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Der Willensvollstrecker in der Erbteilung der Erbgengemeinschaft vereinbaren, stimmt weitgehend 20 auch mit dem deutschen Recht überein. 21 b) In der Rechtsprechung gibt es folgende Fälle von fortgeführten Erbengemeinschaften: (1) Im Urteil des Obergerichts Zürich vom 06.10.1995 22 wurde die Fortführung der Erbengemeinschaft im Zusammenhang mit einer Statue auf dem Grab des Erblassers vermutet, weil im konkreten Fall kein anderes Gemeinschaftsverhältnis nachgewiesen werden konnte. Der Jubilar hat in einer Entscheidbesprechung zu Recht darauf hingewiesen, dass es sich bei einem Grabstein (auch wenn er inzwischen einen Wert von einer halben Million Schweizerfranken hat) um einen besonderen Gegenstand handelt, bei dem die Unteilbarkeit (Art. 604 und Art. 613 Abs. 1 ZGB) und eine Widmung zu beachten seien, welche eine jederzeitige Teilung des Erbes verhindern. 23 Dieser Fall erweist sich von der zeitlichen Dauer her noch als geeignet, einen Dauer-Willensvollstrecker 24 einzusetzen, von der verbleibenden Aufgabe her dagegen nicht. (2) 1960 kam das Bundesgericht in BGE 86 II 451 E. 4 und 5 trotz eines anders lautenden Satzes im Liquidationsbericht des Willensvollstreckers von 1945 («Damit ist die Erbteilung abgeschlossen») zum Schluss, dass die Erbengemeinschaft fortbestehe, weil die Erben im Grundbuch immer noch als Gesamteigentümer eingetragen waren. Dies hatte zur Folge, dass die Erben die Teilung jederzeit verlangen konnten. Die Auf- 20 Vgl. Jürgen Damrau, Kommentar zu §§ 2197–2228 BGB, in: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 22: Erbrecht 2: §§ 2064 – 2273 und §§ 1–35 BeurkG, hrsg. v. Hs. Th. Soergel, W. Siebert u.a., 13. A., Stutt gart 2003 (zit. Soergel-Damrau), § 2204 BGB N 5: Der Testamentsvollstrecker muss sich bei Vorliegen eines wichtigen Grundes nicht an die Vereinbarung der Erben halten; ebenso Wolfgang Reimann, Kommentar zu §§ 2197–2228 BGB, in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch und Nebengesetzen, Band V: Erbrecht §§ 2197–2264 (Testament 2), 14. A., Berlin 2003 (zit. Staudinger-Reimann), § 2204 BGB N 6. 21 Vgl. OLG Nürnberg 12 U 2235/09 vom 21. April 2010, ZEV 18 (2011) 35 = WM 64 (2010) 1286: «Miterben können durch Vereinbarung untereinander die Auseinandersetzung des Nachlasses auf Dauer ausschließen … Ist Testamentsvollstreckung lediglich als Abwicklungsvollstreckung gemäß §§ 2203, 2204 BGB … angeordnet, so führt eine derartige Vereinbarung der Miterben ipso jure zur Beendigung der Testamentsvollstreckung …»; Seemüller (Fn. 10), S. 13: «Schliessen die Miterben daher übereinstimmend die Auseinandersetzung aus, so binden sie damit auch … Testamentsvollstrecker». 22 Vgl. AJP 5 (1996) 1283 E. 5 und 6. 23 Vgl. Peter Breitschmid, Bemerkungen zu OGer. ZH vom 06.10.1995, AJP 5 (1996) 1286 f. 24 Vgl. dazu BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517–518 ZGB N 51 ff. gabe des Willensvollstreckers dagegen war längst beendet. c) Je nach Vereinbarung bzw. Umständen kann aber auch eine vollständige Teilung vorliegen und die Erbengemeinschaft beendet sein; dann wird das Nachlassgut von den Erben auf andere Art gemeinschaftlich gehalten, etwa in Form einer einfachen Gesellschaft (Art. 530 ff. OR), als Miteigentum (Art. 646 ff. ZGB), über eine Kollektivgesellschaft (Art. 552 ff. OR) oder in weiteren Formen. 