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Der Willensvollstrecker in der Erbteilung Für den Willensvollstrecker bedeutet diese Lösung das Ende seiner Tätigkeit, weil er in der fortgesetzten Erbengemeinschaft keine Aufgabe mehr hat. 60 (2) Die Erben können die Schulden im Verhältnis der Erbquoten teilen, oder (3) einzelne Erben übernehmen einzelne Schulden. In diesen beiden Fällen, welche ohne Einbezug der Gläubiger erfolgen, bleibt die Solidarität unter den Erben noch während 5 Jahren nach der Teilung erhalten (Art. 639 Abs. 2 ZGB) und im internen Verhältnis tragen die Erben die Schulden im Umfang der Erbquoten (Art. 640 Abs. 3 ZGB). Obwohl diese beiden Arten der Teilung nur interne Wirkung (unter den Erben) haben, ist die Teilung der Passiven mit dem Vollzug dennoch abgeschlossen und der Willensvollstrecker verliert damit seine Aufgabe. 3. Klagelegitimation a. Erbschaftsklage Der Willensvollstrecker ist aktiv legitimiert, die Erbschaftsklage (Art. 598 ff. ZGB) gegen Dritte zu erheben. 61 Gegenüber den Erben kann er diese Klage nicht erheben, wohl aber von ihnen Nachlassgegenstände gestützt auf seinen Besitzanspruch (Art. 518 Abs. 2 ZGB) heraus verlangen. 62 Im Rahmen einer Erbschaftsklage sind auch vorsorgliche Massnahmen denkbar wie eine Verfügungssperre über Bilder und Bankkonti. 63 b. Vermächtnisklage a) Der Willensvollstrecker ist bei der Vermächtnisklage (Art. 601 ZGB) (neben den Erben) passiv legitimiert. 64 Das Kantonsgericht Waadt hat festgehalten, dass er insbesondere auch dann angegangen werden kann, wenn noch unklar ist, wie der Nachlass unter den Erben zu verteilen ist: «qu’il n’importe dès lors pas de savoir à qui sera reconnue la qualité d’héritier dans l’autre procès, les exécuteurs testamentaires ayant valablement la qualité pour 60 Vgl. vorne, A. 2. c). 61 Vgl. SJ 103 (1981) 63 E. 3. 62 Vgl. BGE 77 II 122 E. 6 S. 125 f. 63 Vgl. BGer. 5A_446/2009 vom 19.04.2013 (Sachverhalt). 64 Vgl. BGE 105 II 243 E. 2e S. 261: «… neben den Erben passivlegitimiert»; BGE 91 II 94 E. 1 S. 97; PKG 1991 Nr. 2 E. I/2 S. 15; Nicolas Rouiller / Evelyne Gygax, Kommentar zu Art. 598 – 601 ZGB, in: Commentaire du droit des successions, hrsg. v. Antoine Eigenmann und Nicolas Rouiller, Bern 2012 (zit. CS-Rouiller/Gygax), Art. 601 ZGB N 3: «Lorsqu’un exécuteur testamentaire a été nommé et qu’une partie du patrimoine successoral non partagé subsiste, l’exécuteur a la légitimation passive; l’ouverture d’une action contre les héritiers n’est cependant pas exclue». défendre en leur propre nom dans les deux procès …». 65 b) Die Passiv-Legitimation des Willensvollstreckers endet mit der Verteilung des Nachlasses. 66 Nach dem Vollzug der Erbteilung kann die Vermächtnisklage nur noch gegen den oder die belasteten Erben geltend gemacht werden, der Willensvollstrecker haftet in dieser Phase nur noch wegen einer Verletzung seiner Pflichten. 67 Wenn ein Alleinerbe vorhanden ist und sich hinter dem Rücken des Willensvollstreckers mit Hilfe der Erbbescheinigung als Erbe eintragen lässt, ist die Erbteilung vollzogen und der Willensvollstrecker kann ein allfälliges Vermächtnis (die Liegenschaft an einen Dritten zu übertragen) nicht mehr ausführen. 68 In diesem Fall haftet er dem Vermächtnisnehmer auch nicht, weil er diesen Ablauf nicht verhindern konnte. Der Vermächtnisnehmer muss sich an den Alleinerben halten. c) Der Willensvollstrecker ist nach herrschender Meinung nicht aktiv legitimiert, die Vermächtnisklage einzureichen. 