Untreue durch Insolvenzverwalter

Wiss. Assistent Edward Schramm, Tübingen
Untreue durch Insolvenzverwalter *
Die am 1. 1. 1999 in Kraft getretene Insolvenzordnung 1 wird nicht allein die (vom
Gesetzgeber offenbar nicht bedachte) Konsequenz haben, dass der im Vergleich
zum einstigen Konkursverfahren frühere Beginn des Insolvenzverfahrens zugleich
mit einer für den Insolvenzschuldner problematischen Vorverlagerung der
Strafbarkeit bei den Insolvenzdelikten (§§ 283ff. StGB) verbunden ist. 2 Sie gibt
auch Anlass zur der bislang im strafrechtlichen Schrifttum nur knapp behandelten
und in der Rechtsprechung noch nicht entschiedenen Frage, ob und in welchem
Rahmen der an die Stelle des (vorläufigen) Konkurs- und Vergleichsverwalters
getretene (vorläufige) Insolvenzverwalter eine Untreue (§ 266 StGB) begehen
kann. 3
I. Die allgemeinen Voraussetzungen der Untreue
Nicht nur der Treubruchs-, sondern auch der Missbrauchstatbestand setzen nach
h.M. zunächst eine Vermögensbetreuungspflicht des Täters voraus. 4 Die
Rechtsprechung und ein Teil des Schrifttums bestimmen die Treupflicht in einer
Gesamtbetrachtung auf Grund bestimmter Indizien: Dem Betreffenden müssen
Pflichten von wirtschaftlicher Bedeutung auferlegt sein; auch die Dauer seiner
Tätigkeit könne eine Rolle spielen; die Tätigkeit dürfe nicht in alle Einzelheiten
vorgegeben sein, sondern ihm einen Entscheidungsspielraum und eine gewisse
Bewegungsfreiheit und Selbständigkeit gerade bei der Betreuung fremder Interessen
lassen; die Pflicht zur Wahrnehmung von Vermögensinteressen müsse die
Hauptpflicht und dürfe nicht bloß eine Nebenpflicht sein. 5 Da diese
Gesamtbetrachtung die Gefahr in sich birgt, dass sie bei der Einzelfallanwendung
den Aspekt der Selbständigkeit zu sehr in den Hintergrund drängt und zu einer sehr
weitgehenden strafrechtlichen Haftung wegen Untreue führt, 6 verlangt der
überwiegende Teil der Lehre für die Treupflicht - zumindest beim
Treubruchstatbestand, überwiegend aber auch beim Missbrauchstatbestand -
begrifflich enger und im Sinne einer den äußeren Tatbestand stärker
einschränkenden Auslegung zu Recht eine besonders qualifizierte Garantenstellung 7
des Täters über das fremde Vermögen: Es muss sich um ein Schuldverhältnis
handeln, das den Charakter einer Geschäftsbesorgung i.S. des § 675 BGB trägt; 8
deren beiden konstitutiven Elemente, die Fremdnützigkeit und die Selbständigkeit
der wirtschaftlichen Interessenwahrnehmung, erlangen damit eine zentrale
Bedeutung für die Bestimmung der Treupflicht, während die Dauer der Tätigkeit
oder die Größe des betroffenen Vermögens unerheblich sind.
Sodann muss der Täter diese Vermögensbetreuungspflicht verletzen, d.h. er muss
gegen spezifische, im funktionalen Zusammenhang mit seiner Treustellung
verbundene Hauptpflichten verstoßen. Geschieht dies dadurch, dass er intern
pflichtwidrig, aber im Außenverhältnis wirksam eine fremdnützig typisierte
* Dieser Beitrag wurde zuerst veröffentlicht in: NStZ 2000, S. 398 - 402. Stand: August 2000.
- Zur Problematik vgl. auch Richter, Die Strafbarkeit des Insolvenzverwalters, NZI 2002,121.

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Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis missbraucht, kommt nach h.M. der
Missbrauchstatbestand (§ 266 I Alt. 1 StGB) zum Zuge; 9 bei anderen
pflichtwidrigen rechtsgeschäftlichen Maßnahmen oder rein tatsächlichem Handeln
kann der Treubruchstatbestand (§ 266 I Alt. 2 StGB), sei es durch ein positives Tun,
sei es durch ein Unterlassen, verwirklicht werden. 10 Sodann muss der Treupflichtige
einen Vermögensschaden herbeiführen. Mangels Fahrlässigkeitsstrafbarkeit ist stets
ein zumindest bedingter Vorsatz erforderlich; die versuchte Untreue ist weiterhin
straflos. 11
II. Der Insolvenzverwalter nach eröffnetem Insolvenzverfahren
1. Vermögensbetreuungspflicht
Ist das Insolvenzverfahren eröffnet worden, geht die bisherige Verwaltungs- und
Verfügungsbefugnis des Schuldners gem. § 80 I 1 InsO auf den Insolvenzverwalter
über. Insofern deckt sich dessen Kompetenz weitgehend mit derjenigen des
Konkursverwalters, der ebenfalls mit diesen Befugnissen ausgestattet (§ 6 KO) und
dessen Treupflicht gegenüber Konkursgläubigem sowie dem Gemeinschuldner
allgemein anerkannt war. 12 Angesichts der vergleichbar starken Machtposition des
Insolvenzverwalters, die auch den von der h.L. geforderten Charakter einer
Geschäftsbesorgung trägt, 13 kann es rechtlich nicht zweifelhaft sein, dass er wegen
seines Zugriffs auf das Schuldnervermögen zugleich denjenigen gegenüber
treupflichtig ist, deren Interesse die Insolvenzmasse dient. Er ist mithin gegenüber
dem Insolvenzschuldner (§ 11 InsO), den Insolvenzgläubigern (§ 38 InsO) und
Massegläubigern (§ 58 InsO) 14 vermögensbetreuungspflichtig i.S. des § 266
StGB. 15
Diese Treupflicht besteht auch gegenüber den absonderungsberechtigten Gläubigern
(§§ 49 ff. InsO). obwohl sie nicht zwangsläufig zugleich Insolvenzgläubiger i.S. des
§ 38 InsO sind (vgl. § 52 InsO). Der Gegenstand, auf den sich das
Absonderungsrecht erstreckt (z.B. eine Maschine, die einer Bank
sicherungsübereignet wurde), gehört haftungsrechtlich i.d.R. zum Vermögen des
Schuldners 16 und damit zu dem Bereich, auf den sich die für die Treupflicht
entscheidende Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters
bezieht.
