Deutsch

Der Willensvollstrecker 

in der Erbteilung 

Hans Rainer Künzle 1 

Inhaltsverzeichnis 

Einleitung 

A. Erbteilung ohne den Willensvollstrecker 

1. Sofortige Teilungsklage durch die Erben 

2. Umwandlung der Erbengemeinschaft 

3. Vollzug ohne den Willensvollstrecker 

4. Vorzeitiger Abschluss der Erbteilung 

beim Alleinerben 

B. Erbteilung mit dem Willensvollstrecker 

1. Teilungsvorschriften 

2. Teilung von unklaren Schulden 

3. Klagelegitimation 

a. Erbschaftsklage 

b. Vermächtnisklage 

c. Teilungsklage 

d. Klage zum Vollzug des Teilungsplans? 

C. Probleme in der Erbteilung 

1. Mangelhafter Teilungsvertrag 

2. Mangelhafter Vollzug 

3. Mängel an Erbschaftssachen 

D. Schiedsgerichte in der Erbteilung 

E. Ergebnisse 

Einleitung 

a) Mit den nachfolgenden Zeilen möchte ich Peter 

Breitschmid dafür danken, dass er mich während 

der vergangenen Jahre als nebenamtlichen Dozenten 

an der Universität Zürich sehr grosszügig betreut 

und gefördert hat. Wir führen unter anderem 

seit 9 Jahren ein gemeinsames Seminar zum Erbrecht 

durch, welches von seinem Lehrstuhl administrativ 

betreut wird. Als gemeinsame Arbeit haben 

wir 2002 den «Länderbericht Schweiz» zur DACH- 

Tagung über «Grenzenloses Erbrecht – Grenzen des 

Erbrechts» in Luzern publiziert. Mit der Herausgeberschaft 

bei der Zeitschrift «successio» und mit dem 

«Verein Successio» haben wir die freundschaftliche 

Verbindung gewissermassen «institutionalisiert». 

b) Im Bereich der Erbteilung warten noch viele 

Fragen im Zusammenhang mit dem Willensvollstrecker 

auf eine höchstgerichtliche Beurteilung. Nachfolgend 

wird keine umfassende Darstellung angestrebt, 

sondern es sollen einige noch offene Fragen 

näher behandelt werden. 

A. Erbteilung ohne den Willensvollstrecker 

Wenn ein Willensvollstrecker ernannt wurde, gehört 

es zu seinen Aufgaben, die Erbteilung zu vollziehen. 

Art. 518 Abs. 2 ZGB formuliert: «… die Teilung nach 

den vom Erblasser getroffenen Anordnungen oder 

nach Vorschrift des Gesetzes auszuführen». Von diesem 

Grundsatz gibt es allerdings Ausnahmen, auf 

welche nachfolgend näher eingegangen wird. 1 

1. Sofortige Teilungsklage durch die Erben 

a) Die Frage, in welchem Zeitpunkt die Erben – 

trotz Vorhandensein eines Willensvollstreckers – die 

Teilungsklage einreichen können, ist nicht auf einfache 

Weise zu bestimmen, weil sie von den konkreten 

Umständen des Einzelfalls abhängt. Es gelten folgende 

Regeln: 

(1) Die Erben dürfen jederzeit (nach dem Ableben 

des Erblassers) eine Teilungsklage starten, wenn der 

Willensvollstrecker (ausdrücklich) auf die Ausarbei 

1 Prof. Dr., Rechtsanwalt, Titularprofessor für Privatrecht 

und Privatrechtsvergleichung an der Universität Zürich 

(www.rwi.uzh.ch/lehreforschung/tp/tit- kuenzle.html), 

Partner von KENDRIS AG, Wengi strasse 1, 8026 Zürich 4 

(www.kendris.com). 

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Der Willensvollstrecker in der Erbteilung 

tung eines Teilungsplans verzichtet, etwa weil er eine 

Einigung der Erben für aussichtslos hält. 2 Eine solche 

Einschätzung dürfte eher selten zu Beginn der 

Tätigkeit des Willensvollstreckers erfolgen. In vielen 

Fällen setzt der Erblasser gerade deshalb einen 

Willensvollstrecker ein, weil er nach seinem Ableben 

ein gewisses Konfliktpotential unter den Erben 

vermutet. Es ist nicht ungewöhnlich, dass unter den 

Erben oder zwischen ihnen und dem Willensvollstrecker 

unterschiedliche Ansichten und Meinungen 

herrschen; dies ist jedenfalls kein Grund, vorschnell 

aufzugeben. In solchen Fällen ist es gerade 

die Aufgabe des Willensvollstreckers, zwischen den 

Parteien zu vermitteln 3 und eine Einigung unter den 

Erben zustande zu bringen. 

(2) Wenn der Willensvollstrecker an einem Teilungsplan 

arbeitet oder dies zu tun gedenkt, gibt es 

keinen Raum für die Teilungsklage eines Erben, 

«denn sonst könnte man den Willensvollstrecker 

von Anfang an ausschalten». 4 Es fragt sich, wie viel 

Zeit man dem Willensvollstrecker einräumen muss, 

um an einem Teilungsplan arbeiten zu können. Ich 

schlage vor, mit Vermutungen zu arbeiten, welche 

im konkreten Fall den Beweis des Gegenteils zulassen: 

(a) Wenn ein Willensvollstrecker innert eines 

Jahres nach dem Tod keinen (partiellen oder vollständigen) 

Teilungsplan vorlegt, darf man vermuten, 

dass die Erben nun die Teilungsklage erheben 

können. 5 (b) Wenn ein Erbe vor Ablauf der Jahres- 

2 Diesen Fall hebt Peter Breitschmid, Die Stellung des 

Willensvollstreckers in der Erbteilung, in: Praktische 

Probleme der Erbteilung hrsg. v. Jean Nicolas Druey und 

Peter Breitschmid, St. Gallen 1997, S. 148 f., hervor. 

3 Vgl. Fritz Sturm, Verkommt der Testamentsvollstrecker 

in der Schweiz zu einem zahnlosen Mediator?, in: Festschr. 

Eugen Bucher, hrsg. v. Wolfgang Wiegand, Thomas 

Koller und Hans Peter Walter, Bern 2009, S. 745 f., betont, 

dass der Willensvollstrecker seine Vermittlerrolle 

nicht spielen könne, wenn die Gerichte zu schnell davon 

ausgehen, dass keine Aussicht auf eine gütliche Einigung 

unter den Erben bestehe. 

4 Hans Rainer Künzle, Berner Kommentar zu Art. 517– 

518 ZGB, Bern 2011, Art. 517–518 ZGB N 305 (zit. 

BK-Künzle) mit Verweis auf ZGGVP 1981– 82, 82 E. 2 

(Die Klage auf Feststellung und Teilung des Nachlasses 

ist «zur Zeit abzuweisen») und SJZ 92 (1996) 242 Nr. 3; 

ebenso neuerdings Fiorenzo Cotti, Kommentar zu 

Art. 517–518 ZGB, in: Commentaire du droit des successions, 

hrsg. v. Antoine Eigenmann und Nicolas Rouiller, 

Bern 2012 (zit. CS-Cotti), Art. 518 ZGB N 128: «Une action 

en partage n’est pas admissible (art. 604 CC) avant 

que l’exécuteur n’ait achevé l’élaboration d’un plan de 

partage et qu’il l’ait soumis aux héritiers pour approbation 

écrite». 

5 Anders Paul Piotet, Schweizerisches Privatrecht, 

Band IV: Erbrecht, 2. Halbband, Basel/Stuttgart 1981, 

frist eine Herabsetzungsklage (Art. 533 ZGB) oder 

Ungültigkeitsklage (Art. 521 ZGB) anheben muss, 

darf man vermuten, dass er gleichzeitig auch die Teilungsklage 

(Art. 598 ff. ZGB) einreichen kann. (c) 

Wenn der Willensvollstrecker Teilungspläne vorlegt, 

wird nach Ablauf der üblicherweise zu erwartenden 

Teilungszeit (je nach Grösse des Nachlasses in der 

Regel von 1–3 Jahren) vermutet, dass den Erben 

nun die Teilungsklage offen steht. 6 (d) Wenn sich die 

Erben nur in einer Teilfrage (etwa einer Bewertung 

oder Rechtsfrage) nicht einigen können, wird vermutet, 

dass das Gericht bereits während der Zeit 

angerufen werden kann, in welcher der Willensvollstrecker 

noch an einem Teilungsplan arbeitet. 7 

b) Weiter ist zu klären, welches die (verbleibende) 

Aufgabe des Willensvollstreckers ist, wenn die Teilungsklage 

der Erben zugelassen wird. Der Willensvollstrecker 

wird in einem solchen Fall von seiner 

Aufgabe befreit, die Erbteilung vorzubereiten, seine 

übrigen Aufgaben behält er jedoch: Je nachdem, in 

welchen Stadium die Klage eingereicht wird, hat er 

den Nachlass (auch noch) zu sammeln oder (bloss) 

zu verwalten. Die Verwaltung des Nachlasses erfolgt 

ohne Einschränkung, soweit der Teilungsrichter 

nicht mit vorsorglichen Massnahmen eingreift. 

c) Sobald die Erbteilung feststeht, sei es (mit oder 

ohne Vermittlung des Gerichts) eine Einigung der 

Erben (Art. 634 ZGB) oder ein rechtskräftiges Urteil, 

kommt als Aufgabe für den Willensvollstrecker 

hinzu, die Erbteilung zu vollziehen (Art. 518 Abs. 2 

ZGB). 8 

2. Umwandlung der Erbengemeinschaft 

a) Alle oder einzelne Erben können (formlos) vereinbaren, 

dass sie den ganzen Nachlass bzw. Teile 

davon zeitlich begrenzt oder unbegrenzt 9 nicht (unter 

sich) aufteilen wollen. 10 Dann handelt es sich 

grundsätzlich um eine fortgesetzte Erbengemein 

§ 107 I: Die Erben können allenfalls eine Aufsichtsbeschwerde 

wegen Verzögerung führen. 

6 Vgl. BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517–518 ZGB N 305. 

7 Vgl. RBOG 1998 Nr. 2 S. 76: Feststellung des Anrechnungswerts 

einer Liegenschaft, welche durch eine Teilungsregel 

einem Erben zugewiesen wurde. 

8 Vgl. dazu BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517–518 ZGB N 342 ff. 

9 Vgl. Thomas Weibel, Kommentierung zu Art. 602 – 618 

ZGB, in: Praxiskommentar Erbrecht, hrsg. v. Daniel Abt 

und Thomas Weibel, 2. A., Basel 2011 (zit. PraxKomm- 

Weibel), Art. 602 ZGB N 49. 