69 Deshalb ist es ihm nicht möglich, sich mit einer Klage aus der Patt-Situation zu befreien, welche etwa entsteht, wenn die (beschwerten) Erben und der (fordernde) Vermächtnisnehmer das Vermächtnis unterschiedlich auslegen. 70 In dieser Situation kann der Willensvollstrecker den Vermächtnisnehmer nur auffordern, die Vermächtnisklage gegen die Erben einzureichen. Wenn der Vermächtnisnehmer keine Klage einreicht oder die Erledigung dieser Klage jahrelang dauert, können die auflaufenden Verzugszinsen (welche gegenwärtig wesentlich höher sind als die auf dem Finanz- Markt zu erzielenden Zinsen) für den Willensvollstrecker zum Problem werden. 65 Vgl. TC VD CO09.018336 vom 29.11.2011. 66 Vgl. CS-Rouiller/Gygax (Fn. 64), Art. 601 ZGB N 3: «En revanche, si tout le patrimoine a déjà été partagé, le légataire ne peut plus actionner l’exécuteur testamentaire en remise du legs». 67 Vgl. CS-Rouiller / Gygax (Fn. 64), Art. 601 ZGB N 3: il peut tout au plus faire valoir une prétention en responsabilité pour violation de ses devoirs». 68 Vgl. dazu vorne, A. 4. 69 Vgl. BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 494 und die dort zitierten Autoren. 70 Die Gründe für eine unterschiedliche Auslegung können sehr vielfältig sein, von einer unklaren Formulierung in der letztwilligen Verfügung, über den Umfang einer Herabsetzung wegen Verletzung von Pflichtteilen (Art. 527 ZGB) bis zu ungenügenden Mitteln zur Deckung der Erbschaftsschulden (Art. 564 Abs. 1 ZGB). 316 successio 4/13
d) Wie schon früher vorgeschlagen, 71 sollte man dem Willensvollstrecker mindestens de lege ferenda die Möglichkeit geben, vom Richter feststellen zu lassen, wie hoch das auszurichtende Vermächtnis ist, etwa als Art. 518 Abs. 2 bis ZGB: «Der Willensvollstrecker ist befugt, die Höhe eines von ihm auszurichtenden Vermächtnisses vom Richter feststellen zu lassen». Die Klage richtet sich gegen den oder die beschwerten Erben und dem Vermächtnisnehmer wird der Willensvollstrecker den Streit verkündigen. c. Teilungsklage Das Bundesgericht hat die Frage, ob der Willensvollstrecker berechtigt sei, die Teilungsklage (Art. 604 ZGB) einzureichen, noch nicht beantwortet. Die kantonalen Gerichte haben diese Frage mehrheitlich verneint. 72 In der Lehre gibt es zwar gewichtige Stimmen, welche dem Willensvollstrecker de lege lata die Prozessführungsbefugnis zusprechen wollen, 73 die herrschende Lehre, zu der auch der Jubilar gehört, lehnt sie aber ab 74 bzw. befürwortet sie (nur) de lege ferenda. 75 Wenn man den Erben die Hoheit über die Erbteilung zuspricht (Prinzip der freien Erbteilung), 76 folgt daraus unter anderem auch, dass ihnen die Entscheidung vorbehalten bleibt, ob sie das Erbe teilen wollen oder nicht und niemand sie dazu zwingen soll. Auf der anderen Seite hat der Erblasser den Erben einen Willensvollstrecker zur Seite gestellt, um sie im Prozess der Erbteilung zu unterstützen. Wenn man sich vergegenwärtigt, dass die Vereinbarung der Erben, das Erbe nicht teilen zu wollen, auch stillschweigend zustande kommen kann, 77 dann wird klar, dass unklare 71 Vgl. Hans Rainer Künzle, Aktuelle Praxis zur Willensvollstreckung (2010 – 2011), successio 5 (2011) 273. 72 Vgl. SJZ 92 (1996) Nr. 3 S. 242 (TC VD); OB-AbR 2002– 2003 Nr. 5; anders SJ 61 (1939) S. 461 (TC GE). 