Inhalt AUFSÄTZE BUCHREZENSIONEN - ZIS

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AUFSÄTZE
Internationales Strafrecht
Festnahme von Piraterieverdächtigen auf Hoher See
Geltung des § 127 StPO im Rahmen der Operation Atalanta
Von Prof. Dr. Robert Esser, Passau, Ass. iur. Sebastian Fischer,
Berlin 771
Das Recht zu schweigen und seine Konsequenzen
Entwicklungen in nationalen und internationalen
Strafverfahren
Von Prof. Dr. Christoph Safferling, LL.M. (LSE),
Wiss. Mitarbeiterin Alena Hartwig, Marburg 784
Strafrecht
Die Obstruktion der Konstruktion
Über die Bremswirkung gewohnter Denkmuster im
Strafrecht
Von Prof. Dr. Bernhard Hardtung, Rostock 795
Neue Wege der Vorsatzdogmatik – Eine Auseinandersetzung
mit drei neuen Monographien zum Vorsatzbegriff
Von Wiss. Assistent Dr. Luís Greco, München 813
BUCHREZENSIONEN
Strafrecht
Fabian Pfefferkorn, Grenzen strafbarer Fahrlässigkeit
im französischen und deutschen Recht, 2006
(Prof. Dr. Martin Heger, Dr. Erol Rudolf Pohlreich, Berlin) 822
Jorge F. Perdomo-Torres, Garantenpflichten aus
Vertrautheit, 2006
(Privatdozent Dr. Andreas Popp, M.A., Passau) 825
Laila Mintas, Glücksspiele im Internet, 2009
(Privatdozent Dr. Norbert Janz, Potsdam/Berlin) 827
Annette Louise Herz, Menschenhandel, 2005
(Dr. Stephanie Öner, Wien) 829

Festnahme von Piraterieverdächtigen auf Hoher See
Geltung des § 127 StPO im Rahmen der Operation Atalanta
Von Prof. Dr. Robert Esser, Passau, Ass. iur. Sebastian Fischer, Berlin*
I. Einleitung
Der Deutsche Bundestag hat am 19. Dezember 2008 die
Beteiligung der Deutschen Marine an der ersten maritimen
EU-(Militär-)Mission „EUNAVFOR/Operation Atalanta“
und die Bereitstellung von Kriegsschiffen beschlossen. Mit
der zunächst bis Dezember 2009 angesetzten und nunmehr
um ein weiteres Jahr verlängerten Operation verfolgt die EU
das Ziel, die am Horn von Afrika und im Seegebiet vor der
Küste Somalias verstärkt agierenden Piraten abzuschrecken
und die Seeräuberei 1 zu bekämpfen. Im Rahmen der Operation
hat die Deutsche Marine ein vielschichtiges Aufgabenspektrum
übernommen; 2 im Kern geht es neben der Durchsetzung
des Völkerrechts um die Gewährung von Schutz für
die Schiffe des Welternährungsprogramms sowie den Schutz
anderer ziviler Schiffe im Operationsgebiet, die Überwachung
der Gebiete vor der Küste Somalias einschließlich der
somalischen Hoheitsgewässer und die Durchführung der
erforderlichen Maßnahmen, einschließlich des Einsatzes von
Gewalt, zur Abschreckung, Verhütung und Beendigung von
seeräuberischen Handlungen, bewaffneten Raubüberfällen,
Geiselnahmen und Lösegelderpressungen, die im Operationsgebiet
begangen werden. 3
* Der Autor Esser ist Inhaber des Lehrstuhls für Deutsches,
Europäisches und Internationales Strafrecht und Strafprozessrecht
sowie Wirtschaftsstrafrecht an der Universität Passau.
1 Art. 101 des Seerechtsübereinkommens der Vereinten Nationen
(SRÜ) vom 10.12.1982 (BGBl. 1994 II, S. 1799) – für
Deutschland am 16.11.1995 (BGBl. II, S. 602) in Kraft getreten
– definiert als „Seeräuberei“ die folgenden Handlungen:
a) jede rechtswidrige Gewalttat oder Freiheitsberaubung oder
jede Plünderung, welche die Besatzung oder die Fahrgäste
eines privaten Schiffes oder Luftfahrzeugs zu privaten Zwecken
begehen und die gerichtet ist i) auf Hoher See gegen ein
anderes Schiff oder Luftfahrzeug oder gegen Personen oder
Vermögenswerte an Bord dieses Schiffes oder Luftfahrzeugs;
ii) an einem Ort, der keiner staatlichen Hoheitsgewalt untersteht,
gegen ein Schiff, ein Luftfahrzeug, Personen oder
Vermögenswerte; b) jede freiwillige Beteiligung am Einsatz
eines Schiffes oder Luftfahrzeugs in Kenntnis von Tatsachen,
aus denen sich ergibt, dass es ein Seeräuberschiff oder
-luftfahrzeug ist; c) jede Anstiftung zu einer unter Buchstabe
a oder b bezeichneten Handlung oder jede absichtliche Erleichterung
einer solchen Handlung.“; vgl. gleich lautend
auch: Art. 15 des Übereinkommens v. 29.4.1958 über die
Hohe See (HSÜ; BGBl. 1972 II, S. 1091).
2 Vgl. Antrag der Bundesregierung v. 10.12.2008, BT-Drs. 16/
11337 v. 10.12.2008, S. 1 (5). Zur Verlängerung des Einsatzes
vgl. Beschl. 2009/907/GASP des Rates v. 8.12.2009,
ABl. EU Nr. L 322 v. 9.12.2009, S. 27, sowie Antrag der
Bundesregierung v. 9.12.2009, BT-Drs. 17/179 v. 9.12.2009,
S. 1 ff.
3 Vgl. hierzu BT-Drs. 16/11337 v. 10.12.2008, S. 1 f.; BT-
Drs. 16/11416 v. 19.12.2008, S. 1.
Die EU und Kenia haben eine Vereinbarung in Form eines
Briefwechsels über die Bedingungen und Modalitäten für
die Übergabe von Personen getroffen, die seeräuberischer
Handlungen verdächtigt und von den an der Operation Atalanta
beteiligten Marineeinheiten in Gewahrsam genommen
werden. 4 Im Zuge der Operation ist bislang in vier Fällen
(vgl. Fn. 106) eine Ingewahrsamnahme von Piraterieverdächtigen
durch deutsche Marinesoldaten erfolgt. In zwei Fällen
schloss sich eine Überstellung an die kenianischen Behörden
an, in einem weiteren Fall wurden die Verdächtigen nach
einigen Tagen wieder auf freien Fuß gesetzt. 5
Mit diesem Einsatz betritt Deutschland in vielerlei Hinsicht
juristisches Neuland. Insbesondere die Durchführung
freiheitsentziehender Maßnahmen durch deutsche Soldaten
auf Hoher See im Rahmen einer internationalen Mission und
die Überstellung von Zivilpersonen an Drittstaaten werfen,
neben völker- und verfassungsrechtlichen Fragen, zahlreiche
strafrechtliche und strafprozessuale Fragen auf, die bislang,
auch mangels praktischer Notwendigkeit in der Vergangenheit,
in Rechtsprechung und Lehre kaum Erörterung erfahren
haben. Dies stellt aktuell sowohl Politik als auch Justiz vor
erhebliche Probleme und betrifft insbesondere die Zulässigkeit
der Ingewahrsamnahme von Piraterieverdächtigen durch
Soldaten der Deutschen Marine und die hierfür einschlägigen
Rechtsgrundlagen.
Vor diesem Hintergrund befasst sich die vorliegende Untersuchung
mit der Frage, ob eine Ingewahrsamnahme Piraterieverdächtiger
durch Marinesoldaten im Zuge der Operation
Atalanta auf das strafprozessuale Festnahmerecht aus § 127
StPO gestützt werden kann. Dabei wird zugrunde gelegt, dass
4 Beschluss 2009/293/GASP des Rates v. 26.2.2009, ABl. EU
Nr. L 79 v. 25.3.2009, S. 47; Briefwechsel v. 6.3.2009 zwischen
der Europäischen Union und der Regierung Kenias
über die Bedingungen und Modalitäten für die Übergabe von
Personen, die seeräuberischer Handlungen verdächtigt werden
und von den EU-geführten Seestreitkräften (EUNAVFOR)
in Haft genommen wurden, und von im Besitz der EU-
NAVFOR befindlichen beschlagnahmten Gütern durch die
EUNAVFOR an Kenia und für ihre Behandlung nach einer
solchen Übergabe, ABl. EU Nr. L 79 v. 25.3.2009, S. 49.
Von einer ähnlichen, zwischen der EU und der Republik
Seychellen geschlossenen Vereinbarung wurde bislang noch
nicht Gebrauch gemacht. Vgl. Beschl. 2009/877/GASP des
Rates v. 23.10.2009, ABl. EU Nr. L 315 v. 2.12.2009, S. 35
f., 37 ff.
5 Vgl. zum praktischen Ablauf freiheitsentziehender Maßnahmen
auf Schiffen der Deutschen Marine im Rahmen der
Operation Atalanta und die Zusammenarbeit mit der Bundespolizei:
Kuhfahl/Althaus, MarineForum 3-2009, 16 (18 f.);
Uhl, MarineForum 3-2009, 11 (12).
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Robert Esser/Sebastian Fischer
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die Freiheitsentziehung auf Hoher See erfolgt. 6 Völker- und
verfassungsrechtliche (Vor-)Fragen der Operation Atalanta 7
stehen hingegen nicht im Fokus und werden lediglich insoweit
erörtert, als sie im vorliegenden Kontext unmittelbar
relevant sind.
II. Rechtsgrundlage für freiheitsentziehende Maßnahmen
der Deutschen Marine gegen Piraterieverdächtige
1. Völkerrecht (Art. 105, 107 SRÜ)
Nach Ansicht der Bundesregierung 8 erfolgt der Einsatz der
Deutschen Marine im Rahmen der Operation Atalanta „auf
der Grundlage von Art. 24 Abs. 2 Grundgesetz 9 in Verbindung
mit dem völkerrechtlichen Mandat aus der Sicherheits-
[rats]resolution 1816/2008 und dem allgemeinen Völkerrecht,
der darauf aufbauenden Gemeinsamen Aktion 2008/851/GASP
vom 10.11.2008 10 , dem Mandat des Deutschen Bundestages
(Drucksache 16/11416) 11 vom 19.12.2008 sowie entsprechender
Einsatzregeln und Abkommen der Europäischen Union“
12 . Nach Auffassung des BMJ bedarf es über diese Regelungen
hinaus keiner weiteren Rechtsgrundlage für freiheitsentziehende
Maßnahmen durch Einsatzkräfte der Bundeswehr
im Rahmen der Pirateriebekämpfung. Grundlage der
Ingewahrsamnahme durch die Deutsche Marine sei unmittelbar
das Völkerrecht: einerseits Bestimmungen des UN-
Seerechtsübereinkommens (insb. Art. 101 ff. SRÜ 13 ), andererseits
die völkergewohnheitsrechtlich anerkannte Befugnis
zum Kampf gegen Piraterie, die gemäß Art. 25 GG Bestandteil
des Bundesrechts sei. 14 Bei Erlass eines Haftbefehls trete
6 Auf die durch UN-SR-Resolution 1846/2008 geschaffene
Möglichkeit, solche Maßnahmen auch in somalischen Hoheitsgewässern
vorzunehmen (Nr. 10), wird nicht eingegangen.
7 Vgl. hierzu z.B. Heinicke, Kritische Justiz 2009, 179.
8 Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der
Fraktion Bündnis 90/Die Grünen – BT-Drs. 16/12531 v.
30.3.2009, BT-Drs. 16/12648 v. 17.4.2009, S. 3, Antwort zu
Frage 5; vgl. auch Antwort des Parlamentarischen Staatssekretärs
Lutz Diwell v. 13.3.2009, BT-Drs. 16/12356 v.
20.3.2009, S. 18 f.
9 Ob man auch bei Maßnahmen im Rahmen der Europäischen
Sicherheits- und Verteidigungspolitik (noch) von einem System
gegenseitiger kollektiver Sicherheit (Art. 24 Abs. 2 GG)
sprechen kann, ist nach dem Urteil des BVerfG v. 30.6.2009
zum Vertrag von Lissabon, NJW 2009, 2267 (2274), Rn. 254
f., 390 f., fraglich geworden.
10 Gemeinsame Aktion 2008/851/GASP des Rates v. 10.11.
2008 über die Militäroperation der Europäischen Union als
Beitrag zur Abschreckung, Verhütung und Bekämpfung von
seeräuberischen Handlungen und bewaffneten Raubüberfällen
vor der Küste Somalias, ABl. EU Nr. L 301 v. 12.11.
2008, S. 33.
11 BT-Drs. 16/11416 v. 19.12.2008.
12 Antwort der Bundesregierung (Fn. 8), S. 3, Antwort zu
Frage 5; vgl. auch Diwell (Fn. 8), S. 18 f.
13 Seerechtsübereinkommen der Vereinten Nationen (Fn. 1).
14 BMJ, Vorlage zur Sitzung des Rechtsausschusses des
Deutschen Bundestages v. 17.12.2008, Antwort auf Frage 2
dieser bis zur Übergabe der festgehaltenen Person – an die
Bundespolizei bzw. die kenianischen Behörden 15 – und der
damit einhergehenden Beendigung des völkerrechtlich legitimierten
Gewahrsams der Bundeswehr neben diesen; insoweit
bestehe eine Parallele zur Situation der Überhaft; da die
Bundeswehr einen etwaigen Haftbefehl nicht vollziehe, werde
sie nicht strafverfolgend tätig. 16 Bei den freiheitsentziehenden
Maßnahmen gegen mutmaßliche Piraten handele es
sich explizit nicht um eine vorläufige Festnahme auf der
Grundlage deutschen Rechts. Die deutsche Strafprozessordnung
(§§ 127, 163b StPO) sei nicht auf eine derartige „besondere
Konstellation“ zugeschnitten, „soweit erforderlich“
aber entsprechend anzuwenden. 17
Nach Art. 105 S. 1 SRÜ kann jeder Staat auf Hoher See
(u.a.) „ein Seeräuberschiff aufbringen und die Personen an
Bord des Schiffes festnehmen“. Da Art. 107 SRÜ Kriegsschiffen
ausdrücklich die Berechtigung zum „Aufbringen
wegen Seeräuberei“ zuspricht, besteht jedenfalls völkerrechtlich
eine ausreichende Grundlage sowohl für den Einsatz der
Deutschen Marine als solchen als auch für die Ingewahrsamnahme
von Piraterieverdächtigen. 18
Es stellt sich aber die Frage, ob Art. 105 SRÜ i.V.m. Art. 1
des Zustimmungsgesetzes zum SRÜ 19 auch verfassungsrechtlich
eine ausreichende Rechtsgrundlage für Freiheitsentziehungen
auf Hoher See darstellt oder ob insoweit eine Anwendung
der StPO als Rechtsgrundlage für die Festnahme
erforderlich ist.
2. Verfassungsrechtliche Anforderungen des Art. 104 GG
Eine Freiheitsentziehung gestützt auf Art. 105 SRÜ i.V.m.
Art. 1 des Zustimmungsgesetzes respektive Völkergewohnheitsrecht
müsste den hohen formalen Anforderungen entsprechen,
die Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG an das „förmliche
Gesetz“ und die „darin vorgeschriebenen Formen“ stellt, auf
Grund dessen die Freiheit der Person beschränkt werden
kann. Voraussetzung wäre allerdings, dass sich der Einsatz
der Deutschen Marine überhaupt an den Grundrechten messen
lassen muss.
des Abgeordneten Montag, abrufbar unter http://www.jerzymontag.de/cms/default/dokbin/263/263180.beantwortung_der
_fragen_vom_bmj.pdf. So schon zum mit Art. 105 SRÜ
wortgleichen Art. 19 HSÜ (Fn. 1): Wille, Die Verfolgung
strafbarer Handlungen an Bord von Schiffen und Luftfahrzeugen,
1974, S. 100.
15 Ggf. auch die Behörden eines anderen aufnahmebereiten
Drittstaats. Diese Möglichkeit der Überstellung sieht die
Gemeinsame Aktion v. 10.11.2008 (Fn. 10) ausdrücklich vor.
16 Vgl. BMJ (Fn. 14), Antwort auf Fragen 2 und 5.
17 Vgl. BMJ (Fn. 14), Antwort auf Frage 5.
18 Weitergehende staats- und europarechtliche Fragestellungen
zum Einsatz der Deutschen Marine bleiben außer Betracht.
19
Vertragsgesetz Seerechtsübereinkommen v. 2.9.1994
(BGBl. II, S. 1798 ff.).
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ZIS 13/2009

