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Der Willensvollstrecker in der Erbteilung hat, kann er den Besitzanspruch 108 nur gegenüber dem jeweils betroffenen Erben geltend machen, den Rückforderungsanspruch 109 kann er aber – in analoger Anwendung von Art. 603 Abs. 1 ZGB (Solidarhaftung) 110 – gegenüber einem einzelnen Erben geltend machen, welcher seinerseits Rückgriff auf die übrigen betroffenen Erben nehmen kann (Art. 148 Abs. 2 OR). 111 e) Wenn der Willensvollstrecker mit seinem Besitzanspruch 112 oder einer Rückforderungsklage 113 Mängel im Vollzug der Erbteilung vom Richter korrigieren lässt, kann er die Erben nicht gleichzeitig auch noch haftbar machen. 114 Diese beiden Ansprüche schliessen sich gegenseitig aus. f) Wenn ein Vermächtnisnehmer zu viel oder falsches Nachlassgut erhält, stehen dem Willensvollstrecker ebenfalls ein Besitzanspruch bzw. ein Rückforderungsanspruch zu. Während sich der Besitzanspruch (Mobilien und Immobilien) auf die gleichen Grundlagen stützt wie gegenüber den Erben (Erbschaftsklage oder Verwaltungsrecht), 115 kommt beim Rückforderungsanspruch (anstelle des Erbvertrags) das Recht der ungerechtfertigten Bereicherung zur Anwendung. 116 3. Mängel an Erbschaftssachen a) Nach Gesetz leisten sich die Erben grundsätzlich gegenseitig Gewähr für den Bestand der Erbschaftssachen (Art. 637 Abs. 1 ZGB). Diese Bestimmung ist dispositiver Natur und deshalb wird im 108 Vgl. dazu vorne, C. 2. b) (1). 109 Vgl. dazu vorne, C. 2. b) (2). 110 Diese Norm wird auch analog angewendet, wenn Erben gegenüber dem überlebenden Ehegatten einstehen müssen (BGE 101 II 218: «Für güterrechtliche Forderungen des überlebenden Ehegatten haften die Erben des vorverstorbenen solidarisch»), wenn Erben gegenüber Vermächtnisnehmern einstehen müssen (ZWR 1997, 249: «Die Solidarhaftung der Erben gilt grundsätzlich auch für die Ausrichtung von Vermächtnissen») oder wenn ein Erbe nach erfolgter Erbteilung Rückforderungsansprüche gegen die übrigen Erben geltend macht (ZWR 1978, 63: Forderungen für Beerdigungskosten und den Unterhalt des Erblassers). 111 Vgl. BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 370. 112 Vgl. vorne, C. 2. b) (1). 113 Vgl. vorne, C. 2. b) (2). 114 Das ist vergleichbar mit dem Ausschluss der Haftung des Willensvollstreckers, von welchem man zu viel bezogenes Honorar zurückfordert, vgl. BGer. 5A_750/2012 vom 14. Januar 2013 E. 4: Wenn Rückerstattung des Honorars geltend gemacht wird, liegt kein Schaden vor. 115 Vgl. vorne, C. 2. b) (1). 116 Vgl. BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 373. Erbteilungsvertrag häufig ein Ausschluss der Gewährleitung vorgesehen. 117 b) Der Willensvollstrecker haftet nicht für die Werthaltigkeit der zugeteilten Nachlassgüter. Das gilt auch dann, wenn die von den Erben vorgenommene Bewertung auf eine erste Schätzung des Willensvollstreckers zurückgeht und sogar dann, wenn die Bewertung der Erben von der ersten Schätzung des Willensvollstreckers massgeblich beeinflusst wurde. Wenn die Erben eine verlässliche Schätzung der Nachlassgüter erhalten wollen, müssen sie einen Fachmann damit beauftragen. 118 Sie können sich dieses Geld nicht sparen und den Willensvollstrecker haftbar machen. Ausgenommen bleibt etwa die Deliktshaftung des Willensvollstreckers wegen absichtlicher Schädigung. 