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Der Willensvollstrecker in der Erbteilung tung eines Teilungsplans verzichtet, etwa weil er eine Einigung der Erben für aussichtslos hält. 2 Eine solche Einschätzung dürfte eher selten zu Beginn der Tätigkeit des Willensvollstreckers erfolgen. In vielen Fällen setzt der Erblasser gerade deshalb einen Willensvollstrecker ein, weil er nach seinem Ableben ein gewisses Konfliktpotential unter den Erben vermutet. Es ist nicht ungewöhnlich, dass unter den Erben oder zwischen ihnen und dem Willensvollstrecker unterschiedliche Ansichten und Meinungen herrschen; dies ist jedenfalls kein Grund, vorschnell aufzugeben. In solchen Fällen ist es gerade die Aufgabe des Willensvollstreckers, zwischen den Parteien zu vermitteln 3 und eine Einigung unter den Erben zustande zu bringen. (2) Wenn der Willensvollstrecker an einem Teilungsplan arbeitet oder dies zu tun gedenkt, gibt es keinen Raum für die Teilungsklage eines Erben, «denn sonst könnte man den Willensvollstrecker von Anfang an ausschalten». 4 Es fragt sich, wie viel Zeit man dem Willensvollstrecker einräumen muss, um an einem Teilungsplan arbeiten zu können. Ich schlage vor, mit Vermutungen zu arbeiten, welche im konkreten Fall den Beweis des Gegenteils zulassen: (a) Wenn ein Willensvollstrecker innert eines Jahres nach dem Tod keinen (partiellen oder vollständigen) Teilungsplan vorlegt, darf man vermuten, dass die Erben nun die Teilungsklage erheben können. 5 (b) Wenn ein Erbe vor Ablauf der Jahres- 2 Diesen Fall hebt Peter Breitschmid, Die Stellung des Willensvollstreckers in der Erbteilung, in: Praktische Probleme der Erbteilung hrsg. v. Jean Nicolas Druey und Peter Breitschmid, St. Gallen 1997, S. 148 f., hervor. 3 Vgl. Fritz Sturm, Verkommt der Testamentsvollstrecker in der Schweiz zu einem zahnlosen Mediator?, in: Festschr. Eugen Bucher, hrsg. v. Wolfgang Wiegand, Thomas Koller und Hans Peter Walter, Bern 2009, S. 745 f., betont, dass der Willensvollstrecker seine Vermittlerrolle nicht spielen könne, wenn die Gerichte zu schnell davon ausgehen, dass keine Aussicht auf eine gütliche Einigung unter den Erben bestehe. 4 Hans Rainer Künzle, Berner Kommentar zu Art. 517– 518 ZGB, Bern 2011, Art. 517–518 ZGB N 305 (zit. BK-Künzle) mit Verweis auf ZGGVP 1981– 82, 82 E. 2 (Die Klage auf Feststellung und Teilung des Nachlasses ist «zur Zeit abzuweisen») und SJZ 92 (1996) 242 Nr. 3; ebenso neuerdings Fiorenzo Cotti, Kommentar zu Art. 517–518 ZGB, in: Commentaire du droit des successions, hrsg. v. Antoine Eigenmann und Nicolas Rouiller, Bern 2012 (zit. CS-Cotti), Art. 518 ZGB N 128: «Une action en partage n’est pas admissible (art. 604 CC) avant que l’exécuteur n’ait achevé l’élaboration d’un plan de partage et qu’il l’ait soumis aux héritiers pour approbation écrite». 5 Anders Paul Piotet, Schweizerisches Privatrecht, Band IV: Erbrecht, 2. Halbband, Basel/Stuttgart 1981, frist eine Herabsetzungsklage (Art. 533 ZGB) oder Ungültigkeitsklage (Art. 521 ZGB) anheben muss, darf man vermuten, dass er gleichzeitig auch die Teilungsklage (Art. 598 ff. ZGB) einreichen kann. (c) Wenn der Willensvollstrecker Teilungspläne vorlegt, wird nach Ablauf der üblicherweise zu erwartenden Teilungszeit (je nach Grösse des Nachlasses in der Regel von 1–3 Jahren) vermutet, dass den Erben nun die Teilungsklage offen steht. 6 (d) Wenn sich die Erben nur in einer Teilfrage (etwa einer Bewertung oder Rechtsfrage) nicht einigen können, wird vermutet, dass das Gericht bereits während der Zeit angerufen werden kann, in welcher der Willensvollstrecker noch an einem Teilungsplan arbeitet. 