An der Treupflicht ändert sich nichts dadurch, dass der Insolvenzverwalter im
Insolvenzregelverfahren bei bestimmten Maßnahmen die Zustimmung des
Gläubigerausschusses bzw. der Gläubigerversammlung einzuholen hat (§§ 160ff.
InsO): Diese Zustimmung ist i.d.R. 17 nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit im
Außenverhältnis (§ 164 InsO) und daher keine wirkliche Einschränkung seiner
Dispositionsmacht.
2. Treupflichtverletzungen
Maßstab für die Entscheidung, ob der Verwalter eine Treupflicht verletzt, sind die
Bindungen, denen er im Innenverhältnis unterliegt. Dabei sind als Vorgaben
insbesondere von Bedeutung: die Anordnungen des Insolvenzgerichts; die
gesetzliche Verpflichtung zu einer sorgfältigen, d.h. ordentlichen und
gewissenhaften Insolvenzverwaltung (§ 60 I 2 InsO); ggf. die Beschlüsse des

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Gläubigerausschusses (§§ 67 ff. InsO) bzw. der Gläubigerversammlung (§§ 74 ff.
InsO) oder ein Insolvenzplan (§§ 217 InsO). Es muss jeweils für den Einzelfall
genau festgestellt werden, welche Aufgaben dem Insolvenzverwalter im jeweiligen
Stadium des Insolvenzverfahrens obliegen. Als Pflichtverstöße können in Betracht
kommen: massekürzende Maßnahmen wie etwa die Verschleuderung von
Massegegenständen, die Verschiebung von Geldern in das private Vermögen (z.B.
Überweisungen vom Insolvenz-Anderkonto auf das private Girokonto des
Insolvenzverwalters), die Nichtgeltendmachung oder das Verjährenlassen eines der
Masse zustehenden Anspruchs; 18 die Schuldenmasse vergrößernde Maßnahmen,
z.B. die unnötige, insolvenzzweckwidrige Begründung von Masseverbindlichkeiten;
Schädigungen individueller Gläubiger, so etwa das Vereiteln der
Forderungsfeststellung durch die Nichteintragung einer angemeldeten Forderung in
die Tabelle (§ 175 InsO) oder die gezielte Vernichtung eines Gegenstandes.
Hinsichtlich der Vereitelung von Verwertungsrechten absonderungsberechtigter
Gläubiger darf indes nicht übersehen werden, dass dem Insolvenzverwalter
nunmehr die freihändige Verwertung dieser Gegenstände unter bestimmten
Voraussetzungen gem. §§ 165 ff. InsO ausdrücklich erlaubt ist 19 und daher eine
Veräußerung, die diesen gesetzlichen Vorgaben genügt, nicht pflichtwidrig sein
kann; die Treuwidrigkeit kann sich allerdings aus anderen Gründen ergeben (z.B.
Verkauf zu unangemessen niedrigem Preis).
Nicht jedes Fehlverhalten des Insolvenzverwalters stellt zugleich eine
Treupflichtverletzung dar. So fällt etwa der Verstoß gegen allgemeine
Schuldnerpflichten (z.B. bloße Herausgabepflichten 20 ) nicht unter § 266 StGB.