10 Vgl. Peter C. Schaufelberger / Katrin Keller, Kommentar 

zu Art. 602 – 619 ZGB, in: Basler Kommentar Zivilgesetzbuch 

II, 4. A., Basel 2011 (zit. BSK-Schaufelberger/Keller), 

Art. 602 ZGB N 36; ebenso für das 

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schaft bezüglich des ganzen Nachlasses bzw. eines 

bestimmten Nachlassguts (z.B. einer Liegenschaft) 11 

und diese untersteht grundsätzlich 12 den Regeln 

über die Erbengemeinschaft (Art. 602 ZGB) 13 und 

kann auch längerfristig bestehen bleiben. 14 Ob die 

Willensvollstreckung in diesem Falle fortbesteht 

oder erledigt ist, wird in der Lehre und Rechtsprechung 

nicht explizit behandelt. Wenn der Erblasser 

im Testament keine besondere Anordnung getroffen 

hat (mit anderen Worten: wenn er keine 

Dauer-Willensvollstreckung angeordnet hat), dürfen 

die Erben davon ausgehen, dass es sich um eine 

Abwicklungs-Willensvollstreckung 15 handelt, welche 

ihr Ende findet, sobald die Erben sich über die 

künftige Eigentümerschaft geeinigt haben, und sei 

es auch nur, dass die Erbengemeinschaft fortgesetzt 

wird. Es steht den Erben frei, den Willensvollstrecker 

zu beauftragen, ein Nachlassgut trotz dieser 

Vereinbarung auf Dauer weiter zu verwalten. Dann 

handelt es sich aber nicht mehr um eine Willensvollstreckung, 

sondern um einen einfachen Auftrag 

(Art. 394 ff. OR). Viel häufiger wird es allerdings 

vorkommen, dass eine Willensvollstreckung nicht 

mehr notwendig ist, weil die Erben die Ver waltung 

selbst übernehmen möchten. In diesem Fall hat der 

Willensvollstrecker seine Tätigkeit ohne Weiteres 16 

zu beenden. Die Willensvollstreckung hört auf, weil 

die Aufgabe erledigt ist, weil die Tätigkeit des Wil- 

lensvollstreckers gegenstandslos geworden ist. 17 Für 

die Beendigung braucht es keine Erklärung des Willensvollstreckers 

oder der Erben, sondern sie ergibt 

sich aus «der Natur der Sache», nämlich der Fortsetzungsvereinbarung. 

Zu beachten ist, dass sich 

das Ende der Willensvollstreckung auf einen einzelnen 

Nachlassgegenstand beziehen kann. Diese 

Rechtslage ist vergleichbar mit derjenigen bei Nutzniessungen 

und Lizenzen, welche der Willensvollstrecker 

ebenfalls nicht während 50 oder 70 Jahren 

verwalten darf, sondern den Erben zur eigenen Verwaltung 

aushändigen muss. 18 Das Argument, die Erben 

hätten es in der Hand, die Erbengemeinschaft 

zu beenden und das gemeinschaftliche Halten eines 

Nachlassgegenstands in anderer Form fortzusetzen 

(vgl. nachfolgend c) und damit der Tätigkeit 

des Willensvollstreckers ein klares Ende zu setzen, 

trifft insoweit nicht zu, als die Steuergesetzgebung 

die Erben an der Auflösung der Erbengemeinschaft 

mit Bezug auf Liegenschaften hindert, denn 

die Erbengemeinschaft wird (insbesondere in der 

Grundstückgewinnsteuer) 19 privilegiert behandelt. 

Das Ergebnis, dass die (Abwicklungs-) Willensvollstreckung 

endet, wenn die Erben die Fortsetzung 

BGB Beate Seemüller, Die fortgesetzte Erbengemeinschaft, 

Diss. Hamburg 1976, S. 5 ff. und 18 ff. 

11 Anders Stephan Wolf, Grundfragen der Auflösung der 

Erbengemeinschaft, Habil. Bern 2004, S. 212 Fn. 1231, 

welcher bestreitet, dass es die Figur der fortgesetzten Erbengemeinschaft 

gebe. 

12 Die Regeln der Erbengemeinschaft werden ergänzt 

durch gesellschaftsrechtliche Bestimmungen, zumal etwa 

der Zweck geändert hat von Liquidation zum dauernden 

gemeinschaftlichen Halten, vgl. etwa für das BGB Seemüller 

(Fn. 10), S. 51 f. 

13 Vgl. BGE 96 II 325, S. 336; Seemüller (Fn. 10), S. 20 

und (für das BGB) S. 36; anders Wolf (Fn. 11), S. 212 

Fn. 1231: «eine ihren eigenen Regeln gehorchende andere 

Rechtsgemeinschaft – subsidiär … eine formlos entstehende 

einfache Gesellschaft». 

14 Vgl. BGE 61 II 164 E. 1 S. 167 f.: «Vereinbarung der 

Miterben auf Fortsetzung der einfachen Erbengemeinschaft». 

15 Vgl. dazu BK-Künzle (Fn. 4), Vorbem. zu Art. 517–518 

ZGB N 2. 

16 Ebenso OLG Nürnberg 12 U 2235/09 vom 21. April 2010, 

ZEV 18 (2011) 35 = WM 64 (2010) 1286: «ohne dass es 

weiterer Maßnahmen, insbesondere einer Aufhebung 

der Testamentsvollstreckung oder einer Entlassung des 

Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht bedarf». 

17 Vgl. Martin Karrer / Peter Nedim Vogt / Daniel Leu, 

Kommentar zu Art. 517 f., in: Kommentar zum Schweizerischen 

Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II 

(Art. 457 – 977, Art. 1– 61SchlT), hrsg. v. Heinrich Honsell, 

Peter Nedim Vogt und Thomas Geiser, 4. A, Basel/Genf/ 

München 2011 (zit. BSK-Karrer / Vogt / Leu), Art. 517 

ZGB N 24; BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517–518 ZGB N 381. 

18 Vgl. den illusteren Fall der Lizenzverträge von Herbert 

von Karajan in GR-KGE PZ 03 144 vom 19. Januar 

2004; BK-Künzle (Fn. 4), Art. 5178 – 518 ZGB N 381 

und N 294: «Ein Teilungsplan ist auch dann auszuarbeiten, 

wenn dem überlebenden Ehegatten die Nutzniessung 

am ganzen Nachlass zusteht …». 

19 Die Grundstückgewinnsteuer wird bei der Auflösung 

einer fortgesetzten Erbengemeinschaft aufgeschoben, 

bei der Auflösung einer von den Erben gebildeten anderen 

Gemeinschaft dagegen nicht, vgl. etwa VGer. ZH 

SB.2007.00123 vom 14.05.2008: «Gemäss § 216 Abs. 3 

lit. a StG wird die Grundstückgewinnsteuer u.a. aufgeschoben 

bei Eigentumswechsel infolge Erbgang. Hat 

sich die Erbengemeinschaft als eigentliche Liquidationsgemeinschaft 

ausdrücklich oder stillschweigend in eine 

neue (i.d.R. einfache) Gesellschaft umgewandelt, unterliegen 

weitere Handänderungen der Grundstückgewinnsteuer». 

successio 4/13 311


der Erbgengemeinschaft vereinbaren, stimmt weitgehend 

20 auch mit dem deutschen Recht überein. 21 

b) In der Rechtsprechung gibt es folgende Fälle 

von fortgeführten Erbengemeinschaften: (1) Im Urteil 

des Obergerichts Zürich vom 06.10.1995 22 wurde 

die Fortführung der Erbengemeinschaft im Zusammenhang 

mit einer Statue auf dem Grab des Erblassers 

vermutet, weil im konkreten Fall kein anderes 

Gemeinschaftsverhältnis nachgewiesen werden 

konnte. Der Jubilar hat in einer Entscheidbesprechung 

zu Recht darauf hingewiesen, dass es sich bei 

einem Grabstein (auch wenn er inzwischen einen 

Wert von einer halben Million Schweizerfranken 

hat) um einen besonderen Gegenstand handelt, bei 

dem die Unteilbarkeit (Art. 604 und Art. 613 Abs. 1 

ZGB) und eine Widmung zu beachten seien, welche 

eine jederzeitige Teilung des Erbes verhindern. 23 

Dieser Fall erweist sich von der zeitlichen Dauer 

her noch als geeignet, einen Dauer-Willensvollstrecker 

24 einzusetzen, von der verbleibenden Aufgabe 

her dagegen nicht. (2) 1960 kam das Bundesgericht 

in BGE 86 II 451 E. 4 und 5 trotz eines anders lautenden 

Satzes im Liquidationsbericht des Willensvollstreckers 

von 1945 («Damit ist die Erbteilung 

abgeschlossen») zum Schluss, dass die Erbengemeinschaft 

fortbestehe, weil die Erben im Grundbuch 

immer noch als Gesamteigentümer eingetragen 

waren. Dies hatte zur Folge, dass die Erben 

die Teilung jederzeit verlangen konnten. Die Auf- 

20 Vgl. Jürgen Damrau, Kommentar zu §§ 2197–2228 

BGB, in: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 

Band 22: Erbrecht 2: §§ 2064 – 2273 und §§ 1–35 BeurkG, 

hrsg. v. Hs. Th. Soergel, W. Siebert u.a., 13. A., Stutt gart 

2003 (zit. Soergel-Damrau), § 2204 BGB N 5: Der Testamentsvollstrecker 

muss sich bei Vorliegen eines wichtigen 

Grundes nicht an die Vereinbarung der Erben 

halten; ebenso Wolfgang Reimann, Kommentar zu 

§§ 2197–2228 BGB, in: J. von Staudingers Kommentar 

zum Bürgerlichen Gesetzbuch und Nebengesetzen, Band 

V: Erbrecht §§ 2197–2264 (Testament 2), 14. A., Berlin 

2003 (zit. Staudinger-Reimann), § 2204 BGB N 6. 

21 Vgl. OLG Nürnberg 12 U 2235/09 vom 21. April 2010, 

ZEV 18 (2011) 35 = WM 64 (2010) 1286: «Miterben können 

durch Vereinbarung untereinander die Auseinandersetzung 

des Nachlasses auf Dauer ausschließen … Ist 

Testamentsvollstreckung lediglich als Abwicklungsvollstreckung 

gemäß §§ 2203, 2204 BGB … angeordnet, so 

führt eine derartige Vereinbarung der Miterben ipso jure 

zur Beendigung der Testamentsvollstreckung …»; Seemüller 

(Fn. 10), S. 13: «Schliessen die Miterben daher 

übereinstimmend die Auseinandersetzung aus, so binden 

sie damit auch … Testamentsvollstrecker». 

22 Vgl. AJP 5 (1996) 1283 E. 5 und 6. 

23 Vgl. Peter Breitschmid, Bemerkungen zu OGer. ZH 

vom 06.10.1995, AJP 5 (1996) 1286 f. 

24 Vgl. dazu BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517–518 ZGB N 51 ff. 

gabe des Willensvollstreckers dagegen war längst 

beendet. 

c) Je nach Vereinbarung bzw. Umständen kann 

aber auch eine vollständige Teilung vorliegen und 

die Erbengemeinschaft beendet sein; dann wird das 

Nachlassgut von den Erben auf andere Art gemeinschaftlich 

gehalten, etwa in Form einer einfachen 

Gesellschaft (Art. 530 ff. OR), als Miteigentum 

(Art. 646 ff. ZGB), über eine Kollektivgesellschaft 

(Art. 552 ff. OR) oder in weiteren Formen. 25 Wenn 

die Erben keine ausdrückliche Vereinbarung getroffen 

haben, bestehen je nach Art und Grösse 

des gemeinschaftlich gehaltenen Gutes Vermutungen, 

ob die Erbengemeinschaft noch bestehe 

oder aufgelöst worden sei: «Im allgemeinen spricht 

die Vermutung gegen die totale Teilung, solange 

noch einigermassen nennenswerte Erbschaftsgegenstände 

ungeteilt geblieben sind. Sind jedoch nur 

noch ungeteilte Gegenstände ‹mit vorwiegend idealem 

Wert› vorhanden (Familienschriften etc.), so 

spricht dies für die Annahme von Miteigentum oder 

die Begründung einer einfachen Gesellschaft». 26 

Diese Rechtsgemeinschaften sind auf Dauer angelegt 

und verfolgen nicht wie die Erbengemeinschaft 

den Zweck der Liquidation, sondern andere Zwecke, 

wie etwa das dauernde Halten einer Liegenschaft. 

