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Der Willensvollstrecker in der Erbteilung Dieser Vorschlag erinnert etwas an die frühere Zürcher Praxis, welche sich auf den inzwischen aufgehobenen § 215 Ziff. 29 ZH-ZPO stützte 84 und die Erben zwingen wollte, zum Teilungsplan des Willensvollstreckers Stellung zu nehmen. Diese ist aber überholt. 85 Ebenfalls nicht überzeugen kann der Vorschlag von Sturm, mit Hilfe einer privatorischen Klausel (die Erben auf den Pflichtteil zu setzen, wenn sie den Teilungsplan des Willensvollstreckers nicht befolgen), weil der Erblasser die Teilungsbefugnis nicht an den Willensvollstrecker delegieren kann. 86 Somit bleibt es dabei, dass der Teilungsplan des Willensvollstreckers nur vermittelnden Charakter hat. C. Probleme in der Erbteilung 1. Mangelhafter Teilungsvertrag a) Es gehört zu den Aufgaben des Willensvollstreckers, die Erbteilung vorzubereiten. Unter anderem erarbeitet der Willensvollstrecker Entwürfe für den Erbteilungsvertrag. In diesem Zusammenhang ist es denkbar, dass der Willensvollstrecker für mangelnde Sorgfalt in der Vorbereitung und Erstellung des Erbteilungsvertrags haftbar gemacht wird. Das kann von einem mangelnden oder mangelhaften Hinweis (etwa auf Steuerfragen) 87 über ungenügende Aufklärung (etwa über die Mechanik der Ausgleichung und Herabsetzung) 88 bis hin zu einem unsorgfältig redigierten Erbteilungsvertrag gehen. Es handelt sich um eine vertragsähnliche Haftung, deren Regeln sich aus Art. 97 ff. und Art. 394 ff. OR 89 sowie insbesondere Art. 398 f. OR ergeben. b) Der Willensvollstrecker sollte keine unnötigen Risiken eingehen und seine Tätigkeit auf das beschränken, was zu seiner Aufgabe gehört: So kann er die Erben allgemein auf mögliche Steuerfolgen der geplanten Erbteilung hinweisen und ihnen auftragen, dass sie die für sie eintretenden konkreten Steuerfolgen von einem eigenen Steuerberater überprüfen lassen. Der Willensvollstrecker befindet sich in einer vergleichbaren Lage wie der Notar, bei welchem ein allgemeiner Hinweis auf mögliche Steuerfolgen ebenfalls als genügend angesehen wird. 90 Um Diskussionen zu vermeiden sollte eine entsprechende Klausel in den Erbvertag aufgenommen werden. 91 c) Wenn der Willensvollstrecker (insbesondere aufgrund seines eigenen Berufs) mit der Beratung der Erben über seine Aufgaben hinausgeht, handelt es sich in diesem Umfang um einen gewöhnlichen Auftrag nach Art. 394 ff. OR. 92 d) Die Deliktshaftung (Art. 41 OR) dürfte eher selten zum Zug kommen (etwa unaufgeforderte Erteilung eines falschen Rates), weil diese eine absichtliche Schädigung voraussetzt. 93 84 Vgl. Robert Hauser / Erhard Schweri / Viktor Lieber, GOG – Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess, Zürich 2012, § 137 GOG N 1. 85 Vgl. BK-Künzle (Fn. 4), Vorbem. zu Art. 517 – 518 ZGB N 319; a.M. PraxKomm-Christ/Eichner, Art. 518 ZGB N 76: «Die Zürcher Praxis … ist bedauerlicherweise nicht unbestritten». 86 Ebenso Fabienne Elmiger, Das Unternehmen in der Erbteilung – Die Teilungsart (Art. 607 – 619), Zürich 2012, S. 144. 87 Vgl. dazu BGer. 5A_64/2012 vom 6. Dezember 2012, StR 2013, 305: «Von einem Steuerberater wird verlangt, dass er einen Sachverhalt richtig erfasst und steuerrechtlich korrekt beurteilt, dass er die massgebenden Gesetze, die Standardwerke und die höchstrichterliche Rechtsprechung kennt und beachtet. Stehen mehrere Möglichkeiten zur Verfügung, hat er den sichersten Weg zu wählen oder mindestens auf bestehende Risiken hinzuweisen». 