Lässt sich beispielsweise ein Insolvenzverwalter von einem Kaufinteressenten
„schmieren“, 21 ist er zivilrechtlich gem. §§ 665, 667 BGB zur Herausgabe der
gezahlten Schmiergelder verpflichtet; 22 untreuerelevant wird sein Verhalten aber
erst dann, wenn das „Schmieren“ mit einer pflichtwidrigen Disposition verbunden
ist 23 (z.B. er eine Maschine aus dem Vermögen des Schuldners oder das
Unternehmen im Rahmen der übertragenden Sanierung nicht an einen Interessenten,
der einen höheren Kaufpreis zu zahlen bereit gewesen wäre, sondern billiger an
einen anderen verkauft). Sodann ist zu berücksichtigen, dass nicht jeder
Pflichtverstoß im insolvenzrechtlichen Sinne, der die persönliche Haftung des
Insolvenzverwalters auf Schadensersatz auslöst (§60 InsO), 24 bereits eine
Treupflichtverletzung im strafrechtlichen Sinne darstellt. So sind etwa diejenigen
Pflichtverstöße nicht spezifisch treuwidrig, die in keinem funktionalen
Zusammenhang mit dem Aufgabenkreis stehen, auf den sich gerade die Treupflicht
des Insolvenzverwalters erstreckt, und daher nicht Ausdruck des ihm eingeräumten
Entscheidungsspielraums sind (so z.B. dann, wenn er nicht rechtzeitig
Schlussrechnung gem. § 66 I InsO legt). 25 Ebenso entfällt auch ein
Treupflichtverstoß (tatbestandsausschließendes Einverständnis 26 ), wenn diejenigen
Personen der Maßnahme zustimmen, deren Vermögensinteressen der
Insolvenzverwalter zu betreuen hat und die strafrechtlich als dispositionsbefugt über
die konkret betroffenen Vermögenswerte anzusehen sind; dies sind bei
masseschmälernden bzw. die Schuldenmasse erhöhenden Maßnahmen in der Regel
kumulativ die Insolvenzgläubiger, Massegläubiger und der Schuldner.

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3. Erlöschen der Treupflicht
Sofern der Insolvenzverwalter nach dem förmlichen Ende seines Amts 27 nicht ganz
oder teilweise die frühere Verwaltungstätigkeit fortsetzt, erlischt mit der
Beendigung des der Insolvenzverwaltung zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses
grundsätzlich auch seine Treupflicht. 28 Allerdings können Treupflichten aus dem
bisherigen Innenverhältnis fortwirken. Nach den allgemeinen Grundsätzen des BGH
wäre dies zu bejahen, wenn es einen engen sachlichen Zusammenhang zwischen
dem Auftragsverhältnis und dem fraglichen späteren Verhalten gibt. 29 Dieser
Grundsatz kann jedoch dann zu Wertungswidersprüchen zum Insolvenzrecht führen,
wenn damit eine strafrechtliche Handlungspflicht auch in den Fallkonstellationen
begründet würde, in denen insolvenzrechtlich wegen des erloschenen
Innenverhältnis gar keine Verpflichtung zum aktiven Handeln mehr besteht bzw.
nur mehr noch Rückabwicklungspflichten zu erfüllen sind. 30 In diesen Fällen
erscheint es sachgerechter, die Möglichkeit einer Untreue nach beendetem
Innenverhältnis auf solche Verstöße gegen das Schädigungsverbot zu beschränken,
die durch Verletzung einer Unterlassungspflicht, d.h. durch aktives Tun begangen
werden. 31 Denkbar ist dies durch den Missbrauch einer Verfügungs- oder
Verpflichtungsbefugnis, sofern sie im Außenverhältnis weiterhin besteht, 3232 oder
durch Eingriffe in das Vermögen des Schuldners, wenn der Verwalter gerade wegen
seiner einstigen Stellung faktisch dazu noch in der Lage ist (z.B. er die Firmenkasse
plündert, weil er weiterhin einen Schlüssel für das Büro besitzt).
III. Der vorläufige Insolvenzverwalter
Ist das Insolvenzverfahren noch nicht eröffnet und zunächst ein vorläufiger
Insolvenzverwalter bestellt worden (§ 21 II Nr. 1 InsO), ist eine differenzierende
Betrachtungsweise geboten.
1. Der „starke“ vorläufige Insolvenzverwalter nach § 22 I InsO
Soweit das Insolvenzgericht dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot i.S.
des § 21 II Nr. 2 Alt. 1 InsO auferlegt hat, geht die Verwaltungs- und
Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners gem. § 22 I InsO auf den
vorläufigen Insolvenzverwalter über. Insofern unterscheidet er sich in nichts von
einem Konkurs- oder Insolvenzverwalter. Dies rechtfertigt es, ihn als treupflichtig
i.S. des § 266 gegenüber dem Schuldner und den Insolvenzgläubigern zu
qualifizieren. Hinsichtlich der denkbaren Treupflichtverstöße gelten die obigen
Ausführungen zum Insolvenzverwalter entsprechend. Allerdings dient das
Vorverfahren nicht allein dazu, das Vermögen des Schuldners zu sichern und zu
erhalten (§ 22 II Nr. 1 InsO). Es ist zumindest, sofern das Gericht nicht einer
Stillegung zustimmt, auch auf die Fortführung des Unternehmens bis zur
Entscheidung über die Eröffnung des Verfahrens gerichtet (§ 22 II 2 Nr. 2 InsO);
dies kann eine Vielzahl von Maßnahmen erlauben oder sogar zwingend erforderlich
machen (z.B. Verwertungsmaßnahmen, Begründung von Verbindlichkeiten, u.U.
