsvermögens 367 und pro rata in Höhe des
jeweiligen Verlustanteils 368 in Betracht kommen: Soweit noch Einlagen eingefordert
werden könnten und diese Ansprüche durchsetzbar seien, sei für § 735 BGB kein
Raum 369 .
Dem ist zumindest im Hinblick auf Geldeinlagen nicht zu folgen. Es wurde bereits dargestellt,
dass rückständige Einlageleistungen, die in einer Geldzahlung bestehen, im
Abwicklungsstadium nach § 242 BGB nicht mehr eingefordert werden können, da sie
im Zeitpunkt ihrer Einforderung sofort wieder nach § 733 Abs. 2 BGB an den Leistenden
zurückgezahlt werden müssten 370 . Ihre Einforderung kann daher nach der hier vertretenen
Ansicht auch nicht ausschlaggebend für die Anwendung des § 735 BGB sein.
Richtigerweise können Nachschussverpflichtungen nach § 735 BGB jederzeit und nicht
erst nach vollständiger Versilberung des Gesellschaftsvermögens eingefordert werden
371 . Wann und in welcher Höhe die Ausgleichsforderung nach § 735 BGB gegen
einen Mitgesellschafter geltend gemacht werden kann, hängt insbesondere nicht davon
ab, ob im Zuge der weiteren Versilberung des Gesellschaftsvermögens damit zu rechnen
ist, dass ein derzeit negatives Auseinandersetzungsguthaben sich durch Zuweisung anteiliger
Überschüsse nach § 734 BGB in ein positives Auseinandersetzungsguthaben
verwandelt. Die endgültige Höhe des Auseinandersetzungsguthabens bzw. der Nachschusspflicht
eines Gesellschafters steht zwar erst nach vollständiger Versilberung aller
Vermögenswerte fest. Dennoch muss es einem bereits vor Abschluss der Vermögens-
365 Ulmer ZIP 2003, 1113, 1120.
366 Michalski NZG 2000, 355, 357.
367 BGHZ 37, 299, 303 = NJW 1962, 1863; BGH NJW 1981, 1095, 1096; Hadding/Häuser WM 1988,
1585, 1588; Büscher/Klusmann ZIP 1992, 11, 16.
368 BGH WM 1981, 571, 572; Prediger BB 1970, 868, 868; Hadding/Häuser WM 1988, 1585, 1588;
Ulmer ZIP 2003, 1113, 1120 (herrschende Meinung).
369 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 26.
370 Siehe hierzu ausführlich oben § 7, II., S. 43 ff.
371 Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass die Frage, ob
eine Nachschussverpflichtung nach § 735 BGB schon vor Abschluss der Versilberung des Gesellschaftsvermögens
in Betracht kommen kann, in dieser Form bereits in Rechtsprechung oder Literatur
vertreten worden ist. Daher gehe ich davon aus, dass hierfür, soweit ersichtlich, keine zitierfähige
Fundstelle existiert.
124

versilberung ausgleichsverpflichteten Gesellschafter verwehrt sein, seine Nachschussleistung
unter Berufung auf den Grundsatz der Durchsetzungssperre oder auf den dolo
agit-Grundsatz des § 242 BGB zu verweigern.
Andernfalls könnte der Nachschussverpflichtete durch seine Zahlungsverweigerung der
Gesellschaft treuwidrig Gesellschaftsvermögen vorenthalten und so seine solventen
Mitgesellschafter in die persönliche Haftung gegenüber dem außenstehenden Gläubiger
nach § 128 HGB analog treiben. Dies gilt erst recht, wenn bereits zu einem gegebenen
Zeitpunkt vor Abschluss der Versilberung feststeht, dass ein nachschussverpflichteter
Gesellschafter auch dann mit einem gewissen Mindestbetrag nachschussverpflichtet
bleibt, wenn das Gesellschaftsvermögen vollständig und zu Höchstwerten versilbert
werden kann (z.B. weil er das Gesellschaftsvermögen durch unzulässige Überentnahmen
aufgezehrt hat). Nachschussleistungen im Sinne des § 735 BGB müssen damit bereits
schon vor Abschluss der Vermögensversilberung bzw. Auseinandersetzung eingefordert
werden können. Hin- und Herzahlungen, die sich daraus ergeben, dass ein zunächst
Nachschussverpflichteter im weiteren Verlauf der Auseinandersetzung ein positives
Auseinandersetzungsguthaben aufweist und damit den Betrag seiner Nachschusspflicht
letztlich rechnerisch zurückerhält, sind insoweit hinzunehmen.
II.
Leistung in das Gesellschaftsvermögen?
Sodann ist zu untersuchen, an wen der nachschussverpflichtete Gesellschafter seine
Zahlung nach § 735 BGB zu leisten hat. Nach herrschender Meinung steht der Anspruch
auf Nachschuss als Sozialanspruch der Gesellschaft zu und ist von den Liquidatoren
bzw. subsidiär von den Einzelgesellschaftern im Wege der actio pro socio geltend
zu machen 372 . Die Nachschüsse seien in das zu liquidierende Gesellschaftsvermögen zu
leisten, lediglich ausnahmsweise komme eine Zahlung der Gesellschafter untereinander
zur Abkürzung der Zahlungswege in Betracht, wenn eine besondere Vereinbarung bestehe
373 oder wenn nur noch der Ausgleich der Gesellschafter untereinander ausstehe, so
dass eine Leistung an die Gesellschaft ein sinnloser Umweg wäre 374 . Jeder Gesellschaf-
372 MünchKomm BGB/Schäfer § 735 Rn. 5; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 IV 5., S. 638 f.
373 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 30; K. Schmidt ZHR 153 (1989), 270, 275.
374 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 735 Rn. 5; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 21 IV 5. b), S. 639.
125

ter kann und muss seine etwaige Ausgleichsforderung in diesem Fall persönlich gegen
seine Mitgesellschafter geltend machen.
Richtigerweise ist eine Zahlung an die Gesellschaft nach § 735 BGB nicht nur dann
entbehrlich, wenn es nach erfolgreicher Abwicklung aller Verbindlichkeiten im Außenverhältnis
nur noch um den Innenausgleich unter den Gesellschaftern geht. Vielmehr ist
dies auch dann der Fall, wenn Gesellschaftsschulden im Sinne des § 733 Abs. 1 BGB,
die gegenüber außenstehenden Dritten bestehen, noch nicht vollständig aus dem Gesellschaftsvermögen
beglichen worden sind. Zwar ist der herrschenden Meinung zuzugeben,
dass die Anspruch auf Nachschussleistung einen Sozialanspruch der Gesellschaft
darstellt, der nach Sinn und Zweck dazu dient, das Gesellschaftsvermögen zum Zwecke
der Fortführung der Abwicklung aufzufüllen. Die Anwendbarkeit des § 735 BGB setzt
jedoch denknotwendig voraus, dass es zum gegebenen Zeitpunkt noch einen von der
Gesellschaft zu unterscheidenden Gläubiger gibt, dessen Ansprüche aus dem Gesellschaftsvermögen
nicht befriedigt werden konnten. Ob dieser Gläubiger ein außenstehender
Dritter ist, der mit seiner Forderung nach § 733 Abs. 1 BGB gegen die Gesellschaft
ausgefallen ist oder ein Gesellschafter, der seine Einlagen nicht vollständig nach
§ 733 Abs. 2 BGB zurückerhalten hat, ist irrelevant, da § 735 BGB sowohl für den Fall
des § 733 Abs. 1 BGB als auch für den Fall des § 733 Abs. 2 BGB Anwendung findet.
Die Gesellschaft ist daher in keinem Anwendungsfall des § 735 BGB berechtigt, die
Nachschussleistungen als Gesellschaftsvermögen zu behalten, sondern muss diese im
Rahmen des ordnungsgemäßen Abwicklungsverfahrens sofort und vollumfänglich an
die noch unbefriedigten Gläubiger (Drittgläubiger nach § 733 Abs. 1 BGB oder Gesellschafter
nach § 733 Abs. 2 BGB) auskehren. Daher stellt es in jedem denkbaren Anwendungsfall
des § 735 BGB eine überflüssige Verlängerung der Zahlungswege dar,
wenn jeder nachschussverpflichtete Gesellschafter zunächst in das Gesellschaftsvermögen
leisten und dieses dann in einem zweiten Schritt an die betreffenden Gläubiger ausgeschüttet
werden würde. Ein Direktausgleich ist daher nicht erst dann möglich, wenn
alle Ansprüche gegenüber Dritten im Außenverhältnis befriedigt worden sind, sondern
bereits dann, wenn die Nachschüsse für die Schuldenbefriedigung nach § 733 Abs. 1
BGB erforderlich sind. In diesem Fall ist eine direkte Zahlung an den jeweiligen Gläubiger
möglich 375 .
375 MünchHdb GesR I/Butzer/Knof § 84 Rn. 58.
126

Daher kann jeder Gesellschafter mit dem Eintritt der Auflösung, auch schon vor Beendigung
der Abwicklung im Außenverhältnis, nach § 735 BGB im Wege der actio pro
socio unmittelbar gegen seine nachschussverpflichteten Mitgesellschafter vorgehen, um
Zahlung direkt an den jeweiligen Gläubiger der Gesellschaft (außenstehender Dritter
nach § 733 Abs. 1 BGB, Gesellschafter nach § 733 Abs. 2 BGB) zu verlangen. Spiegelbildlich
dazu ist der nach § 735 BGB nachschussverpflichtete Gesellschafter berechtigt,
nach seiner Wahl schuldbefreiend sowohl an die Gesellschaft als auch direkt an den
jeweiligen Gläubiger zu leisten. Die Zahlung des nachschussverpflichteten Gesellschafters
an den Gläubiger erfolgt dabei jeweils namens und für Rechnung der Gesellschaft
und hat eine umfassend schuldbefreiende Wirkung: Zum einen befriedigt sie die Forderung
des Gläubigers sowohl gegen die Gesellschaft als auch gegen alle - bei Forderungen
nach § 733 Abs. 1 BGB als Gesamtschuldner nach § 128 HGB analog, bei Forderungen
nach § 733 Abs. 2 BGB als Teilschuldner pro rata 376 - haftenden Gesellschafter
einschließlich des Leistenden selbst. Zum anderen befriedigt sie den Sozialanspruch der
Gesellschaft auf Zahlung in das Gesellschaftsvermögen nach § 735 BGB.
Die dogmatische Grundlage für diese Zahlungsbefugnis an den Gläubiger sowie für
deren umfassend schuldbefreiende Wirkung bildet der umfassende Haftungsverbund
zwischen Gesellschaft und nachschussverpflichtetem Gesellschafter einerseits sowie
nachschussverpflichetetem Gesellschafter und den übrigen Gesellschaftern andererseits,
der durch die analoge Anwendung des § 128 HGB analog auf die BGB-Gesellschaft
entstanden ist. Der Nachschussverpflichtete hätte ohnehin - ungeachtet seiner Nachschusspflicht
- direkt an den Gläubiger zu leisten, sobald dieser ihn nach § 128 HGB
analog in Anspruch genommen hätte. Es muss ihm daher unbenommen bleiben, im Umfang
seiner Nachschussverpflichtung der Inanspruchnahme nach § 128 HGB analog
zuvorzukommen. Jeder Gesellschafter, der von einem Gläubiger nach § 128 HGB analog
wegen einer Gesellschaftsverbindlichkeit in Anspruch genommen worden ist, die
nach Auflösung der Gesellschaft nicht vollständig aus dem vorhandenen verteilbaren
Gesellschaftsvermögen beglichen werden kann, darf seine verlustbeteiligten Mitgesellschafter
auf Freistellung von den ihnen gemäß ihrer Verlustbeteiligung rechnerisch zukommenden
Anteilen (§ 735 Satz 2 BGB) an dieser Forderung in Anspruch nehmen.
Dies wurde von der herrschenden Meinung bereits für den gleichgelagerten § 426 BGB
376 Siehe zur Haftung der Gesellschafter untereinander im Innenverhältnis bereits oben unter § 15 I. 2. a),
S. 102 f.
127

entschieden 377 . Für den nahezu wortgleichen § 735 BGB kann insoweit nichts Anderes
gelten: Sinn und Zweck des § 735 BGB ist die gesamtschuldartige Aufteilung der
Schuld auf alle Gesellschafter. Dieser Anspruch besteht bereits vor der eigenen Leistung
378 , setzt lediglich die Fälligkeit der Gesellschaftsschuld voraus 379 und geht auf Befreiung
von dem Teil der Schuld, den der Mitschuldner im Innenverhältnis zu tragen
hat 380 . Hat der Gesellschafter den Gläubiger befriedigt, so wandelt sich sein Freistellungsanspruch
in einen Zahlungsanspruch aus Regress.
Auch unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftlichen Treuepflicht kann nichts anderes
gelten: Es ist dem Nachschussverpflichteten nicht zumutbar, von seinen Mitgesellschaftern
stets zunächst Zahlung an die Gesellschaft verlangen zu müssen, sobald sein eigener
Nachschussbeitrag zur Befriedigung des Gläubigers alleine nicht ausreicht, um dann
in einem zweiten Schritt den Gläubiger auf das neugeschaffene Gesellschaftsvermögen
zu verweisen oder - falls er selbst in der Zwischenzeit an den Gläubiger geleistet haben
sollte - sich selbst aus diesem Vermögen schadlos zu halten. Auf eine besondere Vereinbarung
unter den Gesellschaftern kann es hierfür - entgegen der Ansicht der herrschenden
Meinung - schon deshalb nicht ankommen, weil der leistungsbereite Gesellschafter
sonst der Willkür seiner Mitgesellschafter ausgesetzt wäre.
III.
Gesamt- oder Teilschuld der Nachschussverpflichteten?
Die Nachschussleistung umfasst den gesamten Fehlbetrag, d.h. den Betrag, um den die
aufgelöste Gesellschaft überschuldet ist 381 . Zum Umfang der Haftung jedes einzelnen
Ausgleichsverpflichteten werden für den gleichgelagerten § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB
verschiedene Ansichten vertreten. Die wohl herrschende Meinung lässt die übrigen Mitschuldner
auf den Regressanspruch des Ausgleichsberechtigten lediglich als Teil-
377 Vgl. statt vieler Bamberger/Roth/Gehrlein BGB § 426 Rn. 3.
378 BGH NJW 1957, 747, 747 zu § 426 Abs. 1 BGB.
379 BGH NJW 1981, 1667, 1667 f.; BGH NJW 1986, 978, 979 zu § 426 Abs. 1 BGB.
380 BGH NJW 1986, 3131, 3132 zu § 426 Abs. 1 BGB.
381 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 149 Rn. 27.
128

schuldner haften 382 , während eine Mindermeinung sich für ein Gesamtschuldverhältnis
ausspricht 383 .
Richtigerweise ist sowohl bei § 735 Satz 1 BGB als auch bei § 735 Satz 2 BGB jeweils
von einer Teilschuld der Ausgleichspflichtigen auszugehen. Nur so kann eine Hintereinanderschaltung
mehrerer überflüssiger Regressprozesse bzw. Klagen auf Anpassung
der Quoten nach § 735 Satz 2 BGB vermieden und ein unerwünschter Wettlauf der
Ausgleichsberechtigten vermieden werden.
IV.
Die Buchung von Nachschussleistungen auf Liquiditäts- und Gesellschafterkonto
Erfüllt der Gesellschafter seine Nachschusspflicht nach § 735 BGB durch Leistung entweder
in das Gesellschaftsvermögen oder direkt an einen Gläubiger oder Gesellschafter
der Gesellschaft, so ist diese Zahlung in der Auseinandersetzungsabrechnung doppelt
abzubilden, Einerseits zugunsten des Gesellschaftsvermögens, andererseits als Gutschrift
zugunsten des leistenden Gesellschafters. Die Buchung zugunsten des Gesellschaftsvermögens
erfolgt auf der Guthabenseite des Liquiditätskontos, die Buchung
zugunsten des Gesellschafters auf der Guthabenseite seines Gesellschafterkontos.
Beispiel:
Fall 9:
Die Verbindlichkeiten der Gesellschaft belaufen sich auf 5.000. Das Gesellschaftsvermögen
reicht nicht aus, um die Verbindlichkeiten der Gesellschaft
gegenüber Dritten und Gesellschaftern zu befriedigen, das Bankguthaben
der Gesellschaft beträgt Null. Gesellschafter A zahlt nunmehr den von ihm
nach § 735 BGB geschuldeten Fehlbetrag von 1.000. Welche Buchungsschritte
sind vorzunehmen, wenn A schuldbefreiend in das Gesellschaftsvermögen
(Variante 1), direkt an einen Gläubiger (Variante 2) oder direkt
382 Vgl. nur BGHZ 6, 3, 25 = NJW 1952, 1087 ff.; Bamberger/Roth/Gehrlein § 426 Rn. 4; Erman/Ehmann
BGB § 426 Rn. 22.
383 MünchKomm BGB/Bydlinski § 426 Rn. 30.
129

an den Mitgesellschafter B auf dessen Anspruch in Höhe von 3.000 (Variante
3) leistet?
Übt Gesellschafter A sein Optionsrecht im Sinne einer schuldbefreienden Leistung in
das Gesellschaftsvermögen aus (Variante 1), so erhöht sich der Kassenbestand der Gesellschaft
um den entsprechenden Betrag. Ebenso ist auf dem Gesellschafterkonto des
Leistenden ein Guthabensposten in Höhe des geleisteten Betrags zu buchen, wodurch
der Saldo des Gesellschafterkontos des A durch Verrechnung „auf Null gestellt“ wird:
Liquiditätskonto:
Vor Zahlung A Nach Zahlung A
Bankguthaben 0 1.000
Verbindlichkeiten
-5.000 -5.000
unstreitig/fällig
Liquiditätssaldo: -5.000 -4.000
Gesellschafterkonto A:
Vor Zahlung A Nach Zahlung A
Nachschussleistung 0 1.000
Entnahmen -1.000 -1.000
Saldo -1.000 0
Erfolgt die Zahlung nach § 735 BGB direkt an den Gläubiger auf eine Verbindlichkeit
der Gesellschaft gegenüber dem Gläubiger, so erhöht sich nicht der Kassenbestand der
Gesellschaft (Guthabensposten des Liquiditätskontos), sondern der Bestand der Gesellschaftsverbindlichkeiten
(Abzugsposten) auf dem Liquiditätskonto verringert sich um
die entsprechende Summe: Die Zahlung nach § 735 BGB tilgt letztlich eine Verbindlichkeit
der Gesellschaft.
Zahlt der Nachschussverpflichtete direkt an einen Mitgesellschafter und befriedigt so
(teilweise) dessen Anspruch gegen die Gesellschaft, so wird diese Zahlung nicht nur im
Liquiditätskonto der Gesellschaft abgebildet, sondern außerdem in Form einer Entnahme
des Zahlungsempfängers in gleicher Höhe auf dessen Gesellschafterkonto. Die Di-
130

ektzahlung von Gesellschafter A an Gesellschafter B ist buchungstechnisch letztlich
genauso zu behandeln wie eine Leistung des A in das Gesellschaftsvermögen und eine
anschließende Entnahme des B hieraus:
Gesellschafterkonto B:
Vor Zahlung A Nach Zahlung A
Anspruch § 733 Abs. 1 BGB 3.000 3.000
Entnahmen 0 -1.000
Saldo 3.000 2.000
V. Die Einstandspflicht nach § 735 Satz 2 BGB
1. Quotenberechnung nach § 735 Satz 2 BGB
Kann von einem Gesellschafter der auf ihn nach § 735 Satz 1 BGB entfallende Beitrag
nicht erlangt werden, so haben die übrigen Gesellschafter den Ausfall nach dem gleichen
Verhältnis zu tragen, nach welchem sie den Verlust zu tragen haben (§ 735 Satz 2
BGB). Der Wortlaut des § 735 Satz 2 BGB legt nahe, dass der Ausfall eines Gesellschafters
eine echte aufschiebende Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) für die Erhöhung der
von jedem anderen Gesellschafter geschuldeten Quote ist. Unklar ist jedoch, wann diese
Voraussetzung vorliegt. Genügt hierfür, dass der Aufenthaltsort des eigentlich solventen
Gesellschafters nicht oder nur mit zumutbarem Aufwand ermittelt werden kann oder
bedarf es des Nachweises der andauernden Zahlungsunfähigkeit durch Einleitung des
Privatinsolvenzverfahrens 384 ? Die Lösung hierzu besteht darin, auf die zu § 839 Abs. 1
Satz 2 BGB entwickelten Grundsätze zurückzugreifen. Danach braucht sich der Verletzte
nicht auf Ersatzansprüche verweisen zu lassen, die er nicht oder jedenfalls nicht in
absehbarer und angemessener Zeit durchsetzen kann 385 , d.h. die Ausnutzung der ander-
384
Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass diese These in
dieser Form bereits in Rechtsprechung oder Literatur vertreten worden ist. Daher gehe ich davon aus,
dass hierfür, soweit ersichtlich, keine zitierfähige Fundstelle existiert.
385 Bamberger/Roth/Reinert BGB § 839 Rn. 94. Siehe hierzu auch ausführlich Palandt/Sprau BGB § 839
Rn. 58 ff.
131

weitigen Ersatzmöglichkeit muss erfolgversprechend und zumutbar sein 386 ; weitläufige,
unsichere oder im Ergebnis zweifelhafte Wege des Vorgehens gegen Dritte braucht der
Geschädigte nicht einzuschlagen 387 . Maßgebend für die Beurteilung der Zumutbarkeit ist
der Zeitpunkt der Erhebung der Amtshaftungsklage 388 .
Übertragen auf die Regelung des § 735 BGB bedeutet dies, dass es für die Anwendbarkeit
des § 735 Satz 2 BGB genügt, wenn aus Sicht einer verständigen Person im Zeitpunkt
der Klageerhebung der Anspruch gegen den ausfallenden Gesellschafter rechtlich
oder tatsächlich nicht, nicht in absehbarer und angemessener Zeit oder nur mit zweifelhaftem
Ergebnis durchsetzbar oder dessen Inanspruchnahme aus anderen Gründen nicht
zumutbar ist. Können von keinem Gesellschafter mehr die ihm obliegenden Nachschussleistungen
beigebracht werden, so ist Insolvenzantrag zu stellen 389 . Da die verbleibenden
Gesellschafter den gesamten Betrag des Ausfalls zu übernehmen haben und
nicht lediglich einen dem eigenen Verlustanteil entsprechenden Anteil daran, sind die
Verlustquoten der verbleibenden zahlungsfähigen Gesellschafter zueinander ins Verhältnis
zu setzen und den gesamten Ausfallsbetrag diesem Verhältnis entsprechend auf
die verbleibenden Gesellschafter zu verteilen.
Zur Verdeutlichung soll nachfolgender Beispielsfall dienen:
Fall 10:
An einer Gesellschaft sind drei Gesellschafter A, B und C zu 50%, 30% und
20% beteiligt. C ist zahlungsunfähig im Sinne des § 735 Satz 2 BGB, so
dass ein Fehlbetrag von 10.000 von ihm nicht erlangt werden kann.
Der Ausfall des C ist von A und B nicht zu 50% bzw. zu 30% zu tragen, da sonst insgesamt
nur 80% der Fehlbetragssumme abgedeckt würden. Statt dessen ist die gesamte
Summe von 10.000 nach dem Verhältnis 50:30 auf A und B zu verteilen. A hat also 5/8,
B 3/8 von 10.000 zu tragen, § 735 Satz 2 BGB.
386 BGH NJW-RR 1995, 248, 251.
387 BGHZ 120, 124, 126 = NJW 1993, 1647; BGH NJW-RR 1995, 248, 251.
388 Bamberger/Roth/Reinert BGB § 839 Rn. 94.
389 Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 149 Rn. 5.
132

2. Das nachträgliche Entfallen der Einstandspflicht nach § 735 Satz 2 BGB
Im Laufe der Abwicklung kann es passieren, dass ein zum Auflösungszeitpunkt nachschussverpflichteter
Gesellschafter, von dem ein auf ihn entfallender Betrag nicht erlangt
werden konnte (§ 735 Satz 2 BGB), nach vollständiger Versilberung des Gesellschaftsvermögens
ein positives Auseinandersetzungsguthaben aufweist, weil so hohe
Veräußerungserlöse erzielt werden konnten, dass auch nach Befriedigung aller Verbindlichkeiten
im Innen- und Außenverhältnis ein ihm anteilig zufallender Überschuss nach
§ 734 BGB verbleibt. Haben die Mitgesellschafter jedoch bereits zu Beginn der Vermögensversilberung,
als der zahlungsunfähige Gesellschafter noch nachschussverpflichtet
war, Verbindlichkeiten der Gesellschaft gemäß § 735 BGB gegenüber den Gläubigern
befriedigt und dabei den Ausfall anteilig mit übernommen (§ 735 Satz 2 BGB), so stellt
sich die Frage, ob der ausfallende Gesellschafter ein ihm zuletzt zustehendes Auseinandersetzungsguthaben
behalten darf oder ob er es im Wege des Schadensersatzes für
übernommene Ausgleichszahlungen nach § 735 Satz 2 BGB an seine Mitgesellschafter
anteilig auszukehren hat 390 .
Beispiel:
Fall 11:
An der Gesellschaft sind A, B und C mit Verlustquoten zu 60%, 30% und
10% beteiligt, C ist zahlungsunfähig. Im Auflösungszeitpunkt reicht das
Barvermögen in der Gesellschaftskasse nicht zur vollständigen Schuldenbefriedigung
aus, so dass die Gesellschafter nach § 735 BGB nachschussverpflichtet
sind. Auf C entfällt dabei ein Fehlbetrag von 9.000, für den A und
B anteilig zu 6.000 (A) bzw. 3.000 (B) aufkommen (§ 735 Satz 2 BGB).
Aufgrund der späteren Umsetzung des Gesellschaftsvermögens in Geld
kann C am Ende des Abwicklungsverfahrens jedoch ein positives Auseinandersetzungsguthaben
von 3.000 geltend machen. A und B verlangen Auszahlung
dieser Summe als Schadensersatz für die nach § 735 Satz 2 BGB
getätigten Vermögensaufwendungen. Zu Recht?
390 Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass diese These in
dieser Form bereits in Rechtsprechung oder Literatur vertreten worden ist. Daher gehe ich davon aus,
dass hierfür, soweit ersichtlich, keine zitierfähige Fundstelle existiert.
133

Behandelt man nach der hier vertretenen Ansicht jede Zahlung, die ein Gesellschafter
zur Befriedigung von Schulden der Gesellschaft geleistet hat, ungeachtet ihrer Veranlassung
als Einlageleistung, so entsteht auch bei zusätzlicher Schuldübernahme nach
§ 735 Satz 2 BGB durch A und B kein Schaden, für den C Ersatz zu leisten hätte. Übernehmen
die zahlungsfähigen Gesellschafter anteilig den Ausfall eines zahlungsunfähigen
Mitgesellschafters gegenüber dem Gläubiger, so leisten sie in gleicher Höhe eine
Einlage in das Gesellschaftsvermögen. Diese können sie wiederum im Rahmen des Einlagenrückerstattungsanspruches
nach § 733 Abs. 2 BGB als entsprechenden Anspruch
gegen die Gesellschaft geltend machen; die Auseinandersetzungsguthaben von A und B
erhöhen sich also qua Saldo um den jeweils geleisteten anteiligen Ausfallbetrag. Im
Ergebnis erleiden A und B aus dem Ausfall keinen wirtschaftlichen Nachteil, so dass
ihnen kein Vermögensnachteil entstanden ist. Daher kann C sein zuletzt positives Auseinandersetzungsguthaben
in jedem Fall behalten.
VI.
Zusammenfassung
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Nachschusspflicht nach § 735 BGB zum
Tragen kommt, wenn das nach Abschluss der Versilberung zur Verfügung stehende
Gesellschaftsvermögen nicht ausreicht, um die Schulden der Gesellschaft gegenüber
Dritten und Gesellschaftern zu befriedigen. In diesem Fall sind die Gesellschafter verpflichtet,
aus ihrem Privatvermögen in das Gesellschaftsvermögen zu leisten, wobei die
Zahlung schuldbefreiend direkt an den jeweiligen Gläubiger (Gesellschafter oder Dritten)
erfolgen kann. § 735 BGB begründet eine Teilschuld des einzelnen Gesellschafters
in Höhe seines Verlustanteils und wandelt sich vor erfolgter Befriedigung des Gläubigers
in einen Freistellungsanspruch gegen die Mitgesellschafter. Sämtliche Nachschussleistungen
sind als Guthabensposten im Gesellschafterkonto des jeweils leistenden Gesellschafters
zu erfassen und einheitlich mit seinen jeweiligen übrigen Ansprüchen und
Verbindlichkeiten im Rahmen der Abwicklung zu verrechnen.
134

§ 18 Vorabausschüttung des verteilbaren Gesellschaftsvermögens
I. Analoge Anwendbarkeit des § 155 Abs. 2 Satz 1 BGB auf die BGB-
Gesellschaft
Gestaltet sich die Verwertung des Gesellschaftsvermögens im Rahmen der Abwicklung
so positiv, dass bereits vor Abschluss der Vermögensverwertung Überschüsse erzielt
werden können, so fragt sich, ob und in welchem Umfang diese Beträge von den einzelnen
Gesellschaftern vorab entnommen werden dürfen. Für das Liquidationsverfahren
bei der OHG gilt § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB. Danach ist das während der Liquidation
entbehrliche Geld vorläufig zu verteilen. Das BGB kennt eine entsprechende Verpflichtung
nicht, es nennt lediglich die Einlagenrückgewähr und die Überschussbeteiligung
im Zuge der Auseinandersetzung (§§ 733 Abs. 2, 734 BGB).
Die Interessenslage des Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist auch
im Hinblick auf die Berechtigung, entbehrliche Gelder im Sinne des § 155 Abs. 2 Satz 1
HGB vorab entnehmen zu dürfen, mit der des OHG-Gesellschafters vergleichbar. Nach
Abwicklung aller Ansprüche und Verbindlichkeiten gegenüber außenstehenden Dritten
steht das gesamte verbleibende Gesellschaftsvermögen nur noch den Gesellschaftern zu,
da es für andere Zwecke im Rahmen der Auseinandersetzung nicht mehr benötigt wird.
Es gibt daher keinen Grund, den Gesellschaftern den Zugriff darauf zu verweigern. Insbesondere
ist es den Gesellschaftern nicht zumutbar, erst die vollständige Umsetzung
des gesamten Gesellschaftsvermögens in Geld abzuwarten, wenn bereits jetzt absehbar
ist, dass die daraus erzielten Erlöse ohnehin nur noch unter den Gesellschaftern zu verteilen
sind. § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB ist daher analog auf die Gesellschaft bürgerlichen
Rechts anzuwenden 391 mit der Folge, dass auch dem Gesellschafter einer Gesellschaft
bürgerlichen Rechts ein Anspruch auf Vorabausschüttung des für die Auseinandersetzung
entbehrlichen verteilbaren Gesellschaftsvermögens gegen die Gesellschaft bzw.
seine Mitgesellschafter zusteht, ohne dass er die vollständige Umsetzung des Gesell-
391 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 155 Rn. 3; Erman/Westermann BGB § 734 Rn. 2.
135

schaftsvermögens in Geld oder die Einzahlung sämtlicher Nachschüsse und Kontenunterdeckungen
abwarten oder gar umsetzen müsste 392 .
II.
Der positive Liquiditätskontensaldo als vorab ausschüttungsfähiges Gesellschaftsvermögen
Das während der Liquidation entbehrliche Geld im Sinne des § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB
ermittelt sich auf Grundlage des hier vorgeschlagenen Vermögensverteilungsverfahrens
wie folgt: Maßgeblich für die Ermittlung des vorhandenen und nach Abzug aller Schulden
verbleibenden, d.h. verteilbaren, Gesellschaftsvermögens ist nach der hier vertretenen
Auffassung das Liquiditätskonto, in dem die aus der Verwertung des Gesellschaftsvermögens
erzielten Erlöse (§ 733 Abs. 3 BGB) mit den tatsächlich oder potentiell bestehenden
Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber außenstehenden Dritten verrechnet
werden 393 .
Ist der Saldo dieses Liquiditätskontos zu einem gegebenen Zeitpunkt bereits vor Abschluss
der Vermögensversilberung positiv, so wird das darin verkörperte verteilbare
Gesellschaftsvermögen zu keinem anderen Zweck im Rahmen der Auseinandersetzung
mehr als zur Ausschüttung an die Gesellschafter benötigt. Der Saldo des Liquiditätskontos
ist gerade dadurch gekennzeichnet, dass er bereits alle - durch die Einbeziehung der
Zurückbehalte auch potentiell - zu befriedigenden Verbindlichkeiten gegenüber Nichtgesellschaftern
bereits rechnerisch in Form von Abzugsposten berücksichtigt. Er ist
daher für die Schuldenbefriedigung gegenüber Dritten im Sinne des § 155 Abs. 2 Satz 1
HGB analog entbehrlich und kann daher gemäß § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB analog bis auf
den Betrag „Null“ von denjenigen Gesellschaftern entnommen werden, die zu diesem
Zeitpunkt ein positives Auseinandersetzungsguthaben aufweisen.
392 Zu einem der analogen Anwendung des § 155 HGB wirtschaftlich gleichkommenden Ergebnis, jedoch
mit anderer Begründung kommt die ganz herrschende Meinung (vgl. nur Staudinger/Habermeier
BGB (2003) § 730 Rn. 21; MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 49), die dem Gesellschafter zwar
unter Berufung auf die sog. Durchsetzungssperre die isolierte Geltendmachung von Zahlungsansprüchen
gegen die Gesellschaft vor Beendigung der Auseinandersetzung versagt, ihm aber ausnahmsweise
eine Forderung zugesteht, wenn feststeht, dass der Gesellschafter die eingeforderte Summe in jedem
Fall behalten darf (ebenso ständige Rechtsprechung, siehe nur BGHZ 37, 299, 305 = NJW 1962,
1863; BGH NJW 1980, 1628, 1628). Wie jedoch dieser Mindestbetrag genau ermittelt werden soll,
bleibt offen.
393 Siehe hierzu ausführlich oben § 12, S. 75 ff.
136

Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Vermögensverwertung nach § 733 Abs. 3 BGB
bereits vollständig abgeschlossen ist, da sich nach der hier beschriebenen Vorgehensweise
der Saldo des Liquiditätskontos mit fortlaufender Vermögensverwertung nur erhöhen
kann. Jede Auszahlung gemäß § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB analog ist nur vorläufig,
steht also unter dem Vorbehalt der endgültigen Saldoberechnung. Da sie jedoch als Teil
des endgültigen Auseinandersetzungsguthabens anzusehen ist, muss sie auf den endgültigen
Guthabensanspruch des Entnehmenden angerechnet werden 394 . Die Anrechnung
erfolgt, indem jedem Gesellschafter der Betrag seiner Vorabentnahme als Entnahme in
sein Gesellschafterkonto einzubuchen ist. Nach Verrechnung mit den von ihm im Übrigen
zu beanspruchenden bzw. geschuldeten Beträgen vermindert sich sein Auseinandersetzungsguthaben
im Ergebnis um den Betrag der Vorabentnahme.
III.
Verteilung nach dem Verhältnis der positiven Auseinandersetzungsguthaben
zueinander
Gesellschafter, die ein positives Auseinandersetzungsguthaben aufweisen, können vorhandenes
verteilbares Gesellschaftsvermögen bis zur Höhe ihrer Auseinandersetzungsguthaben
sofort, d.h. vor endgültigem Abschluss der Auseinandersetzung einfordern.
Reicht das vorab verteilbare Gesellschaftsvermögen nicht aus, um alle Guthabensansprüche
vollständig zu befriedigen, so muss es zwischen den einzelnen Gesellschaftern
aufgeteilt werden. Es kann keinem Gesellschafter gestattet sein, sich vollumfänglich aus
dem bestehenden Liquidationssaldo vorab zu befriedigen und es den anderen Gesellschaftern
zu überlassen, die Auseinandersetzung weiter zu betreiben. Statt dessen müssen
die vorhandene Liquidität einerseits und das Realisierungsrisiko der weiteren Vermögensverwertung
nach § 733 Abs. 3 BGB sowie das Risiko des Forderungseinzuges
gegen nachschussverpflichtete Gesellschafter andererseits unter allen Gesellschaftern
mit positivem Auseinandersetzungsguthaben aufgeteilt werden.
Dabei darf als Verteilungsmaßstab nicht die gesellschaftsvertraglich vereinbarte Gewinn-
oder Verlustquote isoliert herangezogen werden, da sonst die Salden der Gesellschafterkonten
und damit beispielsweise die von einem Gesellschafter getätigten unberechtigten
Überentnahmen unberücksichtigt blieben. Maßgeblich ist stattdessen das
394 E/B/J/S/Hillmann HGB § 155 Rn. 10.
137

Verhältnis der jeweiligen Auseinandersetzungsguthaben zueinander, also der Beträge,
die dem Gesellschafter unter Berücksichtigung aller seiner Entnahmen sowie aller noch
zu befriedigender Verbindlichkeiten der Gesellschaft zustehen 395 . Die Vorabausschüttungen
dürfen nicht die Befriedigung von Gläubigern der Gesellschaft vereiteln; zudem
sollen die Gesellschafter bei der vorläufigen Verteilung nicht mehr erhalten, als sie bei
der Schlussverteilung voraussichtlich zu beanspruchen haben 396 . Nur so können alle mit
der noch ausstehenden Vermögensversilberung zusammenhängenden Risiken sowie das
Risiko der Zahlungsunfähigkeit ggf. nachschussverpflichteter Mitgesellschafter gerecht
auf alle Gesellschafter verteilt werden. Der Kapitalanteil, der nach ganz herrschender
Meinung bei der OHG für die vorläufige Verteilung nach § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB
maßgeblich ist 397 , ist also nichts Anderes als das nach der hier vorgestellten Vorgehensweise
ermittelte Auseinandersetzungsguthaben des Gesellschafters. Es besteht aus dem
Saldo des einheitlichen Gesellschafterkontos des Berechtigten, der mit dem Anteil des
Gesellschafters am nach Schuldenbefriedigung verbleibenden Restvermögen verrechnet
wird.
Beispiel:
Fall 12:
Eine Abwicklungsgesellschaft besteht aus drei Gesellschaftern A, B und C
mit Gewinnbeteiligungen von 50% (A), 30% (B) und 20% (C). Der Liquidationssaldo
beträgt zu einem gegebenen Zeitpunkt vor endgültiger Verwertung
des Gesellschaftsvermögens 20.000, die Auseinandersetzungsguthaben
der Gesellschafter belaufen sich im selben Zeitpunkt auf 30.000 für A,
10.000 für B und 5.000 für C.
Die vorhandene verteilbare Liquidität von 20.000 reicht nicht aus, um die Ansprüche
aller drei Gesellschafter in Höhe von insgesamt 45.000 zu befriedigen. Sie darf jedoch
nicht im Verhältnis 50 : 30 : 20 ausgeschüttet werden, sondern die Gesellschafter A, B
und C müssen sich statt dessen den vorab ausschüttungsfähigen Betrag des Liquiditäts-
395
Unter Verwendung einer anderen Terminologie, im Ergebnis aber wohl ebenso Koller/Roth/Morck/Koller
§ 155 Rn. 2: „Das gesamte nach Bezahlung der Gesellschaftsschulden verbleibende
Vermögen ist [...] nach Verrechnung der gegen Gesellschafter gerichteten Ansprüche [...] nach
dem Verhältnis der so fortgeschriebenen positiven Kapitalanteile an die Gesellschafter mit positivem
Kapitalanteil auszuschütten.“
396 E/B/J/S/Hillmann HGB § 155 Rn. 7.
397 Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 155 Rn. 2; E/B/J/S/Hillmann HGB § 155 Rn. 14.
138

saldos im Verhältnis 30 : 10 : 5 untereinander aufteilen. Auf sie entfallen damit 30/45
(A), 10/45 (B) bzw. 5/45 (C) von 20.000.
Da sich mit fortlaufender Versilberung des Gesellschaftsvermögens sowie nach jeder
Auszahlung an Gläubiger und Gesellschafter die Auseinandersetzungsguthaben der Gesellschafter
verändern, ist das Verhältnis der jeweiligen Guthaben zueinander vor jeder
Vorabausschüttung neu zu berechnen.
IV.
Berücksichtigung des Ausfallrisikos zahlungsunfähiger Gesellschafter
1. Problemstellung
Weist mindestens ein Gesellschafter zu einem gegebenen Zeitpunkt vor Abschluss der
Abwicklung ein negatives Auseinandersetzungsguthaben auf, so fragt sich, inwieweit
bei der Vorabausschüttung durch entsprechende Zurückbehalte für den Fall vorzusorgen
ist, dass der nachschussverpflichtete Gesellschafter sich im weiteren Verlauf als zahlungsunfähig
herausstellt und die verbleibenden Gesellschafter nach § 735 Satz 2 BGB
für den Fehlbetrag aufzukommen haben. Zu diesem Zweck könnte der Betrag bereits
bestehender Nachschussverpflichtungen nach dem Vorsichtsprinzip von dem vorab ausschüttungsfähigen
Vermögen abzuziehen bzw. sonst bei der Verteilung an die berechtigten
Gesellschafter zu berücksichtigen sein 398 . Diese Problematik soll an folgendem
Beispielsfall verdeutlicht werden:
Fall 13:
Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts besteht aus drei Gesellschaftern A, B
und C. Die Verlustbeteiligung wurde im Gesellschaftsvertrag auf 50% für
A, 30% für B und 20% für C festgelegt. Der Liquidationssaldo beträgt zu
einem gegebenen Zeitpunkt 4.000, die Auseinandersetzungsguthaben der
Gesellschafter betragen 5.000 für A und 6.000 für B. C ist in Höhe von
1.000 nachschussverpflichtet. C steckt in finanziellen Schwierigkeiten, es ist
unklar, ob er seine Nachschussverpflichtungen erfüllen kann.
398 Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass diese These in
dieser Form bereits in Rechtsprechung oder Literatur vertreten worden ist. Daher gehe ich davon aus,
dass hierfür, soweit ersichtlich, keine zitierfähige Fundstelle existiert.
139

2. Verteilung unter der Prämisse des Ausfalls aller nachschussverpflichteten
Gesellschafter
Da die Vorabausschüttung nach § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB analog zu jedem Zeitpunkt
nur auf Grundlage des tatsächlich vorhandenen Vermögens erfolgen kann, nehmen die
von C geschuldeten 1.000 ebenso wie noch nicht geleistete Einlagen nicht an der Vermögensverteilung
teil und sind daher auch nicht zu Lasten der Gesellschafter A und B
zu berücksichtigen. Daher kann der gesamte Liquidationssaldo entnommen werden,
ohne dass Zurückbehalte für potentielle Ausfallrisiken gebildet werden müssen.
Um jedoch überflüssige Hin- und Herzahlungen bestmöglich zu vermeiden, muss der
Betrag, der nach § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB analog an jeden berechtigten Gesellschafter
ausgeschüttet werden kann, nach dem Vorsichtsprinzip auf der Grundlage eines Ausfalls
aller nachschussverpflichteten Gesellschafter (§ 735 Satz 2 BGB) berechnet werden.
Dies rechtfertigt sich daraus, dass eine Vorabausschüttung nach § 155 Abs. 2
Satz 1 HGB analog stets nur vorläufig erfolgt und unter dem Vorbehalt einer nachfolgenden
Korrektur aufgrund des weiteren Verlaufs der Auseinandersetzung steht. Diese
Vorläufigkeit führt dazu, dass spätere Rückzahlungen nur dann vermieden werden können,
wenn nach dem Vorsichtsprinzip von der für die Anspruchsberechnung ungünstigsten
Sachverhaltsvariante ausgegangen wird 399 . Da für die Vorabausschüttung als entbehrlich
im Sinne des § 155 Abs. 2 HGB nur das Geld angesehen werden kann, das unter
keinen Umständen wieder zurückgefordert werden muss, ist nach dem Vorsichtsprinzip
davon auszugehen, dass alle derzeit nachschussverpflichteten Gesellschafter im
vollen Umfang des von ihnen geschuldeten Nachschussbetrags ausfallen und der Ausfall
von den anspruchsberechtigten Gesellschaftern nach Maßgabe des § 735 Satz 2
BGB übernommen werden muss. Die unter dieser Prämisse errechneten positiven Auseinandersetzungsguthaben
sind maßgeblich für die Verteilung der vorläufig verteilbaren
Liquidität.
Damit ergibt sich für den soeben dargestellten Beispielsfall folgende Verteilung:
399 Die Literatur hat zwar die Problematik der späteren Rückforderung bei überhöhten Vorabentnahmen
als solche zur Kenntnis genommen, siehe etwa E/B/J/S/Hillmann HGB § 155 Rn. 11, hierfür jedoch
bislang, soweit ersichtlich, noch keinen Lösungsvorschlag gemacht.
140

Ohne Ausfall C
Mit Ausfall C
Gesamtsaldo A
Auseinandersetzungsguthaben 5.000
Anteil Ausfall C 5/8 400 -625
Summe 4.375
Gesamtsaldo B
Auseinandersetzungsguthaben 6.000
Anteil Ausfall C 3/8 -375
Summes 5.625
Gesamtsaldo C
Nachschusspflicht -1.000
Kontrollsumme 10.000 -1.000 10.000
Der vorab ausschüttungsfähige Liquiditätssaldo von 4.000 ist nunmehr im Verhältnis
der Auseinandersetzungsguthaben von A und B zueinander, die sich im Falle des Ausfalls
des C ergeben, d.h. im Verhältnis 4.375 : 5.625 zu verteilen. Damit kann A
4.375/10.000 = 43,75%, B 5.625/10.000 = 56,25% von 4.000 vorab entnehmen. Diese
Beträge sind ihnen auf ihre jeweiligen Auseinandersetzungsguthaben von 5.000 bzw.
6.000 anzurechnen.
Diese Vorgehensweise hat zur Folge, dass nie zu viel Geld vorab an die anspruchsberechtigten
Gesellschafter ausgeschüttet wird. Der so berechnete Ausschüttungsbetrag
beinhaltet einerseits das Risiko, dass wider Erwarten keine weiteren Erlöse aus der Versilberung
des Gesellschaftsvermögens nach § 733 Abs. 3 BGB erzielt werden, andererseits
das Risiko eines Totalausfalls aller nachschussverpflichteten Gesellschafter. Auf
diese Weise werden spätere Rückforderungen von zu viel gezahlten Vorabbeträgen und
damit verbundene Hin- und Herzahlungen bestmöglich ausgeschlossen. Begleicht C die
400 Der Ausfall des C in Höhe von 1.000 ist im Verhältnis der Verlustquoten des A und B zu übernehmen,
mithin im Verhältnis 50 : 30. Auf A entfallen damit 5/8, auf B 3/8 des potentiellen Fehlbetrags
von 1.000.
141

von ihm geschuldeten Nachschussbeträge, so kann er nach seiner Wahl nach dem schon
oben dargestellten Prinzip direkt an die Gesellschafter A und B zahlen. Die Zahlung ist
in diesem Fall zwischen A und B nach dem Verhältnis ihrer in diesem Zeitpunkt bestehenden
Auseinandersetzungsguthaben zueinander aufzuteilen.
V. Folgerung: Die Reihenfolge der Abwicklungsschritte
Die §§ 731 ff. BGB geben ein mehrstufiges Vermögensverteilungsverfahren vor, das
laut Gesetzeswortlaut Schritt für Schritt abzuarbeiten ist, wobei mit der jeweils nächsten
Stufe nach dem Gesetzeswortlaut erst begonnen werden darf, wenn die vorherige Stufe
abgeschlossen ist. Unter Berufung auf das Gesetz folgert daher die herrschende Meinung,
dass die Rangfolge in §§ 733 f. BGB auch nach Erstellung der von ihr geforderten
Auseinandersetzungsbilanz insofern Bedeutung hat, als die Auszahlung des Gesellschaftsvermögens
an die Gesellschafter einer entsprechenden Tilgungsreihenfolge unterliegt
401 , die bei der Geltendmachung des Anspruchs auf das Auseinandersetzungsguthaben
zu beachten sein solle, falls das liquide Gesellschaftsvermögen nicht zur Befriedigung
aller Ansprüche ausreicht 402 . Zuerst seien die Sozialverbindlichkeiten der Gesellschaft
gegenüber den Gesellschaftern zu befriedigen, anschließend die Ansprüche auf
Einlagenrückerstattung (§ 733 Abs. 2 BGB) und zuletzt der Anspruch auf den Überschuss
403 . Dies soll aber wiederum nur dann gelten, soweit die vorrangige Sozialverbindlichkeit
nicht dem Grundsatz der Durchsetzungssperre unterliegt 404 ; innerhalb der
jeweiligen Kategorien gelte bei unzureichenden Gesellschaftsmitteln anteilige Befriedigung
nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz 405 .
401 So auch MünchKomm BGB/Schäfer § 734 Rn. 10; Bamberger/Roth/Schöne BGB § 734 Rn. 2; Erman/Westermann
BGB § 733 Rn. 2: Danach soll zwischen Sozialansprüchen, Einlagenrückerstattungsansprüchen
und dem Anspruch auf den Überschuss ein Rangverhältnis dergestalt bestehen, wonach
die Sozialansprüche zunächst vor der Einlagenrückerstattung zu begleichen und der Überschuss
zuletzt auszuzahlen ist.
402 MünchKomm BGB/Schäfer § 734 Rn. 10.
403 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 734 Rn. 2; MünchKomm BGB/Schäfer § 734 Rn. 10; Grziwotz DStR
1992, 1365, 1366.
404 Erman/Westermann BGB § 733 Rn. 2; Staudinger/Habermeier BGB (2003) § 733 Rn. 6. Allerdings
bleibt unklar, wann eine Sozialverbindlichkeit nicht der Durchsetzungssperre unterliegt.
405 MünchKomm BGB/Schäfer § 734 Rn. 10; Erman/Westermann BGB § 734 Rn. 3.
142

Auf eine solche Zahlungsreihenfolge kommt es nach dem hier vertretenen Vermögensverteilungsverfahren
nicht an. Wenn lediglich der Saldo einer fortlaufenden Abrechnung
Gegenstand der Ausgleichsforderungen- und Verbindlichkeiten sein kann, so
spielt es keine Rolle, an welcher Position oder in welcher zeitlichen oder systematischen
Abfolge die einzelnen Abwicklungsschritte vollzogen werden und die korrespondierenden
Posten in das Konto eingestellt werden. Subtrahiert man gemäß der gesetzlich vorgegebenen
Reihenfolge die Salden aller Gesellschafterkonten vom Saldo des Liquiditätskontos,
so ergibt sich der Vorrang der Gläubigerbefriedigung vor der Verteilung des
Gesellschaftsvermögens an die Gesellschafter unproblematisch aus dem Berechnungsergebnis:
Das Auseinandersetzungsguthaben jedes Gesellschafters steht erst nach Abzug
aller Schulden und Zurückbehalte gegenüber Dritten sowie der an seine Mitgesellschafter
intern zu leistenden Ausgleichsbeträge fest. Das auf jeden Gesellschafter entfallende
Auseinandersetzungsguthaben bzw. der Fehlbetrag ist stets im Ganzen von ihm
bzw. von der Gesellschaft geschuldet. Eine Aufspaltung in Teilbeträge, von denen einige
vorrangig vor anderen auszuschütten sein sollen 406 , ist weder möglich noch nötig. Ist
die Abwicklung gegenüber Dritten gemäß § 733 Abs. 1 Satz 1 BGB abgeschlossen und
ist danach noch Gesellschaftsvermögen vorhanden, so ist dieses nach Maßgabe der
Auseinandersetzungsguthaben an die Gesellschafter auszuschütten. Welche Tilgungsbestimmung
eine solche Auszahlung hat, d.h. ob und zu welchem Anteil sie zur wertmäßigen
Rückgabe von Gegenständen (§ 732 BGB), zur Befriedigung von Einlagenrückerstattungsansprüchen
(§ 733 Abs. 2 BGB), Sozialansprüchen, Drittgläubigeransprüchen
oder des Anspruchs auf den Überschuss (§ 734 BGB) erfolgt, ist unerheblich. Es besteht
auch kein Bedürfnis für eine Rangfolge der Gesellschafterforderungen, solange zumindest
ein Gesellschafter im Sinne des § 735 Satz 2 BGB zahlungsfähig ist: Die Gesellschafter
haften einander nach § 735 BGB auf eventuelle Fehlbeträge. Außerhalb des
Insolvenzverfahrens kommt es daher auf eine Reihen- oder Rangfolge der Anspruchsbefriedigung
nicht an.
Wenn hinter der Forderung nach Einhaltung einer bestimmten Reihenfolge der Abwicklungsschritte
die Befürchtung steckt, es könne zur Verteilung von Geldern kommen,
bevor geklärt sei, ob diese überhaupt hierfür zur Verfügung stünden, so ist dieser Gefahr
durch eine analoge Anwendung von § 155 Abs. 2 HGB sowie dadurch zu begegnen,
dass im Saldo des Liquiditätskontos nur das verteilbare Gesellschaftsvermögen erfasst
406 Vgl. nur MünchKomm BGB/Schäfer § 734 Rn. 10.
143

wird und das den Gesellschaftern zustehende Auseinandersetzungsguthaben stets unter
Abzug aller tatsächlich oder potentiell bestehenden Verbindlichkeiten der Gesellschaft
sowie auf der Grundlage der für den Anspruchsinhaber ungünstigsten Sachverhaltsvariante
ermittelt wird.
§ 19 Vollbeendigung und Nachtragsliquidation
I. Vollbeendigung der Gesellschaft
1. Der Eintritt der Vollbeendigung nach herrschender Meinung
In der juristischen Praxis besteht Einigkeit darüber, dass die Gesellschaft erst nach vollständigem
Abschluss der Auseinandersetzung erlischt 407 . In der Literatur hat sich hierzu
der Begriff der Vollbeendigung etabliert, der das Ende der Abwicklung markieren
soll 408 . Erst mit Vollbeendigung fällt die Gesellschaft als Trägerin von Rechten und
Pflichten endgültig weg. Fraglich ist jedoch, wann der Zeitpunkt der Vollbeendigung
genau eintritt. Das Gesetz fingiert zwar in § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB den Fortbestand der
Gesellschaft, regelt jedoch nicht eindeutig, wann diese gesetzliche Fiktion ihr Ende finden
soll.
Nach der wohl herrschenden Meinung tritt die Vollbeendigung der Gesellschaft schon
dann ein, wenn das gesamte verwertbare Aktivvermögen der Gesellschaft restlos verteilt
ist 409 . Sei kein Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden, entfalle die Berechtigung zur
Annahme einer fortbestehenden Abwicklungsgesellschaft; die Gesellschaft sei vollbeendet
und für eine Auseinandersetzung kein Raum mehr 410 . Mit vollständiger Verteilung
des Aktivvermögens sollen neben der Gesellschaft selbst auch alle gegen die Gesell-
407 K. Schmidt ZHR 153 (1989), 270, 274; MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 7.
408 Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 131 Rn. 2.
409 BGHZ 24, 91, 93 f. = NJW 1957, 989 ff.; BGHZ 26, 126, 130 = NJW 1958, 299 ff.; MünchKomm
BGB/Schäfer § 730 Rn. 2; Heidner DStR 1992, 201, 203 f.
410 MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 2.
144

schaft gerichteten Forderungen erlöschen und durch die persönliche Haftung der Gesellschafter
ersetzt werden 411 . Das Bestehen von Gesellschaftsverbindlichkeiten oder von
Sozialansprüchen der ansonsten vermögenslosen Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter
erfordere weder ein Abwicklungsverfahren noch hindere es das Erlöschen der Gesellschaft,
weil die Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern persönlich für die Schulden
haften und der interne Ausgleich zwischen den Gesellschaftern nach Gesamtschuldregeln
stattfinde 412 . Ebenso wenig schade es, wenn noch Erklärungen gegenüber Behörden
(z.B. dem Finanzamt) abzugeben oder Rechtsbeziehungen zu Dritten zu klären seien 413 ;
hierfür genüge es nach dem Rechtsgedanken des § 157 Abs. 2 HGB, wenn statt dessen
Personen bestimmt werden, die diese nachwirkenden Aufgaben wahrnehmen 414 . In Fortentwicklung
dieser Ansicht gesteht der BFH einer vollbeendeten Gesellschaft sogar die
Klagebefugnis zu, um die Aufhebung eines nach Auflösung ergangenen Steuerverwaltungsakts
gerichtlich geltend zu machen 415 .
Nach dieser herrschenden Meinung sollen der Kontenausgleich und die Überschussverteilung
unter den Gesellschaftern nicht mehr Bestandteil des Abwicklungsverfahrens 416
bzw. nur dann Aufgabe der Abwickler sein, wenn ihnen dies im Gesellschaftsvertrag
ausdrücklich oder stillschweigend übertragen worden sei 417 . Statt dessen sei eine klare
Unterscheidung der Auseinandersetzung in Ansehung des Gesellschaftsvermögens
(§ 730 Abs. 1 BGB) und der auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhenden internen Ansprüche
zwischen den (ehemaligen) Gesellschaftern vorzunehmen 418 . Etwas Anderes
soll aber wiederum dann gelten, wenn noch Nachschusspflichten der Gesellschafter im
Raum stehen: In diesem Fall komme es zu einer aus der Natur der Sache folgenden Erweiterung
der Abwicklerfunktionen 419 .
411 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 11 V 3. b), S. 311.
412 E/B/J/S/Hillmann HGB § 145 Rn. 8.
413 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 11 V 6. b), S. 317.
414 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 11 V 6. b), S. 317.
415 BFH GmbHR 2005, 124 ff.
416 BGHZ 24, 91, 93 f. = NJW 1957, 989; Soergel/Hadding/Kießling BGB Vorbem. zu § 730 Rn. 3.
417 MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 3.
418 MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 4.
419 MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 4.
145

2. Stellungnahme: Vollbeendigung erst mit Ausgleich aller Gesellschafterkonten
Dass auch Ansprüche der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter Bestandteile des - auch
nach Ansicht der herrschenden Meinung abzuwickelnden - aktiven Gesellschaftsvermögens
sind, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Sozialansprüche oder Ansprüche
aus Drittrechtsgeschäften handelt, wurde bereits ausführlich dargelegt 420 . Dem Ansatz
des BFH, der vollbeendeten Gesellschaft eine eigene Klagebefugnis einzuräumen, ist
entgegenzuhalten, dass die Gesellschaft mit Eintritt der Vollbeendigung nach allgemeinen
gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen rechtlich und tatsächlich erlischt und damit als
solche nicht mehr existiert, mithin ein rechtliches und tatsächliches nullum darstellt.
Weshalb ein zivilrechtlich nicht existentes Rechtssubjekt steuerrechtlich gesehen nicht
nur vorhanden, sondern sogar selbst klagebefugt sein soll, mag im Hinblick auf den
Grundsatz der Einheitlichkeit der Rechtsordnung nicht so recht einleuchten. Auch im
Übrigen kann der Ansicht der herrschenden Meinung nicht gefolgt werden. Weder das
Abwicklungsverfahren noch die Gesellschaft selbst können beendet sein, solange noch
Forderungen oder Verbindlichkeiten außenstehender Dritter oder der Gesellschafter
gegen die Gesellschaft bestehen. Dies ergibt sich daraus, dass § 733 Abs. 1 und Abs. 2
BGB die Begleichung aller Verbindlichkeiten der Gesellschaft im Innen- und Außenverhältnis
als Bestandteil der Auseinandersetzung fordern. Die Gesellschaft bürgerlichen
Rechts ist nach heutigem Rechtsverständnis ein eigenständiges Rechtssubjekt mit
eigenen Rechten und Pflichten, wenn und soweit sie am Rechtsverkehr teilnimmt 421 .
Damit muss sie aber auch konsequenterweise so lange Rechtssubjekt bleiben, wie sie
aus dieser Teilnahme am Rechtsverkehr Rechte und Pflichten innehat, z.B. aus gegen
sie gerichteten Forderungen oder aus ihr zustehenden Ansprüchen.
Die persönliche Haftung der Gesellschafter im Außenverhältnis kann schon deswegen
nicht das Weiterbestehen der Gesellschaft ersetzen, da die persönliche Haftung eines
Gesellschafters für eine Gesellschaftsschuld im Außenverhältnis stets einen Regressanspruch
im Innenverhältnis gegen die Gesellschaft sowie zumindest subsidiär gegen die
(ehemaligen) Mitgesellschafter zur Folge hat. Befriedigt ein Gesellschafter eine Verbindlichkeit
der Gesellschaft gegenüber einem Gläubiger aus eigenen Mitteln, so kann
420 Siehe hierzu oben § 7, I., S. 42 ff.
421 Seit BGHZ 146, 341 ff. = NJW 2001, 1056 ff.
146

er im Wege des Aufwendungsersatzes von der Gesellschaft Regress nehmen. Kann dieser
Anspruch wegen Vermögenslosigkeit der Gesellschaft nicht aus dem Gesellschaftsvermögen
befriedigt werden, so richtet sich der Anspruch auf Ausgleich gemäß § 735
BGB gegen die Mitgesellschafter; dieser Regressanspruch nach § 735 BGB fällt aber
seinerseits wiederum in das Gesellschaftsvermögen und bildet aktive Liquidationsmasse
422 . Die persönliche Haftung für die Gesellschaftsschuld im Außenverhältnis und die
daraus resultierende Regressforderung gegen die Gesellschaft im Innenverhältnis macht
damit sofort eine Nachtragsliquidation nach §§ 733 Abs. 2, 735 BGB erforderlich 423 .
Ließe man mit der herrschenden Meinung eine Vollbeendigung der Gesellschaft zu,
wenn das gesamte aktive Gesellschaftsvermögen verteilt ist, jedoch bevor alle sich aus
§ 735 BGB ergebenden Ansprüche und Verbindlichkeiten im Verhältnis des Gesellschafters
zur Gesellschaft befriedigt worden sind, so stellt sich die Frage, wie und vor
allem von wem der ausschließlich der Gesellschaft 424 , nicht aber den Gesellschaftern
zustehende Anspruch aus § 735 BGB geltend gemacht werden kann 425 . Die Gesellschaft
selbst könnte, wenn man die Auffassung der herrschenden Meinung beim Wort nähme,
niemals Ansprüche aus § 735 BGB geltend machen, da sie in dem Augenblick, in dem
das gesamte aktive, jedoch nicht zur Tilgung aller Verbindlichkeiten ausreichende Gesellschaftsvermögen
verteilt worden wäre, als solche gar nicht mehr existierte 426 . Damit
verbliebe für § 735 BGB kein Anwendungsbereich mehr.
422 Soergel/Hadding/Kießling BGB Vorbem. zu § 730 Rn. 2, die das Problem zwar erkennen, aber dennoch
von einer Vollbeendigung schon bei vollständiger Verteilung des Aktivvermögens ohne Rücksicht
auf die Existenz von Verbindlichkeiten der Gesellschaft ausgehen.
423 Zur Nachtragsliquidation sogleich § 19, II., S. 151 ff.
424 MünchKomm BGB/Schäfer § 735 Rn. 5.
425 MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 118.
426 MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 118, der allerdings daraus nicht die notwendige Konsequenz
zieht, dass die Gesellschaft erst mit vollständiger Befriedigung auch der Ansprüche und Verbindlichkeiten
aus § 735 BGB vollbeendet sein kann. Statt dessen fordert er eine Differenzierung dahingehend,
dass für den Fall der Abbedingung des § 735 BGB im Gesellschaftsvertrag die Gesellschaft beendet
sein solle, sobald kein positives Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden sei, aber für den Fall,
dass die Gesellschafter zwar § 735 BGB nicht ausdrücklich abbedungen haben, jedoch nicht unverzüglich
nach der Feststellung, dass kein aktives Vermögen mehr vorhanden sei, die Nachschüsse nach
§ 735 BGB einfordern, die Gesellschaft ebenfalls beendet sei (MünchHdb GesR I/Gummert § 21
Rn. 118). Die erste Variante (Beendigung mit Vermögensverteilung bei Abbedingung von § 735
BGB) weicht vom Gesetzeswortlaut ab und ist daher nicht Gegenstand dieser Untersuchung, die sich
ausschließlich mit dem gesetzlich vorgesehenen Regime befasst. Wieso es bei der zweiten Variante
für die Beendigung der Gesellschaft darauf ankommen soll, wie schnell die Gesellschafter die Nachschüsse
nach § 735 BGB einfordern, erschließt sich nicht. Auch für die Einforderung von Nachschussleistungen
gelten die allgemeinen Verjährungsfristen.
147