119 D. Schiedsgerichte in der Erbteilung a) In Erbsachen sind in der Schweiz höchst selten Schiedsgerichte anzutreffen. Um dies zu ändern, wurde 2012 der Schweizerische Verein Schiedsgerichtsbarkeit in Erbsachen (www.schiedsgerichteerbsachen.ch) gegründet. b) Schiedsvereinbarungen können gestützt auf Art. 357 ff. ZPO 120 zwischen ganz unterschiedlichen Parteien geschlossen werden, so zwischen dem Erblasser und den Erben, zwischen den Erben, zwischen den Erben und Vermächtnisnehmern oder zwischen den Erben und anderen Dritten. 121 Alle in die Erteilung involvierten Parteien können mit Schiedsvereinbarungen abgedeckt werden. In der Literatur nicht zu finden ist eine Schiedsvereinbarung zwischen den Erben und dem Willensvollstrecker, wohl weil Zweifel an der objektiven Schiedsfähigkeit in 117 Vgl. Ramonn Mabillard, Kommentar zu Art. 634 – 640 ZGB, in: Praxiskommentar Erbrecht, hrsg. v. Daniel Abt und Thomas Weibel, 2. A., Basel 2011 (zit. PraxKomm- Mabillard), Art. 634 ZGB N 46. 118 Vgl. BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 294; nach BSK-Karrer / Vogt / Leu (Fn. 17), Art. 518 ZGB N 16 ist eine Schätzung durch den Willensvollstrecker gar nicht erforderlich. 119 Vgl. dazu vorne, C. 1. d). 120 Vgl. Markus Müller-Chen / Rahel Egger, Kommentierung der Art. 357 – 359 ZPO, in: Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), hrsg. v. Thomas Sutter-Somm, Franz Hasenböhler und Christoph Leuenberger, 2. A., Zürich 2013, Art. 357 ZPO N 1 ff. 121 Vgl. Werner Wenger, Kommentar zu Art. 353 – 356 ZPO, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, hrsg. v. Thomas Sutter-Somm, Franz Hasenböhler und Christoph Leuenberger, Art. 354 ZPO N 12. 320 successio 4/13
gewissen Bereichen (wie der Aufsicht über den Willensvollstrecker) bestehen. 122 Eine solche Schiedsvereinbarung ist m.E. aber durchaus zulässig und wird im deutschen Recht auch anerkannt. 123 c) In der Schweiz ist die Frage umstritten, ob der Erblasser die Erben mit einer (einseitigen) Schiedsklausel binden könne, 124 jedenfalls aber kann er den Willensvollstrecker auf diese Weise binden: „Die Bindungswirkung von einseitig (testamentarisch) angeordneten Schiedsklauseln gegenüber … dem Willensvollstrecker ist … zu bejahen …». 125 d) Auszugehen ist davon, dass erbrechtliche Streitigkeiten grundsätzlich (objektiv) schiedsfähig sind. 126 Dies deckt die wesentlichen Klagen im Zusammenhang mit der Erbteilung ab: 127 Klage auf Feststellung oder Aberkennung der Erbenqualität bestimmter Personen, 128 Klage auf Vollzug einer 122 Vgl. dazu hinten, D. e). 123 Vgl. Karlheinz Muscheler, Entlassung des Testamentsvollstreckers und letztwillige Schiedsklausel, ZEV 16 (2009) 319: «Ein solcher Schiedsvertrag erfasst nicht zur die Streitigkeiten, die im Verfahren der streitigen Gerichtsbarkeit auszutragen sind; er erfasst vielmehr auch die Frage einer Entlassung des Testamentsvollstreckers als eine echte Streitsache im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit». 124 Ablehnend Thomas Sutter-Somm / Nicolas Gut, Die Sicht des Zivilprozessrechts, in: Schiedsgerichte in Erbsachen, hrsg. v. Hans Rainer Künzle, Zürich 2012, S. 152: «Die einseitige testamentarische Schiedsklausel widerspricht der ZPO, verletzt das Recht auf unentgeltliche Rechtspflege sowie bei Prozessarmut den Anspruch auf effektiven Rechtsschutz und ist unzulässig»; Sibylle Pestalozzi-Früh, Testamentarische Schiedsklauseln – ein risikoreiches Unterfangen, successio 5 (2011) 170 ff.; Denis Piotet, la clause arbitrale fondée sur l’acte à cause de mort et la nouvelle procédure civile, successio 5 (2011) 164 ff.; befürwortend Michael Schlumpf, Testamentarische Schiedsklauseln, Diss Zürich / St. Gallen 2011, S. 226. 