Vom richtigen Umgang mit Bieterlücken

28.02.2013 | Seite 1/2
Vom richtigen Umgang mit Bieterlücken
Damit diese nicht zum Stolperstein werden wenn es um das Ausscheiden
von Angeboten geht.
Bereits in der November-Ausgabe unseres ABK-Newsletters haben wir uns mit der Thematik der Bieterlücken
im Rahmen des Gastkommentares von RA Mag. Fössl auseinandergesetzt. Ein offenbar stark diskutiertes
Thema. Hatten wir in unserem Beitrag im Vorjahr die Festlegung von Gleichwertigkeitskriterien bei
Bieterlücken erörtert, beschäftigte das Bundesvergabeamt vor Kurzem die scheinbar immer wiederkehrende
Frage, was in Bieterlücken eingesetzt werden muss, um ein mangelfreies Angebot abzugeben.
Eines vorweg: Unter einer Bieterlücke werden die im Leistungsverzeichnis bei bestimmten Positionen vom
Auftraggeber frei gelassenen Zeilen verstanden, in denen die Bieter bestimmte Angaben (in der Regel
Produkte unter Herstellerangaben) einsetzen sollen, für die sie den Nachweis der Gleichwertigkeit zu den
(technischen) Vorgaben des Auftraggebers laut Leistungsverzeichnis zu führen haben.
Echte und unechte Bieterlücken – die Grenzen sind klar gezogen
Gibt der Auftraggeber in der Ausschreibung bei der jeweiligen Position beispielhafte Erzeugnisse an, so
handelt es sich um eine „unechte Bieterlücke“. „Unecht“ deshalb, weil der Bieter sie auch frei lassen kann,
denn dann gilt das vom Auftraggeber beispielhaft genannte „Leitprodukt“ als angeboten.
Anders ist die Situation bei den „echten Bieterlücken“, bei denen der Auftraggeber kein beispielhaftes
Erzeugnis angibt. Gemäß der in den letzten Jahren fast einhelligen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs
und der Vergabekontrollbehörden führt das Nichtausfüllen nur einer einzigen echten Bieterlücke zum
Ausscheiden des Angebots, da die Behebung des Mangels zu einer materiellen Verbesserung der
Wettbewerbsstellung des Bieters führt.
Materieller Wettbewerbsvorteil?
In einem jüngst geführten Verfahren vor dem Bundesvergabeamt (GZ: N/0095-BVA/04/2012) wurde dieser
Umstand hinterfragt, und zwar im Wesentlichen mit dem Argument, dass bei jeder Position auch nach
Angebotslegung mit den Lieferanten oder Subunternehmern nachverhandelt werden kann und in vielen
Fällen auch tatsächlich wird. Daher kann auch ein Bieter, der in einer echten Bieterlücke Produkt- und
Herstellerangaben gemacht hat, „nachverhandeln“ und damit seine wirtschaftliche Position verbessern. Dass
ein Bieter, der diese Angaben nicht oder nicht vollständig gemacht hat, dadurch einen größeren
Verhandlungsspielraum hat, spiele in vielen Fällen keine signifikante Rolle (schließlich ist auch der Bieter,
der die echte Bieterlücke nicht ausgefüllt hat, an seinen Preis laut Angebot gebunden)
Jedenfalls bringt es, wenn überhaupt, nicht in jeder Position einen spürbaren – also materiellen –
Wettbewerbsvorteil. Das Bundesvergabeamt hat dieser Auffassung allerdings eine Absage erteilt und den
eher formalen Standpunkt eingenommen, dass das Nichtausfüllen einer echten Bieterlücke immer einen
materiellen Wettbewerbsvorsprung bringe und ein solches Angebot daher auszuscheiden wäre.
Ständige Vorbemerkungen der standardisierten LB-HB
Eine Vorfrage zu dieser Diskussion war auch die Auslegung des Begriffes „Material“, der in manchen
Bieterlücken der Leistungsbeschreibung Hochbau (LB-HB) nachgefragt wird (so gegenständlich in der LG 59
„Sportanlagen im Freien“, in der mehrfach das „angebotene Material“ nachgefragt wird).
In den Vorbemerkungen zur LB-HB wird der Begriff Material als „Bauprodukte, wie Baumaterialien,
Bauelemente, Bausysteme und dergleichen“ definiert. Strittig war nun, ob gemäß LB-HB vom Bieter in einer
Bieterlücke auch der Hersteller zu nennen sei, wenn nach dem „Material“ gefragt werde. Dies hat das
Bundesvergabeamt bejaht, wenn auch ohne nähere Begründung.
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Praxistipp
Beim Ausfüllen von echten Bieterlücken ist äußerste Sorgfalt geboten. Da die Judikatur in diesem Punkt sehr
streng ist, kann schon das Nichtausfüllen einer einzigen Lücke zum Ausscheiden des Angebots führen;
unabhängig davon wie (un-)wichtig die gegenständliche Position sein mag. Bei Unklarheiten, was in einer
Bieterlücke auszufüllen ist, ist daher zu empfehlen beim Auftraggeber nachzufragen, um dieser harten
Sanktion zu entgehen und sich selbst damit unliebsame Überraschungen zu ersparen.
Quelle: bauzeitung, Ausgabe 24|12
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