3. Folgerung: Der Innenausgleich unter den Gesellschaftern als notwendiger
Bestandteil der Abwicklung
Aus dem soeben Gesagten folgt zugleich, dass die Gesellschaft nicht vollbeendet sein
kann, solange noch Ansprüche der Gesellschafter untereinander bestehen, die auf dem
Gesellschaftsverhältnis basieren. Die Nachschusspflicht der Gesellschafter ist nach der
gesetzlichen Konzeption untrennbar mit der Befriedigung der Verbindlichkeiten im
Außen- und Innenverhältnis sowie mit der Rückzahlung von Einlagen im Innenverhältnis
verbunden. Zur Schuldenbefriedigung und Einlagenrückerstattung aufzuwendende
Beträge, die nicht aus der Liquidationsmasse geleistet werden können, sind von den
Gesellschaftern nach § 735 BGB aufzubringen, wobei die Leistung zur Abkürzung der
Zahlungswege direkt vom nachschussverpflichteten Gesellschafter an den anspruchsberechtigten
Mitgesellschafter für Rechnung der Gesellschaft erfolgen kann. In diesem
Fall führt § 735 BGB lediglich zu einem Austausch des Forderungsschuldners: Die Ansprüche
gegen die vermögenslos gewordene Gesellschaft sind nunmehr von den (übrigen)
Gesellschaftern zu befriedigen.
Es ist nicht einsichtig, warum dieser Ausgleich nur deshalb nicht mehr zum gesetzlich
vorgeschriebenen und geschützten Auseinandersetzungsverfahren gehören sollte, weil
der ursprüngliche Schuldner, die Gesellschaft, vermögenslos geworden und gesetzlich
durch einen anderen Schuldner, nämlich den nachschussverpflichteten Gesellschafter
ersetzt worden ist. Gerade im Fall der Vermögenslosigkeit der Gesellschaft bedarf der
Gesellschafter des besonderen Schutzes der §§ 733 Abs. 2 iVm 735 BGB, um seine
Mitgesellschafter auf Nachschusszahlung in Anspruch nehmen zu können. Die Anerkennung
der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als eigenständiges Rechtssubjekt hat
nichts daran geändert, dass die Gesellschaft daneben nach wie vor ein zwischen den
Gesellschaftern bestehendes und somit auch zwischen diesen abzuwickelndes Schuldverhältnis
darstellt: Die Gesellschafter sind durch den Gesellschaftsvertrag nach § 705
BGB eine gemeinsame Vertrags- und Rechtsbeziehung zueinander eingegangen, die als
Gesellschaftsverhältnis bezeichnet wird und sowohl zwischen den einzelnen Gesellschaftern
untereinander als auch zwischen jedem Gesellschafter und der Gesellschaft
besteht 427 . Die sich aus diesem Schuld- und Vertragsverhältnis ergebenden wechselseitigen
Rechte und Pflichten der Gesellschafter untereinander müssen nach Auflösung
427 Soergel/Hadding/Kießling BGB Vorbem. zu § 705 Rn. 23.
148

ebenso abgewickelt werden wie die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter zu außenstehenden
Gläubigern der Gesellschafter oder zur Gesellschaft. Daher sind alle Ansichten
abzulehnen 428 , die den Innenausgleich der Gesellschafter untereinander nicht mehr als
Bestandteil des Abwicklungsverfahrens ansehen und diesen damit nicht mehr dem
Schutz der §§ 732 ff. BGB unterwerfen wollen.
Für diese Lösung sprechen auch prozessuale Erwägungen. Folgt man der herrschenden
Meinung, so könnte der Gesellschafter, der vom Gesellschaftsgläubiger nach vollständiger
Verteilung des Aktivvermögens und damit Vollbeendigung der Gesellschaft nach
§ 128 HGB analog in Anspruch genommene Gesellschafter wegen Wegfalls der Gesellschaft
als Rechtssubjekt nicht mehr bei dieser Regress nehmen, sondern müsste zwingend
gegen seine (ehemaligen) Mitgesellschafter vorgehen. Diese Regressforderung des
leistenden Gesellschafters gegen seine Mitgesellschafter wiederum könnte bereits in
dem Augenblick entstehen, in dem der Gesellschafter von dem Gläubiger erstmals (berechtigt)
in Anspruch genommen, d.h. zur Zahlung aufgefordert wird. Versäumt es der
in Anspruch Genommene, seinen Mitgesellschaftern rechtzeitig (vorsorglich) den Streit
zu verkünden und somit die durch Klageerhebung bewirkte Hemmung der Verjährung
auch auf seine Mitgesellschafter auszudehnen, so verliert er seine Regressforderung
durch Verjährung u.U. noch bevor er endgültig erfährt, ob sie nun rechtmäßig geltend
gemacht wurde oder nicht. Er müsste daher stets innerhalb der Verjährungsfrist allen
seinen Mitgesellschaftern vorbeugend den Streit verkünden, um sich für den Fall einer
Leistungspflicht an den Gläubiger seinen Regressanspruch zu sichern. Er hätte damit
das Risiko der Verjährung seines Regressanspruchs alleine zu tragen.
Die Abwicklung der Gesellschaft darf daher nicht nur die bloße Verteilung des Aktivvermögens
der Gesellschaft zur Befriedigung von Verbindlichkeiten im Außen- oder
Innenverhältnis umfassen, sondern muss auch und gerade die Befriedigung der wechselseitigen
Ansprüche und Verbindlichkeiten der Gesellschafter untereinander einschließen,
soweit diese aus dem Gesellschaftsverhältnis entstanden sind. Solange nicht alle
Ausgleichsansprüche der Gesellschafter untereinander befriedigt worden sind, kann
428 K. Schmidt ZHR 153 (1989), 270, 297 f.; ebenso wohl auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 52 IV 1
b), S. 1520 f.
149

daher auch keine Vollbeendigung der Gesellschaft angenommen werden 429 . Die Abwicklung
kann daher erst dann abgeschlossen und die Gesellschaft vollbeendet sein,
wenn im Innenverhältnis als auch im Außenverhältnis sämtliche Ansprüche und Verbindlichkeiten
sowohl der Gesellschaft, als auch aller Gesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis
befriedigt worden sind 430 . Dies ist der Fall, wenn die Gesellschafterkonten
aller Gesellschafter in der Auseinandersetzungsabrechnung den Stand Null aufweisen
431 . Dazu müssen alle Vermögensgegenstände nach § 732 BGB zurückgegeben
bzw. versilbert, alle Zurückbehalte für noch nicht fällige oder streitige Verbindlichkeiten
entweder als endgültig bestehend oder nichtbestehend qualifiziert, alle im Innenwie
im Außenverhältnis bestehenden Verbindlichkeiten befriedigt, alle Nachschussleistungen
eingezogen und die Auseinandersetzungsguthaben ausgeschüttet worden sein.
Sind alle diese Abwicklungshandlungen in den Gesellschafterkonten und im Liquidationskonto
nachvollzogen, so erhält bei korrekter Buchung das zuvor positive bzw. negative
Auseinandersetzungsguthaben jedes Gesellschafters den Stand Null. Erst in diesem
Augenblick sind alle durchzuführenden Abwicklungshandlungen erfolgreich ausgeführt
und alle Rechte und Pflichten der Gesellschaft als Rechtsträgerin abgearbeitet, so dass
die Gesellschaft erlöschen kann.
429 K. Schmidt ZHR 153 (1989), 270, 297 f. Die Ansicht von Erman/Westermann BGB § 730 Rn. 1,
wonach das Rechtsverhältnis unter den Gesellschaftern vor vollständiger Durchführung des internen
Ausgleichs nicht beendet sei, greift insoweit zu kurz. Ebenso wenig reicht es aus, mit MünchKomm
BGB/Schäfer § 730 Rn. 4 den internen Ausgleich unter den Gesellschaftern lediglich als eine Erweiterung
der Abwicklerfunktionen zu begreifen. Es kommt nicht (nur) auf das Rechtsverhältnis der Gesellschafter
untereinander an, sondern auch auf die Existenz der Gesellschaft, d.h. deren Rechtsverhältnis
als eigenständiges Rechtssubjekt gegenüber außenstehenden Dritten.
430 So offenbar auch im Ergebnis der BFH, BStBl. II 1971, 540. Hierzu Heidner DStR 1992, 201, 206 ff.
431 Der Ansicht von MünchHdb GesR I/Butzer/Knof § 84 Rn. 54, wonach die Rechtsbeziehungen der
Gesellschafter untereinander durch die Schlussverteilung nur erloschen sein sollen, wenn alle Kapitalkonten
positiv sind, kann nach dem oben Gesagten nicht zugestimmt werden: Weist ein Gesellschafterkonto
einen positiven Saldo aus, so bedeutet das, dass der betreffende Gesellschafter noch eine unbefriedigte
Forderung entweder gegen die Gesellschaft oder einen Mitgesellschafter aus dem Gesellschaftsverhältnis
hat, die nach der hier vertretenen Ansicht als integraler Bestandteil der Auseinandersetzung
abzuwickeln sind. Damit die Gesellschaft vollbeendet sein kann, d.h. alle Rechte und Pflichten
gegenüber Dritten sowie aus dem Gesellschaftsverhältnis abgearbeitet sind, darf kein Gesellschafterkonto
einen positiven oder negativen Saldo aufweisen. Die Gesellschaft kann vielmehr erst beendet
sein, wenn der Saldo aller Gesellschafterkonten sowie des Liquiditätskontos den Saldo „Null“ aufweisen.
150

II.
Nachtragsliquidation
Stellt sich nachträglich heraus, dass noch bislang unbekanntes liquidationsbedürftiges
Aktivvermögen vorhanden ist, so kommt es nach herrschender Meinung zu einer Nachtragsliquidation
432 : Die Gesellschaft sei in diesem Fall nicht vollbeendet, sondern bestehe
als Abwicklungsgesellschaft weiter 433 . Die früheren Liquidatoren seien verpflichtet,
ihre Tätigkeit wiederaufzunehmen, ihre Vertretungsbefugnis bestehe weiter 434 . Bei bislang
nicht berücksichtigten Schulden der Gesellschaft soll hingegen kein Grund zur
Wiederaufnahme des Liquidationsverfahrens bestehen; der Gläubiger der Gesellschaft
müsse statt dessen gegen die einzelnen Gesellschafter vorgehen 435 .
Dem ist aus den soeben dargestellten Gründen nicht zu folgen. Das Abwicklungsverfahren
muss weder bei neu auftretendem Aktivvermögen noch bei bislang nicht berücksichtigten
Schulden wieder aufgenommen werden, denn es war in beiden Fällen nie
beendet. Die Gesellschaft kann nicht erlöschen, bevor nicht alle Schulden im Innen- und
Außenverhältnis getilgt, alle Vermögensposten verteilt und die Auseinandersetzungsguthaben
ausgeglichen worden sind. Tauchen bislang noch nicht bekannte neue Vermögensposten
oder Verbindlichkeiten der Gesellschaft auf, so sind Liquiditäts- und Gesellschafterkonten
entsprechend zu berichtigen 436 , neu zu saldieren und anschließend auszugleichen.
Erst wenn nach Erledigung aller neu bekanntgewordenen Ansprüche und Verbindlichkeiten
die Auseinandersetzungsguthaben wiederum Null betragen, ist die Gesellschaft
endgültig beendet 437 . Diese Vorgehensweise gewinnt besondere Bedeutung für
den Fall, dass die Gesellschaft nur deshalb kein Aktivvermögen mehr hat, weil dieses
durch Überentnahmen der Gesellschafter aufgezehrt worden ist. Würde man der herrschenden
Meinung folgen, so wäre die Gesellschaft bereits vollbeendet und erloschen,
bevor sie ihre Schulden getilgt hat, und zwar ironischerweise deshalb, weil ihr Vermögen
von den Gesellschaftern ohne Rücksicht auf noch zu begleichende Verbindlichkei-
432 BGHZ 48, 303, 307 = NJW 1968, 297; BGHZ 53, 264, 266 = NJW 1970, 1044; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht,
§ 11 V 6. b), S. 317.
433 MünchHdb GesR I/Butzer/Knof § 84 Rn. 60.
434 Grziwotz DStR 1992, 1813, 1815.
435 Grziwotz DStR 1992, 1813, 1815.
436
So wohl auch Koller/Roth/Morck/Koller § 155 Rn. 4.
437 Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass diese These in
dieser Form bereits in Rechtsprechung oder Literatur vertreten worden ist. Daher gehe ich davon aus,
dass hierfür, soweit ersichtlich, keine zitierfähige Fundstelle existiert.
151

ten restlos entnommen worden ist. Der Gläubiger könnte die Gesellschaft selbst nun gar
nicht mehr verklagen, weil sie gar nicht mehr existiert; ihm wäre durch das Verhalten
der Gesellschafter gleichsam sein Prozessgegner abhanden gekommen. Dies kann nicht
richtig sein.
6. Kapitel Beispielsfall
Das hier vorgestellte Vermögensverteilungsverfahren und die im Rahmen der Auseinandersetzung
durchzuführenden Buchungsschritte sollen nun nochmals anhand eines
Beispielsfalls rechnerisch nachvollzogen werden.
Die Freiberuflersozietät „ABC Rechtsanwälte Gesellschaft bürgerlichen
Rechts“ besteht aus den drei Gesellschaftern A, B und C, die zu 60% (A),
30% (B) und 10% (C) am Gewinn beteiligt sind. Die Verlustquoten betragen
abweichend davon 55% für A, 40% für B und 5% für C.
Im Monat 1 wird die Gesellschaft aufgelöst. Eine Veräußerung als geschlossene
Einheit scheitert, so dass nun die Zerschlagung und Einzelveräußerung
der Vermögensgegenstände erfolgt.
Das Gesellschaftsvermögen besteht aus Sachwerten (geschätzter Verkehrswert
85.000), immateriellen Vermögensgegenständen (geschätzter Verkehrswert
120.000) sowie offenen Honorarforderungen im Nennwert von
50.000. Der Girokontostand der Gesellschaft beträgt bei Auflösung 2.000.
Die unstreitigen und fälligen Verbindlichkeiten gegenüber Nichtgesellschaftern
betragen bei Auflösung 90.000. Weitere Verbindlichkeiten in Höhe von
insgesamt 30.000 sind noch nicht fällig bzw. streitig. A hat gegen die Gesellschaft
eine Mietzinsforderung in Höhe von 4.000 aus der Vermietung
von Geschäftsräumen, B einen Anspruch in Höhe von 2.000 aufgrund rückständiger
Gewinnausschüttungen aus dem vergangenen Geschäftsjahr, C hat
eine Verbindlichkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Höhe von
1.000 aus eigener Tasche beglichen.
Die Einlageverpflichtungen laut Gesellschaftsvertrag betragen für A
200.000, für B 60.000 und für C 10.000. A hat seine Einlageleistung durch
152

Zahlung eines Geldbetrags von 10.000 sowie durch Einbringung von Bibliothek
und Kanzleinamen (Wert im Einbringungszeitpunkt zusammen
190.000) vor Auflösung vollständig erbracht. B hat seine Einlageleistung
durch Einbringung der IT-Infrastruktur (Wert bei Einbringung 50.000) erfüllt;
eine Teilforderung von 10.000 ist im Zeitpunkt der Auflösung nach
wie vor offen. Die Einlage des C bestand aus besonderen Dienstleistungen
(Wartung der IT- und der Kommunikationsinfrastruktur, Büroverwaltung),
die C vertragsgemäß erbracht hat.
Die Entnahmen der Gesellschafter seit Gründung der Gesellschaft belaufen
sich bei A auf 40.000, bei B auf 70.000 und bei C auf 5.000.
Im Monat 2 werden die Sachwerte der Gesellschaft versilbert (Einnahmen
70.000) und aus den Erlösen die fälligen und unstreitigen Verbindlichkeiten
beglichen. B steuert die das Gesellschaftsvermögen übersteigenden Beträge
aus seinem Privatvermögen bei.
Im Monat 3 werden die restlichen Vermögensgegenstände der Gesellschaft
in Geld umgesetzt. Die immateriellen Geschäftswerte erzielen dabei Einnahmen
von 150.000, die Honorarforderungen können in Höhe von 40.000
verwirklicht werden. Zugleich stellt sich heraus, dass von den noch nicht
fälligen bzw. streitigen Verbindlichkeiten nur Ansprüche in Höhe von insgesamt
10.000 berechtigt sind; die restlichen Verbindlichkeiten erweisen
sich als nichtbestehend.
Im Monat 4 entnehmen die Gesellschafter A und B im Wege der Vorabentnahme
insgesamt 180.000 aus dem verbleibenden Gesellschaftsvermögen.
In Monat 5 werden die restlichen Verbindlichkeiten befriedigt und das verbleibende
Gesellschaftsvermögen unter den Gesellschaftern verteilt.
153

I. Zeitpunkt der Auflösung (Monat 1)
1. Das Liquiditätskonto
Erstellt man das Liquiditätskonto der ABC Rechtsanwälte-Gesellschaft im Zeitpunkt
der Auflösung (Monat 1) nach den hier beschriebenen Grundsätzen, d.h. bezieht man
nur die zum jeweiligen Zeitpunkt bereits versilberten bzw. ausschüttungsfähigen Vermögensgegenstände
und die tatsächlichen oder potentiell bestehenden Verbindlichkeiten
in die Rechnung mit ein, so stellt sich das Liquiditätskonto der Gesellschaft zum
Auflösungszeitpunkt wie folgt dar:
Liquiditätskonto zum Auflösungsstichtag:
[Unternehmenswert 438 0]
[Sachwerte 0]
[Honorarforderungen 0]
Bankguthaben 2.000
Verbindlichkeiten fällig/unstreitig -90.000
Verbindlichkeiten nicht fällig/streitig -30.000
Liquiditätssaldo -118.000
2. Die Gesellschafterkonten
Die einheitlichen Gesellschafterkonten der Gesellschafter A, B und C stellen sich im
Auflösungszeitpunkt wie folgt dar:
438 Da bislang noch keine Vermögensgegenstände der Gesellschaft versilbert wurden, sind Unternehmenswert,
Sachwerte und Honorarforderungen nicht mit den geschätzten Verkehrswerten oder dem
Forderungsnennwert, sondern gar nicht bzw. lediglich mit dem Erinnerungswert Null anzusetzen.
154

Gesellschafterkonto A:
Mietanspruch 4.000
Bareinlage 10.000
Sacheinlage 190.000
Entnahmen -40.000
Saldo 164.000
Gesellschafterkonto B:
Nicht entnommener Gewinn 2.000
Sacheinlage 50.000
[Offene Einlageforderung 439 0]
Entnahmen -70.000
Saldo -18.000
Gesellschafterkonto C:
Zahlung Gesellschaftsverbindlichkeit 1.000
[Einlagen 440 0]
Entnahmen -5.000
Saldo -4.000
Summe Kontensalden A, B, C 142.000
3. Das Restvermögen
Die Gesellschafterkontensalden aller Gesellschafter sind aus dem verteilbaren Gesellschaftsvermögen
zu begleichen, das nach Befriedigung aller Verbindlichkeiten gegen
über Dritten, also Nichtgesellschaftern (§ 733 Abs. 1 BGB), verbleibt (Liquiditätssal-
439 Posten in eckigen Klammern kennzeichnen Merkposten. Noch nicht geleistete Einlagen sind ab Auflösung
nicht mehr geschuldet, da sie ohnehin nach § 733 Abs. 2 BGB sofort wieder zurückgefordert
werden könnten. Sie sind daher im Gesellschafterkonto gar nicht bzw. mit dem Erinnerungswert Null
anzusetzen.
440 Einlagen, die in Dienstleistungen oder Gebrauchsüberlassungen erbracht wurden, sind gemäß § 733
Abs. 2 Satz 3 BGB nicht ersatzfähig. Sie tauchen damit im Gesellschafterkonto des leistenden Gesellschafters
nicht auf, weder als Guthabens- noch als Abzugsposten.
155

do). Die Summe der Gesellschafterkontensalden ist daher vom Liquiditätssaldo zu subtrahieren.
Der so erhaltene Betrag von -118.000 ./. 142.000 = -260.000 bezeichnet das
Restvermögen, das nach Befriedigung aller Verbindlichkeiten im Innen- und Außenverhältnis
verbleibt. Da das verteilbare Gesellschaftsvermögen derzeit noch nicht für eine
Befriedigung aller Verbindlichkeiten ausreicht, ist das Restvermögen negativ.
4. Quotale Verteilung des Restvermögens auf die Gesellschafter
Das negative Restvermögen von -260.000 ist von allen Gesellschaftern nach § 735 BGB
anteilig gemäß ihrer Verlustbeteiligung zu tragen:
Quotale Verteilung nach § 735 BGB:
Anteil A 55% -143.000
Anteil B 40% -104.000
Anteil C 5% -13.000
Summe -260.000
5. Die Auseinandersetzungsguthaben im Zeitpunkt der Auflösung
Diese Verlustanteile sind nun wiederum mit den Salden der einzelnen Gesellschafterkonten
zu verrechnen, da jeder Gesellschafter zusätzlich zu seinem Gesellschaftersaldo
den ihm zustehenden Anteil am Restvermögen beanspruchen kann bzw. zu tragen hat.
Da die Vermögensversilberung noch nicht abgeschlossen ist und daher nicht sicher ist,
ob die für das Gesellschaftsvermögen angesetzten Nullwerte sich noch nachträglich
positiv verändern, ist der so ermittelte Gesamtsaldo lediglich vorläufig.
156

Gesamtsaldo A:
Saldo Gesellschafterkonto 164.000
Anteil Restvermögen -143.000
Summe (Auseinandersetzungsguthaben) 21.000
Gesamtsaldo B:
Saldo Gesellschafterkonto -18.000
Anteil Restvermögen -104.000
Summe (Nachschusspflicht) -122.000
Gesamtsaldo C:
Saldo Gesellschafterkonto -4.000
Anteil Restvermögen -13.000
Summe (Nachschusspflicht) -17.000
Bereits zum Zeitpunkt der Auflösung (Monat 1), d.h. unter Ausklammerung möglicher
zukünftiger Verwertungserlöse nach § 733 Abs. 3 BGB, aber unter Berücksichtigung
aller bislang bekannten (potentiellen) Verbindlichkeiten und Ausfälle nach § 733 Abs. 1
BGB, weist der vorläufige Gesamtsaldo des Gesellschafters A einen Positivbetrag von
21.000 aus. Dies bedeutet, dass A diesen Betrag in jedem Fall als Mindestbetrag seines
Auseinandersetzungsguthabens ungeachtet dessen fordern kann, wie sich die weitere
Abwicklung der Gesellschaft gestaltet.
Der Betrag des bereits zum Auflösungszeitpunkt liquide vorhandenen Gesellschaftsvermögens
beträgt derzeit jedoch nur 2.000 (Bankguthaben). Da Drittgläubiger der Gesellschaft
nach § 733 Abs. 1 BGB vorrangig befriedigt werden müssen, ist dieses Bankguthaben
nicht an A, sondern an die Gläubiger der Gesellschaft auszuschütten. A kann
sich auch nicht darauf berufen, dass er selbst eine Drittgläubigerforderung gegen die
Gesellschaft in Höhe von 4.000 (Mietforderung) hat; diese findet lediglich Eingang in
den Saldo seines Gesellschafterkontos.
157

II.
Versilberung der Sachwerte und Befriedigung der Verbindlichkeiten (Monat
2)
1. Die Entwicklung des Liquiditätskontos
a) Nach Versilberung der Sachwerte, aber vor Schuldenbefriedigung
Mit fortlaufender Versilberung des Gesellschaftsvermögens verändert sich der Betrag
des verteilbaren Gesellschaftsvermögens. Laut Sachverhalt werden im Monat 2 die vollständigen
Sachvermögenswerte der Gesellschaft versilbert und hieraus Einnahmen in
Höhe von 70.000 generiert. Dieser Erlös wird vollständig dazu verwendet, die fälligen
und unstreitigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu begleichen. B steuert die das
Gesellschaftsvermögen übersteigenden Beträge aus seinem Privatvermögen bei. Dies ist
in Liquiditäts- und Gesellschafterkonten wie folgt abzubilden:
Nach Versilberung der Sachwerte hat sich der Posten „Bankguthaben“ des Liquiditätskontos
um den Betrag des im Monat 2 eingehenden Verwertungserlöses von 70.000 auf
72.000 erhöht (der vertraglich vereinbarte Kaufpreis von 80.000 konnte nicht erzielt
werden und bleibt daher ebenso wie der geschätzte Verkehrswert von 85.000 außer Betracht),
der korrespondierende Merkposten „Sachwerte“ war ersatzlos aus dem Liquiditätskonto
zu streichen.
Liquiditätskonto nach Versilberung der Sachwerte:
[Unternehmenswert 0]
[Honorarforderungen 0]
Bankguthaben 72.000
Verbindlichkeiten fällig/unstreitig -90.000
Verbindlichkeiten nicht fällig/streitig -30.000
Liquiditätssaldo -48.000
Die Gesellschafterkonten und deren Salden werden durch die Versilberung der Sachwerte
nicht berührt; Erfolg oder Misserfolg der Vermögensverwertung wirken sich nur
auf den Liquiditätssaldo sowie auf das Restvermögen aus.
158

) Nach Schuldenbefriedigung
Die fälligen und unstreitigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft (90.000) wurden aus
dem bereits jetzt in der Kasse vorhandenen verteilbaren Gesellschaftsvermögen (Bankguthaben)
von 72.000 befriedigt, Gesellschafter B hat den fehlenden Restbetrag von
90.000 ./. 72.000 = 18.000 laut Sachverhalt aus seinem Privatvermögen beigesteuert.
Das Liquiditätskonto der Gesellschaft sieht also nach Befriedigung der fälligen und unstreitigen
Verbindlichkeiten wie folgt aus 441 :
Liquiditätskonto nach Versilberung der Sachwerte und Begleichung der Verbindlichkeiten
442 :
[Unternehmenswert 0]
[Honorarforderungen 0]
Bankguthaben 0
Verbindlichkeiten fällig/unstreitig 0
Verbindlichkeiten nicht fällig/streitig -30.000
Liquiditätssaldo -30.000
441
Änderungen gegenüber dem vorherigen Stand sind kursiv markiert.
442 Ausführlich geschrieben sähe das Liquiditätskonto wie folgt aus:
Liquiditätskonto nach Versilberung der Sachwerte und Begleichung der Verbindlichkeiten:
[Unternehmenswert 0]
[Honorarforderung 0]
Bankguthaben 72.000
Beitrag B zur Schuldenbefriedigung 18.000
Verbindlichkeiten fällig/unstreitig -90.000
Verbindlichkeiten nicht fällig/streitig -30.000
Liquiditätssaldo -30.000
159

Infolge der Ausschüttung des Bankguthabens von 72.000 an die Gläubiger fiel der Posten
„Bankguthaben“ auf den Stand Null, die unstreitigen bzw. fälligen Verbindlichkeiten
waren wegen vollständiger Befriedigung auszubuchen bzw. erscheinen nur noch mit
dem Erinnerungswert Null im Liquiditätskonto.
2. Die Behandlung der Zahlung des B
B hat laut Sachverhalt den eigentlich quotal auf alle Gesellschafter aufzuteilenden
(§ 735 BGB) Fehlbetrag, also 90.000 ./. 72.000 = 18.000, in voller Höhe alleine aus
seinem Privatvermögen geleistet, um sein negatives Auseinandersetzungsguthaben abzubauen.
Da er aus seinem Privatvermögen eine Forderung der Gesellschaft begleicht,
ist ihm diese Einlage daher wie eine Einlage zum Nennwert auf sein Gesellschafterkonto
zu buchen und geht in dessen Saldo auf.
Infolge der Zahlung des B verändert sich sein Gesellschafterkonto also wie folgt (die
Kontensalden der übrigen Gesellschafter betragen unverändert 164.000 für A, -4.000 für
C):
Gesellschafterkonto B:
Nicht entnommener Gewinn 2.000
Sacheinlage 50.000
Beitrag Schuldenbefriedigung 18.000
Entnahmen -70.000
Saldo 0
Dieser Saldo ist aber nicht ausschlaggebend für das Auseinandersetzungsguthaben bzw.
die Nachschusspflicht des B, da ihm zusätzlich sein quotaler Anteil am Restvermögen
zugeschlagen wird. Das Restvermögen ermittelt sich durch Subtraktion der Summe aller
Gesellschafterkontensalden (164.000 (A) + 0 (B) + (-4.000) (C) = 160.000) nach § 733
Abs. 2 BGB vom Liquiditätssaldo (-30.000): -30.000 ./. 160.000 = -190.000. Das Restvermögen
von -190.000 verteilt sich anhand der Verlustquoten wie folgt auf die Gesellschafter:
160

Quotale Verteilung nach § 735 BGB:
Anteil A 55% -104.500
Anteil B 40% -76.000
Anteil C 5% -9.500
Summe -190.000
Verrechnet man die quotalen Anteile am Restvermögen mit den jeweiligen Gesellschafterkontensalden,
so ergeben sich folgende vorläufige Auseinandersetzungsguthaben
bzw. Nachschusspflichten (Gesamtsalden):
Gesamtsaldo A:
Saldo Gesellschafterkonto 164.000
Anteil Restvermögen -104.500
Summe (Auseinandersetzungsguthaben) 59.500
Gesamtsaldo B:
Saldo Gesellschafterkonto 0
Anteil Restvermögen -76.000
Summe (Nachschusspflicht) -76.000
Gesamtsaldo C:
Saldo Gesellschafterkonto -4.000
Anteil Restvermögen -9.500
Summe (Nachschusspflicht) -13.500
Die jeweiligen Summen bilden die Auseinandersetzungsguthaben bzw. Nachschusspflichten
der Gesellschafter. A kann danach ein Auseinandersetzungsguthaben von
59.000 beanspruchen, während hingegen B und C in Höhe von 76.000 bzw. 13.000
nachschussverpflichtet sind (§ 735 BGB).
161

III.
Versilberung des restlichen Gesellschaftsvermögens und Auflösung der Zurückbehalte
(Monat 3)
1. Das Liquiditätskonto
Im Monat 3 werden laut Sachverhalt die restlichen noch verbliebenen Vermögensgegenstände
der Gesellschaft in Geld umgesetzt. Die immateriellen Geschäftswerte erzielen
dabei Einnahmen von 150.000, die Honorarforderungen können in Höhe von 40.000
verwirklicht werden. Zugleich stellt sich heraus, dass von den noch nicht fälligen bzw.
streitigen Verbindlichkeiten nur Ansprüche in Höhe von insgesamt 10.000 berechtigt
sind; die restlichen Verbindlichkeiten erweisen sich als nichtbestehend. Dies wirkt sich
auf das Liquiditätskonto der Gesellschaft sowie auf die Gesellschafterkonten wie folgt
aus: Nach Versilberung aller verbliebenen Vermögensgegenstände (Unternehmenswert,
Honorarforderungen) und Verbuchung der hierfür eingegangenen Verwertungserlöse
beträgt das Bankguthaben der Gesellschaft 190.000 (150.000 Unternehmenswert +
40.000 Honorarforderungen 443 ).
Zugleich stellt sich heraus, dass von den noch nicht fälligen bzw. streitigen Verbindlichkeiten
nur Ansprüche in Höhe von insgesamt 10.000 berechtigt sind; die restlichen
Verbindlichkeiten erweisen sich als nichtbestehend. Dies ist entsprechend auf dem Liquiditätskonto
abzubilden, indem der Buchungsposten „Verbindlichkeiten streitig/nicht
fällig“, d.h. die Zurückbehalte, in Höhe von vormals 30.000 auf Null gestellt wird und
die sich als tatsächlich bestehend erwiesenen Verbindlichkeiten in Höhe von 10.000
dem Posten „Verbindlichkeiten unstreitig/fällig“ zugeschrieben werden. Das verteilbare
Gesellschaftsvermögen erhöht sich dadurch per Saldo um 20.000, da diese zuvor für
den Zurückbehalt aufgewendeten Geldbeträge wieder für das Verteilungsverfahren zur
Verfügung stehen. Damit ergibt sich im Monat 3 also folgender Stand des Liquiditätskontos:
443 Wie bereits erläutert, kommt es nicht darauf an, welche geschätzten Verkehrswerte diese Gegenstände
eigentlich hätten erzielen können oder welcher Kaufpreis mit dem Erwerber vertraglich vereinbart
worden ist. Verteilt werden kann nur das, was auch tatsächlich eingenommen worden ist, egal, ob die
tatsächliche Einnahme nun über oder unter dem geschätzten Marktwert oder dem Vertragspreis liegt.
162

Liquiditätskonto nach vollständiger Versilberung und Auflösung der Zurückbehalte
444 :
Bankguthaben 190.000
Verbindlichkeiten fällig/unstreitig -10.000
Liquiditätssaldo 180.000
2. Die Auseinandersetzungsguthaben
Die Versilberung der Gegenstände und Auflösung der Zurückbehalte wirkt sich auf die
Gesellschafterkonten nicht aus. Die Summe aller Gesellschafterkontensalden beträgt
daher unverändert 160.000 (164.000 + 0 + (-4.000) = 160.000). Infolge der vorteilhaften
Versilberung übersteigt der Saldo des Liquiditätskonto von 180.000 die Summe aller
Gesellschafterkontensalden von 160.000 jedoch erstmals um 20.000. Damit liegt erstmals
ein positives Restvermögen, d.h. ein Überschuss nach § 734 BGB in Höhe von
20.000 vor; es kommt somit erstmals die Gewinnquote der Gesellschafter als Verteilungsmaßstab
für das Restvermögen zur Anwendung:
444
Ausführlich geschrieben ergibt sich folgende Veränderung:
Liquiditätskonto nach vollständiger Versilberung und Auflösung der Zurückbehalte:
Bankguthaben 190.000
Verbindlichkeiten fällig/unstreitig -10.000
Verbindlichkeiten nicht fällig/streitig -30.000
Liquiditätssaldo 180.000
163

Quotale Verteilung nach § 734 BGB:
Anteil A 60% 12.000
Anteil B 30% 6.000
Anteil C 10% 2.000
Summe 20.000
Daraus ergeben sich folgende Auseinandersetzungsguthaben der Gesellschafter:
Gesamtsaldo A:
Saldo Gesellschafterkonto 164.000
Anteil Restvermögen 12.000
Summe (Auseinandersetzungsguthaben) 176.000
Gesamtsaldo B:
Saldo Gesellschafterkonto 0
Anteil Restvermögen 6.000
Summe (Auseinandersetzungsguthaben) 6.000
Gesamtsaldo C:
Saldo Gesellschafterkonto -4.000
Anteil Restvermögen 2.000
Summe (Nachschusspflicht) -2.000
Die vorteilhafte Verwertung des verbleibenden Gesellschaftsvermögens hat zudem dazu
geführt, dass sich die Nachschusspflicht des Gesellschafters B, die im Monat 2 noch
76.000 betragen hat, nunmehr in ein positives Auseinandersetzungsguthaben von 6.000
verwandelt hat.
164

IV. Zeitpunkt der Vorabentnahme (Monat 4)
1. Positiver Liquiditätssaldo als vorab ausschüttungsfähiges Vermögen (§ 155
Abs. 2 Satz 1 HGB analog)
Der Liquiditätssaldo von 180.000 wird, da alle auch nur potentiell bestehenden Verbindlichkeiten
der Gesellschaft gegenüber Dritten tatsächlich befriedigt oder jedenfalls
rechnerisch vom verteilbaren Gesellschaftsvermögen abgezogen worden sind, für die
Zwecke der Abwicklung nicht mehr benötigt im Sinne des § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB
analog 445 . Er kann daher von den Gesellschaftern, die zu diesem Zeitpunkt über ein positives
Auseinandersetzungsguthaben verfügen (d.h. hier: A und B), in voller Höhe vorab
bis zum Maximalbetrag ihres jeweiligen Auseinandersetzungsguthabens unter Anrechnung
auf ihren Gesamtanspruch entnommen werden.
Die Verteilung des Liquiditätssaldos auf mehrere Gesellschafter richtet sich dabei nach
dem Verhältnis ihrer positiven Auseinandersetzungsguthaben zueinander. Für A und B
gilt vorliegend also das Verhältnis 176:6. Im vorliegenden Fall entfallen also auf A
176/182 des Liquiditätssaldos von 180.000, also 174.066. B könnte nach seiner Quote
die restlichen 6/182, also 5.934 entnehmen.
2. Die Kontenentwicklung nach Vorabausschüttung (§ 155 Abs. 2 Satz 1 HGB
analog)
Haben A und B das Restvermögen also nach diesem Verhältnis entnommen, so ist dies
in der Kontenführung dergestalt abzubilden, dass 180.000 aus dem Bankguthaben der
Gesellschaft ausgebucht und jedem entnehmenden Gesellschafter in Höhe des an ihn
ausgeschütteten Betrags eine Entnahme auf sein Gesellschafterkonto gebucht wird:
445 Zwar sind aus dem Liquiditätssaldo an sich noch die (positiven) Gesellschafterkontensalden aller
Gesellschafter zu befriedigen, so dass auf den ersten Blick nicht der Liquiditätssaldo, sondern das positive
Restvermögen (Überschuss nach § 734 BGB) „nicht mehr benötigt wird“ im Sinne des § 155
Abs. 2 Satz 1 HGB analog. Es können aber ohnehin nur diejenigen Gesellschafter einen Anspruch auf
Vorabentnahme geltend machen, die ein positives Auseinandersetzungsguthaben aufweisen. § 155
Abs. 2 Satz 1 HGB analog ist also so zu lesen, dass das „während der Liquidation entbehrliche Geld“
das während der Liquidation für die Ausschüttung an Nichtgesellschafter entbehrliche Geld“ meint.
165

Liquiditätskonto nach Vorabentnahme (§ 155 Abs. 2 Satz 1 HGB analog) 446 :
Bankguthaben 10.000
Verbindlichkeiten fällig/unstreitig -10.000
Liquiditätssaldo 0
Die Vorabentnahme stellt sich in den Gesellschafterkonten wie folgt dar 447 :
446 Ausführlich dargestellt:
Liquiditätskonto nach Vorabentnahme
(§ 155 Abs. 2 Satz 1 HGB analog):
Bankguthaben (alt) 190.000
Entnahme A und B -180.000
Bankguthaben (neu) 10.000
Verbindlichkeiten fällig/unstreitig -10.000
Liquiditätssaldo 0
447 Merkposten von Null werden außer Acht gelassen.
166

Gesellschafterkonto A:
Mietanspruch 4.000
Bareinlage 10.000
Sacheinlage 190.000
Entnahmen -40.000
Vorabentnahme -174.066
Saldo -10.066
Gesellschafterkonto B:
Nicht entnommener Gewinn 2.000
Sacheinlage 50.000
Beitrag Schuldenbefriedigung 18.000
Entnahmen -70.000
Vorabentnahme -5.934
Saldo -5.934
Gesellschafterkonto C:
Zahlung auf Gesellschaftsverbindlichkeit 1.000
Entnahmen -5.000
Saldo -4.000
Summe Kontensalden A, B, C -20.000
Der Restvermögen hat sich der Höhe nach durch die Vorabentnahme nicht verändert,
sondern beträgt immer noch Liquiditätssaldo ./. Summe der Gesellschafterkonten, also 0
./. -20.000 = 20.000; auch die quotale Verteilung des Restvermögens auf die Gesellschafter
bleibt gleich: Auch nach der Vorabentnahme entfallen auf A 12.000, auf B
6.000 und auf C 2.000. Damit berechnen sich die Auseinandersetzungsguthaben infolge
der Vorabentnahme wie folgt:
167

Gesamtsaldo A:
Saldo Gesellschafterkonto -10.066
Anteil Restvermögen 12.000
Summe (Auseinandersetzungsguthaben) 1.934
Gesamtsaldo B:
Saldo Gesellschafterkonto -5.934
Anteil Restvermögen 6.000
Summe (Auseinandersetzungsguthaben) 66
Gesamtsaldo C:
Saldo Gesellschafterkonto -4.000
Anteil Restvermögen 2.000
Summe (Nachschusspflicht) -2.000
Die Gesamtsalden von A und B haben sich also rechnerisch jeweils um den Betrag ihrer
Vorabentnahme vermindert. A hat einen verbleibenden Guthabensanspruch von 1.934,
B von 66, C ist in Höhe von 2.000 nachschussverpflichtet. A und B können ihren Guthabensanspruch
zur Abkürzung der Zahlungswege jeweils direkt gegen C geltend machen.
Eine Entnahme von weiteren 2.000 aus dem Bankguthaben der Gesellschaft, das
noch 10.000 beträgt, ist dagegen nicht möglich, da dieses Geld nach § 733 Abs. 1 BGB
vorrangig zur Schuldenbefriedigung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern zu verwenden
ist.
V. Schlussverteilung des restlichen Gesellschaftsvermögens (Monat 5)
Im Monat 5 werden die verbleibenden Verbindlichkeiten in Höhe von 10.000 aus dem
Bankguthaben der Gesellschaft befriedigt, die Posten „Bankguthaben“ und „Verbindlichkeiten
unstreitig/fällig“ reduzieren sich dadurch beide auf Null. Das Liquiditätskonto
ist damit insgesamt ausgeglichen (Saldo Null). Die Gesellschafterkonten und damit
die Gesamtsalden der Gesellschafter verändern sich hierdurch nicht.
Zahlt C den Betrag seiner Nachschussverpflichtung von 2.000 an A und B (jeweils in
Höhe ihrer jeweiligen Auseinandersetzungsguthaben), so leistet er eine Einlage in das
Gesellschaftsvermögen in gleicher Höhe: Er befriedigt gleichsam die Verbindlichkeit
168

der Gesellschaft gegenüber A und B auf Auszahlung der jeweiligen Auseinandersetzungsguthaben
aus eigener Tasche, jedoch für Rechnung der Gesellschaft. Diese Befreiung
der Gesellschaft von einer Verbindlichkeit ist ihm als Einlage auf sein Gesellschafterkonto
zu buchen und mit seinen übrigen Ansprüchen und Verbindlichkeiten zu
verrechnen. Sein Gesellschafterkonto sieht damit wie folgt aus:
Gesellschafterkonto C:
Zahlung auf Gesellschaftsverbindlichkeit 1.000
Nachschussleistung (§ 735 BGB) 2.000
Entnahmen -5.000
Saldo -2.000
Verrechnet mit seinem rechnerischen Anteil am Gesellschaftsvermögen ergibt sich folgender
Gesamtsaldo:
Gesamtsaldo C:
Saldo Gesellschafterkonto -2.000
Anteil Restvermögen 2.000
Summe 0
Für A und B wiederum ist die Zahlung des C auf deren Gesamtsaldo anzurechnen (Buchung
als Entnahme im Gesellschafterkonto). Damit betragen auch die Gesamtsalden
von A und B jeweils Null. (Erst) in diesem Zeitpunkt ist die Gesellschaft vollbeendet.
VI.
Ergebnis: Entwicklung der Auseinandersetzungsguthaben seit Auflösung
Betrachtet man die Entwicklung der Auseinandersetzungsguthaben (Gesamtsalden) seit
dem Auflösungsstichtag, so zeigt sich folgendes Ergebnis:
169

A B C
Monat 1 (Auflösung) 21.000 -122.000 -17.000
Monat 2 59.500 -76.000 -13.500
Monat 3 (vor Vorabentnahme) 176.000 6.000 -2.000
Monat 4 (nach Vorabentnahme) 1.934 66 -2.000
Es zeigt sich, dass alle Gesamtsalden stets angestiegen sind, solange noch zu versilberndes
Gesellschaftsvermögen und noch nicht aufgelöste Zurückbehalte vorhanden
waren. Der Gesamtsaldo des B ist sogar von negativ (Nachschusspflicht) auf positiv
(Auseinandersetzungsguthaben) umgeschlagen. Erst nachdem alle Vermögensgegenstände
versilbert und alle Zurückbehalte aufgelöst worden sind, haben sich die Gesamtsalden
danach nur noch durch die Vorabentnahmen verändert.
7. Kapitel Entstehung, Fälligkeit und Durchsetzung der Ansprüche des Gesellschafters
§ 20 Der Anspruch auf Durchführung der Auseinandersetzung - Durchsetzung
I. Problemaufriss und Meinungsstand
Die unter allen Beteiligten friedlich und im Konsens stattfindende Abwicklung ist in der
Praxis eher selten. Stattdessen führt die Auflösung der Gesellschaft und die Ermittlung
und Einforderung der gegenseitigen Ansprüche oftmals dazu, dass sich die Gesellschafter
binnen kurzer Zeit hoffnungslos zerstreiten und durch gegenseitige Blockade ein
einvernehmliches Handeln unmöglich geworden ist. Da aber mangels anderweitiger
Regelung im Gesellschaftsvertrag nach § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB die Gesellschafter mit
Auflösung nur noch gemeinsam vertretungsbefugt sind, kann ein Gesellschafter nicht
ohne Mitwirkung der Übrigen die Auseinandersetzung betreiben. Ein dem Notverwaltungsrecht
bei der Erbengemeinschaft (§ 2038 Abs. 1 Satz 2 BGB) vergleichbares Alleinhandlungsrecht
gibt es bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht. Können sich
die Gesellschafter also nicht auf eine gemeinsame Vorgehensweise einigen oder ist ei-
170

ner der Gesellschafter, dessen Mitwirkung wegen § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB erforderlich
ist, z.B. unbekannt verzogen oder sonst nicht erreichbar, so kann die Auseinandersetzung
nicht weiter betrieben werden. Es fragt sich daher, welche Mittel und Wege es für
einen handlungswilligen Gesellschafter gibt, die Auseinandersetzung der Gesellschaft
notfalls gegen den Willen der übrigen Gesellschafter im Klagewege durchzusetzen.
Nach herrschender Meinung soll ein geschäftsführender Gesellschafter, der aufgrund
einer entsprechenden gesellschaftsvertraglichen Regelung in der Lage ist, allein die
Vermögensauseinandersetzung zu bewirken, klageweise Zustimmung zu einem gesellschaftsvertraglich
festgelegten oder von ihm erstellten Auseinandersetzungsplan verlangen
können, wobei das rechtskräftige Urteil die Zustimmung der übrigen Gesellschafter
nach § 894 ZPO ersetzen soll 448 . Die Ansicht, die eine Auseinandersetzungsbilanz für
erforderlich hält, gewährt dem einzelnen Gesellschafter zusätzlich einen einklagbaren
Anspruch auf Zustimmung seiner Mitgesellschafter zur Auseinandersetzungsbilanz 449 .
Sieht der Gesellschaftsvertrag keine anderweitige Regelung vor, so erfolgt die Auseinandersetzung
nach der gesetzlichen Regelung des BGB durch alle Gesellschafter gemeinsam
(§ 730 BGB). Danach ist ein einzelner Gesellschafter nicht alleinvertretungsbefugt
und kann die Vermögensverteilung nicht alleine durchführen. Jeder von ihnen
soll daher seinen Anspruch auf Mitwirkung, also auf Beteiligung an der Aufstellung der
Auseinandersetzungsabrechnung durch Klage auf Auseinandersetzung bzw. auf Vornahme
von oder Mitwirkung an bestimmten Auseinandersetzungshandlungen gegen alle
Mitgesellschafter als notwendige Streitgenossen durchsetzen müssen 450 . Die herrschende
Meinung gesteht jedoch ein, dass das stattgebende Urteil auf Mitwirkung bzw. Vornahme
einzelner Auseinandersetzungshandlungen allerdings nur die Verpflichtung zur
Mitwirkung an den geforderten Auseinandersetzungshandlungen aussprechen, diese
aber nicht selbst vornehmen kann 451 . Die Vollstreckung erfolgt danach nach § 887 ZPO
durch Ersatzvornahme bei vertretbaren Handlungen bzw. durch Zwangsgeld oder
Zwangshaft nach § 888 ZPO bei unvertretbaren Handlungen.
448 Palandt/Sprau BGB § 730 Rn. 4.
449 Palandt/Sprau BGB § 730 Rn. 4.
450 Palandt/Sprau BGB § 730 Rn. 4. Ausführlich hierzu Musielak/Weth ZPO § 62 Rn. 11.
451 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 730 Rn. 18.
171

II.
Stellungnahme
1. Klage auf Zustimmung zu Auseinandersetzungsplan überflüssig
Für die gerichtliche Durchsetzung seiner Ansprüche geben Rechtsprechung und Literatur
dem Abwicklungsgesellschafter keine in der Praxis ohne weiteres verwertbaren
Handlungsanweisungen. Soweit die Thematik in den gängigen Kommentierungen überhaupt
angesprochen wird, tragen die Ausführungen eher zur Verunsicherung bei. Welchen
prozessualen oder materiellen Nutzen eine Klage auf Zustimmung zu einem bestimmten
Auseinandersetzungsplan für den Gesellschafter haben soll, erschließt sich
nicht.
Zunächst wird, soweit ersichtlich, von keinem Befürworter dieses Vorschlages erläutert,
wie ein solcher Auseinandersetzungsplan überhaupt aussehen soll. Eine typische Gesellschaft
hat bei Auflösung Außenstände (Forderungen) gegen diverse Gläubiger,
Bankschulden, muss Miete, Löhne und Gehälter zahlen, Steuern erklären und abführen,
sie hat Anlagevermögen (z.B. Fahrzeuge, Büroeinrichtung, EDV), außerdem weisen die
Gesellschafterkonten Einlagen, Entnahmen, ggf. Überentnahmen oder stehen gelassene
Gewinne aus. Einzelne Gesellschafter haben Einlagen geleistet, deren Wert ungeklärt
oder aufklärungsbedürftig ist (z.B. der Name des Unternehmens) etc. Hier fragt sich,
wie der Auseinandersetzungsplan einer solchen Gesellschaft aussehen und wie der Klageantrag
lauten soll: Muss der Klageantrag alle Einzelschritte des Auseinandersetzungsplanes
enthalten, also eine Auflistung aller Maßnahmen wie z.B. Forderungseinzug,
Ausgleich der Bankschulden, Kündigung der Miet- und Arbeitsverträge, Verkauf
der Büroeinrichtung, der Fahrzeuge etc. enthalten? Was passiert, wenn sich während des
Prozesses oder nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils herausstellt, dass einer der im
Plan beschriebenen Einzelschritte rechtlich oder tatsächlich nicht umsetzbar ist, muss in
diesem Fall ein erneuter Prozess angestrengt werden?
Ist der klagende Gesellschafter wie nach dem gesetzlichen Regelfall des § 730 Abs. 2
Satz 2 BGB nicht allein geschäftsführungs- und vertretungsbefugt 452 , so hilft ihm eine
452 Der Gesamtgeschäftsführungsbefugnis nach § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB im Innenverhältnis folgt mit
Eintritt der Auflösung die Gesamtvertretungsbefugnis im Außenverhältnis, Palandt/Sprau BGB § 730
Rn. 3.
172

erfolgreiche Klage auf Zustimmung zu einem Auseinandersetzungsplan ebenfalls nicht
weiter: Durch das stattgebende Gerichtsurteil wird lediglich die Zustimmung der übrigen
Gesellschafter zum streitgegenständlichen Auseinandersetzungsplan ersetzt, § 894
ZPO, d.h. ein Gesellschafterbeschluss über eine dem Plan entsprechende Art und Weise
der Auseinandersetzung fingiert. Mit Vorliegen eines solchen Beschlusses ist die Auseinandersetzung
selbst aber noch lange nicht tatsächlich durchgeführt, der Kläger muss
nun in einem zweiten Schritt seine Mitgesellschafter auf Durchführung bzw. Mitwirkung
an den im soeben erstrittenen Auseinandersetzungsplan bestimmten Abwicklungshandlungen
verklagen. Die Umständlichkeit dieses Vorgehens liegt auf der Hand.
2. Klage auf Durchführung einzelner Auseinandersetzungshandlungen unpraktikabel
Auch die Klage auf Durchführung einer genau bestimmten Auseinandersetzungshandlung
hilft dem Anspruchsberechtigten in der Praxis nicht weiter. Insbesondere lässt die
herrschende Meinung unklar, welche Anforderungen an die Schlüssigkeit einer solchen
Klage zu stellen sind. Um eine Vollstreckung zu ermöglichen, müsste jede einzelne
Auseinandersetzungsmaßnahme gesondert im Klageantrag bzw. Tenor inhaltlich genau
spezifiziert werden. Der Kläger müsste also z.B. schon im Klageantrag für jeden zu versilbernden
Vermögensgegenstand der Gesellschaft festlegen, zu welchem Preis, unter
welchen Bedingungen und zu welchem Zeitpunkt er an welchen Käufer veräußert werden
soll.
Eine solche Festlegung birgt stets das Risiko, dass sich nach Rechtskraft des obsiegenden
Urteils herausstellt, dass die geplante Auseinandersetzungsmaßnahme nicht so wie
im Tenor festgelegt durchführbar ist, weil z.B. der betreffende Vermögensgegenstand
mittlerweile an Wert verloren hat, untergegangen ist oder der vorgesehene Käufer sich
anderweitig entschieden hat. Zwar kann mit der herrschenden Meinung 453 eine Leistungsklage
auf (gemeinsame) Aufstellung einer Auseinandersetzungsbilanz auch dann
für zulässig befunden werden, wenn der Klageantrag nicht festlegt, welche einzelnen
Handlungen der Beklagte nach den Umständen zur Erstellung der Bilanz vorzunehmen
haben wird. Die reine Bilanzerstellung kann grundsätzlich als vertretbare Handlung
453 OLG Koblenz NZG 2002, 371, 371; MünchHdb GesR I/Gummert § 21 Rn. 91.
173

auch einem Sachverständigen anvertraut werden, der sie anhand der Geschäftszahlen
der Gesellschaft auf der Grundlage objektiv nachprüfbarer Bilanzansätze und Bilanzierungsgrundsätze
zu erstellen hat. Die Vorgehensweise, dem Vollstreckungsverfahren
die Konkretisierung des Urteilstenors zu überlassen, dürfte jedoch nicht mehr mit den
Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags entsprechen, wenn über die Bilanzerstellung
hinaus noch weitere, insbesondere unvertretbare Abwicklungshandlungen
seitens der Gesellschafter im Vorfeld vorzunehmen sind.
Die Umständlichkeit dieses Vorgehens sei anhand eines Beispielsfalls verdeutlicht:
Fall 14:
Die Gesellschafter A und B sind zu je 50% an der Gesellschaft beteiligt und
verfügen beide über Einzelkontenvollmacht. Bei Auflösung befinden sich
100.000 auf dem Gesellschaftskonto. B erklärt gegenüber der Bank den Widerspruch
gegen die Alleinverfügungsbefugnis des A und setzt sich anschließend
mit unbekanntem Aufenthaltsort ins Ausland ab. Die Bank lässt
daraufhin keine Verfügungen des A über das Gesellschaftskonto mehr zu.
Wie kann A sein Auseinandersetzungsguthaben von 70.000 geltend machen?
Wegen § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB haben alle Gesellschafter nach Auflösung nur gemeinsam
Handlungsvollmacht für die Konten der Gesellschaft. Um der Kontensperre durch
den sich verweigernden Gesellschafter B zu begegnen und sein Auseinandersetzungsguthaben
zu entnehmen, müsste A nach den Vorgaben der herrschenden Meinung zunächst
B auf Mitwirkung an der Erstellung einer Auseinandersetzungsabrechnung verklagen
oder, da ein solches Urteil wegen Nichterreichbarkeit des B nicht vollstreckt
werden könnte, selbständig eine Auseinandersetzungsabrechnung erstellen, den unbekannt
verzogenen B auf Zustimmung zu dieser Auseinandersetzungsabrechnung verklagen
und die Rechtskraft eines entsprechenden Versäumnisurteils abwarten: Die Erklärung
gilt erst mit Eintritt der formellen Rechtskraft des Urteils als abgegeben (§ 894
ZPO) 454 . Allein die notwendige Auslandszustellung oder eine öffentliche Zustellung der
Klage kann in der Praxis Monate dauern. Nach Rechtskraft des Versäumnisurteils auf
Zustimmung muss A sodann seinen sich aus der Auseinandersetzungsabrechnung ergebenden
Guthabensanspruch in einem weiteren Prozess gegen die Gesellschaft als
454 Vorwerk/Wolf/Stürner ZPO § 894 Rn. 7, 9.
174

Rechtssubjekt und Kontoinhaberin einklagen, wiederum die Rechtskraft des Urteils 455
abwarten und anschließend über eine Pfändung in das Gesellschaftskontos die Auszahlung
des Bankguthabens an sich betreiben.
Fall 15:
Abwandlung: Eine Woche nach Verschwinden des B macht ein Gesellschaftsgläubiger
eine Forderung in Höhe von 70.000 gegen die Gesellschaft
geltend.
Wegen der gemeinsamen Kontenvollmacht aller Gesellschafter (§ 730 Abs. 2 Satz 2
BGB) muss eine Auszahlung von allen Gesellschaftern autorisiert werden. Widersetzt
sich auch nur einer der Gesellschafter, so sind die Gesellschaftskonten quasi „eingefroren“.
Da das auf ihnen befindliche Geld faktisch nicht für die Auseinandersetzung zur
Verfügung steht, muss A, wenn er einer Klage und Vollstreckung durch die Gesellschaftsgläubiger
in das Konto zuvorkommen will, sämtliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft
aus eigener Tasche bezahlen, bevor er sich die entsprechenden Regressansprüche
gegenüber der Gesellschaft titulieren lassen und per Pfändung und Überweisung
auf das Gesellschaftskonto zugreifen kann. Ist er dazu nicht willens oder in der
Lage, so muss er auf eigene Kosten Klage gegen B auf Zustimmung dazu erheben, die
Bank zur Auszahlung der Verbindlichkeitssumme an den Gläubiger anzuweisen. Hierbei
trägt er das Risiko, dass die entsprechende Gläubigerforderung in der ihm bekannten
Höhe auch tatsächlich besteht. Noch paradoxer wird der Lösungsansatz der herrschenden
Meinung, wenn man dem Berechtigten auferlegt, durch eine Klage auf Vornahme
unvertretbarer Handlungen und eine Zwangsvollstreckung gemäß § 888 ZPO durch Androhung
von Zwangsgeld oder Zwangshaft einzelne Mitwirkungshandlungen durchzusetzen
456 . Dass dergleichen bei einem Mitgesellschafter nichts fruchtet, der sich jeglicher
Beteiligung z.B. durch Flucht ins Ausland entzogen hat, liegt auf der Hand.
455 Dabei handelt es sich mangels unzureichender Prozessvertretung der Gesellschaft durch alle Gesellschafter
gemeinsam (§ 730 Abs. 2 Satz 2 BGB) ebenfalls um ein Versäumnisurteil.
456 In der Entscheidung vom 24.11.1980 (NJW 1981, 749) hat der BGH eine Verurteilung des Beklagten
durch die Vorinstanzen, „an der Durchführung der Auseinandersetzung und Erstellung der Auseinandersetzungsbilanz
für die BGB-Gesellschaft [...] mitzuwirken“ (LG Hamburg, zitiert in BGH a.a.O.)
als zu unbestimmt aufgehoben und dafür ein Feststellungsurteil, dass „die Beklagten verpflichtet seien,
an der Auseinandersetzung mitzuwirken“, befürwortet (BGH NJW 1981, 749, 749). Weshalb dem
Kläger damit besser geholfen sein sollte, hat der BGH nicht erläutert.
175

3. Klage auf Zustimmung zur Auseinandersetzungsbilanz entbehrlich
Die Ansicht, die dem einzelnen Gesellschafter einen Anspruch auf Auszahlung seines
Auseinandersetzungsguthabens erst mit Feststellung einer Auseinandersetzungsbilanz
zugesteht 457 , gibt keine Antwort auf die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen
der Kläger einen Anspruch auf Zustimmung zu seinem Bilanzentwurf gegen die übrigen
Gesellschafter hat: Können die beklagten Gesellschafter die Zustimmung zum Bilanzentwurf
des Klägers wegen jeder Unstimmigkeit verweigern? Welchen Grad an Vollständigkeit
und Richtigkeit muss die Bilanz haben, damit die übrigen Gesellschafter zur
Zustimmung verurteilt werden können? Gegen wen und wie muss ein Urteil auf Vorlage
einer Auseinandersetzungsabrechnung lauten, um vollstreckbar zu sein, kann aus
einem Titel auf Aufstellung einer Auseinandersetzungsabrechnung gegen die Gesellschaft
vollstreckt werden oder muss der Vollstreckungstitel auf den oder die Gesellschafter
lauten, die die Abrechnung erstellen sollen?
Da nach der hier vertretenen Auffassung für die Entstehung bzw. Fälligkeit des Anspruchs
auf das Auseinandersetzungsguthaben keine Zustimmung zu einer diesen Anspruch
darstellenden Abrechnung erforderlich ist 458 , ist auch eine Klage auf Zustimmung
entbehrlich. Statt dessen schließt die Klage auf eine von der Zustimmungserklärung
des Verpflichteten abhängige Leistung regelmäßig die Klage auf Abgabe der geschuldeten
Erklärung als minus ein. Selbst wenn also Entstehung oder Fälligkeit des
Anspruchs auf das Auseinandersetzungsguthaben von der Feststellung einer Schlussabrechnung
abhängen sollte, so würde die Klage auf Auszahlung des Guthabens den Anspruch
auf Zustimmung zur Schlussabrechnung regelmäßig einschließen. Wenn aber
mit der Klage auf Auszahlung des Guthabens zugleich die Klage auf Zustimmung zu
dieser Abrechnung verbunden ist, verliert die vorherige Feststellung der Schlussabrechnung
jegliche Existenzberechtigung.
457 Schwung BB 1985, 1374, 1375.
458 Hierzu ausführlich unter § 21, I., S. 179 ff.
176

III.
Stattdessen: Klage auf Erteilung einer umfassenden Alleinvertretungs- und
Alleingeschäftsführungsbefugnis
Die Lösung liegt für den handlungswilligen Gesellschafter statt dessen darin, auf Zustimmung
zur Erteilung einer umfassenden Alleinvertretungs- bzw. Alleingeschäftsführungsbefugnis
einschließlich aller für die Auseinandersetzung erforderlichen Handlungsvollmachten
an sich oder an einen gesellschaftsfremden Dritten zu klagen 459 . § 730
Abs. 2 Satz 2 BGB lässt die Gesamtgeschäftsführung lediglich für den Fall eintreten,
dass sich „nicht aus dem Vertrag ein Anderes ergibt“. Es steht den Gesellschaftern also
frei, einen einzelnen Gesellschafter zum Alleinliquidator zu bestellen. Tun sie dies nicht
freiwillig, so kann ein Gesellschafter diese Ernennung im Klagewege durchsetzen, indem
er seine Mitgesellschafter auf Abgabe einer entsprechenden Willenserklärung verklagt;
diese wird bei Obsiegen nach § 894 ZPO fingiert. Anspruchsgrundlage für die
Klage des Gesellschafters ist der allgemeine Anspruch jedes Gesellschafters auf Durchführung
bzw. Mitwirkung an der Auseinandersetzung in Verbindung mit einer analogen
Anwendung des § 146 Abs. 2 HGB 460 . Nach dieser Vorschrift kann das Gericht auf Antrag
eines Beteiligten aus wichtigen Gründen eine Person zum (Allein)Liquidator ernennen,
die auch nicht selbst Gesellschafter sein muss 461 .
Die analoge Anwendung des § 146 Abs. 2 HGB rechtfertigt sich daraus, dass im BGB
kein gleich wirksames Instrument zur Verfügung steht, um die Auseinandersetzung und
Abwicklung einer wirtschaftlich tätigen Gesellschaft bürgerlichen Rechts auch bei
nachhaltiger Blockade der Mitgesellschafter effektiv voranzutreiben. Das gemeinschaftsrechtliche
Notgeschäftsführungsrecht nach § 744 Abs. 2 BGB, das in bestimmten
Ausnahmefällen subsidiär auch auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts Anwendung
459 Für die Zwecke der Auseinandersetzung nicht weit genug geht die von Bengel ZEV 2002, 484, 486
ausgeführte Möglichkeit des Gesellschafters, sich die Einwilligung der anderen Gesellschafter für eine
einzelne, genau geplante Maßnahme im Voraus analog § 744 Abs. 2 Hs. 2 BGB zu erstreiten und so
die Vertretungsbefugnis im Voraus zu beschaffen: Diese Vorgehensweise soll sich nur auf eine einzelne,
genau bestimmte Maßnahme beschränken, was jedoch für eine zügige Abwicklung nicht die
nötige Flexibilität bietet.
460
Bergmann, Verbandsrecht, S. 89 ff. In Betracht kommt alternativ auch eine analoge Anwendung des
§ 29 BGB mit demselben Ergebnis, vgl. Bamberger/Roth/Schöpflin § 29 Rn. 2. Hierzu ausführlich
MünchKomm BGB/Reuter § 29 Rn. 5.
461
BGH NJW 1960, 1997, 1998.
177

findet 462 , gibt dem einzelnen Gesellschafter nur ein Geschäftsführungsrecht entgegen der
geltenden Geschäftsführungsregeln, nicht aber ein Vertretungsrecht 463 , und kommt darüber
hinaus nur zur Durchführung von Maßnahmen in Betracht, die zur Erhaltung der
Substanz oder des wirtschaftlichen Wertes 464 oder zur Abwendung akuter Gefahren für
Gesellschaftsgegenstände oder für die Gesellschaft selbst 465 objektiv notwendig 466 sind.
Lediglich nützliche, wie z.B. wertsteigernde, Maßnahmen genügen nicht 467 . Verfügungen
können auf dieser Grundlage nur ausnahmsweise vorgenommen werden, z.B. zur
Veräußerung des Gegenstands zur Vermeidung des Verderbs 468 .
Der Umfang des Notgeschäftsführungsrechtes dürfte daher in der Regel nicht weit genug
gehen, um die Abwicklung einer nachhaltig und über Jahre hinweg wirtschaftlich
tätigen Gesellschaft betreiben zu können, da hierzu flexibel und gemäß den Vorgaben
des jeweiligen Einzelfalls Forderungen eingezogen und Vermögensgegenstände unabhängig
von einer ggf. gegebenen Gefahrenlage veräußert werden müssen. Dasselbe gilt
für eine Anwendung der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag oder des Notverwaltungsrechts
der Erbengemeinschaft (§ 2038 Abs. 1 Satz 2 Hs. 2 BGB) 469 . Vor
dem Hintergrund der ursprünglichen gesetzlichen Konzeption der BGB-Gesellschaft als
nicht unternehmenstragendem Rechtsgebilde ist damit mit fortschreitender Weiterentwicklung
ihrer praktischen Anwendungsformen im Wirtschaftsleben eine planwidrige
Regelungslücke entstanden. Die Interessenslage des Gesellschafters einer wirtschaftlich
tätigen BGB-Gesellschaft ist auch im Hinblick auf den effektiven und schnellen Abschluss
der Auseinandersetzung, mithin auf Rückgewinnung der eigenen Anteile und
der geleisteten Einlagen, mit der des OHG-Gesellschafters vergleichbar.
462 Palandt/Sprau BGB Vorbem. vor § 709 Rn. 6; Bengel ZEV 2002, 484, 485, zugleich unter Widerlegung
der anderen Ansicht von Staudinger/Langhein BGB (2008) § 744 Rn. 31.
463 Palandt/Sprau BGB Vorbem. vor § 709 Rn. 6; Bengel ZEV 2002, 484, 486.
464 Palandt/Sprau BGB § 744 Rn. 3.
465 Bengel ZEV 2002, 484, 486; Palandt/Sprau BGB Vorbem. vor § 709 Rn. 6
466
Zur Frage, inwieweit auch ein gemäßigt verobjektivierter Maßstab genügt, Bengel ZEV 2002, 484,
485. Einigkeit dürfte jedoch dahingehend bestehen, dass ein rein subjektives Empfinden der Notwendigkeit
nicht ausreichend ist, Staudinger/Langhein BGB (2008) § 744 Rn. 21; Bengel ZEV 2002, 484,
485.
467
Bengel ZEV 2002, 484, 485; Staudinger/Langhein BGB (2008) § 744 Rn. 21.
468
Palandt/Sprau BGB § 744 Rn. 3.
469 Zu beidem jeweils Bengel ZEV 2002, 484, 486.
178