73 Vgl. Thomas Sutter-Somm/Marco Chevalier, Die prozessualen Befugnisse des Willensvollstreckers, successio 1 (2007) 30 ff.; BSK-Karrer / Vogt / Leu (Fn. 17), Art. 517 – 518 ZGB N 66 und 84. 74 Vgl. dazu BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 322 und die dort zitierten Autoren, zu denen auch der Jubilar gehört, vgl. Breitschmid (Fn. 2), S. 150. 75 Vgl. Paul Eitel, Prozessführung durch den Willensvollstrecker, in: Willensvollstreckung – Aktuelle Rechtsprobleme (2), hrsg. v. Hans Rainer Künzle, Zürich 2006, S. 160; BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 324. 76 Vgl. BSK-Karrer/Vogt/Leu (Fn. 17), Art. 518 ZGB N 57; BK-Künzle (Fn. 4), Vorbem. zu Art. 517 – 518 ZGB N 9. 77 Vgl. vorne, A. 2. a). Situationen entstehen können. 78 Wenn man dem Willensvollstrecker, der mit der Erbteilung «hängen» bleibt, die Möglichkeit zur Teilungsklage zugesteht, wird man andererseits den Erben die Möglichkeit geben müssen, die konkludent vereinbarte Fortsetzung schriftlich «nachzureichen». 79 Dies ist bei meinem schon früher formulierten Vorschlag, den man als Art. 518 Abs. 2 ter ZGB ins Gesetz aufnehmen könnte, bereits berücksichtigt: «Der Willensvollstrecker ist befugt, die Teilungsklage zu erheben, wenn die Erben sich über die Teilung nicht einigen und keine Teilungsklage erheben.» Zu ergänzen ist, dass die auf unbestimmte Zeit vereinbarte Fortsetzungsvereinbarung jederzeit beendet werden kann 80 und auch beim Vorliegen einer Fortsetzungsvereinbarung auf die Teilungsklage des Willensvollstreckers somit eingetreten werden muss, wenn sich wenigstens einer der Erben darauf einlässt. d. Klage zum Vollzug des Teilungsplans? Kann der Willensvollstrecker eine Klage zum Vollzug des Teilungsplans erheben? Ein solcher Vorschlag lehnt am Modell des deutschen BGB an, wo der Testamentsvollstrecker einen Teilungsplan vorschlägt und die Erben diesen anfechten müssen, wenn sie nicht daran gebunden sein wollen. 81 Im neuen Commentaire du droit des successions wird erstmals ein solcher Vorschlag für das schweizerische Recht gemacht. 82 Für eine solche Klage gibt es (im Gegensatz zu § 2204 BGB) 83 aber keine gesetzliche Grundlage und sie ist deshalb abzulehnen. 78 Vgl. dazu die vorne, A. 2. b) und d), behandelten Gerichtsfälle. 79 Sutter-Somm / Chevalier, successio 1 (2007) 33, betonen, dass keine (wenigstens keine ausdrückliche) Einigung der Erben vorliegt. 80 Vgl. Art. 604 Abs. 1 ZGB; PraxKomm-Weibel (Fn. 9), Art. 604 ZGB N 53. 81 Vgl. Staudinger-Reimann (Fn. 20), § 2204 BGB N 30 und 32. 82 Vgl. CS-Cotti (Fn. 4), Art. 518 ZGB N 174: «désignant un exécuteur testamentaire, le défunt a manifesté clairement et sans appel sa dernière volonté de partager la masse successorale. Cette volonté doit pouvoir être protégée, à l’instar d’autres dispositions testamentaires comme par exemple les legs, dont l’exécuteur peut imposer l’exécution en tout moment. Il s’agit à vrai dire non pas d’accorder à l’exécuteur la faculté d’ouvrir une action en partage, mais de lui conférer une action en constatation de droit, soit en constatation du plan de partage.» 83 Der Teilungsplan ist im BGB ein einseitiges, nicht formbedürftiges Rechtsgeschäft, welches nur verpflichtende, aber keine dingliche Wirkungen hat; deshalb müssen die Erben beim Vollzug mitwirken und der Testamentsvollstrecker kann die Erben verklagen, wenn sie dazu nicht bereit sind, vgl. Soergel-Damrau, § 2204 BGB N 26. successio 4/13 317
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