7 b) Weiter ist zu klären, welches die (verbleibende) Aufgabe des Willensvollstreckers ist, wenn die Teilungsklage der Erben zugelassen wird. Der Willensvollstrecker wird in einem solchen Fall von seiner Aufgabe befreit, die Erbteilung vorzubereiten, seine übrigen Aufgaben behält er jedoch: Je nachdem, in welchen Stadium die Klage eingereicht wird, hat er den Nachlass (auch noch) zu sammeln oder (bloss) zu verwalten. Die Verwaltung des Nachlasses erfolgt ohne Einschränkung, soweit der Teilungsrichter nicht mit vorsorglichen Massnahmen eingreift. c) Sobald die Erbteilung feststeht, sei es (mit oder ohne Vermittlung des Gerichts) eine Einigung der Erben (Art. 634 ZGB) oder ein rechtskräftiges Urteil, kommt als Aufgabe für den Willensvollstrecker hinzu, die Erbteilung zu vollziehen (Art. 518 Abs. 2 ZGB). 8 2. Umwandlung der Erbengemeinschaft a) Alle oder einzelne Erben können (formlos) vereinbaren, dass sie den ganzen Nachlass bzw. Teile davon zeitlich begrenzt oder unbegrenzt 9 nicht (unter sich) aufteilen wollen. 10 Dann handelt es sich grundsätzlich um eine fortgesetzte Erbengemein § 107 I: Die Erben können allenfalls eine Aufsichtsbeschwerde wegen Verzögerung führen. 6 Vgl. BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517–518 ZGB N 305. 7 Vgl. RBOG 1998 Nr. 2 S. 76: Feststellung des Anrechnungswerts einer Liegenschaft, welche durch eine Teilungsregel einem Erben zugewiesen wurde. 8 Vgl. dazu BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517–518 ZGB N 342 ff. 9 Vgl. Thomas Weibel, Kommentierung zu Art. 602 – 618 ZGB, in: Praxiskommentar Erbrecht, hrsg. v. Daniel Abt und Thomas Weibel, 2. A., Basel 2011 (zit. PraxKomm- Weibel), Art. 602 ZGB N 49. 10 Vgl. Peter C. Schaufelberger / Katrin Keller, Kommentar zu Art. 602 – 619 ZGB, in: Basler Kommentar Zivilgesetzbuch II, 4. A., Basel 2011 (zit. BSK-Schaufelberger/Keller), Art. 602 ZGB N 36; ebenso für das 310 successio 4/13
schaft bezüglich des ganzen Nachlasses bzw. eines bestimmten Nachlassguts (z.B. einer Liegenschaft) 11 und diese untersteht grundsätzlich 12 den Regeln über die Erbengemeinschaft (Art. 602 ZGB) 13 und kann auch längerfristig bestehen bleiben. 14 Ob die Willensvollstreckung in diesem Falle fortbesteht oder erledigt ist, wird in der Lehre und Rechtsprechung nicht explizit behandelt. Wenn der Erblasser im Testament keine besondere Anordnung getroffen hat (mit anderen Worten: wenn er keine Dauer-Willensvollstreckung angeordnet hat), dürfen die Erben davon ausgehen, dass es sich um eine Abwicklungs-Willensvollstreckung 15 handelt, welche ihr Ende findet, sobald die Erben sich über die künftige Eigentümerschaft geeinigt haben, und sei es auch nur, dass die Erbengemeinschaft fortgesetzt wird. Es steht den Erben frei, den Willensvollstrecker zu beauftragen, ein Nachlassgut trotz dieser Vereinbarung auf Dauer weiter zu verwalten. Dann handelt es sich aber nicht mehr um eine Willensvollstreckung, sondern um einen einfachen Auftrag (Art. 394 ff. OR). Viel häufiger wird es allerdings vorkommen, dass eine Willensvollstreckung nicht mehr notwendig ist, weil die Erben die Ver waltung selbst übernehmen möchten. In diesem Fall hat der Willensvollstrecker seine Tätigkeit ohne Weiteres 16 zu beenden. Die Willensvollstreckung hört auf, weil die Aufgabe erledigt ist, weil die Tätigkeit des Wil- lensvollstreckers gegenstandslos geworden ist. 17 Für die Beendigung braucht es keine Erklärung des Willensvollstreckers oder der Erben, sondern sie ergibt sich aus «der Natur der Sache», nämlich der Fortsetzungsvereinbarung. Zu beachten ist, dass sich das Ende