Die Ernennung kann mittels einstweiliger Verfügung nach § 940 ZPO 470 bzw. bei Nichterreichbarkeit
der übrigen Gesellschafter durch stattgebendes Versäumnisurteil durchgesetzt
werden. Ist eine solche Klage erfolgreich, so ist der ernannte (Allein)liquidator
umfassend handlungsbevollmächtigt, um alle für die Durchführung der Auseinandersetzung
erforderlichen Abwicklungsmaßnahmen durchführen zu können. Er unterliegt dabei
den einstimmig beschlossenen Weisungen der Gesellschafter nach § 152 HGB analog.
Ein solch wichtiger Grund könnte dabei z.B. die Nichterreichbarkeit bzw. beharrliche
Weigerung eines Gesellschafters sein, an der Auseinandersetzung mitzuwirken.
Dieses Vorgehen hätte den Vorteil, dass bei Erfolg einer einzigen Klage auf Zustimmung
zur Erteilung der Alleingeschäftsführungsbefugnis die Auseinandersetzung durch
den Treuhänder ohne weitere Verzögerung durchgeführt werden kann.
Ist das dem einzelnen Gesellschafter zustehende Auseinandersetzungsguthaben nach der
hier dargestellten Methode berechnet worden, so ist anschließend zu untersuchen, wann
der Anspruch auf seine Auszahlung entsteht und fällig wird.
§ 21 Der Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens
I. Entstehung und Fälligkeit
1. Überblick über den Meinungsstand
Entstehung und Fälligkeit des Anspruchs auf das Auseinandersetzungsguthaben werden
in Rechtsprechung und Literatur kontrovers diskutiert. Nach wohl herrschender Meinung
soll der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben ebenso wie die anderen
aus der Auseinandersetzung der Gesellschaft resultierenden Ansprüche konstitutiv erst
mit einvernehmlicher Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz durch alle Gesellschafter
entstehen 471 und fällig werden 472 . So hat das OLG München in der vom BGH
470 MünchKomm BGB/Reuter § 29 Rn. 5.
471 Schwung BB 1985, 1374, 1375.
472 MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 61.
179

mit Urteil vom 23.10.2006 473 aufgehobenen Entscheidung als Berufungsgericht noch
entschieden, die Beklagte dürfe mit einem Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben
einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht aufrechnen, weil dieser erst fällig
werde, wenn die Schlussabrechnung von den Gesellschaftern festgestellt und über ihren
Inhalt Einigkeit erzielt worden sei 474 .
Auch die Kommentarliteratur ist zu dieser Frage nicht eindeutig. So meint ein Autor,
der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben werde erst fällig und einklagbar
mit Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz 475 , an anderer Stelle fordert derselbe
Autor lediglich die Aufstellung einer solchen durch die Gesellschafter als Abwickler 476 .
Wenn der BGH in ständiger Rechtsprechung vertritt, dass es zur Geltendmachung des
Auseinandersetzungsguthabens einer von den Gesellschaftern festgestellten Auseinandersetzungsbilanz
nicht bedarf, wenn kein zu liquidierendes Gesellschaftsvermögen
mehr vorhanden ist 477 , könnte dies den Umkehrschluss nahe legen, dass im umgekehrten
Fall - also wenn noch zu liquidierendes Gesellschaftsvermögen vorhanden ist - die Zustimmung
zu einer Bilanz erforderlich sei. Danach wäre der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben
ohne eine festgestellte Auseinandersetzungsbilanz also nur gegeben,
wenn die Gesellschaft über kein eigenes Gesellschaftsvermögen mehr verfügt.
Nach anderer Ansicht gründet der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben im
Anteil des Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen und ist daher im Kern bereits seit
Beginn der Mitgliedschaft des Gesellschafters vorhanden 478 . Er entsteht mit Auflösung
der Gesellschaft in der Person des jeweiligen Gesellschafters 479 , ist ab diesem Zeitpunkt
nur noch der Höhe nach unbestimmt und insoweit von der Ermittlung durch die Gesellschafter
nach den §§ 730 bis 734 BGB abhängig 480 .
473 BGH NJW-RR 2007, 245 ff.
474 Urteil vom 8. Juni 2005, 27 U 68/05, BeckRS 2006, 02554 (über Beck Online).
475 Palandt/Sprau BGB § 730 Rn. 5.
476 Palandt/Sprau BGB § 734 Rn. 1.
477 BGH NJW-RR 2007, 245, 246 (Rn. 10); BGH ZIP 1993, 1307, 1309; BGH NZG 2006, 185, 185 (Rn.
11).
478 BGH NJW-RR 2000, 1295, 1296 f.; Palandt/Sprau BGB § 730 Rn. 5.
479 BGH NJW 1997, 3370, 3370 f.
480 Palandt/Sprau BGB § 730 Rn. 5.
180

2. Kritik: Unerheblichkeit der Anspruchsberechnung durch die Gesellschafter
Die Erstellung oder Feststellung einer Schlussrechnung kann schon deshalb nicht konstitutiv
für die Anspruchsentstehung sein, weil sie das Guthaben des Gesellschafters
lediglich rechnerisch darstellt. Dies gilt insbesondere für eine Auseinandersetzungsbilanz,
die nach der hier vertretenen Ansicht für die Auseinandersetzung gänzlich überflüssig
ist. Für die Forderung nach einer einvernehmlichen Feststellung der Auseinandersetzungsbilanz
oder Schlussabrechnung als Voraussetzung für die Entstehung des
Auseinandersetzungsanspruches existiert weder eine gesetzliche Grundlage noch eine
sonstige, aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen abzuleitende Rechtfertigung. Dabei kann
es keinen Unterschied ausmachen, ob die Gesellschaft noch über eigenes Vermögen
verfügt oder nicht.
Würde man den Beginn der Fälligkeit an die Erstellung oder Feststellung eines Rechenwerks
knüpfen, so käme es zum bereits beschriebenen Wettlauf der Liquidatoren:
Derjenige Gesellschafter, der zuerst das Rechenwerk fertig stellt und die daraus ersichtliche
Summe einklagt und vollstreckt, könnte sich letztlich auf Kosten der anderen Gesellschafter
schadlos halten und ihnen das Risiko zuschieben, ihre eigenen Ansprüche
nicht mehr aus dem Gesellschaftsvermögen befriedigen zu können. Zudem wäre der
Gesellschafter, der nicht selbst an der Erstellung der Auseinandersetzungsrechnung
mitwirken kann oder darf, der Willkür der damit befassten Gesellschafter ausgesetzt.
Diese hätten es in der Hand, den Anspruch durch treuwidrige Untätigkeit über Jahre
hinweg zu vereiteln, während dem Anspruchsinhaber weder Fälligkeits- noch Verzugszinsen
als Ausgleich hierfür zustünden. Auf die korrekte Berechnung der jeweiligen
Salden durch die Gesellschafter in der Buchführung der Gesellschaft oder auf die Mitwirkung
der Gesellschafter darf es daher für Entstehung und Fälligkeit nicht ankommen.
181

3. Statt dessen: Entstehung und Fälligkeit nach Vorbild des Kontokorrents
a) Entstehung und Fälligkeit im Augenblick, in dem sich alle Posten als verrechenbar
gegenüberstehen
Die Lösung ist statt dessen in den Grundsätzen des Kontokorrents zu suchen. Beim
Kontokorrent werden mit Ablauf der Kontokorrentperiode die gegenseitigen Forderungen
ipso iure gegeneinander verrechnet 481 ; der Gesamtsaldo tritt als Surrogat an die Stelle
der Einzelforderungen 482 . Die Saldoforderung entsteht in dem Zeitpunkt, in dem sich
alle in den Gesamtsaldo einzubeziehenden Posten als verrechenbar gegenüberstehen 483 .
Bei der Auseinandersetzung einer Gesellschaft besteht die Besonderheit, dass die im
Gesamtsaldo jedes Gesellschafters enthaltenen Einzelposten in der Regel nicht von Anfang
an feststehen, sondern sich erst nach und nach im Laufe des Auseinandersetzungsverfahrens
herausstellen: Die Salden von Liquiditäts- und Gesellschafterkonten verändern
sich mit jeder Versilberung, Auflösung von Zurückbehalten, Ausschüttung an
Gläubiger und Gesellschafter und mit jeder Einlage oder Entnahme eines Gesellschafters
vor oder nach dem Eintritt in das Liquidationsstadium. Damit kann der Anspruch
auf das Auseinandersetzungsguthaben erst dann entstehen und fällig werden, wenn alle
darin aufgehenden Posten ihrer Existenz und Höhe nach endgültig und rechtskräftig
feststehen.
b) Nachtragsliquidation und Saldoanspruch
Fraglich ist, ob der Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens auch
im Umfang solcher Posten mit Auflösung entsteht und fällig wird, die den Gesellschaftern
erst nach (vermeintlichem) Abschluss der Auseinandersetzung bekannt geworden
sind und nun im Rahmen einer Nachtragsliquidation abgewickelt werden müssen. Da
sich die Verrechnung der in den Gesamtsaldo einzubeziehenden Posten wie beim Kontokorrent
ipso iure vollzieht, kommt es für die Entstehung und Fälligkeit des Guthabensanspruchs
nicht auf die Kenntnis einzelner oder aller Gesellschafter von der Exi-
481 Canaris DB 1972, 421 ff., 469 ff. mit umfangreichen Nachweisen zur Gegenmeinung.
482 Blaurock NJW 1971, 2206, 2207.
483 E/B/J/S/Grundmann HGB § 355 Rn. 17.
182

stenz und Höhe einzelner Posten oder auf die korrekte Saldoberechnung in einer Auseinandersetzungsabrechnung
an 484 . Andernfalls würde man dem einzelnen Gesellschafter,
der sein Auseinandersetzungsguthaben einklagen will, unzumutbare Beweisschwierigkeiten
aufbürden und ihn letztlich wieder dem Wohlwollen seiner Mitgesellschafter
aussetzen: Er könnte seinen Anspruch nur einfordern und Fälligkeitszinsen geltend machen,
wenn es ihm gelänge, seinen Mitgesellschaftern die Kenntnis dieser neu in die
Auseinandersetzungsabrechnung einzubeziehenden Posten nachzuweisen.
Waren einzelne, in den Gesamtsaldo einzubeziehende Posten den Gesellschaftern zunächst
unbekannt und konnten daher vor (vermeintlichem) Abschluss der Auseinandersetzung
und des Ausgleichs der Gesellschafterkonten nicht berücksichtigt werden, so
ändert die spätere Kenntnisnahme der Gesellschafter nichts daran, dass die jeweiligen
Guthabensansprüche in der Höhe, in der sie sich unter Einschluss der zunächst unbekannten
Posten errechnen, in dem Augenblick entstanden und fällig geworden sind, in
dem sich alle - auch die zunächst unbekannten Posten - erstmals in verrechenbarer Form
gegenüber stehen.
Je nachdem, wann die später bekannt gewordenen Posten erstmals objektiv vorhanden
waren, ergeben sich unterschiedliche Zeitpunkte für die Entstehung und Fälligkeit des
Guthabensanspruchs. Ist den Gesellschaftern z.B. der letzte für die endgültige Berechnung
der Gesamtsalden erforderliche Posten, ein am 1. Januar erfolgter Zahlungseingang
aus der Verwertung eines Vermögensgegenstandes, aus Unachtsamkeit unbekannt
geblieben, führen sie demzufolge das Auseinandersetzungsverfahren unter Außerachtlassung
dieses Postens durch und gleichen die Gesellschafterkonten aus, bevor ihnen am
1. Dezember der vergessene Guthabensposten bewusst wird, so sind die jeweiligen Ansprüche
auf Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens bzw. auf entsprechende
Nachschussleistung bereits am 1. Januar entstanden und fällig geworden, und zwar in
der Höhe, in der sie sich unter Einschluss der bislang unberücksichtigten Zahlung errechnen:
Bereits im Zeitpunkt des Zahlungseingangs wurde die Zahlung zu einem Guthabensposten,
der Eingang in das Vermögen der Gesellschaft sowie die Auszahlungsansprüche
der Gesellschafter gefunden hat. Dass die Gesellschafter von der Zahlung keine
subjektive Kenntnis hatten oder diese aus Nachlässigkeit außer Acht gelassen haben und
484 So wohl auch E/B/J/S/Grundmann HGB § 355 Rn. 19: „Die (antizipiert erklärte) Verrechnung erfolgt
allein für die tatsächlich bestehenden und ins Kontokorrent einbezogenen Ansprüche.“.
183

infolgedessen ihre Ansprüche falsch berechnet haben, ändert daran nichts. Entsteht nach
(vermeintlicher) Vollbeendigung der Gesellschaft ein neuer Posten, so entsteht der Anspruch
erst mit Hinzutreten dieses neuen Postens.
Schütten die Gesellschafter das Gesellschaftsvermögen an sich aus, bevor die endgültigen
Gesamtsalden entweder objektiv feststehen oder mangels Kenntnis aller zu berücksichtigenden
Posten korrekt berechnet worden sind, so kann eine solche Auszahlung
stets nur vorläufig im Sinne des § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB analog sein und wird auf die
nach endgültigem Abschluss der Nachtragsliquidation geltenden Gesamtsalden der Gesellschafter
angerechnet. Die Gesellschafter sind je nach Einzelfall entweder zur Rückzahlung
zu viel erhaltener Beträge verpflichtet oder zu Nachforderungen noch ausstehender
Guthabensbeträge berechtigt.
II.
Verjährung des Anspruchs auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens
Die Frage nach der Entstehung und Fälligkeit des Anspruchs auf das Auseinandersetzungsguthaben
wirkt sich insbesondere auf die Problematik des Verjährungsbeginns im
Sinne des § 199 Abs. 1 BGB aus. Ließe man mit der herrschenden Meinung 485 den Auseinandersetzungsanspruch
erst mit Aufstellung oder gar Feststellung einer Auseinandersetzungsabrechnung
entstehen oder fällig werden, so würde auch die Verjährungsfrist
ab dem Zeitpunkt bzw. mit dem Schluss des betreffenden Jahres zu laufen beginnen, in
dem die Abrechnung aufgestellt oder festgestellt wurde. Damit verlagert sich die Problematik
auf die Frage, ob und ab welchem Zeitpunkt dem Berechtigten ein Anspruch
gegen die übrigen Beteiligten auf Aufstellung oder Feststellung der Abrechnung zusteht.
Andererseits soll nach herrschender Meinung 486 die Verjährung bereits in dem
Zeitpunkt beginnen, in dem der Berechtigte in der Lage ist, Stufen- oder Feststellungsklage
zu erheben. Nicht erforderlich soll dagegen sein, dass der Berechtigte den Anspruch
beziffern kann 487 .
485 Siehe nur MünchKomm BGB/Schäfer § 734 Rn. 10; Bamberger/Roth/Schöne BGB § 734 Rn. 2.
486 BGHZ 73, 94, 96 = NJW 1979, 415; BGHZ 79, 176, 178 = NJW 1981, 814; Palandt/Ellenberger BGB
§ 199 Rn. 3.
487 Statt vieler Palandt/Ellenberger BGB § 199 Rn. 3.
184

Richtigerweise kommt es - im Gegensatz zur Entstehung und Fälligkeit des Anspruchs
auf das Auseinandersetzungsguthaben - für die Verjährung des Anspruchs auf das Auseinandersetzungsguthaben
darauf an, wann der Anspruchsinhaber von allen in seinen
Gesamtsaldo einzubeziehenden Posten Kenntnis hat. Die Verjährungsfrist beginnt erst
mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem der Anspruch entstanden ist und der Anspruchsberechtigte
Kenntnis von der Anspruchsentstehung erlangt hat oder erlangt haben
müsste, § 199 Abs. 1 BGB. Das bedeutet, dass der betreffende Gesellschafter nicht
nur Kenntnis von der grundsätzlichen Existenz eines Anspruchs auf Auszahlung, d.h.
eines positiven Auseinandersetzungsguthabens, sondern auch vom genauen Betrag aller
Einzelposten haben muss, die in seinem endgültigen Gesamtsaldo aufgehen 488 . Hierzu
gehören neben den Posten seines Gesellschafterkontos auch sämtliche Posten des Liquidationskontos
der Gesellschaft einschließlich der zunächst objektiv unbekannten
Posten, die im Rahmen einer Nachtragsliquidation abzuwickeln sind. Die Verjährungsfrist
beginnt also nicht zu laufen, bevor nicht der unter Berücksichtigung aller, auch der
zunächst unbekannten Posten, errechnete konsolidierte Gesamtsaldo des Gesellschafters
endgültig feststeht und der Gesellschafter davon Kenntnis erhält.
Ist die Auseinandersetzung erst durchgeführt und die einzelnen Ansprüche der Gesellschafter
auf Auszahlung ihrer Auseinandersetzungsguthaben berechnet, so fragt sicbh
sodann, wie der einzelne Gesellschafter die Auszahlung seines Guthabensbetrags gegen
die Gesellschaft gerichtlich durchsetzen kann.
488 Ähnlich Soergel/Hadding/Kießling BGB § 735 Rn. 6 für die Verjährung des Anspruchs der Gesellschaft
gegen den Gesellschafter auf Nachschussleistung nach § 735 BGB.
185

III.
Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens
1. Die herrschende Meinung: Der Grundsatz der Durchsetzungssperre
Nach ständiger Rechtsprechung 489 und allgemeiner Ansicht in der Literatur 490 können
Einzelansprüche der Gesellschafter, die ihnen gegen die Gesamthand oder gegen Mitgesellschafter
zustehen 491 , nach Auflösung der Gesellschaft grundsätzlich nicht mehr
selbstständig klageweise geltend gemacht werden (sog. Grundsatz der Durchsetzungssperre).
Statt dessen sind sämtliche Ansprüche als unselbstständige Rechnungsposten in
eine von den Abwicklern zu erstellende 492 Auseinandersetzungsbilanz aufzunehmen
bzw. gehen in einen entsprechenden Liquidationsplan ein 493 . Eine entgegen dem Grundsatz
der Durchsetzungssperre erhobene Leistungsklage eines Gesellschafters ist nach
herrschender Meinung unbegründet 494 , kann aber in eine Feststellungsklage umgedeutet
werden mit dem Antrag, den Gegenstand der Leistungsklage als unselbständigen Posten
in die Auseinandersetzungsrechnung einzustellen 495 ; ein solcher Feststellungsantrag soll
sinngemäß in dem weitergehenden Zahlungsantrag inbegriffen sein 496 . Die herrschende
Meinung begründet die Existenz der Durchsetzungssperre vorwiegend mit Praktikabilitätserwägungen,
nämlich mit dem Zweck, die Rechte und Pflichten der Gesellschafter
auf den Abwicklungszweck zu reduzieren und die Abrechnung durch das Vermeiden
von Hin- und Herzahlungen zu erleichtern 497 .
489 BGHZ 37, 299, 304 = NJW 1962, 2148; BGH NJW 1985, 1898, 1898 f.
490 Erman/Westermann BGB § 730 Rn. 11; Soergel/Hadding/Kießling BGB § 730 Rn. 9; Staudinger/Habermeier
BGB (2003) § 730 Rn. 21; Messer, FS Stimpel 1985, S. 205 ff.
491 Der Grundsatz der Durchsetzungssperre muss, um seinen Zweck der Vermeidung von Hin- und Herzahlungen
während der Auseinandersetzungsphase erfüllen zu können, ebenso für die Ansprüche der
Gesellschaft gegen einzelne Gesellschafter gelten: Auch sie sollen nur noch eingefordert werden können,
soweit dies zur Auseinandersetzung erforderlich ist, vgl. Bamberger/Roth/Schöne BGB § 730
Rn. 20 und Rn. 30; Palandt/Sprau BGB § 730 Rn. 8.
492 MünchKomm BGB/Schäfer, § 730 Rn. 59.
493 Ständige Rechtsprechung, vgl. BGHZ 37, 299, 304 ff; NJW 1999, 3557; BGH DStR 2002, 228, 228
m. Anm. Goette; ebenso die Literatur, statt vieler MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 49.
494 BGH WM 1998, 1020, 1025; MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 51; Staudinger/Habermeier BGB
(2003) § 730 Rn. 21.
495 Erman/Westermann BGB § 730 Rn. 13.
496 BGH NJW 1984, 1455, 1456; BGH NJW 1992, 2757, 2758; BGH WM 1998, 1020, 1025.
497 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 730 Rn. 20.
186

Der Grundsatz der Durchsetzungssperre gilt nach herrschender Meinung für alle aus
dem Gesellschaftsverhältnis gegen die Gesellschaft gerichteten Ansprüche des Gesellschafters
498 , die in die Auseinandersetzung einzubeziehen sind, weil sie die vorherige
Liquidation des Gesellschaftsvermögens voraussetzen 499 . Hierzu gehören Ansprüche auf
Rückzahlung der Einlagen (§ 733 Abs. 2 BGB), Ausschüttung des Überschusses sowie
sonstige gesellschaftsvertragliche Ansprüche gegen Gesellschaft oder Mitgesellschafter
wie Gewinn- und Aufwendungsersatzansprüche 500 , der nach § 426 Abs. 2 BGB zu Regresszwecken
auf den Gesellschafter übergegangene Anspruch des Gesellschaftsgläubigers
501 sowie gesellschaftsvertragliche Schadensansprüche 502 . Feststellungsklagen über
das Bestehen von Ansprüchen oder Verbindlichkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis
sollen von der Durchsetzungssperre nicht berührt werden, da sie die Auseinandersetzung
fördern 503 .
Der Grundsatz der Durchsetzungssperre wird von der herrschenden Meinung durch eine
Vielzahl von Ausnahmen wieder außer Geltung gesetzt 504 . So sollen beispielsweise
Drittgläubigeransprüche eines Gesellschafters, bei denen sich Gesellschaft und Gesellschafter
wie Dritte gegenüberstehen, in der Auseinandersetzung isoliert geltend gemacht
werden können 505 . Hierzu hat der BGH 506 unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung
507 entschieden, dass es nicht einzusehen sei, weshalb der Gesellschafter, welcher
der Gesellschaft wie jeder dritte Gläubiger gegenübersteht, anders als jeder außenstehende
Gläubiger auf die Erfüllung seiner Forderung warten müsse, bis die Schlussabrechnung
feststeht. Das Gleiche soll bei entsprechender Liquidität der Gesellschaft gelten,
wenn und soweit aufgrund besonderer Umstände schon vor der Beendigung der
498 Staudinger/Habermeier BGB (2003) § 730 Rn. 21.
499 BGH WM 1965, 740, 741; BGH WM 1969, 591, 592; MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 52.
500 BGHZ 37, 299, 304 = NJW 1962, 1863; BGH WM 1968, 697, 698; Bamberger/Roth/Schöne BGB
§ 730 Rn. 32; MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 52.
501 BGHZ 103, 72, 77 f. = NJW 1988, 1375; kritisch dazu Erman/Westermann BGB § 730 Rn. 11 sowie
Hadding/Häuser WM 1988, 1585, 1591 für den Fall, dass der Gesellschafter, der wegen einer vor
Auflösung geleisteten Zahlung Rückgriff leistet, nicht mehr der Abwicklungsgesellschaft angehört.
502 Str., vgl. MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 52 sowie Messer, FS Stimpel 1985, S. 207.
503 Soergel/Hadding/Kießling BGB § 730 Rn. 16; MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 51.
504 Ausführlich zu den Ausnahmen der Durchsetzungssperre Erman/Westermann BGB § 730 Rn. 11 ff.
505 BGH NJW-RR 2006, 1268, 1270 (Rn. 18); Staudinger/Habermeier BGB (2003) § 730 Rn. 22; anderer
Ansicht OLG Karlsruhe NZG 2001, 748, 749.
506 NJW-RR 2006, 1268, 1270 (Rn. 20).
507 BGH WM 1971, 931, 932; BGH WM 1978, 89, 90.
187

Auseinandersetzung mit Sicherheit feststeht, dass der Gesellschafter den isoliert geltend
gemachten Betrag nicht zurückerstatten muss, weil ihm jedenfalls Ansprüche in Höhe
dieses Mindestbetrags zustehen 508 , oder weil der Anspruch nach Sinn und Zweck der
gesellschaftsvertraglichen Regelungen auch im Fall der Auflösung der Gesellschaft seine
Selbständigkeit behalten soll 509 . Dabei braucht der isoliert geltend gemachte Betrag
der Höhe nach keinesfalls festzustehen; das Gericht hat nach herrschender Meinung,
falls erforderlich, die angetretenen Beweise zu erheben 510 . Der BGH hat die Durchsetzungssperre
weiter für den Fall durchbrochen, dass ein Gesellschafter aufgrund einer
vorläufigen Auseinandersetzungsrechnung auf Zahlung eines Fehlbetrags in Anspruch
genommen wird 511 oder ein Gesellschafter sich den wesentlichen Teil des Gesellschaftsvermögens
eigenmächtig und ohne Gegenleistung zunutze macht 512 .
2. Stellungnahme: Die Entbehrlichkeit der Durchsetzungssperre
Der Grundsatz der Durchsetzungssperre ist ein Ergebnis richterlicher Rechtsfortbildung,
dessen es bei Anwendung des hier vorgeschlagenen Auseinandersetzungsverfahrens
nicht bedarf. Er krankt bereits daran, dass seine Voraussetzungen und die hiervon gemachten
Ausnahmen eher das Produkt vielfältiger Einzelfallentscheidungen als Ausdruck
einer konzeptionellen Gesamtlösung sind. Die Folge ist ein nahezu undurchdringliches
Dickicht von Regeln und Ausnahmen, die den Anwendungsbereich der Durchsetzungssperre
so aufgeweicht haben, dass er nicht mehr klar genug umrissen ist, um in der
Praxis ohne Weiteres verwertbar zu sein. So bleibt beispielsweise offen, welche Ansprüche
nach Sinn und Zweck der gesellschaftsvertraglichen Regelungen auch im Fall
der Auflösung ihre Selbständigkeit behalten sollen 513 oder wann aufgrund besonderer
Umstände feststeht, dass der Ausgeschiedene ausnahmsweise einen Einzelposten iso-
508 BGHZ 37, 299, 305 = NJW 1962, 1863; BGH NJW-RR 1988, 1249, 1249; MünchKomm
BGB/Schäfer § 730 Rn. 49. Hiergegen wendet sich Messer, FS Stimpel 1985, S. 210, der sich darauf
beruft, dass der dolo agit-Einwand nur greifen könne, wo ein fälliger, zumindest nach Grund und Höhe
feststehender Gegenanspruch vorhanden sei. Ein lediglich möglicherweise bestehender, derzeit
aber noch nicht errechenbarer und vom Abschluss eines Auseinandersetzungsverfahrens abhängiger
Gegenanspruch reiche hingegen nicht aus.
509 BGH NJW 1998, 376, 376.
510 BGH NJW-RR 1988, 1249, 1249.
511 BGH NJW-RR 1991, 549, 549; MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 55.
512 BGH NJW 1980, 1628, 1628 f.; BGH NJW-RR 1995, 1182, 1182.
513 BGH NJW 1998, 376, 376.
188

liert geltend machen kann, weil ihm dieser Betrag auf jeden Fall zustehen muss 514 . Auch
äußert sich die herrschende Meinung nicht dazu, wie das, was dem Gesellschafter auf
jeden Fall zustehen soll, zu ermitteln ist, welche Anforderungen hierbei an den Sachvortrag
sowie die Darlegungs- und Beweislast des Anspruchstellers zu stellen sind und
welche Beweise hierzu erforderlich und vom Gericht zu erheben sein sollen.
Die der Durchsetzungssperre unterlegte Intention, die Abrechnung durch das Vermeiden
von Hin- und Herzahlungen zu erleichtern, unterstellt die Annahme, es könne überhaupt
zu Hin- und Herzahlungen im Rahmen des Gesellschaftsverhältnisses kommen, die im
Zuge der Abwicklung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu vermeiden seien. Geht
man nach der hier vorgeschlagenen Auseinandersetzungsmethode vor, so besteht die
von der herrschenden Meinung befürchtete Gefahr der Hin- und Herzahlung nicht bzw.
nur noch in einem so eingeschränkten Umfang, dass demgegenüber die Beschränkung
der Klagbarkeit der einzelnen Ansprüche zu Lasten der Gesellschafter nicht gerechtfertigt
erscheint. Durch die Saldierung der Gesellschafterkonten werden alle Abwicklungsschritte,
die die einzelnen Gesellschafter betreffen, rechnerisch zusammengefasst und in
eine einzige Zahlungsrichtung kanalisiert.
Der Gesellschafter kann vor Saldierung seiner Gesellschafterkonten seine Einzelansprüche
gegen die Gesellschaft schon deswegen nicht isoliert durchsetzen, weil deren Bestehen
bzw. Höhe vor Bildung des Gesamtsaldos gar nicht abschließend ermittelt werden
kann, da durch die Verrechnung die entsprechenden Forderungen teilweise wieder zum
Erlöschen gebracht werden. Solange der Saldo also nicht abschließend feststeht, besteht
immer die Möglichkeit, dass der betreffende Teilanspruch entweder bereits durch Verrechnung
erloschen ist oder ihm die Einrede des § 242 BGB (dolo agit) entgegengehalten
werden kann. Dass der Gesellschafter Einzelposten, die ihm in jedem Fall als Mindestbetrag
seines Auseinandersetzungsguthabens zustehen, bereits vor Abschluss der
Auseinandersetzung fordern kann, ergibt sich bereits aus der analogen Anwendung des
§ 155 Abs. 2 Satz 1 HGB auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts 515 . Dass solche Mindestbeträge
selbstverständlich stets nur als anrechnungspflichtige Abschlagszahlungen
auf den Endbetrag verstanden werden können, versteht sich von selbst 516 . Einer darüber
514 BGHZ 37, 299, 305 = NJW 1962, 1863; BGH NJW-RR 1988, 1249, 1249.
515 So auch K. Schmidt ZHR 153 (1989), 270, 293 - hierzu ausführlich oben S. 135 ff.
516 Ähnlich MünchKomm HGB/K. Schmidt § 131 Rn. 131 für die insoweit vergleichbare Konstellation
des Ausscheidens aus der fortbestehenden Gesellschaft.
189

hinaus gehenden besonderen Begründung als Ausnahme zum Grundsatz der Durchsetzungssperre
bedarf es daher nicht mehr. Eine solche Vorwegausschüttung an die Gesellschafter
ist dabei Teil der planmäßigen Vermögensabwicklung 517 : Der Gesellschafter
kann stets die Saldierung seiner Gesellschafter(kapital)konten und ggf. die Auszahlung
des sich daraus ergebenden positiven Saldobetrags nach § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB analog
verlangen, wenn und soweit sich verteilbares Gesellschaftsvermögen in der Kasse
befindet, das nicht mehr anderweitig für die Auseinandersetzung benötigt wird.
Für den umgekehrten Fall, dass der Gesellschafter Nachschussleistung nach § 735 BGB
schuldet, bedarf es schon deswegen keiner Durchsetzungssperre oder Ausnahmen von
ihr, da Nachschüsse nach § 735 BGB schon aus Gründen der mitgliedschaftlichen
Treuepflicht stets ohne Rücksicht auf den Fortgang der Auseinandersetzung geltend
gemacht werden dürfen. Damit zusammenhängende Hin- und Herzahlungen zwischen
Gesellschafter und Gesellschaft sind hinzunehmen und dürfen daher nicht durch entsprechende
Klagebeschränkungen verhindert werden. Letztendlich ist der Grundsatz der
Durchsetzungssperre nichts Anderes als die Frage der Berechenbarkeit bzw. Beweisbarkeit
eines vom Anspruchsteller geltend gemachten positiven Guthabensaldos 518 . Eine
darüber hinausgehende Klageerschwerung durch Verweis auf den Abschluss der Auseinandersetzung
oder die Feststellung einer Auseinandersetzungsbilanz ist weder gerechtfertigt
noch notwendig.
3. Eigene Lösung: Unbeschränkte Klagbarkeit im Auseinandersetzungsstadium
Unter Zugrundelegung des hier vorgeschlagenen Auseinandersetzungsverfahrens erscheinen
vielmehr folgende Grundsätze für die Klage auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens
sachgerecht: Es bleibt jedem Gesellschafter jederzeit ungeachtet des
Fortgangs der Abwicklung unbenommen, Einzelansprüche oder Beträge als (Mindest)betrag
für die insoweit vergleichbare Konstellation des Ausscheidens aus der fortbestehenden
Gesellschaft seines Auseinandersetzungsguthabens gegenüber der Gesell-
517 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 52 IV 1. c), S. 1521.
518 In diese Richtung auch Hadding/Häuser WM 1988, 1585, 1592.
190

schaft oder seinen Mitgesellschaftern einzuklagen 519 . Eine solche Zahlungsklage ist ohne
weiteres zulässig und kann bereits im Zeitpunkt der Auflösung erhoben werden.
Eine davon zu trennende Frage ist, ob eine solche Klage auch in vollem Umfang begründet
ist: Wie jeder andere Kläger auch muss der anspruchsstellende Gesellschafter
substantiiert darlegen und beweisen, dass ihm die eingeklagten Beträge im geltend gemachten
Umfang tatsächlich zustehen. Dazu muss er nachweisen, dass der jeweilige
Einzelanspruch auch unter Berücksichtigung sämtlicher Verbindlichkeiten der Gesellschaft
nicht durch Verrechnung im Rahmen der Saldierung seines Gesellschafterkontos
erloschen ist, sondern nach wie vor jedenfalls in Höhe des eingeklagten Betrags nach
§ 155 HGB analog besteht. Er ist nicht gehindert, das ihm zustehende Auseinandersetzungsguthaben
zu diesem Zweck selbst zu berechnen. Aufgrund seiner Stellung als Gesellschafter
der Liquidationsgesellschaft kann er sich jederzeit ungehindert Einblick in
die Geschäftsbücher und die Vermögenslage der Gesellschaft verschaffen (§ 716 Abs. 1
BGB). Er kann sich hierzu auch eines Sachverständigen bedienen, der für ihn das Einsichts-
und Prüfungsrecht ausübt 520 . Ist der Kläger nicht in der Lage, den eingeklagten
Betrag als ihm zustehendes Auseinandersetzungsguthaben zweifelsfrei nachzuweisen,
so ist die Zahlungsklage als (derzeit) unbegründet abzuweisen.
Ist geklärt, unter welchen Voraussetzungen der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben
im Allgemeinen durchsetzbar ist, so ist anschließend zu fragen, welche Anforderungen
im Besonderen an die Prozessführung, an die Erhebung der Klage, die
Schlüssigkeit des Vorbringens und an die Beweisführung zu stellen sind und welche
prozessualen Probleme sich stellen, wenn die Gesellschaft während des Prozesses erlöschen
sollte.
519 So wohl auch BGH NJW-RR 1987, 1386, 1387; MünchKomm HGB/K. Schmidt § 131 Rn. 136 für
die insoweit vergleichbare Konstellation des Ausscheidens aus der fortbestehenden Gesellschaft.
520 Die hierfür anfallenden Kosten fallen der Gesellschaft unabhängig davon zur Last, ob die Heranziehung
des Sachverständigen z.B. wegen mangelnder Buchführung objektiv gerechtfertigt war, sondern
stets unabhängig davon, ob der Gesellschaftsvertrag ein Verbot der persönlichen Ausübung des Einsichts-
und Prüfungsrechts enthält: Die mit der Hinzuziehung eines Sachverständigen verbundene Kostenlast
würde sonst immer die dem Gesellschafter gesetzlich garantierten Informationsrechte faktisch
beschränken. Hierzu Hirte BB 1985, 2208 ff.
191

§ 22 Die Klage auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens
I. Passivlegitimation
Richtige Beklagte für die Klage auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens ist
nach der heute geltenden Auffassung die Gesellschaft bürgerlichen Rechts selbst 521 ,
wobei der Anspruch nach der Umsetzung des Gesellschaftsvermögens in Geld und Berichtigung
der Schulden aus dem verbleibenden Vermögen zu befriedigen ist 522 . Da aber
andererseits § 736 ZPO für die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen einen
Titel gegen alle Gesellschafter verlangt, soll sowohl aus einem Titel gegen die Gesellschaft
523 als auch aus einem Titel gegen alle Gesellschafter vollstreckt werden können
524 . Wenn kein Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden ist, so kann der Berechtigte
seinen Anspruch nach herrschender Meinung auch unmittelbar gegen einen ausgleichspflichtigen
Mitgesellschafter geltend machen 525 .
Die Definition des richtigen Schuldners danach, ob Gesellschaftsvermögen vorhanden
ist oder nicht, wirft weitere Fragen auf, die von der herrschenden Meinung, soweit ersichtlich,
nicht beantwortet werden. Wenn ohne liquidierungsfähiges Gesellschaftsvermögen
Auseinandersetzungsansprüche gegen die ausgleichspflichtigen Gesellschafter
zu richten sind, ist dann die Klage gegen die vermögenslose Gesellschaft unbegründet?
Was passiert, wenn die Gesellschaft im Laufe des Prozesses vermögenslos wird oder die
zunächst vermögenslose Gesellschaft im Laufe des Prozesses Vermögen erwirbt? Wie
vermögenslos muss die Gesellschaft sein, gänzlich oder nur insoweit das Auseinandersetzungsguthaben
des Klägers das Vermögen der Gesellschaft übersteigt? Wie muss der
Kläger die Vermögenslosigkeit der Gesellschaft nachweisen, durch erfolglose Pfändung
oder genügt schlichter Parteivortrag? Kann sich der ausgleichspflichtige Gesellschafter
gegen seine Inanspruchnahme mit dem Einwand verteidigen, die Gesellschaft hätte
521 Erman/Westermann BGB § 730 Rn. 15.
522 MünchKomm BGB/Schäfer § 730 Rn. 62.
523 BGH NJW 2001, 1056, 1059: Ein gegen die Gesamtheit der gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter
als Partei ergangenes Urteil ist ein Urteil „gegen alle Gesellschafter” im Sinne des § 736
ZPO. Die Vorschrift verlangt weder nach Wortlaut noch Zweck ein Urteil gegen jeden einzelnen Gesellschafter.
524 BGH NJW 2004, 3632, 3634.
525 BGH NJW-RR 2007, 245, 246 (Rn. 10).
192

doch noch Vermögen? Wäre dies auch möglich, wenn das liquide Restvermögen der
Gesellschaft zwar zur Befriedigung des Auseinandersetzungsguthabens des Klägers,
aber nicht mehr zu Befriedigung der Auseinandersetzungsansprüche weiterer, nicht klagender
Gesellschafter ausreicht?
Die aufgeworfenen Fragen belegen, dass die Auswahl des richtigen Beklagten danach,
ob die Gesellschaft noch über Vermögen verfügt oder nicht, nicht zielführend ist. Statt
dessen empfiehlt sich folgende Vorgehensweise: Nach der hier dargestellten Lösung ist
es dem klagenden Gesellschafter verwehrt, seinen Auseinandersetzungsanspruch vorrangig
aus vorhandener Liquidität zu bedienen, ohne auf die Ausgleichsansprüche seiner
Mitgesellschafter Rücksicht zu nehmen 526 . Daraus ist zu folgern, dass die Klage auf
Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens grundsätzlich unabhängig von der
Vermögenslage gegen die Gesellschaft und die Mitgesellschafter gemeinsam zu richten
ist und letztere wegen der notwendig einheitlichen Sachentscheidung mit der Gesellschaft
eine notwendige Streitgenossenschaft im Sinne des § 62 ZPO bilden.
Dass der BGH in seiner Grundsatzentscheidung vom 29.01.2001 527 die notwendige
Streitgenossenschaft zwischen den Gesellschaftern als Alternativmodell zur Rechtsfähigkeit
der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ausdrücklich abgelehnt und die Rechtsund
Parteifähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts sogar mit den Unzulänglichkeiten
einer Klage gegen die in notwendiger Streitgenossenschaft verbundenen Gesellschafter
begründet hat 528 , kann insoweit kein Gegenargument sein: Die Klage des Gesellschafters
auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens im Innenverhältnis ist
nicht mit der eines außenstehenden Gläubigers im Außenverhältnis vergleichbar. Die
notwendig einheitliche Sachentscheidung erweist sich im Auseinandersetzungsprozess
vielmehr als unverzichtbare Klammer zwischen den Gesellschaftern und der eigenständigen,
rechtsfähigen Gesellschaft im Innenverhältnis: Die Auseinandersetzung einer
Gesellschaft lässt sich nicht ohne Beteiligung aller Gesellschafter umsetzen. Selbst im
Idealfall, dass die Gesellschafterkonten aller Gesellschafter einen positiven Saldo aufweisen,
liquides Gesellschaftsvermögen vorhanden ist und keine Nachschussleistungen
geschuldet sind, gilt der Grundsatz, dass nur tatsächlich vorhandenes Geld verteilt wer-
526 Siehe hierzu bereits oben unter § 15, I., 2 c), S. 104 ff.
527 BGHZ 146, 341 ff. = NJW 2001, 1056 ff.
528 BGH NJW 2001, 1056, 1058.
193

den kann und damit die Einzelansprüche der Gesellschafter insoweit in einem gegenseitigen
Abhängigkeitsverhältnis stehen, als das, was dem einen zufließt, den anderen
fehlt. Eine Entscheidung, die nur im Verhältnis des klagenden Gesellschafters zur Gesellschaft
selbst erginge, hätte daher notwendigerweise Auswirkungen auf die übrigen
Gesellschafter, auch wenn diese nicht am Prozess beteiligt sind.
Selbst bei einer vermögenslosen Gesellschaft haben die Abstimmung der Gesellschafterkonten
und die gemeinsame Ermittlung des Restvermögens auf der Basis des Gesamtbetrages
aller Gesellschafterkontensalden zu erfolgen. Erst recht gilt dies bei negativen
Gesellschafterkontenständen und bei Fehlbeträgen im Gesellschaftsvermögen.
Eine isolierte Betrachtung der Rechtsbeziehungen des klagenden Gesellschafters zur
Gesellschaft, ohne Berücksichtigung des für die Gesellschaft typischen Gewebes von
rechtlichen Verflechtungen im Innen- wie Außenverhältnis, bleibt bruchstückhaft und
unzureichend.
II.
Erlöschen der Gesellschaft während des Prozesses
Erlischt die Gesellschaft während eines schwebenden Prozesses, so richten sich die prozessualen
Folgen danach, ob es sich um einen Aktivprozess oder einen Passivprozess
der Gesellschaft handelt. Aktivprozesse der Gesellschaft gegen Dritte müssen grundsätzlich
zu Ende geführt werden 529 , und zwar unabhängig davon, ob damit Vermögensrechte
oder sonstige Rechte der Gesellschaft geltend gemacht werden. Nicht nur die
Existenz von liquidationspflichtigem Gesellschaftsvermögen, sondern generell die Existenz
von Rechten und Pflichten der Gesellschaft gegenüber Dritten oder gegenüber
ihren Gesellschaftern verhindert nach der hier vertretenen Auffassung 530 die Vollbeendigung
der Gesellschaft, da die Gesellschaft so lange als Träger von Rechten und
Pflichten fortbesteht, wie sie tatsächlich noch Rechte und Pflichten innehat.
Handelt es sich um einen Passivprozess, d.h. fällt die Gesellschaft als Beklagte während
des Prozesses weg, so ist umstritten, ob damit die Klage unzulässig geworden ist 531 oder
529 E/B/J/S/Hillmann HGB § 124 Rn. 27.
530 Siehe dazu ausführlich oben S. 144 ff.
531 So BGHZ 74, 212 ff. = NJW 1979, 1592.
194

sich in der Hauptsache erledigt hat 532 oder ob die Gesellschaft bis zur Prozessbeendigung
als fortbestehend zu behandeln ist 533 . Im Ergebnis ist der letztgenannten Ansicht zu
folgen: Der Beklagte kann sich nicht durch „Nichtexistent werden“ aus dem Prozess
davonstehlen, da erst nach Abschluss des Prozesses die Existenz einer potentiellen Gesellschaftsverbindlichkeit
geklärt ist 534 und außerdem noch Aktiva in Form von Kostenerstattungsansprüchen
im Raum stehen. Die Gesellschaft bleibt damit auch während
eines laufenden Passivrechtsstreits parteifähig 535 , eine Vollbeendigung tritt nicht vor
Abschluss aller Prozesse ein.
III.
Die Vertretung der Gesellschaft im Prozess
Die Frage nach der Vertretung der Gesellschaft im Prozess mit dem Gesellschafter erscheint
nur auf den ersten Blick unproblematisch. Dass die aufgelöste Gesellschaft bei
einer Klage des Gesellschafters trotz § 730 Abs. 2 Satz 2 BGB nur von den übrigen Gesellschaftern
vertreten werden kann, dürfte unbestritten sein. Allerdings lassen sich bei
Prozessen im Innenverhältnis der Gesellschaft, die nach deren Eintritt in das Auflösungsstadium
durchgeführt werden, Überschneidungen zwischen den Interessen der
Gesellschaft und den Eigeninteressen der zur Prozessvertretung berufenen Mitgesellschafter
nicht vermeiden.
Dies gilt unabhängig davon, ob die prozessführenden Gesellschafter selbst Auseinandersetzungsguthaben
von der Gesellschaft beanspruchen können oder ob sie Nachschusszahlungen
leisten müssen: Wie bereits dargelegt, stehen einerseits die Ansprüche
der Gesellschafter untereinander in einem gegenseitigen Abhängigkeitsverhältnis zueinander,
andererseits ist die Höhe der einzelnen Ansprüche auf das Auseinandersetzungsguthaben
durch den Umfang des verteilbaren Gesellschaftsvermögens insgesamt bedingt:
Je höher das verteilbare Gesellschaftsvermögen, desto höher das nach Schuldenbefriedigung
verbleibende Restvermögen, das den Gesellschaftern anteilig zugewiesen
wird. Diese Interessenskonflikte beschwören vielfach die Gefahr von Insichgeschäften
532 BGH NJW 1982, 238, 238.
533 BAG NJW 1982, 1831, 1831.
534 Waclawik, Prozessführung, S. 145.
535 Theil JZ 1979, 567, 567 f.; Saenger GmbHR 1994, 300, 304 f.
195

im Sinne des § 181 BGB herauf. Selbst wenn § 181 BGB auf die Prozessvollmacht
nicht unmittelbar anzuwenden ist, gilt der Grundsatz, dass niemand in einem Prozess
auf beiden Seiten Partei oder Parteivertreter sein darf 536 . Es empfiehlt sich daher, im
Prozess um gesellschaftsinterne Ansprüche grundsätzlich einen Prozesspfleger gemäß
§ 57 ZPO zu bestellen.
IV.
Schlüssigkeit, Darlegungs- und Beweislast
1. Die herrschende Meinung
Bei der Klage auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens stellt sich insbesondere
die Frage, welche Anforderungen an Schlüssigkeit und Beweisführung zu stellen
sind. Die Ansicht, die eine Auseinandersetzungsbilanz für erforderlich hält, gewährt
dem Berechtigten zusätzlich einen einklagbaren Anspruch auf Zustimmung seiner Mitgesellschafter
zur Auseinandersetzungsbilanz 537 : Der Berechtigte, der nicht selbst Zugang
zu den dafür erforderlichen Informationen habe, könne zunächst von den die Geschäfte
führenden Gesellschaftern die Erstellung einer Bilanz verlangen, soweit diese
dazu ohne weiteres in der Lage sind 538 . Sei er mit der erstellten Bilanz nicht einverstanden,
könne er jedoch nicht auf gerichtliche Feststellung einer zutreffenden Bilanz klagen,
sondern müsse entweder seinen Auseinandersetzungsanspruch in zahlenmäßig bestimmter
Höhe einklagen oder vom Prozessgericht die Feststellung begehren, dass einzelne
Posten in der Bilanz mit berücksichtigt werden oder außer Ansatz bleiben müssen
539 .
Da der Berechtigte danach de facto eine eigene Bilanz aufstellen und auf dieser rechnerischen
Grundlage seinen Anspruch ermitteln und einklagen muss, d.h. zugleich das
Kostenrisiko einer auf der mangelhaften Information beruhenden Fehleinschätzung
536 Statt vieler Palandt/Ellenberger BGB § 181 Rn. 5.
537 Palandt/Sprau BGB § 730 Rn. 4.
538 Eckardt NZG 1999, 938, 938.
539 BGHZ 26, 25, 28 ff. = NJW 1958, 57 für den aus einer Gesellschaft ausgeschiedenen Gesellschafter,
dessen Interessenslage hier vergleichbar ist.
196

trägt, soll hier die sogenannte sekundäre Behauptungslast 540 Abhilfe schaffen. Danach
kann vom Prozessgegner ausnahmsweise ein substantiiertes Bestreiten gefordert werden,
wenn der beweisbelasteten Partei eine nähere Darlegung des Sachverhalts nicht
möglich oder nicht zumutbar ist, weil nur dem Gegner die Einzelheiten bekannt sind
und diesem deren Vortrag zumutbar ist 541 . In diesem Fall braucht die beweisbelastete
Partei ihr Vorbringen erst unter Beweis zu stellen, wenn der Gegner eine substantiierte
Sachdarstellung gegeben hat; äußert er sich nicht, so tritt die Wirkung des § 138 Abs. 3
ZPO ein, das Klägervorbringen gilt dann als zugestanden 542 . Dafür wird allerdings ein
besonderer Anknüpfungspunkt in Gestalt eines vorhergegangenen Tuns der nicht beweisbelasteten
Partei oder besonderer persönlicher Beziehungen der Parteien zueinander
gefordert 543 . Die sekundäre Behauptungslast hat ihren Ursprung in einer bei § 138
Abs. 2 ZPO angesiedelten und mit der Sanktion des § 138 Abs. 3 ZPO behafteten Last
zum substantiierten Bestreiten 544 , verlangt aber allein eine substantiierte Gegendarstellung
des Gegners und lässt die objektive Beweislast unberührt 545 .
2. Stellungnahme
a) Keine gesetzliche Pflicht zur Einführung von Abzugsposten in den Prozess
Die Ansicht, die dem Berechtigten seinen Anspruch auf Auszahlung seines Auseinandersetzungsguthabens
erst mit Feststellung einer Auseinandersetzungsbilanz zugesteht
546 , stellt dem Kläger in der Praxis nahezu unüberwindliche Hindernisse in den
Weg. Insbesondere gibt sie keine Antwort auf die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen
der Kläger einen Anspruch auf Zustimmung zu seinem Bilanzentwurf gegen
seine Mitgesellschafter hat bzw. welchen Grad an Vollständigkeit und Richtigkeit die
Bilanz haben muss, damit die übrigen Gesellschafter zur Zustimmung verurteilt werden
können.
540 Eckardt NZG 1999, 938, 938.
541 Ständige Rechtsprechung, vgl. nur BGH NZG 1999, 937, 937 mit Anmerkung Eckardt NZG 1999,
938 ff.
542 BGH NJW 1990, 3151, 3152; BGHZ 121, 357, 365 = NJW 1993, 2168; BGH NZG 1999, 937, 937.
543 Eckardt NZG 1999, 938, 938.
544 Eckardt NZG 1999, 938, 939.
545 Eckardt NZG 1999, 938, 939.
546 Schwung BB 1985, 1374, 1375.
197

Das Gesetz enthält keine Anhaltspunkte, dass der Gesellschafter zu einer vollständigen
Auflistung auch der zu seinen Lasten wirkenden Abzugsposten verpflichtet ist. Zwar
stellt ihm § 716 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Einsicht in die Geschäftsunterlagen
zur Seite, den er im Weigerungsfalle gegen die übrigen Liquidatoren geltend machen
kann. Daraus lässt sich aber noch lange keine Verpflichtung ableiten, diesen Anspruch
auch tatsächlich geltend zu machen. § 716 Abs. 1 BGB stellt es dem Gesellschafter frei,
ob er diese Möglichkeit wahrnimmt („kann“); er zwingt den Gesellschafter gerade nicht
dazu, sich zunächst mittels Herausgabeklage die Geschäftsbücher der Gesellschaft zu
verschaffen, um anschließend mit Hilfe der daraus gewonnenen Informationen eine
vollständige Abrechnung über das Gesellschaftsvermögen zu erstellen. Auch der Wortlaut
des § 259 Abs. 1 BGB („oder“) lässt vermuten, dass die Angabe der Einnahmen
oder der Ausgaben alleine ausreichend ist, der Anspruchsteller also nicht verpflichtet
ist, eine vollständige Einnahmen-Ausgaben-Kalkulation zu erstellen.
Die Vorschriften des HGB zur Vorlage von Geschäftsbüchern vor Gericht (§§ 258 ff.
HGB) führen hier zu keinem anderen Ergebnis, da sie nur ein Recht des Gerichts, nicht
aber eine Pflicht der Partei statuieren. Auch die §§ 358 ff. HGB verpflichten das Gericht
nicht, aufgrund der herangezogenen Geschäftsbücher selbst die Auseinandersetzungsabrechnung
zu erstellen; sie dienen lediglich der gerichtlichen Kontrolle des von den Parteien
in den Prozess eingeführten Vortrags.
b) Geltung allgemeiner Beweisgrundsätze
Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Zivilrechts hat grundsätzlich jede Partei die
Voraussetzungen des Rechtssatzes zu beweisen, dessen Rechtsfolge sie geltend macht:
Den Anspruchsteller trifft die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen, der
Gegner muss Beweis für rechtshemmende, rechtshindernde oder rechtsvernichtende
Tatsachen erbringen 547 . Es ist nicht ersichtlich, warum dies bei der Gesellschaftsauflösung
anders sein sollte. Das Postulat, der Gesellschafter habe auch die zu seinen Lasten
wirkenden Passivposten seiner Auseinandersetzungsabrechnung darzulegen und zu beweisen,
ist weder interessengerecht noch berücksichtigt es in angemessener Weise die
wechselseitigen Prozesspflichten. Würde man ihm folgen, müsste der Anspruchsberechtigte
erst in mühsamer Kleinarbeit auf eigene Kosten jeden einzelnen zu seinen Lasten
547 BGH NJW 1991, 1052, 1053.
198

existierenden Abzugsposten in genauer Höhe (gerichtlich) ermitteln, diesen anschließend
in seine Saldoberechnung einstellen und anschließend ggf. gerichtlich feststellen
lassen. Er wäre so der Willkür jener Mitgesellschafter ausgeliefert, die mit der Vermögensverwaltung
der Gesellschaft betraut waren. Diese hätten es aufgrund ihrer Nähe zur
Information allein in der Hand, die betreffenden Zahlen entweder zeitig und korrekt
herauszugeben oder den klagenden Gesellschafter durch gezielte Informationsverweigerung
und Verzögerungstaktiken so lange in einem gerichtlichen Informationsbeschaffungs-
und Informationsverwertungsprozess festzuhalten, bis das noch vorhandene Gesellschaftsvermögen
entweder durch anderweitige Maßnahmen vollständig aufgebraucht
oder unter den beklagten Mitgesellschaftern verteilt worden ist. Demgegenüber liegt die
Verwertung der Informationen zu den Abzugsposten allein im Interesse der beklagten
Gesellschaft bzw. Mitgesellschafter.
c) Ineffizienz der Stufenklage
Es erscheint insbesondere verfehlt, den Kläger auf das prozessuale Instrument der Stufenklage
zu verweisen, um seine Forderung geltend zu machen und zu vollstrecken. Die
Verpflichtung zur Auskunftserteilung und Rechenschaftslegung nach §§ 259, 260 BGB
gilt nach herrschender Meinung als grundsätzlich unvertretbare Handlung 548 und müsste
daher an sich gemäß § 888 ZPO durch Androhung bzw. Vollziehung von Zwangsgeld
oder Zwangshaft vollstreckt werden. Etwas Anderes soll aber gelten, wenn die Auskunft
und Rechenschaftslegung gemäß §§ 259, 260 BGB durch Erstellung und Vorlage einer
Auseinandersetzungsabrechnung erfolgen kann 549 : Soweit es um die Auswertung von
Buchhaltungsdaten und Belegen geht, kann die Leistung auch von sachkundigen Dritten
(Buchhaltern, Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern) erbracht werden. Wollte man deshalb
die Aufstellung einer Auseinandersetzungsabrechnung als vertretbare Handlung gemäß
§ 887 ZPO durch Ermächtigung zur Ersatzvornahme auf Kosten des Schuldners vollstrecken
550 , so würde sich das Problem auf die Frage verlagern, wie der zur Ersatzvornahme
vorgesehene Wirtschaftsprüfer sich den Zugang zu den erforderlichen Buchhal-
548 BGH NJW 2006, 2706, 2707 (Rn. 13) für die Betriebskostenabrechnung einer Mietwohnung; BGH
NJW 2008, 917, 917 (Rn. 13); BayObLG NJW-RR 2002, 1381, 1382 für die Rechnungslegung im Innenverhältnis
zwischen dem Verwalter einer Wohnungsanlage und den Wohnungseigentümern; Palandt/Grüneberg
BGB § 259 Rn. 15; Musielak/Lackmann ZPO § 887 Rn. 9 und 15.
549 Musielak/Lackmann ZPO § 887 Rn. 9 und 15 unter Verweis auf OLG Köln NJW-RR 1992, 633, 634;
KG NJW 1972, 2093 ff.
550 Musielak/Lackmann ZPO § 887 Rn. 9 und 15.
199

tungsunterlagen und Belegen verschaffen soll, wenn die übrigen Gesellschafter nicht
kooperieren. In diesem Fall müsste entweder im Rahmen eines Zwischenstreites auf
Herausgabe der Belege geklagt werden, bevor der Gerichtsvollzieher die Unterlagen
nach § 883 ZPO wegnehmen könnte, oder die Wegnahme müsste vom Prozessgericht
als Zwangsvollstreckungsmaßnahme gemäß § 888 ZPO angeordnet werden, was wiederum
in der Schleife der Zwangsgeld- oder Zwangshaftandrohungen enden würde.
Außerdem erlischt der Auskunfts- wie Rechnungslegungsanspruch nach herrschender
Meinung mit Erteilung einer formal korrekten Auskunft bzw. Abrechnung 551 , und zwar
unabhängig davon, ob die erteilte Auskunft inhaltlich richtig ist oder nicht 552 . Sachliche
Mängel begründen keinen Anspruch auf Nacherfüllung, nur bei Unvollständigkeit kann
Ergänzung verlangt werden 553 . Zweifel an der Richtigkeit sind dann im Verfahren über
die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung gemäß §§ 259 Abs. 2, 261 BGB zu klären
554 , letztlich also mit Hilfe der Strafverfolgungsbehörden. Es liegt auf der Hand, dass
dies dem Interesse aller Gesellschafter widerspricht, die Auseinandersetzung der Gesellschaft
möglichst schnell zu bewerkstelligen.
3. Eigene Lösung: Die Rechenschaftspflicht der Gesellschaft im Prozess
a) Anwendung der Grundsätze zum Kontokorrent (§ 355 HGB)
Statt dessen erweist sich auch für die Frage nach Schlüssigkeit und Beweisumfang der
Klage auf das Auseinandersetzungsguthaben ein Blick auf die für das Kontokorrent
(§ 355 HGB) geltenden Grundsätze als hilfreich. Kommt es beim Kontokorrent nicht zu
einem Anerkenntnis des Saldos oder wird ein solches nicht bewiesen, so muss derjenige,
der für sich einen Aktivsaldo behauptet, die aus seiner Sicht angefallenen gegenseitigen
Ansprüche und Leistungen substantiiert darlegen und seine Aktivposten beweisen
555 . Dazu genügt es mangels Bestreitens, wenn ein anerkannter, kausaler oder rechnerischer
Saldo zu einem bestimmten Zeitpunkt in bestimmter Höhe sowie die danach
551 RGZ 100, 150, 152; MünchKomm BGB/Krüger § 259 Rn. 24.
552 MünchKomm BGB/Krüger § 259 Rn. 24: „Auch mit einer falschen Rechnungslegung erfüllt der
Schuldner den Anspruch“.
553 Bamberger/Roth/Unberath BGB § 259 Rn. 12; Palandt/Grüneberg BGB § 260 Rn. 16.
554 MünchKomm BGB/Krüger § 259 Rn. 24.
555 BGH NJW-RR 2002, 986, 986 f.; Koller/Roth/Morck/Koller HGB § 355 Rn. 9.
200

eingetretenen Aktiv- und Passivänderungen behauptet werden 556 . Belastende Passivposten
muss der Kläger danach nur darlegen, soweit sie unstreitig sind 557 , während es Aufgabe
des Beklagten ist, die ihm zugute kommenden Posten darzulegen und zu beweisen,
soweit sie nicht zugestanden sind 558 .
Diese Grundsätze können auch für den prozessualen Nachweis des positiven Auseinandersetzungsguthabens
des Gesellschafters herangezogen werden 559 : Ob der Gesellschafter
verpflichtet ist, eine Saldoberechnung aufzustellen, in der auch die zu seinen Lasten
zu berücksichtigenden Abzugsposten aufgelistet sind oder ob es ausreicht, wenn er einen
bestimmten Betrag einklagt und es der beklagten Gesellschaft überlässt, die entsprechenden
Abzugsposten einredeweise geltend zu machen und zu beweisen, richtet
sich danach, ob der Kläger von den betreffenden Abzugsposten Kenntnis hat oder haben
müsste oder nicht.
Hat der Gesellschafter positive Kenntnis von Abzugsposten seines Gesellschafterkontos,
die sein Auseinandersetzungsguthaben schmälern, weil er sie selbst herbeigeführt
hat (z.B. durch Überentnahmen oder von ihm pflichtwidrig nicht gezahlte Beitragsleistungen)
oder kann er sich ohne fremdes Zutun Zugang zu den zur Berechnung dieser
Abzugsposten erforderlichen Informationen verschaffen, weil er mit der Vermögensverwaltung
oder Buchführung der Gesellschaft betraut ist oder war, so gebietet es bereits
die prozessuale Wahrheitspflicht, dass der Gesellschafter diese Posten von sich aus
in den Prozess einführt bzw. den von ihm eingeklagten Anspruch um diese Posten kürzt.
Etwas Anderes muss jedoch gelten, wenn der Gesellschafter von den sein Auseinandersetzungsguthaben
schmälernden Posten keine Kenntnis hat und auch keine Möglichkeit
hat, sich die entsprechenden Informationen ohne fremde Mithilfe selbst zu beschaffen,
beispielsweise weil er mit der Vermögensverwaltung der Gesellschaft nicht betraut war.
Die Klage eines Gesellschafters auf Auszahlung seines Guthabens darf nicht deswegen
als unbegründet abgewiesen werden, weil ihm die Informationen für die Erstellung ei-
556 BGH NJW 2001, 2908, 2908; Koller/Roth/Morck/Koller HGB § 355 Rn. 9.
557 BGHZ 105, 263, 265 = NJW 1989, 300; BGH NJW 2001, 1486, 1487.
558 BGH NJW 2001, 1486, 1487; Koller/Roth/Morck/Koller HGB § 355 Rn. 9.
559 Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass diese These in
dieser Form bereits in Rechtsprechung oder Literatur vertreten worden ist. Daher gehe ich davon aus,
dass hierfür, soweit ersichtlich, keine zitierfähige Fundstelle existiert.
201

ner abschließenden, vollständigen und umfassenden Auseinandersetzungsabrechnung
nicht zur Verfügung gestellt werden oder die beklagte Gesellschaft die Unrichtigkeit des
Klägervortrages zur Höhe des Auseinandersetzungsguthabens bestreitet, ohne selbst
umfassend Rechnung zu legen.
b) Rechnungslegungspflicht nach § 259 Abs. 1 BGB
Wegen der nach materiellem Recht bestehenden Rechenschaftspflicht der beklagten
Gesellschaft kann der klagende Gesellschafter es vielmehr ohne weiteres der Gesellschaft
überlassen, Abzugsposten, von denen er keine Kenntnis hat, geltend zu machen
und zu beweisen. Wenn man die Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts ernst nimmt, muss man auch fordern, dass sie selbst in der Abwicklung dem
berechtigten Gesellschafter gegenüber gemäß § 259 Abs. 1 BGB verpflichtet ist, eine
die geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthaltende Rechnung
einschließlich der Belege, mithin eine Auseinandersetzungsabrechnung vorzulegen 560 .
Es wäre daher verfehlt, als Voraussetzung für die Klage auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens
vom Kläger die Leistung zu verlangen, die ihm die Gesellschaft
bürgerlichen Rechts schuldet, nämlich die Auseinandersetzungsabrechnung zu erstellen.
Noch belastender wäre die Forderung, Einzelpositionen der Abrechnung durch Feststellungsklagen
zu klären. Nicht nur die Geschäftsführer, die rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen
Rechts selbst schuldet ihren Gesellschaftern Auskunft und Rechenschaft gemäß
§§ 713, 666 BGB und Belegvorlage gemäß §§ 259, 716, 810 BGB. Alles was der
Gesellschafter benötigt, um seinen Auseinandersetzungsanspruch einzuklagen, muss die
beklagte Gesellschaft bürgerlichen Rechts ihm liefern.
Die Pflicht aus § 259 BGB geht sogar noch weiter, die Gesellschaft ist sogar verpflichtet,
dieses Material aufzubereiten, also nicht nur Zahlen und Daten zu liefern, sondern
diese auch noch geordnet zusammenzustellen 561 , also letztendlich, ihrem Gesellschafter
umfassend, vollständig und wahrheitsgemäß sämtliche Informationen, Unterlage und
Belege zur Verfügung zu stellen, die dieser benötigt, um seinen Anspruch durchzuset-
560 Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass die Rechenschaftsverpflichtung
der Gesellschaft nach § 259 ff. BGB zugunsten des berechtigten Gesellschafters
in dieser Form bereits in Rechtsprechung oder Literatur vertreten worden ist. Daher gehe ich davon
aus, dass hierfür, soweit ersichtlich, keine zitierfähige Fundstelle existiert.
561 MünchKomm BGB/Krüger § 259 Rn. 23.
202

zen bzw. die Abrechnung zu liefern, die der Kläger braucht. Die Pflichten der beklagten
Gesellschaft bürgerlichen Rechts erschöpfen sich hierbei keineswegs mit der prozessualen
Wahrheitspflicht; sie ist nach materiellem Recht gemäß § 259 BGB umfassend
zu vollständigen, wahrheitsgemäßen Angaben verpflichtet.
Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts selbst ist damit nach materiellem Recht verpflichtet,
in Person ihrer geschäftsführenden Gesellschafter 562 die Auseinandersetzungsabrechnung
aufzustellen und deren Richtigkeit unter den Voraussetzungen des § 259
Abs. 2 BGB an Eides statt zu versichern. Bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts
selbst liegt nach materiellem Recht daher nicht nur die Darlegungs-, sondern auch die
Beweislast für Bestand und Höhe des Auseinandersetzungsanspruches, sie kann sich
daher im Prozess nicht umkehren. An diese materiellrechtliche Handlungspflicht knüpfen
sich somit auch sämtliche Sanktionen, die das materielle Recht bei Pflichtverletzungen
vorsieht, insbesondere Schadensersatzpflichten bei Verzug oder Pflichtverstößen
gemäß § 280 BGB. Es ist daher verfehlt, in diesem Zusammenhang zu argumentieren,
niemand sei verpflichtet, dem Gegner das Material für dessen Prozesssieg zu verschaffen
563 . Diese Auffassung verkennt, dass das Gesetz die Liquidatoren der aufgelösten
Gesellschaft bürgerlichen Rechts materiellrechtlich hierzu explizit verpflichtet.
Die Rechtsstellung des anspruchsberechtigten Gesellschafters ist damit nach dem BGB
viel stärker als es die Diskussion über die prozessuale Wahrheitspflicht, die sekundäre
Darlegungslast und über die Pflicht zur Vorlage einer Auseinandersetzungsabrechnung
564 suggeriert: Das Risiko unzureichender Aufklärung, fehlender oder unvollständiger
Belege, widersprüchlicher oder unplausibler Zahlen 565 liegt ausschließlich bei der
Gesellschaft. Je weiter der klagende Gesellschafter vom Informationsfluss entfernt war,
umso stärker fällt die Aufklärungspflicht der Gesellschaft ins Gewicht und umso weniger
kann dem Kläger eine unzureichende Darlegung ihm unbekannter Informationen
zum Nachteil gereichen.
562 Bamberger/Roth/Unberath BGB § 259 Rn. 23.
563 BGH NJW 1958, 1491, 1492; BGH NJW 1990, 3151 ff.
564 Siehe hierzu im Einzelnen Eckardt NZG 1999, 938 f.
565 Schon fehlende Plausibilität hat dem BGH in NZG 1999, 937 ff. ausgereicht, um das Berufungsurteil
aufzuheben. Allerdings argumentierte der BGH dort mit der „sekundären Darlegungslast“, anstatt mit
einer Verletzung der Rechenschaftspflicht aus § 259 BGB.
203

c) Anforderungen an die Schlüssigkeit der Klage
Die Klage des Gesellschafters ist also immer schon dann schlüssig, wenn er vorträgt,
dass ihm ein bestimmter Betrag, ggf. als Vorabentnahme (§ 155 Abs. 2 Satz 1 HGB
analog), seines Auseinandersetzungsguthabens zusteht und verteilbares Gesellschaftsvermögen
in der notwendigen Höhe vorhanden ist, das nicht zur Ausschüttung an
Nichtgesellschafter oder andere Gesellschafter zu verwenden ist. Bestreitet die beklagte
Gesellschaft Grund und Höhe des Anspruchs, so ist entgegen der herrschenden Meinung
nicht der klagende Gesellschafter darlegungs- und beweispflichtig, sondern die
gemäß § 259 BGB zur umfassenden Rechnungslegung verpflichtete Gesellschaft. Daher
muss es genügen, wenn der klagende Gesellschafter mit den ihm zur Verfügung stehenden
Informationen einen bezifferten Anspruch einklagt und für die Darlegung und den
Nachweis seines Auseinandersetzungsguthabens auf die Verpflichtung der Gesellschaft
bürgerlichen Rechts zur Abrechnung und Belegvorlage verweist. Die Gesellschaft bürgerlichen
Rechts als Beklagte kann sich, da bereits nach materiellem Recht aufklärungsund
beweispflichtig, nie auf schlichtes Bestreiten beschränken, sondern muss immer
substantiiert, detailliert und unter Vorlage von Urkunden vortragen.
Im Ergebnis ist also der Gesellschafter, der keine Kenntnis von zu seinen Lasten wirkenden
Abzugsposten im Rahmen der Auseinandersetzungsabrechnung hat und auch
nicht haben muss, nicht verpflichtet, solche Passivposten zu ermitteln, in seiner Anspruchsbegründung
darzulegen und zu beweisen. Vielmehr reicht es aus, wenn er die
ihm bekannten Tatsachen darlegt und beweist. Es ist dann Sache der Gesellschaft, die
entsprechenden Abzugsposten in den Prozess einzuführen 566 . Gelingt ihr das nicht oder
versuchen die maßgeblichen Mitgesellschafter, den Klageanspruch mit unzureichenden
Informationen zu vereiteln, so muss das Risiko des „non liquet“ ausschließlich zu Lasten
der Beklagten gehen.
566 Ähnlich Esskandari GmbHR 2007, 137, 141.
204