Festnahme von Piraterieverdächtigen auf Hoher See
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a) Bindung der Marinesoldaten an die Grundrechte
Art. 1 Abs. 3 GG normiert die Bindung aller (deutschen) 20
staatlichen Gewalt an die Grundrechte. 21 Diese Bindung
staatlicher Gewalt erstreckt sich auf alle Zweige der deutschen
Hoheitsgewalt: Durch den Begriff „vollziehende Gewalt“
22 in Art. 1 Abs. 3 GG sollte insbesondere die Bindung
der Streitkräfte an die Grundrechte klargestellt werden. 23
Spätestens seit einem Urteil des BVerfG zum G-10-
Gesetz aus dem Jahr 1999 steht fest, dass der Schutz von
Grundrechten nicht auf das Inland beschränkt ist und die
Grundrechtsordnung auch bei grenzüberschreitenden Sachverhalten
Anwendung findet. 24 Die Grundrechtsbindung
deutscher Soldaten besteht daher prinzipiell auch für freiheitsentziehende
Maßnahmen im Ausland. Sie hängt nicht
davon ab, ob sich die Grundrechtseinwirkung auf deutschem
Hoheitsgebiet oder solchem Gebiet vollzieht, welches von
deutscher Hoheitsgewalt kontrolliert wird; vielmehr ist die
Bindung an die Grundrechte geographisch ungebunden. 25 Die
Staatsgrenze markiert jedenfalls nicht per se die Grenze der
Grundrechtsbindung; 26 entscheidend ist, ob die Einwirkung in
Grundrechte anderer von deutscher Hoheitsgewalt ausgeht. 27
Diese Grundsätze gelten auch für das Gebiet der Hohen
See, wenngleich deren rechtlicher Status nicht unumstritten
ist. Zwar ist das Gebiet frei von staatlicher Souveränität; 28
dies bedeutet allerdings nicht, dass die Hohe See ein rechtsfreier
Raum wäre. Soweit deutsche Hoheitsgewalt auf dem
Gebiet der Hohen See ausgeübt wird, besteht auch hier –
20 Art. 1 Abs. 3 GG bindet nur die deutsche Staatsgewalt (vgl.
Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd.
3/1, 1988, 72 V 5, 1229); ausländische Staaten und internationale
Organisationen sind nicht an deutsche Grundrechte
gebunden (vgl. BVerfGE 1, 10 – kein tauglicher Beschwerdegegenstand).
Allerdings kann das Handeln ausländischer
Organe deutscher Hoheitsgewalt unter bestimmten Voraussetzungen
zugerechnet werden (BVerfGE 66, 39 = NJW
1984, 601 – Nachrüstung/Pershing II).
21 Herdegen, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar,
56. Lfg., Stand: September 2009, Art. 1 Abs. 3 Rn. 11.
22 Geändert durch Art. 1 Nr. 1 G zur Änderung des GG v.
19.3.1956 – Wehrverfassungsnovelle (BGBl. I, S. 111).
23
Höfling, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar,
5. Aufl. 2009, Art. 1 Rn. 99; Antoni, in: Hömig (Hrsg.),
Grundgesetz, Kommentar, 8. Aufl. 2007, Art. 1 Rn. 21 a.E.
24 BVerfGE 100, 313 (362 ff.) = NJW 2000, 55. Die Frage,
ob die deutschen Grundrechte auch im Ausland gegenüber
Ausländern zu beachten sind, hat das BVerfG damals ausdrücklich
offen gelassen, weil sie im konkreten Fall nicht
entscheidungserheblich war.
25 Herdegen (Fn. 21), Art. 1 Abs. 3 Rn. 71; Höfling (Fn. 23),
Art. 1 Rn. 86.
26 So treffend: Höfling (Fn. 23), Art. 1 Rn. 86.
27 BVerfGE 6, 290 (295) = NJW 1957, 745; 57, 9 (23) =
NJW 1981, 1154; Jarass, in: Ders./Pieroth, Grundgesetz,
Kommentar, 10. Aufl. 2009, Art. 1 Rn. 44.
28 Wolfrum, in: Graf Vitzthum (Hrsg.), Handbuch des Seerechts,
2006, Kap. 4 Rn. 5 ff.
genau wie im Ausland – im Grundsatz eine Bindung an die
Grundrechte. 29
aa) Besonderheiten aufgrund organisatorischer Einbindung
in die EU-Mission?
Die von den deutschen Marinesoldaten ergriffenen grundrechtsbeschränkenden
Maßnahmen könnten allerdings dann
nicht mehr als deutsche Hoheitsgewalt angesehen werden,
wenn die Bundesrepublik im Rahmen der Operation Atalanta
rechtlich oder tatsächlich gehindert wäre, auf einen Geschehensablauf,
der zu einem Eingriff in ein grundrechtlich geschütztes
Rechtsgut führt, durch Steuerung der als maßgebend
erscheinenden Umstände Einfluss zu nehmen. 30 Maßgebend
für die grundrechtsbeschränkenden Geschehensabläufe
ist hier zum einen der verfassungsrechtlich notwendige 31
Bundestagsbeschluss 32 zur Entsendung deutscher Streitkräfte,
zum anderen die unmittelbare Kommandogewalt im Einsatz
über die deutschen Soldaten.
Die Teilnahme deutscher Marineschiffe an internationalen
Einsätzen wie der Operation Atalanta entbindet diese nicht
von deutscher Kommandogewalt: Zwar liegt die operative
Leitung beim Hauptquartier der Operation Atalanta in
Northwood (UK); auch gelten die Rules of Engagement
(RoE) der Gemeinsamen Aktion 33 , doch ist davon auszuge-
29 Herdegen (Fn. 21), Art. 1 Abs. 3 Rn. 71; Höfling (Fn. 23),
Art. 1 Rn. 86.
30 So BVerfGE 66, 39 (62) = NJW 1984, 601 (Nachrüstung/
Pershing II).
31 BVerfGE 90, 286 (383 ff.) = NJW 1994, 2207 m. Anm.
Arndt, NJW 1994, 2197.
32 BT-Drs. 16/11416 v. 19.12.2008.
33 Da diese nicht öffentlich zugänglich sind, können die darin
im Vorfeld eines Einsatzes, der Durchführung freiheitsentziehender
Maßnahmen gegen Piraten und einer evtl. Überstellung
von Verdächtigen an einen Drittstaat geforderten
Konsulationen und Abstimmungen zwischen den im Einzelfall
betroffenen Entscheidungsträgern vorliegend nicht im
Detail nachgezeichnet werden. Allerdings ist davon auszugehen,
dass die Bundesrepublik Deutschland sich durch die
Teilnahme an Atalanta nicht ihrer Hoheitsbefugnisse bzgl.
der eingesetzten (deutschen) Schiffe und Soldaten entäußert
hat. Selbst für den Fall, dass die RoE vorsehen sollten, dass
an der Atalanta-Operation teilnehmende Einheiten vor Durchführung
eines Zugriffs eine Freigabe des Hauptquartiers in
Northwood (OHQ) oder des Force Commanders vor Ort
(Force Headquarter FHQ an Bord eines Kriegsschiffs einer
teilnehmenden Nation im Einsatzgebiet) einholen müssten,
wäre eine völlige Aufhebung der deutschen Kommandogewalt
und damit auch eine Auflösung der Bindung an die
Grundrechte abzulehnen. Denn zumindest verbleiben die in
der unmittelbaren Einsatzsituation vorgenommenen Maßnahmen
(z.B. Stoppen piraterieverdächtiger Boote, Abgabe
von Warnschüssen, Boarding, Durchsuchung des Boots und
ggf. Durchführung freiheitsentziehender Maßnahmen) im
Kommando und in der Entscheidungsbefugnis des jeweiligen
(deutschen) Schiffsführers. Im Übrigen liegt trotz der organisatorischen
bzw. militärischen Einbindung der deutschen
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Robert Esser/Sebastian Fischer
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hen, dass in der konkreten Situation – selbst nach erfolgter
Absprache mit der Einsatzzentrale – der Kommandeur des
deutschen Schiffes als Teil deutscher Hoheitsgewalt es selbst
in der Hand hat, nach Art und Intensität geeignete und erforderliche
Maßnahmen z.B. zur Ergreifung der Piraten zu treffen.
Gegen eine Übertragung der unmittelbaren Kommandogewalt
auf die EU spricht auch der Umstand, dass Deutschland
gemäß Art. 11 Abs. 2 der Gemeinsamen Aktion 2008/
749/GASP des Rates vom 17.9.2008 34 für Ansprüche Dritter
im Zusammenhang mit dem Einsatz der Deutschen Marine
im Rahmen der Operation Atalanta als Flaggenstaat haftet.
bb) Einschränkung aufgrund völkerrechtlicher Pflicht zur
Pirateriebekämpfung?
Selbst eine völkerrechtliche Bindung der Bundesrepublik bei
Ausübung ihrer Hoheitsgewalt bestünde lediglich in den
Grenzen des Art. 1 Abs. 3; 20 Abs. 3 GG. 35 Anders wäre dies
lediglich dann, wenn die völkerrechtliche Bindung einen
Belang von Verfassungsrang innehätte. Dies ist regelmäßig
nur bei Normen des ius cogens 36 der Fall. 37
Zwar ist die Bekämpfung der Seeräuberei seit langem eine
völkergewohnheitsrechtlich anerkannte Befugnis der Staaten.
38 Doch gab es auch schon vor Abschluss der ersten Kodifikation
über die Hohe See, des HSÜ von 1958, nach allgemeiner
Meinung keine Verpflichtung zur Bekämpfung der
Piraterie. 39 Art. 14 HSÜ verpflichtet die Vertragsstaaten zur
Zusammenarbeit in Bezug auf die Bekämpfung der Piraterie.
40 Unstrittig ist insoweit nur, dass es eine Verpflichtung
der Staaten gibt, nicht mit Piraten zu kooperieren oder ihnen
sonstige Unterstützung zu gewähren. 41 Der zu Art. 14 HSÜ
wortgleiche Art. 100 SRÜ verpflichtet gleichfalls die Staaten
dazu, in größtmöglichem Maße zusammenzuarbeiten, um
Seeräuberei zu bekämpfen. 42 Schon zu Art. 14 HSÜ wurde
vertreten, dass die Vertragsparteien zwar dem generellen Ziel
der Piratenbekämpfung verpflichtet seien, jedoch nicht zu
Maßnahmen im Einzelfall. 43 Dies ist auch die Rechtsauffassung
der Bundesregierung. 44
Andere Stimmen entnehmen jedoch schon den einschlägigen
Bestimmungen des HSÜ eine Pflicht zur Bekämpfung
der Piraten, ohne dies allerdings näher zu begründen. 45 Auch
dem SRÜ werden ohne weitere Begründung Verpflichtungen
der Staaten zur Bekämpfung der Piraterie im konkreten Einzelfall
entnommen. 46 Im Hinblick auf den Wortlaut der einschlägigen
Bestimmungen des SRÜ über die Rechte der Vertragsstaaten
zur Pirateriebekämpfung 47 kann dieser Auffassung
indes nicht zugestimmt werden. Zwar sind die Vertragsstaaten
des SRÜ zur Zusammenarbeit zur Bekämpfung der
Seeräuberei verpflichtet; auch verpflichten sie sich, nicht mit
Piraten zusammen zu arbeiten oder diese anders zu fördern.
Es besteht jedoch keine Pflicht zum Eingreifen im konkreten
Einzelfall. 48
Damit besteht letztlich keine zwingende völkerrechtliche
Verpflichtung zur Pirateriebekämpfung. Die Bundesrepublik
Marineeinheiten in die Strukturen der EU-Operation die
nationale Führungsverantwortung für die deutschen Einheiten
im Atalanta-Einsatz und in OHQ und FHQ beim Befehlshaber
des Einsatzführungskommandos der Bundeswehr in Potsdam.
Es wäre angesichts dessen, schon um Umgehungen zu
vermeiden, nicht hinnehmbar, wollte man aufgrund der organisatorischen
bzw. militärischen Einbindung der deutschen
Marineeinheiten in die Strukturen der EU-Operation eine
Aufgabe jeder Steuerungs- und Einflussmöglichkeit und eine
Auflösung der Grundrechtsbindung der deutschen Soldaten
annehmen. Vgl. zur Kommandostruktur des Einsatzes Uhl,
MarineForum 3-2009, 11 (12).
34 Gemeinsame Aktion 2008/749/GASP des Rates v. 17.9.
2008, ABl. EU Nr. L 252 v. 20.9.2008, S. 39.
35 Herdegen (Fn. 21), Art. 1 Abs. 3 Rn. 74.
36 Zu diesen Normen vgl. Herdegen (Fn. 21), Art. 25 Rn. 16.
37 Herdegen (Fn. 21), Art. 1 Abs. 3 Rn. 74. Die Bekämpfung
der Piraterie stellt indes nach überwiegender Ansicht keine
Norm des zwingenden Völkergewohnheitsrechts dar: Wolfrum
(Fn. 28), Kap. 4 Rn. 47; Lagoni, in: J. Ipsen/Schmidt-
Jortzig (Hrsg.), Recht, Staat, Gemeinwohl, Festschrift für
Dietrich Rauschning, 2001, S. 501 (S. 520 ff., 533); wohl
auch: K. Ipsen, Völkerrecht, 5. Aufl. 2004, § 54 Rn. 16 („berechtigt“);
a.A. Stein, in: J. Ipsen/Schmidt-Jortzig (a.a.O.),
S. 487 (S. 489-491, 496).
38 Beckert/Breuer, Öffentliches Seerecht, 1991, Rn. 284 unter
Verweis auf Berber, in: H.P. Ipsen/Necker (Hrsg.), Recht
über See, Festschrift, Rolf Stödter zum 70. Geburtstag am 22.
April 1979, 1979, S. 147.
39 Wille (Fn. 14), S. 100 m.w.N.
40 Vgl. die englische Sprachfassung: „[…] shall co-operate to
the fullest possible extent […]“; hierzu Wille (Fn. 14), S. 100 f.
41 So zu den wortgleichen Bestimmungen des SRÜ: Wolfrum
(Fn. 28), Kap. 4 Rn. 47.
42 Ipsen (Fn. 37), § 54 Rn. 6.
43 Ausdrücklich Wolfrum (Fn. 28), Kap. 4 Rn. 47: „es besteht
keine Verpflichtung der Staaten, Akte von Piraterie auf Hoher
See zu verfolgen.“ Vgl. auch Wille (Fn. 14), S. 101.
44 Antwort der Bundesregierung auf die Kleine Anfrage der
Fraktion Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drs. 16/11382 v. 17.12.
2008, Antwort auf Frage Nr. 28.
45 Jescheck, in: Schroeder/Zipf (Hrsg.), Festschrift für Reinhard
Maurach zum siebzigsten Geburtstag, 1972, S. 579
(S. 591): „Für die Piraterie gilt seit alters her das Universalitätsprinzip,
eine Strafpflicht gibt es jedoch erst neuerdings.
Sie wurde durch die Konvention über die Hohe See von 1958
eingeführt.“
46 Stein (Fn. 37), S. 496, nimmt etwa an, dass die Deutsche
Marine durch das vom BMVg ausgesprochene generelle
Verbot, gekaperte Schiffe zu entern, der völkerrechtlich bestehenden
Verpflichtung der Bundesrepublik nicht nachkommen
könne.
47 Vgl. z.B. Art. 105 SRÜ: „[…] every state may seize […].
The courts of the State that carried out the seizure may decide
upon the penalties to be imposed.“; Art. 110 SRÜ: „Right of
visit“.
48 So auch Lagoni (Fn. 37), S. 522; so auch – bezogen auf
Art. 105 SRÜ: Tomuschat, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhoff
(Hrsg.), Bonner Kommentar, Grundgesetz, 142. Lfg., Stand:
Juni 2009, Art. 25 GG Rn. 106.
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774
ZIS 13/2009

Festnahme von Piraterieverdächtigen auf Hoher See
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hat also keineswegs die Steuerung der als maßgebend erscheinenden
Umstände des Einsatzes aus der Hand gegeben.
Damit wird die Bindung an die Grundrechte durch Art. 1
Abs. 3 GG auch nicht durch die völkerrechtlichen Bindungen
der Bundesrepublik zur Bekämpfung der Seeräuberei gelöst.
b) Gesetzesvorbehalt des Art. 104 Abs. 1 GG
aa) Das Grundgesetz legt für Freiheitsentziehungen in Art.
104 Abs. 1 S. 1 GG hohe Maßstäbe an. Jede Art der Freiheitsentziehung
49 darf nur aufgrund eines förmlichen Gesetzes
erfolgen. 50 Dies kann allein ein Parlamentsgesetz sein,
welches nach dem vorgeschriebenen Verfahren (für den Bund
nach Art. 77 ff. GG) verabschiedet werden muss. 51 Diese –
im GG seltene direkte Nennung des förmlichen Gesetzes 52 –
hat zur Folge, dass als gesetzliche Grundlage für Freiheitsentziehungen
nur Bundes- oder Landesgesetze in Frage
kommen. 53
Ein solches Gesetz muss die materiellen Voraussetzungen
der Freiheitsbeschränkung mit hinreichender Bestimmtheit
regeln. 54 Voraussetzungen und Natur des Eingriffs sowie Art
und Maß der Freiheitsbeschränkung müssen durch den Gesetzgeber
selbst festgelegt werden. 55 Die gesetzlichen Bestimmungen
müssen derart präzise sein, dass darauf ein Verwaltungsakt
gestützt werden kann. 56 Eine Konkretisierung
der Voraussetzungen der Freiheitsentziehung durch untergesetzliche
Normen ist nur dann zulässig, wenn der Gesetzgeber
wenigstens die Grundzüge im Gesetz geregelt hat. 57
bb) Daher stellt sich die Frage, ob das von der Bundesregierung
(s.o.) zur Begründung freiheitsentziehender Maßnahmen
gegen Piraterieverdächtige herangezogene Völkergewohnheitsrecht
ein förmliches Gesetz i.S.v. Art. 104 GG
sein kann. Die völkergewohnheitsrechtliche Befugnis zum
Kampf gegen Piraterie wird abgeleitet aus dem Weltrechtsprinzip
(universal jurisdiction). Danach hat ein Staat die
Befugnis, weltweit gegen Piraten auf der Hohen See vorzu-
49 Degenhart, in: Sachs (Fn. 23), Art. 104 GG Rn. 9.
50 BVerfGE 78, 374 (383) = NJW 1989, 1663; BGHZ 145,
297 (304) = NJW 2001, 888 = JZ 2001, 821.
51 BVerfGE 14, 174 (186 f.) = NJW 1962, 1339; Degenhart
(Fn. 49), Art. 104 GG Rn. 9, 12; Rüping, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhoff
(Fn. 48), 135. Lfg., Stand: August 2008) Art.
104 GG Rn. 27; Müller-Franken, in: Stern/Becker (Hrsg.),
Grundrechte-Kommentar, 2009, Art. 104 Rn. 55.
52 Vgl. Jarass (Fn. 27), Art. 104 GG Rn. 3.
53 BVerfGE 105, 239 (247) = NJW 2002, 3161.
54 Vgl. Hömig, in: Ders. (Fn. 23), Art. 104 Rn. 3 („Grundzüge
der Eingriffsvoraussetzungen”); Jarass (Fn. 27), Art. 104 Rn. 4.
55 Kunig, in: von Münch/Ders. (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar,
Bd. 3, 5. Aufl. 2003, Art. 104 Rn. 8; vgl. auch: Rüping
(Fn. 51), Art. 104 Rn. 32 ff. zum Erfordernis der „darin
[im Gesetz] vorgeschriebenen Formen“.
56 BVerfGE 109, 133 (188) = NJW 2004, 739.
57 BVerfGE 14, 174 (186 f.) = NJW 1962, 1339 m. Anm.
Weißauer, DÖV 1966, 114; 75, 329 = NJW 1987, 3175 m.
Anm. Keller, JR 1988, 172; BVerfGE 78, 374 (383) = NJW
1989, 1663; BGHZ 15, 61 (64) = DÖV 1954, 760.
gehen. 58 Die Regeln des Völkergewohnheitsrechts gelten
nach Art. 25 GG als Teil des Bundesrechts mit Vorrang vor
den einfachen Bundesgesetzen und dem Landesrecht; ihre
Berücksichtigung durch innerstaatliche Organe ist durch die
Bestimmung umfassend sichergestellt. 59
Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG macht indes ein förmliches Gesetz
zur Bedingung jeder Freiheitsentziehung. 60 Gewohnheitsrecht
muss daher als Rechtsgrundlage für eine Freiheitsentziehung
ebenso ausscheiden wie eine analoge Anwendung
von Normen. 61
Dementsprechend genügt nach überwiegender Ansicht in
der Literatur auch eine völkergewohnheitsrechtliche Regelung
i.S.v. Art. 25 GG nicht den von Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG
gestellten Anforderungen an das den Eingriff legitimierende
förmliche Gesetz. 62 Selbst wenn man einer Norm des Völkergewohnheitsrechts
aufgrund des ihr zugrunde liegenden Staatenkonsenses
eine unmittelbare Anwendung auch ohne einfachgesetzliche
Regelung zubilligte 63 , so kann dies – unabhängig
von der durch Art. 25 GG aufgestellten, aber durchaus
umstrittenen Normenhierarchie 64 – eine im Verfassungsrecht
58 Der StIGH des Völkerbundes hatte sich im Lotus-Fall,
Frankreich ./. Türkei, 7.9.1927, Series A No. 10, erstmals mit
der Materie befasst und die Geltung des Weltrechtsprinzips
statuiert.
59 Herdegen (Fn. 21), Art. 25 GG Rn. 37.
60 Hömig (Fn. 54), Art. 104 Rn. 3; Kunig (Fn. 55), Art. 104
Rn. 8; Schmahl, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf
(Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, 11. Aufl. 2008, Art. 104
Rn. 10; Degenhart (Fn. 49), Art. 104 Rn. 9; Herdegen
(Fn. 21), Art. 104 Rn. 15; Schultze-Fielitz, in: Dreier (Hrsg.),
Grundgesetz, Kommentar, Bd. 3, 2. Aufl. 2008, Art. 104
Rn. 29. Darin unterscheidet sich die Vorschrift von Art. 114
Abs. 1 S. 2 WRV, der nur ein materielles Gesetz vorsah; vgl.
Rüping (Fn. 51), Art. 104 Rn. 27.
61 BVerfGE 29, 183 (195 f.) = NJW 1970, 2205; Kunig
(Fn. 55), Art. 104 Rn. 10; Degenhart (Fn. 49), Art. 104 Rn. 9;
Schultze-Fielitz (Fn. 60), Art. 104 Rn. 29; Radtke, in: Epping/
Hillgruber (Hrsg.), Beck’scher Online-Kommentar, Grundgesetz,
Stand: 15.7.2009, Art. 104 Rn. 6; Müller-Franken
(Fn. 51), Art. 104 Rn. 56.
62 Streinz, in: Sachs (Fn. 23), Art. 25 Rn. 46; Tomuschat
(Fn. 48), Art. 25 Rn. 103 f.; a.A. Hillgruber, in: Schmidt-
Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf (Fn. 60), Art. 25 Rn. 19; Pernice,
in: Dreier (Fn. 60), Bd. 2, 2. Aufl. 2006, Art. 25 Rn. 30.
63 In diese Richtung argumentieren: Röben, Außenverfassungsrecht,
2007, S. 294 f.; Tomuschat (Fn. 48), Art. 25
Rn. 64; Streinz (Fn. 62), Art. 25 Rn. 38; wohl auch BVerfGE
18, 441 (448); 27, 253 (274).
64 Nach h.M. besitzen die allgemeinen Regeln des Völkerrechts
einen Rang oberhalb von einfachem Gesetzesrecht,
aber unterhalb des Verfassungsrechts: BVerfGE 111, 307
(318); Geiger, Grundgesetz und Völkerrecht, 4. Aufl. 2009,
S. 152 f.; Risse, in: Hömig (Fn. 23), Art. 25 Rn. 3; Jarass
(Fn. 27), Art. 25 Rn. 14; Herdegen (Fn. 21), Art. 25 Rn. 42;
für einen Verfassungsrang der allgemeinen Regeln des Völkerrechts
sprechen sich dagegen aus: Pernice (Fn. 62),
Art. 25 Rn. 25; Streinz (Fn. 62), Art. 25 Rn. 90; Herzog,
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Robert Esser/Sebastian Fischer
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ausdrücklich niedergelegte Qualifikation eines Gesetzesvorbehalts
(hier: förmliches Gesetz, ganz zu schweigen von der
inhaltlichen Bestimmtheit des Gesetzes) nicht überwinden. 65
Auch eine völkergewohnheitsrechtliche Befugnis i.S.v. Art. 25
GG zur Festnahme Piraterieverdächtiger muss daher als
Rechtsgrundlage für eine Freiheitsentziehung i.S.v. Art. 104
Abs. 1 S. 1 GG ausscheiden. 66
cc) Die einschlägigen Resolutionen des UN-Sicherheitsrates
67 sind gemäß Art. 25 UN-Charta i.V.m. dem Gesetz
über den Beitritt der Bundesrepublik Deutschland zur Charta
der Vereinten Nationen 68 für Deutschland – auch innerstaatlich
– bindend. Allerdings erscheint sehr fraglich, ob das
Beitrittsgesetz bzw. die einschlägigen Resolutionen des Sicherheitsrates
den Anforderungen an ein förmliches Gesetz
i.S.v. Art. 104 GG genügen können. Das BVerfG verlangt
vom Gesetzgeber, dass dieser die wesentlichen Grundzüge
der Freiheitsentziehung bzw. -beschränkung im Gesetz selbst
regelt. 69 Davon kann aber weder im Beitrittsgesetz zur UN-
Charta noch in den Resolutionen des Sicherheitsrates die
Rede sein; als Rechtsgrundlage für die Freiheitsentziehung
scheiden diese also ebenfalls aus.
dd) Dementsprechend kommt nur Art. 105 SRÜ als Teil
eines völkerrechtlichen Übereinkommens als „förmliches
Gesetz“ i.S.v. Art. 104 Abs. 1 GG – allein oder i.V.m. Art. 1
des Zustimmungsgesetzes – in Betracht. Das Seerechtsübereinkommen
wurde von Deutschland unterzeichnet und ratifiziert.
Unabhängig davon, ob das SRÜ durch das Zustimmungsgesetz
in nationales Recht transformiert 70 oder lediglich
ein bloßer Rechtsanwendungsbefehl 71 erteilt wurde, 72
steht es innerstaatlich durch Art. 1 des Zustimmungsgesetzes
im Range einfachen Bundesrechts. Das Erfordernis eines
Parlamentsgesetzes wird mithin erfüllt.
Es stellt sich weiterhin die Frage, ob Art. 105 SRÜ die inhaltlichen
Anforderungen des Gesetzesvorbehaltes des
Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG erfüllt (s.o. II. 2. b). Art. 105 S. 1
SRÜ normiert, dass jeder Staat auf Hoher See (vgl. Art. 86
SRÜ) ein Seeräuberschiff (vgl. Art. 103 SRÜ) oder ein durch
EuGRZ 1990, 483 (486); Steinberger, in: Isensee/Kirchhof
(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, Bd. 7, 1992, § 173 Rn. 61.
65 Vgl. speziell zum Verhältnis von Art. 25 GG und der Lehre
vom Gesetzesvorbehalt: Tomuschat (Fn. 48), Art. 25 Rn. 103 ff.
66 Davon zu trennen ist die – hier aus strafrechtlicher Sicht
nicht zu erörternde – Frage, ob völkergewohnheitsrechtliche
Grundsätze über Art. 25 GG allgemein eine tragfähige
Grundlage für den Einsatz der Bundeswehr (auf Hoher See)
zum Zwecke der Pirateriebekämpfung liefern. Vgl. hierzu die
Darstellung des Streitstandes bei: Wiefelspütz, NZWehrr
2009, 133 (137-143).
67 SR-Res. 1814 (2008); 1816 (2008); 1838 (2008), 1846
(2008), 1851 (2008).
68 Gesetz v. 6.6.1973 (BGBl. II, S. 430).
69 BVerfGE 14, 174 (186 f.) = NJW 1962, 1339.
70 So Maunz, in: Ders./Dürig (Fn. 21), 56. Lfg., Stand: September
2009, Art. 59 GG Rn. 25.
71 Vgl. Streinz (Fn. 62), Art. 59 GG Rn. 65.
72 Zum Streitstand Herdegen (Fn. 21), Art. 25 GG Rn. 36.
Seeräuber erbeutetes Schiff „aufbringen, die Personen an
Bord des Schiffes festnehmen und die dort befindlichen Vermögenswerte
beschlagnahmen“ kann. Damit geht Art. 105
SRÜ zwar in seiner Formulierung über eine allgemeine völkerrechtliche
Aufgabenzuweisung, wie sie in Art. 100 SRÜ
niedergelegt ist, deutlich hinaus. Art. 105 SRÜ i.V.m. dem
Zustimmungsgesetz zum SRÜ bietet aber letztlich nur eine
hinreichende Befugnis, gegen Piraten zum Zweck der Strafverfolgung
vorzugehen. Der Umfang der Zwangsmaßnahmen,
die Reichweite des Festnahmerechts und insbesondere
auch das weitere Verfahren nach einer Freiheitsentziehung,
sind erst unter Heranziehung des nationalen Straf- und Strafverfahrensrechts
zu ermitteln. Grund hierfür ist die Differenzierung
zwischen der Ermächtigung durch das SRÜ und der
(Einzel-)Entscheidung, wann diese Ermächtigung wahrgenommen
werden soll. 73
Zwar weist das BMJ 74 unter Bezugnahme auf das
BVerfG 75 zutreffend darauf hin, dass das Verfassungsrecht
bei Sachverhalten mit Auslandsbezug mit dem Völkerrecht
abgestimmt werden muss und die Reichweite von Grundrechten
„unter Berücksichtigung von Art. 25 GG aus dem Grundgesetz
selbst zu ermitteln“ ist, „wobei je nach den einschlägigen
Verfassungsnormen Modifikationen und Differenzierungen
zulässig oder geboten sein können“. 76 Angesichts der
herausragenden Bedeutung des Grundrechts auf Freiheit –
wofür nicht zuletzt die exponierte Stellung des Art. 104 GG
ein Beleg ist – kommen Einschränkungen der formalen Anforderungen
an die „Gesetzlichkeit“ einer Freiheitsentziehung
gemäß Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG durch deutsche Amtsträger
bzw. Soldaten im Ausland aber nicht in Betracht. 77
c) Zwischenergebnis
Zwar bietet Art. 105 SRÜ eine Festnahmebefugnis bei Piraterie.
Um den inhaltlichen Anforderungen des Art. 104 Abs. 1
S. 1 GG für Freiheitsentziehungen zu genügen, bedarf es
jedoch zusätzlich eines Rückgriffs auf die Vorschriften des
nationalen Rechts, welche die Rahmenbedingungen der Freiheitsentziehung
hinreichend inhaltlich konkretisieren. Damit
73 Wille (Fn. 14), S. 101 f., hat diese Überlegungen bereits
1974, also noch vor Einführung des SeeAufgG angestellt; die
Ausführungen beziehen sich noch auf das HSÜ (Fn. 1) von
1958; die Vorschriften bzgl. der Piraterie sind wortgleich in
das SRÜ übernommen worden.
74 BMJ (Fn. 14), Antwort auf Frage 5 a.E.
75 BVerfGE 100, 313 (G-10; Fernmeldeüberwachung durch
BND) = NJW 2000, 55 (58).
76 BVerfGE 100, 313 (363) unter Hinweis auf: BVerfGE 31,
58 (72 ff.) = NJW 1971, 1509; 92, 26 (41 f.) = NJW 1995,
2339.
77 Damit ist noch keine Aussage hinsichtlich einer einschränkenden
Auslegung von Verfahrensgarantien getroffen, die –
abhängig vom Einzelfall und jeweils bezogen auf die einzelne
Garantie – u.U. bei Auslandssachverhalten in Betracht
kommen kann. Siehe BVerfGE 100, 313 (363) unter Hinweis
auf: BVerfGE 31, 58 (72 ff.) = NJW 1971, 1509; 92, 26 (41
f.) = NJW 1995, 2339; Herdegen (Fn. 21), Art. 1 Abs. 3
Rn. 72 f., 76.
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ZIS 13/2009