auch Sanierungskredite bei bestehender Sanierungschance 33 ), die im Rahmen einer
allein auf die Liquidation ausgerichteten vorläufigen Insolvenzverwaltung
unzulässig wären. 34

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2. Der „schwache“ vorläufige Insolvenzverwalter nach § 22 II InsO
Ordnet hingegen das Gericht kein allgemeines Verfügungsverbot an, hängt die
Entscheidung davon ab, welche Rechte es gem. § 22 II InsO dem vorläufigen
Insolvenzverwalter verleiht. 35
a) Keine Anordnung von Verwaltungs- und Verfügungsbefugnissen
Verbleibt die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis gänzlich beim Schuldner,
weist die dem vorläufigen Insolvenzverwalter übertragene Aufsichts- und
Gutachterfunktion 36 weder Elemente eines Geschäftsbesorgungsverhältnisses auf,
noch lässt sie Raum für eigenverantwortliche, selbständig zu treffende
Entscheidungen. Bei einer solchen, relativ schwachen Stellung ist der
Insolvenzverwalter nicht vermögensbetreuungspflichtig. 37 Dies hat zugleich zur
Konsequenz, dass der Schuldner weiterhin gegenüber seinen Gläubigern
vermögensbetreuungspflichtig bleibt, sofern er dies bereits vor Stellung des
Eröffnungsantrags war (z.B. als Sicherungsnehmer 38 ); entsprechendes gilt für
diejenigen Organe, die dem Schuldner gegenüber treupflichtig sind, etwa ein
GmbH-Geschäftsführer oder der Vorstand einer AG. Insoweit ist diese Situation
vergleichbar mit derjenigen des früheren Sequesters: Dieser wurde zu Recht erst
dann als Treunehmer angesehen, wenn ein allgemeines Verfügungsverbot
angeordnet wurde und die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf ihn überging.
Fehlte es an letzterem, wurde etwa der Geschäftsführer einer GmbH trotz
Anordnung der Sequestration weiterhin als treupflichtig gegenüber der Gesellschaft
eingestuft. 39
b) Allgemeiner Zustimmungsvorbehalt
Eine tatbestandliche Grauzone betritt man, wenn das Gericht gem. § 22 II 1 1 i.V.
mit § 21 II Nr. 2 Alt. 2 InsO anordnet, dass Verfügungen des Schuldners nur mit
Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Durch dieses
Verfügungsverbot, das absolut wirkt (§§ 24 I, 81 I InsO, § 134 BGB), wird zwar
die Verfügungsmacht des Schuldners insoweit eingeschränkt, als den von ihm
vorgenommenen Verfügungen nur durch eine (konkludente) Zustimmung oder
Genehmigung des Insolvenzverwalters rechtliche Wirksamkeit verliehen wird. 40
Doch bleibt die Verpflichtungsmacht uneingeschränkt und die Verfügungsmacht
zumindest auch in den Händen des Schuldners; weder hat der vorläufige
Insolvenzverwalter an sich die Aufgabe noch die Macht, Verpflichtungen
einzugehen oder selbständig zu verfügen. 41 Prozessführungsbefügt bleibt allein der
Schuldner; der Verwalter tritt nicht in seine Rechtsposition. 42
Die fortbestehende vermögensrechtliche Bestimmungsmacht des Schuldners ist
somit nur durch das bloße Mitwirkungsrecht des vorläufigen Verwalters bei
Verfügungen eingeschränkt. Dennoch reicht diese Zustimmungsmacht aus, um eine
Vermögensbetreuungspflicht begründen zu können. Denn das Ziel des
Insolvenzverfahrens, das Vermögen des Schuldners zur gemeinschaftlichen
Befriedigung der Gläubiger einzusetzen (§ 1 InsO), wird verfehlt, wenn der
Schuldner durch die Zustimmung des vorläufigen Verwalters in die Lage versetzt

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wird, Dritten das Eigentum an den Gegenständen, die ihm (im haftungsrechtlichen
Sinne) gehören, zu verschaffen. So verliert z.B. eine Bank erst dann das Eigentum
an ihrem Sicherungsgut, wenn der Schuldner die sicherungsübereignete
Gegenstände mit Zustimmung des vorläufigen Verwalters veräußert. Die
Zustimmungsbefugnis verleiht somit dem Verwalter eine wichtige Machtposition
über die den Befriedigungsinteressen der Gläubiger dienenden Insolvenzmasse. Ihm
wird eine mit Entscheidungsspielräumen verbundene und fremde Nutzen dienende
Verfügungskompetenz eingeräumt, deren Gebrauch rechtlich bedeutsame Folgen
zeitigt: Die gem. §§ 21 I Nr. 2, 24 I, 81 I 1 InsO absolute Wirkung des
Verfügungsverbots mit Zustimmungsvorbehalt wird aufgehoben.
Allerdings liegt in der Erteilung der Zustimmung bzw. Genehmigung erst dann ein
Treupflichtverstoß, wenn die Verfügung mit dem Zweck des konkreten
Insolvenzverfahrens nicht im Einklang steht (z.B. ein Gegenstand veräußert wird,
der für die Betriebsfortführung benötigt wird). Darüber hinaus entfällt der
Vermögensschaden, wenn der Nachteil durch ein wirtschaftlich gleichwertiges
Surrogat kompensiert wird (z.B. der Absonderungsberechtigte einen realisierbaren
Ersatzabsonderungsanspruch analog § 48 InsO 43 besitzt).