§ 23 Der Anspruch auf Vorabausschüttung
Der Anspruch auf Vorabausschüttung von Teilbeträgen nach § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB
analog stellt gleichsam das Minus zum Anspruch auf den Gesamtsaldo des Auseinandersetzungsguthabens
dar. Er entsteht unabhängig von der Kenntnis oder korrekten
Nachvollziehung in einer Anspruchsberechnung durch die Gesellschafter in dem Augenblick,
in dem das vorhandene verteilbare Gesellschaftsvermögen sämtliche Verbindlichkeiten
und Rückstellungen der Gesellschaft gegenüber Nichtgesellschaftern übersteigt,
d.h. in dem Augenblick, in dem der Saldo des Liquiditätskontos positiv wird.
Nach den gleichen Grundsätzen richtet sich auch die Fälligkeit des Anspruchs.
Die für den Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens dargestellten
Grundsätze gelten auch bei einer Klage auf Vorabausschüttung. Der Anspruch auf
Vorabausschüttung nach § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB analog ist nur ein Teilanspruch des
Anspruchs auf den Gesamtsaldo des Auseinandersetzungsguthabens. Es ist daher für die
Schlüssigkeit der Klage ohne Bedeutung, ob die Klage auf Auszahlung entbehrlichen
Geldes oder eines endgültigen Guthabens gerichtet wird. Vielmehr kommt es daher nur
darauf an, dass der Gesellschafter vorträgt und ggf. beweist, dass ihm ein entsprechendes
Guthaben als Anteil am verteilbaren Vermögen der Gesellschaft zusteht. Es bleibt
dem Gesellschafter ungeachtet des Fortgangs der Abwicklung unbenommen, jederzeit
den ihm zustehenden Vorabausschüttungsbetrag gegenüber der Gesellschaft oder seinen
Mitgesellschaftern einzuklagen. Eine solche Zahlungsklage ist ohne weiteres zulässig
und kann bereits im Zeitpunkt der Auflösung erhoben werden. Der Berechtigte ist nicht
verpflichtet, mit der Geltendmachung der ihm zustehenden Ansprüche zuzuwarten, bis
eine vollständige Liquidation des Gesellschaftsvermögens stattgefunden hat. Entscheidend
ist vielmehr lediglich, dass die Gesellschaft über entbehrliches Geld verfügt.
Damit können die im Rahmen dieser Untersuchung gefundenen Ergebnisse wie folgt
zusammengefasst werden:
205

8. Kapitel Zusammenfassung des Zweiten Teils
I. Die Ansprüche des Gesellschafters im Abwicklungsstadium
Nach Auflösung der Gesellschaft kann jeder Gesellschafter neben den Ansprüchen auf
Rückgabe von Gegenständen (§ 732 BGB), Umsetzung des Gesellschaftsvermögens in
Geld (§ 733 Abs. 2 BGB) bzw. Aussonderung des für die Schuldenbefriedigung benötigten
Gesellschaftsvermögens nach § 733 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB einen Anspruch auf
sein Auseinandersetzungsguthaben geltend machen.
Der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben vereinigt alle Zahlungsansprüche
des Gesellschafters, die ihm aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses gegen die Gesellschaft
und seine Mitgesellschafter aus den §§ 733, 734 BGB zustehen einschließlich des
Anspruchs auf Begleichung der gegenüber dem Gesellschafter bestehenden Verbindlichkeiten
aus Sozialverpflichtungen und Drittrechtsgeschäften, und verrechnet sie mit
den vom Gesellschafter geschuldeten Drittgläubigerverbindlichkeiten, Entnahmen und
sonstigen Verbindlichkeiten.
Mit dem Zeitpunkt der Auflösung kann die Gesellschaft weder rückständige Einlageleistungen
der Gesellschafter noch sonstige Forderungen gegen ihre Gesellschafter einziehen;
die prozessuale Durchsetzung dieser Forderungseinziehung mit Hilfe der actio pro
socio wird hinfällig. Statt dessen findet nur noch eine Verteilung des bereits vorhandenen
Gesellschaftsvermögens einschließlich der aus der Vermögensversilberung sowie
aus der Einziehung von Forderungen gegen Nichtgesellschafter generierten Erträge
statt. Dabei werden einem Gesellschafter alle Leistungen, die er aus seinem Privatvermögen
an die Gesellschaft getätigt hat unabhängig von Anlass und Rechtsgrundlage als
Einlage im Sinne des § 733 Abs. 2 BGB zugeschrieben und verwandeln sich in einen
entsprechenden Erstattungsanspruch. Dies gilt auch für Leistungen eines Gesellschafters
an Gläubiger zur Befriedigung von Schulden der Gesellschaft.
II.
Die Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens
Das Auseinandersetzungsguthaben jedes Gesellschafters setzt sich letztlich aus zwei
Bestandteilen zusammen, die miteinander zu verrechnen sind, d.h. einerseits aus seinen
geleisteten Einlagen (§ 733 Abs. 2 BGB) und sonstigen Ansprüchen nach § 733 Abs. 1
206

BGB, andererseits aus dem rechnerisch auf ihn entfallenden Anteil am (verteilbaren)
Gesellschaftsvermögen (§§ 734, 735 BGB). Der Gesamtsaldo des Gesellschafterkontos
ergibt, verrechnet mit dem quotalen Anteil des Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen,
das aufgrund der Vermögensversilberung tatsächlich erwirtschaftet werden konnte,
das jeweilige Auseinandersetzungsguthaben bzw. die jeweilige Nachschusspflicht.
Zur Berechnung der nach § 733 Abs. 2 BGB zurückzuerstattenden Einlagen erweisen
sich insbesondere in einer über mehrere Jahre geschäftlich tätigen Gesellschaft die einheitlichen
Gesellschafter(kapital)konten, die spätestens im Zeitpunkt der Auflösung
erstmals zu erstellen sind, als die praktisch einfachste Möglichkeit, um die vielfältigen
und zahlreichen wechselseitigen Ansprüche und Verbindlichkeiten zwischen der Gesellschaft
und den Gesellschaftern zu erfassen und auszugleichen. Im Saldo des einheitlichen
Gesellschafterkontos (§ 733 Abs. 2 BGB) sind alle auf den jeweiligen Gesellschafter
entfallenden tatsächlich geleisteten Einlagen und Entnahmen während des gesamten
Zeitraums seiner Mitgliedschaft in der Gesellschaft einschließlich der Abwicklungsphase
zu verbuchen und nach dem Vorbild des handelsrechtlichen Kontokorrents gegeneinander
zu verrechnen. Bestandteil des Gesellschafterkontos und des daraus gewonnenen
Saldos sind auch Ansprüche und Verbindlichkeiten des Gesellschafters aus Rechtsgeschäften
mit der Gesellschaft, bei denen sich die Parteien wie Dritte gegenüberstehen
(§ 733 Abs. 1 BGB): Auch diese sind nach dem Prinzip der Gesamtabrechnung mit den
übrigen Ansprüchen und Verbindlichkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis zu verrechnen.
Daneben steht jedem Gesellschafter der je nach seiner Gewinn- bzw. Verlustquote auf
ihn entfallende Anteil am verteilbaren Gesellschaftsvermögen zu, das nach Befriedigung
aller Verbindlichkeiten im Außenverhältnis gegenüber Dritten sowie im Innenverhältnis
gegenüber den Mitgesellschaftern verbleibt. Wesentlich für das Abwicklungsverfahren
ist, dass an Gläubiger und Gesellschafter zu jeder Zeit nur tatsächlich verteilbares,
d.h. in Form von Bargeld auf den Gesellschafterkonten vorhandenes Gesellschaftsvermögen
ausgeschüttet werden kann. Nach Auflösung kommt es zu einer tatsächlichen
Versilberung und Verteilung des gesamten Gesellschaftsvermögens. Daher
kann Grundlage einer Auseinandersetzung der Gesellschafter untereinander auch nur
das sein, was infolge des tatsächlichen Versilberungsvorgangs faktisch in der Gesellschaftskasse
vorhanden ist; der Anspruchsbestandteil „Anteil am Gesellschaftsvermögen“
des Auseinandersetzungsguthabens ist durch eine günstige Vermögenslage der
Gesellschaft bedingt.
207

Die von der herrschenden Meinung geforderte Auseinandersetzungsbilanz, die das gesamte
Gesellschaftsvermögen auf der Basis von geschätzten Verkehrs- oder Veräußerungswerten
der Vermögensgegenstände bezogen auf einen bestimmten Stichtag abbildet,
wird dem Charakter des Abwicklungsverfahrens nicht gerecht, sondern verfälscht
das Ergebnis der Abwicklung. Das verteilbare Gesellschaftsvermögen wird dabei nicht
mit Hilfe einer Auseinandersetzungs- oder Liquidationsbilanz ermittelt, sondern mit
Hilfe eines Vermögenskontos (Liquiditätskonto), das nach Vorbild eines Gesellschafterkontos
erstellt und saldiert wird. Darin tauchen zu jedem Zeitpunkt nur solche Vermögenswerte
der Gesellschaft als Guthabensposten auf, die tatsächlich liquide in Form
von Bargeld vorhanden sind. Der Kassenbestand des Liquiditätskontos bezeichnet dabei
das zu einem gegebenen Zeitpunkt insgesamt im Zuge der Auseinandersetzung verteilbare
Gesellschaftsvermögen, sein nach Abzug der Gesellschaftsverbindlichkeiten gegenüber
Dritten verbleibender Saldo die Teilmenge des verteilbaren Gesellschaftsvermögens,
das zu keinem anderen Zweck als zur Ausschüttung an die Gesellschafter mehr
zu verwenden ist.
Ist der Saldo des Liquiditätskontos bereits vor Abschluss der Vermögensversilberung
positiv, so können die Gesellschafter, die ein positives Auseinandersetzungsguthaben
aufweisen, die anteilige Auszahlung des Überschusses nach § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB
analog verlangen. Die Höhe der jeweils vorab entnehmbaren Beträge bemisst sich nach
dem Verhältnis der positiven Auseinandersetzungsguthaben zueinander. Eine
Vorabausschüttung ist als Entnahme im Gesellschafterkonto zu buchen und wird damit
durch Verrechnung auf das Endguthaben des Zahlungsempfängers angerechnet. Sie
unterliegt dem Vorbehalt der Rückführung, sofern sich sein Endguthaben aufgrund bislang
noch nicht bekannter Verbindlichkeiten als geringer herausstellt als im Zeitpunkt
der Vorabausschüttung.
Das Liquiditätskonto ist mit jedem neuen Zahlungseingang eines Verwertungserlöses
bzw. mit jeder Ausschüttung von Gesellschaftsvermögen an Gläubiger und Gesellschafter,
das Gesellschafterkonto mit jeder an den Gesellschafter ausgeschütteten Vorabentnahme
oder vom Gesellschafter geleisteten Nachschusspflicht zu aktualisieren und
neu zu saldieren. Die endgültige Höhe des Auseinandersetzungsguthabens bzw. der
Nachschusspflicht jedes Gesellschafters steht damit erst dann fest, wenn alle Zurückbehalte
für noch nicht fällige oder streitige Verbindlichkeiten aufgelöst und das gesamte
Gesellschaftsvermögen durch Verwertung nach § 733 Abs. 3 BGB in verteilbares Vermögen
umgewandelt worden ist. Daher ist auch erst in diesem Zeitpunkt sicher, ob eine
anfänglich bestehende Nachschusspflicht nach § 735 BGB tatsächlich eine Nachschusspflicht
bleibt oder ob der Gesamtsaldo des Gesellschafters mit fortschreitender Vermö-
208

gensversilberung positiv und somit aus der Nachschusspflicht ein Anspruch auf Auszahlung
eines Auseinandersetzungsguthabens wird. Die Abwicklung ist beendet, wenn
alle Konten, d.h. sowohl das Liquiditätskonto als auch alle Gesellschafterkonten ausgeglichen
sind, d.h. den Saldo Null aufweisen. Tauchen nach Beendigung der Abwicklung
weitere Vermögenswerte oder Verbindlichkeiten auf, so ist eine Nachtragsliquidation
durchzuführen, indem die betreffenden Beträge an der für sie vorgesehenen Stelle in die
Konten eingebucht und nach dem dargestellten Schema verteilt werden.
III.
Prozessuale Durchsetzung
Der Vorschlag der herrschenden Meinung, die Durchführung der Auseinandersetzung
mit Hilfe einer Klage auf Erstellung oder Zustimmung zu einem Auseinandersetzungsplan
zu erzwingen, bringt dem Liquidationsgesellschafter in der Praxis keinen Nutzen,
da die Durchführung der einzelnen Auseinandersetzungshandlung mit den Mitteln des
Prozess- und Vollstreckungsrechts nicht möglich ist. Statt dessen bleibt dem einzelnen
Liquidationsgesellschafter sinnvollerweise nur die Möglichkeit, sich selbst oder einen
Dritten gerichtlich zum allein geschäfts- und vertretungsberechtigten Treuhänder des
Gesellschaftsvermögens bestimmen zu lassen. Auch der von der herrschenden Meinung
ins Feld geführte Grundsatz der Durchsetzungssperre, der Hin- und Herzahlungen der
Gesellschafter untereinander vermeiden soll, ist überflüssig und eine nicht gerechtfertigte
Klageerschwerung für den Gesellschafter. Aufgrund der fortlaufenden Einstellung
aller Ansprüche und Verbindlichkeiten des Gesellschafters in das Gesellschafterkonto
und deren laufender Saldierung gehen alle Einzelposten durch Novation unter, der Anspruch
bzw. die Verbindlichkeit des Gesellschafters reduziert sich stets nur noch auf
den Saldo. Aufgrund dieser fortlaufenden Saldierung und Verrechnung aller Ansprüche
und Verbindlichkeiten, die alle zu Gunsten oder zu Lasten des Gesellschafters anzusetzenden
Posten in einem Gesamtsaldo zusammenfassen, besteht kein Bedürfnis mehr für
darüber hinausgehende Beschränkungen der Klagbarkeit dieser Einzelansprüche. Alle
Grundsätze für die Einklagbarkeit des Auseinandersetzungsguthabens, die die herrschende
Meinung aus der Durchsetzungssperre und ihren vielfältigen Ausnahmen herleitet,
ergeben sich bereits ohne weiteres aus dem Grundsatz der Saldierung aller Ansprüche
und Verbindlichkeiten im Verhältnis der Gesellschaft zum Gesellschafter sowie
der Möglichkeit der Vorabausschüttung des verteilbaren Gesellschaftsvermögens nach
§ 155 Abs. 2 Satz 1 HGB analog. Im Klageverfahren kann der Gesellschafter sich darüber
hinaus der Mittel des § 259 ff. BGB bedienen, um seinen Anspruch auf Vorlage
einer Auseinandersetzungsrechnung geltend zu machen.
209

Letztlich ist die Frage, ob der Gesellschafter den ihm zustehenden Saldo vollumfänglich
von der Gesellschaft verlangen kann, eine Frage der prozessualen Beweisbarkeit. Hierbei
kommt dem auch und insbesondere im Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts
geltenden Grundsatz der Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters eine besondere
Bedeutung zu. Dieser führt bei der Auseinandersetzung nach Auflösung dazu, dass
der einzelne Gesellschafter seine Ansprüche gegen die Gesellschaft, insbesondere Ansprüche,
die nicht auf dem Gesellschaftsverhältnis, sondern auf davon zu unterscheidenden
Drittrechtsgeschäften mit der Gesellschaft beruhen, nicht einfach wie ein Nichtgesellschafter
ohne Rücksicht auf den Gang der Auseinandersetzung im Übrigen geltend
machen kann. Statt dessen muss er auch diese Ansprüche in sein Gesellschafterkonto
einstellen und mit seinen übrigen Ansprüchen und Verbindlichkeiten gegenüber
der Gesellschaft zu einem einheitlichen Saldo verrechnen lassen.
210

Dritter Teil
Das Ausscheiden des Gesellschafters aus der fortbestehenden
Gesellschaft, §§ 736 ff. BGB
Nachdem die Vermögensverteilung nach Auflösung der Gesellschaft ausführlich erörtert
worden ist, soll nun im Dritten Teil dieser Arbeit vergleichend auf die Situation
nach Ausscheiden eines Gesellschafters aus der fortbestehenden Gesellschaft untersucht
werden. Dabei orientiert sich die Gliederung der nun folgenden Untersuchung am Vorbild
des Zweiten Teils (Auseinandersetzung nach Auflösung), um den Vergleich zwischen
beiden Konstellationen zu erleichtern.
Demgemäß wird zunächst allgemein auf Voraussetzungen des Ausscheidens eines Gesellschafters
aus der fortbestehenden Gesellschaft und dessen Rechtsfolgen im Außensowie
im Innenverhältnis einzugehen sein. Anschließend widmet sich die Untersuchung
den einzelnen Ansprüchen des Ausgeschiedenen gegenüber der Gesellschaft bzw. seinen
Mitgesellschaftern. Schwerpunkt dieser Abhandlung bildet die Diskussion des Abfindungsanspruchs
des Ausgeschiedenen. Einige methodische Vorüberlegungen zeigen,
dass der Abfindungsanspruch in weitgehend gleicher Weise zu berechnen ist wie der
bereits behandelte Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben. Daher kann für die
Zwecke der nachfolgenden Untersuchung teilweise auf die Ergebnisse verwiesen werden,
die im Zweiten Teil für die Ermittlung des Auseinandersetzungsguthabens gewonnen
wurden. Die genaue Berechnungsmethode sowie der Fortgang der Auseinandersetzung
nach dem Ausscheidensstichtag werden sodann anhand eines Beispielsfalls verdeutlicht.
Zuletzt geht die Untersuchung auf Entstehung und Fälligkeit der Ansprüche des Ausgeschiedenen
ein und beleuchtet die prozessualen Probleme, die sich bei deren gerichtlicher
Durchsetzung stellen können.
211

9. Kapitel Grundlagen
§ 24 Die Fortsetzungsklausel
Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist personell geprägt: Die Mitgliedschaft der einzelnen
Gesellschafter ist eine wesentliche Grundlage für den Bestand der Gesellschaft,
ihr Fortbestand hängt daher von einer unveränderten personellen Zusammensetzung
ab 567 . Nach der gesetzlichen Regel führt der Eintritt eines Auflösungsgrundes, der den
ersatzlosen Wegfall eines Gesellschafters und damit eine Änderung des Mitgliederbestands
der Gesellschaft zur Folge hat, grundsätzlich zur Auflösung und Abwicklung der
Gesellschaft.
Die gesetzgeberische Entscheidung für die Auflösung der Gesellschaft wird jedoch den
berechtigten Interessen der Gesellschafter am Erhalt der Gesellschaft vielfach nicht gerecht;
§ 736 BGB weist sie daher auf die Möglichkeit hin, auf Grund ihrer gesellschaftsvertraglichen
Regelungskompetenz den von § 131 Abs. 3 HGB als Regelfall
vorgesehenen Fortbestand der Gesellschaft auch bei einem Mitgliederwechsel durch
entsprechende Vereinbarung sicherzustellen 568 . Praktisch wichtigster Fall 569 einer solchen
Vereinbarung ist die sog. Fortsetzungsklausel im Gesellschaftsvertrag, wonach die
Gesellschaft bei Eintritt eines Auflösungsgrundes ohne den Gesellschafter, der einen
Auflösungsgrund in seiner Person verwirklicht hat, als werbende Gesellschaft fortgesetzt
werden soll (§ 736 BGB) 570 . Tritt ein vom Wortlaut der Fortsetzungsklausel umfasster
Auflösungsgrund ein, so scheidet der betroffene Gesellschafter ohne weiteres und
mit sofortiger Wirkung aus der Gesellschaft aus, die unter den übrigen Gesellschaftern
567 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 736 Rn. 1.
568 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 736 Rn. 1.
569 Alternativ kann der Gesellschaftsvertrag ein sog. Fortsetzungsrecht der verbleibenden Gesellschafter
unter Ausschluss des betroffenen Gesellschafters vorsehen. Enthält der Gesellschaftsvertrag weder eine
Fortsetzungsklausel noch ein Fortsetzungsrecht, so kann die aufgelöste Gesellschaft durch einen ad
hoc-Beschluss der Gesellschafter in eine werbende Gesellschaft zurückverwandelt werden, an der der
betroffene Gesellschafter nicht mehr beteiligt ist (Bamberger/Roth/Schöne BGB § 736 Rn. 4).
570 Bei unternehmenstragenden BGB-Gesellschaften sollen nach Staudinger/Habermeier BGB (2003)
§ 736 Rn. 1 die handelsrechtlichen Vorschriften dahingehend angewendet werden, dass die Gesellschaft
bürgerlichen Rechts auch ohne Fortsetzungsklausel bei Eintritt eines Auflösungsgrunds weiterbesteht
(Prinzip der Unternehmenskontinuität), hierzu im Einzelnen MünchHdb
GesR I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 35.
212

fortgesetzt wird 571 . Die Gesellschafter sind in den Grenzen des § 138 BGB frei, neben
den in § 736 BGB Genannten auch andere Auflösungsgründe in den Anwendungsbereich
der Fortsetzungsklausel aufzunehmen 572 ; § 736 BGB hat bloße Hinweisfunktion 573 .
Scheidet ein Gesellschafter aus der fortbestehenden Gesellschaft aus, so ist das Gesellschaftsverhältnis
im Gegensatz zur Auseinandersetzung nach Auflösung nicht insgesamt,
sondern nur in Bezug auf den Ausgeschiedenen - gleichsam in Form einer Teilliquidation
574 - nach §§ 738 bis 740 BGB abzuwickeln.
§ 25 Rechtsfolgen des Ausscheidens
I. Das Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander
1. Die Anwachsung des Gesellschaftsanteils
a) Dispositivität der Anwachsung?
Der Gesellschaftsanteil des Ausgeschiedenen wächst den übrigen Gesellschaftern im
Augenblick des Ausscheidens kraft Gesetzes zu, § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB. Fraglich ist,
inwieweit die §§ 736 ff. BGB durch eine abweichende Regelung im Gesellschaftsvertrag
abbedungen werden können. § 731 BGB beschränkt die Regelungsbefugnis der
Gesellschafter lediglich auf das Auseinandersetzungsverfahren, nicht aber auf das bei
Ausscheiden geltende Verfahren. Dennoch unterliegen die §§ 736 ff. BGB nach herrschende
Meinung der Disposition der Gesellschafter 575 .
Davon ausgenommen ist jedoch das Anwachsungsprinzip des § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB
als solches: Der Ausgeschiedene kann seinen Anteil an der Gesellschaft nicht mitneh-
571 MünchKomm BGB/Schäfer, § 736 Rn. 8.
572 MünchKomm BGB/Schäfer, § 736 Rn. 15.
573 MünchKomm BGB/Schäfer, § 736 Rn. 6.
574 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 738 Rn. 3.
575 MünchKomm BGB/Schäfer § 736 Rn. 1 f.
213

men, dieser muss zwingend bei den übrigen Gesellschaftern verbleiben 576 . Die gesellschaftsvertragliche
Gestaltung findet ihre Grenze daher in der vollkommenen Ausschließung
der Anwachsung 577 . Die Anteilshöhe der Anwachsung auf jeden einzelnen
Gesellschafter kann jedoch durch Gesellschaftsvertrag geregelt, z.B. die Anwachsung
nur auf bestimmte Gesellschafter begrenzt werden 578 , ohne dass der Ausgeschiedene
oder die leer ausgehenden Gesellschafter hieraus schuld- oder gesellschaftsrechtliche
Sekundäransprüche herleiten könnten 579 . Sofern nichts Anderes vereinbart worden ist,
erfolgt die Anwachsung auf alle verbleibenden Gesellschafter entsprechend ihrer bisherigen
Anteile an der Gesellschaft 580 .
b) Die Anwachsung nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft
bürgerlichen Rechts
Nach traditioneller Auffassung war das Gesellschaftsvermögen den Gesellschaftern in
gesamthänderischer Verbundenheit zugewiesen, die Gesellschafter waren dinglich am
Gesellschaftsvermögen beteiligt 581 . Mit Ausscheiden verlor der Gesellschafter seine
dingliche Mitberechtigung an den einzelnen Gegenständen des Gesellschaftsvermögens
582 ; die Anwachsung nach § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB stellte einen dinglichen Rechtsübergang
auf die verbleibenden Gesellschafter dar.
576 Früchtl NZG 2007, 368, 370; Bamberger/Roth/Schöne BGB § 738 Rn. 5.
577 Früchtl NZG 2007, 368, 371.
578 Herrschende Meinung: MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 75; Früchtl NZG 2007, 368, 371.
Anderer Ansicht OLG Hamm RPfleger 1985, 289, 289. Die herrschende Meinung geht dabei nicht
darauf ein, ob die Begrenzung der Anwachsung auf einige Gesellschafter ein gemäß § 518 Abs. 1
Satz 1 BGB formbedürftiges Schenkungsversprechen seitens der leer ausgehenden übrigen Gesellschafter
darstellen könnte: Diese verzichten im Gesellschaftsvertrag auf den ihnen nach der gesetzlichen
Regelung („wächst [...] den übrigen Gesellschaftern zu“, § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB ist im Sinne
von allen übrigen Gesellschaftern zu verstehen) an sich zustehenden Anteil an dem angewachsenen
Gesellschaftsanteil. In diesem Falle könnte der Gesellschaftsvertrag notariell zu beurkunden sein,
§ 518 Abs. 1 BGB. Jedoch dürfte ein etwaiger Formmangel regelmäßig gemäß § 518 Abs. 2 BGB geheilt
werden.
579 Früchtl NZG 2007, 368, 370 ff.
580 Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 131 Rn. 40.
581 Zur Rechtsentwicklung überblickshaft K. Schmidt NJW 2001, 993, 994 f.
582 BGH NJW 1997, 860. Zur Anwachsung kommt es nicht nur bei der reinen Fortsetzungsklausel, d.h.
wenn die Gesellschaft ohne den Ausgeschiedenen bzw. dessen Erben unter den verbliebenen Gesellschaftern.
fortgesetzt wird, sondern auch bei Vorliegen einer rechtsgeschäftlichen Nachfolgeklausel
zugunsten eines Mitgesellschafters oder einer Eintrittsklausel, qua derer ein Mitgesellschafter oder
Dritter das Recht erhält, durch Erklärung in die Gesellschafterstellung des Ausgeschiedenen einzurükken.
Hierzu näher Schiefer DStR 1996, 788 f.
214

Mit Anerkennung der BGB-Außengesellschaft als eigenständiges Rechtssubjekt 583 hat
sich auch die Zuordnung des Gesellschaftsvermögens verändert. Das Gesellschaftsvermögen
steht nunmehr ungeteilt und ausschließlich im Eigentum der Gesellschaft als
eigenständiges Rechtssubjekt 584 , der einzelne Gesellschafter hat weder einen Anteil am
Gesellschaftsvermögen insgesamt noch an einzelnen dazu gehörenden Gegenständen im
Sinne der §§ 719 Abs. 1 BGB, 859 Abs. 1 Satz 1 ZPO 585 . Der Gesellschaftsanteil hat
keine dingliche Berechtigung, sondern nur einen Wertanteil zum Inhalt 586 und verkörpert
letztlich nichts Anderes als die Mitgliedschaft in dem mit Rechtsfähigkeit ausgestatteten
Verband Personengesellschaft 587 . Das Ausscheiden eines Gesellschafters verändert
daher nicht die dingliche Zuordnung der Vermögensgegenstände zur Gesellschaft,
sondern erhöht lediglich den Wertanteil jedes verbleibenden Gesellschafters am
Gesellschaftsvermögen 588 . Es findet kein Rechtsübergang statt 589 , die Anwachsung vollzieht
sich ipso iure ohne gesonderte Übertragungsakte 590 , gleichsam als virtueller Vorgang
außerhalb des Grundbuchs und sonstiger Publizitätsmedien. Damit ist § 738
Abs. 1 Satz 1 BGB, der von der Anwachsung eines Anteils am Gesellschaftsvermögen
spricht, nicht deklaratorischer Natur 591 , sondern nur so zu verstehen, dass durch das
Ausscheiden eines Gesellschafters die Vermögenszuordnung der Gegenstände zur Gesellschaft
nicht verändert wird, sondern sich lediglich der Wert der Beteiligungen der in
der Gesellschaft verbleibenden Gesellschafter erhöht 592 .
583 BGHZ 146, 341 ff. = NJW 2001, 1056 ff.
584 K. Schmidt NJW 2003, 1897 ff.
585 K. Schmidt NJW 2001, 993, 998.
586 Huber, Vermögensanteil, S. 61 ff., S. 145.
587 Huber, FS Lutter 2000, S. 126.
588 Früchtl NZG 2007, 368, 369; Bamberger/Roth/Schöne BGB § 738 Rn. 6.
589 Vor Anerkennung der Grundbuchfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts durch die Neueinfügung
des § 899a BGB war ein Grundbucheintrag über Liegenschaftsrechte der Gesellschaft im Falle
des Ausscheidens nicht zu berichtigen (OLG Stuttgart NJW 1990, 2757, 2757). Das hat der Gesetzgeber
durch die Neuregelung der §§ 899a BGB, 47 Abs. 2 GBO wieder eingeschränkt, ein Gesellschafterwechsel
ist nunmehr gemäß § 82 GBO durch Berichtigung nachzuvollziehen.
590 BGH NJW-RR 1993, 1443, 1444.
591 Früchtl NZG 2007, 368, 369.
592 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 738 Rn. 6.
215

2. Der Verlust der Gesellschafterrechte
Mit dem Wirksamwerden des Ausscheidens verliert der Ausgeschiedene seine Gesellschafterstellung
mit allen Rechten und Pflichten, soweit sie sich nicht bereits zu selbständigen,
vom Gesellschaftsanteil losgelösten vermögensrechtlichen Ansprüchen und
Verbindlichkeiten entwickelt haben 593 . Insbesondere erlöschen seine Mitsprache-, Geschäftsführungs-
und Kontrollrechte mit dem Tag des Ausscheidens 594 . Er bleibt jedoch
weiterhin zur Auskunft über die für die Gesellschaft getätigten Geschäfte verpflichtet
und unterliegt der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht nach Maßgabe der allgemein für
nachvertragliche Pflichten im Dauerschuldverhältnis geltenden Grundsätze 595 .
II.
Das Außenverhältnis: Nachhaftung nach §§ 736 Abs. 2 BGB, 159 f. HGB
1. Der Beginn der Nachhaftungsfrist
Die Haftung des Gesellschafters gegenüber Gläubigern im Außenverhältnis verändert
sich infolge des Ausscheidens nicht: Soweit ein Gesellschafter für Verbindlichkeiten
der Gesellschaft im Außenverhältnis persönlich haftet, besteht diese Haftung nach seinem
Ausscheiden grundsätzlich fort, soweit der Rechtsgrund dafür bereits im Zeitpunkt
seines Ausscheidens gelegt war 596 . Der Ausgeschiedene kann sich jedoch unverändert
auf die der Gesellschaft zustehenden Einreden und Einwendungen nach § 129 HGB
analog berufen 597 . Seine persönliche Haftung erlischt gemäß §§ 736 Abs. 2 BGB, 160
HGB grds. nach Ablauf einer Nachhaftungsfrist von fünf Jahren 598 , soweit die Ansprüche
nicht nach Maßgabe des § 160 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 HGB bis Fristablauf fällig geworden
und anerkannt oder geltend gemacht worden sind 599 . Bei der OHG beginnt die
593 Zur dennoch fortbestehenden Geschäftsführungsbefugnis bei Ausscheiden des Geschäftsführers (analoge
Anwendung des § 729 BGB auf das Ausscheiden) Staudinger/Habermeier BGB (2003) § 736
Rn. 11 sowie § 729 Rn. 6.
594 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 738 Rn. 4 (allgemeine Ansicht).
595 Palandt/Sprau BGB § 738 Rn. 2.
596 Palandt/Sprau BGB § 736 Rn. 10.
597 Hofmeister NZG 2002, 851, 853.
598 Erman/Westermann BGB § 736 Rn. 6; hierzu ausführlich K. Schmidt DB 1990, 2357 ff.
599 Erman/Westermann BGB § 736 Rn. 6.
216

fünfjährige Enthaftungsfrist des § 160 Abs. 1 Satz 1 HGB mit dem Ende des Tages, an
dem das Ausscheiden des Gesellschafters in das Handelsregister eingetragen worden ist,
§ 160 Abs. 1 Satz 2 HGB 600 .
Es fragt sich, welche Grundsätze insoweit für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts gelten.
Da bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ein Gesellschaftsregister nicht existiert,
geht die Verweisung des § 736 Abs. 2 BGB auf § 160 HGB insoweit ins Leere. Sie
kann nur so verstanden werden, dass die Frist für die Enthaftung eines ausgeschiedenen
BGB-Gesellschafters mit der Kenntnis des Gläubigers vom Ausscheiden beginnt 601 . Da
das Gesetz jedoch keine entsprechende Publizitätspflicht vorsieht, ist der Ausgeschiedene
darauf angewiesen, dass die Gesellschaft durch entsprechende Information der
Gläubiger, z.B. durch ein Rundschreiben an alle Geschäftspartner 602 , für den Beginn der
Enthaftungsfrist Sorge trägt 603 , Verzögerungen gehen hierbei zu seinen Lasten. Er muss
daher einen entsprechenden Mitwirkungsanspruch gegen die Gesellschaft auf unverzügliche
Information der Gesellschaftsgläubiger 604 aus § 143 Abs. 2 iVm Abs. 1 Satz 1
HGB analog haben, der im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden
kann 605 . Eine Vorwegnahme der Hauptsache liegt nicht vor, da der eigentliche Anspruch
auf Vermeidung einer persönlichen Inanspruchnahme des Ausgeschiedenen durch einen
Gesellschaftsgläubiger und damit letztlich auf Freistellung von den gemeinschaftlichen
Schulden gerichtet ist 606 : Die Information der Gläubiger dient auch der Sicherung des
Freistellungsanspruchs.
600 Dabei ist im Einzelnen umstritten, ob die Eintragung des Ausscheidens ins Handelsregister konstitutiv
ist (so Hofmeister NJW 2003, 93 ff.) oder lediglich deklaratorisch, so dass die Kenntnis des Gläubigers
vom Ausscheiden genügt (so Altmeppen NJW 2000, 2529 ff. unter Berufung auf historische
Quellen). Diese Streitfrage stellt sich bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts mangels Eintragung in
ein Register nicht, so dass eine Entscheidung unterbleiben kann.
601 BGHZ 117, 168, 178 f. = NJW 1992, 1615; BGHZ 174, 7 = NJW 2007, 3784 ff. (Rn. 17 ff.); herrschende
Meinung in der Literatur, vgl. statt vieler MünchKomm BGB/Schäfer § 736 Rn. 27.
602 MünchKomm BGB/Schäfer § 736 Rn. 27.
603 Wertenbruch NZG 2008, 216, 216.
604 Wertenbruch NZG 2008, 216, 218.
605 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 143 Rn. 14.
606 Staudinger/Habermeier BGB (2003) § 738 Rn. 1.
217

2. Das Verhältnis der Nachhaftungsfrist zur Regelverjährungsfrist nach der
Schuldrechtsreform
Nach Herabsetzung der Regelverjährungsfrist von 30 auf drei Jahre durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz
607 zum 01.01.2002 stellt sich die Frage nach einer eigenständigen
Bedeutung der Fünfjahresfrist der §§ 159 f. HGB: Da wegen § 195 BGB n.F.
eine Vielzahl von Ansprüchen gegen die Gesellschaft bereits nach drei Jahren verjähren,
kommt eine Inanspruchnahme der Gesellschafter nach § 129 HGB analog nicht mehr in
Frage 608 , ohne dass daneben 609 die persönliche Einwendung des Fristablaufs (§§ 159 f.
HGB) erhoben werden müsste. Da aber die Gesellschaftsschuld und die Gesellschafterschuld
jeweils einer eigenständigen Verjährung unterliegen 610 , kommt die Berufung auf
den Ablauf der Nachhaftungsfrist dann zum Tragen, wenn die Gesellschaftsschuld aufgrund
eines Neubeginns der Verjährung nicht verjährt ist bzw. wenn die Verjährung der
Gesellschaftsschuld den in § 199 Abs. 2 bis 4 BGB normierten Maximalfristen unterliegt
611 . Der praktische Anwendungsbereich der Sonderverjährung der §§ 159 f. HGB ist
damit auf wenige Ausnahmefälle begrenzt. So entfaltet sie eine eigenständige Wirkung
bei kündbaren Dauerschuldverhältnissen, z.B. Miet-, Pacht- und Arbeitsverhältnissen 612 ,
die noch zu Zeiten der Mitgliedschaft des Ausgeschiedenen in der Gesellschaft geschlossen
wurden 613 .
Sind Voraussetzungen und Rechtsfolgen des Ausscheidens aus einer fortbestehenden
Gesellschaft geklärt, so kann der Blick nun auf die Ansprüche und Verbindlichkeiten
des Ausgeschiedenen gerichtet werden. Dabei sind - wie schon bei der Auseinanderset-
607 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001, BGBl. I, 3138.
608 Die neue dreijährige Frist gilt wegen der Übergangsvorschriften des Art. 229 § 6 IV EGBGB auch für
Altverbindlichkeiten, also Verbindlichkeiten, die vor dem 01.01.2002 begründet wurden. Hierzu Leenen
DStR 2002, 34, 42.
609 Daher kommt es im Ergebnis auch nicht auf eine Entscheidung der Streitfrage an, ob ein Gleichlauf
zwischen Verjährung der Gesellschafts- und der Gesellschafterschuld dergestalt besteht, dass sich die
fünfjährige Ausschlussfrist des § 159 HGB im Fall einer kürzeren Verjährung der Gesellschaftsschuld
entsprechend verkürzt (so die herrschende Meinung, vgl. statt vieler Baumbach/Hopt/Hopt HGB
§ 159 Rn. 5; zur Gegenansicht ausführlich Hofmeister NZG 2002, 851 ff. Fn. 18): Der Ausgeschiedene
kann sich entweder auf § 129 HGB oder auf § 159 HGB berufen, wenn die Gesellschaftsschuld vor
dem Ablauf der Nachhaftungsfrist verjährt ist.
610 Hofmeister NZG 2002, 851, 854.
611 Hofmeister NZG 2002, 851, 853 f.
612 BGHZ 142, 324, 331 = NJW 2000, 208 ff.; BGH NJW 2002, 2170, 2171.
613 Siehe hierzu ausführlich Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 18 Rn. 39 ff.
218

zung der Gesellschaft nach Auflösung - zunächst einige methodische Überlegungen
veranlasst.
§ 26 Die Systematik der §§ 738 ff. BGB
I. Überblick über die Ansprüche und Verbindlichkeiten des Gesellschafters
Der Ausgeschiedene kann nach dem Gesetzeswortlaut folgende Ansprüche nach seinem
Ausscheiden geltend machen:
§ Anspruch auf Rückgabe der zur Benutzung überlassenen Gegenstände; § 738
Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB iVm § 732 Satz 1 BGB;
§ Anspruch auf Befreiung von den gemeinschaftlichen Schulden nach § 738
Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB iVm § 733 Abs. 1 Satz 1 BGB;
§
Anspruch auf Sicherheitsleistung für noch nicht fällige gemeinschaftliche
Schulden, § 738 Abs. 1 Satz 3 BGB;
§
Anspruch auf Zahlung desjenigen, was der Ausgeschiedene bei der Auseinandersetzung
erhalten würde, wenn die Gesellschaft zur Zeit seines Ausscheidens
aufgelöst worden wäre, § 733 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 BGB (sog. Abfindungsanspruch);
§ Anspruch auf Beteiligung am Ergebnis schwebender Geschäfte, § 740 Abs. 2
iVm Abs. 1 BGB.
Die Formulierung des Abfindungsanspruchs in § 733 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 BGB, dass
dem Ausgeschiedenen dasjenige zu zahlen sei, was er erhalten hätte, wenn die Gesellschaft
im Zeitpunkt seines Ausscheidens aufgelöst worden wäre, enthält eine umfassende
Verweisung auf die Vorschriften der §§ 733 ff. BGB. Welche Konsequenzen sich
aus dieser Erkenntnis im Einzelnen ergeben, wird noch ausführlich zu untersuchen sein.
Bereits an dieser Stelle kann jedoch festgehalten werden, dass sich der Abfindungsanspruch
in gleicher Weise zusammensetzt wie das Auseinandersetzungsguthaben eines
219

Gesellschafters bei der Abwicklung nach Auflösung 614 . Im Abfindungsanspruch gehen
daher
§
der Anspruch des Ausgeschiedenen auf Berichtigung der ihm gegenüber bestehenden
Verbindlichkeiten aus Drittrechtsgeschäften, § 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3
iVm § 733 Abs. 1 BGB;
§ der Anspruch auf Rückerstattung seiner Einlagen, § 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3
BGB iVm § 733 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB sowie
§ der Anspruch auf Ausschüttung des anteiligen Überschusses, § 738 Abs. 1
Satz 2 Alt. 3 BGB iVm § 734 BGB
auf 615 : Dies zeigt sich schon daran, dass § 739 BGB auch für die Ausscheidenskonstellation
davon ausgeht, dass gemeinschaftliche Schulden zu befriedigen und Einlagen zurückzuerstatten
sind. Wie auch bei der Auseinandersetzung nach Auflösung festgestellt,
können den oben genannten Ansprüchen als ungeschriebene Gegenstücke jeweils Verbindlichkeiten
des Ausgeschiedenen gegenüber der Gesellschaft und seinen Mitgesellschaftern
gegenüberstehen. Ausdrücklich gesetzlich geregelt ist nur die
§
Pflicht zur Haftung für den Fehlbetrag nach § 739 BGB,
die für die Konstellation des Ausscheidens das Äquivalent zur Nachschusspflicht nach
§ 735 BGB bei Auflösung der Gesellschaft darstellt.
614 Erman/Westermann BGB § 738 Rn. 6.
615 Ähnlich Bamberger/Roth/Schöne BGB § 738 Rn. 13, der jedoch den Anspruch des Gesellschafters auf
Schuldenberichtigung nach § 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 BGB iVm § 733 Abs. 1 BGB außer Acht lässt.
220

II.
Der Anspruch auf Zahlung einer Abfindung – Methodische Überlegungen
1. Keine isolierte Anteilsbewertung
Der wirtschaftlich wichtigste Anspruch des Ausgeschiedenen ist der Abfindungsanspruch,
§ 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 BGB. Der Ausgeschiedene hat Anspruch auf Zahlung
desjenigen, was er erhalten hätte, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt seines Ausscheidens
aufgelöst worden wäre. Der Abfindungsanspruch ist der durch das Ausscheiden
zum Abfindungsanspruch umgestaltete künftige Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben
(§ 717 Satz 2 BGB) 616 und stellt die wirtschaftliche Kompensation für
den Verlust der Mitgliedsposition samt zugehöriger Rechte und Pflichten dar 617 . Bevor
im Einzelnen auf die Berechnung des Abfindungsanspruchs eingegangen werden kann,
sind einige methodische Überlegungen zur Systematik des Abfindungsanspruchs veranlasst,
die sich - wie noch zu zeigen sein wird - auf dessen Berechnung auswirken.
Zur Ermittlung des Abfindungsanspruchs ist zunächst in einem ersten Schritt der Wert
des Gesellschaftsvermögens insgesamt, ggf. durch Schätzung nach § 738 Abs. 2 BGB
unter Hinzuziehung von Sachverständigen 618 , festzustellen und daraus in einem zweiten
Schritt der Anteil des Ausgeschiedenen abzuleiten (sog. indirekte Methode) 619 . Die isolierte
Bewertung des Gesellschaftsanteils des Ausgeschiedenen ohne Bewertung des
Gesamtunternehmens scheidet hingegen aus, weil der Wortlaut des § 738 Abs. 1
Satz 2 BGB den Ausgeschiedenen wie bei Auflösung der Gesellschaft stellen will: Im
Abwicklungsstadium hätte der einzelne Gesellschafter wegen der fortgeltenden Zuweisung
des Gesellschaftsvermögens zur Gesellschaft seinen Beteiligungsanteil daran nicht
isoliert veräußern können 620 . Zudem spricht § 738 Abs. 2 BGB von einer Schätzung des
Werts des Gesellschaftsvermögens, nicht des Werts des einzelnen Anteils daran 621 . Es
616 MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 16.
617 Früchtl NZG 2007, 368, 369.
618 Staudinger/Kessler BGB (1991) § 738 Rn. 8.
619 Ganz herrschende Meinung, siehe nur Bamberger/Roth/Schöne BGB § 738 Rn. 22; Baumbach/Hopt/Hopt
HGB § 131 Rn. 49.
620 Großfeld ZGR 1982, 141, 141 ff.
621 Schulze-Osterloh ZGR 1986, 545, 556; anderer Ansicht Wagner/Nonnenmacher ZGR 1981, 674, 677.
221

muss daher immer der Anteil des Ausgeschiedenen am Unternehmen insgesamt berechnet
werden 622 .
2. Rechnerische Bewertung statt tatsächlicher Versilberung
Bei der Auseinandersetzung nach Ausscheiden ist die Gesellschaft insgesamt und vollständig
abzuwickeln. Dabei wird der Wert des Gesellschaftsvermögens und dementsprechend
auch die Höhe der wirtschaftlichen Beteiligung des einzelnen Gesellschafters
als Bestandteil seines Auseinandersetzungsguthabens (gleichsam empirisch) durch tatsächliche
Verwertung der Vermögensgegenstände nach § 733 Abs. 3 BGB bestimmt.
Dabei können stets nur solche Vermögensgegenstände in Form ihres Erlöses an der Berechnung
des Auseinandersetzungsguthabens teilnehmen, für die im Zuge der Versilberung
auch tatsächlich ein Erlös erzielt werden konnte: Der Umfang des an den einzelnen
Liquidationsgesellschafter auszahlbaren Betrags hängt damit maßgeblich vom Erfolg
des Versilberungsvorgangs im Einzelfall ab.
Im Gegensatz dazu ist bei Ausscheiden nach § 736 ff. BGB die Gesellschaft nur in Bezug
auf die zwischen dem Ausgeschiedenen und der Gesellschaft bestehenden Rechtsverhältnisse
abzuwickeln. Das Ausscheiden wird vom Gesetz wie eine Teilabwicklung
der Gesellschaft behandelt 623 , lässt jedoch den Bestand und die Zusammensetzung ihres
Vermögens im Übrigen unberührt. Da die Gesellschaft nicht tatsächlich liquidiert wird,
ermittelt sich der Wert der wirtschaftlichen Beteiligung des Ausgeschiedenen am Gesellschaftsvermögen
nicht aufgrund der tatsächlich durch die Versilberung erzielten
Einnahmen, sondern fiktiv auf der Grundlage von geschätzten Vermögenswerten (§ 738
Abs. 2 BGB) durch entsprechende Berechnung auf dem Papier. Der entscheidende Unterschied
zwischen der Auseinandersetzung nach Auflösung und dem Ausscheiden des
Gesellschafters aus der fortbestehenden Gesellschaft besteht damit im Umfang der Abwicklung
der Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und - als Konsequenz daraus - in der
622 Ständige Rechtsprechung, vgl. BGHZ 17, 130, 136 = NJW 1955, 1025; BGHZ 116, 359, 370 f. =
NJW 1992, 892 für die GmbH, sowie wohl herrschende Meinung in der Literatur, vgl. statt vieler
MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 33. Für Bewertungsabschlag gegenüber anteiligem Unternehmenswert
wegen geringerer Fungibilität der Anteile Sigle ZGR 1999, 669. Hierzu auch BVerfG DB
1962, 1073 ff. Anderer Ansicht Wagner/Nonnenmacher ZGR 1981, 674, 677.
623 MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 1; Bamberger/Roth/Schöne BGB § 738 Rn. 3.
222

Art und Weise, wie der Wert des dem einzelnen Gesellschafter zustehenden Anteils am
Gesellschaftsvermögen zu ermitteln ist.
3. Das Stichtagsprinzip
Stichtag für die Bewertung des Gesellschaftsvermögens ist der Tag des Ausscheidens
(§ 738 Abs. 1 Satz 2 BGB) 624 ; maßgebend ist also stets die Vermögenslage der Gesellschaft
im Zeitpunkt des Ausscheidens 625 . Dies gilt unabhängig davon, auf welche Weise
der Unternehmenswert im Einzelnen ermittelt wird. Bis zu diesem Zeitpunkt nimmt der
Ausgeschiedene an den konkreten Erträgen aus der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft
teil; an künftigen Erträgen ist er nur noch im Rahmen des immateriellen Unternehmenswertes
626 bzw. nach Maßgabe des § 740 BGB beteiligt.
Entwicklungen, die erst nach dem Stichtag eintreten, aber schon in den am Stichtag bestehenden
Verhältnissen in der Wurzel angelegt sind, sind bei der Anspruchsermittlung
zu berücksichtigen (sog. Wurzeltheorie) 627 . Auch für die Kenntnis wertbildender Faktoren
ist grundsätzlich auf den Stichtag abzustellen: Erkenntnisse nach dem Stichtag dürfen
nur verwertet werden, wenn sie den Sachstand am Stichtag aufhellen (sog. Prinzip
der Wertaufhellung), nicht dagegen, wenn sie sich auf Ereignisse beziehen, die nach
dem Stichtag eingetreten sind 628 .
4. Grundsatz: Wirtschaftlicher Gleichlauf der Anspruchsberechnung nach
Auflösung und Ausscheiden
Das Gesetz fordert den wirtschaftlichen Gleichlauf zwischen der Auseinandersetzung
der gesamten Gesellschaft und dem Ausscheiden eines Einzelgesellschafters: Der Ausgeschiedene
ist wirtschaftlich so zu stellen, wie wenn die Gesellschaft im Augenblick
624 MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 75 Rn. 27; K. Schmidt DB 1983, 2401, 2401.
625 Vgl. § 658 I BGB-E I zur Änderung des § 738 BGB, K. Schmidt DB 1983, 2401, 2403. Der Sonderfall
des § 140 Abs. 2 HGB ist auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht anwendbar, K. Schmidt,
Gesellschaftsrecht, § 50 IV 1. d), S. 1477 f.
626 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 IV 1. d) S. 1477.
627 BGH NZG 1998, 379, 380; MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 75 Rn. 27.
628 E/B/J/S/Lorz HGB § 131 Rn. 74; MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 75 Rn. 27.
223

seines Ausscheidens liquidiert worden wäre, § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB. Daraus kann ein
Rechtsgedanke hergeleitet werden, der für die Berechnung des Abfindungsguthabens
des Ausgeschiedenen Geltung entfaltet 629 : Das Vermögensverteilungsverfahren nach
Ausscheiden ist die auf die Rechtsverhältnisse des Ausgeschiedenen bezogene Teilabwicklung
der Gesellschaft. Das bedeutet, dass der Ausgeschiedene nicht besser und
nicht schlechter gestellt werden darf als er es als Liquidationsgesellschafter gewesen
wäre. Es ist daher möglich und zulässig, den Ausgeschiedenen insbesondere im Hinblick
auf seinen Abfindungsanspruch und dessen prozessuale Geltendmachung Einschränkungen
zu unterwerfen, die auch den Liquidationsgesellschafter treffen. Welche
dies im Einzelnen sind, wird noch genauer zu analysieren sein 630 .
5. Ausnahme: Fortführungswert statt Liquidationswert
Andererseits ist die Abfindung als Gegenleistung für die Beteiligungsrechte an der Gesellschaft
zu sehen, die den in der Gesellschaft verbleibenden Gesellschaftern infolge
des Ausscheidens anwachsen 631 . Der Abfindungsanspruch soll daher dem wahren Wert
der Gesellschaftsbeteiligung des ausgeschiedenen Gesellschafters entsprechen; der
Ausgeschiedene soll durch sein Ausscheiden vermögensmäßig nicht schlechter und die
übrigen Gesellschafter hierdurch nicht besser gestellt werden 632 .
Trotz des gesetzlichen Verweises in § 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 BGB auf das Abwicklungsverfahren
ist der Abfindungsanspruch nach allgemeiner Ansichtnicht auf Grundlage
des Liquidationswerts des Gesellschaftsvermögens 633 , sondern auf der Basis des Fortführungswerts
des lebenden, d.h. fortgesetzten Unternehmens (going concern) zu berechnen
634 : Infolge des Ausscheidens geht die Beteiligung an einer lebenden Gesellschaft
auf die übrigen Gesellschafter über. Daher können auch nur die Fortführungswer-
629 Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass diese These in
dieser Form bereits in Rechtsprechung oder Literatur vertreten worden ist. Daher gehe ich davon aus,
dass hierfür, soweit ersichtlich, keine zitierfähige Fundstelle existiert.
630 Siehe dazu unten § 30, S. 258 ff.
631 Staudinger/Kessler BGB (1991) § 738 Rn. 7.
632 Staudinger/Habermeier BGB (2003) Rn. 1.
633 Für einen Ansatz lediglich der Liquidationswerte in der Abschichtungsbilanz Schönle DB 1959, 1427,
1428.
634 Ganz herrschende Meinung, vgl. nur BGHZ 17, 130, 136 = NJW 1955, 1025; BGHZ 116, 359, 370 f.
= NJW 1992, 892; Erman/Westermann BGB § 738 Rn. 5; Schulze-Osterloh ZGR 1986, 545, 547 f.
224

te des Gesellschaftsvermögens für die Berechnung des Abfindungsanspruchs ausschlaggebend
sein, die sämtliche stillen Reserven und immateriellen Geschäftswerte
einschließen 635 . Der Liquidationswert des Anteils des Ausgeschiedenen hat damit lediglich
die Bedeutung eines Mindestwerts im Sinne einer Risikountergrenze 636 .
Bei einem von der Gesellschaft betriebenen Unternehmen ist daher nach diesen Grundsätzen
der sog. wahre Wert des Gesellschaftsvermögens 637 maßgeblich, d.h. der Wert,
der sich bei einem Verkauf des weitergeführten Unternehmens als Einheit einschließlich
aller stillen Reserven und des immateriellen Geschäftswertes (good will) ergeben würde
638 . Es kommt also nicht darauf an, was das Unternehmen dem Ausgeschiedenen oder
den verbleibenden Gesellschaftern subjektiv wert gewesen ist, sondern es ist der objektive
marktübliche Verkehrswert für das Unternehmen einschließlich aller stiller Reserven
und des good will zu ermitteln 639 .
6. Das Erfordernis einer Abschichtungsrechnung und das Prinzip der Gesamtabrechnung
Beim Ausscheiden eines Gesellschafters bedarf es stets einer schriftlichen Abrechnung,
um die Ansprüche des Ausgeschiedenen im Verhältnis zur Gesellschaft ermitteln zu
können. Dies ergibt sich schon daraus, dass das Gesellschaftsvermögen nicht tatsächlich
versilbert wird, sondern sein Wert gemäß § 738 Abs. 2 BGB geschätzt und auf Grundlage
dieser Schätzung der Abfindungsanspruch des Ausgeschiedenen rechnerisch ermittelt
wird.
Bei der Erstellung dieses Rechenwerks gilt, wie schon bei der Auseinandersetzung, das
sog. Prinzip der Gesamtabrechnung 640 : Die einzelnen Forderungen und Verbindlichkei-
635 Vgl. nur MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte, § 75 Rn. 26.
636 Göllert/Ringling DB 1999, 516, 516; Hüttemann ZHR 162 (1998), 563, 584f.
637 Hüttemann ZHR 162 (1998), 563, 563.
638 Ständige Rechtsprechung seit BGHZ 17, 130, 136 = NJW 1955, 1025; BGH NJW 1974, 312, 312;
BGH NJW 1985, 192, 193; vgl. auch Hüttemann ZHR 162 (1998), 563, 577; kritisch hierzu Sigle
ZGR 1999, 659, 669.
639 BGHZ 75, 195, 199 = NJW 1980, 229; Hüttemann ZHR 162 (1998), 563, 575; Hülsmann NZG 2001,
625, 626.
640 E/B/J/S/Lorz HGB § 131 Rn. 99.
225

ten des Gesellschafters im Verhältnis zur Gesellschaft sind in einer einheitlichen Abrechnung
zu ermitteln und einander gegenüberzustellen. Nur bei Gesamtabrechnung
aller Ansprüche zeigt sich, ob und in ggf. welcher Höhe der Ausgeschiedene Anspruch
auf Abfindung hat oder seinerseits Ausgleich schuldet 641 . In der Praxis erfolgt diese Gesamtbewertung
des Gesellschaftsvermögens üblicherweise mit Hilfe einer Bilanz (Abfindungs-
oder Abschichtungsbilanz) oder unter Anwendung von betriebswirtschaftlichen
Bewertungsmethoden. Prozessual wird das Prinzip der Gesamtabrechnung - wie
schon bei Auflösung der Gesellschaft - mit Hilfe der sog. Durchsetzungssperre umgesetzt:
Danach sollen die bis zum Abrechnungsstichtag entstandenen, dem Abfindungsguthaben
zugrunde liegenden Einzelansprüche mit Ausscheiden nicht mehr selbständig
im Wege der Leistungsklage geltend gemacht werden können, sondern als unselbständige
Rechnungsposten in die Gesamtabrechnung eingehen 642 .
7. Die zwei Komponenten des Abfindungsanspruchs und die Funktion der
Gesellschafterkonten
Ungeachtet dessen, welche Methode zur Bewertung des Gesellschaftsvermögens angewendet
wird, kann sich aus einer Bilanz oder einer sonstigen Abrechnung über die
Vermögensverhältnisse der Gesellschaft immer nur der Teilbetrag des Abfindungsanspruchs
ergeben, der aus dem Anteil des Ausgeschiedenen am Gesellschaftsvermögens
(§ 738 Abs. 2 BGB) gebildet wird. Aufgrund des umfassenden Verweises des § 738
Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BGB in das Verfahren bei der Auseinandersetzung bei Auflösung
besteht auch der Abfindungsanspruch des Ausgeschiedenen ebenso wie das Auseinandersetzungsguthaben
des Liquidationsgesellschafters aus zwei miteinander zu verrechnenden
Komponenten.
Der Umfang der Ansprüche, die dem Ausgeschiedenen neben seinem Anteil am Gesellschaftsvermögen
im Übrigen zustehen, beispielsweise sein Anspruch auf Einlagenrückerstattung
gemäß § 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 iVm § 733 Abs. 2 BGB, ergibt sich jedoch
nicht bzw. nur mittelbar aus der Abfindungsbilanz, sondern aus einem für den Ausge-
641 MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 83.
642 Ständige Rechtsprechung und ganz herrschende Meinung, vgl. zuletzt BGH NZG 2000, 832, 833; für
die Literatur statt vieler E/B/J/S/Lorz HGB § 131 Rn. 99.
226

schiedenen geführten Gesellschafterkonto 643 . In dem zum Stichtag des Ausscheidens
errechneten Saldo dieses Gesellschafterkontos gehen alle „persönlichen“ Forderungen
und Verbindlichkeiten des Ausgeschiedenen im Verhältnis zur Gesellschaft auf 644 .
Gesellschafterkonto und Abfindungsbilanz sind streng voneinander zu unterscheiden
und getrennt zu führen und stehen nur derart in Beziehung zueinander, dass das aus der
Bilanz ersichtliche Kapital, d.h. der Wert des Gesellschaftsvermögens im Ausscheidenszeitpunkt,
nach Maßgabe der Gewinn- bzw. Verlustquoten der Gesellschafter zueinander
auf die Gesellschafter zu verteilen und mit dem Saldo des Gesellschafterkontos
zu verrechnen ist 645 . Daraus ergibt sich, dass die Abschichtungsbilanz nur dazu dienen
kann, die nach § 738 Abs. 2 BGB vorzunehmende Schätzung des Wertes des gesamten
Gesellschaftsvermögens vorzunehmen. Die Abfindungsbilanz kann hingegen keine
Auskunft darüber geben, welche Ansprüche der Ausgeschiedene im Übrigen, z.B. auf
Rückerstattung seiner Einlagen, gegen die Gesellschaft im Augenblick seines Ausscheidens
geltend machen kann. Hier hilft nur das Gesellschafterkonto des Ausgeschiedenen
weiter. Dies wird von der herrschenden Meinung nicht ausreichend genug klargestellt,
die - insoweit terminologisch unklar - davon spricht, dass sich die Höhe des Abfindungsanspruchs
aus der auf den Abfindungsstichtag erstellten Abfindungsbilanz ergebe
646 , ohne in diesem Zusammenhang auf die Funktion der Gesellschafterkonten einzugehen.
Daher sind die Äußerungen der herrschenden Meinung zur Abschichtungsbilanz
korrigierend dahingehend auszulegen, dass diese nur zur Bewertung des Gesellschaftsvermögens
nach § 738 Abs. 2 BGB dienen kann und im Übrigen der Saldo des Gesellschafterkontos
des Ausgeschiedenen berücksichtigt werden muss.
10. Kapitel Die Ansprüche des Gesellschafters
Nach diesen methodische Grundüberlegungen zur Systematik des § 738 BGB kann damit
nun detaillierter auf die einzelnen Ansprüche des Ausgeschiedenen eingegangen
643 So auch Freund ZIP 2009, 941, 942.
644 Stötter BB 1974, 676, 677.
645 So wohl auch MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 25, der von der Aufteilung des (fiktiven) Auseinandersetzungsgewinns
auf die jeweiligen Gesellschafterkonten spricht.
646 Vgl. statt vieler MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 37.
227

werden. Gemäß § 738 Abs. 1 Satz 2, 1. Hs. BGB steht dem ausgeschiedenen Gesellschafter
derselbe Rückgabeanspruch zu, den er bei Auseinandersetzung der gesamten
Gesellschaft gehabt hätte (§ 732 BGB). Insofern kann auf die Ausführungen im Rahmen
der Auseinandersetzung verwiesen werden 647 . Auch hier bezieht sich der Rückgabeanspruch
nur auf die zur Benutzung überlassenen Gegenstände, nicht auf solche, die im
Wege der Sacheinlage in die Gesellschaft eingebracht wurden und bei dieser verbleiben
648 . Der Ausgeschiedene hat ferner gemäß § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB Anspruch auf
Befreiung von den gemeinschaftlichen Schulden.
§ 27 Der Anspruch auf Schuldbefreiung (§§ 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 und 2 BGB)
I. Entstehung, Fälligkeit und Durchsetzung des Schuldbefreiungsanspruchs;
Anspruch auf Sicherheitsleistung (§ 738 Abs. 1 Satz 3 BGB)
Der Anspruch auf Freistellung von den Gesellschaftsverbindlichkeiten entsteht und wird
fällig mit Ausscheiden. Er besteht auch dann, wenn der Ausgeschiedene keine Abfindung
verlangen kann, sondern seinerseits nach § 739 BGB den Fehlbetrag schuldet 649 . In
diesem Fall kann die Gesellschaft ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB geltend
machen und die Schuldbefreiung bis zur Zahlung des Fehlbetrags verweigern 650 .
Der Anspruch richtet sich entgegen dem Wortlaut des § 738 BGB gegen die Gesellschaft,
nicht gegen die Gesellschafter 651 ; den Gesellschaftsgläubigern kann er nicht entgegengesetzt
werden 652 . Für seine Erfüllung haften aber auch die Gesellschafter 653 . Auf
welche Weise die Gesellschaft die Schuldbefreiung bewirkt, bleibt grundsätzlich ihrem
647 Siehe hierzu ausführlich oben § 5, S. 33 ff.
648 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 IV 1. a), S. 1475.
649 MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 77.
650 BGH NJW 1974, 899, 900; Bamberger/Roth/Schöne BGB § 738 Rn. 8.
651 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 51 III 2. a), S. 1505; Erman/Westermann BGB § 738 Rn. 9.
652 MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 77.
653 MünchHdb GesR I/ Piehler/Schulte § 10 Rn. 78.
228