Festnahme von Piraterieverdächtigen auf Hoher See
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wird die Anwendbarkeit der Vorschriften der Strafprozessordnung
(StPO), insbesondere des Festnahmerechts aus § 127
StPO, als Rechtsgrundlage für Freiheitsentziehungen auf Hoher
See im Zuge der Operation Atalanta unmittelbar relevant.
3. Geltung der StPO auf Hoher See
a) Grundsätze des Internationalen Strafrechts (§§ 3 ff. StGB)
Stimmen in der Literatur wollen schon aus praktischen Erwägungen
die Anwendung der StPO bei Durchführung von
Ermittlungshandlungen und insbesondere Zwangsmaßnahmen
auf Hoher See herleiten. 78 Ein solcher Ansatz mag auf
den ersten Blick eine gewisse Überzeugungskraft besitzen,
bedarf aber selbstredend eines juristischen Fundamentes.
Zur Anwendbarkeit der Festnahmevorschriften der StPO
gelangte man, wenn im Einklang mit einer im Schrifttum
vertretenen Ansicht bei einem strafprozessualen Handeln
deutscher (Strafverfolgungs-)Behörden auf Schiffen (auch)
außerhalb der deutschen Hoheitsgewässer – zur Aufklärung
eines nach deutschem materiellen Strafrecht strafbaren Verhaltens
– stets von der Geltung des deutschen Strafprozessrechts
auszugehen wäre. 79
Grundsätzlich ist der Geltungsbereich der StPO auf das
Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland einschließlich
der Eigengewässer und des Küstenmeeres sowie des zugehörigen
Luftraums beschränkt. 80 Eine staatsgebietsübergreifende
Strafverfolgungstätigkeit ist damit im Grundsatz ausgeschlossen.
81 Eine allgemeine Gleichstellungsklausel, wie die
78 Vgl. Kühne, in: Erb u.a. (Hrsg.), Löwe/Rosenberg, Die
Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, Bd. 1,
26. Aufl. 2006, Einl. E Rn. 12 ff.; differenzierend nach dem
Ort der Vornahme der Handlung: Wille (Fn. 14), S. 91-121
(z.T. überholt); ähnlich (unter Berufung auf allgemeine völkerrechtliche
Grundsätze): Meyer-Goßner, Strafprozessordnung,
Kommentar, 52. Aufl. 2009, Einl. Rn. 209; vgl. auch
Affeld, HuV-I 2000, 95 (102-108). Allgemein zu den Grenzen
deutscher Strafgewalt durch das Völkerrecht und insbesondere
durch fremde Gebietshoheit: Werle/Jeßberger, in: Laufhütte/Ris-sing-van
Saan/Tiedemann (Hrsg.), Strafgesetzbuch,
Leipziger Kommentar, Bd. 1, 12. Aufl. 2007, Vor § 3 Rn. 5
ff., 31 ff. m.w.N.
79 Diese Frage wird indes bislang kaum diskutiert und ist
nicht abschließend geklärt. Vgl. hierzu Kühne (Fn. 78), Einl.
E Rn. 12 ff. unter Verweis auf Wille (Fn. 14). Auch der BGH
hat in seinem Beschl. v. 7.4.2009 – 2 ARs 180/09 = NStZ
2009, 464 – hierüber nicht befunden, da lediglich über das
örtlich zuständige Gericht gemäß § 13a StPO bzw. § 10 StPO
zu entscheiden war.
80 Erb, in: Ders. u.a. (Fn. 78), § 10 Rn. 1; BGH, Beschl. v.
7.4.2009 – 2 ARs 180/09: Ablehnung der Möglichkeit einer
quasi akzessorischen Anwendung der StPO im Falle der
Anwendbarkeit deutschen materiellen Strafrechts, da unter
deutscher Flagge fahrende Schiffe kein Teil des deutschen
Staatsgebietes seien.
81 Fischer, Strafgesetzbuch, Kommentar, 56. Aufl. 2009, Vor
§§ 3-7 Rn. 22.
Regelung des § 4 StGB im materiellen Strafrecht, fehlt für
den Bereich des Strafprozessrechts. 82
Die StPO enthält in §§ 10, 10a lediglich Gerichtsstandsregelungen
für außerhalb ihres Geltungsbereichs begangene
Straftaten – d.h. auf Schiffen, die berechtigt sind, die Bundesflagge
zu führen (§ 10 StPO) bzw. für allgemein im Bereich
des Meeres begangene Straftaten (§ 10a StPO). Diese Normen
treffen hingegen keine Aussage über den Geltungs- bzw.
Anwendungsbereich der StPO an sich. Insbesondere können
nicht bereits aus der „Hoheits- und Strafgewaltserstreckung“
des § 4 StGB unmittelbar Rückschlüsse auf den Anwendungsbereich
der StPO gezogen werden. 83
Gleichwohl würde es keinen Sinn machen, über § 10
StPO einen deutschen Gerichtsstand zu begründen und dann
der örtlich zuständigen Staatsanwaltschaft bzw. dem Gericht
(§ 143 GVG; § 162 StPO) für Ermittlungsmaßnahmen den
Weg über die StPO zu versperren. „Außerhalb des Geltungsbereichs“
i.S.v. § 10 StPO bezeichnet daher lediglich einen
Tatort außerhalb des Hoheitsbereichs der Bundesrepublik
Deutschland 84 – und daran anknüpfend einen anderen Gerichtsstand
– verschließt aber damit der Anwendbarkeit der
StPO auf Hoher See nicht generell den Weg. 85 Ein restriktiverer
Ansatz 86 ist – jedenfalls für den Bereich der Hohen See
– auch völkerrechtlich nicht geboten, da die Handlungen hier
im hoheitsfreien Raum erfolgen.
b) Verweis auf die Vorschriften der StPO im SeeAufgG 87
Da es sich bei der Hohen See um ein Gebiet handelt, das
keiner Gebietshoheit eines Staates untersteht, 88 weist § 1
Nr. 3 lit. d lit. bb SeeAufgG dem Bund als Aufgabe auf dem
82 Kühne (Fn. 78), Einl. E Rn. 12.
83 Vgl. BGH, Beschl. v. 7.4.2009 – 2 ARs 180/09; LG Mannheim
NStZ-RR 1996, 147 („Mit dem Flaggenprinzip des § 4
StGB sollen Streitfragen und Strafbarkeitslücken vermieden
werden, es wird lediglich die Geltung deutschen Strafrechts
angeordnet, nicht ‚schwimmendes bzw. fliegendes Territorium‘
des Flaggenstaates eingeführt“); Wolfrum (Fn. 28), Kap. 4
Rn. 36. Anders noch RGSt 23, 266 (267) unter Hinweis auf
die Entstehungsgeschichte des § 10 StPO; siehe auch: BAG
AP § 116 BetrVG 1972 Nr. 1; Meyer-Goßner (Fn. 78), Einl.
Rn. 209.
84 In diesem Sinne auch: BGH, Beschl. v. 7.4.2009 – 2 ARs
180/09.
85 Insofern ist zu beachten, dass der BGH, Beschl. v. 7.4.2009
– 2 ARs 180/09 seine Ausführungen mehrfach auf die Bestimmung
des Geltungsbereichs der StPO ausschließlich
i.S.d. § 10 Abs. 1 StPO bezogen hat, also gerade keine Aussagen
zum Geltungsbereich der StPO an sich treffen wollte.
86
Vgl. Fischer-Lescano/Kreck, ZERP-Diskussionspapier
3/2009, Piraterie und Menschenrechte, S. 20 f.
87 Gesetz über die Aufgaben des Bundes auf dem Gebiet der
Seeschifffahrt (Seeaufgabengesetz – SeeAufgG) in der Fassung
der Bekanntmachung v. 26.7.2002 (BGBl. I, S. 2876),
zuletzt geändert durch Art. 11 Abs. 2 UVMG v. 30.10.2008
(BGBl. I S. 2130).
88 Vgl. zum Rechtsstatus der Hohen See: Wolfrum (Fn. 28),
Kap. 4 Rn. 2 ff., sowie Werle/Jeßberger (Fn. 78), § 5 Rn. 48 ff.
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Robert Esser/Sebastian Fischer
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Gebiet der Seeschifffahrt, seewärts des Küstenmeeres, also
auf der Hohen See, „wenn das Völkerrecht dies zulässt oder
erfordert“, die Aufgaben der Behörden und Beamten des
Polizeidienstes nach der Strafprozessordnung zu – „soweit
zur Erfüllung völkerrechtlicher Verpflichtungen oder zur
Wahrnehmung völkerrechtlicher Befugnisse der Bundesrepublik
Deutschland nach Maßgabe zwischenstaatlicher Abkommen
erforderlich“.
Noch eindeutiger formuliert § 4 Abs. 1 SeeAufgG, dass
seewärts der Begrenzung des Küstenmeeres bei der Verfolgung
von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten zur Erfüllung
völkerrechtlicher Verpflichtungen oder zur Wahrnehmung
völkerrechtlicher Befugnisse die Vorschriften der Strafprozessordnung
und des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten
entsprechend gelten.
Ob Art. 100 i.V.m. Art. 105 SRÜ sogar eine Verpflichtung
der Staaten begründen, im konkreten Einzelfall gegen
Piraten vorzugehen, ist umstritten. 89 Die Frage kann aber
letztlich dahinstehen, da aus den Vorschriften jedenfalls eine
völkerrechtliche Befugnis folgt, gegen Seeräuberei auf der
Hohen See vorzugehen, und sich insofern eine Anwendbarkeit
der Vorschriften der StPO begründen lässt. Da im Übrigen
das SeeAufgG ohne weitere Einschränkungen auf die
StPO in ihrer Gesamtheit verweist, ist zunächst festzustellen,
dass § 127 StPO – vorbehaltlich des Vorliegens der tatbestandlichen
Voraussetzungen – auch auf Hoher See grundsätzlich
anwendbar ist. 90
89 Ablehnend schon zu Art. 14 HSÜ (Fn. 1): Wille (Fn. 14),
S. 100 f.; Faller, Gewaltsame Flugzeugentführungen aus
völkerrechtlicher Sicht, 1972, S. 105 f. Auch aus dem
SeeSchSiÜbk v. 10.3.1988 (BGBl. II 1990, S. 496, vgl. hierzu
Werle/Jeßberger (Fn. 78), § 4 Rn. 77, Vor § 3 Rn. 176,
182) folgt nur eine eingeschränkte völkerrechtliche Verfolgungspflicht,
da Art. 6, 10 SeeSchSiÜbk eine Verpflichtung
nur für Straftaten gemäß Art. 3 des Übereinkommens und nur
für den Fall vorsehen, dass der Täter oder der Verdächtige im
Vertragsstaat aufgefunden und nicht ausgeliefert wird (aut
dedere aut iudicare). Gleiches gilt für die Geiselnahmekonvention.
Vgl. Art. 8 der Geiselnahmekonvention v. 18.12.1979
(BGBl. 1980 II, S. 1361); hierzu: Werle/Jeßberger (Fn. 78),
Vor § 3 Rn. 155 ff. Hierzu eingehend Lagoni (Fn. 37), S. 524
ff. Siehe auch bereits oben unter II. 2. a) bb).
90 Hiervon ist die Frage der Zuständigkeit für die Strafverfolgung
zu trennen. Im vorliegenden Kontext muss zwischen
völkerrechtlicher Festnahmebefugnis, Aufgabenzuweisung
für den Bund, Anwendbarkeit der StPO insgesamt, Festnahmerecht
gemäß § 127 Abs. 1 S. 1 StPO und Zuständigkeit für
die Strafverfolgung genau differenziert werden. Dabei ist zu
beachten, dass die Frage der Zuständigkeit für Maßnahmen
zur Bekämpfung der Seeräuberei auf Hoher See, die gemäß
§ 4 Abs. 3 SeeAufgG i.V.m. § 1 ZustBV-See der Bundespolizei
zugewiesen ist (vgl. hierzu unter II. 4. b), die grundsätzliche
Anwendbarkeit des Jedermannfestnahmerechts des
§ 127 Abs. 1 S. 1 StPO bei freiheitsentziehenden Maßnahmen
durch Marinesoldaten nicht berührt. Hierbei handelt es sich
entgegen kritischer Stimmen in der Literatur keineswegs um
eine extensive Interpretation des Festnahmerechts gemäß
Vorbehaltlich der Erfüllung seiner tatbestandlichen Voraussetzungen
kommt daher prinzipiell das Festnahmerecht
aus § 127 StPO als Eingriffsgrundlage und förmliches Gesetz
i.S.v. Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG in Betracht. Insofern ist es
bemerkenswert, dass die Bundesregierung das zur Ausführung
des SRÜ erlassene SeeAufgG bei der Ermittlung der
Ermächtigungsgrundlage für die Festnahme von Piraterieverdächtigen
gänzlich außer Betracht gelassen hat und deren
Festnahme unmittelbar auf die Vorschriften des SRÜ stützt.
§ 127 StPO i.V.m. § 4 Abs. 1 SeeAufgG stellt somit das
„förmliche Gesetz“ dar, das die Voraussetzungen des Art. 104
Abs. 1 S. 1 GG erfüllt.
Einer Anwendbarkeit des § 127 StPO auf Festnahmen
von Piraterieverdächtigen auf deren Schiff steht das völkerrechtliche
Flaggenstaatsprinzip nicht entgegen. Dieses besagt,
dass Schiffe auch auf Hoher See grundsätzlich nur der Jurisdiktion
des Flaggenstaates unterliegen (vgl. Art. 94, 97
SRÜ). 91 Dass einem Schiff, von dem aus Piraterie betrieben
wird, eine Flagge verliehen worden ist, wird in der heutigen
Praxis nicht vorkommen. 92 In jedem Fall wären die Art. 100
ff. SRÜ und die daraus abzuleitenden Befugnisse zur Pirateriebekämpfung
als vorrangig einzustufen. 93
4. Tatbestandliche Voraussetzungen des § 127 StPO
a) § 127 Abs. 1 S. 1 StPO
§ 127 Abs. 1 S. 1 StPO sieht vor, dass jedermann – auch ohne
richterliche Anordnung – befugt ist, eine Person vorläufig
festzunehmen, die auf frischer Tat betroffen oder verfolgt
wird, wenn diese der Flucht verdächtig ist oder ihre Identität
nicht sofort festgestellt werden kann.
aa) Ermächtigungsgrundlage für Amtsträger
Auf das Festnahmerecht aus § 127 Abs. 1 S. 1 StPO können
sich nach h.M. auch Beamte der Staatsanwaltschaft und der
Polizei berufen 94 – als öffentlich-rechtliche Ermächtigungs-
§ 127 StPO. Es ist gerade kennzeichnend für das Jedermannfestnahmerecht,
dass es durch Personen ausgeübt werden
kann, denen keine Strafverfolgungszuständigkeit zugewiesen
ist, weil der zuständige Amtsträger zum Zeitpunkt der Festnahme
nicht vor Ort ist.
91 Jurisdiktion umfasst neben der Gerichtsbarkeit im engeren
Sinne auch strafprozessuale Zwangsmaßnahmen, wie etwa
Festnahmen und Durchsuchungen: Wolfrum (Fn. 28), Kap. 4
Rn. 37; vgl. auch: Lagoni (Fn. 37), S. 528.
92 Flaggenverleihung und Piraterie schließen sich jedoch
nicht grundsätzlich aus, vgl. Wolfrum (Fn. 28), Kap. 4 Rn. 47
(„erlauben […], unter Durchbrechung des Flaggenstaatsprinzips,
die Verfolgung der Piraten auf Hoher See […]“);
beachte aber auch Wolfrum (Fn. 28), Kap. 4 Rn. 52, sowie
Art. 101 und 102 SRÜ.
93 Wolfrum (Fn. 28), Kap. 4 Rn. 38, 47; in diesem Sinne auch:
EGMR, Medvedyev u.a. ./. Frankreich, 10.7.2008, § 54 (nicht
endgültig).
94 Hilger, in: Erb. u.a. (Fn. 78), Bd. 4, 26. Aufl. 2007, § 127
Rn. 26; Julius, in: Ders. u.a. (Hrsg.), Strafprozeßordnung,
Heidelberger Kommentar, 4. Aufl. 2009, § 127 Rn. 1, 14;
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ZIS 13/2009