Sobald die Erbteilung umfassend durchgeführt 

wurde und Nachlassgut in einer anderen Form 

als in einer (fortgesetzten) Erbengemeinschaft gehalten 

wird, verliert der Willensvollstrecker sein Tätigkeitsfeld, 

sein Mandat wird gegenstandlos. 27 

d) Eine Umwandlung der Erbengemeinschaft in 

eine einfache Gesellschaft lag in den folgenden Fällen 

der Rechtsprechung vor: (1) 1970 hat das Bundesgericht 

in BGE 96 II 325 E. 6c und 6d festgehalten, 

dass eine einfache Gesellschaft vorliege, wenn 

zwei Erben ausbezahlt werden und zwei weitere Erben 

eine landwirtschaftliche Liegenschaft gemein- 

25 Weitere Gemeinschaftsformen sind die Gemeinderschaft 

(Art. 336 ff. ZGB), die Aktiengesellschaft (Art. 620 ff. 

OR) oder die GmbH (Art. 772 ff. OR), vgl. BSK-Schaufelberger/Keller 

(Fn. 10), Art. 602 ZGB N 36. 

26 Vgl. OGer. ZH vom 06.10.1995, AJP 5 (1996) 1283 E. 3; 

weiter vgl. Albert Comboeuf, Kommentar zu Art. 552– 

556 OR, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 

hrsg. v. Vito Roberto und Hans Rudolf Trüb, 2. A., Zürich 

2012, Art. 552 – 556 OR N 19: «Führen Erben den 

kfm Erblasserbetrieb nur im Hinblick auf die Teilung 

fort, liegt noch eine fortgeführte Erbengemeinschaft vor. 

Betreiben sie ihn aber gemeinsam, aktiv, dauerhaft und 

unter gemeinsamen Aussenauftritt weiter, liegt hingegen 

eine konkludente Aufgabe des Teilungswillens und somit 

eine KollG vor». 

27 Vgl. dazu BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 381. 

312 successio 4/13

sam bewirtschaften, denn man dürfe davon ausgehen, 

dass die Erbteilung abgeschlossen wurde 

und die beiden Erben unter sich ein Gesellschaftsverhältnis 

begründet hätten. Ein Willensvollstrecker 

hätte in diesem Fall keine Aufgabe mehr. (2) 

In BJM 1973, 55, wurde der Antrag zur Bestellung 

eines Erbenvertreters abgelehnt mit der Begründung, 

es liege eine einfache Gesellschaft zwischen 

den Erben vor und diese unterstehe somit nicht den 

Regeln der Erbengemeinschaft. 28 In der einfachen 

Gesellschaft steht die Geschäftsführung den Gesellschaftern 

(Art. 535 OR) und nicht dem Willensvollstrecker 

zu. Die Gesellschafter fassen die notwendigen 

Beschlüsse einstimmig oder mit Mehrheit 

(Art. 534 OR). 29 

3. Vollzug ohne den Willensvollstrecker 

a) Der Vollzug ohne den Willensvollstrecker kann 

in der Form einer Realteilung erfolgen. Diese Form 

des Vollzugs ist bei der Verteilung von Andenkensstücken 

und beim Mobiliar durchaus üblich. 30 

b) Ob der Vollzug einer Erbteilung (gerichtliches 

Urteil oder schriftlicher Erbteilungsvertrag) durch 

die Erben allein – d.h. ohne Mitwirkung des Willensvollstreckers 

– gültig ist, wurde von der Rechtsprechung 

noch nicht entschieden. 31 Meist wird 

eine Mitwirkung notwendig, weil das Grundbuchamt 

bzw. die Bank darauf besteht, dass der Willensvollstrecker 

den Transfer des Eigentums (vom 

Gesamteigentum ins Alleineigentum) mit unterzeichnet. 

Wenn der Vollzug aber tatsächlich ohne 

Mitwirkung des Willensvollstreckers erfolgt ist, 

habe ich die Ansicht vertreten, dass dieser Vollzug 

dennoch uneingeschränkt gültig sei. 32 Begründen 

kann man dieses Ergebnis wie folgt: Mit der Übertragung 

des Besitzes und Eigentums auf einen einzelnen 

Erben verliert der Willensvollstrecker seinen 

Besitz 33 und seine (exklusive) Verfügungsbefugnis, 34 

deren Wiederherstellung sich in diesem Fall nicht 

rechtfertigt. Das Ergebnis ist insofern nicht selbst- 

28 Mit Verweis auf Dieter E. Moor, Die fortgesetzte Erbengemeinschaft, 

Diss. Basel 1971, S. 40, nach welchem 

jede fortgesetzte Erbengemeinschaft eine einfache Gesellschaft 

ist. 

29 Vgl. Lukas Handschin, Kommentar zu Art. 530 – 542 

OR, in: Basler Kommentar Obligationenrecht II, 4. A., 

Basel 2012, Art. 534 OR N 4. 

30 Vgl. BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 374. 

31 Offen gelassen in ZR 90 (1991) Nr. 66 E. 7d S. 223. 


33 Vgl. dazu BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 79 ff. 

34 Vgl. dazu BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB 

N 198 ff. 

verständlich, als im deutschen Recht ein Vollzug der 

Erbteilung ohne den Testamentsvollstrecker grundsätzlich 

ausgeschlossen 35 bzw. nur dann möglich ist, 

wenn es sich um eine Sonderrechtsnachfolge handelt, 

welche ausserhalb der Testamentsvollstreckung 

abläuft. 36 Dort gibt es allerdings auch ein gesetzlich 

geregeltes Verwaltungsrecht (Art. 2205 BGB), welches 

der Testamentsvollstrecker nur im Rahmen 

von § 2217 BGB (Überlassung von Nachlassgegenständen) 

wieder aufgeben kann. 

4. Vorzeitiger Abschluss der Erbteilung 

beim Alleinerben 

Die Erben sind (ohne den Willensvollstrecker) berechtigt, 

den Erbgang mit Hilfe der Erbbescheinigung 

(Art. 559 ZGB) im Grundbuch einzutragen. 

37 Daneben kann auch der Willensvollstrecker 

(alleine) den Erbgang mit Hilfe der Erbbescheinigung 

ins Grundbuch eintragen lassen. 38 Zwar kann 

der Willensvollstrecker nach der neuen Grundbuchverordnung 

auch selbständig Vermächtnisse 

anmelden, 39 wenn es sich um einen Alleinerben handelt, 

ist aber mit der Eintragung des Alleinerben die 

Erbteilung bereits abgeschlossen und der Willensvollstrecker 

gar nicht mehr verfügungsberechtigt. 

Dies führt dazu, dass der Vermächtnisnehmer seinen 

Anspruch in diesem Fall gegenüber dem oder 

den belasteten Erben geltend machen muss. 40 

35 Vgl. etwa BGH V ZB 176/08 vom 14.05.2009 BGHZ 181, 

127 = ZErb 11 (2009) 221: Ausschluss der Versteigerung, 

weil der Testamentsvollstrecker dadurch ausgeschaltet 

wäre; Brandenburgisches OLG 3 U 131/10 vom 30. März 

2011, Juris: «die ohne Mitwirkung des Testamentsvollstreckers 

erklärte Auflassung ist insoweit gegenüber jedermann 

unwirksam»; OLG Frankfurt 4 U 173/91 vom 

18. Januar 1993, WM 47 (1993) 803 (die Erben können 

die Herausgabe von Wertschriften aus einem Depot 

ohne Mitwirkung des Testamentsvollstreckers nicht verlangen). 

36 Vgl. OLG Hamm I-15 W 636/10, 15 W 636/10 vom 7. Dezember 

2010, ZEV 18 (2011) 200: «Da sich der Übergang 

des Kommanditanteils auf die Erben im Wege der Sonderrechtsnachfolge 

ohne Mitwirkung des Testamentsvollstreckers 

vollzieht, ist für eine Verwaltung des Kommanditanteils 

durch den Testamentsvollstrecker kein 

Raum …»; ebenso OLG München 31 Wx 115/08 vom 

7. Juli 2009, ZEV 16 (2009) 475. 

37 Vgl. Art. 65 Abs. 1 GBV. 

38 Vgl. BSK-Karrer / Vogt / Leu (Fn. 17), Art. 518 ZGB 

N 25. 

39 Vgl. Art. 50 Abs. 1 lit. b GBV. 

40 Nach Abschluss der Erbteilung kann das Vermächtnis 

nur noch gegenüber den belasteten Erben geltend gemacht 

werden, vgl. dazu hinten, B. 3. b. b). 

successio 4/13 313


B. Erbteilung mit dem Willensvollstrecker 

a) In der Praxis kommt es gelegentlich vor, dass 

die Erben, welche eine Fortsetzung der Erbengemeinschaft 

vereinbart haben, 41 Jahre später auf diesen 

Beschluss zurückkommen und die Teilung dennoch 

durchführen, ohne dass ein neuer Nachlass 

hinzugekommen wäre. Hier stellt sich die Frage, ob 

die Willensvollstreckung wieder auflebe oder nicht. 

Ähnlich wie man beim Auftauchen von neuem 

Nachlassgut (Aktiven oder Passiven) die Willensvollstreckung 

wieder aufleben lässt, 42 kann der Willensvollstrecker 

auch bei einer Beendigung der fortgesetzten 

Erbengemeinschaft seine Aufgabe wieder 

aufnehmen. Hierher gehört auch der Fall, in welchem 

der Willensvollstrecker seine Tätigkeit entweder 

nicht wirklich aufnimmt oder wieder einstellt 

(etwa weil die Erben keine Interesse an einer Teilung 

zeigen, also stillschweigend die Erbengemeinschaft 

fortsetzen) und erst Jahre später, etwa wenn 

die Erben die Teilung ohne ihn vollziehen wollen, 

wieder auf den Plan tritt und weitermachen möchte. 

Es gibt keine Verjährung oder Verwirkung, welche 

ein solches Aufleben seiner Tätigkeit verhindern 

würde. 

b) Anders liegt der Fall, wenn die Erben die Fortsetzung 

der Erbengemeinschaft beim Tod des ersten 

Elternteils vereinbaren und nach dem Ableben 

des zweiten Elternteils zur Erbteilung schreiten. In 

diesem Fall lebt die Willensvollstreckung des ersten 

Elternteils nicht mehr auf, weil dieser Nachlass 

gar nicht geteilt wird, sondern (nur) derjenige 

des zweiten Elternteils. Der Willensvollstrecker des 

zweitverstorbenen Elternteils ist allein berechtigt, 

sein Amt auszuüben. Daran ändert sich auch nichts, 

wenn die Erben des ersten und zweiten Elternteils 

nicht identisch sind. 

vues par le de cujus.» 43 Das ist zwar auch ähnlich im 

Basler Kommentar zu lesen, 44 allerdings mit dem 

deutlichen Hinweis, dass die alten Kommentatoren 

den Teilungsregeln beim Vorhandensein eines Willensvollstreckers 

noch mehr Gewicht gaben, während 

die neuere Lehre den Erben freie Hand bei 

der Erbteilung gibt und damit dem Erblasser verwehrt, 

gegen den (gemeinsamen) Willen der Erben 

Teilungsregeln mit Hilfe eines Willensvollstreckers 

durchzusetzen. Oder anders ausgedrückt: Das Vorhandensein 

eines Willensvollstreckers hindert die 

Erben nicht daran, Teilungsregeln einvernehmlich 

zu beseitigen. 

b) Wenn der Erblasser den Willensvollstrecker anweist, 

den Nachlass zu liquidieren für den Fall, dass 

sich die Erben mehrfach nicht einigen können, kann 

die Umsetzung dieser Weisung am (übereinstimmenden) 

Willen der Erben scheitern, nichts verkaufen 

zu wollen. 45 

2. Teilung von unklaren Schulden 

a) Der Willensvollstrecker erfasst die ihm bekannten 

Aktiven und Passiven in seinem Inventar und 

er muss diese aus seiner Sicht bewerten. 46 Dazu gehören 

auch laufende Prozesse 47 und hängige Steuern. 

