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Der Willensvollstrecker in der Erbteilung
fähig anerkannt sei. 135 Er hebt hervor, dass nicht einzusehen
sei, weshalb ein Schiedsgericht feststellen
könne, dass eine auflösende Bedingung das Amt des
Testamentsvollstreckers beendet habe, aber seine
Entlassung nicht anordnen könne. Nach meiner Ansicht
sind im schweizerischen Recht die vom Richter
im ordentlichen Verfahren behandelten Zivilsachen
(wie Absetzung wegen Interessenkollision, 136
Auskunftsklage gegen den Willensvollstrecker 137
oder Rückforderung von Honorar des Willensvollstreckers
138 ) schiedsfähig. Daneben sind aber auch
die im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit
behandelten Aufsichtsverfahren über den Willensvollstrecker
schiedsfähig, weil es sich dabei um eine
echte Streitsache handelt. Die für die internationale
objektive Schiedsfähigkeit verlangte vermögensrechtliche
Natur (Art. 177 Abs. 1 IPRG) 139 hat das
Bundesgericht erst kürzlich festgestellt. 140 Die für
die nationale objektive Schiedsfähigkeit verlangte
freie Verfügbarkeit (Art. 354 ZPO) ist ebenfalls gegeben,
denn der Willensvollstrecker kann jederzeit
von seinem Amt zurücktreten. 141 Zu bedenken ist,
dass trotz der Aufsicht durch eine Behörde das Verhältnis
zwischen Erben und Willensvollstrecker –
wie das Bundesgericht schon vor Längerem festgehalten
hat 142 – rein privatrechtlicher Natur ist.
E. Ergebnisse
Zusammenfassend kann festgehalten werden, (1)
dass das Nebeneinander von Teilungsklage und Tätigkeit
des Willensvollstreckers noch der Verfeinerung
bedarf. M.E. sollte man mit Vermutungen arbeiten,
damit auf den Einzelfall zugeschnittene
Lösungen möglich bleiben. (2) Der Willensvollstrecker
muss seine Tätigkeit beenden, wenn die Erben
(ausdrücklich oder stillschweigend) beschliessen,
dass sie die Erbengemeinschaft (in welcher Form
135 Vgl. Muscheler (Fn. 123), ZEV 16 (2009) 318: «Auf
Habscheid geht … die Unterscheidung zwischen den sog.
echten Streitsachen und den sonstigen Angelegenheiten
der freiwilligen Gerichtsbarkeit zurück und die Zulassung
des Schiedsverfahrens für die ersteren in analoger
Anwendung des 10. Buches der ZPO.»
136 Vgl. dazu BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 454.
137 Vgl. vorne, Fn. 129.
138 Vgl. BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 411.
139 Dieses Kriterium genügt gemäss Art. 177 Abs. 1 IPRG
für die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, vgl. Wenger
(Fn. 121), Art. 354 ZPO N 3.
140 Vgl. BGer. 5A_794/2011 vom 16. Februar 2012 E. 1.
141 Vgl. dazu BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 382.
142 Vgl. BGE 90 II 376 E. 2 S. 380 und die weiteren bei BK-
Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 380 zitierten Entscheide.
auch immer) fortsetzen wollen. (3) Das Vorhandensein
eines Willensvollstreckers hat keinen Einfluss
auf die Rechtsnatur der Teilungsvorschriften.
(4) Unklarheiten bei Passiven (und Aktiven) hindern
den Willensvollstrecker nicht daran, den Erben
Teilungsvorschläge zu unterbreiten und die Erben
nicht, die Teilung zu vereinbaren. Es gehört nicht
zu den Aufgaben des Willensvollstreckers, umfassende
Abklärungen über potentielle Inventarposten
durchzuführen. (5) Der Willensvollstrecker kann
die Erbschaftsklage nicht gegenüber den Erben erheben,
in diesem Verhältnis kann er Nachlassgegenstände
aber gestützt auf seinen Besitzanspruch heraus
verlangen. (6) De lege ferenda sollte man dem
Willensvollstrecker die Möglichkeit geben, vom
Richter feststellen zu lassen, wie hoch das auszurichtende
Vermächtnis ist. (7) Zur Teilungsklage ist
der Willensvollstrecker nach geltendem Recht nicht
legitimiert und de lege ferenda sollte man sie nur
zulassen, wenn die Erben keine Fortsetzungsvereinbarung
vorweisen bzw. sich wenigstens ein Erbe darauf
einlässt. (8) Eine Klage zum Vollzug des Teilungsplans
gibt es im schweizerischen Recht nicht.
(9) Für mangelnde Sorgfalt in der Vorbereitung und
Erstellung des Erbteilungsvertrags haftet der Willensvollstrecker
nach Art. 97 ff. und Art. 394 ff. OR.
Um sein Risiko zu beschränken, sollte er keine über
die eigentliche Aufgabe hinausgehende Beratung
durchführen. (10) Fehler im Vollzug kann der Willensvollstrecker
korrigieren, indem er seinen Besitzanspruch
(mittels Erbschaftsklage oder gestützt auf
sein Verwaltungsrecht), einen (auf den Erbteilungsvertrag
basierenden) Rückforderungsanspruch oder
unberechtigte Bereicherung geltend macht. (11)
Der Willensvollstrecker haftet nicht für die Werthaltigkeit
der zugeteilten Nachlassgüter und zwar auch
dann nicht, wenn die Erben auf seine Schätzungen
abstellen. (12) Der Erblasser kann den Willensvollstrecker
mit einer einseitigen Schiedsklausel binden
und zwar sowohl mit Bezug auf die im ordentlichen
Verfahren durchzuführenden Zivilstreitigkeiten als
auch mit Bezug auf das Aufsichtsverfahren über den
Willensvollstrecker.
322 successio 4/13