25 Wenn die Erben keine ausdrückliche Vereinbarung getroffen haben, bestehen je nach Art und Grösse des gemeinschaftlich gehaltenen Gutes Vermutungen, ob die Erbengemeinschaft noch bestehe oder aufgelöst worden sei: «Im allgemeinen spricht die Vermutung gegen die totale Teilung, solange noch einigermassen nennenswerte Erbschaftsgegenstände ungeteilt geblieben sind. Sind jedoch nur noch ungeteilte Gegenstände ‹mit vorwiegend idealem Wert› vorhanden (Familienschriften etc.), so spricht dies für die Annahme von Miteigentum oder die Begründung einer einfachen Gesellschaft». 26 Diese Rechtsgemeinschaften sind auf Dauer angelegt und verfolgen nicht wie die Erbengemeinschaft den Zweck der Liquidation, sondern andere Zwecke, wie etwa das dauernde Halten einer Liegenschaft. Sobald die Erbteilung umfassend durchgeführt wurde und Nachlassgut in einer anderen Form als in einer (fortgesetzten) Erbengemeinschaft gehalten wird, verliert der Willensvollstrecker sein Tätigkeitsfeld, sein Mandat wird gegenstandlos. 27 d) Eine Umwandlung der Erbengemeinschaft in eine einfache Gesellschaft lag in den folgenden Fällen der Rechtsprechung vor: (1) 1970 hat das Bundesgericht in BGE 96 II 325 E. 6c und 6d festgehalten, dass eine einfache Gesellschaft vorliege, wenn zwei Erben ausbezahlt werden und zwei weitere Erben eine landwirtschaftliche Liegenschaft gemein- 25 Weitere Gemeinschaftsformen sind die Gemeinderschaft (Art. 336 ff. ZGB), die Aktiengesellschaft (Art. 620 ff. OR) oder die GmbH (Art. 772 ff. OR), vgl. BSK-Schaufelberger/Keller (Fn. 10), Art. 602 ZGB N 36. 26 Vgl. OGer. ZH vom 06.10.1995, AJP 5 (1996) 1283 E. 3; weiter vgl. Albert Comboeuf, Kommentar zu Art. 552– 556 OR, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, hrsg. v. Vito Roberto und Hans Rudolf Trüb, 2. A., Zürich 2012, Art. 552 – 556 OR N 19: «Führen Erben den kfm Erblasserbetrieb nur im Hinblick auf die Teilung fort, liegt noch eine fortgeführte Erbengemeinschaft vor. Betreiben sie ihn aber gemeinsam, aktiv, dauerhaft und unter gemeinsamen Aussenauftritt weiter, liegt hingegen eine konkludente Aufgabe des Teilungswillens und somit eine KollG vor». 27 Vgl. dazu BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 381. 312 successio 4/13
sam bewirtschaften, denn man dürfe davon ausgehen, dass die Erbteilung abgeschlossen wurde und die beiden Erben unter sich ein Gesellschaftsverhältnis begründet hätten. Ein Willensvollstrecker hätte in diesem Fall keine Aufgabe mehr. (2) In BJM 1973, 55, wurde der Antrag zur Bestellung eines Erbenvertreters abgelehnt mit der Begründung, es liege eine einfache Gesellschaft zwischen den Erben vor und diese unterstehe somit nicht den Regeln der Erbengemeinschaft. 28 In der einfachen Gesellschaft steht die Geschäftsführung den Gesellschaftern (Art. 535 OR) und nicht dem Willensvollstrecker zu. Die Gesellschafter fassen die notwendigen Beschlüsse einstimmig oder mit Mehrheit (Art. 534 OR). 29 3. Vollzug ohne den Willensvollstrecker a) Der Vollzug ohne den Willensvollstrecker kann in der Form einer Realteilung erfolgen. Diese Form des Vollzugs ist bei der Verteilung von Andenkensstücken und beim Mobiliar durchaus üblich. 30 b) Ob der Vollzug einer Erbteilung (gerichtliches Urteil oder schriftlicher Erbteilungsvertrag) durch die Erben allein – d.h. ohne Mitwirkung des Willensvollstreckers – gültig ist, wurde von der Rechtsprechung noch nicht entschieden. 