48 Potentielle Passiven, etwa mögliche Haftungen 

des Erblassers oder unbekannte Steuerschulden 

des Erblassers im In- und Ausland, darf der Willensvollstrecker 

pro memoria im Inventar erfassen. 

Die definitive Bewertung der einzelnen Posten 

des Nachlassinventars (Aktiven und Passiven) 

ist Sache der Erben, sie können den Wert der Nachlassgüter 

in der Erbteilung völlig frei festlegen und 

sind dabei auch nicht an einen Marktwert (Art. 617 

ZGB) gebunden. 49 Hier ist ein wesentlicher Unterschied 

zwischen dem schweizerischen Willensvollstrecker 

und dem deutschen Testamentsvollstrecker 

hervorzuheben: Der Willensvollstrecker hat in 

1. Teilungsvorschriften 

a) Huber-Froidevaux schreibt: «Il est par ailleurs 

controversé au sein de la doctrine le point de savoir 

si la désignation d’un exécuteur testamentaire 

… modifie la situation juridique des héritiers 

qui ne pourraient alors plus déroger aux règles pré- 

41 Vgl. dazu vorne, A. 2. a). 

42 Vgl. BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 381, mit 

Verweis auf René Juchler, Anfang und Ende der Willensvollstreckung, 

(Diss. Zürich) Zürich 1998, S. 125. 

43 Annouchka Huber-Froidevaux, Kommentar zu Art. 607 – 

609 ZGB, in: Commentaire du droit des successions, 

hrsg. V. Antoine Eigenmann und Nicolas Rouiller, Bern 

2012, Art. 608 ZGB N 5. 

44 Vgl. BSK-Schaufelberger-Keller (Fn. 10), Art. 608 

ZGB N 11. 



N 107 ff. 

47 Etwa die Fortführung eines Verantwortlichkeitsprozesses, 

vgl. den Sachverhalt in BGE 95 II 320 Pt. C. S. 322. 


N 242 ff. 

49 Die Bewertung der Aktiven und Passiven ist ausschliesslich 

Sache der Erben, vgl. PraxKomm-Weibel (Fn. 9), 

Art. 617 ZGB N 21. 

314 successio 4/13

der Phase der Erbteilung nur eine beratende (moderierende) 

Funktion, 50 während der (deutsche) 

Testamentsvollstrecker den Teilungsplan festlegt, 

welcher für die Erben verbindlich ist. 51 Die schwache 

Stellung des Willensvollstreckers in der Erbteilung 

hat auch seine Auswirkungen auf seine Stellung 

bei der Aufnahme des Inventars. 

b) Die Frage, ob der Willensvollstrecker potentiellen 

Passiven (und Aktiven) nachgehen, sie «aufspüren» 

muss, wird in der Literatur soweit ersichtlich 

nicht behandelt. Für umfassende Nachforschungspflichten 

des Willensvollstreckers gibt es keine gesetzliche 

Grundlage, sie gehören nicht zu seiner Aufgabe. 

Hintergrund bildet die Tatsache, dass der Willensvollstrecker 

den Nachlass nicht zuerst in einen einwandfreien 

Zustand bringen muss, bevor er ihn 

verteilt, 52 sondern er hat die primäre Aufgabe, den 

tatsächlich vorhandenen Nachlass baldmöglichst in 

dem Zustand zu verteilen, in dem er vom Erblasser 

hinterlassen wurde (Verteilung in natura). 53 Abklärungen 

des Willensvollstreckers sind enge Grenzen 

gesetzt, weil er nur für notwendige Handlungen entschädigt 

wird. 54 Der Willensvollstrecker muss vorhandenen 

Hinweisen zwar nachgehen, umfassende 

Abklärungen über potentielle Verpflichtungen 

kann der Willensvollstrecker aber den Erben überlassen: 

Die Erben können durch Ausschlagung (Art. 

566 ff. ZGB) bzw. öffentliches Inventar (Art. 580 ff. 

ZGB) ihre Haftung begrenzen; wenn sie diese Gelegenheit 

verpasst haben, 55 haften sie solidarisch 

50 Vgl. Bernhard Christ/Mark Eichner, Kommentar zu 

Art. 517 – 518 ZGB, in: Praxiskommentar Erbrecht, hrsg. 

v. Daniel Abt und Thomas Weibel, 2. A., Basel 2011, (zit. 

PraxKomm-Christ / Eichner), Art. 518 ZGB N 72; BSK- 

Karrer / Vogt / Leu (Fn. 17), Art. 518 ZGB N 52; BK- 

Künzle (Fn. 4), Art. 517–518 ZGB N 294 ff. 

51 Vgl. Hans Rainer Künzle, (Deutsche) Testamentsvollstreckung 

und (schweizerische) Willensvollstreckung, 

successio 4 (2010) 233 f. 

52 Vgl. PKG 2008 Nr. 3 E. 4 S. 24 ff. (ZF 08 21/25): Die 

Überprüfung der Gebäude-Versicherungsdeckung gehört 

nicht zu den Aufgaben des Abwicklungs-Willensvollstreckers; 

BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517–518 ZGB 

N 162 und N 166: Der Willensvollstrecker muss den 

Nachlass nicht in mündelsichere oder konservativere 

Anlagen umstrukturieren, er darf die «Anlagestrategie» 

des Erblassers fortsetzen; weiter vgl. vorne, B. 2. a). 


54 Vgl. dazu BSK-Karrer / Vogt / Leu (Fn. 17), Art. 517 

ZGB N 29: «effiziente Abwicklung»; BK-Künzle (Fn. 4), 

Art. 517 – 518 ZGB N 396. 

55 Die Erben werden dafür den Willensvollstrecker kaum 

verantwortlich machen können, weil dieser angesichts 

der kurzen Fristen (Art. 567 Abs. 1 und Art. 580 Abs. 2 

ZGB) in den meisten Fällen gar keine Gelegenheit hat, die 

Erben darüber zu informieren (zur Informationspflicht 

(Art. 603 ZGB) und müssen sich selbst um die Passiven 

kümmern. Die Erben können den Willensvollstrecker 

gemeinsam beauftragen (Art. 394 ff. OR), 

Nachforschungen für sie vorzunehmen. Eigene umfassende 

Abklärungen gehören dagegen nicht zur 

Aufgabe des Willensvollstreckers. 

c) Trotz seiner Aufgabe, «die Schulden des Erblassers 

zu bezahlen» (Art. 518 Abs. 2 ZGB), muss 

der Willensvollstrecker nicht dafür sorgen, dass alle 

Schulden beglichen werden, bevor der Nachlass verteilt 

werden kann. So muss der Willensvollstrecker 

die nicht fälligen und die bestrittenen Schulden nicht 

bezahlen: «Même lorsqu’intervient un exécuteur 

testamentaire, dont l’une des fonctions légales est de 

‹payer les dettes› successorales (art. 518 al. 2 CC), 

la clôture du partage ne suppose pas que toutes les 

dettes aient été réglées: l’exécuteur testamentaire 

n’a pas le devoir de payer, ni de répartir, les dettes 

non exigibles. Il en va de même des dettes contestées 

(même lorsque leur titulaire prétend qu’elles 

sont exigibles).» 56 Aus diesem Grund stört es auch 

nicht, wenn im Inventar potentielle Passiven aufgeführt 

sind. 

d) Der Willensvollstrecker kann einen Teilungsplan 

57 ausarbeiten, auch wenn der Bestand der Passiven 

noch bis zu einem gewissen Grad unklar ist: «il 

n’est nullement nécessaire que leur sort ait été tranché 

(ni par paiement, ni par reconnaissance, ni par 

rejet entré en force de chose jugée, ni par répartition) 

pour que le partage puisse se faire». 58 

e) Es gibt verschiedene Möglichkeiten, wie die Erben 

mit Schulden in der Teilung umgehen; diese Regeln 

kommen auch bei (bloss) potentiellen Schulden 

zur Anwendung: (1) Die Erben können sich einigen, 

nur die Aktiven zu teilen, 59 während bezüglich der 

Passiven die Erbengemeinschaft fortgesetzt wird. 

vgl. BK-Künzle [Fn. 4], Art. 517–518 ZGB N 223 ff.) und 

weil er in der Regel innert dieser Fristen auch nicht über 

Informationen verfügt, welche ihm Anlass geben, die Erben 

auf diese Möglichkeiten hinzuweisen. 

56 Nicolas Rouiller, Kommentar zu Art. 634–640 ZGB, in: 

Commentaire du droit des successions, hrsg. v. An toine 

Eigenmann und Nicolas Rouiller, Bern 2012 (zit. CS- 

Rouiller), Art. 639 ZGB N 3. 

57 Vgl. dazu PraxKomm-Christ/Eichner, Art. 518 ZGB 

N 76; BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 296. 

58 CS-Rouiller (Fn. 56), Art. 639 ZGB N 3. 

59 Ähnlich CS-Rouiller (Fn. 56), Art. 639 ZGB N 3: «Un 

partage non consensuel peut parfaitement se limiter à attribuer 

les actifs, sans que l’on se soit préoccupé du sort 

des dettes successorales. En prononçant le partage, le 

juge n’a pas à ordonner le paiement des dettes successorales, 

ni à les répartir.» 

successio 4/13 315


Für den Willensvollstrecker bedeutet diese Lösung 

das Ende seiner Tätigkeit, weil er in der fortgesetzten 

Erbengemeinschaft keine Aufgabe mehr hat. 60 

(2) Die Erben können die Schulden im Verhältnis 

der Erbquoten teilen, oder (3) einzelne Erben übernehmen 

einzelne Schulden. In diesen beiden Fällen, 

welche ohne Einbezug der Gläubiger erfolgen, 

bleibt die Solidarität unter den Erben noch während 

5 Jahren nach der Teilung erhalten (Art. 639 Abs. 2 

ZGB) und im internen Verhältnis tragen die Erben 

die Schulden im Umfang der Erbquoten (Art. 640 

Abs. 3 ZGB). Obwohl diese beiden Arten der Teilung 

nur interne Wirkung (unter den Erben) haben, 

ist die Teilung der Passiven mit dem Vollzug dennoch 

abgeschlossen und der Willensvollstrecker verliert 

damit seine Aufgabe. 

3. Klagelegitimation 

a. Erbschaftsklage 

Der Willensvollstrecker ist aktiv legitimiert, die Erbschaftsklage 

(Art. 598 ff. ZGB) gegen Dritte zu erheben. 