Ermessen überlassen 654 . So kann die Gesellschaft z.B. die bestehende Verbindlichkeit
gegenüber dem Gläubiger erfüllen (§ 267 BGB), gegenüber dem Gläubiger aufrechnen
oder mit ihm die Entlassung des früheren Gesellschafters aus der Verbindlichkeit vereinbaren
655 . Zahlung an den Ausgeschiedenen als Berechtigten ist nur dann geschuldet,
wenn die Inanspruchnahme des Gesellschafters feststeht 656 oder er bereits selbst an den
Gläubiger gezahlt hat, also ersatzfähige Aufwendungen gemacht hat 657 .
Für noch nicht fällige Gesellschaftsverbindlichkeiten einschließlich derer aus schwebenden
Geschäften 658 , für die der Ausgeschiedene im Rahmen seiner Nachhaftung einstehen
muss, kann die Gesellschaft dem Ausgeschiedenen anstelle der Schuldbefreiung
Sicherheitsleistung gemäß § 738 Abs. 1 Satz 3 BGB anbieten. Der Ausgeschiedene
selbst kann nur Schuldbefreiung verlangen, die Sicherheitsleistung stellt eine Ersetzungsbefugnis
der Gesellschaft dar 659 , die den Befreiungsanspruch aber nicht zum Erlöschen
bringt: Wird die Verbindlichkeit später fällig, so kann der Ausgeschiedene trotz
erfolgter Sicherheitsleistung wieder Befreiung verlangen 660 .
II.
Umwandlung in einen Zahlungsanspruch nach Fristsetzung, § 250 BGB
Der Freistellungsberechtigte kann den Herstellungsanspruch in einen Geldersatzanspruch
umwandeln, um nicht unangemessen lange auf die Bewirkung der Naturalrestitution
warten zu müssen 661 . Hierzu kann er der Gesellschaft eine Frist nach § 250 BGB zur
Freistellung mit der Erklärung setzen, dass er die Freistellung nach Ablauf der Frist ablehne
662 . Mit Fristablauf wandelt sich der Anspruch auf Befreiung von einer Verbindlichkeit
in einen Schadensersatzanspruch auf Zahlung des zur Tilgung der Verbindlich-
654 E/B/J/S/Lorz HGB § 131 Rn. 62.
655 Erman/Westermann BGB § 738 Rn. 9; MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 78.
656 RGZ 78, 26, 34.
657 RGZ 78, 26, 34; zur dogmatischen Begründung eines solchen Zahlungsanspruchs vgl. MünchKomm
BGB/Krüger § 257 Rn. 5.
658 Erman/Westermann BGB § 738 Rn. 10.
659 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 738 Rn. 12; Staudinger/Kessler BGB (1991) § 738 Rn. 5.
660 RGZ 59, 10, 12 f.; MünchKomm BGB/Krüger § 257 Rn. 14.
661 MünchKomm BGB/Oetker § 250 Rn. 1.
662 BGH NJW-RR 1987, 43, 44; zur Angemessenheit bzw. Entbehrlichkeit der Frist sowie Formerfordernissen
der Fristsetzung Erman/Ebert BGB § 250 Rn. 2 ff.
229

keit erforderlichen Geldbetrags um 663 , §§ 738, 250 BGB: Entgegen dem Wortlaut des
§ 250 Satz 2, 1. Hs. BGB („kann“) geht mit Fristablauf der Anspruch auf Freistellung
(Naturalrestitution) unter 664 und das bis zum Fristablauf bestehende Wahlrecht des Freistellungsverpflichteten,
auf welche Weise er seine Freistellungsverbindlichkeit erfüllen
will, entfällt. Die der Gesellschaft nach Fristablauf einzig mögliche Erfüllungsvariante
ist die Zahlung des zur Begleichung der Verbindlichkeit erforderlichen Geldbetrags 665 .
Die Zahlung der Gesellschaft an den Ausgeschiedenen wirkt jedoch gegenüber dem
Drittgläubiger nicht schuldbefreiend: Die Gesellschaft haftet gegenüber dem Gläubiger
unverändert weiter und kann sich nicht diesem gegenüber exkulpieren, indem sie dem
Ausgeschiedenen den zur Befriedigung des Gläubigers erforderlichen Geldbetrag auszahlt
666 . Scheitert die Erfüllung der Gläubigerverbindlichkeit durch den Ausgeschiedenen
z.B. aufgrund dessen Zahlungsunfähigkeit, so besteht die Gefahr der Doppelzahlung.
Umgekehrt soll der Ausgeschiedene nicht das Risiko tragen, dass es infolge des
Zugriffs eines Gläubigers oder wegen Schwierigkeiten bei der Erfüllung nicht zur vollständigen
Befreiung von der Verbindlichkeit kommt 667 . § 250 BGB ist daher für die
Konstellation des § 738 BGB dergestalt korrigierend auszulegen, dass der ausgeschiedene
Gesellschafter nach Fristablauf nicht mehr Zahlung an sich selbst verlangen kann,
sondern nur noch Zahlung an den Drittgläubiger 668 . Nur so werden die Interessen der
Gesellschaft gewahrt, nicht doppelt in Anspruch genommen zu werden. Der Ausgeschiedene
wird dadurch nicht benachteiligt, da er von vornherein nur Freistellung von
einer bestehenden Verbindlichkeit verlangen durfte; nichts Anderes wird aber durch
Zahlung direkt an den Drittgläubiger bewirkt.
663 BGH NJW 1992, 2221, 2222; BGH NJW 1993, 2232, 2233.
664 MünchKomm BGB/Oetker § 250 Rn. 10.
665 BGH NJW 1993, 2232, 2233.
666 MünchKomm BGB/Krüger § 257 Rn. 4.
667 MünchKomm BGB/Krüger § 257 Rn. 4.
668 Etwas anderes gilt selbstverständlich, wenn der Ausgeschiedene die Verbindlichkeit des Gläubigers
bereits aus eigener Tasche erfüllt hat; in diesem Fall kann er Ersatz von der Gesellschaft im Wege des
Regresses verlangen. Dies ist aber gerade kein Fall des Freistellungsanspruchs nach § 738 BGB, sondern
der allgemeine Aufwendungsersatzanspruch jedes Gesellschafters (vgl. MünchKomm
BGB/Krüger § 257 Rn. 5). Der in § 738 BGB angesprochene Befreiungsanspruch zeichnet sich gerade
dadurch aus, dass der Ausgeschiedene selbst noch nicht an den Gläubiger gezahlt hat, sondern nur
seine Inanspruchnahme droht bzw. bevorsteht.
230

III.
Der Umfang des Schuldbefreiungsanspruchs
1. Herrschende Meinung: Schuldbefreiung auch für noch nicht fällige und
streitige Forderungen
Der Begriff der gemeinschaftlichen Schulden ist nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit
der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht mehr treffend. Gemeint sind die Gesellschaftsschulden,
für die der Ausgeschiedene im Rahmen seiner Haftung für Altverbindlichkeiten
im Außenverhältnis persönlich weiterhaftet 669 : Gesetzliche Grundlage und
Voraussetzung für den Anspruch auf Schuldbefreiung ist die persönliche, gesamtschuldnerische,
zeitlich begrenzte Haftung des Ausgeschiedenen gemäß § 736 Abs. 2
BGB iVm §§ 159 f. HGB 670 . Er ist seiner Rechtsnatur nach ein Freistellungsanspruch im
Sinne des § 257 BGB 671 .
Der Wortlaut des § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB, wonach die verbleibenden Gesellschafter
dem Ausgeschiedenen für noch nicht fällige Forderungen anstelle einer Schuldbefreiung
Sicherheit leisten können, besagt, dass auch für nicht fällige Forderungen eine Schuldbefreiung
grundsätzlich in Betracht kommt. Fraglich ist, ob diese Vorschrift korrigierend
auszulegen ist, um die Interessen aller Beteiligten ausreichend zu wahren. Zudem
fragt sich, ob auch streitige Forderungen Gegenstand des Freistellungsanspruchs sein
dürfen bzw. müssen. Nach wohl herrschender Meinung umfasst der Anspruch auf Freistellung
von den Gesellschaftsverbindlichkeiten sämtliche Verbindlichkeiten, d.h. auch
solche, die zum Zeitpunkt des Ausscheidens noch nicht fällig sind 672 und für die derzeit
keine Inanspruchnahme des Ausgeschiedenen droht 673 . Hat der Ausgeschiedene beispielsweise
einem Gläubiger der Gesellschaft für eine Gesellschaftsschuld aus seinem
Privatvermögen Sicherheit geleistet, z.B. durch Stellung einer Bürgschaft, so kann er
von der Gesellschaft deren sofortige Rückgabe bzw. Ablösung analog § 738 Abs. 1
Satz 2 BGB verlangen, ohne die Fälligkeit der Schuld abwarten zu müssen 674 . Damit soll
669 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 IV 1. b), S. 1475.
670 MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 77.
671 Palandt/Sprau BGB § 738 Rn. 3; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 51 III 2. a), S. 1505.
672 Palandt/Grüneberg BGB § 257 Rn. 1.
673 Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 131 Rn. 42.
674 BGH NJW 1974, 899, 900; MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 78.
231

der Ausgeschiedene im Zeitpunkt des Ausscheidens sofortige Befreiung auch von betagten
Gesellschaftsverbindlichkeiten verlangen können 675 , wobei jedoch die Belastung
mit dem Haftungsrisiko bei der Abfindung außer Ansatz bleibt 676 . Für streitige Forderungen
soll hingegen eine Schuldbefreiung nicht in Betracht kommen 677 . Statt dessen
liegt die Beweislast für das Bestehen und die Fälligkeit einer Schuld, von der zu befreien
ist, beim Ausgeschiedenen als Gläubiger des Befreiungsanspruchs 678 .
2. Stellungnahme: Schuldbefreiung nur für fällige Verbindlichkeiten, für die
Inanspruchnahme droht
Gewährt man dem Ausgeschiedenen Freistellung auch von nicht fälligen Forderungen,
für die keine Inanspruchnahme droht, so privilegiert man den Ausgeschiedenen in nicht
gerechtfertigter Weise im Vergleich zu seiner Stellung als Gesellschafter. Konnte er zur
Zeit seiner Mitgliedschaft Freistellung bzw. Zahlung im Rahmen des Aufwendungsersatzes
nach erfolgter Befriedigung eines Gläubigers stets nur für solche Verbindlichkeiten
verlangen, deren Befriedigung er für erforderlich halten durfte (§§ 713 iVm 670
BGB), so tragen nach Ausscheiden und Freistellung des Ausgeschiedenen die Gesellschaft
bzw. die in der Gesellschaft verbliebenen Gesellschafter alleine das Risiko der
Inanspruchnahme aus der Forderung. Dies widerspricht dem Grundsatz, dass der Ausgeschiedene
durch sein Ausscheiden vermögensmäßig nicht schlechter gestellt werden
soll 679 , im Gegenzug aber auch nicht besser gestellt werden darf als die übrigen Gesellschafter.
Nach dem hier vorgeschlagenen Verfahren für die Abwicklung einer aufgelösten Gesellschaft
findet eine Verteilung und Ausschüttung nur derjenigen Geldmittel statt, die
zum jeweiligen Zeitpunkt liquide in der Gesellschaftskasse vorhanden sind: Danach
dürfen noch nicht eingezogene Forderungen der Gesellschaft gegen Dritte selbst dann
nicht in die Vermögensverteilung unter den Gesellschaftern einfließen, wenn sie bereits
675 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 51 III, 2. a), S. 1505.
676 So schon K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 51 III, 2. a), S. 1505, der aber keine Lösung für dieses
Problem anbietet.
677 RGZ 60, 155, 158.
678 RGZ 60, 155, 159; Erman/Westermann BGB § 738 Rn. 9; Bamberger/Roth/Schöne BGB § 738 Rn. 8.
679 Staudinger/Habermeier BGB (2003) § 738 Rn. 1.
232

fällig und durchsetzbar sind. Es nehmen vielmehr nur erfolgreich eingetriebene Forderungen
am Verteilungsprozess teil.
Dieser Gedanke ist auch auf den Schuldbefreiungsanspruch des Ausgeschiedenen übertragbar.
Gewährt man dem Ausgeschiedenen nur Befreiung von den im Ausscheidenszeitpunkt
unstreitig bestehenden und fälligen Verbindlichkeiten, für die eine Inanspruchnahme
droht und verweist man den Ausgeschiedenen für alle noch nicht fälligen
Forderung ausschließlich auf die Sicherheitsleistung nach § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB, so
wird ein gerechter Interessensausgleich zwischen dem Ausgeschiedenen und den verbleibenden
Gesellschaftern erzielt: Der Ausgeschiedene kann sich sicher sein, zumindest
von den fälligen und unstreitigen Schulden freigestellt zu werden, für die eine Inanspruchnahme
droht, und wird in Bezug auf alle anderen Verbindlichkeiten nicht
schlechter gestellt als noch zu Zeiten seiner Mitgliedschaft in der Gesellschaft. Die verbliebenen
Gesellschafter müssen ihrerseits nicht befürchten, dem Ausgeschiedenen nach
Fristsetzung (§ 250 BGB) einen möglicherweise überhöhten Betrag auch für solche
Verbindlichkeiten bezahlen zu müssen, die im Nachhinein erfolgreich abgewehrt werden
konnten, um anschließend mit der Rückforderungen gegen den Ausgeschiedenen
wegen dessen Zahlungsunfähigkeit auszufallen. Der Schuldbefreiungsanspruch darf
also nicht den Soll-Bestand aller Verbindlichkeiten der Gesellschaft umfassen, für die
der Ausgeschiedene aufgrund seiner Nachhaftung potentiell einzustehen haben könnte,
sondern nur den Ist-Bestand der zum Ausscheidensstichtag bzw. zum jeweils nachfolgenden
Zeitpunkt bestehenden und fälligen Verbindlichkeiten, für die eine Inanspruchnahme
droht 680 .
680 Ebenso beschränkend auf Ansprüche, aus denen eine Inanspruchnahme droht, MünchKomm HGB/K.
Schmidt § 131 Rn. 111, jedoch ohne Begründung.
233

§ 28 Der Anspruch auf Auszahlung des Abfindungsguthabens (§ 738 Abs. 1
Satz 2 Alt. 3 BGB)
I. Gleichlauf der Berechnung von Auseinandersetzungs- und Abfindungsguthaben
Der Anspruch auf Auszahlung des Abfindungsguthabens ist der wirtschaftlich wichtigste
Anspruch des Ausgeschiedenen 681 . Nach § 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 BGB erhält der
Ausgeschiedene als Abfindungsanspruch das, was er im Rahmen der Auseinandersetzung
erhalten hätte, wenn die Gesellschaft zur Zeit seines Ausscheidens aufgelöst worden
wäre. Dieser umfassende Verweis auf das bei der Auseinandersetzung anzuwendende
Vermögensverteilungsverfahren hat zur Folge, dass der Abfindungsanspruch des
Ausgeschiedenen grundsätzlich nach den gleichen Grundsätzen zu ermitteln ist wie der
Anspruch auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens. Wie im Rahmen der
Auseinandersetzung bereits ausführlich erörtert wurde, besteht das Auseinandersetzungsguthaben
des Liquidationsgesellschafters aus zwei miteinander zu verrechnenden
Komponenten: Er kann zum Einen den Saldo seines einheitlichen Gesellschafterkontos
geltend machen, in dem sämtliche Zahlungsansprüche und Verbindlichkeiten aus den
§§ 732, 733 Abs. 1 und 2 BGB aufgehen, zum Anderen den seiner Gewinn- bzw. Verlustquote
entsprechenden Anteil an dem nach Befriedigung aller tatsächlich (§ 733
Abs. 1 Satz 1 BGB) oder potentiell (§ 733 Abs. 1 Satz 2 BGB) bestehenden Verbindlichkeiten
verbleibenden verteilbaren Gesellschaftsvermögen.
Nichts Anderes kann aufgrund der Verweisung des § 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 BGB in
das Abwicklungsverfahren für das Ausscheiden gelten: Der Abfindungsanspruch besteht
einerseits aus allen Zahlungsansprüchen aus den §§ 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 iVm
732, 733 Abs. 1 und 2 BGB, die der Gesellschafter auch im Rahmen der Abwicklung
hätte geltend machen können, andererseits aus dem wirtschaftlichen Gegenwert seines
durch Anwachsung auf die verbleibenden Gesellschafter übergegangenen Gesellschaftsanteils
682 . Der von § 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 BGB implizierte wirtschaftliche
Gleichlauf von Auseinandersetzungsguthaben und Abfindungsguthaben hat zur Folge,
681 MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 80.
682 So wohl auch Palandt/Sprau BGB § 738 Rn. 4.
234

dass auch die jeweilige Anspruchsberechnung nach denselben Grundsätzen erfolgen
kann, soweit das Gesetz nichts Anderes vorsieht. Das BGB bestimmt lediglich in § 738
Abs. 2 BGB, dass der Wert des Gesellschaftsvermögens, soweit erforderlich, im Wege
der Schätzung zu ermitteln sei. Damit werden nur Vorgaben für die Komponente des
Abfindungsanspruchs gemacht, die vom wirtschaftlichen Gegenwert des Gesellschaftsanteils
des Ausgeschiedenen gebildet wird, im Übrigen können die bereits für das Auseinandersetzungsguthaben
gewonnenen Erkenntnisse über die Berechnung der Ansprüche
des Gesellschafters herangezogen werden. Damit ist der Saldo des einheitlichen
Gesellschafterkontos auch im Rahmen der Ermittlung des Abfindungsanspruchs des
Ausgeschiedenen von Bedeutung. Daher ist im Folgenden zu untersuchen, wie das Gesellschafterkonto
des Ausgeschiedenen zu erstellen und zu saldieren ist.
II.
Der Inhalt des Gesellschafterkontos des Ausgeschiedenen
1. Die Behandlung von Drittgläubigeransprüchen des Ausgeschiedenen
Aufgrund des von § 738 Abs. 1 BGB geforderten wirtschaftlichen Gleichlaufs von Auseinandersetzung
und Ausscheiden muss das Gesellschafterkonto des Ausgeschiedenen
die gleichen Elemente wie bei Auseinandersetzung nach Auflösung der Gesellschaft
enthalten. Es ist daher nach den gleichen Grundsätzen wie im Rahmen der Auseinandersetzung
nach Auflösung dargestellt auf den Ausscheidensstichtag bezogen zu erstellen
und nach Vorbild des Kontokorrents zu verrechnen. Hierzu kann umfassend auf das
bereits Dargestellte verwiesen werden 683 . Fraglich erscheint lediglich, ob Drittgläubigeransprüche
und -verbindlichkeiten des Ausgeschiedenen nach Ausscheiden ohne Rücksicht
auf den Stand der Abschichtung eingefordert werden können oder ob sich auch
hier Beschränkungen aus der mitgliedschaftlichen Treuepflicht ergeben.
Während im Rahmen der Auseinandersetzung der Gesellschaft umstritten ist, ob ein
Gesellschafter die ihm gegen die Gesellschaft zustehenden Drittgläubigerforderungen
unabhängig vom Fortgang der Abwicklung geltend machen kann oder mit der Durch-
683 Siehe ausführlich oben § 14, III., S. 87 ff.
235

setzung zuwarten muss, bis die Auseinandersetzungsabrechnung erstellt ist 684 , ist sich
die herrschende Meinung 685 bei Ausscheiden des Gesellschafters - soweit ersichtlich -
einig, dass der Ausgeschiedene seine Drittgläubigerforderungen mit Ausscheiden einklagen
kann, ohne eine Abrechnung über seine Forderungen abwarten zu müssen oder
durch eine mitgliedschaftliche Treuepflicht daran gehindert zu sein. Grund hierfür soll
sein, dass er nach seinem Ausscheiden seinen Gesellschafterstatus mit allen dazugehörigen
Rechten und Pflichten verliert und der Gesellschaft wie ein Dritter gegenübersteht
686 .
Dagegen ist einzuwenden, dass auch im Rahmen der Abschichtung nach Ausscheiden
das sog. Prinzip der Gesamtabrechnung Anwendung findet 687 . Dieses besagt, dass der
Ausgeschiedene einzelne Rechte und Forderungen mit Ausscheiden nicht mehr selbständig
geltend machen kann, sondern mit der Durchsetzung seiner Ansprüche zuwarten
muss, bis eine Gesamtabrechnung über seine Ansprüche erstellt worden ist 688 . Erst wenn
diese Gesamtabrechnung vorliegt, steht fest, ob der Ausgeschiedene seine Drittgläubigerforderung
im Ergebnis überhaupt geltend machen kann oder ob sie aufgrund Verrechnung
und daraus folgender Novation deswegen untergegangen ist, weil der Ausgeschiedene
nach Berücksichtigung aller seiner Guthabens- und Abzugsposten selbst nach
§ 739 BGB für Fehlbeträge im Gesellschaftsvermögen aufkommen muss. Der Ausgeschiedene
muss es sich daher ebenso wie der Liquidationsgesellschafter gefallen lassen,
dass seine Drittgläubigeransprüche und -verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft
in sein Gesellschafterkonto eingestellt und mit seinen übrigen Ansprüchen und Verbindlichkeiten
verrechnet werden. Auch im Gesellschafterkonto des Ausgeschiedenen sind
daher dessen Drittgläubigeransprüche und -verbindlichkeiten nach der bereits für die
Auflösungskonstellation beschriebenen Vorgehensweise 689 zu saldieren.
684 Siehe hierzu ausführlich oben § 15, I., S. 97 ff.
685 Büscher/Klusmann ZIP 1992, 11, 17; MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 18 iVm § 730 Rn. 53.
686 Büscher/Klusmann ZIP 1992, 11, 17.
687 Früchtl NZG 2007, 368, 370; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 IV 1 S. 1475.
688 Herrschende Meinung, vgl. nur BGH NJW 1999, 3557, 3557; MünchHdb GesR I/Piehler/ Schulte
§ 10 Rn. 83; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 IV 1 S. 1475.
689 Siehe hierzu ausführlich oben § 15 I. 3., S. 110 ff.
236

2. Die Behandlung von Regressansprüchen wegen Befriedigung eines Gläubigers
Der Ausgeschiedene ist mit seinem Ausscheiden von allen Gesellschaftsverbindlichkeiten
in vollem Umfang freizustellen, § 738 Abs. 1 Satz 2 Hs. 1 BGB. Wird er wegen
einer Gesellschaftsschuld nach § 128 HGB analog nach seinem Ausscheiden in Anspruch
genommen und zahlt er vor erreichter Schuldbefreiung an den Gesellschaftsgläubiger,
so verwandelt sich sein Freistellungsanspruch aus § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB
in einen entsprechenden Erstattungsanspruch gegen die Gesellschaft 690 . Der Rückgriffsanspruch
gegen die Gesellschaft besteht dabei in voller Höhe 691 , d.h. der Ausgeschiedene
muss sich einen Abzug seiner Verlustbeteiligung grundsätzlich nicht gefallen lassen
692 .
Wie bereits für die Auflösungskonstellation gilt auch bei Ausscheiden, dass Zahlungen
des Gesellschafters auf eine Verbindlichkeit der Gesellschaft Einlageleistungen darstellen,
die ihm nach § 738 Abs. 1 iVm § 733 Abs. 2 BGB zu erstatten sind. Die an den
Gläubiger geleistete Zahlung entspricht einer Einlage des Ausgeschiedenen in das Gesellschaftsvermögen,
da sie für Rechnung der Gesellschaft aus dem Privatvermögen des
Ausgeschiedenen erfolgte. Sie ist ihm also ebenso wie eine geleistete Einlage in voller
690 BGHZ 27, 51, 57 = NJW 1958, 787; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 51 III 2. b), S. 1507; Hadding/Häuser
WM 1988, 1585, 1589.
691 Hadding/Häuser WM 1988, 1585, 1589; Kühne ZHR 133 (1969), 149, 182. Die Anspruchsgrundlage
für diesen Regressanspruch wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt. Zum Teil
beruft man sich auf eine entsprechende Auslegung des § 738 BGB (Hadding, FS Fleck 1988, S. 81),
die Anwendung der Surrogationsgrundsätze (Habersack AcP 198 (1998), 152, 164) oder § 638 BGB
(Büscher/Klusmann ZIP 1992, 16 f.; Preuß ZHR 160 (1996), 163, 164 f.). Andere (Hadding, FS Stimpel
1985, S. 154 f.; Hadding, FS Fleck 1988, S. 81; davor bereits Schumann JZ 1958, 427, 427) bemühen
einen Schadensersatzanspruch wegen zu vertretender Nichterfüllung der Schuldbefreiungspflicht
nach § 280 Abs. 1 BGB, wahlweise §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 818 Abs. 2 BGB wegen Befreiung
der Gesellschaft von einer Verbindlichkeit bzw. eine analoge Anwendung der §§ 738 Abs. 1
Satz 2 Alt 2 iVm 670, 683, 677 BGB (BGHZ 39, 319, 323 f. = NJW 1963, 1873; Büscher/Klusmann
ZIP 1992, 11, 17; Kubis, Regress, S. 35; Preuß ZHR 160 (1996), 163, 165). Der BGH wiederum stützt
den Regressanspruch auf § 426 Abs. 2 Satz 1 BGB (BGHZ 39, 319, 324 f. = NJW 1963, 1873; Büscher/Klusmann
ZIP 1992, 16 f.). Dem BGH ist entgegenzuhalten, dass zwischen Gesellschaft und
Ausgeschiedenem weder vor noch nach Ausscheiden ein Gesamtschuldverhältnis besteht (BGHZ 39,
319, 323 f. = NJW 1963, 1873; Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 128 Rn. 25). Vielmehr haftet der zahlende
Ausgeschiedene gegenüber dem Gläubiger lediglich akzessorisch nach § 128 HGB analog und
ist daher der Gesellschaft nicht gleichgestellt (BGHZ 73, 217, 224 = NJW 1979, 1361; BGHZ 74,
240, 242 f. = NJW 1979, 1821; Beuthien DB 1975, 725, 727; Büscher/Klusmann ZIP 1992, 11, 15).
692 Erman/Westermann BGB § 714 Rn. 25. Anderes gilt jedoch im Verhältnis zu anderen, ebenfalls bereits
ausgeschiedenen Gesellschaftern (Hadding, FS Stimpel 1985, S. 162).
237

Höhe zurückzuerstatten, §§ 738 Abs. 1 Satz 2 Hs. 3, 733 Abs. 2 BGB 693 , und wird zum
Bestandteil seines Gesellschafterkontos und des daraus gewonnenen Saldos. Der Abzug
der Verlustbeteiligung des Ausgeschiedenen vollzieht sich dabei qua Saldo von selbst,
da die Auszahlung des Abfindungsguthabens das an den Ausgeschiedenen ausschüttungsfähige
Gesellschaftsvermögen vermindert. Es ergibt sich insoweit keine Änderung
gegenüber der Auseinandersetzung nach Ausscheiden. Der Ausgeschiedene, der den
Gläubiger befriedigt, kann aus übergegangenem Recht gemäß § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB
analog den Anspruch des Gläubigers gegen die Gesellschaft geltend machen 694 . Aufgrund
der bürgenähnlichen Haftung des Gesellschafters für die Schulden der Gesellschaft
tritt ein gesetzlicher Forderungsübergang ein 695 . Die cessio legis der Haftungsansprüche
gegen seine ehemaligen Mitgesellschafter ergibt sich bis zum Ablauf der Nachhaftungsfrist
aus § 426 Abs. 2 Satz 1 BGB. Diese Ansprüche werden ebenfalls zu einem
Bestandteil seines Gesellschafterkontos.
693 Zur Haftung der verbleibenden Gesellschafter für den Regressanspruch wird vertreten, das Ausscheiden
ändere nichts daran, dass der Ausgeschiedene im Verhältnis zu den anderen Gesellschaftern als
Gesamtschuldner nach § 128 HGB analog vom Gläubiger in Anspruch genommen worden sei (Hadding/Häuser
WM 1988, 1585, 1588.). Demnach hafte jeder der in der Gesellschaft verbleibenden Gesellschafter
dem Ausgeschiedenen lediglich anteilig pro rata in Höhe seines jeweiligen Verlustanteils
(Wiedemann, WM-Beilage 7/1992, S. 37). Anderer Ansicht Haftung als Gesamtschuldner (Kornblum,
Haftung der Gesellschafter, S. 193; Hadding/Häuser WM 1988, 1585, 1590) nach § 426 Abs. 1 Satz 1
BGB, nicht nach § 128 HGB analog: Ungeachtet des Ausscheidens sei nicht das Außenverhältnis,
sondern das Innenverhältnis unter den Gesellschaftern betroffen, da während der Nachhaftungsfrist
zwischen dem Ausgeschiedenen und den verbliebenen Gesellschaftern nach wie vor ein Gesamtschuldverhältnis
bestehe, das durch das Ausscheiden keine inhaltliche Änderung erfahre (Kubis, Regress‚
S. 35; Preuß ZHR 160 (1996), 163, 165). Erst nach Ablauf der Nachhaftungsfrist, d.h. nach Erlöschen
des Gesamtschuldverhältnisses zwischen Gesellschaftern und Ausgeschiedenem, soll gegenüber
einem Ausgeschiedenen der Haftungsmaßstab des § 128 HGB analog gelten: Ab diesem Zeitpunkt
müsse sich auch die endgültige Verteilung der gesamtschuldnerischen Haftung für Gesellschaftsschulden
auf die verbliebenen Gesellschafter verlagern, dies sei dann nicht mehr Sache des
Ausgeschiedenen (Hadding/Häuser WM 1988, 1585, 1590).
694 Str., vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 51 III 2. b), S. 1507; ebenso Preuß ZHR 160 (1996), 163,
173 f. für den Ausgeschiedenen, die jedoch die analoge Anwendung des § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB
während der Mitgliedschaft des Gesellschafters mit der Begründung ablehnt, im Gegensatz zum Gesellschafter
hafte der Bürge für eine fremde Schuld. Dies ist insbesondere nach Anerkennung der
Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht mehr haltbar: Auch der Gesellschafter einer
BGB-Gesellschaft haftet nach § 128 HGB analog für fremde Schulden, nämlich für solche der Gesellschaft,
eines eigenständigen Rechtssubjekts. Anderer Ansicht Hadding/Häuser WM 1988, 1585,
1589.
695 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 51 III 2. b), S. 1507. Dieser Forderungsübergang kann mangels
Vorliegen eines Gesamtschuldverhältnisses nicht auf § 426 Abs. 2 BGB gestützt werden, es liegt somit
eine planwidrige Regelungslücke vor.
238

III.
Saldierung der Gesellschafterkonten auch der verbleibenden Gesellschafter
Neben dem Gesellschafterkonto des Ausgeschiedenen müssen auch die Gesellschafterkonten
aller in der Gesellschaft verbleibenden Gesellschafter bezogen auf den Ausscheidensstichtag
erstellt und saldiert werden. Alle positiven Gesellschafterkontensalden
bezeichnen letztlich Einlagen und damit Verbindlichkeiten der Gesellschaft gemäß
§§ 738 Abs. 1 Satz 2, 732, 733 Abs. 1, 733 Abs. 2 BGB gegenüber ihren Gesellschaftern,
die nach dem Rechtsgedanken des § 739 BGB zumindest rechnerisch aus dem Gesellschaftsvermögen
zu befriedigen sind. Sie schmälern daher das Gesellschaftsvermögen,
das zur Ausschüttung an den Ausgeschiedenen zur Verfügung steht. Umgekehrt
bezeichnen negative Gesellschafterkontensalden Ansprüche der Gesellschaft gegen ihre
Gesellschafter, die Bestandteile des letztlich an den Ausgeschiedenen auszuschüttenden
Vermögens sind.
IV.
Berechnung von Abfindungsanspruch und Fehlbetrag
Ist auf die soeben beschriebene Weise das Gesellschafterkonto sowohl des Ausgeschiedenen
als auch der in der Gesellschaft verbliebenen Gesellschafter erstellt und saldiert
worden, so kann der Betrag des Abfindungsanspruchs des Ausgeschiedenen berechnet
werden: Vom Gesamtwert des Gesellschaftsvermögens (§ 738 Abs. 2 BGB) sind alle
tatsächlich oder potentiell bestehenden (§ 728 Abs. 1 Satz 2 iVm § 733 Abs. 1 BGB)
Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber Nichtgesellschaftern abzuziehen 696 . Bereits
§ 739 BGB besagt, dass der Abfindungsanspruch nur unter Berücksichtigung der
gemeinschaftlichen Schulden ausgezahlt werden kann. Wie bei der Auseinandersetzung
nach Auflösung ist bei der Feststellung, welche tatsächlich oder potentiell bestehenden
Verbindlichkeiten vom Schätzwert des Gesellschaftsvermögens in Abzug zu bringen
sind, nach dem Vorsichtsprinzip vorzugehen. Die so entstehende Differenz ergibt den
Betrag des Gesellschaftsvermögens, das ausschließlich zur Verteilung an den Ausgeschiedenen
verwendet werden kann 697 . Von diesem Betrag sind nun - analog der Vorgehensweise
bei Auseinandersetzung nach Auflösung - die Salden der Gesellschafterkon-
696 Soergel/Hadding/Kießling BGB § 738 Rn. 13. Dies erfolgt üblicherweise in Form einer Bilanz.
697 Das Gegenstück hierzu im Rahmen der Auseinandersetzung nach Auflösung ist der Saldo des bei
Liquidation zu erstellenden Vermögenskontos der Gesellschaft (Liquiditätskonto). Siehe zum Liquiditätskonto
ausführlich unter § 12, S. 75 ff.
239

ten sämtlicher in der Gesellschaft verbleibender Gesellschafter einschließlich des Ausgeschiedenen
in Abzug zu bringen 698 . Der so verbleibende Differenzbetrag bezeichnet
den Stand des Gesellschaftsvermögens nach Abzug aller im Innen- und Außenverhältnis
möglicherweise bestehenden Verbindlichkeiten (Restvermögen) und ist dem Ausgeschiedenen
anteilig nach Maßgabe seiner Beteiligungsquote zuzuschreiben 699 . Dabei
kommt - je nachdem, ob das Restvermögen positiv oder negativ ist - die gesellschaftsvertraglich
festgelegte Gewinn- bzw. Verlustquote zur Anwendung (§ 738 Abs. 1 Satz 2
Alt. 3 iVm § 734 BGB bzw. § 739 BGB). Das auf den Ausgeschiedenen entfallende
anteilige Restvermögen verrechnet sich sodann mit dem Saldo seines Gesellschafterkontos
zu seinem Abfindungsguthaben 700 . Insoweit gelten die gleichen Grundsätze wie
bei der Auseinandersetzung nach Auflösung.
Reicht der Wert des Gesellschaftsvermögens zur Deckung der gemeinschaftlichen
Schulden und der Einlagen nicht aus, so hat der Ausscheidende den übrigen Gesellschaftern
für den Fehlbetrag nach dem Verhältnis seines Anteils am Verlust aufzukommen
(§ 739 BGB). Die Fehlbetragshaftung bei unzureichendem Gesellschaftsvermögen
nach § 739 BGB entspricht der in § 735 BGB vorgesehenen Nachschusspflicht bei Auseinandersetzung
nach Auflösung 701 . § 707 BGB steht der Zahlung des Ausgeschiedenen
nicht entgegen, da der Ausgeschiedene kein Gesellschafter im Sinne des § 707 BGB
mehr ist 702 .
698 Soergel/Hadding/Kießling BGB § 738 Rn. 13.
699 Soergel/Hadding/Kießling BGB § 738 Rn. 13. Ähnlich Budde/Förschle/Winkeljohann, Sonderbilanzen,
S. 604; Sudhoff DB 1964, 1324, 1326. Unklar Koller/Roth/Morck/Koller HGB § 131 Rn. 12.
700 Ähnlich Sudhoff DB 1964, 1324, 1326.
701 MünchKomm BGB/Schäfer § 739 Rn. 1.
702 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 IV 1. b), S. 1475.
240

11. Kapitel Die Bewertung des Gesellschaftsvermögens (§ 738 Abs. 2 BGB)
§ 29 Die Vorgehensweise nach herrschender Meinung
I. Die Abfindungsbilanz
1. Ansatz- und Bewertungsgrundsätze bei der Abfindungsbilanz
Der schwierigste Schritt zur Ermittlung des Abfindungsguthabens des Ausgeschiedenen
ist die Bewertung des Gesamtwertes des Gesellschaftsvermögens. § 738 Abs. 2 BGB
trifft hierzu lediglich die Aussage, dass der Wert des Gesellschaftsvermögens, soweit
erforderlich, zu schätzen ist. Wie und anhand welcher Kriterien und auf der Grundlage
welcher Prämissen diese Bewertung bzw. Schätzung jedoch im Einzelnen vorzunehmen
ist, erläutert das Gesetz nicht. Auch die herrschende Meinung ist unklar in ihren Vorgaben
zur genauen Vorgehensweise zur Bewertung des Gesellschaftsvermögens 703 . Soweit
ersichtlich, wird überwiegend zwischen zwei Methoden zur Ermittlung des Wertes des
Gesellschaftsvermögens unterschieden, einerseits der Erstellung einer Abfindungsbilanz,
andererseits der Anwendung von betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethoden.
Zum Teil wird auch eine Kombination aus beiden Vorgehensweisen vorgeschlagen 704 .
Nach einer Ansicht bedarf es zur Ermittlung des Wertes des Gesellschaftsvermögens
der Erstellung einer Abschichtungs- oder Abfindungsbilanz, in der die einzelnen Gegenstände
des Gesellschaftsvermögens sowie die Verbindlichkeiten der Gesellschaft
einander gegenübergestellt werden 705 . Dabei soll die Erstellung einer Bilanz nicht zwingend,
sondern bei einfach gelagerten Sachverhalten entbehrlich sein, z.B. bei Vorhan-
703 Beispielhaft MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 23 f., wo einerseits die Erstellung einer Abfindungsbilanz
angesichts der heutigen Maßgeblichkeit des sog. Ertragswertverfahrens zur Unternehmensbewertung
als „überholt“ bezeichnet, anschließend aber wiederum eine Bilanz für erforderlich
gehalten wird, „um aus dem (Ertrags-)Wert des Unternehmens die Höhe des Abfindungsanspruchs
abzuleiten“ (MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 25).
704 So offenbar Bamberger/Roth/Schöne BGB § 738 Rn. 24, wonach die Abfindungsbilanz anhand der
betriebswirtschaftlich ermittelten Wertansätze aufzustellen sei.
705 MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 26.
241

densein einer Buchwertabfindungsklausel 706 oder bei Anwendung der Ertragswertberechnung
707 .
Die Abfindungsbilanz ist eine reine Vermögensermittlung 708 und dient nach allgemeiner
Ansichtder Feststellung der wahren Vermögenslage der Gesellschaft zum Stichtag des
Ausscheidens 709 , der Abbildung des Abfindungsanspruchs sowie der Darstellung der
Vermögensverteilung zwischen der Gesellschaft und dem Ausgeschiedenen 710 . Sie ist
Vermögens-, nicht Erfolgsbilanz und wird somit nach wesentlich anderen Grundsätzen
aufgestellt als eine Jahresbilanz der Gesellschaft 711 . Für die Abfindungsbilanz gelten
insbesondere nicht die vom HGB für die Handelsbilanz des Kaufmanns aufgestellten
Bilanzierungsgrundsätze der §§ 252 ff. HGB 712 . Lediglich die allgemeinen Grundsätze
der Bilanzwahrheit, Bilanzklarheit sowie der Einzelbewertung sind zu beachten 713 . In
der Abfindungsbilanz sind nach allgemeiner Ansichtalle Wirtschaftsgüter (Aktiva und
Passiva), die zum Stichtag des Ausscheidens zum Gesellschaftsvermögen gehören, vollständig
und mit ihren Verkehrswerten, d.h. den für die Wiederbeschaffung für das lebende
Unternehmen geltenden Teilwerten anzusetzen 714 . Offene und stille Reserven sind
aufzulösen, überbewertete Aktiva auf ihren wahren Wert zurückzuführen 715 . Der Wiederbeschaffungswert
von Geldmitteln und Forderungen ist gleich dem Nominalwert, bei
Forderungen ist ein Delkredereabschlag in Ansatz zu bringen 716 . Verbindlichkeiten sind
ebenfalls mit ihrem wahren Wert anzusetzen, für ungewisse Verbindlichkeiten sind
Rückstellungen zu bilden 717 . Dauerschulden sind mit einzubeziehen 718 , uneinbringliche
706 BGH NJW-RR 1987, 1386 ff.
707 Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 131 Rn. 50.
708 K. Schmidt DB 1983, 2401, 2401.
709 Vgl. statt vieler K. Schmidt DB 1983, 2401, 2401.
710 Budde/Förschle/Winkeljohann, Sonderbilanzen, S. 604.
711 MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 84.
712 Baumbach/Hopt/Merkt HGB § 252 Rn. 4.
713 Budde/Förschle/Winkeljohann, Sonderbilanzen, S. 605.
714 BGHZ 17, 130, 136 = NJW 1955, 1025; Sudhoff DB 1964, 1324, 1324; Budde/Förschle/Winkeljohann,
Sonderbilanzen, S. 605.
715 Schwung BB 1985, 1374, 1374.
716 Sudhoff DB 1964, 1324, 1324.
717 K. Schmidt DB 1983, 2401, 2404.
718 Budde/Förschle/Winkeljohann, Sonderbilanzen, S. 605.
242

oder zweifelhafte Forderungen sind ganz oder teilweise abzuschreiben 719 . Auch immaterielle
Werte wie z.B. ein Geschäftswert sind in der Abfindungsbilanz aufzuführen 720 .
2. Bindungswirkung, Feststellung und nachträgliche Korrektur der Bilanz
Die Parteien können die aufgestellte Bilanz stillschweigend anerkennen oder sich durch
ausdrückliche Feststellung auf alle oder einzelne Bilanzwerte ausdrücklich einigen. Ein
solches Einvernehmen stellt nach herrschender Meinung ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis
dar, dessen Wirkungen sich wegen seiner vergleichsähnlichen Natur nach
§ 779 BGB richten 721 . Es legt den von der Bewertung des Gesellschaftsvermögens abhängigen
Teil des Abfindungsanspruchs vertraglich fest und beziffert eine bereits bestehende
Verbindlichkeit 722 . Die Annahme eines abstrakten Schuldanerkenntnisses wird
überwiegend abgelehnt, da die Bilanz oder deren Feststellung nie konstitutiv für den
Abfindungsanspruch sein kann, sondern ihn lediglich der Höhe nach darstellt 723 . Können
sich die Beteiligten nicht einigen, so ist der Streit im Prozess auszutragen; angreifbar
soll aber immer nur der jeweils unrichtige Wertansatz sein, während die übrigen Bilanzansätze
keiner Überprüfung mehr unterliegen 724 . Lässt sich aus den Vereinbarungen
der Parteien ableiten, dass eine endgültige Abwicklung der Ansprüche des Ausgeschiedenen
beabsichtigt ist, so liegt in der Bilanzfeststellung zugleich ein Verzicht auf etwaige
spätere Ansprüche im Zusammenhang mit den durchgeführten Schätzungen 725 .
Das Gleiche soll gelten, wenn der Ausgeschiedene der Abschichtungsbilanz als solcher
zwar nicht zustimmt, sich jedoch mit dem ihm mitgeteilten Abfindungsguthaben zufrieden
gibt oder eine Nachschussforderung vorbehaltlos erfüllt 726 . In diesem Fall bleiben
die anerkannten Bilanzwerte maßgeblich, selbst wenn sich im Nachhinein die Bewer-
719 Budde/Förschle/Winkeljohann, Sonderbilanzen, S. 605.
720 Schwung BB 1985, 1374, 1374; MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 23.
721 Zunft NJW 1959, 1945, 1945 f.; MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 29; Schwung BB 1985, 1374,
1374; Graf von Westphalen BB 1982, 1894, 1896.
722 Stötter BB 1977, 1219, 1220.
723 Zunft NJW 1959, 1945, 1946.
724 BGH NJW 1957, 1834, 1834.
725 Schwung BB 1985, 1374, 1375.
726 Schwung BB 1985, 1374, 1375.
243

tung als nicht (mehr) zutreffend erweisen sollte 727 : Alle Einwendungen und Einreden
tatsächlicher oder rechtlicher Natur, die der Schuldner bei der Abgabe kannte oder mit
denen er mindestens rechnete, sind für die Zukunft ausgeschlossen 728 , der Abfindungsanspruch
wäre in einem Prozess ohne Weiteres begründet 729 . Möglich ist nur die Bilanzanfechtung
wegen Irrtums, Täuschung oder Drohung, wenn z.B. wesentliche Vermögenswerte
oder bestehende Schulden nicht berücksichtigt worden sind 730 . Mittels
Bilanzanfechtung können jedoch nur Bilanzfehler korrigiert werden, nicht aber Bewertungsfehler,
die sich im Ermessensrahmen bewegen 731 .
II.
Alternativ: Die Unternehmensbewertung nach betriebswirtschaftlichen
Grundsätzen
Eine neuere Ansicht hält die Erstellung einer Abfindungsbilanz für entbehrlich, wenn
der Wert des Unternehmens auf andere Weise festgestellt werden kann 732 , z.B. durch
eine der in der Betriebswirtschaftslehre entwickelten zahlreichen Bewertungsmethoden.
Diese unterscheiden sich insbesondere danach, ob sie mehr auf den Substanzwert oder
727 Sudhoff DB 1964, 1324, 1326.
728 Palandt/Sprau BGB § 781 Rn. 4.
729 Schwung BB 1985, 1374, 1375.
730 Sudhoff DB 1964, 1324, 1326. So ist die Bilanzfeststellung nicht bindend, wenn sich nachträglich
herausstellt, dass beide Seiten von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen sind und dass die
zum Vergleich führende Ungewissheit bei Kenntnis des wahren Sachverhalts nicht bestanden hätte
oder soweit bilanzrelevante Faktoren überhaupt keine Berücksichtigung gefunden haben, da sie zum
Zeitpunkt der Bilanzerstellung nicht bekannt waren und daher nicht in die Vergleichsregelung miteinbezogen
werden konnten (Schwung BB 1985, 1374, 1374 f.). Ein ungewisser Sachverhalt soll jedoch
nicht vorliegen, soweit es darum geht, ob Rückstellungen ausreichend und angemessen dotiert wurden:
Es ist gerade Sinn und Zweck einer Rückstellung, den ungewissen Sachverhalt des Ausmaßes einer
drohenden Verbindlichkeit zu regeln (Graf von Westphalen BB 1982, 1894, 1897).
731 Sudhoff DB 1964, 1324, 1326.
732 Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 131 Rn. 50; Schulze-Osterloh ZGR 1986, 545, 552; E/B/J/S/Lorz HGB
§ 131 Rn. 102.
244

auf den Ertragswert der Unternehmung abstellen 733 . Das Ertragswertverfahren, bei dem
sich der Wert des Unternehmens nach den zukünftigen Erträgen 734 anhand der Summe
der auf den Ausscheidensstichtag abgezinsten voraussichtlichen Einnahmeüberschüsse
bestimmt, ist in der Praxis wohl die vorherrschende Methode 735 : Die herrschende Meinung
736 will den Unternehmenswert auch dann ausschließlich nach dem Ertragswert
bestimmen, wenn der Ertragswert der Gesellschaft unter dem Substanzwert, aber über
dem Liquidationswert des Gesellschaftsvermögens liegt. Erst wenn der Ertragswert den
Substanzwert übersteige, sei der Substanzwert in die Berechnung mit einzubeziehen 737 .
Zur Begründung wird überwiegend pauschal auf die gängige betriebswirtschaftliche
Praxis verwiesen.
Die herrschende Meinung betont dabei, dass das Gesetz keine allgemeingültige Bewertungsmethode
vorschreibe 738 , sondern dem Tatrichter die Entscheidung über die Aus-
733 Hülsmann ZIP 2001, 450, 450. Zu den einzelnen Bewertungsmethoden ausführlich MünchHdb GesR
I/Piehler/Schulte § 75 Rn. 32 ff. sowie Bamberger/Roth/Schöne BGB § 738 Rn. 23; Schulze-Osterloh
ZGR 1986, 545, 550 ff.; Großfeld ZGR 1982, 141 ff.; Wagner/Nonnenmacher ZGR 1981, 674 ff.;
Behringer DStR 2001, 719 ff.; Csik DB 1985, 1901 ff.; Hosterbach DB 1987, 897 ff.; Maul DB 1992,
1253 ff.; Peemöller DStR 1993, 409 ff.; Wollny, BB-Beilage 1991, S. 1 ff.; Zehner DB 1981, 2109 ff.
sowie die betriebswirtschaftliche Spezialliteratur (siehe hierzu Nachweise bei MünchHdb GesR
I/Piehler/Schulte § 75 Rn. 32). Das sog. Stuttgarter Verfahren, das den Substanzwert des Unternehmens
im Wege einer „Übergewinnmethode” um einen die Ertragsaussichten des Unternehmens ausdrückenden
Ertragshundertsatz korrigiert, wird nach §§ 12 Abs. 2 ErbStG, 11 Abs. 2 Satz 2 BewG
angewendet, wenn Anteile einer nicht börsennotierten Kapitalgesellschaft durch Schenkung oder Erbschaft
übergehen und sich deren Wert nicht aus Anteilsverkäufen ergibt, die weniger als ein Jahr zurückliegen.
Es ist in R 96 ff. der Erbschaftssteuer-Richtlinien (ErbStR 2003) geregelt, wird aber nicht
nur bei der Erbschaftsteuer angewendet, sondern vielfach in Gesellschaftsverträgen als Bewertungsmethode
gewählt. Da es von der Finanzverwaltung für deren Bedürfnisse entwickelt wurde, führt es in
der Regel zu krassen Fehlbewertungen: Es soll durch typisierende Berechnung eine Gleichmäßigkeit
in der Besteuerung und damit den Rechtsfrieden sicherstellen, nicht eine möglichst adäquate Wertermittlung
im Einzelfall. Es kann abhängig vom Einzelfall sowohl den Ausscheidenden als auch die
verbleibenden Gesellschafter in zum Teil eklatanter Weise benachteiligen (hierzu ausführlich Göllert/Ringling
DB 1999, 516 ff.). Nach der Entscheidung des BVerfG vom 07.11.2006 (BVerfG NJW
2007, 573 ff.) ist die Anwendung des Stuttgarter Verfahrens im Kontext der Erbschaftsteuer mit dem
Grundgesetz nicht vereinbar. Daher wurde das Stuttgarter Verfahren durch das Erbschaftsteuerreformgesetz
zum 01.01.2009 abgeschafft und durch ein neues Bewertungsverfahren ersetzt. Es dürfte
daher auch für den Bereich der Unternehmensbewertung generell an Bedeutung verlieren.
734 Statt vieler Hülsmann ZIP 2001, 450, 451 f.; Schulze-Osterloh ZGR 1986, 545, 550.
735 Erman/Westermann BGB § 738 Rn. 5a; MünchHdb GesR I/Piehler/ Schulte § 10 Rn. 81. Das Ertragswertverfahren
ist auch verfassungsrechtlich gebilligt worden, BVerfG NZG 1999, 931 ff.
736 BGHZ 71, 41, 52 = NJW 1978, 1316; Zehner DB 1981, 2109, 2110.
737 BGHZ 71, 41, 52 = NJW 1978, 1316.
738 Palandt/Sprau BGB § 738 Rn. 5; MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 82.
245

wahl des anzuwendenden Verfahrens zustehe 739 . Dabei sei der Tatrichter nicht an eine
bestimmte Wertermittlungsmethode gebunden 740 , vielmehr sei diejenige Methode auszuwählen,
die den spezifischen Besonderheiten der von der Gesellschaft betriebenen
Unternehmung im Einzelfall am besten gerecht werde 741 . Die Unternehmensbewertung
erfolgt in der Praxis zumeist mit Hilfe eines Sachverständigengutachtens 742 . Unklar
bleibt dabei, inwieweit der nach dem Ertragswertverfahren geschätzte Unternehmenswert
den Sachwert des nicht betriebsnotwendigen Gesellschaftsvermögens mit einschließen
soll 743 oder ob der Ertragswert ausschließlich der Bewertung des immateriellen
Geschäftswertes (good will) dient und daher die übrigen materiellen und immateriellen
Vermögensgegenstände mit Hilfe anderer Verfahren bewertet werden müssen 744 .
Vorherrschend dürfte die Ansicht sein, die von der Ertragswertermittlung nur diejenigen
Vermögensgegenstände umfasst sieht, die auch der Erwerbserzeugung dienen (betriebsnotwendiges
Gesellschaftsvermögen), während die nicht betriebsnotwendigen Vermögensgegenstände
gesondert mit ihrem Liquidations- oder Zerschlagungswert angesetzt
und dem festgestellten Ertragswert hinzuaddiert werden 745 .
739 BGH NJW 1992, 892, 893.
740 MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 81.
741 MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 82.
742 BGHZ 116, 359, 371 = NJW 1992, 892 für die GmbH; BGH NJW 1985, 192, 193; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht,
§ 50 IV 1. d), S. 1477.
743 Wangler/Dierkes DS 2007, 94, 96.
744 So wohl Hüttemann ZHR 162 (1998), 563, 567; ähnlich MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 10
Rn. 85.
745 MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 75 Rn. 35.
246

III.
Stellungnahme
1. Das Problem der Aktivierung noch nicht eingezogener Forderungen in der
Abfindungsbilanz
a) Wechsel der Gewinnermittlungsart von der Einnahmen-Überschuss-
Rechnung zur Bilanz
Ermittelt man den Wert des Gesellschaftsvermögens mit Hilfe einer Bilanz, so fragt
sich, ob nicht zur Wahrung der gegenseitigen Interessen des Ausgeschiedenen und der
verbleibenden Gesellschafter Modifikationen der gängigen Bilanzierungspraxis erforderlich
sind. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Aktivierung von Forderungen
der Gesellschaft als Vermögensbestandteile in der Abfindungsbilanz.
Im Gegensatz zu den Personengesellschaften des Handelsrechts unterliegt die Gesellschaft
bürgerlichen Rechts nicht der Buchführungspflicht nach §§ 141, 140 AO iVm
§§ 238 ff. HGB. Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, insbesondere eine Freiberuflergesellschaft,
kann statt dessen ihren Jahresgewinn mittels Einnahmen-Überschuss-
Rechnung feststellen (§ 4 Abs. 3 Satz 1 EStG). Die Einnahmen-Überschuss-Rechnung
ist dadurch gekennzeichnet, dass sie nur den Ist-Wert des Gesellschaftsvermögens abbildet
746 . Sie ist eine Gegenüberstellung von tatsächlich erhaltenen Betriebseinnahmen
und tatsächlich geleisteten Betriebsausgaben nach dem Zu- bzw. Abflussprinzip des
§ 11 EStG 747 , wobei der Gewinn als Überschuss der Betriebseinnahmen über die Betriebsausgaben
erfasst wird (§ 4 Abs. 3 Satz 1 EStG). Durch das Zu- und Abflussprinzip
werden Betriebseinnahmen und Betriebsausgaben erst in dem Zeitpunkt erfasst, in dem
sie tatsächlich zu- bzw. abfließen (§ 4 Abs. 3 Satz 4 und 5 EStG). Das bedeutet, dass
z.B. Erlöse aus der Einziehung von Forderungen erst dann als Gewinne in den Geschäftsbüchern
der Gesellschaft verzeichnet werden, wenn sie tatsächlich Eingang in
das Gesellschaftsvermögen gefunden haben 748 .
746 Schmidt/Heinicke EStG § 4 Rn. 4.
747 Schmidt/Heinicke EStG § 4 Rn. 4.
748 Schmidt/Heinicke EStG § 4 Rn. 400 für Forderungen, Rn. 404 für Verbindlichkeiten; Blümich/Wied
EStG § 4 Rn. 154, 157 f.
247

Im Gegensatz dazu erfordert die Erstellung einer Abfindungsbilanz eine Gewinnermittlung
nach § 4 Abs. 1 EStG. Die Bilanz wird in Form einer Bestandsrechnung nach Sollzahlen
erstellt 749 : Das Gesellschaftsvermögen wird mit dem Zeitpunkt des Ausscheidens
zumindest für die Zwecke der Berechnung des Abfindungsanspruchs nicht mehr auf der
Grundlage des Ist-Standes, sondern auf der Grundlage des Soll-Zustandes ermittelt.
Dies hat zur Folge, dass auch Forderungen in die Bewertung miteinbezogen werden, die
zum Bilanzstichtag noch gar nicht tatsächlich im Gesellschaftsvermögen vorhanden
sind. Konsequenz der Erstellung einer Abfindungsbilanz ist für eine Gesellschaft, die
ihren Gewinn bislang mittels einer Einnahmen-Überschuss-Rechnung ermittelt hat, der
Wechsel der Gewinnermittlungsart von der Einnahmen-Überschuss-Rechnung hin zur
Bilanzierung 750 und die dadurch notwendig werdende Aktivierung auch noch nicht eingezogener
Forderungen in Höhe des Buchwertes 751 in der Abfindungsbilanz.
Dieser Wechsel der Gewinnermittlungsart hat üblicherweise eine schlagartige Erhöhung
des (fiktiven) Gesellschaftsvermögens zur Folge, dem keine Entsprechung im vorhandenen
Geld- oder Sachvermögen gegenübersteht. Übersteigen die so erhöhten Aktivposten
der Abfindungsbilanz deren Passivposten, so entsteht ein Übergangsgewinn, der
grundsätzlich im Jahr des Ausscheidens zu versteuern ist 752 . Zwar können die in der Gesellschaft
verbliebenen Gesellschafter in der Folge zur Gewinnermittlung durch Einnahmen-Überschuss-Rechnung
mit der Rechtsfolge eines entsprechenden Übergangsverlusts
zurückkehren 753 . Die durch den ersten Wechsel verursachten Folgen können
dadurch jedoch nur mit einem z.T. erheblichen zeitlichen Abstand kompensiert werden,
so dass die Steuerbelastung im Jahr des Ausscheidens erheblich bleibt 754 . Hinzu kommt
ein erheblicher Aufwand wegen des notwendigen Wechsels der Gewinnermittlungsart,
wenn – wie im Regelfall – der Gewinn im Vorfeld der Auseinandersetzung im Rahmen
einer Einnahmen-Überschuss-Rechnung ermittelt worden ist 755 .
749 Schmidt/Heinicke EStG § 4 Rn. 3.
750 Sterzinger NJW 2011, 3057, 3058.
751 Schmidt/Heinicke EStG § 4 Rn. 659.
752 Schmidt/Heinicke EStG § 4 Rn. 663; Sterzinger NJW 2011, 3057, 3058 f. Siehe auch Otto NJW 2010,
3601, 3603 f.
753 Otto NJW 2010, 3601, 3604.
754 Sterzinger NJW 2011, 3057, 3061.
755 Sterzinger NJW 2011, 3057, 3061.
248

) Vorfinanzierung des Abfindungsanspruchs: Die Gesellschafterhaftung nach
§ 128 HGB analog
i. Der Abfindungsanspruch als Gesellschaftsverbindlichkeit im Sinne des
§ 128 HGB analog
Der Ansatz noch nicht eingezogener Gesellschaftsforderungen als Aktivposten in der
Abfindungsbilanz ist auch deshalb problematisch, weil der Abfindungsanspruch des
Ausgeschiedenen eine Verbindlichkeit der Gesellschaft darstellt, für die die verbleibenden
Gesellschafter dem Ausgeschiedenen nach allgemeinen Grundsätzen als Gesamtschuldner
gemäß § 128 HGB analog mit ihrem Privatvermögen haften. Der Wortlaut
der §§ 738 bis 740 BGB identifiziert als Schuldner der Ansprüche des Ausgeschiedenen
und Gläubiger der Ansprüche gegen den Ausgeschiedenen die übrigen Gesellschafter,
eine dem § 124 HGB vergleichbare Vorschrift für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts
fehlt 756 . Nach Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts 757 besteht jedoch weitgehende Einigkeit, dass Schuldnerin und Gläubigerin der
sich aus den §§ 738 ff. BGB ergebenden Ansprüche und Verbindlichkeiten die Gesellschaft
selbst ist 758 . Für die Erfüllung der Ansprüche aus §§ 738 ff. BGB haftet somit das
Gesellschaftsvermögen.
Die korrespondierende Haftung der in der Gesellschaft verbliebenen Gesellschafter für
die Ansprüche des Ausgeschiedenen, insbesondere für den Abfindungsanspruch, war
früher umstritten 759 . Teilweise wird sie unter Berufung auf die Rechtsnatur des Abfindungsanspruchs
als Sozialverbindlichkeit nach wie vor abgelehnt 760 . Nach der Übertragung
der akzessorischen Gesellschafterhaftung des § 128 HGB auf die Gesellschaft
bürgerlichen Rechts 761 ist diesem Einwand jedoch der Boden entzogen. Soweit keine
Haftungsbeschränkung vereinbart worden ist, haften daher auch die verbliebenen Gesellschafter
für die Ansprüche des Ausgeschiedenen mit ihrem Privatvermögen nach
756 MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 76.
757 BGHZ 146, 341 ff. = NJW 2001, 1056 ff.
758 Vgl. nur MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 16; MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 76;
anderer Ansicht Clemm BB 1992, 1959, 1961.
759 MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 76.
760 Soergel/Hadding/Kießling BGB § 738 Rn. 14 und Rn. 40; hierzu auch MünchKomm BGB/Schäfer
§ 738 Rn. 17.
761 Grundlegend BGHZ 148, 201, 207 = NJW 2001, 2718 ff.
249