c) Besondere Verfügungsverbote bzw. besondere Zustimmungsvorbehalte
Als andere Sicherungsmaßnahme i.S. des § 21 I InsO kann das Gericht ein nur auf
einzelne Vermögensgegenstände bezogenes, sog. besonderes Verfügungsverbot
anordnen, u.U. ergänzt durch einen besonderen Zustimmungsvorbehalt. Ein solche
Maßnahme hat, im Unterschied zu einer Anordnung nach § 21 II Nr. 2 Halbs. 2, nur
die Wirkung eines relativen Veräußerungsverbots i.S. der §§ 135, 136 BGB. 44 Der
Schuldner kann nicht nur selbstständig schuldrechtliche Verpflichtungen begründen:
er kann, da das Verfügungsverbot nur relativ ist, Dritten gutgläubig das Eigentum
an Massegegenständen auch dann verschaffen, wenn der Insolvenzverwalter dem
Verfügungsgeschäft nicht zustimmt. Der Schuldner behält die maßgebliche
„Machtposition“ über sein Vermögen; seine wirtschaftliche Dispositionsfreiheit und
rechtliche Handlungsfähigkeit wird kaum eingeschränkt. 45 Dieser
Insolvenzverwalter vermag weder Verbindlichkeiten zu begründen noch
Verfügungsgeschäfte vornehmen; den Missbrauchstatbestand kann er daher nicht
verwirklichen. Von einer Treuepflicht des vorläufigen Verwalters ist gleichwohl
auszugehen, 46 da seine Zustimmungsmacht mit eigenen Entscheidungsspielräumen
verbunden und fremdnützig typisiert ist. Er kann daher zumindest den
Treuebruchstatbestand verwirklichen, wenn er seine Zustimmung zu
insolvenzzweckwidrigen Dispositionen des Schuldners erteilt. Da diese Treuepflicht
jedoch zunächst auf die Zustimmungskompetenz beschränkt ist, hat dies zur Folge,
dass etwaige Vermögensbetreuungspflichten des Schuldners bzw. seiner Organe
weiterhin bestehen (z.B. eines GmbH-Geschäftsführers gegenüber der GmbH).
Eine darüber hinausgehende Treupflicht dieses vorläufigen Verwalters kann sich -
wie auch bei den anderen oben genannten Formen der „schwachen“ vorläufigen
Insolvenzverwaltung - auf Grund einer faktischen Betrachtungsweise ergeben. Von
dieser normativen Kraft des Faktischen geht das Gesetz (zumindest) bei § 266 StGB
selbst aus (Treuepflicht) auf Grund eines „Treueverhältnisses“); sie ist auch etwa
auch der Beurteilung des sog. faktischen Geschäftsführers weitgehend anerkannt. 47
Übernimmt der an sich schwache Insolvenzverwalter die Geschäftsleitung oder übt
er diese gemeinsam mit dem Schuldner aus, so hat er im Innenverhältnis einen

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qualifizierten Zugriff auf das Schuldnervermögen: Er erlangt damit die
Machtposition, die über seine Zustimmungskompetenz hinausgeht, und er kann
Dispositionen veranlassen, die den Interessen der Gläubiger und des Schuldners
zuwiderlaufen. Dann wird er kraft freiwilliger Übernahme einer
vermögensbezogenen Garantenstellung 48 treuepflichtig, wobei der Umfang der
Treupflicht sich danach richtet, welche Aufgaben er tatsächlich übernommen hat. 49
IV. Der Sachwalter
Wird einem Antrag des Schuldners auf Eigenverwaltung (§ 270 II Nr. 1 InsO)
stattgegeben und das Insolvenzverfahren in dieser Form eröffnet (§§ 270 ff. InsO), 50
so wird ein Sachwalter bestellt, der nicht nur den Schuldner überwacht, sondern
darüber hinaus bestimmte Zustimmungsbefugnisse erhält, die zu einer
„gemeinsamen Unternehmensleitung“ 51 im laufenden Geschäftsbetrieb führen.
Daher ist der Sachwalter - anders als der schwache vorläufige Insolvenzverwalter
ohne Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis - als vermögensbetreuungspflichtig
anzusehen. 52 Falls der Schuldner (z.B. als fremdnütziger Treuhänder gegenüber
einem Treugeber) bzw. seine Organe bis zur Verfahrenseröffnung treupflichtig
waren (z.B. ein GmbH-Geschäftsführer gegenüber der GmbH), können diese
allerdings, sofern die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis gem. § 277 Abs. 1
InsO auf den Sachwalter übergegangen ist, 53 nur noch in engen Grenzen eine
Untreue begehen.
1 Insolvenzordnung (InsO) v. 5. 10. 1994 (BGBl. I, 2866).
2 Dazu Lackner/Kühl StGB, 23. Aufl. (1999), § 283 Rn 1ff., 5ff., 27ff. m.umfass. Nachw.
3 Darüber hinaus kommt auch der verwaltungs- und verfügungsbefugte Insolvenzverwalter
über die Zurechnungsnorm des § 14 I Nr. 3 StGB als Täter des Bankrotts in Betracht, sofern er
nicht ausschließlich im eigenen wirtschaftlichen Interesse handelt (sog. Interessentheorie; vgl.
dazu BGHSt 30, 127; LK-Schünemann 11. Aufl. [1993], § 14 Rn 49; dagegen die funktionale
Betrachtungsweise der wohl h.L.; vgl. S/S-Lenckner 25. Aufl. [1997], § 14 Rn 26 mwN). Da
aber die in § 14 StGB genannten Personen meist nicht im Interesse des Vertretenen, sondern
eigennützig handeln, hat sich „die Rechtsprechung den Zugang zu den §§ 283ff. StGB mit der
Interessenformel z.T. allerdings selbst verbaut“ (S/S-Lenckner § 266 Rn 21).