61 Gegenüber den Erben kann er diese Klage 

nicht erheben, wohl aber von ihnen Nachlassgegenstände 

gestützt auf seinen Besitzanspruch (Art. 518 

Abs. 2 ZGB) heraus verlangen. 62 Im Rahmen einer 

Erbschaftsklage sind auch vorsorgliche Massnahmen 

denkbar wie eine Verfügungssperre über Bilder 

und Bankkonti. 63 

b. Vermächtnisklage 

a) Der Willensvollstrecker ist bei der Vermächtnisklage 

(Art. 601 ZGB) (neben den Erben) passiv 

legitimiert. 64 Das Kantonsgericht Waadt hat festgehalten, 

dass er insbesondere auch dann angegangen 

werden kann, wenn noch unklar ist, wie der Nachlass 

unter den Erben zu verteilen ist: «qu’il n’importe 

dès lors pas de savoir à qui sera reconnue la 

qualité d’héritier dans l’autre procès, les exécuteurs 

testamentaires ayant valablement la qualité pour 

60 Vgl. vorne, A. 2. c). 

61 Vgl. SJ 103 (1981) 63 E. 3. 

62 Vgl. BGE 77 II 122 E. 6 S. 125 f. 

63 Vgl. BGer. 5A_446/2009 vom 19.04.2013 (Sachverhalt). 

64 Vgl. BGE 105 II 243 E. 2e S. 261: «… neben den Erben 

passivlegitimiert»; BGE 91 II 94 E. 1 S. 97; PKG 1991 

Nr. 2 E. I/2 S. 15; Nicolas Rouiller / Evelyne Gygax, 

Kommentar zu Art. 598 – 601 ZGB, in: Commentaire du 

droit des successions, hrsg. v. Antoine Eigenmann und 

Nicolas Rouiller, Bern 2012 (zit. CS-Rouiller/Gygax), 

Art. 601 ZGB N 3: «Lorsqu’un exécuteur testamentaire 

a été nommé et qu’une partie du patrimoine successoral 

non partagé subsiste, l’exécuteur a la légitimation passive; 

l’ouverture d’une action contre les héritiers n’est 

cependant pas exclue». 

défendre en leur propre nom dans les deux procès 

…». 65 

b) Die Passiv-Legitimation des Willensvollstreckers 

endet mit der Verteilung des Nachlasses. 66 

Nach dem Vollzug der Erbteilung kann die Vermächtnisklage 

nur noch gegen den oder die belasteten 

Erben geltend gemacht werden, der Willensvollstrecker 

haftet in dieser Phase nur noch wegen 

einer Verletzung seiner Pflichten. 67 Wenn ein Alleinerbe 

vorhanden ist und sich hinter dem Rücken 

des Willensvollstreckers mit Hilfe der Erbbescheinigung 

als Erbe eintragen lässt, ist die Erbteilung vollzogen 

und der Willensvollstrecker kann ein allfälliges 

Vermächtnis (die Liegenschaft an einen Dritten 

zu übertragen) nicht mehr ausführen. 68 In diesem 

Fall haftet er dem Vermächtnisnehmer auch nicht, 

weil er diesen Ablauf nicht verhindern konnte. Der 

Vermächtnisnehmer muss sich an den Alleinerben 

halten. 

c) Der Willensvollstrecker ist nach herrschender 

Meinung nicht aktiv legitimiert, die Vermächtnisklage 

einzureichen. 69 Deshalb ist es ihm nicht möglich, 

sich mit einer Klage aus der Patt-Situation zu 

befreien, welche etwa entsteht, wenn die (beschwerten) 

Erben und der (fordernde) Vermächtnisnehmer 

das Vermächtnis unterschiedlich auslegen. 70 In 

dieser Situation kann der Willensvollstrecker den 

Vermächtnisnehmer nur auffordern, die Vermächtnisklage 

gegen die Erben einzureichen. Wenn der 

Vermächtnisnehmer keine Klage einreicht oder die 

Erledigung dieser Klage jahrelang dauert, können 

die auflaufenden Verzugszinsen (welche gegenwärtig 

wesentlich höher sind als die auf dem Finanz- 

Markt zu erzielenden Zinsen) für den Willensvollstrecker 

zum Problem werden. 

65 Vgl. TC VD CO09.018336 vom 29.11.2011. 

66 Vgl. CS-Rouiller/Gygax (Fn. 64), Art. 601 ZGB N 3: 

«En revanche, si tout le patrimoine a déjà été partagé, 

le légataire ne peut plus actionner l’exécuteur testamentaire 

en remise du legs». 

67 Vgl. CS-Rouiller / Gygax (Fn. 64), Art. 601 ZGB N 3: il 

peut tout au plus faire valoir une prétention en responsabilité 

pour violation de ses devoirs». 

68 Vgl. dazu vorne, A. 4. 

69 Vgl. BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 494 und 

die dort zitierten Autoren. 

70 Die Gründe für eine unterschiedliche Auslegung können 

sehr vielfältig sein, von einer unklaren Formulierung in 

der letztwilligen Verfügung, über den Umfang einer Herabsetzung 

wegen Verletzung von Pflichtteilen (Art. 527 

ZGB) bis zu ungenügenden Mitteln zur Deckung der 

Erbschaftsschulden (Art. 564 Abs. 1 ZGB). 

316 successio 4/13

d) Wie schon früher vorgeschlagen, 71 sollte man 

dem Willensvollstrecker mindestens de lege ferenda 

die Möglichkeit geben, vom Richter feststellen zu 

lassen, wie hoch das auszurichtende Vermächtnis ist, 

etwa als Art. 518 Abs. 2 bis ZGB: «Der Willensvollstrecker 

ist befugt, die Höhe eines von ihm auszurichtenden 

Vermächtnisses vom Richter feststellen 

zu lassen». Die Klage richtet sich gegen den oder 

die beschwerten Erben und dem Vermächtnisnehmer 

wird der Willensvollstrecker den Streit verkündigen. 

c. Teilungsklage 

Das Bundesgericht hat die Frage, ob der Willensvollstrecker 

berechtigt sei, die Teilungsklage (Art. 604 

ZGB) einzureichen, noch nicht beantwortet. Die 

kantonalen Gerichte haben diese Frage mehrheitlich 

verneint. 72 In der Lehre gibt es zwar gewichtige 

Stimmen, welche dem Willensvollstrecker de 

lege lata die Prozessführungsbefugnis zusprechen 

wollen, 73 die herrschende Lehre, zu der auch der 

Jubilar gehört, lehnt sie aber ab 74 bzw. befürwortet 

sie (nur) de lege ferenda. 75 Wenn man den Erben 

die Hoheit über die Erbteilung zuspricht (Prinzip 

der freien Erbteilung), 76 folgt daraus unter anderem 

auch, dass ihnen die Entscheidung vorbehalten 

bleibt, ob sie das Erbe teilen wollen oder nicht 

und niemand sie dazu zwingen soll. Auf der anderen 

Seite hat der Erblasser den Erben einen Willensvollstrecker 

zur Seite gestellt, um sie im Prozess 

der Erbteilung zu unterstützen. Wenn man sich vergegenwärtigt, 

dass die Vereinbarung der Erben, das 

Erbe nicht teilen zu wollen, auch stillschweigend zustande 

kommen kann, 77 dann wird klar, dass unklare 

71 Vgl. Hans Rainer Künzle, Aktuelle Praxis zur Willensvollstreckung 

(2010 – 2011), successio 5 (2011) 273. 

72 Vgl. SJZ 92 (1996) Nr. 3 S. 242 (TC VD); OB-AbR 2002– 

2003 Nr. 5; anders SJ 61 (1939) S. 461 (TC GE). 

73 Vgl. Thomas Sutter-Somm/Marco Chevalier, Die prozessualen 

Befugnisse des Willensvollstreckers, successio 

1 (2007) 30 ff.; BSK-Karrer / Vogt / Leu (Fn. 17), 

Art. 517 – 518 ZGB N 66 und 84. 

74 Vgl. dazu BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 322 

und die dort zitierten Autoren, zu denen auch der Jubilar 

gehört, vgl. Breitschmid (Fn. 2), S. 150. 

75 Vgl. Paul Eitel, Prozessführung durch den Willensvollstrecker, 

in: Willensvollstreckung – Aktuelle Rechtsprobleme 

(2), hrsg. v. Hans Rainer Künzle, Zürich 2006, 

S. 160; BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 324. 

76 Vgl. BSK-Karrer/Vogt/Leu (Fn. 17), Art. 518 ZGB 

N 57; BK-Künzle (Fn. 4), Vorbem. zu Art. 517 – 518 ZGB 

N 9. 

77 Vgl. vorne, A. 2. a). 

Situationen entstehen können. 78 Wenn man dem Willensvollstrecker, 

der mit der Erbteilung «hängen» 

bleibt, die Möglichkeit zur Teilungsklage zugesteht, 

wird man andererseits den Erben die Möglichkeit 

geben müssen, die konkludent vereinbarte Fortsetzung 

schriftlich «nachzureichen». 79 Dies ist bei meinem 

schon früher formulierten Vorschlag, den man 

als Art. 518 Abs. 2 ter ZGB ins Gesetz aufnehmen 

könnte, bereits berücksichtigt: «Der Willensvollstrecker 

ist befugt, die Teilungsklage zu erheben, wenn 

die Erben sich über die Teilung nicht einigen und 

keine Teilungsklage erheben.» Zu ergänzen ist, dass 

die auf unbestimmte Zeit vereinbarte Fortsetzungsvereinbarung 

jederzeit beendet werden kann 80 und 

auch beim Vorliegen einer Fortsetzungsvereinbarung 

auf die Teilungsklage des Willensvollstreckers 

somit eingetreten werden muss, wenn sich wenigstens 

einer der Erben darauf einlässt. 

d. Klage zum Vollzug des Teilungsplans? 

Kann der Willensvollstrecker eine Klage zum Vollzug 

des Teilungsplans erheben? Ein solcher Vorschlag 

lehnt am Modell des deutschen BGB an, wo 

der Testamentsvollstrecker einen Teilungsplan vorschlägt 

und die Erben diesen anfechten müssen, 

wenn sie nicht daran gebunden sein wollen. 81 Im 

neuen Commentaire du droit des successions wird 

erstmals ein solcher Vorschlag für das schweizerische 

Recht gemacht. 82 Für eine solche Klage gibt 

es (im Gegensatz zu § 2204 BGB) 83 aber keine gesetzliche 

Grundlage und sie ist deshalb abzulehnen. 

78 Vgl. dazu die vorne, A. 2. b) und d), behandelten Gerichtsfälle. 

79 Sutter-Somm / Chevalier, successio 1 (2007) 33, betonen, 

dass keine (wenigstens keine ausdrückliche) Einigung 

der Erben vorliegt. 

80 Vgl. Art. 604 Abs. 1 ZGB; PraxKomm-Weibel (Fn. 9), 

Art. 604 ZGB N 53. 

81 Vgl. Staudinger-Reimann (Fn. 20), § 2204 BGB N 30 

und 32. 

82 Vgl. CS-Cotti (Fn. 4), Art. 518 ZGB N 174: «désignant 

un exécuteur testamentaire, le défunt a manifesté clairement 

et sans appel sa dernière volonté de partager 

la masse successorale. Cette volonté doit pouvoir être 

protégée, à l’instar d’autres dispositions testamentaires 

comme par exemple les legs, dont l’exécuteur peut imposer 

l’exécution en tout moment. Il s’agit à vrai dire non 

pas d’accorder à l’exécuteur la faculté d’ouvrir une action 

en partage, mais de lui conférer une action en constatation 

de droit, soit en constatation du plan de partage.» 