§ 128 HGB analog 762 , der Abfindungsanspruch gehört insoweit zu den Verbindlichkeiten
der Gesellschaft im Sinne des § 128 HGB 763 . Der Ausgeschiedene hat damit die
Wahl zwischen der Gesamtschuld- und der Gesamthandschuldklage 764 .
Zwar gilt § 128 HGB grds. nicht für Ansprüche gegen die Gesellschaft aus dem Gesellschaftsverhältnis
765 , weil die übrigen Gesellschafter sonst entgegen § 707 BGB zu Nachschüssen
in die Gesellschaft genötigt würden 766 . Das kann jedoch gegenüber einem ausgeschiedenen
Gesellschafter nicht mehr eingewendet werden. § 707 BGB gilt nach allgemeiner
Ansicht 767 nur für das Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander während
der Mitgliedschaft in der Gesellschaft, während die Gesellschafter im Außenverhältnis
gegenüber außenstehenden Gesellschaftsgläubigern gemäß § 128 HGB analog
auch über ihren Beitrag hinaus zur persönlichen Haftung verpflichtet sind 768 . Der Ausgeschiedene
ist ab dem Zeitpunkt des Ausscheidens nicht mehr Gesellschafter, so dass
die Einforderung des Abfindungsanspruchs nicht mehr das Innen-, sondern das Außenverhältnis
der Gesellschafterhaftung berührt. Der Innenausgleich der Gesellschafter
untereinander ist nicht mehr Sache des Ausgeschiedenen 769 , ihn trifft daher auch keine
Verpflichtung, ein Regresskarussell der Gesellschafter untereinander zu vermeiden. Die
Rechtsstellung des Ausgeschiedenen gegenüber der Gesellschaft und seinen ehemaligen
Mitgesellschaftern ist grundsätzlich nicht anders als die jedes anderen Gläubigers zu
beurteilen, der wegen einer Forderung gegen die Gesellschaft gemäß § 128 HGB auch
die Gesellschafter unmittelbar in Anspruch nehmen darf 770 . Allenfalls ergeben sich Einschränkungen
insoweit, als dem Ausgeschiedenen aufgrund einer nachwirkenden mitgliedschaftlichen
Treuepflicht die Inanspruchnahme seiner ehemaligen Mitgesellschafter
nur insoweit gestattet ist, solange seine Ansprüche nicht aus dem vorhandenen Ge-
762 BGHZ 146, 341, 358 = NJW 2001, 1056 ff.; BGH NJW 1980, 339, 340; BGH NZG 2001, 936, 937;
Ulmer ZIP 2003, 1113, 1120; Büscher/Klusmann ZIP 1992, 11, 18; Freund ZIP 2009, 941, 946; anderer
Ansicht Michalski NZG 2000, 355.
763 Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 131 Rn. 48; Stötter BB 1974, 676, 677.
764 BGH WM 1979, 1064, 1065.
765 BGHZ 37, 299, 301 f. = NJW 1962, 1863, 1864; Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 128 Rn. 22;
E/B/J/S/Hillmann HGB § 128 Rn. 11.
766 BGH NJW-RR 1989, 866, 866; MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 76.
767 Vgl. nur Bamberger/Roth/Schöne BGB § 707 Rn. 2.
768 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 707 Rn. 2.
769 Hadding/Häuser WM 1988, 1585, 1590.
770 Stötter BB 1974, 676, 766; Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § 10 Rn. 21.
250

sellschaftsvermögen befriedigt werden können 771 . Die persönliche Inanspruchnahme der
verbliebenen Gesellschafter beginnt aber jedenfalls dann zu greifen, wenn die Gesellschaft
zahlungsunfähig ist 772 . Auch wird sich der Ausgeschiedene als ehemaliger Mitgesellschafter
interne Haftungsbeschränkungen aus dem Gesellschaftsvertrag entgegenhalten
lassen müssen 773 .
ii.
Unbegrenzte Gesellschafterhaftung als ungerechtfertigte Besserstellung des
Ausgeschiedenen
Wird der Abfindungsanspruch des Ausgeschiedenen auf der Grundlage von Werten
berechnet, die zum Ausscheidensstichtag noch nicht realisiert, in der Abfindungsbilanz
aber dennoch als Aktivposten des Gesellschaftsvermögens angesetzt worden sind, so
wird der Ausgeschiedene faktisch an Vermögenswerten beteiligt, die zum Zeitpunkt
seines Ausscheidens nicht tatsächlich, sondern allenfalls potentiell bzw. rechnerisch im
Gesellschaftsvermögen vorhanden sind. Dies hat zur Folge, dass die Gesellschaft bzw.
der vom Ausgeschiedenen nach § 128 HGB analog persönlich in Anspruch genommene
Gesellschafter den gesamten Abfindungsbetrag des Ausgeschiedenen aus seinem Privatvermögen
vorfinanzieren muss, soweit das zum Ausscheidensstichtag vorhandene
Gesellschaftsvermögen nicht ausreicht, um den Abfindungsanspruch zu befriedigen.
Verschärft wird die Problematik dadurch, dass nach wohl herrschender Meinung der
Abfindungsanspruch des Ausgeschiedenen sofort mit Ausscheiden in voller Höhe fällig
wird 774 : Die der Höhe nach sowie zeitlich uneingeschränkte Geltendmachung des Abfindungsanspruchs
mit dem Ausscheiden dürfte in der Praxis oftmals die eigentlich vom
Gesetzgeber mit § 736 BGB beabsichtigte Sicherung der Unternehmenskontinuität gefährden
775 , da die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Gesellschaft in diesem Zusam-
771 Str., dafür MünchKomm HGB/K. Schmidt § 131 Rn. 128; MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 17;
dagegen Büscher/Klusmann ZIP 1992, 11, 18; Hadding/Häuser WM 1988, 1585, 1590; MünchHdb
Ges I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 76.
772 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 131 Rn. 128.
773 MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 76; Ulmer ZIP 2003, 1113, 1120.
774 Sudhoff/Jäger, GmbH & Co. KG, § 31 Rn. 2. Zur Fälligkeit des Abfindungsanspruchs ausführlich
unter § 35, S. 297 ff.
775 Sudhoff/Jäger, GmbH & Co. KG, § 31 Rn. 4; Ammon DStR 1998, 1474, 1477; Gustavus GmbHR
1998, 17, 20; jeweils zu den Regelungen des § 131 HGB.
251

menhang nicht berücksichtigt wird 776 . Durch sofort und in voller Höhe fällig werdende
Abfindungszahlungen wird das Überleben der betroffenen Gesellschaft entgegen der
Zielsetzung des § 736 BGB in Frage gestellt, wenn die zur Erfüllung des ausscheidenden
Gesellschafters notwendigen Mittel nicht aus dem Gesellschaftsvermögen aufgebracht
werden können 777 .
iii.
Ungleiche Verteilung des Inkassorisikos
Zugleich kommt es zu einer Verlagerung des Inkassorisikos auf die verbleibenden Gesellschafter.
Diese müssen dem Ausgeschiedenen im Zeitpunkt des Ausscheidens sein
auf Basis der noch nicht realisierten Forderungen der Gesellschaft berechnetes Abfindungsguthaben
notfalls aus ihrem Privatvermögen (§ 128 HGB analog) auszahlen und
anschließend darauf hoffen, diese Forderungen im weiteren Verlauf tatsächlich realisieren
zu können. Sie tragen damit alleine das Risiko, dass die der Anspruchsberechnung
zugrunde gelegten, aber noch nicht eingezogenen Forderungen sich später als werthaltig
erweisen bzw. dass der an den Ausgeschiedenen gezahlte Abfindungsbetrag im Rahmen
der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft später wieder erwirtschaftet werden kann. Der
Ausgeschiedene hingegen kann sich aus der Verantwortung ziehen, indem er im Augenblick
seines Ausscheidens seinen Abfindungsanspruch in vollem Umfang einklagt
und vollstreckt. Dabei kommt ihm zusätzlich zugute, dass nach wohl herrschender Meinung
der Abfindungsanspruch im Zeitpunkt des Ausscheidens in voller Höhe fällig und
verzinslich wird 778 .
Dies ist mit dem in § 738 BGB gesetzlich geforderten wirtschaftlichen Gleichlauf von
Abwicklung und Auseinandersetzung nicht zu vereinbaren und privilegiert den Ausgeschiedenen
auf nicht gerechtfertigte Weise. Der Ausgeschiedene wird durch sein Ausscheiden
wirtschaftlich besser gestellt als er es jemals während seiner Mitgliedschaft in
einer werbenden oder in einer Gesellschaft in Liquidation gewesen wäre. Daran ändert
sich im Grundsatz auch dann nichts, wenn Forderungen, die aller Wahrscheinlichkeit
nach nicht oder nicht vollständig realisiert werden können, mit einem Abschlag in Höhe
des geschätzten Verwertungsrisikos auf den Forderungsnennwert in der Bilanz ange-
776 Sudhoff/Jäger, GmbH & Co. KG, § 31 Rn. 4; Gustavus GmbHR 1998, 17, 20; Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht,
§ 10 Rn. 23.
777 Sudhoff/Jäger, GmbH & Co. KG, § 31 Rn. 4.
778 Zur Fälligkeit des Abfindungsanspruchs ausführlich unter § 35, S. 297 ff.
252

setzt werden 779 , da hier stets das Risiko der Fehlbewertung besteht. Sowohl in einer
werbenden als auch in einer Abwicklungsgesellschaft hätte der Ausgeschiedene die tatsächlich,
nicht nur potentiell, anfallenden Forderungsausfälle in Höhe seiner Verlustquote
anteilig tragen müssen 780 .
c) „Wettlauf der Kündigenden“
Die Folge der Anspruchsberechnung auf Buchwertbasis ist ein „Wettlauf der Kündigenden“:
Der Gesellschafter, der zuerst durch Kündigung aus der Gesellschaft ausscheidet,
kann seinen gesamten Abfindungsanspruch gegen die Gesellschafter bzw. seine
Mitgesellschafter in voller Höhe geltend machen und den verbleibenden Gesellschaftern
das Risiko zuweisen, ob die darin rechnerisch enthaltenen, noch nicht realisierten
Forderungen vollumfänglich von den Schuldnern der Gesellschaft eingetrieben werden
können.
Besonders drastisch manifestiert sich die Problematik bei Freiberuflergesellschaften, bei
denen das Gesellschaftsvermögen hauptsächlich aus immateriellen Geschäftswerten
besteht, die aufgrund der besonderen Sachkompetenz und Erfahrung des Berufsträgers
stark an eine bestimmte Einzelperson gebunden sind. Scheidet beispielsweise der Altsozius
einer Rechtsanwaltsgesellschaft, der mit einer Quote von 80% an der Gesellschaft
beteiligt ist, aus der Gesellschaft aus, so wird es den in der Gesellschaft verbleibenden,
zu je 10% beteiligten Jungsozien, die dem Ausscheidenden bislang zugearbeitet, aber
keine eigenen Mandate akquiriert haben, in der Regel kaum möglich sein, dem Ausgeschiedenen
seinen Abfindungsanspruch von 80% des Gesellschaftswertes nebst etwaiger
ihm darüber hinaus zustehenden Beträge sofort auszuzahlen, wenn sich infolge des
Ausscheidens des Seniorpartners die Großzahl der Mandantschaft dazu entschließt, die
Kanzlei zu wechseln.
779 Graf von Westphalen BB 1982, 1894, 1896.
780 Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass diese These in
dieser Form bereits in Rechtsprechung oder Literatur vertreten worden ist. Daher gehe ich davon aus,
dass hierfür, soweit ersichtlich, keine zitierfähige Fundstelle existiert.
253

2. Anwendung betriebswirtschaftlicher Bewertungsmethoden
a) Maßgeblichkeit der Abfindungsbilanz
Auch die Bewertung des Gesellschaftsvermögens mit Hilfe betriebswirtschaftlicher
Bewertungsmethoden führt nicht immer zu einem interessengerechten Ergebnis. Zunächst
bleibt bei ausschließlicher Anwendung einer betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethode
unklar, wie die sonstigen, in die Gesamtabrechnung eingehenden Ansprüche
und Verbindlichkeiten der Gesellschaft sowie des Ausgeschiedenen berücksichtigt
werden sollen - die Vertreter der Ertragswertmethode halten ja in der Regel die Erstellung
einer vollständigen Abfindungsbilanz für entbehrlich 781 . Im Ergebnis dürfte
man auch bei Anwendung einer betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethode nicht umhin
kommen, eine vollständige Vermögensbilanz aufzustellen, um auch die Verbindlichkeiten
der Gesellschaft sowie die nicht betriebsnotwendigen Vermögensgegenstände
und die Verteilung des Gesellschaftsvermögens auf die einzelnen Gesellschafter geordnet
darzustellen 782 - dies muss auch die herrschende Meinung zugeben, wenn sie zur
Durchsetzung unstreitiger Teilbeträge des Abfindungsanspruchs entgegen der Durchsetzungssperre
783 eine vorläufige Auseinandersetzungsrechnung fordert 784 .
Inwieweit zur Aufstellung der Abfindungsbilanz eine vollständige Neubewertung sämtlicher
Aktiva und Passiva vorgenommen werden muss 785 , dürfte maßgeblich davon abhängen,
ob und wie die Gesellschaft bereits vor dem Ausscheidensstichtag bilanziert hat
und mit welchen Werten die einzelnen Aktiva und Passiva dort angesetzt worden sind.
Das Argument, die Aufstellung einer korrekten, auf den Ausscheidensstichtag bezogenen
Vermögensbilanz sei zu aufwändig 786 , greift jedenfalls nicht durch, solange keine
gleichwertige Alternative zur Abfindungsbilanz aufgezeigt wird. Inwieweit die statt
dessen vorgeschlagene sog. vereinfachte Abfindungsrechnung als Alternative in diesem
781 So z.B. MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 85; E/B/J/S/Lorz HGB § 131 Rn. 99.
782 So auch MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 25.
783 Dazu ausführlich unten § 36, S. 300 ff.
784 MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 75 Rn. 40.
785 MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 85.
786 MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 85.
254

Sinne gelten kann 787 , bleibt offen, da Inhalt und Form der vereinfachten Abfindungsabrechnung
im Vergleich zu einer herkömmlichen Abfindungsbilanz - soweit ersichtlich -
nirgendwo dargestellt werden.
b) Unternehmensbewertung als Rechtsproblem
Die Bewertung des Gesellschaftsvermögens ist im Übrigen nicht lediglich eine wirtschaftliche,
sondern eine rechtliche Aufgabe, für deren Lösung im Streitfall die Gerichte
zuständig sind 788 . Die Bewertung darf nicht vollständig auf den Sachverständigen verlagert
werden; das Gericht darf sich nicht von vornherein der Entscheidung über die mit
der Bewertung verbundenen Fragen mit der Begründung entziehen, es handele sich um
Tatsachenfragen 789 . Soweit sich aus dem Gesetz Bewertungsmaßstäbe ergeben, sind
diese als Rechtsgrundsätze zu beachten 790 . Nicht jedes Verfahren, das zur Bewertung
von Unternehmen entwickelt wurde, ist allein deswegen, weil es in der Betriebswirtschaftslehre
als herrschend gilt, auch vor Gericht als Bewertungsverfahren geeignet,
vielmehr ist zu fragen, ob ein bestimmtes Verfahren rechtlichen Mindestanforderungen
genügt, um vor Gericht überhaupt akzeptabel zu sein 791 . Das angewendete Bewertungsverfahren
muss zum einen auf einer ausreichenden Tatsachenbasis beruhen, um dem
Gericht nötigenfalls als Grundlage zur Schätzung des Unternehmenswerts im Sinne der
§§ 738 Abs. 2 BGB, 287 ZPO dienen zu können, zum anderen muss es in der Lage sein,
den wahren Wert, d.h. den objektiven Verkehrswert eines Unternehmens so exakt wie
möglich zu bestimmen 792 .
Eine Bewertung allein zum Ertragswert wird den Anforderungen der §§ 738 Abs. 2
BGB, 287 ZPO an eine hinreichend gesicherte Tatsachengrundlage für die Schätzung
bzw. Bewertung nicht gerecht, da die Ermittlung der zukünftig erzielbaren Einnahmeüberschüsse
mit vielfältigen Unsicherheiten belastet ist, die sich u.a. aus der Prognose
künftiger Entwicklungen des Unternehmens und seiner wirtschaftlichen Rahmenbedin-
787 E/B/J/Lorz § 131 Rn. 99; Neuhaus, Unternehmensbewertung, S. 147; MünchHdb GesR I/ Piehler/Schulte
§ 10 Rn. 85.
788 Hüttemann ZHR 162 (1998), 563 ff.; Zehner DB 1981, 2109, 2111 ff.
789 MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 75 Rn. 23.
790 MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 75 Rn. 23.
791 Zehner DB 1981, 2019, 2111.
792 Zehner DB 1981, 2109, 2112.
255

gungen ergeben 793 . Zudem müssen die Substanzwerte des Gesellschaftsvermögens in die
Unternehmensbewertung einbezogen werden 794 . Es ist kein Grund ersichtlich, warum es
bei der Vermögensermittlung nicht auch darauf ankommen soll, was vor dem Bewertungsstichtag
des Ausscheidens an Substanz von den Gesellschaftern aufgebaut worden
ist 795 . Bis zu seinem Ausscheiden hat der Ausgeschiedene ebenso an der Substanz der
Gesellschaft partizipiert wie die verbleibenden Gesellschafter. Es ist nicht nachvollziehbar,
warum sich dies mit seinem Ausscheiden ändern sollte. Der Substanzwert, d.h. die
Summe der tatsächlichen Zeit- oder Teilwerte (Wiederbeschaffungswerte) aller Vermögensgegenstände,
muss daher der Mindestwert für die Bewertung des Gesellschaftsvermögens
sein 796 .
Auch das Substanzwertverfahren, d.h. die Einzelbewertung aller im Unternehmen vorhandenen
Sachgüter mit ihrem Teilwert unter Aufdeckung stiller Reserven, kann den
Wert des Unternehmens nicht ausreichend widerspiegeln, sofern dabei der immaterielle
Geschäftswert (good will) außer Acht gelassen wird 797 . Gerade der immaterielle Geschäftswert,
der letztendlich auch die Fähigkeit des Unternehmens bestimmt, in Zukunft
Erträge zu erwirtschaften, ist in der Praxis ein besonders wichtiger Vermögensgegenstand
unternehmenstragender Gesellschaften. Der Ausgeschiedene muss daher auch
wirtschaftlich am immateriellen Geschäftswert beteiligt werden.
Im Ergebnis muss jede Methode zur Ermittlung des Wertes des Gesellschaftsvermögens
zum gleichen Ergebnis führen, ungeachtet dessen, ob nun die Substanzwerte aller materiellen
und immateriellen Vermögensgegenstände einschließlich des good will addiert
werden oder ob die geschätzten Ertragswerte durch die Substanzwerte des nicht betriebsnotwendigen
Gesellschaftsvermögens erhöht werden 798 : Endergebnis aller Bewertungsmethoden
muss stets der Fortführungswert des gesamten Gesellschaftsvermögens
sein, d.h. der wirkliche Wert des lebenden Unternehmens einschließlich aller stiller Re-
793 Hülsmann ZIP 2001, 450, 452; Hosterbach DB 1987, 897, 897; Barthel DB 1990, 1145, 1145.
794 So wohl im Ergebnis auch Erman/Westermann BGB § 738 Rn. 5a.
795 Hosterbach DB 1987, 897, 902; anderer Ansicht Zehner DB 1981, 2109, 2113 ohne Begründung.
796 BGHZ 17, 130, 136 = NJW 1956, 907.
797 Reinicke/Tiedtke DB 1984, 703, 703; Erman/Westermann BGB § 738 Rn. 5a.
798 So wohl auch Schulze-Osterloh ZGR 1986, 545, 553; Erman/Westermann BGB § 738 Rn. 5a a.E.
256

serven sowie des good will, der sich im Allgemeinen aus dem Preis ergibt, der bei einem
Verkauf des Unternehmens als Einheit erzielt werden könnte 799 .
c) Auswahl der Wertermittlungsmethode durch den Kläger
Bedenklich erscheint zudem, dass der BGH die Frage nach der anzuwendenden Wertermittlungsmethode
in die Entscheidungskompetenz des Tatrichters stellt 800 : Im Rahmen
der zivilprozessualen Dispositionsmaxime muss es grundsätzlich dem Kläger überlassen
bleiben, wie er seinen Anspruch berechnet. Wenn es um die Ermittlung des Abfindungsguthabens
geht, muss der Anspruchsteller die Möglichkeit haben, ein Wahlrecht
801 für die günstigste Berechnungsmethode ausüben zu können, ähnlich der Position
des Geschädigten bei der Wahl zwischen der abstrakten oder der konkreten Schadensberechnung
bei Verletzung von Immaterialgüterrechten 802 . Dabei muss ihm sogar ein
Wechsel der Bewertungsmethode im Laufe der Auseinandersetzung möglich sein, z.B.
dann, wenn ihm nachträglich Informationen zugehen, die eine andere Bewertung erfordern.
Inwieweit die jeweilige Berechnungsmethode den Anteilswert tatsächlich widerspiegelt,
mag dann einem Sachverständigenbeweis zugänglich sein.
799 BGHZ 17, 130, 136 = NJW 1955, 1025; BGH NJW 1985, 192, 193; Sudhoff/Jäger, GmbH & Co. KG,
§ 31 Rn. 3. Kritisch hierzu Sigle ZGR 1999, 659, 669.
800 BGH NJW 1993, 2101, 2103.
801 Es erscheint insgesamt praktikabler und interessengerechter, dem Ausgeschiedenen das Wahlrecht
anstelle der verbleibenden Gesellschafter einzuräumen: Der Ausgeschiedene wird mit Ausscheiden
sämtlicher Gesellschafterrechte verlustig und hat damit außer im Klagewege keine Möglichkeit mehr,
auf seine ehemaligen Mitgesellschafter einzuwirken und sie zur ordnungsgemäßen Ermittlung seiner
Ansprüche anzuhalten. Räumt man ihm das Wahlrecht ein, wie der Wert des Gesellschaftsvermögen
zu ermitteln sei, so kann er dies selbst ggf. unter Hinzuziehung eines Sachverständigen tun und gerichtlich
einklagen, ohne auf die Mitwirkung und das Wohlwollen der verbleibenden Gesellschafter
angewiesen zu sein.
802 Hierzu ausführlich MünchKomm BGB/Oetker § 252 Rn. 53 ff.
257

§ 30 Eigene Lösung: Bewertung auf Grundlage des Ist-Standes des Gesellschaftsvermögens
I. Bewertungsmodalitäten
1. Schätzung nur möglich, soweit erforderlich (§ 738 Abs. 2 BGB)
Wie bereits dargestellt, ist entgegen dem Wortlaut des § 738 BGB nicht der Liquidationswert,
sondern der Fortführungswert, d.h. der objektive Verkehrswert des Gesellschaftsvermögens
maßgebend. Der zu schätzende Gesamtwert des Unternehmens muss
seinem objektiven Marktwert bei Verkauf entsprechen 803 . Wie dieses Ergebnis im Einzelnen
erzielt wird, d.h. ob eine Gesamtbewertung des Unternehmens 804 oder - sofern
dies im Einzelfall praktikabler ist - eine Einzelbewertung und Addition aller Teilvermögenswerte
805 erfolgt, ist zweitrangig. Entscheidend ist lediglich, dass bei der Ermittlung
des Werts des Gesellschaftsvermögens bestimmte Kriterien beachtet werden, die sich
aus der gesetzlichen Regelung, ihrer Zielsetzung sowie der wechselseitigen Interessenslage
des Ausgeschiedenen und der Gesellschaft bzw. den verbleibenden Gesellschaftern
ergeben. Auf diese soll im Folgenden genauer eingegangen werden.
Bei der Bemessung des Werts des Gesellschaftsvermögens ist zu berücksichtigen, dass
der Gesetzeswortlaut des § 738 Abs. 2 BGB eine Schätzung des Wertes des Gesellschaftsvermögens
generell nur erlaubt, soweit dies erforderlich ist. Da beim Ausscheiden
der Wert des Gesellschaftsvermögens mangels tatsächlicher Versilberung stets im
Rahmen einer Abrechnung auf dem Papier auf der Grundlage von rechnerisch oder
schätzungsweise ermittelten Werten bemessen werden muss 806 , hat die Einschränkung
„soweit erforderlich“ in § 738 Abs. 2 BGB nur dann einen eigenständigen Anwendungsbereich,
wenn man ihr das Postulat entnimmt, den Wert des Gesellschaftsvermögens
so weit wie möglich auf der Grundlage von objektiv nachprüfbaren, ggf. nachträg-
803 Statt vieler MünchKomm HGB/K. Schmidt § 131 Rn. 142.
804 So die herrschende Meinung, statt vieler MünchKomm HGB/K. Schmidt § 131 Rn. 141.
805 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 131 Rn. 134 bezeichnet dies als „traditionelle Methode“.
806 Davon zeugt bereits der im Konditional gehaltene Wortlaut des § 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 BGB („was
er [...] erhalten würde, wenn [...] aufgelöst worden wäre“).
258

lich eingetretenen Tatsachen zu ermitteln und nur insoweit eine Schätzung vorzunehmen,
als eine tatsächliche Wertbemessung nicht möglich ist. Das bedeutet, dass aus dem
zu bewertenden Gesellschaftsvermögen alle Gegenstände, die einen festgelegten oder
eindeutig feststellbaren Wert haben oder aufgrund gesetzlicher Vorschriften einer separaten
Berechnung zuzuführen sind, aus dem Bestand des einer Schätzung nach § 738
Abs. 2 BGB zugrunde zu legenden Gesellschaftsvermögens ausgeklammert werden
müssen. Dies wird insbesondere relevant für die Ergebnisse aus schwebenden Geschäften
im Sinne des § 740 BGB 807 .
2. Der Ist-Stand des Gesellschaftsvermögens als Grundlage der Anspruchsberechnung
Das Gesetz fordert den wirtschaftlichen Gleichlauf zwischen der Auseinandersetzung
der gesamten Gesellschaft und dem Ausscheiden eines Einzelgesellschafters: Der Ausgeschiedene
ist so zu stellen, wie wenn die Gesellschaft im Augenblick seines Ausscheidens
liquidiert worden wäre, § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB. Im Auflösungsfall geht der
Erlös aus Forderungen der Gesellschaft erst in dem Augenblick und nur in dem Umfang
in das verteilbare Gesellschaftsvermögen ein, in dem die Forderung durch Einziehung,
Verkauf oder in sonstiger Weise zu Geld gemacht worden ist 808 . Auch der Ausgeschiedene
muss sich daher solange gedulden, bis die Forderung entweder ganz oder teilweise
realisiert oder als nicht einbringlich aus den Büchern der Gesellschaft gelöscht worden
ist. Er hat zwar ein Recht auf Ausgleich der Vermögensnachteile, die ihm durch den
Verlust seiner Gesellschafterstellung sowie seines durch Anwachsung auf die verbleibenden
Gesellschafter übergehenden Gesellschaftsanteils entstehen 809 , er soll durch sein
Ausscheiden jedoch wirtschaftlich nicht schlechter und die übrigen Gesellschafter nicht
besser gestellt werden 810 . Er muss daher denselben Einschränkungen unterworfen werden,
die auch den Liquidationsgesellschafter treffen.
807 Hierauf wird noch ausführlich einzugehen sein, siehe unten § 32, S. 284 ff.
808 Dies gilt zumindest dann, wenn man der hier vertretenen Ansicht folgt, dass das verteilbare Gesellschaftsvermögen
nur das sein kann, was tatsächlich im Rahmen der Versilberung als Erlös erzielt
werden konnte und geschätzte Veräußerungs- oder Buchwerte insoweit außer Betracht bleiben müssen.
Siehe dazu ausführlich oben unter § 11, S. 71 ff.
809 Göllert/Ringling DB 1999, 516, 516.
810 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 738 Rn. 13.
259

Die Lösung für die bereits angesprochenen Probleme bei der Einbeziehung noch nicht
realisierter Forderungen in den Abfindungsanspruch liegt daher darin, die Berechnung
des Abfindungsguthabens des Ausgeschiedenen ausschließlich auf Grundlage des zum
Ausscheidensstichtag vorhandenen Ist-Stands des Gesellschaftsvermögens vorzunehmen
811 . Der Ist-Stand des Gesellschaftsvermögens umfasst nach dem Vorbild der Einnahmen-Überschuss-Rechnung
nur solche Gegenstände, die zum jeweiligen Zeitpunkt
tatsächlich als Sach- oder immaterielle Werte tatsächlich im Gesellschaftsvermögen
vorhanden sind. Diese sind mit ihrem objektiven Verkehrswert in der Anspruchsberechnung
anzusetzen. Die geschätzten Erlöse aus noch nicht eingezogenen Forderungen 812
dürfen hingegen als Soll-Vermögen nicht in das Aktivvermögen der Gesellschaft einbezogen
werden, sondern werden, sofern ihr Rechtsgrund zu einem Zeitpunkt vor dem
Ausscheiden gelegt worden ist, erst berücksichtigt, wenn und soweit sie tatsächlich realisiert
worden sind. Der Wert des Gesellschaftsvermögens, der dem Abfindungsanspruch
des Ausgeschiedenen zugrunde gelegt werden kann, ergibt sich damit aus einer
Zusammenschau der objektiven Verkehrswerte sämtlicher materiellen und immateriellen
Vermögensgegenstände einschließlich des good will, die im Augenblick des Ausscheidens
tatsächlich vorhanden sind, abzüglich der Schulden der Gesellschaft. Im
Rahmen der Bemessung des good will sind die zukünftigen Ertragsaussichten der Gesellschaft
zu berücksichtigen, die sich zum Ausscheidensstichtag bereits abzeichnen.
Auf diese Weise können alle mit der Aktivierung und Bewertung von Forderungen verbundenen
Streitfragen umgangen werden. Nachträgliche Korrekturen einer einmal getätigten
Bewertung entfallen ebenso wie Hin- und Herzahlungen zwischen dem Ausgeschiedenen
und der Gesellschaft zur Rückerstattung zu viel erhaltener Beträge. Das Risiko
der Uneinbringlichkeit der Forderung wird gleichmäßig auf alle Gesellschafter ein-
811 Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass diese Möglichkeit
und die daraus folgenden Vorteile und Konsequenzen, die sogleich dargestellt werden, in dieser
Form bereits in Rechtsprechung oder Literatur vertreten worden sind. Daher gehe ich davon aus, dass
hierfür, soweit ersichtlich, keine zitierfähige Fundstelle existiert.
812 Mit dem Begriff „noch nicht realisierte Forderungen“ sind nicht die zukünftigen Erlöse aus schwebenden
Geschäften gemeint; letztere sind bereits nach § 740 BGB gesondert abzurechnen. Der maßgebliche
Unterschied zwischen den Erlösen aus schwebenden Geschäften und solchen aus noch nicht
eingezogenen Forderungen liegt in der Vollständigkeit der Leistungserbringung durch die Gesellschaft.
Ein schwebendes Geschäft ist dadurch gekennzeichnet, dass die Gesellschaft ihre Leistung
noch nicht oder noch nicht vollständig erbracht hat (siehe dazu ausführlich unten § 32 II., S. 285 ff.).
Eine noch nicht realisierte Forderung im hier angesprochenen Sinne liegt hingegen vor, wenn die Gesellschaft
ihre Leistung vollständig erbracht hat und ein entsprechender Anspruch auf Gegenleistung
entstanden ist, der in einer Bilanz zu aktivieren wäre.
260

schließlich des Ausgeschiedenen verteilt. Zwar hat die Ausklammerung der noch nicht
realisierten Forderungen aus dem verteilungsfähigen Gesellschaftsvermögen den Nachteil,
dass sich die Einziehung der Forderungen und die Auszahlung der anteiligen Erlöse
an den Ausgeschiedenen über Jahre nach dem Ausscheidensstichtag hinziehen kann.
Dies ist aber vom Gesetzgeber so gewollt, wie schon die Regelung über die schwebenden
Geschäfte (§ 740 BGB) zeigt. Es bleibt den Gesellschaftern im Übrigen jederzeit
unbenommen, sich einvernehmlich auf eine vom Gesetzeswortlaut abweichende Abgeltung
der noch nicht eingezogenen Forderungen zu einigen, wenn ihnen das gesetzlich
vorgesehene Verfahren zu lange dauert. Kommt es aber nicht zu einer Einigung oder ist
diese unwirksam, so gilt die gesetzliche Regelung.
II.
Die Bestandteile des zu bewertenden Gesellschaftsvermögens
1. Einlagen quoad usum und quoad sortem
Außerdem ist zu fragen, was überhaupt als Bestandteil des Gesellschaftsvermögens im
Rahmen der Bewertung berücksichtigt werden darf. Bestandteil des Gesellschaftsvermögens,
das im Rahmen des § 738 Abs. 2 BGB zu bewerten ist, sind jedenfalls diejenigen
Gegenstände, die zum Ausscheidenszeitpunkt im Eigentum der Gesellschaft stehen,
z.B. weil sie von ihr im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit erwirtschaftet wurden. Dazu
gehören auch die von den verbleibenden Gesellschaftern sowie vom Ausgeschiedenen
zu Eigentum der Gesellschaft eingebrachten Gegenstände (Einlage quoad dominum).
Sie sind in die Bewertung des Gesellschaftsvermögens einzubeziehen, das anteilig an
den Ausgeschiedenen auszuschütten ist. Die Gefahr einer Doppelberücksichtigung besteht
wie schon bei Auflösung der Gesellschaft nicht.
Fraglich ist die Behandlung von Gegenständen, die der Gesellschaft von anderen Gesellschaftern
als dem Ausgeschiedenen zur Benutzung (Einlage quoad usum) oder dem
Wert nach (Einlage quoad sortem) überlassen wurden. Bei der Einlage quoad usum
stellt sich die Frage, ob die eingebrachten Gegenstände Bestandteil des zu Gunsten des
Ausgeschiedenen bewertbaren Gesellschaftsvermögens sein können. Der Ausgeschiedene
- aber auch nur dieser - kann nach § 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB Rückgabe der
von ihm überlassenen Gegenstände verlangen. Einlagen, die von einem in der Gesellschaft
verbleibenden Gesellschafter zur Benutzung (quoad usum) eingebracht wurden,
verbleiben hingegen bei der Gesellschaft und mit ihnen bleibt daher auch das an ihnen
bestehende Nutzungsrecht grds. Teil des Gesellschaftsvermögens. Da der Ausgeschie-
261

dene aufgrund der Verweisung in § 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 BGB auf das Verfahren bei
Auflösung der Gesellschaft wirtschaftlich genauso zu stellen ist, wie wenn die Gesellschaft
im Zeitpunkt seines Ausscheidens aufgelöst worden wäre, darf er wirtschaftlich
an diesen Gegenständen nicht beteiligt werden: Im Fall der Auflösung wären alle Gegenstände,
die der Gesellschaft von den Gesellschaftern lediglich zur Benutzung überlassenen
worden sind, nach § 732 BGB an die jeweiligen Eigentümer zurückzugeben
gewesen und daher nicht Bestandteil der Liquidationsmasse geworden. Diese Vorgabe
des Gesetzes ist beim Ausscheiden fiktiv, d.h. rechnerisch zu verwirklichen, indem die
Einlagen quoad usum, die von den in der Gesellschaft verbleibenden Gesellschaftern
eingebracht worden sind, weder mit ihrem Sach- noch mit ihrem Nutzungswert in das
Gesellschaftsvermögen einbezogen werden, auf dessen Grundlage der Abfindungsanspruch
des Ausgeschiedenen berechnet wird. Der Ausgeschiedene darf am Wert dieser
Gegenstände wirtschaftlich nicht beteiligt werden 813 .
Handelt es sich hingegen um eine Einlage quoad sortem, so ist für die Einbeziehung in
den Abfindungsanspruch des Ausgeschiedenen zu differenzieren: Ist die Einlage quoad
sortem von dem Ausgeschiedenen selbst eingebracht worden, so kann er sie nach § 732
BGB heraus verlangen, ihr Wert ist ihm jedoch auf seinen Abfindungsanspruch anzurechnen
814 . Wurde sie hingegen von einem in der Gesellschaft verbleibenden Gesellschafter
eingebracht, so bleibt ihr Wert auch noch nach dem Ausscheidensstichtag Bestandteil
des Gesellschaftsvermögens und ist daher auch dem Ausgeschiedenen anteilig
zuzuschreiben. Sie ist dabei nicht in Form einer Forderung, d.h. als Anspruch auf Bereitstellung
des Gegenstands und Wertausgleich bei Ausscheiden in der Bilanz auszuweisen
815 , sondern der Wert des quoad sortem eingebrachten Gegenstands selbst ist zu
aktivieren 816 .
813 Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass diese These in
dieser Form bereits in Rechtsprechung oder Literatur vertreten worden ist. Daher gehe ich davon aus,
dass hierfür, soweit ersichtlich, keine zitierfähige Fundstelle existiert.
814 Ulrich NJW 1974, 1486, 1489; Reinhardt DStR 1991, 588, 589.
815 Huber, Vermögensanteil, S. 196, 197; Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, S. 71.
816 Ganz herrschende Meinung in der Literatur (bislang offengelassen von der Rechtsprechung): Sudhoff
NJW 1978, 1401, 1402; Ulrich NJW 1974, 1486, 1489; Reinhardt DStR 1991, 588, 589.
262

2. Berücksichtigung auch nicht betriebsnotwendiger Vermögensgegenstände
Die gewählte Bewertungsmethode muss den wahren Wert des gesamten Gesellschaftsvermögens
so genau wie möglich treffen und dabei sowohl die Substanzwerte als auch
die zukünftigen Ertragswerte der Gesellschaft gleichermaßen berücksichtigen 817 . Daher
sind in die Berechnung des Abfindungsanspruchs alle Vermögensgegenstände der Gesellschaft
einzubeziehen, und zwar nicht nur das betriebsnotwendige Gesellschaftsvermögen,
mit dem der Ertrag erwirtschaftet wird und das als rechnerische Grundlage für
die künftige Ertragswertberechnung dient 818 , sondern auch das betriebsneutrale Vermögen
819 .
Die Unterscheidung von betriebsnotwendigem und nicht betriebsnotwendigem Gesellschaftsvermögen
findet im Wortlaut des § 738 Abs. 2 BGB keine Stütze; § 738 Abs. 2
BGB spricht von einer Schätzung „des Gesellschaftsvermögens“. Es ergeben sich keine
Anhaltspunkte, dass damit nur eine Teilmenge des gesamten Gesellschaftsvermögens
gemeint sein könnte. Im Übrigen ist die Unterteilung in betriebsnotwendige und nicht
betriebsnotwendige Vermögensgegenstände schon wegen der hiermit verbundenen Abgrenzungsschwierigkeiten
820 unpraktikabel. Nur durch Berücksichtigung auch der nicht
betriebsnotwendigen Vermögensgegenstände kann der gesetzlich geforderte wirtschaftliche
Gleichlauf zwischen Abfindungs- und Auseinandersetzungsguthaben verwirklicht
werden. Wird die Gesellschaft aufgelöst, so müssen alle Vermögensgegenstände, unabhängig
davon, ob sie notwendiges oder nicht notwendiges Betriebsvermögen sind, versilbert
und an Gläubiger und Gesellschafter ausgekehrt werden. Daher werden auch die
Erlöse aus der Verwertung nicht betriebsnotwendiger Vermögensgegenstände Bestandteile
des Auseinandersetzungsguthabens jedes Liquidationsgesellschafters.
Dasselbe muss wegen des Verweises des § 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 BGB auch für die
Berechnung des Abfindungsanspruchs gelten. Es ist nicht einzusehen, warum der Ausgeschiedene
z.B. an dem Wert eines für die Büroräume der Gesellschaft angeschafften
Kunstwerks wirtschaftlich nicht partizipieren sollte, obwohl auch er dessen Anschaffung
mit Gesellschaftsmitteln wirtschaftlich mitgetragen hat. Der Kaufpreis für das
817 Barthel DB 1990, 1145, 1148.
818 Csik DB 1985, 1901 ff., Hosterbach DB 1987, 897 ff.
819 Ebenso wohl Erman/Westermann BGB § 738 Rn. 5a.
820 Dazu Hüttemann ZHR 162 (1998), 563, 568; Hülsmann ZIP 2001, 450, 451.
263

Kunstwerk hat, sofern er aus Gesellschaftsmitteln bezahlt wurde, letztlich zu einer Minderung
des an alle Gesellschafter und damit auch an den Ausgeschiedenen ausschüttungsfähigen
Gewinnes der Gesellschaft geführt. Es ist auch nicht einsichtig, warum
nicht betriebsnotwendige Gegenstände lediglich mit ihrem Liquidationswert angesetzt
werden sollten. Statt dessen sind auch sie mit ihrem objektiven Verkehrswert anzusetzen.
Die verbleibenden Gesellschafter hätten es andernfalls in der Hand, durch rechtzeitige
Umwidmung von betriebsnotwendigem zu nicht betriebsnotwendigem Gesellschaftsvermögen
den Abfindungsanspruch des Ausgeschiedenen zu manipulieren.
3. Immaterieller Geschäftswert (good will)
Zum Gesellschaftsvermögen gehört auch der immaterielle Geschäftswert, der durch den
Ansatz eines zusätzlichen Geschäftswertpostens berücksichtigt werden kann. Ob ein
solcher Geschäftswert vorhanden ist, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls
821 . Da z.B. bei freiberuflichen Praxen der Geschäftserfolg in höherem Maß als bei
gewerblichen Unternehmen von der Person des Inhabers abhängt, kann im Einzelfall ein
transferierbarer Geschäftswert überhaupt fehlen 822 .
Für die Bewertung des good will existieren zahlreiche Verfahren, die im Folgenden
nicht weiter erörtert werden können 823 . Welches dieser Verfahren im Einzelfall zur Anwendung
kommt und welche Besonderheiten dabei zu beachten sind, z.B. der Abzug
eines Unternehmerlohns, richtet sich u.a. nach der jeweiligen Branche des Unternehmens
824 . Entscheidend ist jedoch, dass bei der Bewertung des good will auch die zukünftigen
Ertragsaussichten des Unternehmens zu berücksichtigen sind. Nur so kann ein
angemessener Ausgleich dafür geschaffen werden, dass der Ausgeschiedene ein lebendes
Unternehmen verlässt. Die Prognose der Zukunftsaussichten erfolgt dabei so weit
821 Nach BGH MDR 1960, 387 f. soll ein good will z.B. nicht vorhanden sein, wenn der Inhaber einer
Rechtsanwaltskanzlei aus ihr nur Einnahmen in Höhe des üblichen Unternehmerlohns erzielt.
822 MünchKomm BGB/Koch § 1376 Rn. 23 - so z.B. im Fall einer erst seit kurzem bestehenden Anwaltskanzlei
mit geringem Jahresumsatz und weithin personengebundener Klientel (OLG Celle AnwBl
1977, 216 ff.) oder im Fall eines Architekturbüros, bei dem der unternehmerische Erfolg allein vom
individuellen Können des Inhabers abhängt (OLG München FamRZ 1984, 1096 ff.).
823 Beispielhaft genannt sei das sog. Umsatzwertverfahren. Dabei wird der good will mithilfe eines branchentypischen
Multiplikators als ein Vielfaches vom nachhaltigen Bruttojahresumsatz des Unternehmens
ermittelt. Hierzu Englert BB 1997, 142 ff.
824 Hierzu ausführlich Barthel DB 1990, 1145 ff.
264

wie möglich aufgrund einer objektiv nachprüfbaren Tatsachengrundlage (§§ 738 Abs. 2
BGB, 287 ZPO). Das bedeutet zum Einen, dass bei der Ertragsprognose von bereinigten
Vergangenheitsergebnissen auszugehen ist 825 , die aus Sicht des Bewertungsstichtags,
d.h. des Ausscheidenstags, zu prognostizieren und in die Zukunft bewertend fortzuschreiben
sind 826 . Nach dem Stichtag eintretende Entwicklungen dürfen nur berücksichtigt
werden, sofern sie in ihren Ursprüngen bereits am Stichtag angelegt und wirtschaftlich
fassbar waren (sog. Wurzeltheorie) 827 . Andererseits muss bei einem Ansatz des Unternehmenswertes
wie auch anderer nicht bilanzierungsfähiger immaterieller Werte stets
berücksichtigt werden, inwieweit der betreffende Wert dem Ausgeschiedenen zuzurechnen
ist 828 . Der Ansatz eines Ertragswertes kann nicht losgelöst von der Frage erfolgen,
wer für den Ertrag verantwortlich war.
Selbstverständlich kommt eine Berücksichtigung des good will nur in Betracht, wenn
und soweit der Gesellschaft nach dem Ausscheiden des Abfindungsberechtigten tatsächlich
ein Unternehmenswert verbleibt, der auch ohne die Mitwirkung des Ausgeschiedenen
umgesetzt werden kann 829 und der nicht durch anderweitige Maßnahmen wie z.B.
durch die Mitnahme von Mandaten 830 durch einen ausgeschiedenen Freiberufler abgegolten
wird 831 . Ist ein good will gegenwärtig vorhanden und selbständig veräußerbar, so
ist er originär zu bewerten 832 .
825 Hülsmann ZIP 2001, 450, 452; für die Vergangenheitsbezogenheit im Ergebnis auch Zehner DB
1981, 2109, 2109.
826 Zu den hiermit verbundenen Schwierigkeiten Hülsmann ZIP 2001, 450, 452.
827 BGH NJW 1973, 509, 511; OLG Celle AG 1999, 128, 129.
828 So wohl auch OLG Celle NJOZ 2007, 3455, 3455: „ [...] angemessene Kompensation der Ausscheidenden
für den von ihnen mit erarbeiteten und den Wert ihrer Beteiligungen prägenden immateriellen
Wert der Partnerschaft“.
829 Saarländisches OLG DStRE 2010, 1282, 1283 f.
830 Zu Problemen der Mandatsmitnahme ausführlich Wolff NJW 2009, 1302, 1303 ff.; Westermann AnwBl
2007, 103, 106 ff.
831 Römermann NJW 2007, 2209, 2209. Hierzu BGH NJW 2000, 2584 f. (Abfindung für good will einer
Kanzlei bei Mandantenschutzklausel - wegen der eingeschränkten Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit
solcher Klauseln höchst problematisch); ebenso BGH NJW 1994, 796 f. für die Aufteilung einer ärztlichen
Gemeinschaftspraxis.
832 Barthel DB 1990, 1145, 1149. Zur Bewertung des good will von Freiberuflersozietäten eingehend
Bunk, Vermögenszuordnung, S. 30 ff.; Freund ZIP 2009, 941, 944.
265

III.
Rechnerische Umsetzung
1. Anwendbarkeit der Abfindungsbilanz
Abschließend bleibt die Frage zu beantworten, wie die soeben gefundenen Ergebnisse
rechnerisch umgesetzt werden können. Wie auch bei Auflösung der Gesellschaft besteht
der Abfindungsanspruch nur unter Berücksichtigung der Verbindlichkeiten der Gesellschaft
(§ 739 BGB). Daher sind die Vermögenswerte der Gesellschaft rechnerisch mit
den Verbindlichkeiten der Gesellschaft ins Verhältnis zu setzen, um daraus das letztlich
für die Verteilung an den Ausgeschiedenen zur Verfügung stehende Gesellschaftsvermögen
ermitteln zu können.
Der Ansicht, die eine Abfindungsbilanz bei Anwendung eines betriebswirtschaftlichen
Verfahrens zur Bewertung des Gesellschaftsvermögens für entbehrlich erachtet 833 , ist
entgegenzuhalten, dass die Abfindungsrechnung nicht als eine den allgemeinen Grundsätzen
der Rechnungslegung unterliegende kaufmännische Jahres- oder Zwischenbilanz
anzusehen ist, sondern als ein bloßer Vermögensstatus zur Abschichtung, der mit einer
periodischen Erfolgsrechnung nichts zu tun hat 834 . Eine Abfindungsberechnung behält
damit auch bei Anwendung eines betriebswirtschaftlichen Bewertungsverfahrens grundsätzlich
ihre Berechtigung. Soll eine Abfindungsbilanz erstellt werden, so sind auf der
Grundlage der hier gefundenen Ergebnisse einige im Folgenden darzustellende Besonderheiten
zu beachten, um die hier aufgestellten Grundsätze der Vermögensbewertung
verwirklichen zu können.
2. Aktivposten der Abfindungsrechnung
In die Aktivposten der Abfindungsrechnung sind nur solche Vermögensgegenstände
einzubeziehen, die zum Ausscheidensstichtag im Eigentum der Gesellschaft stehen und
ihr nicht von den in der Gesellschaft verbleibenden Gesellschaftern oder dem Ausgeschiedenen
zur Benutzung überlassen worden sind (§ 732 BGB). Hierzu gehören alle
Bar-, Sach- und immateriellen Geschäftswerte der Gesellschaft einschließlich des good
833 Vgl. nur Schulze-Osterloh ZGR 1986, 545, 550 ff.; E/B/J/S/Lorz HGB § 131 Rn. 102.
834 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 131 Rn. 135.
266

will, ungeachtet dessen, ob es sich um betriebsnotwendiges oder nicht betriebsnotwendiges
Gesellschaftsvermögen handelt. Alle Vermögensgegenstände sind jeweils mit
ihrem objektiven Verkehrswert in der Bilanz anzusetzen, Bilanzierungsverbote gelten
nicht. Die hier vertretene Vermögensverteilung auf Basis des Ist-Vermögens der Gesellschaft
erfordert allerdings eine Herausrechnung der noch nicht realisierten Forderungen
aus dem Gesellschaftsvermögen bis zum Zeitpunkt ihrer Realisierung. Fraglich ist, wie
dies rechnerisch umgesetzt werden kann.
Denkbar wäre es, diese Forderungen vollständig aus der Abrechnung herauszuhalten
und die realisierten Erlöse erst dann in die Abrechnung einzubuchen, wenn und soweit
sie in die Gesellschaftskasse eingegangen sind. Da der Ausgeschiedene jedoch mit dem
Zeitpunkt seines Ausscheidens alle Rechte und Pflichten eines Gesellschafters, insbesondere
seine gesellschaftlichen Kontrollrechte nach § 716 BGB verliert 835 , kann er sich
nach seinem Ausscheiden nicht mehr wie ein Gesellschafter einer werbenden Gesellschaft
oder einer Liquidationsgesellschaft über die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft,
insbesondere über den Stand der Forderungseinziehung, unterrichten. Statt dessen ist er
auf eine korrekte Information durch seine ehemaligen Mitgesellschafter angewiesen, die
er mit Hilfe eines entsprechenden Auskunftsanspruchs nach § 810 BGB 836 bzw. abgeleitet
aus §§ 242, 259, 260 BGB bzw. §§ 716, 721, 740 Abs. 2 BGB 837 einfordern muss.
Dieser erhöhten Schutzbedürftigkeit des Ausgeschiedenen kann dadurch Rechnung getragen
werden, dass die Gesellschaftsforderungen, an deren Erlös er in Höhe seiner
Quote wirtschaftlich teilhaben wird, in Form eines Erinnerungswertes in der Abfindungsrechnung
ersichtlich gemacht werden. Hierzu können die noch nicht realisierten
Forderungen in Form eines Merkpostens in Höhe ihres Nennwerts 838 auf der Aktivseite
der Bilanz berücksichtigt werden. Um die Vermögensverteilung zum Ausscheidenszeitpunkt
auf Basis des Ist-Vermögens vornehmen zu können, muss dieser Merkposten
835 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 738 Rn. 4; MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 6.
836 MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 6.
837 BGH NJW 1959, 1963, 1963 f.; Stötter BB 1974, 676, 677; Stötter BB 1977, 1219, 1220.
838 Der Ansatz eines Merkpostens in Höhe von Null wäre hingegen für die Ausscheidenskonstellation
nicht zielführend. Wie bereits ausgeführt, hat der Liquidationsgesellschafter anders als der Ausgeschiedene
zu jeder Zeit die Möglichkeit, sich über den Stand der Vermögensversilberung zu informieren.
Der Ausgeschiedene hingegen muss wissen, welcher Maximalbetrag an noch ausstehenden Forderungen
im Zeitpunkt des Ausscheidens zum Gesellschaftsvermögen gehört, um seinen zukünftigen
Anteil daran abschätzen zu können.
267

echnerisch wieder neutralisiert werden. Es ist daher eine Ausgleichsbuchung auf der
Passivseite der Abfindungsbilanz in gleicher Höhe erforderlich: Jede Forderung enthält
neben der Aussicht auf einen Zahlungseingang in Höhe ihres Nennwerts zugleich das
Risiko, bis zur Höhe ihres Nennwerts nicht verwirklicht werden zu können. Ein solches
Einbringungsrisiko kann in der Abfindungsrechnung in Form einer rückstellungsähnlichen
Ausgleichsbuchung passiviert werden, d.h. es wird sowohl die Forderung selbst als
auch das ihr innewohnende Realisierungsrisiko angesetzt 839 . Auf diese Weise heben sich
Aktiv- und Passivseite rechnerisch auf, so dass die noch nicht realisierte Forderung im
Ergebnis nicht an der Verteilung des Aktivvermögens teilnimmt. Der numerus clausus
der Rückstellungen für die Handelsbilanz in § 249 HGB 840 steht dem nicht entgegen, da
die handelsrechtlichen Bilanzierungsverbote für die Abfindungsbilanz als Vermögensbilanz
keine Anwendung finden 841 .
3. Passivposten der Abfindungsbilanz
Auf der Passivseite der Abfindungsbilanz erscheinen nach dem Vorbild der Auseinandersetzung
nach Auflösung der Gesellschaft zum Einen die tatsächlich bestehenden
Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber Nichtgesellschaftern, zum Anderen die
nach dem Rechtsgedanken des § 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3, 733 Abs. 1 Satz 2 BGB zu
bildenden Rückstellungen für noch nicht fällige oder streitige Verbindlichkeiten gegenüber
Nichtgesellschaftern.
Sie sind - analog zur Auflösungskonstellation - jeweils mit ihrem Nennwert ohne Abzüge
nach dem bilanziellen Vorsichtsprinzip anzusetzen. Drittgläubigerverbindlichkeiten
gegenüber Gesellschaftern sind hingegen - wie schon für die Auseinandersetzung nach
Auflösung ausführlich dargelegt - ausschließlich auf den Gesellschafterkonten des Anspruchsinhabers
zu buchen und mit seinen übrigen Forderungen und Verbindlichkeiten
zu verrechnen. Vom Saldo der so erstellten Abfindungsrechnung (Differenz zwischen
den Vermögenswerten der Gesellschaft und deren Verbindlichkeiten) bzw. vom Betrag
des aus der Abfindungsrechnung ersichtlichen Bilanzkapitals sind nun die Salden der
839 Ich konnte trotz intensiver Recherche keinen Nachweis dafür ausfindig machen, dass diese These in
dieser Form bereits in Rechtsprechung oder Literatur vertreten worden ist. Daher gehe ich davon aus,
dass hierfür, soweit ersichtlich, keine zitierfähige Fundstelle existiert.
840 Hierzu ausführlich Baumbach/Hopt/Merkt HGB § 249 Rn. 1 ff.
841 Baumbach/Hopt/Merkt HGB § 252 Rn. 4.
268

einheitlichen Gesellschafterkonten aller in der Gesellschaft verbleibenden Gesellschafter
sowie des Ausgeschiedenen in Abzug zu bringen. Das verbleibende Restvermögen
ist dem Ausgeschiedenen gemäß seiner Gewinn- bzw. Verlustquote anteilig zuzuschlagen
und mit dem Saldo seines Gesellschafterkontos zu verrechnen. Insoweit ergeben
sich keine Unterschiede zur Vorgehensweise bei Auflösung.
4. Beispiel
Die beschriebene Vorgehensweise soll an folgendem Beispielsfall demonstriert werden:
Fall 16:
Im Zeitpunkt des Ausscheidens von Gesellschafter A (Gewinn- und Verlustquote
50%) aus der vormals aus A, B und C bestehenden Gesellschaft
bürgerlichen Rechts verfügt die Gesellschaft über ein Anlagevermögen von
40.000 (materielles und immaterielles Vermögen) sowie über einen ausstehenden
Forderungsbestand in Höhe von 80.000 (Nennwert der noch nicht
eingezogenen Forderungen). Die Verbindlichkeiten betragen im Zeitpunkt
des Ausscheidens 30.000, Rückstellungen sind nicht zu bilden. Der Gesellschafterkontensaldo
des Ausgeschiedenen A weist im Ausscheidenszeitpunkt
einen Saldo von 50.000 auf, verrechnet mit den Gesellschafterkontensalden
der übrigen Gesellschafter B und C ergibt sich eine Gesamtsumme
aller Gesellschafterkontensalden von 60.000. Wie hoch ist der Abfindungsanspruch
des A, wenn die noch nicht eingezogenen Forderungen in
der Abfindungsberechnung ohne Ausgleichsbuchung aktiviert werden (Varianten
a) bzw. wenn eine Ausgleichsbuchung nach der hier vertretenen
Vorgehensweise erfolgt (Variante b)?
a) Variante 1: Aktivierung der noch nicht eingezogenen Forderungen ohne
Ausgleichsbuchung
Aktiviert man die noch nicht eingezogenen Forderungen, so stellt sich die Abfindungsbilanz
wie folgt dar 842 :
842 Der Übersichtlichkeit halber wird das in § 266 HGB vorgegebene Schema für die Gliederung der
Bilanz stark verkürzt dargestellt.
269

AKTIVA
PASSIVA
Anlagevermögen 40.000 Kapital
Verbindlichkeiten
90.000
30.000
Forderungen 80.000
Summe 120.000 Summe 120.000
Bei einer vollständigen Aktivierung der ausstehenden Forderungen ergibt sich ein bilanzielles
Kapital von 90.000. Das bilanzielle Kapital entspricht dem Gesellschaftsvermögen,
das nach Abzug aller Verbindlichkeiten gegenüber Dritten ausschließlich zur
Verteilung an die Gesellschafter zu verwenden ist und der Anspruchsberechnung des
Ausgeschiedenen zu Grunde gelegt wird. Darin enthalten sind Unsicherheiten in Höhe
von 80.000, da unklar ist, ob die ausstehenden Forderungen tatsächlich in Höhe ihres
Nennwertes eingezogen werden können.
Von diesem Kapital sind nun nach der beschriebenen Vorgehensweise die Gesellschafterkontensalden
aller Gesellschafter einschließlich des A in Abzug zu bringen:
Kapital laut Abfindungsbilanz 90.000
./. Saldo Gesellschafterforderungen A, B, C 60.000
Differenz 30.000
Die entstehende Differenz von 30.000 entspricht dem Restvermögen, das nach Abzug
aller Verbindlichkeiten im Innen- und Außenverhältnis verbleibt. Daran kann A einen
seiner Gewinnquote entsprechenden Anteil geltend machen (§ 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3
BGB iVm § 734 BGB), der sich mit seinem Gesellschafterkontensaldo zu seinem Abfindungsguthaben
verrechnet:
270

Abfindungsanspruch A:
Anteil A am Restvermögen 50% 15.000
Gesellschafterkontensaldo A 50.000
Summe 65.000
Das Abfindungsguthaben des A beträgt danach zum Ausscheidenszeitpunkt 65.000. Da
zum selben Zeitpunkt nur ein Gesellschaftsvermögen von 40.000 in Form von materiellen
oder immateriellen Vermögenswerten vorhanden ist, das kurzfristig zu Geld gemacht
werden könnte, bedeutet dies, dass die in der Gesellschaft verbliebenen B und C
den fehlenden Betrag von 25.000 aus ihrem Privatvermögen vorfinanzieren müssen, um
den Abfindungsanspruch des A zu befriedigen. Zwar haben sie die Option, ausstehende
Forderungen in Höhe von 80.000 einzuziehen. Sie tragen zugleich aber auch alleine das
Risiko, sich aus dem Betrag dieser Forderungserlöse vollständig refinanzieren zu können.
b) Variante 2: Passivierung einer rückstellungsähnlichen Ausgleichsbuchung
Bucht man hingegen in die Bilanz nach der hier vertretenen Vorgehensweise einen
Ausgleichsposten in Höhe des Nennwerts der aktivierten Forderungen ein, so ergibt sich
folgendes Abrechnungsbild:
271

AKTIVA
PASSIVA
Anlagevermögen 40.000 Kapital 10.000
Forderungen 80.000 Forderungsausfall 843 80.000
Verbindlichkeiten 30.000
Summe 120.000 Summe 120.000
Neutralisiert man die noch nicht eingezogenen Forderungen durch eine Ausgleichsbuchung
in Höhe des Forderungsnennwerts auf der Passivseite der Bilanz, so hebt sich die
Aktivierung der Forderungen rechnerisch wieder auf. Das bilanzielle Kapital, d.h. der
Wert des Gesellschaftsvermögens, das der Berechnung des Abfindungsanspruchs des
Ausgeschiedenen zugrunde gelegt wird, vermindert sich um den Nennwert der ausstehenden
Forderungen. Damit nimmt der Betrag der noch nicht eingezogenen Forderungen
nicht an der Anspruchsberechnung zugunsten des Ausgeschiedenen teil, das Inkassorisiko
in Bezug auf diese Forderungen wird gleichmäßig auf alle Gesellschafter einschließlich
den Ausgeschiedenen verteilt.
Auf der Grundlage dieses verminderten Kapitals von 10.000 berechnet sich der Abfindungsanspruch
des A wie folgt:
843 Im Grundsatz ist die Ausgleichsbuchung „Forderungsausfall“ nichts anderes als eine bilanzielle Rückstellung
für den Fall, dass aus den aktivierten Forderungen keinerlei Erlöse mehr erzielt werden können,
d.h. ein Forderungsausfall von 100% eintritt. Aus Gründen der Übersichtlichkeit soll aber diese
Ausgleichsbuchung im Folgenden nicht als „Rückstellung“ bezeichnet oder mit dem Bilanzposten
„Rückstellungen“ zusammengefasst werden, sondern wird als gesonderter Bilanzposten „Forderungsausfall“
erfasst, um eine Abgrenzung zum Zurückbehalt für noch nicht fällige oder streitige Verbindlichkeiten
im Sinne von § 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 BGB iVm § 733 Abs. 1 Satz 2 BGB zu ermöglichen.
272