4 BGHSt 24, 382; Lackner/Kühl (o.Fn 2), § 266 Rn 4 mwN; krit. dazu und eingehend zum
Verhältnis der beiden Untreuevarianten Wegenast Missbrauch und Treubruch, 1994.
5 BGHSt 3, 392; 13, 317; 22, 190; 28, 23; 33, 240; ebenso Lackner/Kühl (o. Fn 2), § 266 Rn 9;
Tröndle/Fischer StGB, 49. Aufl. (1999), § 266 Rn 9.
6 Vgl. etwa BGHSt 41, 224; BayObLG wistra 1998, 168, LK-Schünemann (o. Fn 3), § 266 Rn
113: Bezüglich der Mietkaution Treupflicht des Vermieters gegenüber dem Mieter und u.U.
sogar umgekehrt; dagegen mit Recht S/S-Lenckner (o. Fn 3) § 266 Rn 26; SKStGB-
Samson/Günther 43. Lfg. (April 1998), § 266 Rn 29.
7 S/S-Lenckner, (o. Fn 3), § 266 Rn. 23a; SKStGB-Samson/Günther (o. Fn 6) Rn 27; LK-
Schünemann, (o. Fn 3) § 266 Rn 20, 85.
8 So für die Missbrauchsvariante S/S-Lenckner (o. Fn 3) § 266 Rn 23a; Nelles Untreue zum
Nachteil von Gesellschaften, 1991, S. 539f.; Otto Grundkurs StrafR BT, 5. Aufl. (1998), § 54
Rn 20ff.; für beide Varianten G. Haas Die Untreue (§ 266 StGB), 1997, S. 39; LK-Hübner 10.
Aufl. (1979), § 266 Rn 26, 32; LK-Schünemann (o. Fn 3), § 266 Rn 72ff.; die
Eigenverantwortlichkeit betonend Mitsch StrafR BT-2 Tb. 1, 1998, § 8 Rn 43 und Rengier
StrafR BT I, 3. Aufl. (1999), § 18 Rn 9ff. In manchen Entscheidungen zu § 266 hebt auch die
Rechtsprechung hervor, dass das Treueverhältnis „Elemente einer Geschäftsbesorgung“
enthalten müsse; vgl. etwa BGH NJW 1983, 461 m.Anm. Keller, JR 1983, 516; BGH NStZ
1989, 72; OLG Koblenz NStZ 1995, 51.

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9 Vgl. Küper StrafR BT, 3. Aufl. (1999), S. 321ff.; Otto (o. Fn 8), Rn 12; Wessels/Hillenkamp
StrafR BT/2, 22. Aufl. (1999), Rn 753ff.
10 Zu den Tatmodalitäten bei der 2. Alt.vgl. S/S-Lenckner (o. Fn 3), § 266 Rn 35.; LK-
Schünemann (o. Fn 3), § 266 Rn 92.
11 Zur ursprünglich geplanten Einführung der Versuchsstrafbarkeit im Rahmen des 6.
Strafrechtsreformgesetzes zu Recht krit. Matt/Saliger in: Irrwege der Strafgesetzgebung, 1999,
S. 218: „Totalisierende Tendenz“ des 6. StRG.
12 BGHSt 15, 342 m.Anm. Schröder JR 1961, 268; BGH wistra 1988, 191; NJW 1992, 250,
251; 1993, 1278; NStZ 1998, 246; OLG Frankfurt MDR 1994, 1233; S/S-Lenckner (o. Fn 3),
§ 266 Rn 25; SKStGB-Samson/Günther (o. Fn 6), Rn 32; LK-Schünemann (o. Fn 3), § 266 Rn
28; Tröndle/Fischer (o. Fn 5), Rn 10a.
13 Zur Konkursverwaltung vgl. BGHZ 24, 393, 396; MünchKomm-Sailer 3. Aufl. (1997), §
675 Rn 96: Gesetzliches Schuldverhältnis, das Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat.
14 Massegläubiger sind vorweg zu befriedigen, d.h. vor Verteilung des Verwertungserlöses an
die Insolvenzgläubiger. Somit werden auch ihre Befriedigungsinteressen durch den Zugriff des
Verwalters auf das Schuldnervermögen tangiert.
15 Ebenso LK-Schünemann (o. Fn 3), § 266 Rn 127; Tröndle/Fischer (o. Fn 5), Rn 10a.
16 HK-Eickmann, Heidelberger Komm. zur InsO, 1999, § 35 Rn 5; Kilger/Schmidt
Insolvenzgesetze, KO, VglO, GesO, 17. Aufl. (1997), § 136 KO Anm. 3; Joneleit/Wimberger
in Wimmer (Hrsg.), Frankfurter Komm. zur InsO, 2. Aufl. (1999), § 49 Rn 1.
17 Balthasar in Nerlich/Römermann (Hrsg.), InsO, 1999, § 164 Rn 1ff.; Wegener in Wimmer
(o. Fn 16), § 164 Rn 1ff.