Festnahme von Piraterieverdächtigen auf Hoher See
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grundlage ihres Handelns. Für diese Amtsträger ist außerdem
in Abs. 2 ein zusätzliches 95 , nicht an die engen räumlichen
bzw. zeitlichen Verbindungen zur Tat anknüpfendes Festnahmerecht
normiert. Dass sich auch Amtsträger im Rahmen
der Strafverfolgung auf § 127 Abs. 1 S. 1 StPO berufen können,
geht aus dem Wortlaut des § 127 Abs. 2 StPO unmissverständlich
hervor („auch dann“). Der Annahme einer für
Amtsträger abschließend in § 127 Abs. 2 StPO geregelten
Festnahmebefugnis – unter Ausschluss des Jedermann-Festnahmerechts
des Abs. 1 S. 1 96 – ist nicht zuletzt aus historischen
und systematischen Erwägungen entgegenzutreten. 97
Für Amtsträger eröffnet § 127 Abs. 1 S. 1 StPO – neben
der für „Jedermann“ einschlägigen (materiell-)strafrechtlichen
Rechtfertigung 98 – zugleich ein öffentlich-rechtliches
Eingriffsrecht („befugt“). Ob andere öffentlich-rechtliche
Festnahmebefugnisse – soweit tatbestandlich einschlägig 99 –
Krey, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, 3. Aufl. 2008,
Rn. 596; Kühne, Strafprozessrecht, 7. Aufl. 2007, Rn. 453;
Paeffgen, in: Rudolphi u.a. (Hrsg.), Systematischer Kommentar
zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz,
61. Lfg., Stand: April 2009, § 127 Rn. 18; Meyer-Goßner
(Fn. 78), § 127 Rn. 1, 7; Wankel, in: von Heintschel-Heinegg/Stöckel
(Hrsg.), KMR, Kommentar zur Strafprozeßordnung,
47. Lfg., Stand: Juni 2007, § 127 Rn. 11.
95 Vgl. Lammer, in: Krekeler/Löffelmann (Hrsg.), Anwaltkommentar
Strafprozessordnung, 2007, § 127 Rn. 1 („erweitert“).
96 In diese Richtung argumentiert Heinen, NZWehrr 1995,
138, der allerdings nicht klar zwischen der Notwehr und dem
Festnahmerecht aus § 127 StPO differenziert.
97 Vgl. Bülte, ZStW 121 (2009), 377 (379 ff.) zur Herleitung
der Festnahmebefugnis Privater aus § 127 Abs. 1 S. 1 StPO:
„derivativ eingeräumte Befugnis“, „Recht des Bürgers zur
Wahrnehmung staatlicher Aufgaben“.
98 Für Straftaten, die nach dem WStG mit Strafe bedroht sind
und von einem Soldaten der Bundeswehr im Ausland begangen
werden, sieht § 1a Abs. 1 Nr. 1 WStG die Geltung deutschen
Strafrechts vor – unabhängig vom Recht des Tatortes;
zum „Ausland“ zählt dabei auch die Hohe See (vgl. Dau, in:
Joecks/Miebach [Hrsg.], Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch,
Bd. 6/2, 2009, § 1 WStG Rn. 8). Das WStG
erfasst in seinem Zweiten Teil aber lediglich „Militärische
Straftaten“ (§§ 2 Nr. 1; 15-48 WStG). Die mit der Festnahme
eines Piraterieverdächtigen durch einen Marinesoldaten verbundene
Freiheitsberaubung (§ 239 StGB), einschließlich
einer Nötigung (§ 240 StGB), fällt nicht darunter, stellt aber
eine sonstige Auslandsstraftat eines Soldaten „in Beziehung
auf seinen Dienst“ i.S.v. § 1a Abs. 2 WStG dar, auf die –
ebenfalls unabhängig vom Recht des Tatorts – deutsches
Strafrecht anwendbar ist. Schließlich ergäbe sich eine Anwendbarkeit
deutschen Strafrechts auf Festnahmehandlungen
im Zuge der Operation Atalanta (je nach Sachverhalt) über
§ 4 bzw. § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB.
99 Das Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwanges
und die Ausübung besonderer Befugnisse durch Soldaten der
Bundeswehr und verbündeter Streitkräfte sowie zivile Wachpersonen
(UZwGBw) enthält zwar in § 9 Nr. 3 und § 15
neben § 127 Abs. 1 S. 1 StPO zur Anwendung kommen,
muss an dieser Stelle nicht entschieden werden, da sie der
Anwendbarkeit des § 127 Abs. 1 S. 1 StPO jedenfalls nicht
entgegenstehen.
Da sich demzufolge auch Soldaten als „Jedermann“ auf
das Festnahmerecht aus § 127 Abs. 1 S. 1 StPO berufen können,
kommt diese Vorschrift – über § 4 Abs. 1 SeeAufG –
prinzipiell für Festnahmen im Rahmen der Operation Atalanta
in Betracht.
bb) Anwendbarkeit bei „gezielter Entsendung in Festnahmesituationen“
Vor dem Hintergrund, dass § 127 StPO lediglich ein Recht
zur vorläufigen Festnahme gewährt, wird allerdings im
Schrifttum bezweifelt, ob die Vorschrift als Rechtsgrundlage
für freiheitsentziehende Maßnahmen durch Marinesoldaten
gegen Piraterieverdächtige im Rahmen der Operation Atalanta
herangezogen werden kann, da die eingesetzten Verbände
der Bundeswehr u.a. den Auftrag haben, neben diversen
Maßnahmen zur Sicherung des Schiffsverkehrs und der Seeraumüberwachung,
auch den Aufgriff, das Festhalten sowie
die Überstellung von Personen durchzuführen, die seeräuberische
Handlungen begangen haben oder im Verdacht stehen,
solche Taten begangen zu haben. 100
Eine Ansicht verneint die Anwendbarkeit des § 127 StPO
in diesen Fällen, da die Norm „keine Rechtsgrundlage für die
gezielte Entsendung in Festnahmesituationen“ biete. 101 Soweit
ersichtlich ist diese Literaturmeinung – für die eine
nähere Begründung fehlt – bislang unerwidert geblieben. 102
So ist bereits zu hinterfragen, inwieweit die Prämisse der
vorgenannten Ansicht zutrifft, die Einsatzkräfte der Marine
Abs. 1 Nr. 3 einen ausdrücklichen bzw. inzidenten Verweis
auf § 127 Abs. 1 StPO; dieses Gesetz berechtigt jedoch nur
Soldaten der Bundeswehr, denen militärische Wach- oder
Sicherheitsaufgaben übertragen sind (§ 1 UZwGBw) zu bestimmten
Zwangsmaßnahmen, und auch dies nur zur Abwehr
bzw. Verfolgung von Straftaten, die sich gegen die Bundeswehr
richten. Auf die Pirateriebekämpfung findet das UZw-
GBw (zumindest unmittelbar) keine Anwendung. Zu diskutieren
wäre dies, wenn sich der Angriff der Piraterieverdächtigen
gegen ein Schiff der Bundeswehr richtet.
100 Vgl. Art. 2 lit. e der berichtigten deutschen Fassung der
Gemeinsamen Aktion 2008/851/GASP des Rates v. 10.11.
2008 über die Militäroperation der Europäischen Union als
Beitrag zur Abschreckung, Verhütung und Bekämpfung von
seeräuberischen Handlungen und bewaffneten Raubüberfällen
vor der Küste Somalias, ABl. EU Nr. L 301 v. 12.11.2008,
S. 33 sowie ABl. EU Nr. L 10 v. 15.1.2009, S. 35 sowie BT-
Drs. 16/11337 v. 10.12.2008, S. 2.
101 Fischer-Lescano/Tohidipur, NJW 2009, 1243 (1246); ebenso
– unter Hinweis auf Rechtsmissbrauch – Fischer-Lescano/
Kreck (Fn. 86), S. 20.
102 Vgl. abweichend z.B. Wolfrum, Interview, Das Parlament,
52/2008, S. 2, der von der Anwendbarkeit des § 127 Abs. 1
StPO als Rechtsgrundlage für freiheitsentziehende Maßnahmen
durch Marinesoldaten im Rahmen des Atalanta-Einsatzes
ausgeht.
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Robert Esser/Sebastian Fischer
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würden gezielt in Festnahmesituationen entsandt. Zwar ist die
Marine ausdrücklich auch befugt, Piraterieverdächtige festzuhalten.
103 Ob diese Befugnis, die sich im Übrigen für
Kriegsschiffe auf Hoher See auch außerhalb derartiger besonderer
Operationen bereits aus Art. 105, 107 SRÜ ergibt,
den von o.a. Ansicht gezogenen Schluss zulässt, es handle
sich bei dem Einsatz um eine „gezielte Entsendung in Festnahmesituationen“,
erscheint indes angesichts des militärischen
Charakters des Einsatzes, der vielfältigen Aufgaben der
Marine und der Vielgestaltigkeit der Einsatzszenarien (siehe
Einleitung) 104 mehr als fraglich. 105 Das Aufgreifen und Festhalten
von Verdächtigen stellt vielmehr lediglich ein Mittel
zur Erfüllung des – komplexen – Auftrages dar. Dementsprechend
ist, nach den bisherigen Erfahrungen seit Beginn des
Einsatzes, die Durchführung freiheitsentziehender Maßnahmen
durch Einsatzkräfte der Marine die Ausnahme geblieben.
106 Insoweit erscheint das Argument einer gezielten Entsendung
in Festnahmesituationen bereits aus tatsächlichen
Gründen fraglich.
Auch der Umstand, dass es sich beim Festnahmerecht aus
§ 127 Abs. 1 S. 1 StPO um eine Art „Notrecht“ handelt
(strafrechtlicher Rechtfertigungsgrund), ist letztlich kein
Argument, das die Gegenansicht für sich in Anspruch nehmen
kann. Denn die „Not“ und die aus ihr resultierende
„Vorläufigkeit“ der Eingriffsmaßnahme besteht allein im
103 Vgl. zum Aufgabenspektrum im Rahmen des Einsatzes
BT-Drs. 16/11337 v. 10.12.2008, S. 2.
104 Hierzu weiterführend und zwischen verschiedenen, im
Rahmen von Atalanta vorgesehenen Operationsarten differenzierend
Uhl (Fn. 5), S. 12.
105 Vgl. Heinicke (Fn. 7), 192 f.: „[…] Festnahme von Piraten
[…] nicht das primäre Ziel der Operation.“
106 Seit Beginn der Operation Atalanta wurden mehr als 200
Handelsschiffe sowie 50 Schiffe des Welternährungsprogramms
von im Rahmen der Mission eingesetzten Kriegsschiffen
im Golf von Aden begleitet (Stand 22.10.2009).
Lediglich in vier Fällen kam es bislang zu freiheitsentziehenden
Maßnahmen gegen Piraterieverdächtige durch Schiffe
der Deutschen Marine. Am 3.3.2009 wurden neun Personen,
am 29.3.2009 weitere sieben Personen und am 7.9.2009 weitere
vier Piraterieverdächtige in Gewahrsam genommen, ein
weiterer Verdächtiger wurde hierbei getötet. Am 27.10.2009
kam es zu einer Ingewahrsamnahme von insgesamt sieben
Verdächtigen. Während die vier bei dem Einsatz vom 7.9. in
Gewahrsam genommenen Personen nach einigen Tagen wieder
auf freien Fuß gesetzt wurden, entschied die Bundesregierung
in enger Abstimmung mit dem EUNAFVOR-Hauptquartier,
die am 27.10.2009 festgehaltenen Personen an Kenia
zum Zwecke der Strafverfolgung zu überstellen. Insgesamt
wurden seit Beginn der EU-Mission im Dezember 2008
ca. 90 Piratenangriffe abgewehrt und mehr als 80 Personen
durch Marineeinheiten in Gewahrsam genommen; vgl. hierzu
Tagesspiegel v. 16.9.2009 (Aus Mangel an Beweisen) sowie
http://www.consilium.europa.eu/showPage.aspx?id=1518&la
ng=de (Stand 9.10.2009). Zum Vorfall v. 7.9.2009 vgl.
http://www.spiegel.de/politik/ausland/0,1518,649004,00.html
(Stand 28.9.2009).
Fehlen eines richterlichen Haftbefehls, durch den die Untersuchungshaft
gegenüber einer bestimmten Person angeordnet
wird (§ 114 StPO). Vergleichbare „Festnahmesituationen“, in
die etwa Polizeibeamte „gezielt“ geschickt werden, gibt es
auch bei Demonstrationen oder Menschenansammlungen
(aus bestimmten Anlässen). Niemand käme auf die Idee, der
Polizei in einer solche Konstellation das Recht auf eine vorläufige
Festnahme von mutmaßlichen Straftätern nach § 127
Abs. 1 S. 1 StPO streitig zu machen. Letztlich ist der Einsatz
der Marinesoldaten „als Jedermann“ – in Bezug auf die zu
erwartenden vorläufigen Festnahmen – vergleichbar mit einer
polizeilichen Streifenfahrt in einem kriminalitätsbelasteten
Wohnviertel oder dem Einsatz bei einer Großveranstaltung
mit gewaltbereiten Teilnehmern.
cc) Festnahmelage und Festnahmegrund
Weiterhin wird im Schrifttum bei der Anwendung von § 127
Abs. 1 S. 1 StPO bei Maßnahmen gegen Piraten auf Hoher
See das Merkmal der Betroffenheit auf frischer Tat problematisiert.
107 „Frisch“ im Sinne der Norm ist eine Tat während
des Tatvorgangs und kurz danach. Das Tatgeschehen muss
für einen Beobachter als rechtswidrige Tat 108 oder als strafbarer
Versuch erkennbar sein, wobei sich die Beobachtung
nicht auf den gesamten Tathergang erstrecken muss. Die
wahrgenommenen Teile müssen jedoch ohne weitere Indizien
nach der Lebenserfahrung den Schluss auf eine rechtswidrige
Tat zulassen. 109 Nach überwiegender Ansicht im Schrifttum
muss die Tat auch tatsächlich vorliegen; ein Verdacht reicht –
anders als bei § 127 Abs. 2 StPO – nicht aus. 110
Auf frischer Tat betroffen wird jemand, wenn er bei der
Erfüllung des Straftatbestandes oder unmittelbar danach am
Tatort oder in dessen unmittelbarer Nähe gestellt wird. 111 Auf
frischer Tat verfolgt wird eine Person, wenn unmittelbar nach
Entdeckung der kurz zuvor mutmaßlich von ihr verübten Tat
Maßnahmen der Nacheile, die auf ihre Ergreifung gerichtet
sind, beginnen. Zum Zeitpunkt der Entdeckung der Tat muss
der Täter nicht mehr selbst anwesend sein. Es reicht aus, dass
seine Verfolgung auf Grund konkreter auf ihn hinweisender
Anhaltspunkte unverzüglich begonnen wird. 112 Die Verfolgung
muss auch nicht sofort nach der Entdeckung beginnen,
107 Vgl. hierzu Wolfrum (Fn. 102), S. 2.
108 Vgl. zu den bei Piraterie in Betracht kommenden Straftatbeständen
(StGB) die Antwort der Bundesregierung auf die
Kleine Anfrage der FDP, BT-Drs. 16/12927 v. 8.5.2009, S. 6,
Frage 16. Weitere in Betracht kommende Delikte bei Allmendinger/Kees,
NZWehrr 2008, 60 (69).
109 Schultheis, in: Hannich (Hrsg.), Karlsruher Kommentar
zur Strafprozessordnung, 6. Aufl. 2008, § 127 Rn. 10.
110 Vgl. Krey, Strafverfahrensrecht, Bd. 1, 2006, Rn. 532 ff.
m.w.N.; Beulke, Strafprozessrecht, 10. Aufl. 2008, Rn. 235.
111 RGSt 65, 392 (394); Meyer-Goßner (Fn. 78), § 127 Rn. 5;
Schultheis (Fn. 109), § 127 Rn. 10; Satzger, Jura 2009, 107
(110).
112 Hilger (Fn. 94), § 127 Rn. 15; Meyer-Goßner (Fn. 78),
§ 127 Rn. 6; Schultheis (Fn. 109), § 127 Rn. 12.
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ZIS 13/2009

Festnahme von Piraterieverdächtigen auf Hoher See
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sondern der Verfolger kann erst Helfer herbeirufen. 113 Nicht
vorausgesetzt wird eine Verfolgung auf Sicht und Gehör, 114
so dass im vorliegenden Kontext ggf. auch eine Nacheile
aufgrund der Wahrnehmung eines Piratenbootes mittels Radar-
oder Satellitenüberwachung im Einzelfall hierunter gefasst
werden könnte.
Nicht erforderlich ist, dass der Verfolger selbst die Tat
entdeckt hat. Er kann vom Entdecker der frischen Tat, also
z.B. dem Kapitän oder der Besatzung eines angegriffenen
Schiffes, informiert worden sein oder die von diesem unmittelbar
nach der Tat begonnene Verfolgung übernommen
haben. 115 § 127 Abs. 1 S. 1 StPO verlangt auch nicht, dass
der Festnehmende der erste Verfolger ist. Vielmehr reicht
aus, dass er von diesem oder einer weiteren Person zur Verfolgung
oder Festnahme veranlasst worden ist. 116 Im Übrigen
enthält § 127 Abs. 1 S. 1 StPO keine zeitliche Begrenzung
der Verfolgungsdauer. Die unmittelbar nach Entdeckung der
frischen Tat aufgenommene und ununterbrochen andauernde
Verfolgung kann daher bis zur Festnahme des Täters fortgesetzt
werden. 117
Eine „frische Tat“ im Sinne dieser Norm läge beispielsweise
vor, wenn ein durch Marinesoldaten im Rahmen eines
Konvois geschütztes Schiff durch Piraten angegriffen wird,
sowie in Fällen, in denen z.B. eine Fregatte der Deutschen
Marine außerhalb eines Konvois einem von Piraten angegriffenen
Schiff auf dessen Funkspruch hin zur Hilfe eilt und die
Piraten aufgrund des Eingreifens den Angriff abbrechen und
flüchten 118 , da in diesen Fällen zumindest Teile des Tathergangs
durch die verfolgenden Soldaten noch selbst wahrgenommen
werden können. Selbst in Fällen, in denen die Piraten
noch vor Erscheinen der Marine aufgrund des Hilferufs
den Angriff abbrechen und die Flucht ergreifen, dürfte nach
dem zuvor Gesagten eine Betroffenheit auf frischer Tat vorliegen,
sofern die Verfolgung aufgrund des Notrufs und der
Hinweise der Besatzung des angegriffenen Schiffs unverzüglich
begonnen wird und die Täter im Rahmen der Nacheile
noch in dem entsprechenden Seegebiet von den Marinesoldaten
gestellt werden. 119
Ein § 127 Abs. 1 S. 1 StPO genügender Festnahmegrund
dürfte bei Freiheitsentziehungen im Zuge der Operation Atalanta
schon darin zu sehen sein, dass die Piraterieverdächti-
113 Hilger (Fn. 94), § 127 Rn. 15; Schultheis (Fn. 109), § 127
Rn. 12.
114 Hilger (Fn. 94), § 127 Rn. 15.
115 Hilger (Fn. 94), § 127 Rn. 16.
116 Hilger (Fn. 94), § 127 Rn. 16; Schultheis (Fn. 109), § 127
Rn. 13.
117 Hilger (Fn. 94), § 127 Rn. 17; Schultheis (Fn. 109), § 127
Rn. 14. Völkerrechtliche Probleme der Verfolgung etwa in
somalische Küstengewässer bleiben vorliegend außer Betracht.
Vgl. hierzu die UN-Resolutionen 1846 (2008) und
1851 (2008).
118 Vgl. hierzu Pressemitteilung des BMVg v. 18.11.2008
zum Einsatz der Fregatte Karlsruhe am 17.11.2008:
http://www.marine.de, Suchwort: 18.11.2008 (Stand 24.12.2009).
119 In diesem Sinn Wolfrum (Fn. 102), S. 2.
gen der Flucht verdächtig sind oder aber ihre Identität nicht
sofort festgestellt werden kann.
dd) Festnahmemittel
Erlaubte Mittel zur Ermöglichung der Festnahme sind – im
Rahmen der Verhältnismäßigkeit – (leichte) Körperverletzungen,
Freiheitsberaubungen sowie die Anwendung physischer
Gewalt. 120 Eine Befugnis zum Gebrauch der Schusswaffe
gegenüber (fliehenden) Tatverdächtigen gibt § 127
Abs. 1 Satz 1 StPO dagegen nicht (weder für Private noch für
Amtsträger) 121 ; eine solche Befugnis folgt für Amtsträger –
auch im Bereich der Strafverfolgung – erst aus den Gesetzen
über die Anwendung unmittelbaren Zwangs (für Soldaten der
Bundeswehr: UZwGBw) bzw. aus den Landespolizeigesetzen.
122 Das Androhen der Schussabgabe sowie die Abgabe
von Warnschüssen sind dagegen zulässig. 123
ee) Zwischenergebnis
Das damit gegebene vorläufige Festnahmerecht deutscher
Soldaten im Zuge der Operation Atalanta auf der Grundlage
des § 127 Abs. 1 S. 1 StPO ist auch mit dem durch das SRÜ
gesteckten völkerrechtlichen Rahmen vereinbar. Danach darf
ein Aufbringen wegen Seeräuberei nur von Kriegsschiffen
oder von anderen Schiffen vorgenommen werden, die deutlich
als im Staatsdienst stehend gekennzeichnet, als solche
erkennbar und hierzu befugt sind (vgl. Art. 107 SRÜ). 124 Bei
120 Im Einzelnen str.: vgl. Krey (Fn. 110), Rn. 537 ff.; Hilger
(Fn. 94), § 127 Rn. 29 f.
121 Beulke (Fn. 110), Rn. 237; Kühne (Fn. 94), Rn. 455;
Paeffgen (Fn. 94), § 127 Rn. 21; Hilger (Fn. 94), § 127
Rn. 29 m.w.N.; Schröder, Jura 1999, 10 (12 f.); befürwortend
dagegen eine Mindermeinung in der Literatur (im Rahmen
der Verhältnismäßigkeit): Schultheis (Fn. 109), § 127 Rn. 28;
Wankel (Fn. 94), § 127 Rn. 11.
122 Vgl. Krey (Fn. 94), Rn. 608; Satzger, Jura 2009, 107 (113);
Schröder (Fn. 121), 13, Fn. 29; Hilger (Fn. 94), § 127 Rn. 31.
123 Siehe: RGSt 65, 392 (396); Krey (Fn. 110), Rn. 537; Hilger
(Fn. 94), § 127 Rn. 29; Paeffgen (Fn. 94), § 127 Rn. 21.
124 Entgegen der von Fischer-Lescano/Tohidipour (Fn. 101),
1245) vertretenen Ansicht setzt Art. 107 SRÜ zumindest bei
Kriegsschiffen keine innerstaatliche Befugnis zum Aufbringen
von Piratenschiffen voraus. Die entsprechende Einschränkung
des zweiten Halbsatzes des Art. 107 SRÜ („[…]
die deutlich als im Staatsdienst stehend gekennzeichnet und
als solche erkennbar sind und die hierzu befugt sind“) gilt
ausschließlich für andere Schiffe und Luftfahrzeuge im Sinne
des Artikels. Dies ergibt sich aus einem Vergleich der deutschen
Fassung mit dem Wortlaut der authentischen Sprachfassungen
des SRÜ (vgl. hierzu Art. 320 SRÜ). So lautet
Art. 107 SRÜ in der englischen Fassung: „A seizure on account
of piracy may be carried out only by warships or military
aircraft, or other ships or aircraft clearly marked and
identifiable as being on government service and authorized to
that effect.“ Hieran wird deutlich, dass die vier Aufzählungselemente
nicht gleichrangig nebeneinander stehen. Es werden
vielmehr zwei Gruppen gebildet, wobei sich der Relativsatz
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Robert Esser/Sebastian Fischer
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den derzeit eingesetzten Schiffen der Deutschen Marine wäre
die erste Alternative eindeutig erfüllt; Schiffe der Bundespolizei
würden die formalen Anforderungen des Art. 107 SRÜ
ebenfalls erfüllen, werden aber zurzeit nicht eingesetzt. 125
b) § 127 Abs. 2 StPO
Einschlägig für Freiheitsentziehungen auf Hoher See könnte
des Weiteren § 127 Abs. 2 StPO sein, wonach die Staatsanwaltschaft
und die Beamten des Polizeidienstes bei Gefahr im
Verzug zur vorläufigen Festnahme (auch dann) befugt sind,
wenn die Voraussetzungen eines Haftbefehls […] vorliegen.
Da § 4 Abs. 1 SeeAufgG vorsieht, dass seewärts der Begrenzung
des Küstenmeeres bei der Verfolgung von Straftaten
und Ordnungswidrigkeiten zur Erfüllung völkerrechtlicher
Verpflichtungen oder zur Wahrnehmung völkerrechtlicher
Befugnisse die Vorschriften der Strafprozessordnung
und des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten entsprechend
gelten, ist § 127 Abs. 2 StPO prinzipiell für Freiheitsentziehungen
im Zuge der Operation Atalanta anwendbar – unabhängig
von der Frage der Zuständigkeit bestimmter staatlicher
Stellen zur Vornahme der Maßnahme.
Eine Gefahr im Verzug liegt bei einer Festnahmesituation
auf Hoher See regelmäßig vor, die Voraussetzungen eines
Haftbefehls (§§ 112, 112a, 114 StPO) – dringender Tatverdacht
sowie einer der in §§ 112, 112a StPO genannten Haftgründe
(insb. Flucht oder Fluchtgefahr) – ebenfalls. Die auf
allein auf die zweite Gruppe der sonstigen Schiffe und Luftfahrzeuge
bezieht. Kriegsschiffe und Militärluftfahrzeuge
sind demnach auch ohne besondere innerstaatliche Befugnis
völkerrechtlich zur Pirateriebekämpfung ermächtigt. Überzeugend
Arndt, Zu Rechtsgrundlagen und Fristen bei der
Festnahme von Piraten, Wissenschaftliche Dienste des Deutschen
Bundestages, 2009, S. 6; zustimmend: Wiefelspütz,
UBWV 2009, 361 (365); Fischer-Lescano/Kreck (Fn. 86),
S. 29 f., leiten hingegen aus einer „Gesamtschau“ des
Art. 107 SRÜ mit der in Art. 29 SRÜ enthaltenen Definition
eines Kriegsschiffs das Erfordernis einer innerstaatlichen
Befugnis zum Aufbringen von Piratenschiffen ab. Dem kann
nicht gefolgt werden. Die Voraussetzung des Art. 29 SRÜ,
wonach ein Kriegsschiff unter dem Befehl eines Offiziers
stehen muss, der sich im Dienst des jeweiligen Staates befindet
(in der authentischen englischen Sprachfassung „an officer
duly commissioned by the government of the State“)
wird von jedem an der Operation Atalanta beteiligten Schiff
der Deutschen Marine erfüllt. Das Erfordernis ordnungsgemäßer
Bevollmächtigung („duly commissioned“) bezieht sich
eindeutig auf den Auftrag des Schiffskommandanten, der sich
im Dienst des Flaggenstaates befinden muss und nicht etwa,
z.B. nach einer Meuterei, „auf eigene Rechnung“ handeln
darf. Eine Aussage über innerstaatliche, insbesondere verfassungsrechtliche
Voraussetzungen eines Einsatzes ist Art. 29
SRÜ weder nach Sinn und Zweck noch nach dem Wortlaut
zu entnehmen.
125 Für Militärluftfahrzeuge und sonstige staatlichen Luftfahrzeuge,
z.B. für einen auf einer Fregatte stationierten
Bordhubschrauber, gelten die Voraussetzungen und Bedingungen
entsprechend.
Hoher See begangene Tat, derer die Person dringend verdächtig
sein muss, dürfte in den meisten Fällen als Angriff
auf den (zivilen) Seeverkehr i.S.v. § 316c Abs. 1 Nr. 1 lit. b
StGB – ggf. in Tateinheit mit §§ 223 ff., 239, 239a, 239b,
240, 249, 253, 255, 303, 315 StGB – einzustufen sein.
Es stellt sich allerdings die Frage, wer für die Durchführung
einer vorläufigen Festnahme nach § 127 Abs. 2 StPO
zuständig wäre. § 1 Nr. 3 lit. d lit. bb SeeAufgG weist dem
Bund auf der Hohen See die Aufgaben der Behörden und
Beamten des Polizeidienstes nach der Strafprozessordnung
zu. Gemäß § 4 Abs. 3 SeeAufgG i.V.m. § 1 Nr. 1 126 und Nr. 2
lit. a 127 ZustBV-See 128 besteht für Maßnahmen gegen die
Seeräuberei auf der Hohen See die Zuständigkeit der Bundespolizei,
die sich sowohl auf Schiffe unter deutscher Flagge
als auch auf alle anderen Schiffe erstreckt.
Unterstützung erfährt dieses Ergebnis – Zuständigkeit der
Bundespolizei, nicht der Bundeswehr – für Festnahmen nach
§ 127 Abs. 2 StPO auf Hoher See 129 auch durch die Regelung
im BPolG. § 6 BPolG normiert die der Bundespolizei obliegenden
„Aufgaben auf See“. Unbeschadet der Zuständigkeit
anderer Behörden oder der Streitkräfte hat die Bundespolizei
auf Hoher See die Maßnahmen zu treffen, zu denen die BR
Deutschland nach dem Völkerrecht befugt ist. Bei der Aufbringung
i.S.v. Art. 105 SRÜ ist dies der Fall; auch handelt
es sich dabei nicht um eine Maßnahme, die durch Rechtsvorschriften
des Bundes anderen Behörden oder Dienststellen
zugewiesen oder die ausschließlich Kriegsschiffen vorbehalten
ist. 130
Eine Zuständigkeit der Bundeswehr im Rahmen des § 127
Abs. 2 StPO ließe sich allenfalls noch über den Gedanken der
Amtshilfe (Art. 35 GG) herleiten. Eine spezielle Vorschrift in
126 Für Straftaten auf unter deutscher Flagge fahrender Schiffe.
127 Für alle übrigen Schiffe.
128 Verordnung zur Bezeichnung der zuständigen Beamten
des Bundes für bestimmte Aufgaben nach der Strafprozessordnung
auf dem Gebiet der Seeschifffahrt (ZustBV-See) v.
4.3.1994 (BGBl. I, S. 442), zuletzt geändert durch Gesetz v.
21.6.2005 (BGBl. I, S. 1818).
129 Allgemein gegen eine „ausschließliche Kompetenzzuweisung“
an die Bundespolizei aus § 6 BPolG: Wiefelspütz
(Fn. 66), 142; keine Kompetenzzuweisung an die Bundeswehr
wegen des verfassungsrechtlichen Trennungsgebotes
i.V.m. § 6 BPolG dagegen: Fischer-Lescano/Kreck (Fn. 86),
S. 34 f.
130 Diese Zuständigkeit der Bundespolizei für Festnahmen
gemäß § 127 Abs. 2 StPO vermag hingegen nichts an der
(s.o.) begründeten Befugnis der Deutschen Marine zur Vornahme
von Maßnahmen gemäß § 127 Abs. 1 S. 1 StPO zu
ändern. Insoweit ist die Situation auf Hoher See mit der innerstaatlichen
Rechtslage zu vergleichen. Hier greift das
Jedermannrecht des § 127 Abs. 1 S. 1 StPO gerade im Falle
der Nichterreichbarkeit der zuständigen Strafverfolgungsbehörden
mit ihrem Festnahmerecht gemäß § 127 Abs. 2 StPO
ein und ermöglicht ein Festhalten des Täters bis zum Eintreffen
der zuständigen Strafverfolgungsbehörden. Die hier vertretene
Ansicht fügt sich damit nahtlos in die Dogmatik der
Festnahmerechte nach der StPO ein.
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782
ZIS 13/2009