Kapital laut Abfindungsbilanz 10.000
./. Saldo Gesellschafterforderungen A, B, C 60.000
Differenz -50.000
Das negative Restvermögen (d.h. der Fehlbetrag im Sinne des § 739 BGB) von -50.000
ist von A nach Maßgabe seiner Verlustquote von 50% zu tragen. Verrechnet mit dem
Gesellschafterkontensaldo des A ergibt sich daraus folgender Abfindungsbetrag:
Abfindungsanspruch A:
Anteil A am Restvermögen 50% -25.000
Gesellschafterkontensaldo A 50.000
Summe 25.000
B und C können den (vorläufigen) Abfindungsbetrag des A von 25.000 aus dem bestehenden
Anlagevermögen der Gesellschaft von 40.000 finanzieren und sind nicht gezwungen,
diesen aus ihrem Privatvermögen vorzufinanzieren 844 .
Dem A ist die vorläufige Minderung seines Abfindungsanspruchs aufgrund der vorgenommenen
Ausgleichsbuchung auch zuzumuten, da er in Bezug auf das Inkassorisiko
dieser Forderungen nicht anders behandelt wird als zu Zeiten seiner Mitgliedschaft in
der Gesellschaft oder im Falle einer Liquidation der Gesellschaft (§ 738 Abs. 1 Satz 2
Alt. 3 BGB): In diesem Falle hätte er an dem Ergebnis noch nicht eingezogener Forde-
844 Zwar kann es auch nach der hier vertretenen Vorgehensweise im Einzelfall je nach Sachverhaltskonstellation
dazu kommen, dass der berechnete Abfindungsanspruch das zum Ausscheidensstichtag vorhandene
Gesellschaftsvermögen übersteigt bzw. der zur Befriedigung erforderliche Betrag nur durch
Veräußerung von Teilen des Gesellschaftsvermögens liquide gemacht werden kann. Jedoch hat die
Ausklammerung derjenigen Vermögensgegenstände, die zum Ausscheidenszeitpunkt noch nicht tatsächlich
im Gesellschaftsvermögen vorhanden sind, für die in der Gesellschaft verbleibenden Gesellschafter
in jedem Fall eine z.T. gewaltige Reduktion der Zahlungslast zum Ausscheidenszeitpunkt zur
Folge. Die Problematik der Vorfinanzierung wird dadurch zumindest entschärft.
273

ungen ebenfalls nicht wirtschaftlich partizipieren dürfen. Sobald diese Forderungen
jedoch eingezogen worden sind, ist A selbstverständlich an den daraus generierten Erlösen
wirtschaftlich zu beteiligen. Wie dies bilanziell umzusetzen sein wird, wird noch zu
erläutern sein 845 .
IV.
Veräußerung von Vermögenswerten zur Befriedigung des Abfindungsanspruchs?
Im Unterschied zu den noch nicht eingezogenen Forderungen ist der Ist-Bestand des
Gesellschaftsvermögens bereits im Ausscheidenszeitpunkt tatsächlich vorhanden und
kann notfalls versilbert werden, um den Abfindungsanspruch des Ausgeschiedenen zu
befriedigen. Die verbliebenen Gesellschafter können daher die Vorfinanzierung bzw.
die persönliche Haftung für den Abfindungsanspruch des Ausgeschiedenen aus ihrem
Privatvermögen nach § 128 HGB analog dadurch umgehen, dass sie den Ist-Bestand des
Gesellschaftsvermögens verwerten. Jedenfalls können sie sich nicht darauf berufen,
dass der zur Befriedigung des Ausgeschiedenen erforderliche Betrag zum Ausscheidensstichtag
nicht tatsächlich im Gesellschaftsvermögen vorhanden sei.
Eine Verwertung des Gesellschaftsvermögens, um den auf Grundlage des Ist-Bestands
berechneten Betrag des Abfindungsguthabens des Ausgeschiedenen zu finanzieren, wäre
den verbliebenen Gesellschaftern auch zumutbar: Der Ist-Bestand des Gesellschaftsvermögens
unterliegt infolge der Anwachsung des Anteils des Ausgeschiedenen der
alleinigen Verfügungsmacht der in der Gesellschaft verbliebenen Gesellschafter, ohne
dass der Ausgeschiedene auf dessen Verwendung durch Vetorechte o.ä. Einfluss nehmen
könnte. Die verbleibenden Gesellschafter können darüber unter Ausschluss des
Ausgeschiedenen im Ausscheidenszeitpunkt alleine verfügen und dieses nutzbringend
verwenden und müssen nicht - wie bei noch nicht eingezogenen Forderungen - damit
rechnen, dass die Erträge aus diesem Gesellschaftsvermögen nicht realisiert werden
können. Daher haben sie aber im Gegenzug auch das Risiko der optimalen Nutzung
bzw. optimalen Verwertung dieser Sachwerte alleine zu tragen. Für den Fall, dass die
Gesellschaft nicht über ausreichend liquide Mittel verfügt, um dem Ausgeschiedenen
seinen auf Grundlage des Ist-Bestands des Gesellschaftsvermögens errechneten Abfin-
845 Siehe dazu sogleich unter § 31 I., S. 279 ff.
274

dungsanspruch auszuzahlen, ist es den verbleibenden Gesellschaftern zuzumuten, das
Gesellschaftsvermögen zum Zweck der Befriedigung des Abfindungsanspruchs in Geld
umzusetzen.
V. Benachteiligung des Ausgeschiedenen im Hinblick auf die Sicherung seines
Abfindungsanspruchs?
Der hier vertretenen Ansicht, den Abfindungsanspruch des Ausgeschiedenen stets nur
auf Grundlage des zum Ausscheidenszeitpunkt tatsächlich vorhandenen Gesellschaftsvermögens
zu berechnen, kann auf den ersten Blick entgegen gehalten werden, dass sie
die ohnehin schwache Rechtsposition des Ausgeschiedenen im Hinblick auf die Sicherung
seines Abfindungsanspruchs noch weiter verschlechtert, da sie ihn auch in Bezug
auf die Anteile an Forderungserlösen, die ihm aus nach seinem Ausscheiden eingezogenen
Forderungen rechnerisch zustehen, auf die Nachtragsabrechnung und schlimmstenfalls
auf die gerichtliche Geltendmachung seiner Auskunfts- und Einsichtsrechte verweist.
Tatsächlich zeigt sich hier eine gewisse systemisch bedingte Ungleichbehandlung des
Ausgeschiedenen im Vergleich zum Liquidationsgesellschafter. Die Auflösung einer
Gesellschaft hat auf die Mitwirkungs- und Einwirkungsrechte des einzelnen Gesellschafters
keinen Einfluss. Da gemäß § 730 Abs. 2 Satz 2, 2. Hs. BGB mit Auflösung
etwaige Einzelvertretungsbefugnisse erlöschen und die Geschäftsführung wieder allen
Geschäftsführern gemeinschaftlich zusteht, kann der einzelne Liquidator auf die Verwendung
der Gesellschaftsmittel Einfluss nehmen und dafür sorgen, dass die ihm zustehenden
Ansprüche ordnungsgemäß erfüllt werden (§ 733 BGB). Im Gegensatz dazu
verliert der Ausgeschiedene im Augenblick seines Ausscheidens seine Gesellschafterstellung
mit allen damit verbundenen Mitwirkungs- und Kontrollrechten. Er kann damit
auf die Verwendung der Gesellschaftsmittel nach seinem Ausscheiden keinen aktiven
Einfluss mehr nehmen. Im Gegenzug erhält er einen lediglich schuldrechtlichen Abfindungsanspruch,
den er ggf. erst nach langwierigem Prozessieren gegen die verbleibenden
Gesellschafter durchsetzen kann. Er wäre damit eigentlich noch mehr als ein Liquidationsgesellschafter
auf eine Möglichkeit angewiesen, um auch nach seinem Ausscheiden
seine ehemaligen Mitgesellschafter zur ordnungsgemäßen Einziehung der Forderungen
der Gesellschaft und zur Auszahlung der ihm daran rechnerisch zustehenden
Beträge anhalten zu können.
275

Um eine Sicherung des Abfindungsanspruchs zu gewährleisten, wurde z.T. vertreten,
die Vermögensgemeinschaft zwischen dem Ausgeschiedenen und den verbleibenden
Gesellschaftern erst mit Befriedigung des Abfindungsanspruchs enden zu lassen 846 . Bei
der Abwicklung dauere die Vermögensgemeinschaft bis zur Teilung des Vermögens
fort, weshalb auch beim Ausscheiden als hierzu analogem Vorgang eine Mitherrschaft
des Ausgeschiedenen bis zur vollständigen Befriedigung des Abfindungsanspruchs anzunehmen
sei 847 . Diese Ansicht widerspricht dem Gesetzeswortlaut der § 736 BGB, wonach
die Mitgliedschaft des Ausgeschiedenen in der Gesellschaft mit seinem Ausscheiden
endet, und kann jedenfalls nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft
bürgerlichen Rechts 848 nicht mehr aufrechterhalten werden, da das gesamte Gesellschaftsvermögen
Eigentum der Gesellschaft selbst ist und daher keine Vermögensgemeinschaft
der Gesellschafter mehr besteht.
Da die Anwachsung des Gesellschaftsanteils kraft Gesetzes unabhängig vom Willen des
Ausgeschiedenen erfolgt, kann er insoweit grundsätzlich auch keine Zurückbehaltungsrechte
nach § 273 BGB ins Feld führen. Zwar hat der BGH 849 ein Zurückbehaltungsrecht
des Ausgeschiedenen, der noch gemäß § 47 Abs. 2 GBO in Bezug auf ein im Gesellschaftsvermögen
befindliches Grundstück im Grundbuch eingetragen ist, gegenüber
dem Grundbuchberichtigungsanspruch (§ 894 BGB) der verbleibenden Gesellschafter
zugelassen. Dieses Zurückbehaltungsrecht geht jedoch ins Leere, wenn sich keine
Grundstücke im Gesellschaftsvermögen befinden und kann im Übrigen auch nicht darüber
hinwegtäuschen, dass das Grundstück von Anfang an im Eigentum der Gesellschaft
stand und der Ausgeschiedene daher zu keiner Zeit materielle Rechte kraft seiner
Gesellschafterstellung daran innehatte. Weder gibt es bei der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts eine den §§ 107, 125 Abs. 4 HGB vergleichbare Anmeldungspflicht, noch greift
bei Ausscheiden eines Gesellschafters die Pflicht, einen Berichtigungsantrag nach § 82
GBO wegen Rechtsübergangs außerhalb des Grundbuchs zu stellen, da die Anwachsung
(§ 738 BGB) die Eigentümerstellung der Gesellschaft unberührt lässt 850 .
846 Schönle DB 1959, 1427, 1427.
847 Schönle DB 1959, 1427, 1427.
848 BGHZ 146, 341 ff. = NJW 2001, 1056 ff.
849 BGH NJW 1990, 1171, 1172.
850 Ulmer/Steffek NJW 2002, 330, 336.
276

Ungeachtet dessen, dass eine (dingliche) Sicherung des Abfindungsanspruchs nach dem
oben Gesagten de lege lata nicht zu begründen ist, erscheint es dennoch gerechtfertigt,
den Ausgeschiedenen nach der hier vertretenen Auffassung auf ein Abfindungsguthaben
zu verweisen, das sich zum Ausscheidensstichtag allein auf Grundlage des Ist-
Bestandes des Gesellschaftsvermögens errechnet. Abgesehen davon, dass durch die
Zugrundelegung des Ist-Vermögens für den Abfindungsanspruch der gesetzlich geforderte
wirtschaftliche Gleichlauf von Auseinandersetzung nach Auflösung und Ausscheiden
bestmöglich umgesetzt werden kann, zeigt § 740 Abs. 2 BGB, dass der Gesetzgeber
bereits für die Abwicklung der schwebenden Geschäfte die Notwendigkeit
einer auch nach dem Ausscheiden fortzuführenden Vermögensauseinandersetzung gesehen
und zu Lasten des Ausgeschiedenen in Kauf genommen hat. Lässt man § 740
BGB zur Anwendung kommen, so dürfte es für den Ausgeschiedenen eine vertretbare
Erschwerung bedeuten, zusammen mit den ihm zustehenden Erträgen aus schwebenden
Geschäften auch die ihm zustehenden Erträge aus eingezogenen Forderungen nach
§ 740 Abs. 2 BGB einzufordern.
Weiterhin dürfte es in aller Regel auch den Vermögensinteressen des Ausgeschiedenen
entsprechen, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der fortbestehenden Gesellschaft zu
erhalten, indem das Abfindungsguthaben zum Ausscheidenszeitpunkt auf einer eher
defensiv gehaltenen Bemessungsgrundlage zu berechnen. Wie bereits dargestellt, kann
eine sofort und in voller Höhe fällige Abfindungszahlung des Ausgeschiedenen das
(wirtschaftliche) Überleben der Gesellschaft und die finanzielle Leistungsfähigkeit der
für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft persönlich haftenden (§ 128 HGB analog)
Gesellschafter in Frage stellen. Auch dem Ausgeschiedenen wird nicht daran gelegen
sein, mit der Einforderung seines Abfindungsanspruchs in voller Höhe die sofortige
Insolvenz der Gesellschaft und einen damit zwangsläufig einhergehenden (teilweisen)
Zahlungsausfall mit seiner Abfindungsforderung zu riskieren. Statt dessen dürfte es
auch in seinem Interesse sein, den wirtschaftlichen Fortbestand der Gesellschaft zu erhalten
und sich damit die Möglichkeit offen zu halten, auch in Zukunft auf einen solventen
Schuldner zugreifen zu können.
VI.
Zusammenfassung: Die Formel zur Berechnung des Abfindungsanspruchs
Analog dem Verfahren zur Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens ermittelt
sich der Abfindungsanspruch damit zusammenfassend in folgenden Schritten:
277

§ Ermittlung des objektiven Verkehrswertes des Gesellschaftsvermögens (§ 738
Abs. 2 BGB) zum Stichtag des Ausscheidens, Abzug aller Schulden und Rückstellungen
für Schulden gegenüber Nichtgesellschaftern (§ 738 Abs. 1 Satz 2
Alt. 3 BGB iVm § 733 Abs. 1 BGB); dies ergibt das verteilbare Gesellschaftsvermögen;
§
Erstellung und Saldierung der einheitlichen Gesellschafterkonten aller Gesellschafter
bezogen auf den Ausscheidensstichtag;
§
Subtraktion der Summe aller Gesellschafterkontensalden vom Wert des verteilbaren
Gesellschaftsvermögens; dies ergibt das Restvermögen;
§
Verteilung des positiven Restvermögens nach Gewinn- und des negativen Restvermögens
nach Verlustquoten auf alle Gesellschafter einschließlich des Ausgeschiedenen;
§
Addition des quotalen Anteils des Ausgeschiedenen am Restvermögen mit dem
Gesellschafterkontensaldo des Ausgeschiedenen; dies ergibt das Abfindungsguthaben
des Ausgeschiedenen.
Aus diesen Rechenschritten ergibt sich zusammenfassend folgende Formel:
Der Abfindungsanspruch des Ausgeschiedenen ist die Summe aus dem Saldo
seines einheitlichen Gesellschafterkontos und dem ihm gemäß seiner
Gewinn- bzw. Verlustbeteiligungsquote zustehenden Anteil an dem nach
Abzug der Gesellschafterkontensalden aller Gesellschafter verbleibenden
Ist-Bestand des Gesellschaftsvermögens (Restvermögen).
Der Ist-Bestand des Gesellschaftsvermögens ist das zu einem gegebenen
Zeitpunkt tatsächlich vorhandene Gesellschaftsvermögen unter Außerachtlassung
der noch nicht realisierten Forderungen und der zukünftigen Erträge
aus schwebenden Geschäften, abzüglich der tatsächlich oder potentiell bestehenden
Verbindlichkeiten gegenüber Nichtgesellschaftern.
278

In Zahlenform ausgedrückt berechnet sich der Abfindungsanspruch eines Gesellschafters
A wie folgt:
Abfindungsanspruch = Δ Konto A + (Ist-Vermögen abzgl. Δ Konto A abzgl.
Δ Konto aller übrigen Gesellschafter) x Quote A.
12. Kapitel Fortführung der Abschichtung nach dem Ausscheidensstichtag
§ 31 Die Abrechnung über nach dem Ausscheidensstichtag erzielte Einnahmen
I. Aktualisierung der Abfindungsbilanz: Nachtragsbilanz
Zwar ist die Berechnung des Abfindungsguthabens grundsätzlich bezogen auf den
Stichtag des Ausscheidens vorzunehmen. Da nach der hier vertretenen Auffassung jedoch
das Gesellschaftsvermögen, das dem Ausgeschiedenen rechnerisch zugeteilt wird,
stets auf der Basis des Ist-Wertes, d.h. ohne Berücksichtigung der noch nicht eingezogenen
Forderungswerte, zu berechnen ist, muss nach dem Ausscheidensstichtag die Abschichtung
insoweit fortgeführt werden, als der Ausgeschiedene an den nach seinem
Ausscheiden eingezogenen Forderungen wirtschaftlich partizipieren muss. Daneben
sind auch Veränderungen im Stand der Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu berücksichtigen:
Wurden im Zeitpunkt des Ausscheidens noch Rückstellungen für einzelne
Verbindlichkeiten gebildet, weil das Bestehen dieser Verbindlichkeiten unklar erschien,
so muss der entsprechende Posten umgebucht werden, sobald sich die zuvor bestehende
Unklarheit in Sicherheit verwandelt. Wie dies erfolgen kann, soll nachfolgend dargestellt
werden.
Berechnet man den Abfindungsanspruch des Ausgeschiedenen nach der hier vertretenen
Vorgehensweise auf Grundlage des zum Zeitpunkt seines Ausscheidens bestehenden
Ist-Stand des Gesellschaftsvermögens unter Ausklammerung der noch nicht eingezogenen
Forderungen, so ist der Ausgeschiedene nach seinem Ausscheiden am wirtschaftlichen
Ergebnis der Einziehung dieser Forderungen zu beteiligen: Zusätzlich zu dem Betrag,
der ihm bereits zum Stichtag seines Ausscheidens auf Grundlage des Ist-
Vermögens der Gesellschaft rechnerisch zusteht, hat der Ausgeschiedene Anspruch auf
279

Auszahlung eines seiner Gewinnquote entsprechenden Anteils an den nach seinem Ausscheiden
realisierten Erlösen aus Forderungen der Gesellschaft, die zum Gesellschaftsvermögen
gehören und deren Rechtsgrund noch vor dem Stichtag seines Ausscheidens
gelegt worden ist.
Die Abfindungsrechnung ist insoweit mit jedem Zahlungseingang in das Gesellschaftsvermögen,
der nach dem Stichtag des Ausscheidens erfolgt, entsprechend zu aktualisieren
und der Anspruch des Ausgeschiedenen auf Grundlage des neuen Vermögensstandes
der Gesellschaft neu zu berechnen.
Kann nach dem Ausscheidensstichtag eine Forderung (teilweise) eingezogen werden, so
findet in Höhe der erzielten Einnahme ein Aktiventausch in der Bilanz statt; der Posten
„Forderung“ wandelt sich um in einen Posten „Kasse“ oder „Bankguthaben“ in gleicher
Höhe. Im Umfang der erzielten Einnahme ist auch die korrespondierende Ausgleichsbuchung
aus der Bilanz auszubuchen. Ist gesichert, dass keine weitere Zahlung auf den
Forderungsbestand mehr erfolgen wird, z.B. weil diese sich wegen Zahlungsunfähigkeit
des Schuldners als teilweise uneinbringlich erwiesen hat, so sind im Umfang des Ausfalls
sowohl der Forderungsrestbetrag auf der Aktivseite der Bilanz als auch die korrespondierende
Ausgleichsbuchung auf der Passivseite auszubuchen. Dies stellt keinen
bilanziellen Verlust dar, weil der Aktivposten „Forderung“ das bewertungsfähige und
letztlich an den Ausgeschiedenen anteilig ausschüttungsfähige Gesellschaftsvermögen
durch die rückstellungsähnliche Ausgleichsbuchung „Forderungsausfall“ qua Saldo von
vornherein gemindert hat. Im Augenblick des Eingangs des Forderungserlöses auf den
Gesellschaftskonten entsteht jeweils ein fälliger Auszahlungsanspruch in Höhe des
rechnerisch zu ermittelnden Anteils des Ausgeschiedenen.
Gleiches gilt in Bezug auf aufgelöste Rückstellungen. Sind in der Abfindungsbilanz im
Ausscheidenszeitpunkt Rückstellungen gebildet worden, weil zum Zeitpunkt der Bilanzerstellung
streitig war, ob Verbindlichkeiten in dieser Höhe bestehen oder diese Verbindlichkeiten
noch nicht fällig waren, so sind die Rückstellungen aufzulösen, sobald
sich herausstellt, dass die Rückstellungen zu Recht oder zu Unrecht angesetzt worden
sind. Wird eine vormals streitige oder nicht fällige Verbindlichkeit fällig, unstreitig oder
wird ihr Bestehen rechtskräftig festgestellt, so muss der entsprechende Betrag dem Posten
„Verbindlichkeiten“ zugeschlagen werden. Insoweit findet ein bilanzieller Passiventausch
„Rückstellungen an Verbindlichkeiten“ statt. Stellt sich nach dem Ausscheidensstichtag
hingegen heraus, dass die Verbindlichkeit, für die eine Rückstellung gebildet
wurde, in Wirklichkeit überhaupt nicht oder nicht in dieser Höhe besteht, so ist die
Rückstellung in der entsprechenden Höhe ersatzlos auszubuchen. Diese Ausbuchung
280

führt, da ein bilanzieller Abzugsposten auf der Passivseite ersatzlos wegfällt, zu einem
bilanziellen Gewinn im entsprechenden Umfang, d.h. einer Erhöhung des bilanziellen
Kapitals, an der der Ausgeschiedene rechnerisch nach Maßgabe seines Gewinnanteils
zu beteiligen ist.
Beispiel:
Fall 17:
Im Zeitpunkt des Ausscheidens von Gesellschafter A verfügt die Gesellschaft
über ein Anlagevermögen von 70.000 (materielles und immaterielles
Vermögen) sowie über Forderungen im Nennwert von 60.000. Die Verbindlichkeiten
der Gesellschaft betragen im Zeitpunkt des Ausscheidens 50.000,
die Rückstellungen für streitige Verbindlichkeiten 40.000. Nach dem Ausscheiden
des A können die ausstehenden Forderungen in Höhe von 30.000
eingezogen werden, in Höhe des Restbetrags erleidet die Gesellschaft wegen
Insolvenz des Schuldners einen Zahlungsausfall. Später stellt sich durch
rechtskräftiges Urteil heraus, dass von den insgesamt gebildeten Rückstellungen
für streitige Verbindlichkeiten nur Verbindlichkeiten in Höhe von
20.000 tatsächlich bestehen, während die Ansprüche der Gläubiger im Übrigen
erfolgreich abgewehrt werden konnten.
Nach der hier vorgeschlagenen Vorgehensweise, nach der der Abfindungsanspruch zum
Ausscheidensstichtag lediglich auf Grundlage des Ist-Bestands des Gesellschaftsvermögens
zu berechnen ist, stellt sich die Abfindungsbilanz im Ausscheidenszeitpunkt wie
folgt dar:
281

AKTIVA
PASSIVA
Anlagevermögen 70.000 Kapital -20.000
Rückstellungen 40.000
Verbindlichkeiten 50.000
Forderungen 60.000 Forderungsausfall 60.000
Summe 130.000 Summe 130.000
Die aktualisierte Bilanz (Nachtragsbilanz) sieht im Zeitpunkt des Forderungseingangs
sowie des Zeitpunkts der Auflösung der Rückstellungen damit wie folgt aus 851 :
851 Ausführlich geschrieben:
AKTIVA
PASSIVA
Anlagevermögen 70.000 Kapital 30.000
Rückstellungen 40.000
Forderungen 60.000 Verbindlichkeiten 70.000
Kasse (Erlöse aus Forderungen) 30.000 Forderungsausfall 60.000
Summe 100.000 Summe 100.000
Die Forderungen im Nennwert von 60.000 konnten laut Sachverhalt nur im Umfang von 30.000 eingezogen
werden, im Übrigen war von einem Zahlungsausfall auszugehen. Wäre mit einer späteren Realisierung
der verbleibenden Forderungen von 30.000 zu rechnen gewesen, mit denen die Gesellschaft laut
Sachverhalt ausfällt, so hätten sowohl der Posten „Forderungen“ als auch die korrespondierende Ausgleichsbuchung
„Forderungsausfall“ in dieser Höhe weiter bestehen bleiben müssen. Die Bilanz hätte in
diesem Fall wie folgt ausgesehen:
AKTIVA
PASSIVA
Anlagevermögen 70.000 Kapital 30.000
Rückstellungen 40.000
Forderungen 30.000 Verbindlichkeiten 70.000
Kasse (Erlöse aus Forderungen) 30.000 Forderungsausfall 30.000
Summe 130.000 Summe 130.000
282

AKTIVA
PASSIVA
Anlagevermögen 70.000 Kapital 30.000
Bankguthaben 30.000 Verbindlichkeiten 70.000
Summe 100.000 Summe 100.000
Der Ausgeschiedene kann am Schluss jedes Geschäftsjahres nach § 740 Abs. 2 BGB
Rechenschaft über die inzwischen beendeten Geschäfte und den Stand der noch schwebenden
Geschäfte verlangen. Dasselbe Recht muss ihm auch für sonstige Forderungen
zustehen, die nicht aus schwebenden Geschäften herrühren: Der Ausgeschiedene kann
von den verbleibenden Gesellschaftern stets Auskunft über den Stand der Forderungseinziehung
und Rückstellungsauflösung verlangen und in periodischen Abständen seinen
rechnerischen Anteil daran einklagen.
II.
Positives Abfindungsguthaben im Ausscheidenszeitpunkt als Mindestbetrag
Errechnet sich anhand des beschriebenen Verfahrens bereits im Ausscheidenszeitpunkt
ein positiver Abfindungsbetrag zugunsten des Ausgeschiedenen auf Grundlage des Ist-
Bestandes des Gesellschaftsvermögens, so ist klar, dass der Ausgeschiedene sich diesen
Betrag auszahlen lassen und diesen auch in jedem Fall ungeachtet des weiteren Fortgangs
des Forderungseinzugs nach seinem Ausscheiden behalten kann. Durch die Herausrechnung
der noch nicht eingezogenen Forderungen aus dem zur Verteilung herangezogenen
Gesellschaftsvermögen werden alle mit dem Forderungseinzug in Zusammenhang
stehenden Unsicherheiten von vornherein ausgeklammert. Analog der Vorgehensweise
bei Auflösung der Gesellschaft ist damit der Betrag des Abfindungsguthabens
des Ausgeschiedenen im Ausscheidenszeitpunkt lediglich vorläufig und verändert
sich mit jedem weiteren Forderungseinzug bzw. jeder weiteren Ausbuchung von Rückstellungen
nach dem Ausscheidenszeitpunkt.
Die Einbuchung eines hundertprozentigen Forderungsausfalls hat zur Folge, dass sich
das Abfindungsguthaben des Ausgeschiedenen ungeachtet der nach Ausscheiden eintretenden
Ereignisse nur erhöhen, schlimmstenfalls gleich bleiben, aber nicht verringern
kann: Vielmehr ist der Abfindungsanspruch bereits zum Ausscheidensstichtag auf der
Basis des geringstmöglichen Stands des Ist-Vermögens unter Ausklammerung aller Unsicherheiten
berechnet worden. Der Ausgeschiedene kann daher den bei Ausscheiden
errechneten Betrag auch dann in jedem Fall als sein Abfindungsguthaben behalten,
283

wenn aus den zum Ausscheidenszeitpunkt noch nicht eingezogenen Forderungen keinerlei
weitere Einnahmen mehr erzielt werden sollten.
§ 32 Die Abrechnung über die Erträge aus schwebenden Geschäften
I. Die gesetzliche Systematik der §§ 738, 740 BGB
Nach der Systematik der §§ 738 Abs. 1 Satz 2, 740 BGB kann der Ausgeschiedene zusätzlich
zu seinem Abfindungsanspruch einen Anspruch auf rechnerische Beteiligung an
den Erlösen aus schwebenden Geschäften geltend machen (§ 740 BGB). Gemäß § 740
BGB nimmt der ausgeschiedene Gesellschafter am Gewinn bzw. Verlust teil, der sich
aus den zum Zeitpunkt seines Ausscheidens schwebenden Geschäften ergibt. Die übrigen
Gesellschafter sind berechtigt, diese Geschäfte so zu beenden, wie es ihnen am vorteilhaftesten
erscheint (§ 740 Abs. 1 Satz 2 BGB), d.h. sie sind berechtigt und verpflichtet,
über die Geschäftsabwicklung mit eigenüblicher Sorgfalt (§ 708 BGB) gemäß ihren
eigenen Interessen, aber unter Wahrung der nachwirkenden Treuepflicht gegenüber dem
Ausgeschiedenen zu entscheiden 852 . Der Ausgeschiedene hat auf die Art der Abwicklung
der schwebenden Geschäfte keinen Einfluss und wird auch aus der Abwicklung
dieser Geschäfte gegenüber Dritten weder berechtigt noch verpflichtet 853 .
Sinn und Zweck des § 740 BGB ist es, die Ergebnisverteilung auch auf solche Gewinne
und Verluste aus der Verfolgung des gemeinsamen Gesellschaftszwecks zu erstrecken,
die sich erst nach dem Ausscheidensstichtag realisieren 854 , aber dennoch gemeinsame
Angelegenheiten aller Gesellschafter einschließlich des Ausgeschiedenen sind 855 . Das
Gesetz betrachtet die Erträge aus schwebenden Geschäften nicht als Teil des Unternehmenswertes
im Sinne des § 738 Abs. 2 BGB und will sie daher sowohl aus dem für die
Berechnung des Abfindungsanspruchs geltenden Stichtagsprinzip als auch aus dem
Prinzip der Gesamtabrechnung über alle Ansprüche des Ausgeschiedenen herausneh-
852 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 131 Rn. 122.
853 Schönle DB 1959, 1427, 1431.
854 K. Schmidt DB 1983, 2401, 2404.
855 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 IV 2. e), S. 1478.
284

men 856 . Der Anspruch auf Beteiligung an den schwebenden Geschäften ist damit in Bestand
und Geltendmachung unabhängig von den sonstigen, im Zuge des Ausscheidens
begründeten Ansprüchen des Ausgeschiedenen 857 . Die gesonderte Abrechnung der
schwebenden Geschäfte kommt damit einer partiellen Fortsetzung der Gesellschaft mit
dem Ausgeschiedenen in vermögensrechtlicher Hinsicht gleich 858 .
II.
Der Begriff der schwebenden Geschäfte
Ein schwebendes Geschäft ist nach herrschender Meinung ein die Gesellschaft bindendes,
aber von beiden Vertragspartnern bis zum Ausscheidensstichtag noch nicht voll
erfülltes Geschäft 859 , das dem Gesellschaftsverhältnis entspringt, aber nach der Systematik
der §§ 738, 740 BGB nicht in die Berechnung des Abfindungsanspruchs miteinbezogen
werden soll 860 . Hierzu gehören nur rechtsgeschäftliche Handlungen, die Teil unternehmensbezogener
Umsatzgeschäfte sind, d.h. unmittelbar auf Erwerb gerichtet
sind 861 ; Hilfsgeschäfte wie der Erwerb oder die Veräußerung von Gegenständen des
Anlagevermögens sind daher keine schwebenden Geschäfte im Sinne des § 740 BGB 862 .
Die Gesellschaft muss zur Ausführung des Geschäfts bereits berechtigt bzw. verpflichtet
sein 863 , z.B. aufgrund eines bindenden Vorvertrags. Es sind also nur solche Geschäfte
als schwebend anzusehen, die ihrer Art nach bereits zum Abfindungsstichtag Zug um
Zug hätten abgewickelt werden können, tatsächlich aber noch von keiner Partei erfüllt
worden sind 864 .
Mitgliedschaftliche Rechtsverhältnisse und sonstige Dauerschuldverhältnisse fallen
nach dem Willen des Gesetzgebers nicht unter § 740 BGB 865 : Der Ausgeschiedene soll
856 Vgl. nur BGH NJW 1993, 1194, 1194 f.
857 Roolf/Vahl DB 1983, 1964, 1965.
858 MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 73.
859 Statt vieler vgl. nur BGH NJW-RR 1986, 454, 455; Staudinger/Habermeier BGB (2003) § 740 Rn. 1.
860 K. Schmidt DB 1983, 2401, 2404.
861 K. Schmidt DB 1983, 2401, 2404.
862 MünchKomm BGB/Schäfer § 740 Rn. 4.
863 Bamberger/Roth/Schöne BGB § 740 Rn. 4.
864 OLG Naumburg OLGE 28, 367, 368; Roolf/Vahl DB 1983, 1964 ff. Zur Umsetzung bei Rechtsanwaltssozietäten
Freund ZIP 2009, 941, 942 f.
865 K. Schmidt DB 1983, 2401, 2405.
285

nicht weiterhin am allgemeinen Erfolg oder Misserfolg der Gesellschaft beteiligt bleiben
und als Außenstehender ohne Mitwirkungsrechte der Willkür der verbleibenden
Gesellschafter ausgeliefert sein 866 . Statt dessen finden solche Geschäfte mit dem Wert,
den sie zum Stichtag des Ausscheidens haben, Eingang in den Abfindungsanspruch des
Gesellschafters 867 . Von den schwebenden Geschäften zu unterscheiden sind solche Erwerbsgeschäfte,
die im Zeitpunkt des Ausscheidens bereits von einer Vertragspartei
einseitig erfüllt worden sind: Die hieraus generierten Erträge können als Teil des Gesellschaftsvermögens
in der Abfindungsbilanz berücksichtigt werden, so dass eine Sonderabrechnung
nach § 740 BGB nicht mehr erforderlich ist 868 . Ebenfalls nicht nach
§ 740 BGB zu berücksichtigen sind ungewisse oder aus zum Ausscheidensstichtag lediglich
geplanten Geschäften herrührende Erträge 869 , also Gewinnerwartungen aus unternehmerischen
Aktivitäten, die noch nicht in konkrete Vertragsverhältnisse gemündet
sind.
III.
Anwendbarkeit des § 740 BGB?
Fraglich erscheint, ob § 740 BGB angesichts der heute üblichen Praxis der Unternehmensbewertung
mit Hilfe betriebswirtschaftlicher Methoden überhaupt noch anwendbar
ist. Die vollständige wirtschaftliche Kompensation des Ausgeschiedenen für den Verlust
seines Gesellschaftsanteils beinhaltet, dass ihm der Wert seiner wirtschaftlichen
Beteiligung am Gesellschaftsvermögen in Geld vergütet wird. Ermittelt man den Wert
des Gesellschaftsvermögens auf Basis der Ertragswertmethode, so sollen die schwebenden
Geschäfte nach herrschender Meinung als Teil des Unternehmenswertes mitberücksichtigt
und abgegolten werden 870 : Da die Erträge aus schwebenden Geschäften in die
Ermittlung des künftigen Ertrags als Grundlage der Abfindung eingehen, soll für ihre
866 So schon die Motive zum Entwurf eines Handelsgesetzbuches für die Preußischen Staaten von 1857,
S. 69 f.
867 Im Urteil BGH NJW-RR 1986, 454 ff. ging es um Verträge, die die Gesellschaft berechtigten, über
viele Jahre ihren Bedarf an Sand aus bestimmten Sandvorkommen zu decken. Der BGH entschied,
Geschäfte dieser Art seien keine schwebenden Geschäfte im Sinne des § 740 BGB und deshalb mit
dem Wert, den sie am Bilanzstichtag hatten, im Rahmen des Abfindungsanspruchs zu berücksichtigen
(NJW-RR 1986, 454, 455).
868 MünchKomm BGB/Schäfer § 740 Rn. 4.
869 K. Schmidt DB 1983, 2401, 2404.
870 Budde/Förschle/Winkeljohann, Sonderbilanzen, S. 604; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 IV 2. e),
S. 1478.
286

erneute Berücksichtigung nach jeweiliger Beendigung kein Raum mehr bleiben 871 . Im
Ergebnis sieht die herrschende Meinung § 740 BGB bei Anwendung der Ertragswertmethode
als obsolet an 872 und zwar ungeachtet dessen, ob die Vorschrift ausdrücklich
oder konkludent im Gesellschaftsvertrag abbedungen worden ist 873 .
Richtig ist, dass eine Doppelberücksichtigung des Ergebnisses schwebender Geschäfte
zugunsten des Ausgeschiedenen keinesfalls in Betracht kommt 874 . In Bezug auf die
Nichtanwendbarkeit des § 740 BGB im Anwendungsbereich der Ertragswertmethode
kann der herrschenden Meinung jedoch nicht zugestimmt werden. Es wurde bereits ausführlich
erläutert, dass nach dem Gesetzeswortlaut des § 738 Abs. 2 BGB eine Schätzung
des Wertes des Gesellschaftsvermögens nur möglich ist, soweit dies erforderlich
ist. § 738 Abs. 2 BGB verpflichtet daher die Gesellschaft, den Wert des Gesellschaftsvermögens
so weit wie möglich auf der Grundlage von objektiv nachprüfbaren, ggf. im
Nachhinein zu berichtigenden, Tatsachen zu ermitteln und erlaubt nur insoweit eine
Schätzung, als eine tatsächliche Wertbemessung nicht möglich ist. § 740 BGB dient
jedoch gerade der Abrechnung von tatsächlich erzielten, wenn auch erst nach dem Ausscheidenszeitpunkt
eingezogenen Ergebnissen aus Rechtsgeschäften, die im Ausscheidenszeitpunkt
zwar noch nicht beiderseits abgewickelt worden sind, jedoch ihrer Art
nach bereits zum Ausscheidenszeitpunkt hätten abgewickelt werden können. In diesem
Umfang lässt das Gesetz den Ausgeschiedenen an den tatsächlich erzielten Erträgen aus
schwebenden Geschäften teilhaben 875 .
Gegen die Abgeltung der tatsächlich erzielbaren Erträge aus schwebenden Geschäften
durch den Ansatz eines Unternehmenswertes oder immateriellen Geschäftswertes bei
Berechnung des Abfindungsanspruchs kann des Weiteren eingewendet werden, dass die
Erträge aus schwebenden Geschäften und die Ermittlung des immateriellen Geschäftswerts
eines Unternehmens zwei verschiedene Dinge sind, die eine unterschiedliche Zielrichtung
haben. Die Abrechnung über schwebende Geschäfte nach § 740 BGB ist ein
871 MünchKomm BGB/Schäfer § 740 Rn. 3.
872 Vgl. statt vieler MünchKomm BGB/Schäfer § 740 Rn. 3.
873 Erman/Westermann BGB § 740 Rn. 1. Für Nichtanwendung kraft teleologischer Reduktion OLG
Hamm NZG 2005, 175, 176; MünchKomm BGB/Schäfer § 740 Rn. 3; Schulze-Osterloh ZGR 1986,
545, 559 f. Speziell aus Sicht der Freiberuflersozietäten Westermann AnwBl 2007, 103, 106.
874 MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 75 Rn. 54; MünchKomm HGB/K. Schmidt § 131 Rn. 115.
875 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 IV 1. e), S. 1479; Zunft NJW 1959, 1945, 1948; Graf von Westphalen
BB 1982, 1894, 1896.
287

auf die Vergangenheit, d.h. auf die Zeit vor dem Ausscheiden bezogener, gleichsam
retrospektiver Vorgang, der der ordnungsgemäßen Verteilung von im Ausscheidenszeitpunkt
schuldrechtlich bereits geschaffenen Vermögenswerten der Gesellschaft dient,
die lediglich bislang noch nicht dinglich erfüllt worden sind.
Die Ermittlung des immateriellen Geschäfts- oder Unternehmenswertes der Gesellschaft
hat demgegenüber eine völlig andere Zielrichtung, da sie stets auch eine prospektiv, d.h.
auch für die Zeit nach dem Ausscheiden vorzunehmende Einschätzung verlangt, inwieweit
die Gesellschaft auch in Zukunft in der Lage sein wird, nachhaltig wirtschaftlich
tätig zu sein und dabei neue Rechtsgeschäfte abzuschließen und neue Kunden zu akquirieren,
um so neue, bislang noch nicht vorhandene Vermögenswerte, Ansprüche und
Rechte zu schaffen. Daher muss die Abrechnung nach § 740 BGB auch dann möglich
bleiben, wenn ein immaterieller Geschäftswert im Rahmen des Abfindungsanspruchs
angesetzt werden soll.
Bei der Anwendbarkeit des § 740 BGB hat es jedenfalls dann zu bewenden, wenn die
Gesellschafter keine vom Gesetzeswortlaut abweichende Regelung zur Abgeltung
schwebender Geschäfte getroffen haben und daher das gesetzliche Verfahren Anwendung
findet. Es bleibt den Gesellschaftern jederzeit unbenommen, eine andere Vereinbarung
über die Behandlung schwebender Geschäfte zu treffen, die Beteiligung an ihren
Erträgen ganz auszuschließen 876 oder sie pauschal abzugelten 877 . Kommt jedoch keine
abweichende Vereinbarung zustande, so muss es bei der Anwendbarkeit des § 740 BGB
bleiben: Bloße Praktikabilitätserwägungen alleine rechtfertigen nicht die Nichtachtung
des Gesetzeswortlauts 878 , § 740 BGB ist trotz aller Schwierigkeiten bei der Abrechnung
über schwebende Geschäfte nach wie vor geltendes Recht 879 .
876 Hierzu aber kritisch K. Schmidt DB 1983, 2401, 2404.
877 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 IV 1. e), S. 1480.
878 So aber MünchKomm BGB/Schäfer § 740 Rn. 3 a.E.
879 So wohl auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 50 IV. 1. e), S. 1480; MünchKomm HGB/K. Schmidt
§ 131 Rn. 115.
288

IV.
Die Behandlung schwebender Geschäfte im Rahmen der Abschichtung
In Rechtsprechung und Literatur ist, in Anknüpfung an die Problematik, ob § 740 BGB
neben der Anwendung der Ertragswertmethode gesonderte Berücksichtigung findet,
umstritten, ob schwebende Geschäfte Gegenstand der Abschichtungsbilanz sein sollen
oder nicht. Hierzu wird vertreten, dass schwebende Geschäfte, soweit sich nach den
Verhältnissen zum Ausscheidensstichtag Leistung und Gegenleistung ausgleichen, in
der Abschichtungsbilanz unberücksichtigt bleiben müssen 880 . Drohe aus der Abwicklung
schwebender Geschäfte ein Verlust, so sei dieser nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer
Bilanzierung in der Abschichtungsbilanz als Rückstellung zu passivieren 881 . Sei jedoch
nach den Verhältnissen des Stichtags mit einem Gewinn zu rechnen, so müsse
dieser aufgrund der Pflicht zur vollständigen Erfassung aller Vermögenswerte in die
Abschichtungsbilanz als Aktivposten einsetzt werden 882 . Nicht zu berücksichtigen seien
jedenfalls Geschäfte, die bis zum Stichtag des Ausscheidens des Gesellschafters noch
nicht vollständig abgewickelt worden sind, wobei die Meinungen auseinandergehen, ob
vollständige Abwicklung die schuldrechtliche (Teil)Erfüllung im Sinne des § 362 BGB
meint 883 oder einen wie auch immer gearteten rechtskräftigen Abschluss 884 .
Richtigerweise muss über schwebende Geschäfte außerhalb des Abfindungsanspruchs 885
in einer gesonderten Erfassung und Abrechnung jeweils zum Ende des Geschäftsjahres
auf Basis ihres tatsächlichen Ergebnisses abgerechnet werden 886 . Schwebende Geschäfte
sind nicht Bestandteil des Abfindungsanspruchs, das potentielle Ergebnis schwebender
Geschäfte darf daher weder in eine Abfindungsbilanz 887 noch in eine diese ersetzende
Unternehmensbewertung Eingang finden; beide dienen allein der Berechnung des vom
Anspruch aus § 740 BGB zu unterscheidenden Abfindungsanspruchs 888 . Das Gleiche
gilt für Rückstellungen wegen voraussichtlicher Verluste aus schwebenden Geschäften
880 Roolf/Vahl DB 1983, 1964, 1966.
881 Döllerer BB 1974, 1541, 1548; Roolf/Vahl DB 1983, 1964, 1966.
882 Roolf/Vahl DB 1983, 1964, 1966.
883 So Döllerer BB 1974, 1541, 1543 ff.
884 Roolf/Vahl DB 1983, 1964, 1966.
885 K. Schmidt DB 1983, 2401, 2401.
886 K. Schmidt DB 1983, 2401, 2401; Budde/Förschle/Winkeljohann, Sonderbilanzen, S. 606.
887 Budde/Förschle/Winkeljohann, Sonderbilanzen, S. 605; Zunft NJW 1959, 1945, 1948.
888 BGH NJW 1959, 1963, 1963; Graf von Westphalen BB 1962, 1894, 1896; Zunft NJW 1959, 1945,
1948.
289

sowie für Zahlungen nach dem Ausscheidensstichtag, die im Zusammenhang mit
schwebenden Geschäften stehen 889 . Für die Abgrenzung der Schätzung nach § 738
Abs. 2 BGB mit Hilfe der Ertragswertmethode zur tatsächlichen Abrechnung nach
§ 740 BGB bedeutet dies, dass die Bewertung des Gesellschaftsvermögens mit Hilfe der
Ertragswertmethode die tatsächlich erzielten oder potentiell erzielbaren Erträge aus im
Ausscheidenszeitpunkt schwebenden Geschäften nicht mit einschließen darf.
Dabei reicht es nicht aus, den als Ertragswert ermittelten Unternehmenswert um das
abgezinste, geschätzte Ergebnis der schwebenden Geschäfte zu kürzen 890 . Das konkret
erwirtschaftete Ergebnis aus schwebenden Geschäften muss vielmehr im Rahmen einer
Sonderabrechnung getrennt von der Berechnung des Abfindungsanspruchs festgestellt
und verteilt werden 891 , und zwar auch dann, wenn die Bewertung des Gesellschaftsvermögens
mit Hilfe der Ertragswertmethode erfolgt: Im Ausscheidenszeitpunkt schwebende
Geschäfte sind daher sowohl bei der Ermittlung des Abfindungsguthabens als
auch bei der Bewertung des Gesellschaftsvermögens gänzlich außer Acht zu lassen und
dürfen auch nicht als Merkmal der Ertragsfähigkeit des Unternehmens in die Ertragswertberechnung
einfließen 892 . Die Gewinne und Verluste aus schwebenden Geschäften
sind statt dessen im Zeitpunkt ihrer Realisierung in einer gesonderten Abrechnung unter
Abzug der auf die Verwirklichung des betreffenden Geschäftes bezogenen Aufwendungen
zu erfassen, da § 740 BGB eine Bestimmung und Aufgliederung der auf die einzelnen
Geschäfte entfallenden Kosten der Gesellschaft, einschließlich der anteiligen Gemeinkosten,
erforderlich macht 893 . Die gesonderte Abrechnung über die schwebenden
Geschäfte muss dabei den Anforderungen der §§ 259, 260 BGB genügen 894 und ist jeweils
am Schluss jedes Geschäftsjahres durchzuführen (§ 740 Abs. 2 BGB). Der Ausgeschiedene
kann seinen Anteil am Gewinn aus einem schwebenden Geschäft erst dann
geltend machen, wenn ein solcher tatsächlich erzielt worden ist 895 .
889 BGH NJW 1993, 1194, 1195; Budde/Förschle/Winkeljohann, Sonderbilanzen, S. 605.
890 MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 75 Rn. 55.
891 Riegger, Ausscheiden, S. 140; ihm folgend K. Schmidt DB 1983, 2401, 2403.
892 Ebenso wohl MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 75 Rn. 55.
893 MünchKomm BGB/Schäfer § 740 Rn. 3.
894 Herrschende Meinung: BGH NJW 1959, 1963, 1964; E/B/J/S/Lorz HGB § 131 Rn. 107; Schönle DB
1959, 1427, 1431.
895 BGH NJW 1993, 1194, 1195.
290

§ 33 Beendigung der Abschichtung
Die Erstellung einer Bilanz zur Darstellung des Gesellschaftsvermögens (§ 738 Abs. 2
BGB) suggeriert, dass die Berechnung des Abfindungsanspruchs sowie die Vermögensverteilung
nach Ausscheiden auf der Grundlage einer einmaligen, im Zeitpunkt des
Ausscheidens erstellten Momentaufnahme der Vermögensverhältnisse zu erfolgen hat,
die eine endgültige und für alle Beteiligten bindende Festschreibung das Gesellschaftsvermögens
herbeiführen und damit spätere Veränderungen oder Entwicklungen ausschließen
soll.
Die Vermögensabschichtung nach dem Ausscheiden aus einer Gesellschaft ist jedoch
ein dynamischer Prozess, für den das Gesetz auch keinen bestimmten Schlusspunkt
setzt. Zwar ist der Abfindungsanspruch - und damit auch der Wert des Gesellschaftsvermögens
- bezogen auf den Stichtag des Ausscheidens zu ermitteln 896 . Diese Stichtagsbezogenheit
schließt jedoch nicht aus, dass die Bewertung von Vermögenswerten
der Gesellschaft bezogen auf diesen Stichtag im Einzelfall nachträglich angepasst werden
kann oder nach dem Aufhellungsprinzip sogar muss, wenn sich die nachträglich
gewonnenen Erkenntnisse auf Ereignisse beziehen, die vor dem Ausscheidensstichtag
liegen 897 . Eine solche nachträgliche Korrektur der Werthaltigkeit des Gesellschaftsvermögens
zum Ausscheidensstichtag ist grundsätzlich zeitlich unbegrenzt möglich.
Dies entspricht der gesetzlichen Vorgehensweise bei § 740 BGB: Für die Abrechnung
über die Ergebnisse aus schwebenden Geschäften geht § 740 Abs. 2 BGB davon aus,
dass sich diese über Jahre nach dem Ausscheiden des Gesellschafters hinziehen kann.
Der Verifikationsprozess des im Ausscheidenszeitpunkt vorhandenen Gesellschaftsvermögens
dauert damit grundsätzlich solange an, bis die letzte Unsicherheit durch einen
Tatsachenbefund abgelöst und die Anspruchsberechnung des Ausgeschiedenen entsprechend
korrigiert worden ist. Den finanziellen Interessen des Ausgeschiedenen wird
dadurch Rechnung getragen, dass der Ausgeschiedene ungeachtet des Fortgangs der
Werterhellung immer zumindest das fordern kann, was er auf keinen Fall zurückzahlen
muss 898 . Dieser für die Auseinandersetzung nach Auflösung in § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB
896 Erman/Westermann BGB § 738 Rn. 4.
897 BGH DB 1973, 563, 565; E/B/J/S/Lorz HGB § 131 Rn. 74; MünchKomm HGB/K. Schmidt § 131
Rn. 146.
898 Vgl. nur BGHZ 37, 299, 305 = NJW 1962, 1863; BGH NJW 1998, 376, 376.
291

kodifizierte Grundsatz 899 stellt den Berechtigten von Nachteilen frei, die ihm daraus erwachsen
könnten, dass die abschließende und endgültige Berechnung seines Abfindungsanspruches
erst möglich ist, wenn alle Unklarheiten im Bestand der Forderungen
und Verbindlichkeiten der Gesellschaft beseitigt worden sind. Da die Bewertung des zu
verteilenden Gesellschaftsvermögens damit grundsätzlich kein festgelegtes Ende hat, ist
es auch nicht erforderlich, diesen Verifikationsvorgang, d.h. das Ausschalten aller Unsicherheitsfaktoren
bei der Vermögensverwertung, zu einem bestimmten Zeitpunkt förmlich
abzuschließen. Entgegen der Ansicht der herrschenden Meinung 900 ist daher weder
zum Ausscheidensstichtag noch zu einem späteren Zeitpunkt eine förmliche Anerkennung
oder Feststellung der Abfindungsbilanz durch die Gesellschafter erforderlich 901 .
Nachdem die Berechnung des Abfindungsguthabens ausführlich dargestellt worden ist,
ist nun im Folgenden zu untersuchen, wann der Anspruch auf seine Auszahlung entsteht
und fällig wird. Außerdem ist das Augenmerk auf die Verzinsung des Anspruchs zu
richten.
13. Kapitel Entstehung, Fälligkeit und Durchsetzung des Abfindungsanspruchs
§ 34 Entstehung und Fälligkeit des Abfindungsanspruchs
I. Entstehung
Nach herrschender Meinung stellt der Abfindungsanspruch als Gegenstück zur Anwachsung
im Innenverhältnis die wirtschaftliche Kompensation für den Verlust der
Mitgliedsposition samt zugehöriger Rechte und Pflichten dar 902 . Da das Mitgliedschaftsverhältnis
im Zeitpunkt des Ausscheidens endet und sich im gleichen Augenblick auch
899 Zur Vorabausschüttung nach § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB ausführlich oben § 18, S. 135 ff.
900 Vgl. nur Erman/Westermann § 738 Rn. 4; Soergel/Hadding/Kießling § 738 Rn. 37.
901 So wohl MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 20.
902 Statt vieler Früchtl NZG 2007, 368, 369.
292

die Anwachsung vollzieht, entsteht auch der Abfindungsanspruch konsequenterweise
mit Ausscheiden des Gesellschafters 903 . Vor dem Ausscheidensstichtag soll er aber bereits
in seinem Kern vorhanden sein 904 : Sein Rechtsgrund wird bereits mit Abschluss des
Gesellschaftsvertrags gelegt und verschafft dem Gesellschafter eine gesicherte Position
in Form einer bestimmten Erwerbsaussicht sowie einen gegenwärtigen abtretbaren
Vermögenswert 905 . Nach einer Mindermeinung entsteht der Anspruch mit Abschluss des
Gesellschaftsvertrages bzw. mit dem Beitritt zur Gesellschaft nicht lediglich als künftiger,
sondern als vollwertiger Anspruch. Danach soll es sich um einen aus dem Gesellschaftsverhältnis
folgenden gesetzlichen Anspruch handeln, der durch das Ausscheiden
des Gesellschafters aufschiebend bedingt und der Höhe nach zunächst unbestimmt ist,
aber bereits mit Abschluss des Gesellschaftsvertrags voll existent wird 906 .
Zu folgen ist der herrschenden Meinung. Der Abfindungsanspruch ist das wirtschaftliche
Surrogat für den durch Anwachsung auf die verbleibenden Gesellschafter übergegangenen
Gesellschaftsanteil. Er verkörpert die Entschädigung, die dem Ausgeschiedenen
als Gegenleistung für die Aufgabe seiner Gesellschaftsrechte gewährt wird 907 . Der
Anspruchsberechtigte wird erst mit dem Stichtag des Austritts aus der Gesellschaft zum
„Ausscheidenden“ im Sinne des § 738 Abs. 1 Satz 2 BGB, so dass auch erst im Zeitpunkt
des Ausscheidens alle gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen des Abfindungsanspruchs
erfüllt sind. Jedenfalls kommt es für die Entstehung des Abfindungsanspruchs
nicht auf die Feststellung einer Abschichtungsabrechnung an 908 . Eine solche
macht den Anspruch lediglich berechenbar, begründet ihn aber nicht konstitutiv 909 . Andernfalls
hätten es die verbleibenden Gesellschafter in der Hand, jeweils durch Verweigerung
ihrer Zustimmung zur erstellten Abfindungsbilanz die Entstehung des Abfindungsanspruchs
in der berechneten Höhe zu verhindern und das Abschichtungsverfahren
willkürlich zu blockieren.
903 BGHZ 88, 205, 206 f. = NJW 1984, 492; BGH NJW 1989, 453; Staudinger/Habermeier BGB (2003)
§ 738 Rn. 9; Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 131 Rn. 48.
904 Erman/Westermann BGB § 738 Rn. 4.
905 BGH NJW 1989, 453, 453; Wiedemann, Übertragung und Vererbung, S. 268.
906 RGZ 60, 126 ff.; Heckelmann, Abfindungsklauseln, S. 25 f.
907 Schönle DB 1959, 1427, 1427.
908 Ebenso MünchKomm HGB/K. Schmidt § 131 Rn. 137.
909 Schwung BB 1985, 1374, 1375.
293

II.
Fälligkeit
1. Der aktuelle Meinungsstand
In Rechtsprechung und Literatur sehr umstritten ist die Frage, wann der Abfindungsanspruch
des Ausgeschiedenen fällig wird. Das Meinungsspektrum reicht von Fälligkeit
im Zeitpunkt des Ausscheidens (§ 271 BGB) 910 über Fälligkeit mit Aufstellung der Abschichtungsbilanz
911 oder deren Feststellung 912 bis hin zu Fälligkeit im Zeitpunkt der
Zustimmung zur Abschichtungsbilanz durch förmlichen Gesellschafterbeschluss 913 . Eine
weitere Ansicht in der Literatur spricht sich für eine Verschiebung des Fälligkeitszeitpunkts
um die für die Erstellung der Abfindungsbilanz voraussichtlich benötigte Zeitdauer
914 aus, während eine andere den Anspruch nicht fällig werden lässt, solange die
Auseinandersetzung noch nicht durchgeführt ist 915 .
Die Meinung, die darauf abstellt, wann die Auseinandersetzung durchgeführt ist, lässt
offen, in welchem genauen Zeitpunkt diese als beendet gelten kann. Auch die Verschiebung
des Fälligkeitszeitpunktes um die voraussichtlich zur Erstellung der Abfindungsbilanz
benötigte Zeitdauer führt in der Praxis zu Schwierigkeiten. Ist diese Zeitdauer nach
objektiven Erfahrungswerten oder bezogen auf den konkreten Einzelfall zu berechnen?
Wie wirkt es sich auf die Fälligkeit des Abfindungsanspruchs aus, wenn sich die Erstellung
der Abfindungsbilanz im Nachhinein als schwieriger und langwieriger erweist als
aus der ex ante-Perspektive absehbar war?
Für den Eintritt der Fälligkeit kommt es auch nicht darauf an, ob der Abfindungsanspruch
bereits genau beziffert worden ist. Der BGH 916 hat in einer neueren Entscheidung
judiziert, dass das Fehlen einer Abfindungsbilanz den Eintritt der Fälligkeit des Verlustausgleichsanspruchs
aus § 739 BGB nicht verhindere. Um eine Forderung mit Klage
910 Stötter BB 1977, 1219, 1220; Hülsmann NZG 2001, 625, 628.
911 So offenbar Hörstel NJW 1994, 2268, 2271, der aber nicht genau zwischen Aufstellung und Feststellung
der Bilanz differenziert.
912 Sudhoff DB 1964, 1324, 1326.
913 Hörstel NJW 1994, 2268, 2271 für den Beginn der Verzinsung.
914 MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 20.
915 MünchKomm BGB/Schlüter § 387 Rn. 37.
916 BGH NZG 2010, 1020, 1020 (Rn. 8).
294

geltend machen zu können, soll es ausreichen, dass eine Feststellungsklage erhoben
werden kann, der Eintritt der Fälligkeit hänge nicht davon ab, dass eine Forderung auch
beziffert werden könne 917 . Dieselben Grundsätze dürften danach für den Abfindungsanspruch
als Gegenstück des Verlustausgleichsanspruchs gelten. Auch die Existenz der
Stufenklage stützt diese Argumentation, denn die Stufenklage ist trotz des Vorbehalts
der bestimmten Angabe des Leistungsbegehrens eine Klage auf fällige Leistung 918 . So
wird eine Stufenklage des ausgeschiedenen Gesellschafters auf Rechnungslegung und
Zahlung des Abfindungsanspruchs allgemein für zulässig erachtet 919 .
Sämtlichen Ansichten, die für den Fälligkeitszeitpunkt auf die verschiedenen Stadien
der Genesis einer Abschichtungsbilanz abstellen, ist entgegenzuhalten, dass diese das
Abfindungsguthaben lediglich rechnerisch darstellt, ihre Aufstellung oder Feststellung
aber keine Auswirkungen auf die Entstehung des korrespondierenden Auszahlungsanspruchs
haben. Die Berechnung und Abbildung, die je nach Schwierigkeit der zugrundeliegenden
Sachverhaltskonstellation im Einzelfall besonders lange dauern kann, darf
auf die Fälligkeit des Abfindungsanspruchs schon deswegen keinen Einfluss haben,
weil sonst der Gesellschafter benachteiligt würde, der aus einer Gesellschaft mit besonders
komplexen Vermögensverhältnissen und besonders schwierig zu bewertendem
Gesellschaftsvermögen ausscheidet. Auch muss die Fälligkeit des Anspruchs unabhängig
von einer Feststellung (auch) durch die in der Gesellschaft verbliebenen Gesellschafter
bleiben, da diese es sonst in der Hand hätten, durch treuwidrige Verweigerung
der Feststellung Fälligkeit und Zinslauf zu Lasten des Ausgeschiedenen zu beeinflussen.
Vielmehr muss es dem Ausgeschiedenen möglich sein, seinen Abfindungsanspruch
selbst zu berechnen und auf Zahlung zu klagen, ohne dass eine (förmlich festgestellte)
Abfindungsbilanz vorliegt 920 .
917 BGHZ 181, 310 (Rn. 19) = NJW 2010, 60 ff.
918 Stötter BB 1977, 1219, 1219.
919 MünchKomm BGB (5. Auflage, München 2009)/Ulmer/Schäfer § 738 Rn. 30.
920 MünchKomm HGB/K. Schmidt § 131 Rn. 129.
295

2. Eigene Lösung: Sofortige Fälligkeit auf Grundlage des jeweiligen Ist-Stands
des Gesellschaftsvermögens
Richtigerweise wird der Abfindungsanspruch des Ausgeschieden ohne Rücksicht auf
die für seine betragsmäßige Darstellung in einer Abfindungsbilanz benötigte Zeit sofort
mit Ausscheiden fällig 921 , und zwar in dem Umfang, in dem er bezogen auf diesen Zeitpunkt
bestimm- und berechenbar ist 922 . Nach der hier vertretenen Auffassung wird bei
Auseinandersetzung nach Auflösung der gesamten Gesellschaft der Anspruch des einzelnen
Gesellschafters auf Auszahlung seines Auseinandersetzungsguthabens nicht sofort
in vollem Umfang fällig, sondern die Fälligkeit ist gleichsam nach dem Fortgang
der Versilberung des Gesellschaftsvermögens gestaffelt 923 . Wegen des gesetzlich geforderten
wirtschaftlichen Gleichlaufs von Abwicklung und Ausscheiden muss Gleiches
auch für den Abfindungsanspruch des Ausgeschiedenen gelten. Folgt man der hier vertretenen
Auffassung, wonach der Abfindungsanspruch lediglich auf Grundlage des jeweiligen
Ist-Stands des Gesellschaftsvermögens zu berechnen ist, so kann konsequenterweise
zum Stichtag des Ausscheidens sowie zu jedem nachfolgenden Zeitpunkt nach
Ausscheiden nur der Anspruch auf Auszahlung desjenigen Teilbetrags des Abfindungsguthabens
fällig werden, der sich auf Grundlage des zum jeweiligen Stichtag vorhandenen
Ist-Vermögens ergibt.
Zum Ausscheidensstichtag wird also nur der Anspruch auf Auszahlung desjenigen
(Teil-)Betrags des Abfindungsguthabens fällig und verzinslich, der sich auf Grundlage
des Ist-Standes des Gesellschaftsvermögens im Ausscheidenszeitpunkt, d.h. unter Außerachtlassung
der im Ausscheidenszeitpunkt noch nicht realisierten Forderungen der
Gesellschaft errechnet. Können diese Forderungen nachträglich eingezogen werden, so
wird der anteilige Mehrbetrag, der dem Ausgeschiedenen an den Forderungserlösen
nach Maßgabe seiner Gewinnquote zusteht, in dem Augenblick fällig, in dem diese
Forderungserlöse in das Gesellschaftsvermögen eingehen. Für die Fälligkeit dieses neuen
Teilbetrags ist wiederum unerheblich, in welchen Zeitpunkt der Ausgeschiedene oder
die in der Gesellschaft verbliebenen Gesellschafter diesen neuen Teilbetrag korrekt in
einer aktualisierten Abfindungs- oder Nachtragsbilanz abbilden. Entscheidend für die
921 E/B/J/S/Lorz HGB § 131 Rn. 67; MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 75 Rn. 46.
922 So wohl auch Baumbach/Hopt/Hopt HGB § 131 Rn. 54.
923 Siehe hierzu ausführlich oben § 21, I., S. 179 ff.
296