18 Vgl. dazu auch BGH NJW 1983, 461 - Die Garantenstellung des Insolvenzverwalters ist
freilich nicht unbegrenzt, sondern unterlassungs- und tatbestandsspezifischen
Einschränkungen unterworfen.
19 Vgl. Bork, Einf. in das neue InsolvenzR, 2. Aufl. (1998), Rn 291ff. Der vorläufige
Insolvenzverwalter darf hingegen Sicherungsgut i.d.R. nicht verwerten; vgl. HK-Kirchhof (o.
Fn 16), § 21 Rn 8.
20 Allerdings kann das Verhalten, das die Ursache für das Unterlassen der Herausgabe ist, eine
Untreue darstellen, so z.B. dann, wenn der Insolvenzverwalter einen Verwertungserlös zu
privaten Zwecken verwendet und deshalb seiner Verpflichtung nach § 170 I 2 InsO nicht
nachkommt.
21 Die Schmiergeldzahlung als solche ist strafrechtlich über § 299 StGB sanktioniert: Ein
Insolvenzverwalter hat Einfluss auf die betrieblichen Entscheidungen über den Bezug von
Waren oder gewerblichen Leistungen und ist daher Beauftragter i.S. des § 299 StGB; vgl. dazu
auch Lackner/Kühl (o. Fn 2), § 299 Rn 2; Schramm JuS 1999, 333, 338 mwN. Als Täter der
§§ 331ff. StGB kommt er nicht in Betracht; ein Insolvenzverwalter ist nicht Amtsträger i.S.
des § 11 I Nr. 2b StGB (vgl. LK-Gribbohm § 11 Rn 28 mwN).
22 BGH NJW-RR 1992, 560; Palandt-Sprau BGB, 59. Aufl. (2000), § 667 Rn 3 mwN.
23 BGH NStZ 1986, 361; NJW 1991, 1069; StV 1995, 303; NStZ-RR 1998, 69; Lackner/Kühl
(o. Fn 2), § 266 Rn 15; S/S-Lenckner (o. Fn 2), § 266 Rn 23; SKStGB-Samson/Günther (o. Fn
6), Rn 26; Tröndle/Fischer (o. Fn 5), Rn 13. Allerdings fallen sog. Kick-Back-Deals vielfach
unter § 266 StGB; vgl. LK-Schünemann (o. Fn 3), § 266 Rn 125d.
24 Darüber hinaus erfasst § 266 StGB - anders als §§ 60, 92 S. 2 InsO - nur vorsätzliche
Pflichtverletzungen.
25 Zu § 86 KO vgl. OLG Frankfurt MDR 1994, 1233. In bezug auf die Insolvenzmasse hat der
Insolvenzverwalter im Regelinsolvenzverfahren die handels- und steuerrechtlichen
Buchführungspflichten zu erfüllen (§ 155 I 2 InsO). Er ist daher tauglicher Täter des § 283b
StGB.
26 Vgl. BGH NJW 2000, 155; S/S-Lenckner (o. Fn 3), § 266 Rn 21 mwN.
27 Bspe.: Aufhebung des Verfahrens (§ 200 InsO); Einstellung (§§ 207, 212, 213 InsO); Wahl
eines anderen Insolvenzverwalters (§ 57 InsO); Entlassung (§ 59 InsO).
28 Allgemein zum Erlöschen der Treupflicht vgl. OLG Stuttgart NStZ 1985, 364; Lenckner JZ
1973, 795; LK-Schünemann (o. Fn 3), § 266 Rn 62.
29 BGHSt 8, 149, 150.

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30 Die Verletzung bloßer Rückabwicklungspflichten (Herausgabe-, Rückerstattungs- oder
Buchführungspflichten) fällt nicht unter § 266 StGB, vgl. RGSt 75, 75; BGH NStZ 1986, 361;
OLG Frankfurt MDR 1994, 1233; S/S-Lenckner (o. Fn 3), § 266 Rn 34;
Maurach/Schroeder/Maiwald StrafR BT, Tb. 1, 8. Aufl. (1995), § 45 Rn 29;
Wessels/Hillenkamp (o.Fn. 9), Rn 772; and. LK-Schünemann (o. Fn 3), § 266 Rn 62.
31 S/S-Lenckner (o. Fn 3), § 266 Rn 34; and. LK-Schünemann (o. Fn 3), § 266 Rn 62.
32 Und sei es nur auf Grund Fiktion, Rechtsscheins o. dgl.; vgl. OLG Stuttgart NStZ 1985,
366; LK-Schünemann (o. Fn 3), § 266 Rn 41; für eine Treubruchsuntreue hingegen z.B.
Maurach/Schroeder/Maiwald (o. Fn 30), Rn 17; Sax JZ 1977, 745.
33 Bork (o. Fn 19), Rn 104; Smid InsO, 1999, § 22 Rn 18ff
34 Schmerbach in Wimmer (o. Fn 16), § 22 Rn 5.
35 Pauschal für die Vermögensbetreuungspflicht jedes vorläufigen Insolvenzverwalters nach
§22 II InsO LK-Schünemann (o. Fn 3), § 266 Rn 60, 127.