88 In der Lehre wird nicht einheitlich beantwortet, welches die genauen Pflichten des Willensvollstreckers in diesem Zusammenhang sind, vgl. dazu etwa BSK-Karrer / Vogt / Leu (Fn. 17), Art. 518 ZGB N 17; wohl etwas zu eng PraxKomm-Christ/Eichner (Fn. 50), Art. 518 ZGB N 34. 89 Marc Antonio Iten, Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Willensvollstreckers, Zürich/Basel/Genf 2012, N 33 f. und 216 ff. 90 Vgl. Yael Strub, Haftung des Notars für die Aufklärung betreffend Steuern? – «Es chunnt druf aa», SJZ 109 (2013) 163, 168: Dem überwiegenden Teil der Lehre folgend, gehört die Belehrung über die wichtigsten Steuerfolgen (insbesondere Handänderungssteuern, Grundstücksgewinnsteuern, Erbschaftssteuern, Schenkungssteuern) zum ‹bundesrechtlichen Minimalstandard›, der ungeachtet der Ausgestaltung der einzelnen kantonalen Notariatsbestimmungen gilt. Ob ein genereller Hinweis genügt oder der Notar auf jede einzelne anfallenden Steuerarten gesondert eingehen muss, hängt im Wesentlichen mit der Geschäftserfahrenheit und den persönlichen Verhältnissen der Parteien zusammen». 91 Vgl. Strub (Fn. 90), SJZ 109 (2013) 163, 168: «Das Risiko kann immerhin damit ein wenig entschärft werden, indem der Hinweis auf die Steuerfolgen aus Beweisgründen stets schriftlich erfolgt». 92 Ebenso für die Haftung des Notars für Steuerberatung, vgl. Strub (Fn. 90), SJZ 109 (2013) 163, 167. 93 Vgl. Christian Heierli/Anton K. Schnyder, in: Basler Kommentar Obligationenrecht I, 5. A., 2011, Art. 41 OR N 44 (nachfolgend: BSK-Heierli/Schnyder), Art. 41 OR N 42; BGE 108 II 305 E. 2c S. 312. 318 successio 4/13
2. Mangelhafter Vollzug a) Beim einem unvollständigen Vollzug besteht die Erbengemeinschaft bezüglich des noch nicht verteilten Nachlasses fort, 94 seien das nun Aktiven oder Passiven. Die Erbengemeinschaft kann beliebig lange dauern 95 und wird erst aufgehoben, wenn das letzte Nachlassgut ins Alleineigentum der Erben überführt ist. 96 Keine vollständige Teilung liegt auch dann vor, wenn nachträglich Nachlassgüter auf tauchen. Der Willensvollstrecker übt seine Aufgabe bezüglich des nicht verteilten Nachlassgutes aus bzw. er nimmt sie bei nachträglich auftauchenden Nachlassgütern wieder auf. 97 b) Wenn der Willensvollstrecker einzelnen Erben im Rahmen des Vollzugs der Erbteilung zu viele Nachlassgüter verteilt hat, wurden diese ohne gültige causa (inhaltliche Deckung durch den Erbteilungsvertrag) an die Erben übertragen. Dabei sind zwei Fälle zu unterscheiden: (1) Bezüglich der zu viel verteilten Nachlassgüter besteht die Erbengemeinschaft grundsätzlich fort und der Willensvollstrecker behält diesbezüglich seinen Besitzanspruch, 98 welchen er gegenüber den empfangenden Erben mit einer Erbschaftsklage (Art. 598 ff.) 99 oder gestützt auf sein Verwaltungsrecht (Art. 518 Abs. 2 ZGB) 100 geltend machen kann. Da die Erben regelmässig bösgläubig sind, 101 kann der Willensvollstrecker diese Ansprüche «jederzeit» (Art. 936 Abs. 1 ZGB) geltend machen 102 und hat 94 Vgl. PraxKomm-Weibel (Fn. 9), Art. 602 ZGB N 5. 95 Vgl. BSK-Schaufelberger / Keller (Fn. 10), Art. 602 ZGB N 37. 96 Vgl. Peter Tuor / Vito Picenoni, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Band III: Das Erbrecht, 2. Abteilung: Der Erbgang (Art. 537 – 640 ZGB), Bern 1973, Art. 602 ZGB N 6. 97 Vgl. dazu BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 381. 98 Vgl. Art. 926 ZGB; PraxKomm-Christ/Eichner, Art. 518 ZGB N 23; BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 366. 