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Inhalt und Rechtspolitische Bedeutung der “Einleitung” des ABGB im Kontext der Kodifikationsgesetzgebung des Frühen 19º.
-streitigkeiten« gefällten Urteilen »die Kraft eines Gesetzes« abspricht.
Auch diese Bestimmung muss im Kontext der frühneuzeitlichen Rechtsquellenland-schaft
gesehen werden. Es geht in § 12 ABGB nicht um »Richterrecht«
im Sinne des 19. Jahrhunderts, sondern um eine spezifische
Form des Gewohn-heitsrechtes. Es geht um die Gerichtsobservanz, den
sog. usus fori. Die Gerichtsobservanz war etwas anderes als das, was man
seit dem 19. Jahr-hundert im Zuge einer grundlegenden Neufundierung
der Rechtsquellenlehre mit »Richterrecht« umschrieb. Denn dieses »Richterrecht«
stellt sich ledig-lich als eine spezifische Form des wissenschaftlichen
Rechts dar, dem in der Rechtsquellenlehre des 19. Jahrhunderts
keine mit Gesetz und Gewohnheits-recht vergleichbare Geltung
zukommen sollte. Das »Richterrecht« wirkt nicht kraft Autorität, sondern
ausschließlich kraft seiner Plausibilität und inhaltlichen Richtigkeit 17 .
Demgegenüber nahm der usus fori an den Gel-tungsbedingungen
des Gewohnheitsrechtes teil, und demgemäß hat § 12 ABGB auch die
gleiche Stoßrichtung wie die §§ 10 und 11: Auch § 12 ABGB ist darum
bemüht, die Geltung der kodifizierten Normen durchzusetzen – wobei
dies im Falle des § 12 gegen die Gerichtsobservanzen gerichtet ist. In §
17 CTh tritt diese Stoßrichtung noch wesentlich deutlicher zu Tage: »Aus
gleichförmigen, in gleichen Fällen ergangenen Rechtssprüchen« können,
so heißt es da, »keine Gewohnheiten erwachsen«. Die Gerichte können
also, so darf man ergänzen, auch durch ständige Rechtsprechung kein
Gewohnheits-recht erzeugen.
Wie prätentiös der Anspruch vollkommener Verdrängung des
Gewohn-heitsrechts durch staatlich-legislativ gesetztes Recht in der Mitte
des 18. Jahr-hunderts noch war, zeigt sich, wenn man neben dem CTh
auch einen Blick auf den kaum älteren Codex Maximilianeus Bavaricus
wirft. Hier ist noch kaum etwas von der neuen Kodifikationsidee zu
spüren – vielmehr bleibt dieses Gesetzbuch noch ganz bei der aus dem
Mittelalter überlieferten pluralisti-schen Rechtsquellenlehre. Im 2. Kapitel
§ 1 wird dem Adressaten das ganze Sammelsurium der unverbunden
nebeneinander stehenden Rechtsquellen er-öffnet: »Das Recht wird
hauptsächlich in göttlich- und menschlich-, natur-, weltlich- und geis-
17
Rückert (2003), vor § 1 Rn. 27 f.; Simon (2008), S. 47.
54 Seqüência (Florianópolis), n. 66, p. 47-82, jul. 2013