36 Vgl. Bork (o. Fn 19), Rn 104; Smid (o. Fn 33), § 22 Rn 24. Dazu, dass etwa auch ein
Anlageberater nicht treupflichtig ist, sofern er nur zu beraten und keine eigenen
Entscheidungen zu treffen hat, vgl. BGH NJW 1991, 2574; NStZ 1994, 35.
37 Hingegen für eine Vermögensbetreuungspflicht offenbar LK-Schünemann (o. Fn 3), § 266
Rn 60, 127.
38 Vgl. BGH wistra 1997, 147. Ein Sicherungsgeber ist im übrigen nicht stets treuepflichtig; so
verwirklicht er nicht den Untreuetatbestand, wenn er nur „an“ den Sicherungsnehmer zu
leisten hat; vgl. BGH NStZ 1984, 118 m.Anm. Schomburg wistra 1984, 143; BGH bei Holtz
MDR 1990, 888, alle mwN.
39 Vgl. BGH NJW 1993, 1278. Bei Personenhandelsgesellschaften muss der Schaden bei den
Gesellschaftern eingetreten sein; Gesamthandseigentum ist kein „fremdes“ Vermögen i.S. des
§ 266 (h.M.; vgl. BGHSt 34, 22f.; Lackner/Kühl [o. Fn 2] § 266 Rn 3).
40 HK-Kirchhof (o Fn 16), § 22 Rn 25 u. § 24 Rn 3; Schmerbach in Wimmer (o. Fn 16), § 21
Rn 29 - 29b. Gutglaubensschutz wird nur im Rahmen des § 81 I 2 InsO analog gewährt.
41 Seine Stellung entspricht dann derjenigen des vorläufigen Vergleichsverwalters, der bei
Anordnung eines allgemeines Veräußerungsverbots (§ 59 VerglO) hinsichtlich Verfügungen
zustimmungsbefugt war (§ 64 VerglO). Auch hier hatte nach nahezu einhelliger Ansicht im
Schrifttum die Vergleichsverwaltung lediglich zu einer vorübergehenden, nicht aber zu einer
echten Beschränkung der vermögensrechtlichen Bestimmungsmacht des Schuldners geführt;
vgl. Kilger/Schmidt (o. Fn 16), Vorb. zu § 46 VglO; Berges KTS 1957, 183ff.; BGHZ 23, 318;
BFH Der Betrieb 1954, 363.
42 Vgl. Mönning in Nerlich/Römermann (o. Fn 17), § 22 Rn 203.
43 Vgl. Joneleit/Imberger in Wimmer (o. Fn 16), § 48 Rn 22; Prütting in Kübler/Prütting
(Hrsg.), InsO, 5. Lfg. (1999), § 48 Rn 28.
44 Vgl. HK-Kirchhof (o. Fn 16), § 21 Rn 14 u. § 24 Rn 4; Pape in Kübler/Prütting (o. Fn 43), §
24 Rn 2.
45 Mönning in Nerlich/Römermann (o. Fn 17), § 21 Rn 66.
46 Ebenso wohl LK-Schünemann (o. Fn 3), § 266 Rn 60, 127.
47 Vgl. BGH wistra 91, 72; LK-Schünemann (o. Fn 3), § 266 Rn 125b. Zur Problematik der
faktischen Betrachtungsweise bei § 14 vgl. LK-Tiedemann vor § 283 Rn 68ff.
(„verfassungsrechtlich unzulässig“). Im Rahmen des § 266 StGB ist allerdings § 14 StGB von
untergeordneter Bedeutung, da der Täter, anders als etwa bei § 283 StGB (dazu o. Fn 3),
meistens ohnehin bereits Normadressat des Untreuetatbestands ist (vgl. BGH NJW 1983,
1807; S/S-Lenckner (o. Fn 3), Rn 5; LK-Schünemann (o. Fn 3), § 14 Rn 22 u. § 266 Rn 67,
160), so z.B. der Insolvenzverwalter.
48 Zur Begründung einer Garantenstellung durch freiwillige Übernahme vgl. Kühl StrafR AT,
3. Aufl. (2000), § 18 Rn 68ff. mwN.
49 Dies ist etwa auch bei Unterlassungen von Bedeutung (vgl. SK-Rudolphi, § 13 Rn. 63), so z.
B. dann, wenn der vorläufige Insolvenzverwalter nicht verhindert, dass der Schuldner
Vermögensgegenstände verschiebt.

50 Zu der damit verbundenen Problematik beim Merkmal der drohenden Zahlungsunfähigkeit
im Rahmen des § 283 I StGB vgl. Lackner/Kühl (o. Fn 2), § 283 Rn 8; Moosmayer, Einfluss
der Insolvenzordnung 1999 auf das InsolvenzR 1997, S. 168ff.
51 Vgl. Foltis in Wimmer (o. Fn. 16), § 275 Rn. 2
52 Ebenso LK-Schünemann (o. Fn 3), § 266 Rn 127. Dasselbe gilt für den Treuhänder im
kleininsolvenzverfahren; seine Stellung gleicht - mit gewissen Modifikationen - gem. § 313
InsO derjenigen des Insolvenzverwalters.
53 Absolutes Verfügungsverbot; vgl. Riggen in Nerlich/Römermann (o. Fn 17), § 277 Rn 8.
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