83 Der Teilungsplan ist im BGB ein einseitiges, nicht formbedürftiges 

Rechtsgeschäft, welches nur verpflichtende, 

aber keine dingliche Wirkungen hat; deshalb müssen die 

Erben beim Vollzug mitwirken und der Testamentsvollstrecker 

kann die Erben verklagen, wenn sie dazu nicht 

bereit sind, vgl. Soergel-Damrau, § 2204 BGB N 26. 

successio 4/13 317


Dieser Vorschlag erinnert etwas an die frühere Zürcher 

Praxis, welche sich auf den inzwischen aufgehobenen 

§ 215 Ziff. 29 ZH-ZPO stützte 84 und die 

Erben zwingen wollte, zum Teilungsplan des Willensvollstreckers 

Stellung zu nehmen. Diese ist aber 

überholt. 85 Ebenfalls nicht überzeugen kann der 

Vorschlag von Sturm, mit Hilfe einer privatorischen 

Klausel (die Erben auf den Pflichtteil zu setzen, 

wenn sie den Teilungsplan des Willensvollstreckers 

nicht befolgen), weil der Erblasser die Teilungsbefugnis 

nicht an den Willensvollstrecker delegieren 

kann. 86 Somit bleibt es dabei, dass der Teilungsplan 

des Willensvollstreckers nur vermittelnden Charakter 

hat. 

C. Probleme in der Erbteilung 

1. Mangelhafter Teilungsvertrag 

a) Es gehört zu den Aufgaben des Willensvollstreckers, 

die Erbteilung vorzubereiten. Unter anderem 

erarbeitet der Willensvollstrecker Entwürfe für den 

Erbteilungsvertrag. In diesem Zusammenhang ist es 

denkbar, dass der Willensvollstrecker für mangelnde 

Sorgfalt in der Vorbereitung und Erstellung des Erbteilungsvertrags 

haftbar gemacht wird. Das kann 

von einem mangelnden oder mangelhaften Hinweis 

(etwa auf Steuerfragen) 87 über ungenügende Aufklärung 

(etwa über die Mechanik der Ausgleichung 

und Herabsetzung) 88 bis hin zu einem unsorgfältig 

redigierten Erbteilungsvertrag gehen. Es handelt 

sich um eine vertragsähnliche Haftung, deren Regeln 

sich aus Art. 97 ff. und Art. 394 ff. OR 89 sowie 

insbesondere Art. 398 f. OR ergeben. 

b) Der Willensvollstrecker sollte keine unnötigen 

Risiken eingehen und seine Tätigkeit auf das beschränken, 

was zu seiner Aufgabe gehört: So kann 

er die Erben allgemein auf mögliche Steuerfolgen 

der geplanten Erbteilung hinweisen und ihnen auftragen, 

dass sie die für sie eintretenden konkreten 

Steuerfolgen von einem eigenen Steuerberater 

überprüfen lassen. Der Willensvollstrecker befindet 

sich in einer vergleichbaren Lage wie der Notar, 

bei welchem ein allgemeiner Hinweis auf mögliche 

Steuerfolgen ebenfalls als genügend angesehen 

wird. 90 Um Diskussionen zu vermeiden sollte eine 

entsprechende Klausel in den Erbvertag aufgenommen 

werden. 91 

c) Wenn der Willensvollstrecker (insbesondere 

aufgrund seines eigenen Berufs) mit der Beratung 

der Erben über seine Aufgaben hinausgeht, handelt 

es sich in diesem Umfang um einen gewöhnlichen 

Auftrag nach Art. 394 ff. OR. 92 

d) Die Deliktshaftung (Art. 41 OR) dürfte eher 

selten zum Zug kommen (etwa unaufgeforderte Erteilung 

eines falschen Rates), weil diese eine absichtliche 

Schädigung voraussetzt. 93 

84 Vgl. Robert Hauser / Erhard Schweri / Viktor Lieber, 

GOG – Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die 

Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess, 

Zürich 2012, § 137 GOG N 1. 

85 Vgl. BK-Künzle (Fn. 4), Vorbem. zu Art. 517 – 518 ZGB 

N 319; a.M. PraxKomm-Christ/Eichner, Art. 518 ZGB 

N 76: «Die Zürcher Praxis … ist bedauerlicherweise nicht 

unbestritten». 

86 Ebenso Fabienne Elmiger, Das Unternehmen in der 

Erbteilung – Die Teilungsart (Art. 607 – 619), Zürich 

2012, S. 144. 

87 Vgl. dazu BGer. 5A_64/2012 vom 6. Dezember 2012, 

StR 2013, 305: «Von einem Steuerberater wird verlangt, 

dass er einen Sachverhalt richtig erfasst und steuerrechtlich 

korrekt beurteilt, dass er die massgebenden Gesetze, 

die Standardwerke und die höchstrichterliche Rechtsprechung 

kennt und beachtet. Stehen mehrere Möglichkeiten 

zur Verfügung, hat er den sichersten Weg zu 

wählen oder mindestens auf bestehende Risiken hinzuweisen». 

88 In der Lehre wird nicht einheitlich beantwortet, welches 

die genauen Pflichten des Willensvollstreckers in diesem 

Zusammenhang sind, vgl. dazu etwa BSK-Karrer / 

Vogt / Leu (Fn. 17), Art. 518 ZGB N 17; wohl etwas zu 

eng PraxKomm-Christ/Eichner (Fn. 50), Art. 518 ZGB 

N 34. 

89 Marc Antonio Iten, Die zivilrechtliche Verantwortlichkeit 

des Willensvollstreckers, Zürich/Basel/Genf 2012, 

N 33 f. und 216 ff. 

90 Vgl. Yael Strub, Haftung des Notars für die Aufklärung 

betreffend Steuern? – «Es chunnt druf aa», SJZ 

109 (2013) 163, 168: Dem überwiegenden Teil der Lehre 

folgend, gehört die Belehrung über die wichtigsten Steuerfolgen 

(insbesondere Handänderungssteuern, Grundstücksgewinnsteuern, 

Erbschaftssteuern, Schenkungssteuern) 

zum ‹bundesrechtlichen Minimalstandard›, der 

ungeachtet der Ausgestaltung der einzelnen kantonalen 

Notariatsbestimmungen gilt. Ob ein genereller Hinweis 

genügt oder der Notar auf jede einzelne anfallenden 

Steuerarten gesondert eingehen muss, hängt im Wesentlichen 

mit der Geschäftserfahrenheit und den persönlichen 

Verhältnissen der Parteien zusammen». 

91 Vgl. Strub (Fn. 90), SJZ 109 (2013) 163, 168: «Das Risiko 

kann immerhin damit ein wenig entschärft werden, indem 

der Hinweis auf die Steuerfolgen aus Beweisgründen 

stets schriftlich erfolgt». 

92 Ebenso für die Haftung des Notars für Steuerberatung, 

vgl. Strub (Fn. 90), SJZ 109 (2013) 163, 167. 

93 Vgl. Christian Heierli/Anton K. Schnyder, in: Basler 

Kommentar Obligationenrecht I, 5. A., 2011, Art. 41 OR 

N 44 (nachfolgend: BSK-Heierli/Schnyder), Art. 41 OR 

N 42; BGE 108 II 305 E. 2c S. 312. 

318 successio 4/13

2. Mangelhafter Vollzug 

a) Beim einem unvollständigen Vollzug besteht 

die Erbengemeinschaft bezüglich des noch nicht 

verteilten Nachlasses fort, 94 seien das nun Aktiven 

oder Passiven. Die Erbengemeinschaft kann beliebig 

lange dauern 95 und wird erst aufgehoben, wenn 

das letzte Nachlassgut ins Alleineigentum der Erben 

überführt ist. 96 Keine vollständige Teilung liegt 

auch dann vor, wenn nachträglich Nachlassgüter 

auf tauchen. Der Willensvollstrecker übt seine Aufgabe 

bezüglich des nicht verteilten Nachlassgutes 

aus bzw. er nimmt sie bei nachträglich auftauchenden 

Nachlassgütern wieder auf. 97 

b) Wenn der Willensvollstrecker einzelnen Erben 

im Rahmen des Vollzugs der Erbteilung zu viele 

Nachlassgüter verteilt hat, wurden diese ohne gültige 

causa (inhaltliche Deckung durch den Erbteilungsvertrag) 

an die Erben übertragen. Dabei sind zwei 

Fälle zu unterscheiden: 

(1) Bezüglich der zu viel verteilten Nachlassgüter 

besteht die Erbengemeinschaft grundsätzlich fort 

und der Willensvollstrecker behält diesbezüglich 

seinen Besitzanspruch, 98 welchen er gegenüber den 

empfangenden Erben mit einer Erbschaftsklage 

(Art. 598 ff.) 99 oder gestützt auf sein Verwaltungsrecht 

(Art. 518 Abs. 2 ZGB) 100 geltend machen kann. 

Da die Erben regelmässig bösgläubig sind, 101 kann 

der Willensvollstrecker diese Ansprüche «jederzeit» 

(Art. 936 Abs. 1 ZGB) geltend machen 102 und hat 

94 Vgl. PraxKomm-Weibel (Fn. 9), Art. 602 ZGB N 5. 

95 Vgl. BSK-Schaufelberger / Keller (Fn. 10), Art. 602 

ZGB N 37. 

96 Vgl. Peter Tuor / Vito Picenoni, Kommentar zum 

Schweizerischen Privatrecht, Band III: Das Erbrecht, 

2. Abteilung: Der Erbgang (Art. 537 – 640 ZGB), Bern 

1973, Art. 602 ZGB N 6. 


98 Vgl. Art. 926 ZGB; PraxKomm-Christ/Eichner, Art. 518 

ZGB N 23; BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 366. 

99 Beim Fehlen eines Erbanspruchs (wie vorliegend bezüglich 

des zu viel ausbezahlten Nachlassgutes) kann die 

Erbschaftsklage ausnahmsweise auch gegenüber Erben 

geltend gemacht werden kann, vgl. PraxKomm-Christ / 

Eichner (Fn. 50), Art. 518 ZGB N 23; BK-Künzle 

(Fn. 4), Art. 517–518 ZGB N 83. 

100 Vgl. BGE 86 II 355 E. 3 S. 359; BK-Künzle (Fn. 4), 

Art. 517 – 518 ZGB N 83. 

101 Aufgrund des ihnen bekannten Erbteilungsvertrags müssten 

sie regelmässig bemerken, dass sie zu viel erhalten. 

102 Vgl. Emil W. Stark / Wolfgang Ernst, Kommentar zu 

Art. 919 – 941 ZGB, in: Kommentar zum Schweizerischen 

Privatrecht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II (Art. 457 – 

977, Art. 1– 61SchlT), hrsg. v. Heinrich Honsell, Peter Nedim 

Vogt und Thomas Geiser, 4. A, Basel / Genf / München 

2011 (zit. BSK-Stark/Ernst), Art. 936 ZGB N 10. 

keine Verjährungs- oder Verwirkungsfrist zu beachten. 

