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Der Willensvollstrecker in der Erbteilung B. Erbteilung mit dem Willensvollstrecker a) In der Praxis kommt es gelegentlich vor, dass die Erben, welche eine Fortsetzung der Erbengemeinschaft vereinbart haben, 41 Jahre später auf diesen Beschluss zurückkommen und die Teilung dennoch durchführen, ohne dass ein neuer Nachlass hinzugekommen wäre. Hier stellt sich die Frage, ob die Willensvollstreckung wieder auflebe oder nicht. Ähnlich wie man beim Auftauchen von neuem Nachlassgut (Aktiven oder Passiven) die Willensvollstreckung wieder aufleben lässt, 42 kann der Willensvollstrecker auch bei einer Beendigung der fortgesetzten Erbengemeinschaft seine Aufgabe wieder aufnehmen. Hierher gehört auch der Fall, in welchem der Willensvollstrecker seine Tätigkeit entweder nicht wirklich aufnimmt oder wieder einstellt (etwa weil die Erben keine Interesse an einer Teilung zeigen, also stillschweigend die Erbengemeinschaft fortsetzen) und erst Jahre später, etwa wenn die Erben die Teilung ohne ihn vollziehen wollen, wieder auf den Plan tritt und weitermachen möchte. Es gibt keine Verjährung oder Verwirkung, welche ein solches Aufleben seiner Tätigkeit verhindern würde. b) Anders liegt der Fall, wenn die Erben die Fortsetzung der Erbengemeinschaft beim Tod des ersten Elternteils vereinbaren und nach dem Ableben des zweiten Elternteils zur Erbteilung schreiten. In diesem Fall lebt die Willensvollstreckung des ersten Elternteils nicht mehr auf, weil dieser Nachlass gar nicht geteilt wird, sondern (nur) derjenige des zweiten Elternteils. Der Willensvollstrecker des zweitverstorbenen Elternteils ist allein berechtigt, sein Amt auszuüben. Daran ändert sich auch nichts, wenn die Erben des ersten und zweiten Elternteils nicht identisch sind. vues par le de cujus.» 43 Das ist zwar auch ähnlich im Basler Kommentar zu lesen, 44 allerdings mit dem deutlichen Hinweis, dass die alten Kommentatoren den Teilungsregeln beim Vorhandensein eines Willensvollstreckers noch mehr Gewicht gaben, während die neuere Lehre den Erben freie Hand bei der Erbteilung gibt und damit dem Erblasser verwehrt, gegen den (gemeinsamen) Willen der Erben Teilungsregeln mit Hilfe eines Willensvollstreckers durchzusetzen. Oder anders ausgedrückt: Das Vorhandensein eines Willensvollstreckers hindert die Erben nicht daran, Teilungsregeln einvernehmlich zu beseitigen. b) Wenn der Erblasser den Willensvollstrecker anweist, den Nachlass zu liquidieren für den Fall, dass sich die Erben mehrfach nicht einigen können, kann die Umsetzung dieser Weisung am (übereinstimmenden) Willen der Erben scheitern, nichts verkaufen zu wollen. 45 2. Teilung von unklaren Schulden a) Der Willensvollstrecker erfasst die ihm bekannten Aktiven und Passiven in seinem Inventar und er muss diese aus seiner Sicht bewerten. 46 Dazu gehören auch laufende Prozesse 47 und hängige Steuern. 48 Potentielle Passiven, etwa mögliche Haftungen des Erblassers oder unbekannte Steuerschulden des Erblassers im In- und Ausland, darf der Willensvollstrecker pro memoria im Inventar erfassen. Die definitive Bewertung der einzelnen Posten des Nachlassinventars (Aktiven und Passiven) ist Sache der Erben, sie können den Wert der Nachlassgüter in der Erbteilung völlig frei festlegen und sind dabei auch nicht an einen Marktwert (Art. 617 ZGB) gebunden. 