Vom richtigen Umgang mit Bieterlücken
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28.02.2013 | Seite 1/2<br />
<strong>Vom</strong> <strong>richtigen</strong> <strong>Umgang</strong> <strong>mit</strong> <strong>Bieterlücken</strong><br />
Da<strong>mit</strong> diese nicht zum Stolperstein werden wenn es um das Ausscheiden<br />
von Angeboten geht.<br />
Bereits in der November-Ausgabe unseres ABK-Newsletters haben wir uns <strong>mit</strong> der Thematik der <strong>Bieterlücken</strong><br />
im Rahmen des Gastkommentares von RA Mag. Fössl auseinandergesetzt. Ein offenbar stark diskutiertes<br />
Thema. Hatten wir in unserem Beitrag im Vorjahr die Festlegung von Gleichwertigkeitskriterien bei<br />
<strong>Bieterlücken</strong> erörtert, beschäftigte das Bundesvergabeamt vor Kurzem die scheinbar immer wiederkehrende<br />
Frage, was in <strong>Bieterlücken</strong> eingesetzt werden muss, um ein mangelfreies Angebot abzugeben.<br />
Eines vorweg: Unter einer Bieterlücke werden die im Leistungsverzeichnis bei bestimmten Positionen vom<br />
Auftraggeber frei gelassenen Zeilen verstanden, in denen die Bieter bestimmte Angaben (in der Regel<br />
Produkte unter Herstellerangaben) einsetzen sollen, für die sie den Nachweis der Gleichwertigkeit zu den<br />
(technischen) Vorgaben des Auftraggebers laut Leistungsverzeichnis zu führen haben.<br />
Echte und unechte <strong>Bieterlücken</strong> – die Grenzen sind klar gezogen<br />
Gibt der Auftraggeber in der Ausschreibung bei der jeweiligen Position beispielhafte Erzeugnisse an, so<br />
handelt es sich um eine „unechte Bieterlücke“. „Unecht“ deshalb, weil der Bieter sie auch frei lassen kann,<br />
denn dann gilt das vom Auftraggeber beispielhaft genannte „Leitprodukt“ als angeboten.<br />
Anders ist die Situation bei den „echten <strong>Bieterlücken</strong>“, bei denen der Auftraggeber kein beispielhaftes<br />
Erzeugnis angibt. Gemäß der in den letzten Jahren fast einhelligen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs<br />
und der Vergabekontrollbehörden führt das Nichtausfüllen nur einer einzigen echten Bieterlücke zum<br />
Ausscheiden des Angebots, da die Behebung des Mangels zu einer materiellen Verbesserung der<br />
Wettbewerbsstellung des Bieters führt.<br />
Materieller Wettbewerbsvorteil?<br />
In einem jüngst geführten Verfahren vor dem Bundesvergabeamt (GZ: N/0095-BVA/04/2012) wurde dieser<br />
Umstand hinterfragt, und zwar im Wesentlichen <strong>mit</strong> dem Argument, dass bei jeder Position auch nach<br />
Angebotslegung <strong>mit</strong> den Lieferanten oder Subunternehmern nachverhandelt werden kann und in vielen<br />
Fällen auch tatsächlich wird. Daher kann auch ein Bieter, der in einer echten Bieterlücke Produkt- und<br />
Herstellerangaben gemacht hat, „nachverhandeln“ und da<strong>mit</strong> seine wirtschaftliche Position verbessern. Dass<br />
ein Bieter, der diese Angaben nicht oder nicht vollständig gemacht hat, dadurch einen größeren<br />
Verhandlungsspielraum hat, spiele in vielen Fällen keine signifikante Rolle (schließlich ist auch der Bieter,<br />
der die echte Bieterlücke nicht ausgefüllt hat, an seinen Preis laut Angebot gebunden)<br />
Jedenfalls bringt es, wenn überhaupt, nicht in jeder Position einen spürbaren – also materiellen –<br />
Wettbewerbsvorteil. Das Bundesvergabeamt hat dieser Auffassung allerdings eine Absage erteilt und den<br />
eher formalen Standpunkt eingenommen, dass das Nichtausfüllen einer echten Bieterlücke immer einen<br />
materiellen Wettbewerbsvorsprung bringe und ein solches Angebot daher auszuscheiden wäre.<br />
Ständige Vorbemerkungen der standardisierten LB-HB<br />
Eine Vorfrage zu dieser Diskussion war auch die Auslegung des Begriffes „Material“, der in manchen<br />
<strong>Bieterlücken</strong> der Leistungsbeschreibung Hochbau (LB-HB) nachgefragt wird (so gegenständlich in der LG 59<br />
„Sportanlagen im Freien“, in der mehrfach das „angebotene Material“ nachgefragt wird).<br />
In den Vorbemerkungen zur LB-HB wird der Begriff Material als „Bauprodukte, wie Baumaterialien,<br />
Bauelemente, Bausysteme und dergleichen“ definiert. Strittig war nun, ob gemäß LB-HB vom Bieter in einer<br />
Bieterlücke auch der Hersteller zu nennen sei, wenn nach dem „Material“ gefragt werde. Dies hat das<br />
Bundesvergabeamt bejaht, wenn auch ohne nähere Begründung.<br />
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Praxistipp<br />
Beim Ausfüllen von echten <strong>Bieterlücken</strong> ist äußerste Sorgfalt geboten. Da die Judikatur in diesem Punkt sehr<br />
streng ist, kann schon das Nichtausfüllen einer einzigen Lücke zum Ausscheiden des Angebots führen;<br />
unabhängig davon wie (un-)wichtig die gegenständliche Position sein mag. Bei Unklarheiten, was in einer<br />
Bieterlücke auszufüllen ist, ist daher zu empfehlen beim Auftraggeber nachzufragen, um dieser harten<br />
Sanktion zu entgehen und sich selbst da<strong>mit</strong> unliebsame Überraschungen zu ersparen.<br />
Quelle: bauzeitung, Ausgabe 24|12<br />
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