(2) Wenn der Willensvollstrecker allerdings zu viel 

Geld, Inhaberpapiere oder blanko indossierte Namen- 

oder Ordrepapiere an die Erben übertragen 

hat, ist das Nachlassgut (gemeinschaftliches Eigentum) 

wegen der Vermischung (Art. 727 ZGB) trotz 

fehlender causa rechtswirksam ins Alleineigentum 

der Erben gelangt und die (sachenrechtliche) Erbengemeinschaft 

ist somit aufgelöst worden. Der 

Rückforderungsanspruch des Willensvollstreckers 

erfolgt in diesen Fällen gestützt auf den Erbteilungsvertrag, 

ist also vertraglicher Natur. 103 Neben dem 

Willensvollstrecker können auch die (betroffenen) 

Erben selbst die Rückforderung einklagen und dem 

Willensvollstrecker den Streit verkünden. 104 Das zu 

viel erhaltene Erbgut (inklusive des zwischenzeitlichen 

Ertrags) ist an den Willensvollstrecker herauszugeben, 

damit dieser es anschliessend richtig verteilen 

kann. Der Rückforderungsanspruch verjährt 

innerhalb von 10 Jahren. 105 

c) Wenn der Willensvollstrecker die Nachlassgüter 

falsch verteilt hat, sind seine Verfügungen vom 

Erbteilungsvertrag nicht gedeckt und das Eigentum 

an Grundstücken und Mobilien geht mangels 

causa nicht auf den empfangenden Erben über 106 

wohl aber Geld, Inhaberpapiere oder blanko indossierte 

Namen- oder Ordrepapiere wegen der Vermischung. 

In diesem Fall gelten die gleichen Regeln 

für den Besitz- und Rückforderungsanspruch 

des Willensvollstreckers wie bei zu viel verteiltem 

Nachlassgut. 107 

d) Wenn der Willensvollstrecker mehreren Erben 

zu viele oder falsche Nachlassgüter ausgehändigt 

103 Das Bundesgericht hat in BGE 126 III 119 E. 3b und 3c 

S. 121 f. Rückforderungsansprüche aus rückgängig gemachten 

oder wegen Irrtums angefochtenen Verträgen 

als vertraglich bezeichnet. 

104 Die Erben werden in diesem Fall dem Willensvollstrecker 

den Streit verkünden, vgl. Philippe Schweizer, Dénonciation 

de litige (Neuchâtel et projet de P-CPC): 

pour un tartare plus corsé, SJZ 104 (2008) 454. 

105 Das Bundesgericht hat diese Frist auf den Rückforderungsanspruch 

der Erben gegenüber dem Willensvollstrecker 

für zu viel bezogenes Honorar angewendet, vgl. 

BGer. 5C.69/2006 vom 23. Mai 2006; BK-Künzle (Fn. 4), 

Art. 517 – 518 ZGB N 372. 

106 Vgl. Robert Haab /August Simonius / Werner Scherrer 

/ Dieter Zobl, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 

Band 4: Sachenrecht, 1. Abteilung: Das 

Eigentum (Art. 641– 729 ZGB), Zürich 1977 (zit. ZK- 

Haab / Simonius / Scherrer / Zobl), Art. 714 ZGB N 21. 

107 Vgl. vorne, C. 2. b) (1) und (2). 

successio 4/13 319


hat, kann er den Besitzanspruch 108 nur gegenüber 

dem jeweils betroffenen Erben geltend machen, 

den Rückforderungsanspruch 109 kann er aber – 

in analoger Anwendung von Art. 603 Abs. 1 ZGB 

(Solidarhaftung) 110 – gegenüber einem einzelnen 

Erben geltend machen, welcher seinerseits Rückgriff 

auf die übrigen betroffenen Erben nehmen 

kann (Art. 148 Abs. 2 OR). 111 

e) Wenn der Willensvollstrecker mit seinem Besitzanspruch 

112 oder einer Rückforderungsklage 113 

Mängel im Vollzug der Erbteilung vom Richter 

korrigieren lässt, kann er die Erben nicht gleichzeitig 

auch noch haftbar machen. 114 Diese beiden Ansprüche 

schliessen sich gegenseitig aus. 

f) Wenn ein Vermächtnisnehmer zu viel oder falsches 

Nachlassgut erhält, stehen dem Willensvollstrecker 

ebenfalls ein Besitzanspruch bzw. ein 

Rückforderungsanspruch zu. Während sich der Besitzanspruch 

(Mobilien und Immobilien) auf die 

gleichen Grundlagen stützt wie gegenüber den Erben 

(Erbschaftsklage oder Verwaltungsrecht), 115 

kommt beim Rückforderungsanspruch (anstelle des 

Erbvertrags) das Recht der ungerechtfertigten Bereicherung 

zur Anwendung. 116 

3. Mängel an Erbschaftssachen 

a) Nach Gesetz leisten sich die Erben grundsätzlich 

gegenseitig Gewähr für den Bestand der Erbschaftssachen 

(Art. 637 Abs. 1 ZGB). Diese Bestimmung 

ist dispositiver Natur und deshalb wird im 

108 Vgl. dazu vorne, C. 2. b) (1). 

109 Vgl. dazu vorne, C. 2. b) (2). 

110 Diese Norm wird auch analog angewendet, wenn Erben 

gegenüber dem überlebenden Ehegatten einstehen müssen 

(BGE 101 II 218: «Für güterrechtliche Forderungen 

des überlebenden Ehegatten haften die Erben des vorverstorbenen 

solidarisch»), wenn Erben gegenüber Vermächtnisnehmern 

einstehen müssen (ZWR 1997, 249: 

«Die Solidarhaftung der Erben gilt grundsätzlich auch 

für die Ausrichtung von Vermächtnissen») oder wenn 

ein Erbe nach erfolgter Erbteilung Rückforderungsansprüche 

gegen die übrigen Erben geltend macht (ZWR 

1978, 63: Forderungen für Beerdigungskosten und den 

Unterhalt des Erblassers). 


112 Vgl. vorne, C. 2. b) (1). 

113 Vgl. vorne, C. 2. b) (2). 

114 Das ist vergleichbar mit dem Ausschluss der Haftung des 

Willensvollstreckers, von welchem man zu viel bezogenes 

Honorar zurückfordert, vgl. BGer. 5A_750/2012 vom 

14. Januar 2013 E. 4: Wenn Rückerstattung des Honorars 

geltend gemacht wird, liegt kein Schaden vor. 

115 Vgl. vorne, C. 2. b) (1). 


Erbteilungsvertrag häufig ein Ausschluss der Gewährleitung 

vorgesehen. 117 

b) Der Willensvollstrecker haftet nicht für die 

Werthaltigkeit der zugeteilten Nachlassgüter. Das 

gilt auch dann, wenn die von den Erben vorgenommene 

Bewertung auf eine erste Schätzung des Willensvollstreckers 

zurückgeht und sogar dann, wenn 

die Bewertung der Erben von der ersten Schätzung 

des Willensvollstreckers massgeblich beeinflusst 

wurde. Wenn die Erben eine verlässliche Schätzung 

der Nachlassgüter erhalten wollen, müssen sie 

einen Fachmann damit beauftragen. 118 Sie können 

sich dieses Geld nicht sparen und den Willensvollstrecker 

haftbar machen. Ausgenommen bleibt 

etwa die Deliktshaftung des Willensvollstreckers 

wegen absichtlicher Schädigung. 119 

D. Schiedsgerichte in der Erbteilung 

a) In Erbsachen sind in der Schweiz höchst selten 

Schiedsgerichte anzutreffen. Um dies zu ändern, 

wurde 2012 der Schweizerische Verein Schiedsgerichtsbarkeit 

in Erbsachen (www.schiedsgerichteerbsachen.ch) 

gegründet. 

b) Schiedsvereinbarungen können gestützt auf 

Art. 357 ff. ZPO 120 zwischen ganz unterschiedlichen 

Parteien geschlossen werden, so zwischen dem Erblasser 

und den Erben, zwischen den Erben, zwischen 

den Erben und Vermächtnisnehmern oder zwischen 

den Erben und anderen Dritten. 121 Alle in die Erteilung 

involvierten Parteien können mit Schiedsvereinbarungen 

abgedeckt werden. In der Literatur 

nicht zu finden ist eine Schiedsvereinbarung zwischen 

den Erben und dem Willensvollstrecker, wohl 

weil Zweifel an der objektiven Schiedsfähigkeit in 

117 Vgl. Ramonn Mabillard, Kommentar zu Art. 634 – 640 

ZGB, in: Praxiskommentar Erbrecht, hrsg. v. Daniel Abt 

und Thomas Weibel, 2. A., Basel 2011 (zit. PraxKomm- 

Mabillard), Art. 634 ZGB N 46. 

118 Vgl. BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 294; nach 

BSK-Karrer / Vogt / Leu (Fn. 17), Art. 518 ZGB N 16 ist 

eine Schätzung durch den Willensvollstrecker gar nicht 

erforderlich. 

119 Vgl. dazu vorne, C. 1. d). 

120 Vgl. Markus Müller-Chen / Rahel Egger, Kommentierung 

der Art. 357 – 359 ZPO, in: Kommentar zur schweizerischen 

Zivilprozessordnung (ZPO), hrsg. v. Thomas 

Sutter-Somm, Franz Hasenböhler und Christoph Leuenberger, 

2. A., Zürich 2013, Art. 357 ZPO N 1 ff. 

121 Vgl. Werner Wenger, Kommentar zu Art. 353 – 356 

ZPO, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 

hrsg. v. Thomas Sutter-Somm, Franz Hasenböhler 

und Christoph Leuenberger, Art. 354 ZPO N 12. 

320 successio 4/13

gewissen Bereichen (wie der Aufsicht über den Willensvollstrecker) 

bestehen. 122 Eine solche Schiedsvereinbarung 

ist m.E. aber durchaus zulässig und 

wird im deutschen Recht auch anerkannt. 123 

c) In der Schweiz ist die Frage umstritten, ob der 

Erblasser die Erben mit einer (einseitigen) Schiedsklausel 

binden könne, 124 jedenfalls aber kann er den 

Willensvollstrecker auf diese Weise binden: „Die 

Bindungswirkung von einseitig (testamentarisch) 

angeordneten Schiedsklauseln gegenüber … dem 

Willensvollstrecker ist … zu bejahen …». 125 

d) Auszugehen ist davon, dass erbrechtliche Streitigkeiten 

grundsätzlich (objektiv) schiedsfähig 

sind. 126 Dies deckt die wesentlichen Klagen im Zusammenhang 

mit der Erbteilung ab: 127 Klage auf 

Feststellung oder Aberkennung der Erbenqualität 

bestimmter Personen, 128 Klage auf Vollzug einer 

122 Vgl. dazu hinten, D. e). 

123 Vgl. Karlheinz Muscheler, Entlassung des Testamentsvollstreckers 

und letztwillige Schiedsklausel, ZEV 16 

(2009) 319: «Ein solcher Schiedsvertrag erfasst nicht zur 

die Streitigkeiten, die im Verfahren der streitigen Gerichtsbarkeit 

auszutragen sind; er erfasst vielmehr auch 

die Frage einer Entlassung des Testamentsvollstreckers 

als eine echte Streitsache im Verfahren der freiwilligen 

Gerichtsbarkeit». 