49 Hier ist ein wesentlicher Unterschied zwischen dem schweizerischen Willensvollstrecker und dem deutschen Testamentsvollstrecker hervorzuheben: Der Willensvollstrecker hat in 1. Teilungsvorschriften a) Huber-Froidevaux schreibt: «Il est par ailleurs controversé au sein de la doctrine le point de savoir si la désignation d’un exécuteur testamentaire … modifie la situation juridique des héritiers qui ne pourraient alors plus déroger aux règles pré- 41 Vgl. dazu vorne, A. 2. a). 42 Vgl. BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 381, mit Verweis auf René Juchler, Anfang und Ende der Willensvollstreckung, (Diss. Zürich) Zürich 1998, S. 125. 43 Annouchka Huber-Froidevaux, Kommentar zu Art. 607 – 609 ZGB, in: Commentaire du droit des successions, hrsg. V. Antoine Eigenmann und Nicolas Rouiller, Bern 2012, Art. 608 ZGB N 5. 44 Vgl. BSK-Schaufelberger-Keller (Fn. 10), Art. 608 ZGB N 11. 45 Vgl. dazu BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 310. 46 Vgl. dazu BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 107 ff. 47 Etwa die Fortführung eines Verantwortlichkeitsprozesses, vgl. den Sachverhalt in BGE 95 II 320 Pt. C. S. 322. 48 Vgl. dazu BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 242 ff. 49 Die Bewertung der Aktiven und Passiven ist ausschliesslich Sache der Erben, vgl. PraxKomm-Weibel (Fn. 9), Art. 617 ZGB N 21. 314 successio 4/13
der Phase der Erbteilung nur eine beratende (moderierende) Funktion, 50 während der (deutsche) Testamentsvollstrecker den Teilungsplan festlegt, welcher für die Erben verbindlich ist. 51 Die schwache Stellung des Willensvollstreckers in der Erbteilung hat auch seine Auswirkungen auf seine Stellung bei der Aufnahme des Inventars. b) Die Frage, ob der Willensvollstrecker potentiellen Passiven (und Aktiven) nachgehen, sie «aufspüren» muss, wird in der Literatur soweit ersichtlich nicht behandelt. Für umfassende Nachforschungspflichten des Willensvollstreckers gibt es keine gesetzliche Grundlage, sie gehören nicht zu seiner Aufgabe. Hintergrund bildet die Tatsache, dass der Willensvollstrecker den Nachlass nicht zuerst in einen einwandfreien Zustand bringen muss, bevor er ihn verteilt, 52 sondern er hat die primäre Aufgabe, den tatsächlich vorhandenen Nachlass baldmöglichst in dem Zustand zu verteilen, in dem er vom Erblasser hinterlassen wurde (Verteilung in natura). 53 Abklärungen des Willensvollstreckers sind enge Grenzen gesetzt, weil er nur für notwendige Handlungen entschädigt wird. 54 Der Willensvollstrecker muss vorhandenen Hinweisen zwar nachgehen, umfassende Abklärungen über potentielle Verpflichtungen kann der Willensvollstrecker aber den Erben überlassen: Die Erben können durch Ausschlagung (Art. 566 ff. ZGB) bzw. öffentliches Inventar (Art. 580 ff. ZGB) ihre Haftung begrenzen; wenn sie diese Gelegenheit verpasst haben, 55 haften sie solidarisch 50 Vgl. Bernhard Christ/Mark Eichner, Kommentar zu Art. 517 – 518 ZGB, in: Praxiskommentar Erbrecht, hrsg. v. Daniel Abt und Thomas Weibel, 2. A., Basel 2011, (zit. PraxKomm-Christ / Eichner), Art. 518 ZGB N 72; BSK- Karrer / Vogt / Leu (Fn. 17), Art. 518 ZGB N 52; BK- Künzle (Fn. 4), Art. 517–518 ZGB N 294 ff. 51 Vgl. Hans Rainer Künzle, (<strong>Deutsch</strong>e) Testamentsvollstreckung und (schweizerische) Willensvollstreckung, successio 4 (2010) 233 f. 52 Vgl. PKG 2008 Nr. 3 E. 4 S. 24 ff. (ZF 08 21/25): Die Überprüfung der Gebäude-Versicherungsdeckung gehört nicht zu den Aufgaben des Abwicklungs-Willensvollstreckers; BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517–518 ZGB N 162 und N 166: Der Willensvollstrecker muss den Nachlass nicht in mündelsichere oder konservativere Anlagen umstrukturieren, er darf die «Anlagestrategie» des Erblassers fortsetzen; weiter vgl. vorne, B. 2. a). 