99 Beim Fehlen eines Erbanspruchs (wie vorliegend bezüglich des zu viel ausbezahlten Nachlassgutes) kann die Erbschaftsklage ausnahmsweise auch gegenüber Erben geltend gemacht werden kann, vgl. PraxKomm-Christ / Eichner (Fn. 50), Art. 518 ZGB N 23; BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517–518 ZGB N 83. 100 Vgl. BGE 86 II 355 E. 3 S. 359; BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 83. 101 Aufgrund des ihnen bekannten Erbteilungsvertrags müssten sie regelmässig bemerken, dass sie zu viel erhalten. 102 Vgl. Emil W. Stark / Wolfgang Ernst, Kommentar zu Art. 919 – 941 ZGB, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II (Art. 457 – 977, Art. 1– 61SchlT), hrsg. v. Heinrich Honsell, Peter Nedim Vogt und Thomas Geiser, 4. A, Basel / Genf / München 2011 (zit. BSK-Stark/Ernst), Art. 936 ZGB N 10. keine Verjährungs- oder Verwirkungsfrist zu beachten. (2) Wenn der Willensvollstrecker allerdings zu viel Geld, Inhaberpapiere oder blanko indossierte Namen- oder Ordrepapiere an die Erben übertragen hat, ist das Nachlassgut (gemeinschaftliches Eigentum) wegen der Vermischung (Art. 727 ZGB) trotz fehlender causa rechtswirksam ins Alleineigentum der Erben gelangt und die (sachenrechtliche) Erbengemeinschaft ist somit aufgelöst worden. Der Rückforderungsanspruch des Willensvollstreckers erfolgt in diesen Fällen gestützt auf den Erbteilungsvertrag, ist also vertraglicher Natur. 103 Neben dem Willensvollstrecker können auch die (betroffenen) Erben selbst die Rückforderung einklagen und dem Willensvollstrecker den Streit verkünden. 104 Das zu viel erhaltene Erbgut (inklusive des zwischenzeitlichen Ertrags) ist an den Willensvollstrecker herauszugeben, damit dieser es anschliessend richtig verteilen kann. Der Rückforderungsanspruch verjährt innerhalb von 10 Jahren. 105 c) Wenn der Willensvollstrecker die Nachlassgüter falsch verteilt hat, sind seine Verfügungen vom Erbteilungsvertrag nicht gedeckt und das Eigentum an Grundstücken und Mobilien geht mangels causa nicht auf den empfangenden Erben über 106 wohl aber Geld, Inhaberpapiere oder blanko indossierte Namen- oder Ordrepapiere wegen der Vermischung. In diesem Fall gelten die gleichen Regeln für den Besitz- und Rückforderungsanspruch des Willensvollstreckers wie bei zu viel verteiltem Nachlassgut. 107 d) Wenn der Willensvollstrecker mehreren Erben zu viele oder falsche Nachlassgüter ausgehändigt 103 Das Bundesgericht hat in BGE 126 III 119 E. 3b und 3c S. 121 f. Rückforderungsansprüche aus rückgängig gemachten oder wegen Irrtums angefochtenen Verträgen als vertraglich bezeichnet. 104 Die Erben werden in diesem Fall dem Willensvollstrecker den Streit verkünden, vgl. Philippe Schweizer, Dénonciation de litige (Neuchâtel et projet de P-CPC): pour un tartare plus corsé, SJZ 104 (2008) 454. 105 Das Bundesgericht hat diese Frist auf den Rückforderungsanspruch der Erben gegenüber dem Willensvollstrecker für zu viel bezogenes Honorar angewendet, vgl. BGer. 5C.69/2006 vom 23. Mai 2006; BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 372. 106 Vgl. Robert Haab /August Simonius / Werner Scherrer / Dieter Zobl, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Band 4: Sachenrecht, 1. Abteilung: Das Eigentum (Art. 641– 729 ZGB), Zürich 1977 (zit. ZK- Haab / Simonius / Scherrer / Zobl), Art. 714 ZGB N 21. 107 Vgl. vorne, C. 2. b) (1) und (2). successio 4/13 319
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Seite 9: d) Wie schon früher vorgeschlagen,
Seite 13 und 14: gewissen Bereichen (wie der Aufsich

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