124 Ablehnend Thomas Sutter-Somm / Nicolas Gut, Die 

Sicht des Zivilprozessrechts, in: Schiedsgerichte in Erbsachen, 

hrsg. v. Hans Rainer Künzle, Zürich 2012, S. 152: 

«Die einseitige testamentarische Schiedsklausel widerspricht 

der ZPO, verletzt das Recht auf unentgeltliche 

Rechtspflege sowie bei Prozessarmut den Anspruch auf 

effektiven Rechtsschutz und ist unzulässig»; Sibylle Pestalozzi-Früh, 

Testamentarische Schiedsklauseln – ein 

risikoreiches Unterfangen, successio 5 (2011) 170 ff.; Denis 

Piotet, la clause arbitrale fondée sur l’acte à cause de 

mort et la nouvelle procédure civile, successio 5 (2011) 

164 ff.; befürwortend Michael Schlumpf, Testamentarische 

Schiedsklauseln, Diss Zürich / St. Gallen 2011, 

S. 226. 

125 Wenger (Fn. 121), Art. 354 ZPO N 12. 

126 Vgl. Urteil des Einzelschiedsrichters (Douglas Hornung, 

Genf) vom 19.07.2005, ASA Bull. 26 (2008) 476 f. E. A.: 

«En l’espèce, ni l’ordre public suisse ni un ordre public 

étranger … imposerait que le présent litige soit soumis à 

une autorité étatique, étant rappelé que les litiges sucessoraux 

sont considérés comme des litiges patrimoniaux 

et que – à ce titre, ils peuvent faire l’object d’une élection 

de for et / ou d’un arbitrage»; Wenger (Fn. 121), Art. 354 

ZPO N 12. 

127 Vgl. Dieter Gränicher, Swiss Rules, in: Schiedsgerichte 

in Erbsachen, hrsg. v. Hans Rainer Künzle, Zürich 2012, 

S. 118 f. 

128 Vgl. dazu Marc André Mauerhofer, Schiedsgerichtliche 

Zuständigkeit in Erbstreitigkeiten aufgrund Parteivereinbarung 

und erblasserischer Anordnung, ZBJV 142 

(2006) 375, 382 f. 

Auflage (Art. 482 ZGB), Ungültigkeitsklage (Art. 519 

ZGB), Herabsetzungsklage (Art. 522 ZGB), Erbschaftsklage 

(Art. 598 ZGB), Vermächtnisklage 

(Art. 601 ZGB), Teilungsklage (Art. 604 ZGB), 

Auskunftsklage (Art. 607 und 610 ZGB), 129 Ausgleichungsklage 

(Art. 626 ZGB), Klage auf Vollzug des 

Erbteilungsvertrages (Art. 634 ZGB) und Anfechtung 

des Teilungsvertrages (Art. 638 ZGB). 

e) Die Aufsicht über den Willensvollstrecker wird 

von den meisten Autoren als nicht schiedsfähig angesehen. 

130 Mauerhofer begründet dies mit dem Ordre-Public-Charakter 

der Aufsicht, er formuliert 

aber gleichzeitig eine Ausnahme, wenn die Absetzung 

wegen Interessenkollision erfolgt. 131 Pestalozzi- 

Früh weist auf die verwaltungsrechtliche Natur des 

Absetzungsverfahrens hin. 132 Im deutschen Recht 

besteht ein vergleichbarer Meinungsstand, indem 

die Gerichte und herrschende Meinung die Aufsicht 

über den Testamentsvollstrecker für nicht schiedsfähig 

halten. 133 Dem wurde von Muscheler aber erst 

kürzlich entgegengehalten, dass es sich bei der Entlassung 

des Testamentsvollstreckers um eine echte 

Streitsache handle, 134 welche allgemein als schieds- 

129 Die Auskunftsklage ist schiedsfähig, weil eine zivilrechtliche 

Frage vorliegt, wenn der Umfang der Auskunftsund 

Informationspflicht des Willensvollstrecker in komplexen 

Verhältnissen umstritten ist, welche vom Zivilrichter 

im ordentlichen Verfahren zu entscheiden ist, vgl. 

dazu BK-Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 221 und 

N 452. 

130 Vgl. Wenger (Fn. 121), Art. 354 ZPO N 12; Gränicher 

(Fn. 127), S. 119; Mauerhofer (Fn. 128), ZBJV 142 (2006) 

384 f.; BSK-Karrer/Vogt/Leu (Fn. 17), Art. 518 ZGB 

N 108; Hans Michael Riemer, Schiedsfähigkeit von Klagen 

des ZGB, in: Festschr. Hans Ulrich Walder, hrsg. v. 

Isaak Meier, Hans Michael Riemer und Peter Weimar, 

Zürich 1994, S. 380 f. 

131 Vgl. Mauerhofer (Fn. 128), ZBJV 142 (2006) 384 f. 

132 Vgl. Sibylle Pestalozzi-Früh, Erbvertragliche Schiedsklauseln/Schiedsverträge 

im Bereich des Erbrechts / Kollisionsrechtliche 

Aspekte bei solchen Schiedsgerichtsverfahren, 

in: Schiedsgerichte in Erbsachen, hrsg. v. 

Hans Rainer Künzle, Zürich 2012, S. 200. 

133 Vgl. statt vieler RGZ 133, 128, 132 f.; Staudinger-Reimann 

(Fn. 20), § 2227 BGB N 29 (die Schiedsfähigkeit 

ist nicht gegeben, weil das Verfahren nach § 2227 BGB 

einen schwer abzugrenzenden Kreis von Beteiligten hat 

und somit kein echtes Streitverfahren darstellt). 

134 «Echte Streitsachen seien solche, bei denen das Gericht 

als an sich einzig berufene Instanz über subjektive 

Rechte mit endgültiger Wirkung entscheide» (Muscheler 

[Fn. 123], ZEV 16 [2009] 318). 

successio 4/13 321


fähig anerkannt sei. 135 Er hebt hervor, dass nicht einzusehen 

sei, weshalb ein Schiedsgericht feststellen 

könne, dass eine auflösende Bedingung das Amt des 

Testamentsvollstreckers beendet habe, aber seine 

Entlassung nicht anordnen könne. Nach meiner Ansicht 

sind im schweizerischen Recht die vom Richter 

im ordentlichen Verfahren behandelten Zivilsachen 

(wie Absetzung wegen Interessenkollision, 136 

Auskunftsklage gegen den Willensvollstrecker 137 

oder Rückforderung von Honorar des Willensvollstreckers 

138 ) schiedsfähig. Daneben sind aber auch 

die im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit 

behandelten Aufsichtsverfahren über den Willensvollstrecker 

schiedsfähig, weil es sich dabei um eine 

echte Streitsache handelt. Die für die internationale 

objektive Schiedsfähigkeit verlangte vermögensrechtliche 

Natur (Art. 177 Abs. 1 IPRG) 139 hat das 

Bundesgericht erst kürzlich festgestellt. 140 Die für 

die nationale objektive Schiedsfähigkeit verlangte 

freie Verfügbarkeit (Art. 354 ZPO) ist ebenfalls gegeben, 

denn der Willensvollstrecker kann jederzeit 

von seinem Amt zurücktreten. 141 Zu bedenken ist, 

dass trotz der Aufsicht durch eine Behörde das Verhältnis 

zwischen Erben und Willensvollstrecker – 

wie das Bundesgericht schon vor Längerem festgehalten 

hat 142 – rein privatrechtlicher Natur ist. 

E. Ergebnisse 

Zusammenfassend kann festgehalten werden, (1) 

dass das Nebeneinander von Teilungsklage und Tätigkeit 

des Willensvollstreckers noch der Verfeinerung 

bedarf. M.E. sollte man mit Vermutungen arbeiten, 

damit auf den Einzelfall zugeschnittene 

Lösungen möglich bleiben. (2) Der Willensvollstrecker 

muss seine Tätigkeit beenden, wenn die Erben 

(ausdrücklich oder stillschweigend) beschliessen, 

dass sie die Erbengemeinschaft (in welcher Form 

135 Vgl. Muscheler (Fn. 123), ZEV 16 (2009) 318: «Auf 

Habscheid geht … die Unterscheidung zwischen den sog. 

echten Streitsachen und den sonstigen Angelegenheiten 

der freiwilligen Gerichtsbarkeit zurück und die Zulassung 

des Schiedsverfahrens für die ersteren in analoger 

Anwendung des 10. Buches der ZPO.» 


137 Vgl. vorne, Fn. 129. 


139 Dieses Kriterium genügt gemäss Art. 177 Abs. 1 IPRG 

für die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, vgl. Wenger 

(Fn. 121), Art. 354 ZPO N 3. 

140 Vgl. BGer. 5A_794/2011 vom 16. Februar 2012 E. 1. 


142 Vgl. BGE 90 II 376 E. 2 S. 380 und die weiteren bei BK- 

Künzle (Fn. 4), Art. 517 – 518 ZGB N 380 zitierten Entscheide. 

auch immer) fortsetzen wollen. (3) Das Vorhandensein 

eines Willensvollstreckers hat keinen Einfluss 

auf die Rechtsnatur der Teilungsvorschriften. 

(4) Unklarheiten bei Passiven (und Aktiven) hindern 

den Willensvollstrecker nicht daran, den Erben 

Teilungsvorschläge zu unterbreiten und die Erben 

nicht, die Teilung zu vereinbaren. Es gehört nicht 

zu den Aufgaben des Willensvollstreckers, umfassende 

Abklärungen über potentielle Inventarposten 

durchzuführen. (5) Der Willensvollstrecker kann 

die Erbschaftsklage nicht gegenüber den Erben erheben, 

in diesem Verhältnis kann er Nachlassgegenstände 

aber gestützt auf seinen Besitzanspruch heraus 

verlangen. (6) De lege ferenda sollte man dem 

Willensvollstrecker die Möglichkeit geben, vom 

Richter feststellen zu lassen, wie hoch das auszurichtende 

Vermächtnis ist. (7) Zur Teilungsklage ist 

der Willensvollstrecker nach geltendem Recht nicht 

legitimiert und de lege ferenda sollte man sie nur 

zulassen, wenn die Erben keine Fortsetzungsvereinbarung 

vorweisen bzw. sich wenigstens ein Erbe darauf 

einlässt. (8) Eine Klage zum Vollzug des Teilungsplans 

gibt es im schweizerischen Recht nicht. 

(9) Für mangelnde Sorgfalt in der Vorbereitung und 

Erstellung des Erbteilungsvertrags haftet der Willensvollstrecker 

nach Art. 97 ff. und Art. 394 ff. OR. 

Um sein Risiko zu beschränken, sollte er keine über 

die eigentliche Aufgabe hinausgehende Beratung 

durchführen. (10) Fehler im Vollzug kann der Willensvollstrecker 

korrigieren, indem er seinen Besitzanspruch 

(mittels Erbschaftsklage oder gestützt auf 

sein Verwaltungsrecht), einen (auf den Erbteilungsvertrag 

basierenden) Rückforderungsanspruch oder 

unberechtigte Bereicherung geltend macht. (11) 

Der Willensvollstrecker haftet nicht für die Werthaltigkeit 

der zugeteilten Nachlassgüter und zwar auch 

dann nicht, wenn die Erben auf seine Schätzungen 

abstellen. (12) Der Erblasser kann den Willensvollstrecker 

mit einer einseitigen Schiedsklausel binden 

und zwar sowohl mit Bezug auf die im ordentlichen 

Verfahren durchzuführenden Zivilstreitigkeiten als 

auch mit Bezug auf das Aufsichtsverfahren über den 

Willensvollstrecker. 

322 successio 4/13

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