Festnahme von Piraterieverdächtigen auf Hoher See
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Bezug auf die Kriminalitätsbekämpfung auf Hoher See fehlt
sowohl im BPolG als auch im SeeAufgG. Hilfe im Sinne von
Art. 35 GG meint die Tätigkeit einer Behörde, die diese auf
Ersuchen einer anderen Behörde vornimmt, um die Durchführung
der Aufgaben der ersuchenden Behörde zu ermöglichen
oder zu erleichtern; Art. 35 Abs. 1 GG enthält keine Ermächtigung
zur Vornahme von anderweitig nicht zulässigen
Hoheitsakten durch eine andere Behörde. 131 Strittig ist, ob
Art. 35 Abs. 1 GG nur eine Spezialregelung zur grundsätzlichen
Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern ist
und somit auch nur in diesem Verhältnis gilt, nicht jedoch
zwischen unterschiedlichen Bundesbehörden. 132 Letztlich
kann der Streit dahinstehen, da die Amtshilfe allein nicht zu
Grundrechtseingriffen ermächtigt. 133 Soll in Grundrechte eingegriffen
werden, bedarf die Amtshilfe daher – bei Überwindung
der sachlichen Zuständigkeit – eines Spezialgesetzes. 134
Die Amtshilfe ist weiterhin nicht auf Dauer ausgelegt; sie ist
nur ausnahmsweises und punktuelles, nicht aber dauerhaftes
Zusammenwirken. 135
III. Ergebnis
Die Befugnis zum Einschreiten gegen Piraten leitet sich völkerrechtlich
aus Art. 105 SRÜ und dem völkergewohnheitsrechtlichen
Recht zur Pirateriebekämpfung ab. Der Umfang
der Zwangsmaßnahmen, insbesondere der Freiheitsentziehung,
muss im Hinblick auf den nicht abdingbaren Art. 104
Abs. 1 S. 1 GG durch den Gesetzgeber in einem förmlichen
Gesetz geregelt werden, das die wesentlichen Grundzüge der
Maßnahme selbst normiert. Eine solche gesetzliche Ausgestaltung
liegt mit dem in § 4 Abs. 1 SeeAufgG enthaltenen
Verweis auf die StPO vor, die damit anwendbar ist. Eine
Befugnis der Soldaten der Deutschen Marine für vorläufige
Freiheitsentziehungen auf Hoher See ergibt sich aus § 127
Abs. 1 S. 1 StPO, soweit dessen tatbestandliche Voraussetzungen
im Einzelfall erfüllt sind. § 127 Abs. 2 StPO ist hingegen
für Soldaten der Deutschen Marine im Rahmen der
Operation Atalanta nicht anwendbar.
131 Maunz (Fn. 70), Stand: 5/2009, Art. 35 GG Rn. 1.
132 So Pieroth, in: Jarass/Ders. (Fn. 27), Art. 35 GG Rn. 1;
a.A. Erbguth, in: Sachs (Fn. 23), Art. 35 GG Rn. 5; Gubelt,
in: von Münch/Kunig (Fn. 55), Bd. 2, 4./5. Aufl. 2001,
Art. 35 GG Rn. 1; Magen, in: Umbach/Clemens (Hrsg.),
Grundgesetz, Mitarbeiterkommentar und Handbuch, Bd. 1,
2002, Art. 35 GG Rn. 10; Hömig (Fn. 54), Art. 35 GG Rn. 2.
133 BVerwGE 119, 123 = NJW 2004, 1191.
134 So ausdrücklich Pieroth (Fn. 132), Art. 35 GG Rn. 2.
135 Epping, in: Ders./Hillgruber (Fn. 61), Stand 1.2.2009,
Art. 35 GG Rn. 4 unter Verweis auf BVerfGE 63, 1 = NVwZ
1983, 527.
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Das Recht zu schweigen und seine Konsequenzen
Entwicklungen in nationalen und internationalen Strafverfahren
Von Prof. Dr. Christoph Safferling, LL.M. (LSE), Wiss. Mitarbeiterin Alena Hartwig, Marburg
I. Einleitung
Die Rechtsstellung des Beschuldigten ist dadurch gekennzeichnet,
dass er nicht nur Untersuchungsobjekt, sondern
zugleich ein mit besonderen Rechten und Pflichten ausgestattetes
Prozesssubjekt ist. 1 Eine der elementarsten Garantien
des Verfahrensrechts, die aus dieser Überlegung hervorgeht,
ist das Recht des Beschuldigten, sich nicht selbst belasten zu
müssen. Der Beschuldigte darf nicht gezwungen werden, zur
Strafverfolgung gegen sich selbst beizutragen. 2 Denknotwendig
verbunden mit einem solchen Recht ist, dass der Beschuldigte
das Recht haben muss, ohne Gefahr von Nachteilen
auf die Anschuldigungen und Fragen der ermittelnden
Personen hin zu schweigen. Untrennbar mit dem Verbot des
Selbstbelastungszwanges hängt somit die Aussagefreiheit
zusammen. Diese gewährleistet eine umfassende Verhaltensfreiheit,
innerhalb derer der Beschuldigte sowohl über das
„Ob“ als auch über das „Wie“ seiner Aussage frei bestimmen
kann. 3 Er soll die Möglichkeit haben, frei und eigenverantwortlich
zu entscheiden, ob er sich selbst belastet oder nicht,
und dabei Herr seiner Entschlüsse sein. Das Recht zu
schweigen schützt den Beschuldigten in erster Linie vor unzulässigem
Druck oder Zwang durch die Strafverfolgungsbehörden,
beugt der Erlangung von Beweismitteln gegen bzw.
ohne den Willen des Beschuldigten vor und hilft, Justizirrtümer
zu vermeiden. 4
1 Kühne, Strafprozessrecht, 7. Aufl. 2007, Rn. 102; Ransiek,
Die Rechte des Beschuldigten in der Polizeivernehmung,
1990, S. 49, 52; Peters, Strafprozess, 4. Aufl. 1985, S. 203.
2 Gollwitzer, in: Rieß (Hrsg.), Löwe/Rosenberg, Die Strafprozeßordnung
und das Gerichtsverfassungsgesetz, Bd. 8, 25.
Aufl. 2005, Art. 6 MRK Rn. 248; Meyer-Goßner, Strafprozessordnung,
Kommentar, 52. Aufl. 2009, Einl. Rn. 29a;
Böse, GA 2002, 98 (99); Abernathy/Perry, Civil Liberties
under the Constitution, 1993, S. 84; Harris, I.C.L.Q. 16
(1967), 355 (369). Zur geschichtlichen Entwicklung des
nemo-tenetur-Grundsatzes siehe von Gerlach, in: Ebert u.a.
(Hrsg.), Festschrift für Ernst-Walter Hanack zum 70. Geburtstag,
1999, S. 117.
3 Eser, ZStW 79 (1967), 565 (576); Rogall, Der Beschuldigte
als Beweismittel gegen sich selbst, 1977, S. 45.
4 EGMR, Funke ./. Frankreich, Serie A Nr. 256-A, Rn. 44;
Murray ./. Vereinigtes Königreich, Reports 1996-I, Rn. 45.
Nach den Urteilen in Funke und Murray sah der EGMR den
Sinngehalt des Schweigerechts vorrangig darin, den Willen
des Beschuldigten, zu schweigen, zu schützen, vgl. Saunders
./. Vereinigtes Königreich, Reports 1996-VI, Rn. 69 („The
right not to incriminate oneself is primarily concerned with
respecting the will of an accused person to remain silent
[…]“). Über diese Interpretation des Sinngehaltes der Selbstbelastungsfreiheit
durch den EGMR hinaus wird versucht, die
ratio dieser Garantie auf Genaueres festzulegen. Siehe hierzu
Redmayne, OJLS 27 (2007), 209 unter 3. D.; Judge Martens,
In jüngerer Zeit ist das Schweigerecht in erhebliche Bedrängnis
geraten. Es sind nicht die Folterberichte aus Ländern
mit zweifelhafter rechtsstaatlicher Struktur, auch in westlich
demokratischen Staaten werden Vorwürfe von Folter oder
menschenunwürdiger Behandlung laut. Selbst in Deutschland
zeigen die Fälle Jalloh 5 und Gäfgen 6 , dass die Strafverfolgung
auch hier keine lupenreine Weste trägt. In England wird
ganz offen schon seit längerem das Schweigerecht des Angeklagten
in Frage gestellt. Vor internationalen Strafgerichtshöfen
wird über die Reichweite des Angeklagtenschutzes gestritten.
In diesem Beitrag sollen die Entwicklungen in verschiedenen
nationalen Rechtsordnungen (Deutschland, USA,
England) mit denen vor internationalen Strafgerichtshöfen
erörtert und verglichen werden.
II. Nationale Rechtssysteme
1. Verschiedene Einzelstaaten: Deutschland, USA, England
a) Grundregelungen des Schweigerechts
In der deutschen Strafprozessordnung hat der nemo-tenetur-
Grundsatz seinen Niederschlag in den §§ 55, 136 Abs. 1,
136a Abs. 1, 3, 163a Abs. 3, 4, 243 Abs. 4 S. 1 StPO gefunden.
Zwar ist die Selbstbelastungsfreiheit in der deutschen
Strafprozessordnung nicht ausdrücklich normiert, sie wird
jedoch nach § 136 Abs. 1 S. 2 StPO für den Beschuldigten
und nach § 55 StPO für den Zeugen vorausgesetzt. 7 Dabei
weisen die §§ 136 Abs. 1 S. 2, 163a Abs. 3, 4 StPO auf die
Pflicht der vernehmenden Institution (gleich, ob Richter,
Staatsanwalt oder Polizeibeamter) hin, den Beschuldigten
über seine Rechte, unter anderem auch das Recht zu schweigen,
aufzuklären. Der Beschuldigte kann zunächst von seinen
Rechten immer nur dann Gebrauch machen, wenn er zuvor
darüber in Kenntnis gesetzt wurde und ihm die Möglichkeit
eröffnet wurde, diese Rechte auch faktisch auszuüben. Gleiches
gilt, geprägt durch den Gedanken der Verfahrensfairness,
für das Recht zu schweigen. 8 Aus diesem Grund muss
zeitlich gesehen vor der ersten Vernehmung durch Angehörige
der Strafverfolgungsbehörden eine Belehrung des Beschuldigten
erfolgen, in der er über die ihm zustehenden
Dissenting Opinion, Saunders ./. Vereinigtes Königreich,
Rn. 9 ff.; Butler, C.L.F. 11 (2000), 461 (482).
5 EGMR, Jalloh ./. Deutschland, Urt. v. 11.7.2006, Safferling,
Jura 2008, 100; Schuhr, NJW 2006, 3538.
6 EGMR, Gäfgen ./. Deutschland, Urt. v. 30.6.2008 = NStZ
2008, 699; dazu Jäger, JA 2008, 678; umfassend Lamprecht,
Darf der Staat foltern, um Leben zu retten?, 2009.
7 Safferling, Jura 2008, 100 (106); Meyer-Goßner (Fn. 2),
Einl. Rn. 29a.
8 Eser, ZStW 79 (1967), 565 (573); Stürner, NJW 1981, 1757
(1758); Diemer, in: Hannich (Hrsg.), Karlsruher Kommentar
zur Strafprozessordnung, 6. Aufl. 2008, § 136 Rn. 11.
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784
ZIS 13/2009