Fälligkeit des (Teil)Anspruchs ist damit sowohl mit Ausscheiden als auch zu einem
nachfolgenden Zeitpunkt die Berechenbarkeit des Anspruchs 924 , nicht jedoch die Berechnung
selbst. Diese Berechenbarkeit ist stets in dem Augenblick gegeben, in dem der
jeweilige Anspruch auf Auszahlung auch entstanden ist.
§ 35 Verzinsung und Verjährung des Abfindungsanspruchs
I. Verzinsung
Grundsätzlich ist für den Eintritt des Schuldnerverzugs nach § 286 Abs. 1 BGB eine
Mahnung erforderlich 925 . Bei Ausscheiden eines Gesellschafters bedarf es aber entgegen
der wohl herrschenden Meinung 926 keiner Mahnung, um den Schuldnerverzug herbeizuführen:
Dem Tag des Ausscheidens geht denknotwendig das in der Fortsetzungsklausel
nach § 736 BGB bestimmte Ereignis, das nach der Klausel zum Ausscheiden des Gesellschafters
führen soll (z.B. Kündigung) voraus. Zudem dürfte sich im Gesellschaftsvertrag
zumeist eine entsprechende Regelung zur Kündigungsfrist (z.B. drei Monate ab
Zugang der Kündigung) finden, aufgrund der der Zeitpunkt des Ausscheidens aus der
Gesellschaft und damit auch die Leistungszeit für die Auszahlung des Abfindungsguthabens
nach dem Kalender bestimmt werden kann (§ 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB): § 286
Abs. 2 Nr. 2 BGB erfasst auch den Fall, dass der Leistung eine Kündigung vorauszugehen
hat und die Leistungszeit sich von der Kündigung ab nach dem Kalender berechnen
lässt 927 . Mit dem Stichtag des Ausscheidens als Endpunkt der vertraglich bestimmten
Kündigungsfrist ist damit grundsätzlich sowohl der Abfindungsanspruch entstanden und
fällig geworden als auch Schuldnerverzug eingetreten, § 286 Abs. 1 BGB. Etwas Anderes
gilt allenfalls dann, wenn die Kündigung des Gesellschafters fristlos erfolgt oder aus
einem sonstigen Grund der Zeitpunkt der Kündigung mit dem des Ausscheidens zusammenfällt:
Da die Frist nach § 286 Abs. 2 Satz 2 BGB angemessen sein muss, kommt
924 Ebenso im Ergebnis wohl auch MünchKomm HGB/K. Schmidt § 131 Rn. 129.
925 Zur Mahnung bei Schuldnerverzug ausführlich MünchKomm BGB/Ernst § 286 Rn. 46 ff.
926 Vgl. nur Erman/Westermann BGB § 738 Rn. 6; Hörstel NJW 1994, 2268, 2268.
927 Bamberger/Roth/Unberath BGB § 286 Rn. 34; MünchKomm BGB/Ernst § 286 Rn. 63.
297

eine Verkürzung auf Null nicht in Betracht 928 . In diesem Fall träte Verzug erst mit Mahnung
ein.
Im Übrigen erscheint der sofortige Eintritt des Verzugs mit dem Ausscheiden schon aus
besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen gemäß § 286 Abs. 2
Nr. 4 BGB gerechtfertigt. Die in der Gesellschaft verbleibenden Gesellschafter arbeiten
ab Ausscheiden wirtschaftlich gesehen mit dem Kapital des ausgeschiedenen Gesellschafters,
das ihnen in Form seines Gesellschaftsanteils angewachsen ist (§ 738 Abs. 1
Satz 1 BGB) und erzielen damit bei normalem Geschäftsgang einen Gewinn 929 . An diesem
Gewinn nimmt aber der Ausgeschiedene jedoch nur noch insoweit teil, als es sich
um schwebende Geschäfte (§ 740 BGB) bzw. - sofern man mit der hier vertretenen Ansicht
Forderungen erst mit ihrer Realisierung zum Gesellschaftsvermögen rechnet - um
Forderungen handelt, deren Rechtsgrund noch vor dem Zeitpunkt seines Ausscheidens
gelegt wurde 930 . Würde man dem Ausgeschiedenen eine Verzinsung seines Anspruchs
erst in dem Augenblick zugestehen, in dem sein Anspruch berechnet worden wäre, so
hätten es die verbleibenden Gesellschafter in der Hand, die Verzinsung des Abfindungsanspruchs
durch bewusstes Hinauszögern der Abrechnung oder durch Vorenthalten
von zur Abrechnung benötigten Informationen zu Lasten des Ausgeschiedenen zu
verzögern und so möglichst lange unentgeltlich fremdes Geld für sich zu nutzen 931 . Der
Ausgeschiedene, der nicht mehr am Gewinn der Gesellschaft beteiligt ist, ist jedoch
nicht verpflichtet, der Gesellschaft sein Kapital nach seinem Ausscheiden auf längere
Zeit unentgeltlich zur Nutzung zu überlassen 932 . Es entspricht vielmehr der Billigkeit,
dass die verbliebenen Gesellschafter dem Ausgeschiedenen Zinsen bereits für den zur
Errechnung des Abfindungsanspruchs benötigten Zeitraum bezahlen, während dessen
sie die ihm geschuldete Abfindungssumme zur eigenen Gewinnmaximierung nutzen
können 933 . Der Ausgeschiedene kann jedenfalls den Schuldnerverzug durch eine unbezifferte
Mahnung herbeiführen, mit der er zugleich wie bei einer Stufenklage Auskunft
über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners und Zahlung des sich daraus er-
928 MünchKomm BGB/Ernst § 286 Rn. 62 f.
929 Stötter BB 1977, 1219, 1220.
930 Stötter BB 1977, 1219, 1220.
931 Stötter BB 1977, 1219, 1220.
932 MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 87; E/B/J/S/Lorz HGB § 131 Rn. 67; Neuhaus, Unternehmensbewertung,
S. 149 f.
933 Stötter BB 1977, 1219, 1220.
298

gebenen Betrags verlangt 934 . Es wäre unsinnig, den Ausgeschiedenen zur Erhebung einer
Stufenklage gemäß § 253 ZPO zu zwingen, die den Schuldner auch ohne bezifferten
Leistungsantrag in Verzug setzen würde, wenn er dieses Ergebnis auch durch eine außerprozessuale
Mahnung gleichen Inhalts erreichen kann 935 . Dem sofortigen Eintritt des
Verzuges kann damit allenfalls entgegenstehen, dass Verzögerungen um den Zeitraum,
der zur Wertermittlung und zur Bezifferung des Abfindungsbetrages erforderlich ist,
vom Schuldner nicht zu vertreten sind 936 .
Die Abfindungsforderung ist mit dem in § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB geregelten Satz zu
verzinsen 937 . Da die Abfindung keine Gegenleistung der Gesellschaft an den ehemaligen
Gesellschafter für die Lieferung von Gütern oder die Erbringung von Dienstleistungen
darstellt, sondern an die Stelle seines Kapitalanteils tritt, handelt es sich auch nicht um
eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB 938 .
II.
Verjährung
Während es für die Entstehung oder Fälligkeit des Abfindungsanspruchs nicht darauf
ankommt, wann der Ausgeschiedene Kenntnis von der Höhe seines Abfindungsanspruchs
erhält, ist diese Kenntnis für den Beginn der Verjährung des Abfindungsanspruchs
relevant.
Analog zu den bereits für die Verjährung des Anspruchs auf Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens
gewonnenen Erkenntnissen kann auch für die Ausscheidenskonstellation
festgehalten werden, dass die Verjährungsfrist für den Abfindungsanspruch
erst mit dem Schluss des Jahres zu laufen beginnt, in dem der Ausgeschiedene Kenntnis
nicht nur von der Existenz, sondern auch vom genauen Betrag aller Einzelposten erhalten
hat, die zur Berechnung seines Abfindungsguthabens erforderlich sind, § 199 Abs. 1
934 MünchKomm BGB (5. Auflage, München 2007)/Ernst § 286 Rn. 51 unter Verweis auf BGH NJW-
RR 1990, 323, 325 für die sachlich ähnlich gelagerte Konstellation der familienrechtlichen Unterhaltsschuld.
935 BGH NJW 1981, 1729, 1731.
936 MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 75 Rn. 47.
937 E/B/J/S/Lorz HGB § 131 Rn. 68.
938 OLG Karlsruhe NZG 2005, 627, 628.
299

BGB. Dies ist dann der Fall, wenn alle Rückstellungen und Forderungen in der Abfindungsbilanz,
an denen der Ausgeschiedene wirtschaftlich partizipiert, weil ihre Rechtsgründe
bereits vor seinem Ausscheiden gelegt worden sind, endgültig aufgelöst bzw.
eingezogen worden sind.
§ 36 Prozessuale Durchsetzung des Abfindungsanspruchs
I. Die herrschende Meinung: Der Grundsatz der Durchsetzungssperre
Abschließend ist der Blick auf die prozessuale Durchsetzung des Abfindungsanspruchs
zu richten. Die Vermögensabschichtung nach dem Ausscheiden wird vom Gesetz wie
eine partielle Auseinandersetzung nach Auflösung in Bezug auf den Ausgeschiedenen
behandelt 939 . Dementsprechend wendet die ganz herrschende Meinung wie auch bei der
Auflösung der Gesellschaft auf den Abfindungsanspruch das Prinzip der Gesamtabrechnung
an, wonach die einzelnen wechselseitigen Forderungen und Verbindlichkeiten
zu unselbständigen Rechnungsposten der Abfindungsrechnung werden und nicht mehr
selbständig geltend gemacht werden können 940 . Dieser von zahlreichen Ausnahmen
durchbrochene 941 Grundsatz der Durchsetzungssperre gilt nach Rechtsprechung und
Literatur auch für Ansprüche und Verbindlichkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis
gegenüber den Mitgesellschaftern 942 , nicht jedoch für Drittgläubigerforderungen des
Ausgeschiedenen 943 . Grund für das Verbot der isolierten Durchsetzung von Einzelansprüchen
ist auch hier, Hin- und Herzahlungen zwischen Gesellschaft und Ausgeschiedenem
zu vermeiden, da nur bei Gesamtabrechnung aller Ansprüche zu ermitteln ist, ob
939 MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 18.
940 Herrschende Meinung: BGHZ 37, 299, 305 = NJW 1962, 1863; BGH NJW 1999, 3557, 3557;
MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 83.
941 Beispielsweise wenn im Einzelfall auf Grund besonderer Umstände feststeht, dass der Ausgeschiedene
den geforderten Betrag keinesfalls zurückzahlen muss (BGHZ 37, 299, 305 = NJW 1962, 1863).
942 BGHZ 37, 299, 305 = NJW 1962, 1863; BGH WM 1984, 1605, 1606.
943 Str., für isolierte Klagbarkeit die Literatur, vgl. MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 18 iVm § 730
Rn. 52 f. sowie mittlerweile auch die Rechtsprechung, vgl. BGH NJW-RR 2006, 1268, 1270 (Rn. 18)
unter ausdrücklicher Aufgabe von BGH WM 1978, 89, 90 und BGH WM 1971, 931, 932; anderer
Ansicht noch OLG Karlsruhe NZG 2001, 748, 749 im Anschluss an die ältere Rechtsprechung des
BGH; Messer, FS Stimpel 1985, S. 205.
300

und ggf. in welcher Höhe der Ausgeschiedene Anspruch auf Abfindung hat oder seinerseits
Ausgleich schuldet 944 . Ausnahmen sollen nur dann gelten, wenn im Einzelfall aufgrund
besonderer Umstände feststehe, dass der Ausgeschiedene den geforderten Betrag
keinesfalls zurückzahlen müsse 945 . Eine weitere Ausnahme stelle die Abrechnung
schwebender Geschäfte nach § 740 BGB dar, da über diese gesondert abzurechnen
sei 946 .
Um den Anspruch auf Auszahlung seines Auseinandersetzungsguthabens berechnen
und durchsetzen zu können, räumt die herrschende Meinung dem Ausgeschiedenen diverse
Hilfsansprüche ein, die er klageweise durchsetzen kann. So gewährt sie ihm einen
Anspruch aus § 738 BGB in Verbindung mit §§ 242, 259 f. BGB gegen die als Schuldnerin
des Abfindungsanspruchs auch insoweit verpflichtete 947 Gesellschaft auf Aufstellung
und Vorlage einer Abschichtungsbilanz, um aus dieser Bilanz seinen Abfindungsanspruch
berechnen zu können 948 . Ein entsprechendes Urteil wird nach § 887 ZPO vollstreckt
949 . Erstellt wird die Abrechnung von den geschäftsführenden Gesellschaftern 950 ,
die Mitwirkungspflicht des Ausgeschiedenen richtet sich dabei danach, wer aus dem
Kreise der Beteiligten nach den Umständen des Einzelfalls 951 am ehesten zur Aufstellung
einer solchen Abschichtungsbilanz in der Lage ist 952 . In jedem Fall hat der Ausgeschiedene
das Recht, an der Bilanzaufstellung mitzuwirken und Sachverständige hinzuzuziehen
953 .
Hält der Ausgeschiedene eine von der Gesellschaft vorgelegte Abfindungsberechnung
ganz oder in Teilen für unrichtig, so kann er nicht etwa im Wege einer Feststellungsoder
Gestaltungsklage die Aufstellung einer neuen Bilanz durch das Gericht verlangen
954 . Statt dessen muss er auf Einwilligung in die Entfernung bzw. Einsetzung einzel-
944 MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 83.
945 MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 83.
946 MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 83.
947 MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 27.
948 Stötter DB 1972, 271, 271; MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 88.
949 Str., zum Streitstand ausführlich MünchHdb GesR I/Piehler/Schulte § 10 Rn. 88.
950 BGH NJW 1959, 1491, 1491.
951 Stötter DB 1972, 271, 271.
952 BGH NJW 1959, 1491, 1491.
953 Sudhoff DB 1964, 1324, 1326.
954 Schönle DB 1959, 1427, 1427.
301

ner Gewinn- oder Verlustposten 955 oder auf Feststellung einzelner Bilanzposten nach
§ 256 ZPO klagen 956 und dabei substantiiert darlegen, in welchen Punkten und aus welchen
Gründen die von den verbliebenen Gesellschaftern erstellte Bilanz bzw. Abfindungsberechnung
falsch ist 957 . Dabei sollen jedoch nur Erkenntnisse berücksichtigt werden
können, die bezogen auf den Stichtag der Bilanzerrichtung maßgeblich sind 958 .
Alternativ kann der Ausgeschiedene, wenn er selbst zur Aufstellung einer Abschichtungsabrechnung
in der Lage ist, selbst eine solche Abrechnung erstellen und die Zustimmung
der übrigen Gesellschafter zu seiner Abschichtungsabrechnung gerichtlich
durchsetzen 959 . Zu diesem Zweck kann er sich klageweise Einsicht in die Geschäftsbücher
der Gesellschaft verschaffen, um aus diesen Unterlagen sein Abfindungsguthaben
selbst berechnen und dieses anschließend einklagen zu können: Er ist nicht verpflichtet,
eine von den übrigen Gesellschaftern errichtete Abfindungsbilanz ohne Weiteres hinzunehmen,
sondern kann einen Anspruch auf Vorlage der Geschäftsbücher aus §§ 242,
810 BGB geltend machen 960 . Die Vollstreckung eines obsiegenden Urteils erfolgt nach
§ 883 ZPO 961 bzw. §§ 422 ff. ZPO, sofern die herauszugebenden Unterlagen sich im
Besitz der Gesellschaft als Prozessgegner befinden 962 . Die Hilfsansprüche auf Rechenschaftslegung,
Auskunft und Erstellung einer Abfindungsrechnung können nach herrschender
Meinung in einer Stufenklage miteinander verbunden werden 963 .
955 Zunft NJW 1959, 1945, 1949.
956 Graf von Westphalen BB 1982, 1894, 1897; Stötter DB 1972, 271, 272.
957 BGHZ 26, 25, 28 = NJW 1958, 57 ff.
958 BGH WM 1981, 452, 453.
959 Zunft NJW 1959, 1945, 1948.
960 Graf von Westphalen BB 1982, 1894, 1896; Sudhoff DB 1964, 1324, 1326.
961 Herrschende Meinung: OLG Hamm NJW 1974, 653, 653; OLG Köln NJW-RR 1996, 382, 382; Palandt/Sprau
BGB § 809 Rn. 13; Bamberger/Roth/Gehrlein § 809 Rn. 7; anderer Ansicht MünchKomm
BGB/Habersack § 809 Rn. 17.
962 OLG Frankfurt WM 1980, 1246; Palandt/Sprau BGB § 809 Rn. 13.
963 BGH BB 1977, 1219, 1221 unter ausdrücklicher Aufgabe seiner gegenteiligen Ansicht in BGH DB
1972, 272 ff.
302

II.
Stellungnahme: Die Entbehrlichkeit der Durchsetzungssperre
Ebenso wie schon bei Abwicklung der Gesellschaft nach Auflösung bedarf es auch für
die Vermögensverteilung nach Ausscheiden keiner Durchsetzungssperre. Dass der Ausgeschiedene
gehindert ist, Einzelansprüche ungeachtet des Fortgangs der Abschichtung
isoliert geltend zu machen, ergibt sich auch für die Ausscheidenskonstellation bereits
aus der Einstellung und Saldierung aller wechselseitigen Ansprüche und Verbindlichkeiten
in das Gesellschafterkonto des Ausgeschiedenen. Jedoch muss der Ausgeschiedene
seinen Abfindungsanspruch bereits im Augenblick des Ausscheidens ungehindert
in zahlenmäßig bestimmter Höhe geltend machen können 964 . Ob eine solche Klage begründet
ist, ist allein eine Frage der Schlüssigkeit und der Beweisbarkeit des klägerischen
Vorbringens und darf keiner zusätzlichen Klageerschwerung unterworfen werden
965 . Letztendlich konzentriert sich die prozessuale Problematik damit auf die Frage,
wie der Ausgeschiedene das Bestehen und die Höhe seines Abfindungsguthabens beweisen
kann.
Hierzu helfen ihm die von der herrschenden Meinung ins Feld geführten Hilfsansprüche
zur Berechnung des Abfindungsanspruchs jedoch nicht weiter. Die Klage auf Einwilligung
in die Berichtigung der Bilanz ist prozessökonomisch problematisch, da ein stattgebendes
Urteil lediglich die Einwilligung fingiert, nicht aber die Berichtigung selbst.
Die klageweise Feststellung einzelner Bilanzposten nach § 256 ZPO ist ebenfalls nicht
zielführend. Der obsiegende Kläger kann mit dem auf Grund der Feststellungsklage
erwirkten Titel selbst dann nicht die nach herrschender Meinung erforderliche Zustimmung
des Gegners zu einer Abschichtungsabrechnung erzwingen, wenn die Abrechnung
im Übrigen unstreitig richtig sein sollte, noch weniger kann er damit die Zahlung
des mit Hilfe dieser Bilanz errechneten Abfindungsguthabens durchsetzen 966 . Die
Feststellung der Richtigkeit einzelner Bilanzposten führt daher nur zu einer Verzögerung
des Abschichtungsverfahrens 967 . Die Klage auf Zustimmung zur vorgelegten Abschichtungsabrechnung
ist letztlich überflüssig, wenn man mit der hier vertretenen Ansicht
der Zustimmung für die Entstehung oder Fälligkeit des Abfindungsanspruchs kei-
964 BGH NJW-RR 1987, 1386, 1387.
965 BGH NJW-RR 1987, 1386, 1387.
966 Stötter DB 1972, 271, 272.
967 Stötter DB 1972, 271, 272.
303

ne konstitutive Wirkung beimisst 968 , auch die Durchsetzbarkeit der Abfindungsforderung
hängt nicht von der vorherigen Feststellung der Abfindungsbilanz durch die Gesellschafter
ab 969 .
Die Stufenklage auf Auskunftserteilung und anschließende Auszahlung eines mit Hilfe
der erteilten Auskunft errechneten Auseinandersetzungsguthabens hilft dem Ausgeschiedenen
ebenfalls nur eingeschränkt weiter. Zum einen kranken materielle Auskunftsansprüche
daran, dass sie nach ganz herrschender Meinung schon dann erfüllt
sind, wenn eine den formalen Anforderungen des § 259 BGB genügende Auskunft gegeben
wird, und zwar unabhängig davon, ob diese inhaltlich falsch oder richtig ist 970 .
Die Lösung kann in diesem Fall auch nicht darin liegen, den Auskunftsverpflichteten
zur Erteilung einer richtigen Auskunft durch eidesstattliche Versicherung anzuhalten
(§ 259 BGB), da der Ausgeschiedene die Richtigkeit der eidesstattlich versicherten
Auskunft mangels entsprechender Nachforschungsmöglichkeiten bzw. -befugnisse nicht
verifizieren kann. Zum anderen ist es dem Ausgeschiedenen kaum zumutbar, sich zunächst
in jahrelangen Prozessen die ihm unbekannten, zur Ermittlung seines Abfindungsguthabens
erforderlichen Informationen klageweise zu beschaffen, um anschließend
aus diesen möglicherweise unvollständigen und unrichtigen Daten auf eigene Kosten
eine vollständige Abschichtungsbilanz der Gesellschaft zu erstellen und daraus
seinen Abfindungsanspruch zu berechnen.
III.
Stattdessen: Klage auf sofortige Auszahlung und auf künftige Leistung
Vielmehr muss der Ausgeschiedene seinen Abfindungsanspruch dadurch verwirklichen
können, dass er unmittelbar mit Ausscheiden auf Auszahlung des ihm seiner Meinung
nach zustehenden Abfindungsguthabens einschließlich des quotalen Anteils am Ist-
Vermögen der Gesellschaft klagt. In diesem Fall erübrigen sich sämtliche Hilfsansprüche,
das Gericht stellt als rechtliche Vorfrage inzidenter fest, welche Werte für das Gesellschaftsvermögen
maßgeblich sind und hat zu den gewählten Bewertungsansätzen in
968 BGHZ 26, 126, 133 = NJW 1958, 299; MünchKomm BGB/Schäfer § 738 Rn. 28; Staudinger/Habermeier
BGB (2003) § 730 Rn. 26.
969 BGH NJW-RR 2006, 468, 469 (Rn. 11).
970 MünchKomm BGB/Krüger § 259 Rn. 24.
304

den Urteilsgründen Stellung zu nehmen 971 . Dabei muss es wie schon für die Auseinandersetzung
nach Auflösung für die Schlüssigkeit der Klage genügen, wenn der Ausgeschiedene
alle zu seinen Gunsten in die Berechnung einzustellenden Aktivposten sowie
die ihm bekannten Abzugsposten darlegt. War der Ausgeschiedene nicht mit der Geschäftsführung
der Gesellschaft betraut, so ist es ihm in der Regel nicht zumutbar, erst
umständliche Ermittlungen über die ihm nicht bekannten Passivposten der Abschichtungsbilanz
anzustellen. Er darf daher nicht verpflichtet sein, Abzugsposten zu seinen
Lasten in den Prozess einzuführen, soweit ihm diese nicht bekannt sind. Diese Informationen
sind vielmehr nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen von der Gesellschaft
bzw. den verbleibenden Gesellschaftern vorzubringen, soweit die vom Ausgeschiedenen
vorgebrachten Zahlen bestritten werden. Eine solche Aufteilung der Beweislast belastet
die Gesellschaft auch nicht über Gebühr, da sie zum Nachweis der von ihr zu begleichenden
Verbindlichkeiten durch Vorlage ihrer Buchhaltungsunterlagen und Geschäftsbücher
ohne Weiteres in der Lage ist. Es gelten insoweit die gleichen Grundsätze wie
im Rahmen der Abwicklung.
Zugleich kann der Ausgeschiedene im Augenblick des Ausscheidens durch Klage auf
zukünftige Leistung nach § 257 ZPO Zahlung der Beträge verlangen, die ihm aufgrund
der nach seinem Ausscheiden eingezogenen Forderungen sowie aufgrund der erfolgreichen
Beendigung schwebender Geschäfte zustehen. In Bezug auf diese Beträge ist die
Klage auf Auszahlung nach der hier vertretenen Ansicht, die für die Berechnung des
Abfindungsguthabens auf den jeweiligen Ist-Stand des Gesellschaftsvermögens abzielt,
vor deren Einziehung derzeit unbegründet. Den verbleibenden Gesellschaftern obliegt
insoweit die Beweislast, dass die Forderung noch nicht eingezogen oder sonst erfüllt
worden ist.
14. Kapitel Zusammenfassung des Dritten Teils
Nach seinem Ausscheiden kann der Ausgeschiedene einen Anspruch auf Rückgabe von
Gegenständen (§ 732 BGB), einen Anspruch auf Schuldbefreiung sowie einen Anspruch
auf Auszahlung seines Abfindungsguthabens geltend machen. Der Abfindungs-
971 BGHZ 26, 25, 29 = NJW 1958, 57.
305

anspruch ist aufgrund der umfassenden Verweisung des § 738 BGB in das bei Auflösung
der Gesellschaft anzuwendende Verfahren in gleicher Weise zu berechnen wie der
Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben. Wie das Auseinandersetzungsguthaben
vereinigt auch der Abfindungsanspruch alle Zahlungsansprüche des Ausgeschiedenen
gegen die Gesellschaft aus den §§ 738 iVm 733 f. BGB einschließlich der Drittgläubigeransprüche
des Ausgeschiedenen gegen die Gesellschaft in sich. Er unterteilt
sich ebenso wie das Auseinandersetzungsguthaben bei Abwicklung in den Saldo des
einheitlichen Gesellschafterkontos des Ausgeschiedenen sowie den ihm nach Maßgabe
seiner Gewinn- bzw. Verlustquote zustehenden Anteil am Abschichtungserlös. Ungeachtet
der Verweisung in die §§ 732 ff. BGB ist der mit Hilfe der Abfindungsbilanz
oder einer betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethode ermittelte Wert des Gesellschaftsvermögen
für den Abfindungsanspruch jedoch nicht auf Basis der Liquidationswerte,
sondern auf Grundlage der Fortführungswerte des Unternehmens zu berechnen.
Der Wert des Gesellschaftsvermögens muss dabei stets dem objektiven Marktpreis entsprechen,
der bei einem Verkauf des Unternehmens (going concern) erzielt werden
würde.
Bei der Bewertung des Gesellschaftsvermögens nach § 738 Abs. 2 BGB ist stets nur
sein jeweiliger Ist-Bestand unter Herausrechnung noch nicht eingezogener Forderungen
zu berücksichtigen. Nur so können Schwierigkeiten bei der Forderungsbewertung vermieden
und das Inkassorisiko für den Forderungseinzug gerecht zwischen dem Ausgeschiedenen
und den verbleibenden Gesellschaftern verteilt werden. Der Ausschüttung
an den Ausgeschiedenen unterliegt also zu jedem Zeitpunkt nur Gesellschaftsvermögen,
das aus Sachwerten und sonstigen immateriellen Vermögenswerten besteht und tatsächlich
im Gesellschaftsvermögen vorhanden ist. Über die noch nicht eingezogenen Forderungen
wird ebenso wie über die Erträge aus schwebenden Geschäften nach § 740 BGB
gesondert mit dem jeweiligen Zahlungseingang abgerechnet.
306

Vierter Teil
Ergebnis
I. Fazit
Die vorliegende Untersuchung hat gezeigt, dass sich sowohl bei der Auflösung einer
Gesellschaft als auch beim Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer fortbestehenden
Gesellschaft vielfältige Probleme stellen, zu deren Lösung in Rechtsprechung und Literatur
z.T. nicht ohne weiteres umsetzbare Vorschläge gemacht werden. Eine Rückbesinnung
auf den Wortlaut und die dahinter stehende Intention des Gesetzes, auf Zweck
und Rechtsnatur der Auseinandersetzung nach Auflösung bzw. der Abschichtung nach
Ausscheiden sowie ein ergänzender Rückgriff auf das handelsrechtliche Kontokorrent
(§ 355 HGB) sowie das gesetzlich vorgesehene Verfahren bei der OHG helfen jedoch
dabei, sowohl für die Auflösungs- als auch die Ausscheidenskonstellation ein einfaches
und einheitlich auf alle Sachverhaltskonstellationen gleichermaßen gut anwendbares
Modell zu entwickeln, wie die Ansprüche des einzelnen Gesellschafters dem Grunde
nach ermittelt, der Höhe nach berechnet und prozessual durchgesetzt werden können.
Wesentliche Erkenntnis für das Vermögensverteilungsverfahren nach Auflösung der
Gesellschaft ist, dass das Gesetz eine Vermögensverteilung nach dem Prinzip des „Kassensturzes“
vorsieht, d.h. nur Einnahmen, die tatsächlich im Rahmen der gesetzlich vorgeschriebenen
Vermögensversilberung erzielt werden konnten, zur Grundlage der Verteilung
unter den Gesellschaftern gemacht werden können. Eine Verteilung auf der
Grundlage bilanzieller Berechnungen und geschätzter Verkehrswerte findet nicht statt.
Dies hat zur Folge, dass für die Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens der
Liquidationsgesellschafter stets nur das Gesellschaftsvermögen herangezogen werden
kann, das nach Versilberung aller Vermögensgegenstände der Gesellschaft sowie nach
Befriedigung aller Schulden im Innen- und Außenverhältnis tatsächlich verbleibt. Dem
Interesse der Liquidationsgesellschafter, bereits vor Abschluss der Versilberung Abschlagszahlungen
auf ihr Auseinandersetzungsguthaben zu erhalten, wird durch die
Möglichkeit zur Vorabausschüttung analog § 155 Abs. 2 Satz 1 HGB Rechnung getragen.
Maßgebliches Medium zur Ermittlung und Berechnung des jeweils vorhandenen
Gesellschaftsvermögens bei Auflösung der Gesellschaft ist ein Verrechnungskonto (Liquiditätskonto),
auf dem das jeweils vorhandene, versilberte und damit verteilbare Gesellschaftsvermögen
aufgezeichnet und mit den noch zu befriedigenden Schulden der
307

Gesellschaft verrechnet wird. Der Stand der jeweiligen Auseinandersetzungsguthaben
ist mit fortschreitender Vermögensverwertung zu aktualisieren, eine abschließende Berechnung
erfolgt erst nach Verwertung des gesamten Gesellschaftsvermögens.
Im Gegensatz zur Auflösungskonstellation findet die Vermögensverteilung mit einem
ausgeschiedenen Gesellschafter auf der Grundlage einer zum Stichtag des Ausscheidens
erstellten Abrechnung auf dem Papier statt, die - vergleichbar einer fiktiven Vermögensversilberung
- das Abfindungsguthaben des Ausgeschiedenen auf der Basis der
geschätzten Veräußerungswerte (going concern) des Gesellschaftsvermögens ermittelt
(Abfindungsbilanz). Allerdings sieht § 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 BGB eine wirtschaftliche
Angleichung von Liquidation und Ausscheiden vor. Diese hat zur Folge, dass der
Ausgeschiedene nicht besser, aber auch nicht schlechter gestellt werden darf, als er es
als Liquidationsgesellschafter bzw. zu Zeiten seiner Mitgliedschaft in der Gesellschaft
gewesen wäre. Die Forderung nach einem wirtschaftlichen Gleichlauf rechtfertigt es
daher, den Abfindungsanspruch des Ausgeschiedenen ausschließlich auf Grundlage des
jeweiligen Ist-Standes des Gesellschaftsvermögens zu ermitteln, das zum Ausscheidensstichtag
tatsächlich vorhanden ist, während noch nicht realisierte Forderungen der Gesellschaft
vergleichbar den Erlösen aus schwebenden Geschäften erst in dem Augenblick
der Abrechnung mit dem Ausgeschiedenen zugrunde gelegt werden, in dem sie
realisiert werden konnten. Auf diese Weise werden unzumutbare Vorfinanzierungspflichten
der in der Gesellschaft verbleibenden Gesellschafter unterbunden.
Sowohl für die Auseinandersetzung nach Auflösung als auch für die Abschichtung nach
Ausscheiden erweisen sich die für jeden einzelnen Gesellschafter zu erstellenden, einheitlichen
Gesellschafterkonten als unverzichtbares Mittel, um die Ansprüche und Verbindlichkeiten
des einzelnen Liquidationsgesellschafters bzw. des Ausgeschiedenen im
Verhältnis zu seinen Mitgesellschaftern sowie zur Gesellschaft darzustellen und mittels
einer kontokorrentartigen Verrechnung in einen Gesamtsaldo zu überführen. Dieser
Gesamtsaldo des Gesellschafterkontos ergibt, verrechnet mit dem quotalen Anteil des
Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen, das nach Abzug aller Verbindlichkeiten der
Gesellschaft für die Verteilung zur Verfügung steht, den jeweiligen Anspruch des Gesellschafters
auf Auszahlung seines Auseinandersetzungs- bzw. Abfindungsguthabens.
Für die Konstellation der Auflösung der Gesellschaft - und damit aufgrund der Verweisung
des § 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 BGB auch für das Ausscheiden - kommt dem
Grundsatz der Finanzierungsverantwortung des Gesellschafters eine besondere Bedeutung
zu. Dieser führt dazu, dass der einzelne Gesellschafter seine Ansprüche gegen die
Gesellschaft, insbesondere aus nicht auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhenden Dritt-
308

echtsgeschäften mit der Gesellschaft, nicht einfach wie ein außenstehender Dritter ohne
Rücksicht auf den Gang der Auseinandersetzung geltend machen kann. Statt dessen
sind diese Beträge wie andere Ansprüche des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft
zu behandeln und mit den übrigen Ansprüchen und Verbindlichkeiten des Gesellschafters
gegenüber der Gesellschaft zu einem einheitlichen Saldo zu verrechnen.
Aufgrund der fortlaufenden Einstellung aller Ansprüche des Gesellschafters in das Gesellschafterkonto
und deren laufender Saldierung gehen alle Einzelposten durch Novation
unter, der Anspruch bzw. die Verbindlichkeit des Gesellschafters reduziert sich stets
nur noch auf den Saldo. Daher besteht kein Bedürfnis mehr für die Anwendung darüber
hinausgehender Beschränkungen der Klagbarkeit dieser Einzelansprüche, wie insbesondere
den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsatz der Durchsetzungssperre.
Letztlich ist die Frage, ob der Gesellschafter den ihm zustehenden Saldo vollumfänglich
von der Gesellschaft verlangen kann, eine Frage der prozessualen Beweisbarkeit. Damit
können die wichtigsten Ergebnisse dieser Untersuchungen in folgenden Thesen zusammengefasst
werden:
II.
Thesen
1. Auflösung der Gesellschaft
§
Forderungen der Gesellschaft gegen ihre Gesellschafter sind Bestandteil des zu
liquidierenden Gesellschaftsvermögens. Ebenso ist der Innenausgleich der Gesellschafter
untereinander notwendiger Bestandteil des Abwicklungsverfahrens
und unterliegt dem Schutz der §§ 732 ff. BGB.
§
Das Auseinandersetzungsguthaben des Abwicklungsgesellschafters besteht aus
zwei miteinander zu verrechnenden Komponenten, nämlich erstens dem Saldo
seines Gesellschafterkontos, in dem alle seine Ansprüche und Verbindlichkeiten
im Verhältnis zur Gesellschaft aus den §§ 732 bis 733 BGB saldiert werden,
zweitens aus seiner Beteiligung am (positiven oder negativen) Gesellschaftsvermögen
nach §§ 734 bzw. 735 BGB.
§
Die Saldierung aller Ansprüche und Verbindlichkeiten des Gesellschafters im
Verhältnis zur Gesellschaft nach Vorbild des Kontokorrents hat zur Folge, dass
sich der Anspruch bzw. die Verbindlichkeit des Gesellschafters nur noch auf den
309

so gewonnenen Saldo richtet und alle Einzelansprüche, die in das Gesellschafterkonto
eingestellt und verrechnet worden sind, durch Novation untergegangen
sind.
§
Ab dem Auflösungszeitpunkt können rückständige Einlageleistungen der Gesellschafter,
die in Geld zu leisten sind, nicht mehr eingefordert werden, da wegen
§ 733 Abs. 2 BGB jeder Einlageforderung die Einwendung des § 242 BGB
(dolo agit) entgegensteht.
§
Der Begriff der Einlage des § 733 Abs. 2 BGB ist weit auszulegen und umfasst
alle Vermögensverschiebungen aus dem Privatvermögen des Gesellschafters in
das Gesellschaftsvermögen.
§
Die actio pro socio ist mit Auflösung der Gesellschaft obsolet, soweit sie der
Einziehung von auf Geldzahlung gerichteten Forderungen gegenüber Mitgesellschaftern
dient, die nicht Nachschussleistungen im Sinne des § 735 BGB sind.
§
Die Ermittlung des Gesellschaftsvermögens auf der Grundlage einer Auseinandersetzungsbilanz,
die auf der Basis von geschätzten Verkehrswerten des Gesellschaftsvermögens
erstellt wird, ist abzulehnen. Statt dessen ist die Vermögensverteilung
anhand des tatsächlich aus der Versilberung nach § 733 Abs. 3
BGB erzielten Verwertungserlöses vorzunehmen. Über den Stand des je nach
Stand der Vermögensversilberung tatsächlich in der Gesellschaftskasse befindlichen
Vermögens der Gesellschaft gibt ein Verrechnungskonto (Liquiditätskonto)
Auskunft.
§
Die Vermögensverteilung auf Basis der tatsächlichen Vermögenswerte wird dadurch
realisiert, dass zu jeder Zeit nur das jeweils vorhandene verteilbare Gesellschaftsvermögen,
d.h. das Bankguthaben der Gesellschaft, als Guthabensposten
auf das Liquiditätskonto gebucht wird. Die aus der Verwertung nach § 733
Abs. 3 BGB erzielten Erlöse erscheinen erst im dem Zeitpunkt und Umfang auf
dem Liquiditätskonto, in dem ein Verwertungserlös tatsächlich in der Gesellschaftskasse
eingegangen ist.
§
Nach Auflösung kommt der Unterscheidung der Ansprüche des Gesellschafters
in solche aus Sozialverbindlichkeiten und Drittgläubigerrechtsgeschäften keine
praktische Bedeutung mehr zu. Alle Ansprüche des Gesellschafters sind ungeachtet
dessen, ob sie ihre Rechtsgrundlage im Gesellschaftsvertrag oder einem
310

Drittrechtsgeschäft haben, gleichermaßen in sein Gesellschafterkonto einzubuchen.
§
Auch in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts gilt der Grundsatz der Finanzierungsverantwortung
des Gesellschafters. Jeder Gesellschafter ist grundsätzlich
nur insoweit zur Einforderung eigener Ansprüche gegen die Gesellschaft berechtigt,
als dadurch eine Unterkapitalisierung der Gesellschaft ausgeschlossen ist
und muss sich bei der Durchsetzung seiner Privatforderungen gegen die Gesellschaft
den Grundsatz der fortlaufenden Saldierung seines Gesellschafterkontos
entgegenhalten lassen. Er kann auch für seine Drittgläubigerforderungen gegenüber
der Gesellschaft nur Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen verlangen,
das nicht für die vorrangige Befriedigung von Schulden gegenüber gesellschaftsfremden
Dritten zu verwenden ist.
§
Mit Eintritt der Auflösung ist eine Klage auf Zahlung von Nachschussleistungen
nach § 735 BGB in das Gesellschaftsvermögen nicht nur dann entbehrlich, wenn
es nur noch um den Innenausgleich unter den Gesellschaftern geht, sondern
schon dann, wenn die Gesellschaftsschulden gegenüber außenstehenden Dritten
noch nicht vollständig befriedigt worden sind. Jeder Gesellschafter kann vielmehr
gegen einen nachschussverpflichteten Mitgesellschafter im Wege der actio
pro socio auf Leistung direkt an den Gläubiger für Rechnung der Gesellschaft
klagen.
§
Nachschussverpflichtungen nach § 735 BGB können jederzeit und nicht erst
nach vollständiger Versilberung des Gesellschaftsvermögens und Berechnung
der Auseinandersetzungsguthaben aller Gesellschafter zum Zwecke der Schuldenberichtigung
gegenüber Drittgläubigern oder zur Einlagenrückerstattung eingefordert
werden. Sie sind in das Gesellschafterkonto des leistenden Gesellschafters
wie eine Einlage einzubuchen und mindern dessen Gesamt-
Nachschussbetrag bzw. erhöhen dessen Auseinandersetzungsguthaben.
§
Ist der Saldo des Liquiditätskontos zu einem gegebenen Zeitpunkt vor Abschluss
der Vermögensversilberung positiv, so kann der Überschussbetrag gemäß § 155
Abs. 2 Satz 1 HGB analog bis auf den Betrag „Null“ von denjenigen Gesellschaftern
entnommen werden, die zum selben Zeitpunkt ein positives Auseinandersetzungsguthaben
aufweisen. Maßgeblich für die Verteilung ist dabei das
Verhältnis ihrer positiven Auseinandersetzungsguthabensbeträge zueinander.
311

§
Die Gesellschaft ist einerseits ein eigenständiges Rechtssubjekt, andererseits
aber nach wie vor ein zwischen den Gesellschaftern bestehendes (Dauer)Schuldverhältnis.
Die Abwicklung kann daher erst dann abgeschlossen und
die Gesellschaft vollbeendet sein, wenn einerseits alle Rechte und Pflichten des
Rechtssubjekts „Gesellschaft“, andererseits aber auch alle Rechte und Pflichten
sämtlicher Gesellschafter aus diesem Schuldverhältnis abgewickelt worden sind.
Dies ist der Fall, wenn alle Gesellschafterkonten „auf Null gestellt“ worden sind,
d.h. sowohl im Innenverhältnis als auch im Außenverhältnis sämtliche Ansprüche
und Verbindlichkeiten sowohl im Verhältnis des Gesellschafters zur Gesellschaft
als auch im Verhältnis der Gesellschafter untereinander, soweit sie sich
aus dem Gesellschaftsverhältnis entstanden sind, befriedigt worden sind.
§
Der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben entsteht erst dann und wird
auch erst dann fällig, wenn alle darin aufgehenden Posten ihrer Existenz und
Höhe nach endgültig und rechtskräftig feststehen. Die Erstellung oder einvernehmliche
Feststellung der Auseinandersetzungsabrechnung ist hierfür ohne Belang.
§
Zur Durchführung der Auseinandersetzung kann jeder Gesellschafter jederzeit
auf Zustimmung zur Erteilung einer umfassenden Alleinvertretungs- bzw. Alleingeschäftsführungsbefugnis
einschließlich aller für die Auseinandersetzung
erforderlichen Handlungsvollmachten an sich oder an einen gesellschaftsfremden
Dritten als Treuhänder klagen.
§
Der Grundsatz der Durchsetzungssperre ist entbehrlich. Das Verbot, Einzelansprüche
aus dem Gesellschaftsverhältnis geltend zu machen, ergibt sich bereits
aus dem Prinzip der fortlaufenden Saldierung. Die von der Rechtsprechung gemachte
Ausnahme von der Durchsetzungssperre, unstreitig feststehende Mindestbeträge
des Auseinandersetzungsguthabens vorab entnehmen zu können,
ergibt sich aus dem analog auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts anwendbaren
§ 155 Abs. 2 Satz 1 HGB.
§
Klagt ein Gesellschafter auf Auszahlung seines Auseinandersetzungsguthabens
gegen die Gesellschafter, so besteht zwischen der Gesellschaft und den übrigen
Gesellschaftern eine notwendige Streitgenossenschaft.
§
Klagt ein Gesellschafter auf Auszahlung seines Auseinandersetzungsguthabens,
so ist er nicht verpflichtet, eine Saldoberechnung aufzustellen, in der auch die zu
312

seinen Lasten zu berücksichtigenden Abzugsposten wie die Verbindlichkeiten
und Rückstellungen der Gesellschaft und die Auseinandersetzungsguthaben seiner
Mitgesellschafter aufgelistet sind, sofern ihm diese nicht bekannt sind. Statt
dessen reicht es aus, wenn er einen bestimmten Betrag einklagt und es der beklagten
Gesellschaft überlässt, die entsprechenden Abzugsposten einredeweise
geltend zu machen und zu beweisen.
§
Die Klage des Gesellschafters ist schlüssig, wenn er vorträgt, dass ihm ein bestimmter
Betrag seines Auseinandersetzungsguthabens zusteht und verteilbares
Gesellschaftsvermögen in der notwendigen Höhe vorhanden ist, das nicht zur
Ausschüttung an Nichtgesellschafter zu verwenden ist. Bestreitet die beklagte
Gesellschaft Grund und Höhe des Anspruchs, so ist sie gemäß § 259 BGB zur
umfassenden Rechnungslegung verpflichtet.
§
Das Prinzip der fortlaufenden Saldierung aller Ansprüche und Verbindlichkeiten
zwischen Gesellschaft und Gesellschafter ist ein dem Gesellschaftsverhältnis als
wirtschaftlich geprägtem Dauerschuldverhältnis wesenstypisch immanentes
Grundprinzip. Es ist bereits in der Ermittlung des Gewinns und der Gewinnanteile
der Gesellschafter zwingend angelegt und setzt sich nach Auflösung der
Gesellschaft unverändert bei der Ermittlung des Auseinandersetzungsguthabens
der Gesellschafter fort.
2. Ausscheiden aus der fortbestehenden Gesellschaft
§
§ 250 BGB ist im Rahmen des Schuldbefreiungsanspruchs des § 738 BGB dergestalt
korrigierend auszulegen, dass der ausgeschiedene Gesellschafter nach
Fristablauf nicht mehr Zahlung an sich selbst verlangen kann, sondern nur noch
Zahlung an den Drittgläubiger.
§
Der Schuldbefreiungsanspruch umfasst nur den Ist-Bestand der jeweils bestehenden
und fälligen Verbindlichkeiten, aus denen eine Inanspruchnahme droht.
§
§ 738 Abs. 1 Satz 2 Alt. 3 BGB stellt den Grundsatz auf, dass der Ausgeschiedene
grundsätzlich nicht besser oder schlechter gestellt werden darf, als er es im
Fall der Auflösung der Gesellschaft gewesen wäre. Dieser Grundsatz der wirtschaftlichen
Gleichbehandlung hat zur Folge, dass der Abfindungsanspruch des
313

Ausgeschiedenen in gleicher Weise berechnet wird wie der Anspruch auf Auszahlung
des Auseinandersetzungsguthabens.
§
Bei der Bewertung des Gesellschaftsvermögens nach § 738 Abs. 2 BGB ist aufgrund
des Gebots der wirtschaftlichen Gleichbehandlung von Auflösung und
Ausscheiden stets nur der jeweilige Ist-Stand des Gesellschaftsvermögens heranzuziehen.
Zum Ausscheidensstichtag noch nicht eingezogene Forderungen der
Gesellschaft nehmen an der Bewertung daher zunächst nicht teil. Über sie wird -
ebenso wie über die Erträge aus schwebenden Geschäften nach § 740 BGB - gesondert
mit dem jeweiligen Zahlungseingang abgerechnet.
§
Zum Ausscheidensstichtag wird nur der Betrag des Abfindungsanspruchs fällig
und verzinslich, der sich unter Außerachtlassung der noch nicht realisierten Forderungen
der Gesellschaft zu Gunsten des Ausgeschiedenen errechnet. Können
diese Forderungen nachträglich eingezogen werden, so wird der anteilige Mehrbetrag,
der dem Ausgeschiedenen an den Forderungserlösen rechnerisch zusteht,
in dem Augenblick fällig, in dem diese Forderungserlöse auf den Gesellschaftskonten
eingehen.
§
Auch für die prozessuale Durchsetzung des Abfindungsanspruchs bedarf es
nicht des Grundsatzes der Durchsetzungssperre. Ebenso wie bei der Vermögensverteilung
nach Auflösung werden Hin- und Herzahlungen bereits durch die
fortlaufende Saldierung aller Ansprüche in den Gesellschafterkonten und die
daraus resultierende Novation ausgeschlossen. Auch die Ansprüche des Ausgeschiedenen
richten sich daher stets nur auf den Saldo seines Gesellschafterkontos.
Darüber hinausgehende Klageerschwerungen zu Lasten des Ausgeschiedenen
sind nicht gerechtfertigt.
314

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Zitiert: Heckelmann, Abfindungsklauseln, S. ...
Heidner, Hans-Hermann
Probleme der liquidierten Gesellschaft im Verfahren
DStR 1992, S. 201 ff.
Heß, Johannes
Die Nichtigkeit von Abfindungsklauseln betreffend
den Geschäftsanteil ausgeschiedener Gesellschafter
nach § 138 BGB
NZG 2001, S. 648 ff.
Hillers, Klaus
Personengesellschaft und Liquidation - Die Auswirkung
der Liquidation auf die vermögensrechtliche
320

Stellung der Gesellschafter
Dissertation, Köln u.a. 1989
Zitiert: Hillers, Personengesellschaft und Liquidation,
S. ...
Hirte, Heribert
Die Ausübung der Informationsrechte von Gesellschaftern
durch Sachverständige
BB 1985, S. 2208 ff.
Hörstel, Reinhard
Der Auseinandersetzungsanspruch bei Ausscheiden
einzelner Gesellschafter sowie der Liquidation von
Gesellschaften und gesellschaftsähnlichen Rechtsverhältnissen
NJW 1994, S. 2268 ff.
Hofmeister, Jörg
Beginn der Enthaftung des ausscheidenden Personengesellschafters
nach § 160 I 2 HGB
NJW 2003, S. 93 ff.
Hosterbach, Ernst
Unternehmensbewertung: Renaissance des Substanzwertes
DB 1987, S. 897 ff.
Huber, Ulrich
Rechtsfähigkeit, juristische Person und Gesamthand
In: Deutsches und Europäisches Gesellschafts-, Konzern-
und Kapitalmarktrecht - Festschrift für Marcus
Lutter zum 70. Geburtstag, herausgegeben von Uwe
Schneider u.a. Köln 2000, S. 107 ff.
Huber, Ulrich
Gesellschafterkonten in der Personengesellschaft
ZGR 1988, S. 1 ff.
Huber, Ulrich
Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil
an Personengesellschaften des Handelsrechts
Heidelberg, 1970
Zitiert: Huber, Vermögensanteil, S. ...
321

Hüffer, Uwe / Koch, Jens
Gesellschaftsrecht
8. Auflage, München 2011
Zitiert: Hüffer/Koch, Gesellschaftsrecht, § ... Rn. ...
Hülsmann, Christoph
Anwaltssozietät: Rechtsprechungsreport zu Austrittsfolgen
NZG 2001, S. 625 ff.
Hülsmann, Christoph
Gesellschafterabfindung und Unternehmensbewertung
nach der Ertragswertmethode im Lichte der
Rechtsprechung
ZIP 2001, S. 450 ff.
Hüttemann, Rainer
Unternehmensbewertung als Rechtsproblem
ZHR 162 (1998), S. 563 ff.
Knobbe-Keuk, Brigitte
Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht
9. Auflage, Köln 1993
Zitiert: Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht,
S. ...
Koller, Ingo / Roth, Wulf-
Henning / Morck, Winfried
Handelsgesetzbuch
Kommentar
7. Auflage, München 2011
Zitiert: Koller/Roth/Morck/Bearbeiter HGB § ...
Rn. ...
Kornblum, Udo
Die Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten
von Personengesellschaften
Frankfurt, 1972
Zitiert: Kornblum, Haftung der Gesellschafter, S. ...
Kort, Michael
Actio pro socio auch bei Klagen gegen Nicht-
Gesellschafter
DStR 2001, S. 2162 ff.
Kort, Michael
Die neuere Entwicklung im Recht der Abfindungsklauseln
DStR 1995, S. 1961 ff.
322

Krönig, Ernst
Die Beweislast-Probleme der §§ 752 bis 754 BGB
MDR 1951, S. 602 ff.
Kubis, Dietmar
Der Regress des Personenhandelsgesellschafters aus
materiellrechtlicher und verfahrensrechtlicher Sicht
Dissertation, Hamburg 1988
Zitiert: Kubis, Regress, S. ...
Kühne, Gunter
Gläubigersicherung und Gesellschafterschutz im
Rahmen der §§ 128, 129 HGB
ZHR 133 (1969), S. 149 ff.
Leenen, Detlef
Die Neugestaltung des Verjährungsrechts durch das
Schuldrechtsmodernisierungsgesetz
DStR 2002, S. 34 ff.
Maul, Karl-Heinz
Offene Probleme der Bewertung von Unternehmen
durch Wirtschaftsprüfer
DB 1992, S. 1253 ff.
Meilicke, Wienand / Graf
von Westphalen, Friedrich /
Hoffmann, Jürgen / Lenz,
Tobias / Wolff, Reinmar
Partnerschaftsgesellschaftsgesetz - Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften
Angehöriger Freier Berufe
2. Auflage, München 2006
Zitiert: Meilicke/Graf von Westphalen/Bearbeiter
PartGG § ... Rn. ...
Messer, Herbert
Gesellschaftsbezogene Forderungen als unselbständige
Rechnungsposten in der Auseinandersetzungsrechnung
der Gesellschaft
In: Festschrift für Walter Stimpel zum 68. Geburtstag
am 29. November 1985, herausgegeben von
Marcus Lutter u.a.
Berlin u.a. 1985, S. 205 ff.
Michalski, Lutz Die Haftung für Sozialverpflichtungen in der GbR -
Kommentar zu LG Saarbrücken, NZG 2000, 369
NZG 2000, S. 355 ff.
323

Michalski, Lutz / Römermann,
Volker
Verkauf einer Anwaltskanzlei
NJW 1996, S. 1305 ff.
Münch, Christof
Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Grundbuch
und Register
DNotZ 2001, S. 535 ff.
Musielak, Hans-Joachim
Kommentar zur Zivilprozessordnung: ZPO mit Gerichtsverfassungsgesetz
10. Auflage, München 2013
Zitiert: Musielak/Bearbeiter ZPO § ... Rn. ...
Neuhaus, Christoph
Unternehmensbewertung und Abfindung bei freiwilligem
Ausscheiden aus der Personengesellschaft
Heidelberg, 1990
Zitiert: Neuhaus, Unternehmensbewertung, S. ...
Nitschke, Manfred
Die Geltendmachung von Gesellschaftsforderungen
durch den einzelnen Gesellschafter einer Personengesellschaft
(Gesamthänderklage)
ZHR 128 (1966), S. 49 ff.
Notthoff, Martin
Abfindungsregelungen in Personengesellschaftsverträgen
DStR 1998, S. 210 ff.
Otto, Klaus
Übergangsgewinn bei Rechtsanwälten - Wann muss
von der Einnahmen-Überschussrechnung zum Vermögensvergleich
gewechselt werden?
NJW 2010, S. 3601 ff.
Palandt, Otto
Bürgerliches Gesetzbuch mit Nebengesetzen, insbesondere
mit Einführungsgesetz (Auszug) einschließlich
Rom I-, Rom II- und Rom III-Verordnungen
sowie dem Haager Unterhaltsprotokoll, Allgemeines
Gleichbehandlungsgesetz (Auszug), Wohn- und Betreuungsvertragsgesetz,
BGB-Informationspflichten-
Verordnung, Unterlassungsklagengesetz, Produkt-
324

haftungsgesetz, Erbbaurechtsgesetz, Wohnungseigentumsgesetz,
Versorgungsausgleichsgesetz, Lebenspartnerschaftsgesetz,
Gewaltschutzgesetz
§ 67. Auflage, München 2008
§ 68. Auflage, München 2009
§ 72. Auflage, München 2013
Zitiert: Palandt/Bearbeiter BGB § ... Rn. ...
(soweit nicht anders angegeben 72. Auflage)
Peemöller, Volker
Stand und Entwicklung der Unternehmensbewertung
- Eine kritische Bestandsaufnahme
DStR 1993, S. 409 ff.
Peifer, Karl-Nikolaus
Rechtsfähigkeit und Rechtssubjektivität der Gesamthand
- die GbR als oHG?
NZG 2001, S. 296 ff.
Piltz, Detlev
Stichwort: Gesellschafterbeträge (Einlagen) quoad
dominum, quoad usum, quoad sortem
DStR 1991, S. 251 ff.
Prediger, Bernhard
Der Gesamtschuldenausgleich unter den Gesellschaftern
einer Offenen Handelsgesellschaft während des
Bestehens der Gesellschaft
BB 1970, S. 868 ff.
Prediger, Bernhard
Die Inanspruchnahme der OHG und der Mitgesellschafter
aus „Drittverhältnissen“ von Seiten eines
Gesellschafters
BB 1971, S. 245 ff.
Preuß, Nicola
Regressansprüche des ausgeschiedenen Gesellschafters
einer Personenhandelsgesellschaft gegen die
Gesellschaft
ZHR 160 (1996), S. 163 ff.
Reinhardt, Bärbel
Die Einlage quoad sortem und ihre Darstellung in
der Handelsbilanz
DStR 1991, S. 588 ff.
325

Rebmann, Kurt / Säcker,
Franz Jürgen / Rixecker,
Roland
Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch
§ Band 1: Allgemeiner Teil, §§ 1 - 240, ProstG,
AGG
Bandredakteur: Franz Jürgen Säcker
6. Auflage, München 2012
§ Band 2: Schuldrecht, Allgemeiner Teil, §§ 241 -
432
Bandredakteur: Wolfgang Krüger
6. Auflage, München 2012 (soweit nicht anders
angegeben)
§ Band 5: Schuldrecht, Besonderer Teil III, §§ 705
- 853, Partnerschaftsgesellschaftsgesetz, Produkthaftungsgesetz
Bandredakteur: Mathias Habersack
6. Auflage, München 2013 (soweit nicht anders
angegeben)
§ Band 7: Familienrecht I, §§ 1297 - 1588, Versorgungsausgleichsgesetz,
Gewaltschutzgesetz,
Lebenspartnerschaftsgesetz
Bandredakteurin: Elisabeth Koch
6. Auflage 2013
Zitiert: MünchKomm BGB (ggf. Auflage, Ort,
Jahr)/Bearbeiter § ... Rn. ...
Reiff, Peter
Die Haftungsverfassung der GbR nach dem Urteil
des BGH vom 27. 9. 1999 (II ZR 371/98)
NZG 2000, S. 281 ff.
Reinicke, Dietrich / Tiedtke,
Klaus
Die Ausschließung der Ertragswert-Methode bei der
Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens eines
ausscheidenden Gesellschafters
DB 1984, S. 703 ff.
326

Riegger, Bodo
Die Rechtsfolgen des Ausscheidens eines Gesellschafters
aus einer zweigliedrigen Personengesellschaft
Karlsruhe, 1969
Zitiert: Riegger, Ausscheiden, S. ...
Roolf, Willy / Vahl, Günter
Die Beteiligung eines ausgeschiedenen Gesellschafters
am Ergebnis schwebender Geschäfte
DB 1983, S. 1964 ff.
Römermann, Volker
Auflösung und Abspaltung bei Anwaltssozietäten
NJW 2007, S. 2209 ff.
Roth, Günter / Altmeppen,
Holger
Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter
Haftung (GmbHG)
7. Auflage, München 2012
Zitiert: Roth/Altmeppen GmbHG § ... Rn. ...
Saenger, Ingo
Die im Handelsregister gelöschte GmbH im Prozess
GmbHR 1994, S. 300 ff.
Schiefer, Christina
Die Anwachsung bei der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts
DStR 1996, S. 788 ff.
Schmidt, Karsten
Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch
Band 2 - Zweites Buch. Handelsgesellschaften und
stille Gesellschaft - Erster Abschnitt. Offene Handelsgesellschaft
- §§ 105 - 160
Bandredakteur: Karsten Schmidt
3. Auflage, München 2011
Zitiert: MünchKomm HGB/Bearbeiter § ... Rn. ...
Schmidt, Karsten
Die Gesellschafterhaftung bei der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts als gesetzliches Schuldverhältnis
NJW 2003, S. 1897 ff.
327

Schmidt, Karsten
Gesellschaftsrecht
4. Auflage, Köln u.a. 2002
Zitiert: K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § ... S. ...
Schmidt, Karsten Die Außengesellschaft: rechts- und parteifähig –
Besprechung des Grundlagenurteils II R 331/00 vom
29.01.2001
NJW 2001, S. 993 ff.
Schmidt, Karsten
Gesellschaftsrechtliche Grundlagen eines Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes
DB 1990, S. 2357 ff.
Schmidt, Karsten
Die Handels-Personengesellschaft in der Liquidation
– Ein neues Bild des Liquidationsrechts der Gesamthandsgesellschaften
ZHR 153 (1989), S. 270 ff.
Schmidt, Karsten
Gesellschaft bürgerlichen Rechts - welche Änderungen
und Ergänzungen sind im Recht der BGB-
Gesellschaft geboten?
In: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des
Schuldrechts, herausgegeben vom Bundesminister
der Justiz, Band 3, 1983, S. 413 ff.
Zitiert: K. Schmidt, Gutachten, S. ...
Schmidt, Karsten
Abfindung, Unternehmensbewertung und schwebende
Geschäfte
DB 1983, S. 2401 ff.
Schmidt, Ludwig
Einkommensteuergesetz
Kommentar
30. Auflage, München 2011
Zitiert: Schmidt/Bearbeiter EStG § ... Rn. ...
Schneider, Stephan
BGH unternimmt Abgrenzung zu „Sanieren oder
Ausscheiden“
NZG 2011, S. 575 ff.
328

Schönle, Herbert
Der Abfindungsanspruch des ausscheidenden OHG-
Gesellschafters
DB 1959, S. 1427 ff.
Schopp, Heinrich
Kapitalkonten und Gesellschafterdarlehen in den
Abschlüssen von Personenhandelsgesellschaften
BB 1987, S. 581 ff.
Schulze-Osterloh, Joachim
Das Auseinandersetzungsguthaben des ausscheidenden
Gesellschafters einer Personengesellschaft nach
§ 738 Abs. 1 Satz 2 BGB
ZGR 1986, S. 545 ff.
Schumann, Hans
Zur konkursrechtlichen Stellung des zahlenden und
rückgriffsberechtigten Kommanditisten
JZ 1958, S. 427 ff.
Schwung, Siegfried
Die Bindungswirkung der Abschichtungsbilanz
BB 1985, S. 1374 ff.
Sigle, Walter
Gedanken zur Wirksamkeit von Abfindungsklauseln
in Gesellschaftsverträgen
ZGR 1999, S. 659 ff.
Soergel, Theodor
Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und
Nebengesetzen
13. Auflage, Stuttgart, 1999 - 2011
Band 11/1: Schuldrecht 9/1 (§§ 705 - 758 BGB)
Zitiert: Soergel/Bearbeiter BGB § ... Rn. ...
von Staudinger, Julius
Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz
und Nebengesetzen
§ 12. Bearbeitung 1991
§§ 652 - 740, Berlin 1991
Bearbeiter: Ernst Kessler, Dieter Reuter, Olaf
Werner, Roland Wittmann
Redakteur: Dieter Reuter
329

§ 13. Bearbeitung 2003
§§ 705 - 740 (Gesellschaftsrecht), Berlin 2003
Bearbeiter: Stefan Habermeier
Redakteur: Dieter Reuter
§ 13. Bearbeitung 2008
§§ 741 - 746 (Gemeinschaftsrecht, Leibrente,
Spiel), Berlin 2008
Redakteur: Jörg Mayer
Zitiert: Staudinger/Bearbeiter BGB (Jahr) § ... Rn. ...
Steffek, Felix
Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Grundbuch
ZIP 2009, S. 1445 ff.
Sterzinger, Christian
Steuerliche Folgen der Auseinandersetzung freiberuflich
tätiger Personengesellschaften
NJW 2010, S. 3057 ff.
Stötter, Viktor
Zulässigkeit einer Stufenklage des Ausgeschiedenen
OHG-/ BGB-Gesellschafters auf Rechnungslegung
und Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens
BB 1977, S. 1219 ff.
Stötter, Viktor
Der Auseinandersetzungsanspruch des ausscheidenden
Gesellschafters einer Personengesellschaft
BB 1974, S. 676 ff.
Stötter, Viktor
Die Abschichtungsbilanz nach dem Ausscheiden
eines Gesellschafters
DB 1972, S. 271 ff.
Sudhoff, Heinrich
GmbH & Co. KG
6. überarbeitete Auflage, München 2005
Zitiert: Sudhoff/Bearbeiter, GmbH & Co. KG, § ...
Rn. ...
Sudhoff, Heinrich
Eigener Grundbesitz der Gesellschafter in der Bilanz
der Personengesellschaft
NJW 1978, S. 1401 ff.
330

Sudhoff, Heinrich
Die Auseinandersetzung zwischen Gesellschaftern
einer Personengesellschaft
DB 1964, S. 1324 ff.
Theil, Clemens Anmerkung zum Urteil des BGH, JZ 1979 566 f.
JZ 1979, S. 567 f.
Timm, Wolfram
Die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts und ihre Haftungsverfassung
NJW 1995, S. 3209 ff.
Ulmer, Peter
Die Haftungsverfassung der BGB-Gesellschaft
ZIP 2003, S. 1113 ff.
Ulmer, Peter
Rückbesinnung als Fortschritt? Bemerkung zu Karsten
Schmidts Vorschlag einer Reform der Gesellschaft
bürgerlichen Rechts
ZGR 1984, S. 313 ff.
Ulmer, Peter / Steffek, Felix
Grundbuchfähigkeit einer rechts- und parteifähigen
GbR
NJW 2002, S. 330 ff.
Ulrich, Klaus
Grundstücke im Gesellschafts- und im Betriebsvermögen
einer KG
NJW 1974, S. 1486 ff.
Vorwerk, Volkert / Wolf,
Christian
Beck´scher Online-Kommentar ZPO
Aktualisierung über Beck Online (Stand:
01.04.2013)
Edition 9, München
Zitiert: Vorwerk/Wolf/Bearbeiter ZPO § ... Rn. ...
Waclawik, Erich
Prozessführung im Gesellschaftsrecht - Corporate
Litigation
München, 2008
Zitiert: Waclawik, Prozessführung, S. ...
331

Wagner, Klaus
Notleidende geschlossene Fonds: Sanieren oder Ausscheiden
NZG 2009, S. 1378 ff.
Wagner, Klaus
Nachschusspflichten bei notleidenden geschlossenen
GbR-Immobilienfonds
WM 2006, S. 1273 ff.
Wagner, Franz / Nonnenmacher,
Rolf
Die Abfindung bei der Ausschließung aus einer Personengesellschaft
– Besprechung der Entscheidung
des BGH vom 12. 2. 1979
ZGR 1981, S. 674 ff.
Walter, Gerhard
Anmerkung zu BGH Urteil vom 01.12.1982 – VIII
ZR 206/81
JZ 1983, S. 260 ff.
Walter, Gerhard
Der Gesellschafter als Gläubiger seiner Gesellschaft
JuS 1982, S. 81 ff.
Wangler, Clemens / Dierkes,
Raphael
Gesellschaftsvertragliche Abfindungsregelungen:
Rechtsprechung und Vertragspraxis
DS 2007, S. 94 ff.
Weber, Christoph
Sanieren oder Ausscheiden – Treuebindungen bei
der Sanierung von Personengesellschaften - Zugleich
Besprechung des BGH-Urteils vom 19. 10. 2009, II
ZR 240/08, DStR 2009, 2495
DStR 2010, S. 702 ff.
Wertenbruch, Johannes
Beginn der Enthaftungsfrist bei Ausscheiden aus
einer Personengesellschaft
NZG 2008, S. 216 ff.
Wertenbruch, Johannes
Die Parteifähigkeit der GBR – die Änderungen für
die Gerichts- und Vollstreckungspraxis
NJW 2002, S. 324 ff.
332

Westermann, Harm Peter
Die Sanierung geschlossener Immobilienfonds
NZG 2010, S. 321 ff.
Westermann, Harm Peter
Rechtsfolgen des Ausscheidens aus einer Freiberufler-Sozietät
AnwBl 2007, S. 103 ff.
Westermann, Harm Peter
Erste Folgerungen aus der Anerkennung der Rechtsfähigkeit
der BGB-Gesellschaft
NZG 2001, S. 289 ff.
Graf von Westphalen, Friedrich
Die Abschichtungsbilanz bei Ausscheiden eines Gesellschafters
aus einer BGB-Gesellschaft
BB 1982, S. 1894 ff.
Wiedemann, Herbert
Rechte und Pflichten des Personengesellschafters
WM-Sonderbeilage Nr. 7/1992
Zitiert: Wiedemann, WM-Beilage 7/1992, S. ...
Wiedemann, Herbert
Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten
bei Handelsgesellschaften
München, 1965
Zitiert: Wiedemann, Übertragung und Vererbung,
S. ...
Wilhelm, Jan
Die Grundbuchfähigkeit der Gesamthandsgesellschaft
bürgerlichen Rechts
NZG 2011, S. 801 ff
Wolff, Reinmar
Die Auseinandersetzung von Freiberuflersozietäten
und ihre prozessuale Bewältigung
NJW 2009, S. 1302 ff.
Wollny, Paul
Rechtsprechung zum „Streit um den Wert von Unternehmen“
Beilage 17 zu BB 1991, Heft 25
Zitiert: Wollny, BB-Beilage 1991, S. ...
333

Zehner, Klaus
Unternehmensbewertung im Rechtsstreit
DB 1981, S. 2109 ff.
Zunft, Fritz
Materiellrechtliche und prozessrechtliche Fragen zur
Bilanz der OHG und KG
NJW 1959, S. 1945 ff.
334