31 Meist wird eine Mitwirkung notwendig, weil das Grundbuchamt bzw. die Bank darauf besteht, dass der Willensvollstrecker den Transfer des Eigentums (vom Gesamteigentum ins Alleineigentum) mit unterzeichnet. Wenn der Vollzug aber tatsächlich ohne Mitwirkung des Willensvollstreckers erfolgt ist, habe ich die Ansicht vertreten, dass dieser Vollzug dennoch uneingeschränkt gültig sei. 32 Begründen kann man dieses Ergebnis wie folgt: Mit der Übertragung des Besitzes und Eigentums auf einen einzelnen Erben verliert der Willensvollstrecker seinen Besitz 33 und seine (exklusive) Verfügungsbefugnis, 34 deren Wiederherstellung sich in diesem Fall nicht rechtfertigt. Das Ergebnis ist insofern nicht selbst- 28 Mit Verweis auf Dieter E. Moor, Die fortgesetzte Erbengemeinschaft, Diss. Basel 1971, S. 40, nach welchem jede fortgesetzte Erbengemeinschaft eine einfache Gesellschaft ist. 29 Vgl. Lukas Handschin, Kommentar zu Art. 530 – 542 OR, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, 4. A., Basel 2012, Art. 534 OR N 4. 30 Vgl. BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 374. 31 Offen gelassen in ZR 90 (1991) Nr. 66 E. 7d S. 223. 32 Vgl. BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 375. 33 Vgl. dazu BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 79 ff. 34 Vgl. dazu BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 198 ff. verständlich, als im deutschen Recht ein Vollzug der Erbteilung ohne den Testamentsvollstrecker grundsätzlich ausgeschlossen 35 bzw. nur dann möglich ist, wenn es sich um eine Sonderrechtsnachfolge handelt, welche ausserhalb der Testamentsvollstreckung abläuft. 36 Dort gibt es allerdings auch ein gesetzlich geregeltes Verwaltungsrecht (Art. 2205 BGB), welches der Testamentsvollstrecker nur im Rahmen von § 2217 BGB (Überlassung von Nachlassgegenständen) wieder aufgeben kann. 4. Vorzeitiger Abschluss der Erbteilung beim Alleinerben Die Erben sind (ohne den Willensvollstrecker) berechtigt, den Erbgang mit Hilfe der Erbbescheinigung (Art. 559 ZGB) im Grundbuch einzutragen. 37 Daneben kann auch der Willensvollstrecker (alleine) den Erbgang mit Hilfe der Erbbescheinigung ins Grundbuch eintragen lassen. 38 Zwar kann der Willensvollstrecker nach der neuen Grundbuchverordnung auch selbständig Vermächtnisse anmelden, 39 wenn es sich um einen Alleinerben handelt, ist aber mit der Eintragung des Alleinerben die Erbteilung bereits abgeschlossen und der Willensvollstrecker gar nicht mehr verfügungsberechtigt. Dies führt dazu, dass der Vermächtnisnehmer seinen Anspruch in diesem Fall gegenüber dem oder den belasteten Erben geltend machen muss. 40 35 Vgl. etwa BGH V ZB 176/08 vom 14.05.2009 BGHZ 181, 127 = ZErb 11 (2009) 221: Ausschluss der Versteigerung, weil der Testamentsvollstrecker dadurch ausgeschaltet wäre; Brandenburgisches OLG 3 U 131/10 vom 30. März 2011, Juris: «die ohne Mitwirkung des Testamentsvollstreckers erklärte Auflassung ist insoweit gegenüber jedermann unwirksam»; OLG Frankfurt 4 U 173/91 vom 18. Januar 1993, WM 47 (1993) 803 (die Erben können die Herausgabe von Wertschriften aus einem Depot ohne Mitwirkung des Testamentsvollstreckers nicht verlangen). 36 Vgl. OLG Hamm I-15 W 636/10, 15 W 636/10 vom 7. Dezember 2010, ZEV 18 (2011) 200: «Da sich der Übergang des Kommanditanteils auf die Erben im Wege der Sonderrechtsnachfolge ohne Mitwirkung des Testamentsvollstreckers vollzieht, ist für eine Verwaltung des Kommanditanteils durch den Testamentsvollstrecker kein Raum …»; ebenso OLG München 31 Wx 115/08 vom 7. Juli 2009, ZEV 16 (2009) 475. 37 Vgl. Art. 65 Abs. 1 GBV. 38 Vgl. BSK-Karrer / Vogt / Leu (Fn. 17), Art. 518 ZGB N 25. 39 Vgl. Art. 50 Abs. 1 lit. b GBV. 40 Nach Abschluss der Erbteilung kann das Vermächtnis nur noch gegenüber den belasteten Erben geltend gemacht werden, vgl. dazu hinten, B. 3. b. b). successio 4/13 313
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