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Der Willensvollstrecker in der Erbteilung<br />
fähig anerkannt sei. 135 Er hebt hervor, dass nicht einzusehen<br />
sei, weshalb ein Schiedsgericht feststellen<br />
könne, dass eine auflösende Bedingung das Amt des<br />
Testamentsvollstreckers beendet habe, aber seine<br />
Entlassung nicht anordnen könne. Nach meiner Ansicht<br />
sind im schweizerischen Recht die vom Richter<br />
im ordentlichen Verfahren behandelten Zivilsachen<br />
(wie Absetzung wegen Interessenkollision, 136<br />
Auskunftsklage gegen den Willensvollstrecker 137<br />
oder Rückforderung von Honorar des Willensvollstreckers<br />
138 ) schiedsfähig. Daneben sind aber auch<br />
die im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit<br />
behandelten Aufsichtsverfahren über den Willensvollstrecker<br />
schiedsfähig, weil es sich dabei um eine<br />
echte Streitsache handelt. Die für die internationale<br />
objektive Schiedsfähigkeit verlangte vermögensrechtliche<br />
Natur (Art. 177 Abs. 1 IPRG) 139 hat das<br />
Bundesgericht erst kürzlich festgestellt. 140 Die für<br />
die nationale objektive Schiedsfähigkeit verlangte<br />
freie Verfügbarkeit (Art. 354 ZPO) ist ebenfalls gegeben,<br />
denn der Willensvollstrecker kann jederzeit<br />
von seinem Amt zurücktreten. 141 Zu bedenken ist,<br />
dass trotz der Aufsicht durch eine Behörde das Verhältnis<br />
zwischen Erben und Willensvollstrecker –<br />
wie das Bundesgericht schon vor Längerem festgehalten<br />
hat 142 – rein privatrechtlicher Natur ist.<br />
E. Ergebnisse<br />
Zusammenfassend kann festgehalten werden, (1)<br />
dass das Nebeneinander von Teilungsklage und Tätigkeit<br />
des Willensvollstreckers noch der Verfeinerung<br />
bedarf. M.E. sollte man mit Vermutungen arbeiten,<br />
damit auf den Einzelfall zugeschnittene<br />
Lösungen möglich bleiben. (2) Der Willensvollstrecker<br />
muss seine Tätigkeit beenden, wenn die Erben<br />
(ausdrücklich oder stillschweigend) beschliessen,<br />
dass sie die Erbengemeinschaft (in welcher Form<br />
135 Vgl. Muscheler (Fn. 123), ZEV 16 (2009) 318: «Auf<br />
Habscheid geht … die Unterscheidung zwischen den sog.<br />
echten Streitsachen und den sonstigen Angelegenheiten<br />
der freiwilligen Gerichtsbarkeit zurück und die Zulassung<br />
des Schiedsverfahrens für die ersteren in analoger<br />
Anwendung des 10. Buches der ZPO.»<br />
136 Vgl. dazu BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 454.<br />
137 Vgl. vorne, Fn. 129.<br />
138 Vgl. BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 411.<br />
139 Dieses Kriterium genügt gemäss Art. 177 Abs. 1 IPRG<br />
für die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, vgl. Wenger<br />
(Fn. 121), Art. 354 ZPO N 3.<br />
140 Vgl. BGer. 5A_794/2011 vom 16. Februar 2012 E. 1.<br />
141 Vgl. dazu BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 382.<br />
142 Vgl. BGE 90 II 376 E. 2 S. 380 und die weiteren bei BK-<br />
Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 380 zitierten Entscheide.<br />
auch immer) fortsetzen wollen. (3) Das Vorhandensein<br />
eines Willensvollstreckers hat keinen Einfluss<br />
auf die Rechtsnatur der Teilungsvorschriften.<br />
(4) Unklarheiten bei Passiven (und Aktiven) hindern<br />
den Willensvollstrecker nicht daran, den Erben<br />
Teilungsvorschläge zu unterbreiten und die Erben<br />
nicht, die Teilung zu vereinbaren. Es gehört nicht<br />
zu den Aufgaben des Willensvollstreckers, umfassende<br />
Abklärungen über potentielle Inventarposten<br />
durchzuführen. (5) Der Willensvollstrecker kann<br />
die Erbschaftsklage nicht gegenüber den Erben erheben,<br />
in diesem Verhältnis kann er Nachlassgegenstände<br />
aber gestützt auf seinen Besitzanspruch heraus<br />
verlangen. (6) De lege ferenda sollte man dem<br />
Willensvollstrecker die Möglichkeit geben, vom<br />
Richter feststellen zu lassen, wie hoch das auszurichtende<br />
Vermächtnis ist. (7) Zur Teilungsklage ist<br />
der Willensvollstrecker nach geltendem Recht nicht<br />
legitimiert und de lege ferenda sollte man sie nur<br />
zulassen, wenn die Erben keine Fortsetzungsvereinbarung<br />
vorweisen bzw. sich wenigstens ein Erbe darauf<br />
einlässt. (8) Eine Klage zum Vollzug des Teilungsplans<br />
gibt es im schweizerischen Recht nicht.<br />
(9) Für mangelnde Sorgfalt in der Vorbereitung und<br />
Erstellung des Erbteilungsvertrags haftet der Willensvollstrecker<br />
nach Art. 97 ff. und Art. 394 ff. OR.<br />
Um sein Risiko zu beschränken, sollte er keine über<br />
die eigentliche Aufgabe hinausgehende Beratung<br />
durchführen. (10) Fehler im Vollzug kann der Willensvollstrecker<br />
korrigieren, indem er seinen Besitzanspruch<br />
(mittels Erbschaftsklage oder gestützt auf<br />
sein Verwaltungsrecht), einen (auf den Erbteilungsvertrag<br />
basierenden) Rückforderungsanspruch oder<br />
unberechtigte Bereicherung geltend macht. (11)<br />
Der Willensvollstrecker haftet nicht für die Werthaltigkeit<br />
der zugeteilten Nachlassgüter und zwar auch<br />
dann nicht, wenn die Erben auf seine Schätzungen<br />
abstellen. (12) Der Erblasser kann den Willensvollstrecker<br />
mit einer einseitigen Schiedsklausel binden<br />
und zwar sowohl mit Bezug auf die im ordentlichen<br />
Verfahren durchzuführenden Zivilstreitigkeiten als<br />
auch mit Bezug auf das Aufsichtsverfahren über den<br />
Willensvollstrecker.<br />
322 successio 4/13