125 Wenger (Fn. 121), Art. 354 ZPO N 12. 126 Vgl. Urteil des Einzelschiedsrichters (Douglas Hornung, Genf) vom 19.07.2005, ASA Bull. 26 (2008) 476 f. E. A.: «En l’espèce, ni l’ordre public suisse ni un ordre public étranger … imposerait que le présent litige soit soumis à une autorité étatique, étant rappelé que les litiges sucessoraux sont considérés comme des litiges patrimoniaux et que – à ce titre, ils peuvent faire l’object d’une élection de for et / ou d’un arbitrage»; Wenger (Fn. 121), Art. 354 ZPO N 12. 127 Vgl. Dieter Gränicher, Swiss Rules, in: Schiedsgerichte in Erbsachen, hrsg. v. Hans Rainer Künzle, Zürich 2012, S. 118 f. 128 Vgl. dazu Marc André Mauerhofer, Schiedsgerichtliche Zuständigkeit in Erbstreitigkeiten aufgrund Parteivereinbarung und erblasserischer Anordnung, ZBJV 142 (2006) 375, 382 f. Auflage (Art. 482 ZGB), Ungültigkeitsklage (Art. 519 ZGB), Herabsetzungsklage (Art. 522 ZGB), Erbschaftsklage (Art. 598 ZGB), Vermächtnisklage (Art. 601 ZGB), Teilungsklage (Art. 604 ZGB), Auskunftsklage (Art. 607 und 610 ZGB), 129 Ausgleichungsklage (Art. 626 ZGB), Klage auf Vollzug des Erbteilungsvertrages (Art. 634 ZGB) und Anfechtung des Teilungsvertrages (Art. 638 ZGB). e) Die Aufsicht über den Willensvollstrecker wird von den meisten Autoren als nicht schiedsfähig angesehen. 130 Mauerhofer begründet dies mit dem Ordre-Public-Charakter der Aufsicht, er formuliert aber gleichzeitig eine Ausnahme, wenn die Absetzung wegen Interessenkollision erfolgt. 131 Pestalozzi- Früh weist auf die verwaltungsrechtliche Natur des Absetzungsverfahrens hin. 132 Im deutschen Recht besteht ein vergleichbarer Meinungsstand, indem die Gerichte und herrschende Meinung die Aufsicht über den Testamentsvollstrecker für nicht schiedsfähig halten. 133 Dem wurde von Muscheler aber erst kürzlich entgegengehalten, dass es sich bei der Entlassung des Testamentsvollstreckers um eine echte Streitsache handle, 134 welche allgemein als schieds- 129 Die Auskunftsklage ist schiedsfähig, weil eine zivilrechtliche Frage vorliegt, wenn der Umfang der Auskunftsund Informationspflicht des Willensvollstrecker in komplexen Verhältnissen umstritten ist, welche vom Zivilrichter im ordentlichen Verfahren zu entscheiden ist, vgl. dazu BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 221 und N 452. 130 Vgl. Wenger (Fn. 121), Art. 354 ZPO N 12; Gränicher (Fn. 127), S. 119; Mauerhofer (Fn. 128), ZBJV 142 (2006) 384 f.; BSK-Karrer/Vogt/Leu (Fn. 17), Art. 518 ZGB N 108; Hans Michael Riemer, Schiedsfähigkeit von Klagen des ZGB, in: Festschr. Hans Ulrich Walder, hrsg. v. Isaak Meier, Hans Michael Riemer und Peter Weimar, Zürich 1994, S. 380 f. 131 Vgl. Mauerhofer (Fn. 128), ZBJV 142 (2006) 384 f. 132 Vgl. Sibylle Pestalozzi-Früh, Erbvertragliche Schiedsklauseln/Schiedsverträge im Bereich des Erbrechts / Kollisionsrechtliche Aspekte bei solchen Schiedsgerichtsverfahren, in: Schiedsgerichte in Erbsachen, hrsg. v. Hans Rainer Künzle, Zürich 2012, S. 200. 133 Vgl. statt vieler RGZ 133, 128, 132 f.; Staudinger-Reimann (Fn. 20), § 2227 BGB N 29 (die Schiedsfähigkeit ist nicht gegeben, weil das Verfahren nach § 2227 BGB einen schwer abzugrenzenden Kreis von Beteiligten hat und somit kein echtes Streitverfahren darstellt). 134 «Echte Streitsachen seien solche, bei denen das Gericht als an sich einzig berufene Instanz über subjektive Rechte mit endgültiger Wirkung entscheide» (Muscheler [Fn. 123], ZEV 16 [2009] 318). successio 4/13 321
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