Das Recht zu schweigen und seine Konsequenzen
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Rechte informiert wird. 9 Neben der Sicherung des wohl wichtigsten
Verfahrensrechts des Beschuldigten soll dadurch auch
der Gefahr begegnet werden, dass der Beschuldigte wegen
des amtlichen Charakters der Vernehmung irrtümlich annimmt,
Angaben machen zu müssen. 10 Allerdings wird das
Schweigerecht – wohl in Ansehung von § 136a StPO – verstanden
als Freiheit von Zwang zur Aussage bzw. Mitwirkung
am Strafverfahren und nicht als Ausfluss der allgemeinen
Entschließungsfreiheit. 11 Täuschung und List beeinträchtigen
nach Meinung des BGH die Aussagefreiheit daher
nicht.
Ebendies gilt im amerikanischen Strafprozessrecht. Hier
ist es der 5. Zusatzartikel zur Verfassung der Vereinigten
Staaten, der sicherstellen soll, dass niemand in einer Untersuchung
gegen sich selbst aussagen muss. 12 Die Pflicht zur
Belehrung ergibt sich für die ermittelnden Behörden aus
einem Grundsatzurteil des Obersten Gerichtshofs der Vereinigten
Staaten aus dem Jahre 1966. In der Sache Miranda v.
Arizona wurde entschieden, dass aufgrund der zwanghaften
Natur polizeilicher Verhöre kein Geständnis zuzulassen sei,
sofern der Verdächtige nicht vorher über seine ihm im 5. und
6. Zusatzartikel zur Verfassung der Vereinigten Staaten zugestandenen
Rechte belehrt worden sei und ausdrücklich auf
diese verzichtet habe. 13 Die seitdem bestehende Aufklärungspflicht
vor Beginn der polizeilichen Vernehmung wird auch
als „Miranda Warning“ bezeichnet. 14 Im englischen Recht
ergibt sich eine solche, dem § 136 StPO entsprechende Belehrungspflicht
aus dem als Konkretisierung der section 78
des Police and Criminal Evidence Act 1984 (PACE) ausgestalteten
Code C 10.5. 15
9 Ransiek (Fn. 1), S. 8; Hanack, in: Erb u.a. (Hrsg.), Löwe/Rosenberg,
Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz,
Bd. 4, 26. Aufl. 2007, § 136 Rn. 22.
10 Diemer (Fn. 8), § 136 Rn. 11; Herrmann, NStZ 1997, 209
(211).
11 BGHSt 42, 139 (153); zuletzt auch BGH NJW 2007, 3138
(3140). Auch in der deutschen Literatur scheint teilweise von
einem Schutz lediglich vor Zwang zur Selbstüberführung
ausgegangen zu werden, siehe nur Rogall, in: Rudolphi u.a.
(Hrsg.), Systematischer Kommentar zur Strafprozeßordnung
und zum Gerichtsverfassungsgesetz, 14. Lfg., Stand: Juli
1995, Vor § 133 Rn. 139; Kühl, StV 1986, 187 (190).
12 Siehe zur geschichtlichen Herkunft des Fünften Zusatzartikels
und des Rechts auf Freiheit von Selbstbelastung ausführlich
Levy, Political Science Quarterly 84 (1969), 1.
13 U.S. Supreme Court Miranda v. Arizona 384 U.S. 436
(1966).
14 Der Mindeststandard einer solchen Aufklärungspflicht ist
dem Urteil Miranda v. Arizona gemäß folgender: „You have
the right to remain silent. Anything you say can and will be
used against you in a court of law. You have the right to
speak to an attorney, and to have an attorney present during
any questioning. If you cannot afford a lawyer, one will be
provided for you at government expense.“
15 „Code of Practice for the Detention, Treatment and Questioning
of Persons by Police Officers“; zur Erforderlichkeit
der Belehrung auch Feldman, Crim.L.R. 1990, 452 (454).
b) Folgen des Schweigens
Darüber hinaus muss die Frage gestellt werden, ob das
Schweigen des Beschuldigten mit nachteiligen Folgen für den
Betroffenen verbunden ist, bzw. überhaupt mit Nachteilen in
Verbindung gebracht werden darf. Hier kollidiert das
Schweigerecht des Beschuldigten mit den Zielen eines Strafverfahrens
(bspw. der Wahrheitsfindung) und der Effektivität
der Strafrechtspflege. 16
Nach deutschem Recht ist es den Strafgerichten nicht gestattet,
dem Schweigen eine belastende Bedeutung beizumessen
– zumindest nicht bei vollständigem Schweigen. 17 Anders
hingegen, sofern sich der Beschuldigte grundsätzlich zur
Sache einlässt und lediglich im Hinblick auf bestimmte Punkte
die Einlassung ablehnt. Für den Fall eines solchen „teilweisen
Schweigens“ dürfen aus dem gesamten Verhalten des
Betreffenden nachteilige Schlüsse gezogen werden. 18 Dem
Beschuldigten steht es grundsätzlich frei, die ihm am zweckmäßigsten
erscheinende Verteidigungsart zu wählen, nämlich
sich zur Sache einzulassen oder zu schweigen. Entscheidet
sich der Beschuldigte für letztere Alternative, so darf prinzipiell
kein Schluss zu seinem Nachteil aus dieser Entscheidung
gezogen werden. Es obliegt allein den Strafverfolgungsbehörden,
den Beschuldigten zu überführen, denn
schließlich muss sich auch und gerade im Fall des Schweigens
des Beschuldigten die Unschuldsvermutung bewähren. 19
Dies ist nur dann gewährleistet, wenn aus dem Schweigen
keine Rückschlüsse auf die Schuld gezogen werden. Andernfalls
würde das Schweigerecht des Beschuldigten wirkungslos,
da es von den Strafverfolgungsbehörden mittelbar, quasi
„durch die Hintertür“, umgangen werden könnte. Überdies
können die Motive, aus denen heraus sich der Angeklagte
(oder der Beschuldigte) für das Schweigen entscheidet, so
vielschichtig sein, dass schon aus diesem Grund nicht auf ein
Schuldeingeständnis geschlossen werden kann, zumal nach
dem Grund des Schweigens nicht gefragt werden darf. 20 Der
Zur geschichtlichen Entwicklung McConville/Hodgson/
Bridges/Pavlovic, Standing Accused, 2003, S. 72 ff.
16
Dazu Stalinski, Aussagefreiheit und Geständnisbonus,
2000, S. 24; Eser, ZStW 79 (1967), 565 (570); Kirsch, in:
Institut für Kriminalwissenschaften Frankfurt/Main (Hrsg.),
Vom unmöglichen Zustande des Strafrechts, 1995, S. 229,
236 ff.
17 BGHSt 20, 281 (282 f.); Diemer (Fn. 8), § 136 Rn. 10;
Jäger, JR 2003, 166 (167); Stalinski (Fn. 16), S. 29 ff.
18 BGHSt 1, 366 (368); 20, 298 (300); 38, 302 (307). In Bezug
auf die Einlassung des Angeklagten im Rahmen der
Hauptverhandlung mache dieser sich aufgrund eines freien
Entschlusses zu einem Beweismittel und unterstelle sich
hiermit der freien richterlichen Beweiswürdigung. Ausführlich
zur Problematik des „Teilschweigens“ siehe Verrel, Die
Selbstbelastungsfreiheit im Strafverfahren, 2001, S. 24 ff.
19 Salditt, in: Michalke u.a. (Hrsg.), Festschrift für Rainer
Hamm zum 65. Geburtstag am 24. Februar 2008, 2008, S. 595
(S. 607 Fn. 53); Rau, Schweigen als Indiz der Schuld, 2004,
S. 175.
20 Schoreit, in: Hannich (Fn. 8), § 261 Rn. 39; Miebach, NStZ
2000, 234 (235). Diesbezüglich weist Hanack (Fn. 9), § 136
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Christoph Safferling/Alena Hartwig
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schweigende Beschuldigte kann sich demnach sicher sein,
dass sich sein Schweigen nicht nachteilig für ihn auswirkt,
wohingegen er mit ziemlicher Sicherheit davon ausgehen
darf, dass es ihm auch nicht zum Vorteil gereicht. 21
Gleiches gilt nach der anglo-amerikanischen Rechtstradition.
Auch im Geltungsbereich des common law wird das
Recht zu schweigen dem Beschuldigten nicht zugestanden,
um es sogleich wieder dadurch zu unterlaufen, dass die Ausübung
dieses Rechts mit einem Schuldeingeständnis gleichgesetzt
wird. 22 Ausnahmen gelten allerdings, obwohl auf
derselben Rechtstradition beruhend, unter bestimmten Bedingungen
für die Rechtslage in Großbritannien. 23 Zunächst
wurde mit der Criminal Evidence (Northern Ireland) Order
1988 24 das Schweigerecht für Beteiligte in Strafverfahren in
Nordirland dergestalt eingeschränkt, dass nachteilige Schlussfolgerungen
ohne weiteres gezogen werden konnten. Diese
anfangs vorläufige, für die Bekämpfung des Terrorismus in
Nordirland gedachte Regelung manifestierte sich mit dem
Criminal Justice and Public Order Act 1994 auch für England
und Wales 25 mit weit reichenden Folgen für den Beschuldigten.
26 Zur Gesetzesbegründung wird angeführt, dass es das
Schweigerecht den Beschuldigten ermöglichen würde, einer
gerechten Strafe zu entgehen und daher fälschlicherweise
Rn. 21 darauf hin, dass die Sachvernehmung des Beschuldigten
in wesentlichem Maße auch seiner Verteidigung diene
und demnach derjenige, der sich nicht zur Sache einlasse, auf
ein wichtiges Verteidigungsrecht verzichte.
21 Stalinski (Fn. 16), S. 35; Green, Brooklyn L.R. 65 (1999),
627 (646 ff.); Seidmann/Stein, Harv.L.R. 114 (2000), 430
(446 f.).
22 Van Kessel, Hastings L.J. 38 (1986), 1 (13, 137 f.); Van der
Walt/de la Harpe, African Hum. Rts. L. J. 5 (2005), 70 (78).
23 Eser, ZStW 79 (1967), 565 (593); Berger, Colum. J. Eur.
L. 12 (2006), 339 (373 ff.); von Gerlach (Fn. 2), S. 141 f. Zu
der lang anhaltenden Diskussion über die Sinnhaftigkeit der
common law-Tradition siehe Mirfield, Silence, Confessions
and Improperly Obtained Evidence, 1997, S. 242 ff. und
Cownie/Bradney/Burton, English Legal System in Context,
2007, S. 277 ff., sowie Greer, MLR 53 (1990), 709 (715 ff.).
Die Bedingungen, unter denen nachteilige Schlussfolgerungen
gezogen werden können, finden sich in Court of Appeal,
16.12.1996, R v Argent [1997] 2 Cr.App.R. 27.
24 Diese wurde in Nordirland zu dem Zweck eingeführt, der
wachsenden terroristischen Bedrohung durch die IRA und
anderer paramilitärischer Organisationen entgegenzutreten. S.
allgemein zu einer kritischen Auseinandersetzung der Beschränkungen
des Schweigerechts mit dem Ziel der Bekämpfung
des Terrorismus Carrara Friends, Suffolk Transnat’l L.
Rev. 23 (1999), 207.
25 Dazu Cownie/Bradney/Burton (Fn. 23), S. 280; Berger,
Colum. Human Rights L. Rev. 31 (2000), 243 (254 ff.); Van
Kessel, Ind.L.R. 35 (2001/2002), 925 (951 f.).
26 Pattenden, Crim.L.R. 1995, 602 (607): „Silence becomes
an evidential poly-filler for cracks in the wall of incriminating
evidence which the prosecution has built around the accused“.
Sehr ausführlich dazu Berger, Colum. Human Rights
L. R. 31 (2000), 243 und Mirfield (Fn. 23), S. 248 ff.
einen Schutz eher für Schuldige als für Unschuldige bieten
würde. 27 Hier muss die Frage erlaubt sein, ob von der ursprünglichen
Idee des nemo tenetur-Grundsatzes überhaupt
noch etwas übrig geblieben ist. 28
2. Menschenrechtliche Vorgaben
a) Konventionstexte
Das Schweigerecht ist in internationalen und regionalen
Menschenrechtsabkommen grundsätzlich enthalten. Menschenrechtsinstrumentarien
wie der IPbpR 29 und die AMRK 30
haben die Selbstbelastungsfreiheit explizit in ihren Vertragstext
aufgenommen. 31 In der EMRK findet sich demgegenüber
keine ausdrückliche Regelung dieser fundamentalen strafprozessualen
Gewährleistung; sie wird jedoch aus dem Grundsatz
des fairen Verfahrens nach Art. 6 Abs. 1 EMRK hergeleitet
32 und gehört nach der Rechtsprechung des EGMR zum
Kernbereich der Verfahrensfairness. 33 Der durch die EMRK
27 Ganz im Gegensatz dazu Seidmann/Stein, Harv.L.R. 114
(2000), 430 (461 ff.), die darauf eingehen, warum das Schweigerecht
gerade den unschuldigen Beschuldigten privilegiere.
28 Fenwick, Crim.L.R. 1995, 132 (134); Redmayne, OJLS 27
(2007), 209 unter 3. C., der das persönliche „Trilemma“
aufzeigt, in dem sich allerdings auch nur Schuldige befinden
könnten: Einerseits Gefahr zu laufen, dass Nachteile aus der
Weigerung, mit den Strafverfolgungsbehörden zusammenzuarbeiten,
d.h. dem Schweigen, gezogen werden können; zum
anderen, Informationen an die Behörden weiterzugeben und
sich dadurch selber zu belasten; und letztens, zu lügen und
das Risiko einer strafrechtlichen Verfolgung wegen Meineides
einzugehen. Redmayne scheint darin allerdings keinen
Anstoß zu finden, da Unschuldige sich seiner Ansicht nach
erst gar nicht in diesem „Trilemma“ befinden könnten. Nach
deutschem Strafprozessrecht entfällt dieser zusätzliche Aspekt
freilich, da der Angeklagte nicht wegen falscher Aussage
und erst recht nicht wegen Meineids strafbar sein kann.
29 Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte
(International Covenant on Civil and Political Rights), GV
Res. 2200/A (XXI), UN Doc. A/6316 (1966).
30 Amerikanische Menschenrechtskonvention (American Convention
on Human Rights, „Pact of San José, Costa Rica“)
vom 22.11.1969, 1144 United Nations Treaty Series 17955.
31 Art. 14 Abs. 3 lit. g IPbpR: „[… everyone shall be entitled
…] Not to be compelled to testify against himself or to confess
guilt.“ Art. 8 Abs. 2 lit. g AMRK: „[… every person is
entitled …] the right not to be compelled to be a witness
against himself or to plead guilty.“
32 Meyer-Ladewig, Europäische Menschenrechtskonvention,
Handkommentar, 2. Aufl. 2006, Art. 6 Rn. 52; Gollwitzer
(Fn. 2), Art. 6 MRK Rn. 248; Rogall (Fn. 11), Vor § 133 Rn.
131; Grabenwarter, Europäische Menschenrechtskonvention,
Studienbuch, 4. Aufl. 2009, § 24 Rn. 119.
33 EGMR, Murray ./. Vereinigtes Königreich, Reports 1996-I,
Rn. 45; Saunders ./. Vereinigtes Königreich, Reports 1996-
VI, Rn. 68 („[…] there can be no doubt that the right to remain
silent […] and the privilege against self-incrimination
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ZIS 13/2009

Das Recht zu schweigen und seine Konsequenzen
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gewährte Schutz vor Selbstbelastung bleibt demnach keinesfalls
hinter dem einer ausdrücklichen Regelung zurück. Dem
EGMR zufolge gilt das Schweigerecht unabhängig davon, ob
sich der Beschuldigte bereits in einer Situation sieht, in der er
Zwang widerstehen muss oder nicht. Das Recht zu schweigen
diene prinzipiell der Freiheit einer verdächtigen Person zu
entscheiden, ob sie aussagen oder schweigen wolle. 34 Der
EGMR versteht demnach den nemo tenetur-Grundsatz als
positive Gewährleistung dahingehend, eine eigenverantwortliche
Entscheidung über die Mitwirkung an der Tataufklärung
treffen zu können.
Im Hinblick auf die Relevanz einer vorherigen Belehrung
ist anzumerken, dass sowohl die EMRK, wie auch der IPbpR,
eine Belehrung zu Beginn der ersten Vernehmung des Beschuldigten
nicht ausdrücklich vorsehen. 39 Hierbei gilt es
jedoch zu berücksichtigen, dass EMRK und IPbpR als völkerrechtliche
Regeln auf Übereinkünfte von Staaten mit unterschiedlichen
Rechtssystemen zurückzuführen sind. Ziel
kann demnach nur sein, einen gemeinsamen Mindeststandard
zu garantieren, wobei es für die Ausgestaltung des Verfahrens
auf das Recht der Mitgliedstaaten und deren allgemeine
Grundsätze ankommt.
b) Unschuldsvermutung
Das Recht zu schweigen ist ferner eng mit der Unschuldsvermutung
der Art. 6 Abs. 2 EMRK bzw. Art. 14 Abs. 2
IPbpR verknüpft. Derjenige, dessen Unschuld vermutet werde,
könne nicht gehalten sein, sich selbst zu belasten. 35 Für
das Schweigerecht des Beschuldigten folgt aus dieser Verknüpfung
zum einen, dass er in Ergänzung dessen auch nicht
verpflichtet ist, aktiv mit den Strafverfolgungsbehörden zusammenzuarbeiten
und auf diese Weise zur Sachverhaltsaufklärung
beizutragen. Zum anderen verdeutlicht der Bezug zur
Unschuldsvermutung, dass die Beweislast bei der Anklagebehörde
liegt und dass es durch eine Würdigung des Schweigens
jedweder Art nicht zu einer Verschiebung dieser Beweislast
auf den Beschuldigten kommen darf. 36 Der Beschuldigte
darf sich nicht in die Position gedrängt fühlen, dass er
seine Unschuld zu beweisen hätte und dadurch zu Angaben,
gleich welcher Art, veranlasst wird. Dieser Aspekt zeigt noch
deutlicher als der zuerst genannte auf, dass es allein den
Strafverfolgungsbehörden obliegt, den Beschuldigten zu
überführen. Es dürfen zu diesem Zweck keine durch Druck
oder Zwang erlangten Beweismittel herangezogen werden. 37
Wegen dieser Verknüpfung mit der Unschuldsvermutung
wird sie auch „Spiegelbild des Schweigerechts“ genannt. 38
are generally recognised international standards which lie at
the heart of the notion of a fair procedure under Article 6“).
34 Hierzu EGMR, Allan ./. Vereinigtes Königreich, Reports
2002-IX, Rn. 50.
35 EGMR, Weh ./. Österreich, Urt. v. 8.4.2004, Rn. 46; Böse,
GA 2002, 98 (123); Guradze, in: Commager u.a. (Hrsg.),
Festschrift für Karl Loewenstein aus Anlass seines achtzigsten
Geburtstages, 1971, S. 151 (S. 160); Mahoney, Judicial
Studies Institute Journal, 2004, 107 (121).
36 Vgl. Safferling, Towards an International Criminal Procedure,
2003, S. 123.
37
Grabenwarter, in: Ehlers/Becker (Hrsg.), Europäische
Grundrechte und Grundfreiheiten, 2. Aufl. 2005, § 6 Rn. 47;
Jacobs/White, The European Convention on Human Rights,
3. Aufl. 2002, S. 175; Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche
und politische Rechte und Fakultativprotokoll, CCPR-Kommentar,
1989, Art. 14 Rn. 59.
38 So Salditt (Fn. 19), S. 608. Anders hingegen Redmayne, 27
OJLS (2007), 209 unter 3. A., der zumindest für die Selbstbelastungsfreiheit
eine derart weitgehende Verknüpfung mit der
Unschuldsvermutung nicht erkennen kann.
c) Negative Schlussfolgerungen aus dem Schweigen
Was nachteilige Schlussfolgerungen aus dem Schweigen des
Beschuldigten anbelangt, so ist den Menschenrechten und
deren Handhabung durch die jeweiligen Spruchkörper zufolge
ein Verbot dieser Rückschlüsse naheliegend. Dies gilt
zumindest insofern, als man gemeinsam mit der Rechtsprechung
des EGMR den Standpunkt einnimmt, dass das Verbot
der Selbstbelastung von staatlichen Stellen verlange, den
Willen des zum Schweigen entschlossenen Beschuldigten zu
respektieren. 40 Gleichwohl misst der EGMR dem Recht zu
schweigen nicht den Charakter eines absoluten Rechts bei. 41
Das steht in Übereinstimmung mit der generellen Zurückhaltung
des Gerichtshofs, kategorische Festlegungen zu treffen.
In ständiger Rechtsprechung wird daher bezogen auf Art. 6
EMRK stets in einer Gesamtwürdigung untersucht, ob das
Verfahren insgesamt als „fair“ anzusehen ist. 42 In Bezug auf
das Schweigerecht wird es daher für zulässig erachtet, dass
39 Esser, Auf dem Weg zu einem Europäischen Strafverfahrensrecht,
2002, S. 528. Das Bedürfnis einer vorherigen Belehrung
erkennt auch Trechsel, Human Rights in Criminal
Proceedings, 2005, S. 352, an, äußert aber Bedenken im Hinblick
auf eine solche Verpflichtung zur Belehrung der Konvention
zufolge.
40 So EGMR, Saunders ./. Vereinigtes Königreich, Reports
1996-VI, Rn. 69.
41 EGMR, Murray ./. Vereinigtes Königreich, Reports 1996-I,
Rn. 47; Condron ./. Vereinigtes Königreich, Reports 2000-V,
Rn. 56; Heaney u. McGuinness ./. Irland, Reports 2000-XII,
Rn. 47. Anders hingegen Müller, EuGRZ 2002, 546 (551,
554), der aus den Ausführungen des EGMR das Postulat
eines absoluten, ausnahmslosen Charakters herleitet. Er zitiert
hierzu die Entscheidung im Fall Saunders, wobei sich
der EGMR in diesem Urteil jedoch ausdrücklich nicht zu der
Frage der Ausnahmslosigkeit des nemo-tenetur-Grundsatzes
äußert (Rn. 74: „Nor does the Court find it necessary […] to
decide whether the right not to incriminate oneself is absolute
or wheter infringements of it may be justified in particular
circumstances.“). Der EGMR äußerte sich hier lediglich zu
der Verwertbarkeit erzwungener Aussagen und lehnte diese ab.
42 EGMR, Schenk ./. Schweiz, Serie A Nr. 140, Rn. 46; Pélissier
und Sassi ./. Frankreich, Reports 1999-II, Rn. 45; Allan
./. Vereinigtes Königreich, Reports 2002-XI, Rn. 42; Jalloh ./.
Deutschland, Urt. v. 11.7.2006, Rn. 95; Esser (Fn. 39),
S. 402; Gollwitzer, Menschenrechte im Strafverfahren, MRK
und IPBPR, Kommentar, 2005, Art. 6 MRK Rn. 64.
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Christoph Safferling/Alena Hartwig
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unter bestimmten Voraussetzungen nachteilige Schlussfolgerungen
(sog. „adverse inferences“) aus dem Schweigen des
Beschuldigten gezogen werden. 43 Dies gilt jedenfalls dann,
wenn bestimmte Schutzvorkehrungen weiterhin die Fairness
des Verfahrens gewährleisten. Im Urteil Murray bezeichnet
der EGMR den Rahmen, innerhalb dessen das Schweigen des
Beschuldigten verwertet werden kann wie folgt: Wird das
Urteil ausschließlich oder hauptsächlich („solely or mainly“)
darauf gestützt, dass sich der Beschuldigte auf sein Recht zu
schweigen berufen hat, liegt ein Verstoß gegen Art. 6 EMRK
vor. Das Schweigen soll jedoch in Situationen berücksichtigt
werden können, die eine Erklärung erwarten lassen, und der
Beschuldigte eine solche auch ohne weiteres abgeben könnte.
44 Gestaltet sich die Beweislage jedoch als derart schwach,
dass eine solche Erklärung des Beschuldigten nicht ohne
weiteres zu erwarten sei, könne sich das Schweigen auch
nicht zum Nachteil des Betroffenen auswirken. 45 Gleichwohl
müssten im Fall von zulässigerweise 46 gezogenen Schlussfolgerungen
diese von gesundem Menschenverstand bestimmt
sein sowie der freien Würdigung unterliegen, damit das Verfahren
nicht als unfair anzusehen sei. 47 Der EGMR stützt
seine Argumentation auf bekannte Muster: zweifelhafte Beweismittel
sind demnach immer dann zulässig, wenn diese
nicht die alleinige oder die hauptsächliche Grundlage der
strafrechtlichen Verurteilung darstellen. 48
Anders hingegen der Menschenrechtsausschuss der Vereinten
Nationen als Kontrollorgan des IPbpR. In seinen Abschließenden
Bemerkungen hat er 1995 gegenüber Großbritannien
und Nordirland festgestellt, dass deren nationale
Regelungen, nach denen nachteilige Schlussfolgerungen aus
dem Schweigen eines Beschuldigten gezogen werden können,
„gegen mehrere Vorschriften des Art. 14 IPbpR verstoßen“.
49
3. Zusammenfassung
Dieser kurze Überblick verdeutlicht eine gewisse Diskrepanz
zwischen der nationalen Rechtsprechung und den europäischen
Menschenrechtsvorgaben. Während der EGMR den
Grund des Schweigerechts in der grundsätzlichen Anerkennung
der menschlichen Entscheidungsfreiheit sieht, folgt der
BGH einem deutlich engeren Konzept, indem er mit Blick
auf § 136a StPO auf die Freiheit von Zwang als Substrat des
Schweigerechts abstellt. 50 Uneinheitlich wird außerdem der
Umgang mit den Folgen des Schweigens gesehen. Hier fällt
das englische Recht aus dem Rahmen, da es negative Schlüsse
auf die Schuld des Beschuldigten zulässt und damit vom
EGMR jedenfalls partiell Rückendeckung erhält.
43 EGMR, Murray ./. Vereinigtes Königreich, Reports 1996-I,
Rn. 47. Diese Grundsätze bestätigte er in Averill ./. Vereinigtes
Königreich, Reports 2000-VI, Rn. 44 f. Einigkeit dahingehend
besteht allerdings nicht, wie die abweichenden Meinungen
im Anschluss an das Urteil Murray schon zeigen, vgl.
Partly Dissenting Opinion of Judge Pettiti, joined by Judge
Valticos und Partly Dissenting Opinion of Judge Walsh,
joined by Judges Makarczyk and Lohmus. Siehe dazu auch
Berger, Colum. J. Eur. L. 12 (2006), 339 (380 f.).
44 EGMR, Murray ./. Vereinigtes Königreich, Reports 1996-I,
Rn. 47.
45 So der EGMR in der Sache Telfner ./. Österreich, Urt. v.
20.3.2001, Rn. 17 f. Siehe auch Jacobs/White (Fn. 37),
S. 176, mit Hinweis darauf, dass ansonsten in einem solchen
Fall die Beweislast auf den Beschuldigten bzw. Angeklagten
verschoben würde.
46 Nicht mehr zulässig wäre dem EGMR zufolge die Ausübung
„unzulässigen Zwangs“ auf den Beschuldigten. Dieses
Kriterium kommt zum Tragen im Hinblick auf eine – erforderliche
– Belehrung darüber, dass unter Umständen nachteilige
Schlussfolgerungen aus dem Schweigen des Beschuldigten
gezogen werden dürfen und dem hierdurch ausgeübten
indirekten Zwang seitens der Strafverfolgungsbehörden;
ausführlich hierzu Esser (Fn. 39), S. 522 ff.
47 Der EGMR führt hier das Kriterium des „common sense“
ein (EGMR, Murray ./. Vereinigtes Königreich, Reports
1996-I, Rn. 51, 54), welches aber wenig hilfreich scheint.
Kritisch hierzu Esser (Fn. 39), S. 524 f. und Kühne, EuGRZ
1996, 571 (572). Butler, C.L.F. 11 (2000), 461 (497) bezeichnet
diese Formulierung als „potentielles Sprungbrett für
spätere Ausnahmen zu diesem Recht“ („potential springboard
for later exceptions to the right“).
III. Internationales Strafverfahrensrecht
Begibt man sich auf die Ebene des internationalen Strafrechts,
genauer des Völkerstrafprozessrechts 51 , so findet man
48 Eine parallele Argumentation findet sich etwa in den Fällen
der Verdeckten Ermittler; vgl. dazu in Gegenüberstellung zur
Rspr. des BGH: Safferling, NStZ 2006, 75.
49 CCPR/C/79/Add. 55, 27.7.1995: „The Committee notes
with concern that the provisions of the Criminal Justice and
Public Order Act of 1994, […] whereby inferences may be
drawn from the silence of persons accused of crimes, violates
various provisions in article 14 of the Covenant […].“
50 Vgl. BGHSt 42, 139 (153). Einen Unterschied im Hinblick
auf die durch den EGMR zugestandene Reichweite dieses
Grundsatzes und die restriktivere Handhabung durch das
deutsche Bundesgericht sieht der BGH in einer späteren Entscheidung
selber, vgl. BGH NJW 2007, 3138 (3140). Der
nemo tenetur-Grundsatz habe nicht den Schutz der allgemeinen
Entschließungsfreiheit zum Inhalt, sondern es solle eine
Selbstüberführung aufgrund von Zwangsausübung verhindert
werden. Andernfalls würde die Freiheit der Entscheidung
durch jede Täuschung oder List, die von Einfluss auf die
Äußerung des Beschuldigten ist, verletzt. Dem kann u. E. so
allerdings nicht zugestimmt werden. Siehe dazu auch Ransiek
(Fn. 1), S. 47 ff. Relevanz erlangt diese Unterscheidung insbesondere
dann, wenn es um heimliche Ermittlungsmethoden
und die Frage geht, ob diese gegen die Selbstbelastungsfreiheit
verstoßen. Siehe dazu Weßlau, ZStW 110 (1998), 1 (14,
22 ff.).
51 Zum Begriff s. Safferling, in: Renzikowski (Hrsg.), Die
EMRK im Zivil-, Straf- und Öffentlichen Recht, 2003, S. 123.
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ZIS 13/2009