der Willensvollstreckung auf einen einzelnen Nachlassgegenstand beziehen kann. Diese Rechtslage ist vergleichbar mit derjenigen bei Nutzniessungen und Lizenzen, welche der Willensvollstrecker ebenfalls nicht während 50 oder 70 Jahren verwalten darf, sondern den Erben zur eigenen Verwaltung aushändigen muss. 18 Das Argument, die Erben hätten es in der Hand, die Erbengemeinschaft zu beenden und das gemeinschaftliche Halten eines Nachlassgegenstands in anderer Form fortzusetzen (vgl. nachfolgend c) und damit der Tätigkeit des Willensvollstreckers ein klares Ende zu setzen, trifft insoweit nicht zu, als die Steuergesetzgebung die Erben an der Auflösung der Erbengemeinschaft mit Bezug auf Liegenschaften hindert, denn die Erbengemeinschaft wird (insbesondere in der Grundstückgewinnsteuer) 19 privilegiert behandelt. Das Ergebnis, dass die (Abwicklungs-) Willensvollstreckung endet, wenn die Erben die Fortsetzung BGB Beate Seemüller, Die fortgesetzte Erbengemeinschaft, Diss. Hamburg 1976, S. 5 ff. und 18 ff. 11 Anders Stephan Wolf, Grundfragen der Auflösung der Erbengemeinschaft, Habil. Bern 2004, S. 212 Fn. 1231, welcher bestreitet, dass es die Figur der fortgesetzten Erbengemeinschaft gebe. 12 Die Regeln der Erbengemeinschaft werden ergänzt durch gesellschaftsrechtliche Bestimmungen, zumal etwa der Zweck geändert hat von Liquidation zum dauernden gemeinschaftlichen Halten, vgl. etwa für das BGB Seemüller (Fn. 10), S. 51 f. 13 Vgl. BGE 96 II 325, S. 336; Seemüller (Fn. 10), S. 20 und (für das BGB) S. 36; anders Wolf (Fn. 11), S. 212 Fn. 1231: «eine ihren eigenen Regeln gehorchende andere Rechtsgemeinschaft – subsidiär … eine formlos entstehende einfache Gesellschaft». 14 Vgl. BGE 61 II 164 E. 1 S. 167 f.: «Vereinbarung der Miterben auf Fortsetzung der einfachen Erbengemeinschaft». 15 Vgl. dazu BK-Künzle (Fn. 4), Vorbem. zu Art. 517–518 ZGB N 2. 16 Ebenso OLG Nürnberg 12 U 2235/09 vom 21. April 2010, ZEV 18 (2011) 35 = WM 64 (2010) 1286: «ohne dass es weiterer Maßnahmen, insbesondere einer Aufhebung der Testamentsvollstreckung oder einer Entlassung des Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht bedarf». 17 Vgl. Martin Karrer / Peter Nedim Vogt / Daniel Leu, Kommentar zu Art. 517 f., in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II (Art. 457 – 977, Art. 1– 61SchlT), hrsg. v. Heinrich Honsell, Peter Nedim Vogt und Thomas Geiser, 4. A, Basel/Genf/ München 2011 (zit. BSK-Karrer / Vogt / Leu), Art. 517 ZGB N 24; BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517–518 ZGB N 381. 18 Vgl. den illusteren Fall der Lizenzverträge von Herbert von Karajan in GR-KGE PZ 03 144 vom 19. Januar 2004; BK-Künzle (Fn. 4), Art. 5178 – 518 ZGB N 381 und N 294: «Ein Teilungsplan ist auch dann auszuarbeiten, wenn dem überlebenden Ehegatten die Nutzniessung am ganzen Nachlass zusteht …». 19 Die Grundstückgewinnsteuer wird bei der Auflösung einer fortgesetzten Erbengemeinschaft aufgeschoben, bei der Auflösung einer von den Erben gebildeten anderen Gemeinschaft dagegen nicht, vgl. etwa VGer. ZH SB.2007.00123 vom 14.05.2008: «Gemäss § 216 Abs. 3 lit. a StG wird die Grundstückgewinnsteuer u.a. aufgeschoben bei Eigentumswechsel infolge Erbgang. Hat sich die Erbengemeinschaft als eigentliche Liquidationsgemeinschaft ausdrücklich oder stillschweigend in eine neue (i.d.R. einfache) Gesellschaft umgewandelt, unterliegen weitere Handänderungen der Grundstückgewinnsteuer». successio 4/13 311
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Seite 9 und 10: d) Wie schon früher vorgeschlagen,
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