53 Vgl. BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 125. 54 Vgl. dazu BSK-Karrer / Vogt / Leu (Fn. 17), Art. 517 ZGB N 29: «effiziente Abwicklung»; BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 396. 55 Die Erben werden dafür den Willensvollstrecker kaum verantwortlich machen können, weil dieser angesichts der kurzen Fristen (Art. 567 Abs. 1 und Art. 580 Abs. 2 ZGB) in den meisten Fällen gar keine Gelegenheit hat, die Erben darüber zu informieren (zur Informationspflicht (Art. 603 ZGB) und müssen sich selbst um die Passiven kümmern. Die Erben können den Willensvollstrecker gemeinsam beauftragen (Art. 394 ff. OR), Nachforschungen für sie vorzunehmen. Eigene umfassende Abklärungen gehören dagegen nicht zur Aufgabe des Willensvollstreckers. c) Trotz seiner Aufgabe, «die Schulden des Erblassers zu bezahlen» (Art. 518 Abs. 2 ZGB), muss der Willensvollstrecker nicht dafür sorgen, dass alle Schulden beglichen werden, bevor der Nachlass verteilt werden kann. So muss der Willensvollstrecker die nicht fälligen und die bestrittenen Schulden nicht bezahlen: «Même lorsqu’intervient un exécuteur testamentaire, dont l’une des fonctions légales est de ‹payer les dettes› successorales (art. 518 al. 2 CC), la clôture du partage ne suppose pas que toutes les dettes aient été réglées: l’exécuteur testamentaire n’a pas le devoir de payer, ni de répartir, les dettes non exigibles. Il en va de même des dettes contestées (même lorsque leur titulaire prétend qu’elles sont exigibles).» 56 Aus diesem Grund stört es auch nicht, wenn im Inventar potentielle Passiven aufgeführt sind. d) Der Willensvollstrecker kann einen Teilungsplan 57 ausarbeiten, auch wenn der Bestand der Passiven noch bis zu einem gewissen Grad unklar ist: «il n’est nullement nécessaire que leur sort ait été tranché (ni par paiement, ni par reconnaissance, ni par rejet entré en force de chose jugée, ni par répartition) pour que le partage puisse se faire». 58 e) Es gibt verschiedene Möglichkeiten, wie die Erben mit Schulden in der Teilung umgehen; diese Regeln kommen auch bei (bloss) potentiellen Schulden zur Anwendung: (1) Die Erben können sich einigen, nur die Aktiven zu teilen, 59 während bezüglich der Passiven die Erbengemeinschaft fortgesetzt wird. vgl. BK-Künzle [Fn. 4], Art. 517–518 ZGB N 223 ff.) und weil er in der Regel innert dieser Fristen auch nicht über Informationen verfügt, welche ihm Anlass geben, die Erben auf diese Möglichkeiten hinzuweisen. 56 Nicolas Rouiller, Kommentar zu Art. 634–640 ZGB, in: Commentaire du droit des successions, hrsg. v. An toine Eigenmann und Nicolas Rouiller, Bern 2012 (zit. CS- Rouiller), Art. 639 ZGB N 3. 57 Vgl. dazu PraxKomm-Christ/Eichner, Art. 518 ZGB N 76; BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 296. 58 CS-Rouiller (Fn. 56), Art. 639 ZGB N 3. 59 Ähnlich CS-Rouiller (Fn. 56), Art. 639 ZGB N 3: «Un partage non consensuel peut parfaitement se limiter à attribuer les actifs, sans que l’on se soit préoccupé du sort des dettes successorales. En prononçant le partage, le juge n’a pas à ordonner le paiement des dettes successorales, ni à les répartir.» successio 4/13 315
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Seite 3 und 4: schaft bezüglich des ganzen Nachla
Seite 5: sam bewirtschaften, denn man dürfe
Seite 9 und 10: d) Wie schon früher vorgeschlagen,
Seite 11 und 12: 2. Mangelhafter Vollzug a) Beim ein
Seite 13 und 14: gewissen Bereichen (wie der Aufsich

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