Das Recht zu schweigen und seine Konsequenzen
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auch in den Vorschriften der internationalen Strafgerichtshöfe
dieses überaus relevante Verfahrensrecht verankert.
1. Die UN-Tribunale
a) Der rechtliche Rahmen
Für die Ad Hoc-Tribunale der Vereinten Nationen 52 beinhalten
die Art. 21 Abs. 4 lit. g JStGH-St. und Art. 20 Abs. 4
lit. g RStGH-St. die Freiheit von Selbstbelastung mit ergänzenden
Regelungen in den Regeln 42 (A) (iii), 55 (A) und 63
JStGH-VBO. 53 Während in den Statuten der Tribunale die
Selbstbelastungsfreiheit lediglich dem Angeklagten zugesprochen
wird, gewährt Regel 42 (A) (iii) JStGH-VBO das
Recht zu schweigen auch für den Beschuldigten 54 – quasi als
Gegenstück zu der in Art. 18 Abs. 2 JStGH-St., Art. 17
Abs. 2 RStGH-St. geregelten Befugnis des Anklägers, Beschuldigte
zu befragen. In Anlehnung an die Begriffsbestimmung,
die die Verfahrens- und Beweismittelordnungen des
JStGH und des RStGH in Regel 2 (A) VBO enthalten, wird
der Beschuldigte in dem Moment zum Angeklagten, in dem
die Anklageschrift durch einen Richter des Tribunals bestätigt
wurde. 55 Insofern lässt sich eine klare Trennlinie zwischen
dem Geltungsbereich von Regelung für den Beschuldigten
in Regel 42 (A) (iii) JStGH-VBO einerseits und der
Regelung für den Angeklagten in Art. 21 Abs. 4 lit. g JStGH-
St., Art. 20 Abs. 4 lit. g RStGH-St., Regeln 55 (A), 63
JStGH-VBO andererseits, erkennen.
Vom Gewährleistungsgehalt und auch vom Verständnis
her beschreibt das „right to remain silent“ in Regel 42 (A)
(iii) JStGH-VBO das Schweigerecht, wie es auch im Sinne
52 Die Kriegsverbrechertribunale für das ehemalige Jugoslawien,
„JStGH“ (International Criminal Tribunal for the Former
Yugoslavia, ICTY) sowie für Ruanda, „RStGH“ (International
Criminal Tribunal for Rwanda, ICTR).
53 Im Folgenden wird lediglich nach der Verfahrens- und
Beweismittelordnung, „VBO“ (Rules of Procedure and Evidence,
RPE) des JStGH zitiert, da diejenige des RStGH dieser
entspricht.
54 Die JStGH-VBO enthielten in ihrer ursprünglichen Fassung
von 1994 das Schweigerecht des Beschuldigten noch
nicht. Dieses wurde erst später durch eine Regeländerung
vom 30.1.1995 und die Einfügung von Regel 42 (A) (iii)
JStGH-VBO aufgenommen. Gleichwohl hätte es auch ohne
ausdrückliche Regelung hergeleitet werden können. Siehe
dazu Nsereko, C.L.F 5 (1994), 507, 524 unter Verweis auf
Art. 21 Abs. 4 lit. g JStGH-St. und dem Argument, dass ein
Schweigerecht lediglich für den Angeklagten wenig Sinn
ergeben würde, da die für den Ausgang des Verfahrens relevante
Phase diejenige der Vernehmungen im Vorfeld sei.
Ebenso der Report des Generalsekretärs der VN, Report of
the Secretary-General pursuant to Paragraph 2 of Security
Council Resolution 808 (1993), U.N. Doc. S/25704 & Add. 1
(1993), der in Rn. 106 darauf hinweist, dass das Tribunal
international anerkannte Standards betreffend der Rechte von
Angeklagten auf allen Ebenen des Verfahrens zu beachten
habe und hierfür im speziellen auf Art. 14 IPbpR verweist.
55 Dazu auch Regel 47 (H) (ii) JStGH-VBO.
der EMRK bzw. der Rechtsprechung des EGMR und des
IPbpR zu verstehen ist. 56 Zunächst ist der Beschuldigte vor
der anstehenden Vernehmung über sein Schweigerecht zu
belehren und darüber in Kenntnis zu setzen, dass jede Aussage
seinerseits aufgenommen wird (dazu Regel 43 JStGH-
VBO) und als Beweis gegen ihn verwendet werden kann. Auf
den Schutz durch diese Vorschrift kann der Beschuldigte
zwar verzichten, allerdings muss dieser Verzicht bewusst,
freiwillig und frei von jeglicher Art der Einflussnahme oder
Zwang sein. 57 Die Belehrung hat so zu erfolgen, dass der
Beschuldigte in einer ihm verständlichen Sprache über die
ihm zustehenden Rechte aufgeklärt wird. Einer weiter reichenden
Verpflichtung zur Aufklärung unterliegt der Ankläger
hingegen nicht. Insbesondere müssen dem Beschuldigten
keine detaillierten Auswirkungen und Folgen der Regel 42
JStGH-VBO dargelegt werden. 58 Kritisch angemerkt wird in
dieser Hinsicht, dass sich Regel 42 JStGH-VBO (ebenso wie
Regel 63 JStGH-VBO für den Angeklagten) lediglich auf die
Befragung durch den „Ankläger“ bezieht. So bestünde die
Gefahr, dass die Gewährleistungen nicht zur Geltung kämen,
sofern der Beschuldigte durch andere Angehörige der Strafverfolgungsbehörde
befragt werde. 59 Allerdings muss in
diesem Zusammenhang darauf hingewiesen werden, dass
Regel 37 (B) JStGH-VBO ausdrücklich vorsieht, dass die
Befugnisse und Verpflichtungen des Anklägers auch auf
dessen Mitarbeiter übertragen werden können. Zu diesen
Verpflichtungen gehört auch die Belehrung des Beschuldigten
vor einer anstehenden Vernehmung über dessen Rechte
aus Regel 42 JStGH-VBO, so dass sich hiermit die eben
genannten Bedenken erübrigen würden.
Für den Fall einer Aussage des Beschuldigten verdeutlicht
das Zusammenspiel von Regel 42 und Regel 95 JStGH-VBO
die Verteilung der Beweislast im Hinblick auf die Freiwilligkeit
der Aussage. Diesbezüglich gilt, dass Aussagen, die
56 Die Einführung dieser Vorschrift basiert auf dem Gedanken,
dass der Beschuldigte, festgenommen und sich den Ermittlungsbehörden
gegenüber stehend sehend, eine verletzliche
Rolle innehat, die ihn zu unüberlegten Äußerungen veranlassen
und zu Missbrauch seitens der Behörden führen
kann, siehe Bagosora (ICTR-98-41), Trial Chamber, Decision
on the Prosecutor’s Motion for the Admission of Certain
Materials under Rule 89 (c), 14.10.2004, Rn. 16.
57 Delalić et al. (IT-96-21), Trial Chamber, Decision on Hazim
Delić’s Motions Pursuant to Rule 73, 1.9.1997, Rn. 18:
„A person’s conscious, uncoerced and voluntary exercise of
his rights cannot, within our jurisprudence, be regarded as
involuntary.“
58 Delalić et al. (IT-96-21), Appeals Chamber, Judgement, 20.
Februar 2001, Rn. 552: „[…] there is no duty incumbent on
an investigator to explain in greater depth the implications of
Rule 42, the duty is only to interpret to the suspect the rules
in a language he or she understands‘.“
59 So Creta, Houst. J. Int’l L. 20 (1998), 381 (405) und Falvey,
Fordham Int’l L. J. 19 (1995), 475 (492), die sich dafür
aussprechen, die Vorschrift auch auf „agents of the Prosecutor“
zu erstrecken, um mögliche Lücken in der Geltung der
Rechte des Beschuldigten zu schließen.
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Christoph Safferling/Alena Hartwig
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unter Zwang getätigt wurden, gemäß Regel 95 JStGH-VBO
als unzulässig anzusehen sind, und dass die Beweislast für
die Freiwilligkeit der Aussage bei der Anklagebehörde
liegt. 60 Der Beschuldigte darf demnach, sofern er auf seinem
Schweigerecht beharrt, nicht dazu veranlasst werden, als
Beweismittel gegen sich selbst zu wirken. 61 Insofern wird den
menschenrechtlichen Vorgaben Rechnung getragen und
durch Einführung bestimmter Schutzvorrichtungen das Recht
zu schweigen in seinem Kernbestand geschützt. Damit wird
auch der Zusammenhang zur in Art. 21 Abs. 3 JStGH-St.,
Art. 20 Abs. 3 RStGH-St. verankerten Unschuldsvermutung
erkennbar.
b) Nachteilige Schlussfolgerungen aus dem Schweigen
Was die schon an anderer Stelle problematisierten nachteiligen
Schlussfolgerungen anbelangt, sehen zwar weder die
Statuten noch die Verfahrens- und Beweismittelordnungen
eine ausdrückliche Regelung vor. 62 Allerdings besteht Einigkeit
unter den Kammern des JStGH und RStGH, dass aus
dem Gebrauch des Schweigerechts durch den Beschuldigten
oder Angeklagten keine Rückschlüsse auf dessen Schuld
gezogen werden dürfen. 63 Dies gilt ausnahmslos, so dass die
60 Delalić et al. (IT-96-21), Trial Chamber, Decision on
Zdravko Mucić’s Motion for the Exclusion of Evidence,
2.9.1997, Rn. 41 f. und Bagosora (Fn. 56), Rn. 21 im Zusammenhang
mit dem Recht auf den Beistand eines Verteidigers,
welches wiederum eng mit dem Recht zu schweigen
verknüpft ist. Anderes gilt für den Fall der Abgabe eines
Geständnisses. Hierfür regelt Regel 92 JStGH-VBO, dass
grundsätzlich die Freiwilligkeit eines solchen Geständnisses
vermutet wird und dass aus diesem Grund die Beweislast
(Nachweis der Unfreiwilligkeit bzw. der Anwendung von
Zwang) in einem solchen Fall beim Angeklagten liegt.
61 Dies wird auch deutlich in Tadić (IT-94-1), Trial Chamber,
Separate Opinion of Judge Stephen on Prosecution Motion
for Production of Defence Witness Statements, 27.11.1997.
In diesem Zusammenhang unterstreicht die Berufungskammer
in Boškoski & Tarčulovski (IT-04-82), Appeals Chamber,
Decision on Johan Tarčulovski’s Interlocutary Appeal on
Provisional Release, 4.10.2005, dass ein vor dem Tribunal
Angeklagter nicht dazu verpflichtet ist, die Anklagebehörde
bei der Beweisführung gegen sich selbst zu unterstützen. Dies
muss ebenso für den Beschuldigten gelten.
62 Calvo-Goller, The Trial Proceedings of the International
Criminal Court, 2006, S. 63. Dies wird zu Recht kritisiert von
Wladimiroff, in McDonald/Swaak-Goldman (Hrsg.), Substantive
and Procedural Aspects of International Criminal Law,
2000, S. 415 (447) und Creta, Houst. J. Int’l L 20 (1998), 381
(405).
63 Delalić et al. (IT-96-21), Trial Chamber, Decision on the
Prosecution’s Oral Request for the Admission of Exhibit 155
into Evidence and for an Order to Compel the Accused,
Zdravko Mucić, to Provide a Handwriting Sample, 19.1.
1998, Rn. 46, 50; Kupreškić et al. (IT-95-16), Trial Chamber,
Judgement, 14.1.2000, Rn. 339; Brñanin (IT-99-36), Trial
Chamber, Judgement, 1.1.2004, Rn. 24; Niyitegeka (ICTR-
96-14-T), Trial Chamber, Judgement and Sentence, 16.5.2003,
Tribunale diesbezüglich einen weiterreichenden Schutz postulieren
als – wie oben gesehen – der EGMR.
c) Transnationale Kooperation
Im Hinblick auf das Zusammenspiel von nationalem Recht
und dem Recht der Tribunale gilt zunächst, dass während des
Aufenthaltes des Beschuldigten im Gewahrsamsstaat nur das
nationale Recht mit den dortigen Gewährleistungen gilt. An
dieses Recht sind die Verfahrenskammern der Tribunale nicht
gebunden, Regel 89 (A) JStGH-VBO. Für den Fall, dass die
nationalen Vorschriften ihrem Gewährleistungsgehalt zufolge
hinter denen des JStGH bzw. RStGH zurückbleiben und
dabei Rechte des Beschuldigten, die ihm internationalen
Standards zufolge zustehen würden, verletzt oder missachtet
werden, gibt es die Möglichkeit, derart erlangte Aussagen als
unzulässig zu erachten. Grundsätzliches Kriterium sind nach
Regel 5 (C) JStGH-VBO die „fundamental principles of
fairness“. Bezogen auf das Schweigerecht sind die nationalen
Vorschriften im Zusammenhang mit Art. 18 JStGH-St.
(Art. 17 RStGH-St.) und den Regeln 42, 95 JStGH-VBO zu
betrachten und deren Geltungsbereich als „Test“ für die Zulassung
anzusehen. Davon ausgehend ist zu prüfen, ob das
nationale Recht die „fundamental principles of fairness“
unterschreitet bzw. hinter diesen zurückfällt und dadurch eine
Zulassung der Aussage im grundsätzlichen Widerspruch zur
Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens stehen und dieser schweren
Schaden zufügen würde. 64 Mit anderen Worten, die Relevanz
und der Beweiswert der erlangten Beweise fließt als
„Abwägungskriterium“ in die Entscheidung mit ein, diese
zuzulassen. 65
d) Zusammenfassung
Durch eine Zusammenschau der Statuten und Verfahrensund
Beweismittelordnungen ist folglich ein ausgeprägter
Schutz des Schweigerechts an den Ad Hoc-Tribunalen der
Vereinten Nationen verankert. Dieses schützt den Beschul-
Rn. 46. Zur Ausdehnung dieser Praxis auf die Phase der Festlegung
des Strafmaßes siehe Delalić et al. (IT-96-21), Appeals
Chamber, Judgement, 20.2.2001, Rn. 783, die das Verbot
nachteiliger Schlussfolgerungen damit begründet, dass
sich andernfalls eine ausdrückliche Regelung mit angemessenen
Schutzvorkehrungen im Statut finden ließe. Siehe auch
Nsereko, C.L.F. 5 (1994), 507 (540); Creta, Houst. J. Int’l L.
20 (1998), 381 (405); Schabas, The UN International Criminal
Tribunals, 2000, S. 358; Jones/Powles, International
Criminal Practice, 3. Aufl. 2003, 8.5.94.
64 Delalić et al. (Fn. 60), 2.9.1997, Rn. 55: „This is because
though the rules relating to silence and confession are contradictory
to the relevant rules in Rule 42, they do not fall below
fundamental fairness and such as to render admission antithetical
to or to seriously damage the integrity of the proceedings.“
Als Schwelle, die es für die Folge der Unzulässigkeit
zu unterschreiten gilt, wird demnach sowohl Regel 5 (C)
JStGH-VBO als auch Regel 95 JStGH-VBO herangezogen.
65 Hierzu auch Rastan, Leiden J. Int’l L. 21 (2008), 431 (452
und Fn. 82) m.w.N.
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ZIS 13/2009

Das Recht zu schweigen und seine Konsequenzen
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digten, ebenso wie den Angeklagten, angemessen vor jeglichem
Zwang zur Selbstbelastung. Im Vergleich zu dem in
menschenrechtlichen Übereinkommen garantierten Standard,
gewähren die Vorschriften an den Tribunalen ein mindestens
ebenso hohes bzw. bedenkt man das konsequente Verbot,
nachteilige Schlussfolgerungen aus dem Schweigen zu ziehen,
sogar ein höheres Schutzniveau.
2. Der Internationale Strafgerichtshof (IStGH)
a) Rechtlicher Rahmen
Das Statut des IStGH enthält die modernste Formulierung
von Rechten der verdächtigen Person während des gesamten
Strafverfahrens. Der rechtliche Rahmen gewinnt seine Komplexität
durch den Versuch, die Rechte des Beschuldigten
(Art. 55 IStGH-St.) von den Rechten des Angeklagten
(Art. 67 IStGH-St.) zu differieren. 66 Entsprechend wird im
Folgenden unterschieden.
aa) Zunächst soll näher auf die Beschuldigtenrechte in
Art. 55 IStGH-St. eingegangen werden. Diese Vorschrift
enthält für den Beschuldigten in doppelter Hinsicht einen
Schutz vor Selbstbelastung. Zum einen ist in Absatz 1 festgelegt,
dass allgemein Personen während der Ermittlungen
nicht gezwungen werden dürfen, sich selbst zu belasten oder
sich schuldig zu bekennen. Lit. a enthält somit eine direkte
Ausprägung des nemo tenetur-Grundsatzes aus Art. 14 Abs. 3
lit. g IPbpR. Zum anderen umfasst Art. 55 Abs. 2 lit. b
IStGH-St. speziell mit Bezug auf seine Vernehmung das
Recht des Beschuldigten zu schweigen. 67 Dieses fließt als
Komponente der Unschuldsvermutung und der Selbstbelastungsfreiheit
in den Katalog von Rechten mit ein, die in Absatz
2 speziell dem Beschuldigten in Anbetracht einer anstehenden
Vernehmung zugestanden werden. 68
Zunächst ist der ermittelnden Institution die Pflicht zur
Belehrung über die Rechte in Art. 55 IStGH-St. auferlegt.
Während sich diese Pflicht für Abs. 2 ausdrücklich aus dem
Wortlaut der Vorschrift ergibt, bedarf es für die Rechte des
Abs. 1 einer darüber hinausgehenden Herleitung, da sich in
66 Safferling (Fn. 51), S. 123.
67 Ausführlich zur Abgrenzung und zur unterschiedlichen
ratio dieser beiden Vorschriften siehe Zappalá, Human
Rights in International Criminal Proceedings, 2003, S. 78 f.
68 Die Unterscheidung des Geltungsbereichs von Absatz 1
und 2 gestaltet sich im Hinblick auf die Person des „suspect“
(in der Literatur wird dieser Begriff verwendet, obwohl er
sich nicht im Statut des IStGH findet) etwas schwierig. Eine
Abgrenzung könnte derart getroffen werden, dass Personen
nach Abs. 1, die nicht als Zeugen gelten und auf die sich die
strafrechtlichen Ermittlungen fokussieren, mit dem im deutschen
Strafprozessrecht geläufigen Begriff des „Verdächtigen“
übersetzt werden und in Absatz 2 der Beschuldigte
bezeichnet ist. Als „Person während der Ermittlungen“ kann
der Betreffende zwar verdächtig sein. Dies bedeutet aber
nicht zugleich, dass der Ankläger speziell gegen den Betreffenden
ermittelt, er mithin Beschuldigter nach Absatz 2 ist.
Siehe dazu Edwards, Yale J. Int’l L. 26 (2001), 323 (345
Fn. 76).
dessen Wortlaut kein Hinweis auf eine dahingehende Belehrungspflicht
findet. 69 So ist zum einen darauf hinzuweisen,
dass diese Rechte nur dann effektiven Schutz bieten können,
wenn eine Wahrnehmung durch die betreffende Person überhaupt
möglich ist. Zum anderen ist Regel 111 Abs. 2 IStGH-
VBO heranzuziehen. Danach haben der Ankläger und die
staatlichen Behörden während der Ermittlungen die Gewährleistungen
des Art. 55 IStGH-St. zu achten. 70 Für den Ankläger
regelt Art. 54 Abs. 1 lit. c IStGH-St. außerdem ausdrücklich,
dass er im Hinblick auf laufende Ermittlungen die Rechte
der Personen, die sich aus dem Statut ergeben, uneingeschränkt
zu achten habe.
bb) Während Art. 55 IStGH-St. die Rechte des Beschuldigten
im Ermittlungsverfahren enthält, birgt Art. 67 IStGH-
St. die Rechte des Angeklagten. Das Schweigerecht findet
sich in Art. 67 Abs. 1 lit. g IStGH-St. und beruht terminologisch
auf Art. 14 Abs. 3 lit. g IPbpR. Hier geht das IStGH-St.
wie schon in Art. 55 Abs. 2 lit. b IStGH-St. insofern über den
Text der Menschenrechtskonvention hinaus, als auch für den
Angeklagten die Gewährleistung auf das Verbot nachteiliger
Schlussfolgerungen erstreckt wird. Dabei vereint Art. 67 Abs.
1 lit. g IStGH-St. den Wortlaut des Art. 55 Abs. 1 lit. a, Abs.
2 lit. b IStGH-St. mit dem einzigen Unterschied, dass der
Beschuldigte nicht gezwungen werden darf, sich selbst zu
belasten 71 , wohingegen der Angeklagte nicht gezwungen
werden darf, als Zeuge auszusagen. 72 Art. 67 Abs. 1 lit. g
IStGH-St. gilt nicht erst ab dem Zeitpunkt, zu dem die betreffende
Person formell „Angeklagter“ ist, sondern – wie Regel
121 Abs. 1 IStGH-VBO belegt – bereits zum Zeitpunkt der
ersten Anhörung nach der Überstellung der Person an den
Gerichtshof nach Art. 60 IStGH-St. Im Übrigen sei auf die
69 In Bezug auf die Freiheit des Zwangs zur Selbstbelastung
enthielt zwar Art. 26 Abs. 6 ILC Draft Statute (1994) eine
solche Belehrungspflicht. Allerdings wurde dort dieses Recht
als das Recht eines Beschuldigten konzipiert (dazu auch
Kommentar 6), über die auch nach dem heutigen Art. 55
Abs. 2 IStGH-St. belehrt werden muss. Insofern besteht in
dieser Hinsicht keine Vergleichbarkeit der damaligen Fassung
zu dem aktuellen Art. 55 Abs. 1 IStGH-St.
70 Dazu Hall, in: Triffterer (Hrsg.), Commentary on the Rome
Statute of the International Criminal Court, 2. Aufl. 2008,
Art. 55 Rn. 4.
71 Art. 55 Abs. 1 lit. a IStGH-St.: „Shall not be compelled to
incriminate himself or herself or to confess guilt“.
72 Art. 67 Abs. 1 lit. g IStGH-St.: „Not to be compelled to
testify or to confess guilt […]“. Der Passus „against himself“,
der sich im IPbpR findet, wurde für das IStGH-St. nicht ü-
bernommen, so dass es dem Angeklagten grundsätzlich freisteht,
sich zu äußern, und nicht nur dann, wenn entsprechende
Beweise gegen ihn vorliegen, vgl. Schabas, in: Triffterer
(Fn. 70), Art. 67 Rn. 46. Die deutsche Übersetzung des Römischen
Statuts scheint insofern nicht ganz richtig, als es dort
heißt, dass der Angeklagte nicht gezwungen werden dürfe
„[…] gegen sich selbst als Zeuge auszusagen […]“. Hierdurch
erfolgt eine Beschränkung der Freiheit von Zwang zur
Selbstbelastung auf Befragungen oder ähnliches, die einen
Kontext zum Angeklagten aufweisen.
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Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com
791

Christoph Safferling/Alena Hartwig
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obigen Ausführungen zu Art. 55 IStGH-St. verwiesen. Hinzuweisen
ist lediglich noch auf den Umstand, dass Art. 67
Abs. 1 lit. i IStGH-St. den Angeklagten vor jeglicher Beweislastumkehr
oder Widerlegungspflicht schützt. Dies wird dann
relevant, wenn man sich die Rechtslage an den Ad Hoc-
Tribunalen vergegenwärtigt, der zufolge ein Geständnis des
Angeklagten als freiwillig und ohne Zwang abgegeben gilt,
sofern nicht das Gegenteil bewiesen wird (Regel 92 JStGH-
VBO). In einem solchen Fall liegt die Beweislast für das
Vorliegen von Zwang nicht, wie von der Unschuldsvermutung
grundsätzlich vorgesehen, beim Ankläger, sondern beim
Angeklagten. Vor einer solchen Umkehr der Beweislast
schützt Art. 67 Abs. 1 lit. i IStGH-St. 73
cc) Die dritte Vorschrift, auf die in diesem Zusammenhang
noch hinzuweisen ist, ist Art. 66 IStGH-St. Dieser beinhaltet
die Unschuldsvermutung und steht damit in direktem
Zusammenhang zu Art. 67 Abs. 1 lit. g, lit. i IStGH-St. Im
Schweigerecht des Angeklagten manifestiert sich die Unschuldsvermutung
als universelles Rechtsprinzip. Als zentraler
Pfeiler eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens verkörpert
dieses Prinzip einen Schutz vor Vorverurteilungen und
Schuldzuweisungen im Vorfeld der gerichtlichen Feststellung
und sichert demnach die Grundlage für Gerechtigkeit und
Fairness in strafrechtlichen Verfahren. 74 Art. 66 Abs. 1
IStGH-St. beinhaltet die generelle Aussage, dass jeder bis
zum Nachweis seiner Schuld als unschuldig zu gelten hat.
Ferner legt Art. 66 IStGH-St. im zweiten und dritten Absatz
dar, dass die Beweislast für den Nachweis dieser Schuld der
Ankläger zu tragen hat, und dass eine Verurteilung nur für
den Fall möglich ist, dass keine vernünftigen Zweifel an der
Schuld des Angeklagten bestehen. Neben der Beweislastverteilung
wird somit zugleich auch das Beweismaß festgelegt.
Die Unschuldsvermutung sticht im Römischen Statut zum
einen durch ihre regulative Eigenständigkeit, da sie nicht
zwischen den Rechten des Angeklagten eingestellt ist, sondern
in einer eigenen Vorschrift den Angeklagtenrechten
vorgeht, und zum anderen durch ihre Ausführlichkeit deutlich
hervor. Auf diese Art und Weise sollte der höchstmögliche
Standard für den Schutz der fundamentalen Rechte des Angeklagten
sichergestellt werden. 75 Es besteht außerdem Ei-
73 Dazu auch May/Wierda, International Criminal Evidence,
2002, S. 292 und Zappalá (Fn. 67), S. 94, welcher die auf die
zuvor hingewiesene Beweislastumkehr an den Tribunalen
nach Regel 92 JStGH-VBO stark kritisiert („This [Art. 67
Abs. 1 lit. i IStGH-St., Anm. d. Verf.] is a major breakthrough
because in the system of the ad hoc Tribunals there
are reversals that virtually require a probatio diabolica.“).
74 Cassese, International Criminal Law, 2. Aufl. 2008, S. 390;
Bassiouni, Introduction to International Criminal Law, 2003,
S. 603; Calvo-Gollar (Fn. 62), S. 227; Zappalá, in: Cassese/
Gaeta/Jones (Hrsg.), The Rome Statute of the International
Criminal Court, Bd. 2, 2002, S. 1340 ff. Zur Unschuldsvermutung
in menschenrechtlichen Übereinkommen s. Nowak
(Fn. 37), Art. 14 Rn. 33; Trechsel (Fn. 39), S. 154 ff.
75 Zappalá (Fn. 67), S. 84. Zur geschichtlichen Entwicklung
dieses Artikels s. Schabas (Fn. 72), Art. 66 Rn. 3 ff. und
Baum, Wisc. Int’l L. J. 19 (2001), 197 (203 f.).
nigkeit dahingehend, dass die Unschuldsvermutung trotz
ihrer systematischen Stellung und trotz ihres Wortlautes nicht
bloß für den Angeklagten, sondern bereits zu einem früheren
Zeitpunkt auch für den Beschuldigten Geltung beansprucht. 76
So ist neben Art. 67 Abs. 1 lit. a IStGH-St. auch Art. 55
Abs. 2 lit. b IStGH-St. mit dem Verbot, nachteilige Schlussfolgerungen
aus dem Schweigen des Beschuldigten zu ziehen,
direkter Ausfluss der Unschuldsvermutung und der dort
niedergelegten Beweislastverteilung.
b) Negative Schlussfolgerungen aus dem Schweigen
Ein weiterer Unterschied ergibt sich im Hinblick auf den
Umfang der Gewährleistung des Schweigerechts. Der Wortlaut
des Art. 55 Abs. 2 lit. b IStGH-St. besagt ausdrücklich,
dass das Schweigen des Beschuldigten bei der Feststellung
von Schuld oder Unschuld nicht in Betracht gezogen wird.
Hiermit trifft die Vorschrift eine Anordnung, die über sämtliche
Regelungen, einschließlich der menschenrechtlichen
Standards, hinausgeht. Eine Diskussion über die Zulässigkeit
nachteiliger Schlussfolgerungen aus dem Schweigen wird
dadurch obsolet: durch eine solche Formulierung verdeutlicht
der Wortlaut unmissverständlich, dass nachteilige Schlussfolgerungen
aus dem Schweigen nicht gezogen werden dürfen.
Dieses Schutzniveau wird durch die „Unvollständigkeit“
der Regelung relativiert. Im Vergleich zu den Regelungen an
den Tribunalen fehle der Hinweis, dass jegliche Aussage als
Beweis gegen den Beschuldigten verwendet werden könne. 77
Sofern anfangs die Hoffnung bestand, dass dies in der Verfahrens-
und Beweismittelordnung oder den “Regulations“
nachgeholt werden würde, bleibt lediglich festzustellen, dass
dies bis dato nicht der Fall ist. Trotz dieses Umstandes fällt
das Schweigerecht nicht hinter den Standard zurück, den
menschenrechtliche Übereinkommen vorsehen.
c) Transnationale Kooperation
In Bezug auf den Adressaten dieser Verpflichtung ist das
IStGH-Statut zumindest umfassender als die Verfahrens- und
Beweismittelordnung des JStGH, welche sich lediglich auf
eine Befragung durch den Ankläger beziehen und demzufolge
nur diesen mit einer Belehrungspflicht versehen. 78 Hingegen
nimmt Art. 55 Abs. 2 IStGH-St. neben dem Ankläger
auch einzelstaatliche Behörden und deren Mitarbeiter in die
Pflicht. Was die Bindung einzelner Staaten anbelangt, so
wird durch den in Art. 55 Abs. 2 IStGH-St. gewählten Wortlaut
deutlich, dass die Gewährleistungen dieser Vorschrift in
den Vertragsstaaten zu berücksichtigen sind, sofern deren
Behörden auf der Grundlage eines Ersuchens um Zusammenarbeit
nach Teil 9 des Statuts bei den Ermittlungen behilflich
sind, wobei idealerweise im Vorfeld eine Umsetzung der
76 Cryer/Friman, An Introduction to International Criminal
Law and Procedure, 2008, S. 356; Cassese (Fn. 74), S. 390;
Schabas (Fn. 63), S. 203 mit Verweis auf Bassiouni, Cornell
Int’l L. J. 32 (1999), 443 (454).
77 Safferling (Fn. 36), S. 124; Hall (Fn. 70), Art. 55 Rn. 12.
78 Siehe zu der diesbezüglich geäußerten Kritik oben, S. 64.
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ZIS 13/2009

Das Recht zu schweigen und seine Konsequenzen
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Regelung in nationales Recht hätte erfolgt sein sollen. 79 Hierdurch
soll ein zusätzlicher Schutz geschaffen werden, da der
IStGH in erheblicher Art und Weise auf die Kooperation der
Staaten und deren Durchsetzungsmechanismen angewiesen
ist. 80 Sofern diese Rechte durch die staatlichen Behörden oder
den Ankläger verletzt werden, sind hierdurch erlangte Beweismittel
nach Art. 69 Abs. 7 IStGH-St. nicht zulässig. 81
Eine gewisse Parallelität besteht diesbezüglich zu den obigen
Ausführungen betreffend den JStGH (sowie den RStGH),
wobei dort die Regeln 42, 95 JStGH-VBO staatliche Behörden
nicht in demselben Umfang binden wie Art. 55 IStGH-
St. die Vertragsstaaten des Römischen Statuts. Es wird demzufolge
insofern ein Unterschied deutlich, als nach dem
Recht an den Tribunalen die nationalen Rechtsordnungen
unbeeinflusst durch die Statuten und Verfahrens- und Beweismittelordnungen
bleiben, wohingegen die Vorschriften
des Römischen Statuts als Bestandteil der vertraglichen Verpflichtung
auch in den Unterzeichnerstaaten gelten sollen.
Für den Fall einer Verletzung der dem Beschuldigten zugestandenen
Rechte (Maßstab sind hier die in den Statuten oder
Verfahrens- und Beweismittelordnungen verankerten Gewährleistungen)
kommt es in der Gestalt eines „gemeinsamen
Nenners“ an diesen internationalen Gerichtshöfen zumindest
auch darauf an, ob die Zulassung der auf diese Weise erlangten
Beweismittel in einem grundsätzlichen Widerspruch zur
Ordnungsmäßigkeit des Verfahrens steht und dieser schweren
Schaden zufügen würde.
d) Zusammenfassung
Insgesamt lässt sich festhalten, dass die Garantie des Art. 55
Abs. 2 lit. b IStGH-St. in Teilen über den Maßstab hinausgeht,
der in anderen Rechtsordnungen vorhanden ist. Was die
Menschenrechte anbelangt, so garantiert diese Vorschrift den
79 Amnesty International: „International Criminal Court: The
failure of states to enact effective implementing legislation“,
1.9.2004, AI Index: IOR 40/019/2004, S. 33, unter Hinweis
auf eine eher mangelhafte Umsetzung in das nationale Recht
der Staaten. Zu dem Bedürfnis einer solchen Umsetzung
siehe Oosterveld/Perry/McManus, Fordham Int’l L. J. 25
(2002), 767 (787 ff.); Triffterer, in: Kreß/Lattanzi (Hrsg.),
The Rome Statute and Domestic Legal Orders, Bd. 1, 2000,
S. 1, 12 f.
80 May/Wierda (Fn. 73), S. 278; Terracino, J.I.C.J. 5 (2007),
421 (422). In den Worten des Anklägers am IStGH, Luis
Moreno-Ocampo: „[T]here seems to be a paradox: the ICC is
independent and interdependent at the same time. It cannot
act alone. It will achieve efficiency only if it works closely
with other members of the international community.“ (Statement
made at the ceremony for the solemn undertaking of the
Chief Prosecutor of the ICC, 16.6.2003).
81 Rastan, Leiden J. Int’l L. 21 (2008), 431 (452), der auf die
Ähnlichkeit dieser Vorschrift zu Regel 95 JStGH-VBO und
zugleich auf den Umstand hinweist, dass Art. 69 Abs. 7
IStGH-St. deutlicher formuliert ist und daher entsprechend
erlangte Beweise – anders als das Gegenstück in der JStGH-
VBO – eindeutig von der Zulassung ausschließt (sofern die
Verletzung von ausreichender Schwere ist).
konventionellen Mindeststandard und übertrifft diesen in
mancherlei Hinsicht. Gleiches gilt für die in Art. 55 Abs. 1
lit. a IStGH-St. verankerte Freiheit von Zwang zur Selbstbelastung.
Allein schon der Umstand, dass Art. 55 IStGH-St.
dieses Recht in doppelter Hinsicht gewährleistet, verdeutlicht
die Fortschrittlichkeit der Vorschrift und den derart postulierten
Schutz. Flankiert wird die Regelung der Beschuldigtenrechte
durch die Angeklagtenrechte des Art. 67 IStGH-St.
und Art. 66 IStGH-St. als die Zentralnorm der Unschuldsvermutung.
IV. Ausblick
Strafprozessrecht steht im Spannungsfeld zwischen Effizienz
und Fairness. Das zeigt sich auch an dem Umgang mit dem
Recht zu Schweigen, das in diesem Spannungsfeld eine ambivalente
Rolle einnimmt. Während es einerseits die Arbeit
der Ermittlungsbehörden zu behindern scheint, garantiert es
zugleich die Güte der Wahrheitsfindung, da der Wahrheitsgehalt
einer unter Druck getätigten Aussage des Angeklagten
sehr zweifelhaft ist. Das Recht zu schweigen ist daher nicht
nur eine menschenrechtliche Garantie der Verfahrensfairness
gegenüber dem Angeklagten, sondern zugleich ein wichtiges
Grundelement der rechtsstaatlichen Wahrheitsfindung. Die
seit einiger Zeit zu beobachtende Erosion kategorischer
Rechte im Strafverfahren droht auch das Schweigerecht in
nationalen Rechtssystemen zu beeinträchtigen. In dieser
Situation wird die Rechtsposition des Angeklagten durch
Entwicklungen im internationalen Strafverfahrensrecht gestärkt.
Zwar hat das Völkerstrafprozessrecht keinen unmittelbaren
Einfluss auf nationale Rechtssysteme; wenigstens mittelbar
könnte und sollte das Römische Statut des Internationalen
Strafgerichtshofs allerdings Vorbildcharakter entwickeln.
Eine weitere Besonderheit des Strafverfahrensrechts im
21. Jahrhundert wird hierbei deutlich. Trotz des immer wieder
betonten, grundsätzlich nationalen Charakters des Strafprozesses
82 , ist Strafverfahrensrecht nicht mehr nur eindimensional
zu betrachten. Verschiedene Spruchkörper auf
europäischer, aber auch auf internationaler Ebene beeinflussen
die Entwicklung des Strafprozesses. Es entstehen Überschneidungen
und Spannungen. In dieser dynamischen und
facettenreichen Evolution ist es besonders wichtig, sich auf
die Funktion des rechtsstaatlichen, aufgeklärten Strafverfahrens
überhaupt zu besinnen und die traditionellen Errungenschaften
immer neu zu begründen. Das gilt auch für die Integration
der Rechtsprechung des EGMR. Wegen seiner
Natur als supranationales Organ zur Implementierung der
EMRK bedürfen seine Entscheidungen – wie auch das
BVerfG in seinem sehr umstrittenen Beschluss in der Sache
_____________________________________________________________________________________
82
EGMR, Jalloh ./. Deutschland, Urt. v. 11.7.2006 –
54810/00, in: NJW 2006, 3117 Rn. 94, mit Verweis auf
Schenk ./. Schweiz, Serie A Nr. 140 Rn. 45 f.; Teixera de
Castro ./. Portugal, Slg. 1998-IV, S. 1462 Rn. 34; vgl. Safferling,
Jura 2008, 100 (103); ebenso der EuGH in ständiger
Rspr. vgl. etwa EuGH C-176/03 vom 13.9.2005, Kommission
./. Rat, Rn. 47.
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793

Christoph Safferling/Alena Hartwig
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Görgülü festgestellt hat 83 – genauer Analyse hinsichtlich der
systematischen Integration in das nationale Recht. Nicht
alles, was vom EGMR hinsichtlich anderer Rechtsordnungen
für menschenrechtskonform erachtet wird, wie etwa negative
Schlussfolgerungen aus dem Schweigen nach englischem
Recht 84 , kann im innerstaatlichen Recht zulässig sein. Ebenso
kann, was bzgl. einer anderen Prozessordnung für menschenrechtswidrig
erachtet wurde, sich im deutschen Strafverfahrensrecht
als menschenrechtskonform erweisen, weil Fairness
strukturell anders hergestellt wird. 85
Angesichts dieser Dilemmata zeigt diese Untersuchung,
dass hinsichtlich des Schweigerechts auf mehreren Ebenen
eine erfreulich weitgehende Übereinstimmung zu verzeichnen
ist. Das ist umso begrüßenswerter, als eine Harmonisierung
des rechtsstaatlichen Standards hinsichtlich der weiteren
Entwicklung des europäischen wie des internationalen Strafrechts
dringend erforderlich ist.
83 BVerfGE 111, 307. Dazu auch Sachs, JuS 2005, 164;
Breuer, NVwZ 2005, 412; Klein, JZ 2004, 1176; Meyer-
Ladewig/Petzold, NJW 2005, 15; Hartwig, German Law
Journal 6 (2005), 869; Safferling, Jura 2008, 100 (107).
84 S.o. bei Fn. 23.
85 Das kann etwa im Fall der verdeckten Ermittler und Lockspitzel
gelten, wenn vom BGH das Heil in einer Rechtsfolgen-
bzw. Vollstreckungslösung gesucht wird. Hierzu BGH,
Urt. v. 18.11.1999 – BGHSt 45, 321; NJW 2000, 1123. Freilich
steht eine Bewertung durch den EGMR selbst für das
deutsche Strafprozessrecht noch aus.
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794
ZIS 13/2009

Die Obstruktion der Konstruktion
Über die Bremswirkung gewohnter Denkmuster im Strafrecht*
Von Prof. Dr. Bernhard Hardtung, Rostock
I. Konstruktion und Obstruktion
1. Die Konstruktion
Ein Igel geht niemals über eine Straße. Das ist sozusagen der
erste Hauptsatz des Konstruktivismus. Ein Igel geht, in seiner
Igelwelt, niemals über eine Straße. Er geht über einen langen,
flachen und stinkenden Stein. Und dass auf diesem Stein oft
schnelle, harte und schwere Dinge („Autos“) sind, dafür hat
er keinen Sinn.
Ich möchte über das, was man „Konstruktivismus“ nennt,
nicht philosophisch sprechen und nicht allgemein erkenntnistheoretisch.
Ich möchte nur aufgreifen die erste und ganz
schlichte, geradezu banale Einsicht des Konstruktivismus,
dass wir die Welt nicht so sehen, wie sie ist, sondern immer
nur so, wie wir sie sehen. Wir machen uns ein Bild von der
Welt. Wir konstruieren uns unsere Welt. Unsere Konstruktionen
sind Urteile über die Welt. Und sie hängen ab von unseren
Konstruktionsmöglichkeiten.
Unser Bild von der physischen Welt wird geprägt von unseren
fünf Sinnen. Hätten wir andere Sinne, wäre unser Weltbild
anders. Der Grubenotter zum Beispiel besitzt zwischen
Augen und Nasenlöchern zwei grubenförmige kleine Organe,
die auf Infrarotstrahlung reagieren. Damit kann er eine warme
Maus sogar im Dunkeln so gut „sehen“, dass er sie fangen
und fressen kann. Oder etwa der Hai hat mehrere spezielle
Sinnesorgane, unter anderem das Seitenlinienorgan, mit dem
er Druckschwankungen registrieren kann. Damit ist er in der
Lage, in einer uns Menschen fremden Weise zu spüren, wo
sich etwas im Wasser bewegt. Wären also unsere Sinne anders,
wäre auch unser Weltbild anders.
Aber auch unser Bild von der nicht physischen Welt ist
geprägt von unseren Möglichkeiten. Hätten wir unsere
menschlichen Sinneswahrnehmungen, im Übrigen aber das
Gehirn eines Igels, dann hätten auch wir keinen Sinn für die
Bedeutung eines langen, flachen und stinkenden Steines.
Dann würde auch uns „ums Verrecken“ nicht in den Sinn
kommen, dass auf dem Stein, den Menschen „Straße“ nennen,
etwas kommen könnte, was Menschen „Auto“ nennen.
Und auch in der Welt des Sollens und der Normen gibt es
Konstruktionen: Was man soll und warum man es soll; moralische
Konstruktionen, rechtliche Konstruktionen.
Vor allem die Wissenschaft, die nach Systemen sucht,
konstruiert gern, auch die Rechtswissenschaft. Die Rechtspraxis
tut es weniger. Sie sucht die rechtliche Lösung des
Einzelfalles. Natürlich greift sie dafür zurück auf vorhandene
Konstruktionen. Gibt es aber für einen Fall noch keine Konstruktion,
muss die Rechtsprechung sich ein neues Bild von
* Der Beitrag ist die Schriftfassung meiner Antrittsvorlesung,
die ich am 20.1.2004 an der Rostocker Juristischen Fakultät
gehalten habe (Form und Inhalt habe ich etwas geändert),
sowie die aktualisierte Fassung der Erstveröffentlichung in:
Harald Koch (Hrsg.), Recht zwischen Verfahren und materieller
Wertung, Berliner Wissenschaftsverlag (www.bwvverlag.de),
Berlin 2005, S. 33 ff.
der Rechtslage machen. Das tut sie oft intuitiv; man beruft
sich auf das „geschulte Judiz“. Das hat Vorteile (dazu gleich
unter 2.), aber auch Nachteile. Denn entweder (selten) beruht
dieses „Judiz“ in der Tat auf keinerlei Konstruktionen; dann
beruht die Entscheidung allein auf Belieben und Tagesstimmung,
also auf Einflüssen, die wir lieber aus rechtlichen
Entscheidungen herausgehalten sähen. Oder (so ist es meist)
hinter diesem „geschulten Judiz“ stecken in Wahrheit durchaus
Konstruktionen, aber unbewusste oder kaum reflektierte.
Und aber auch dann können sie die Entscheidung nur wenig
gegenüber sachfremden Einflüssen stabilisieren; die Entscheidung
kann nicht richtig begründet werden, eben weil der
Richter über seine Gründe selber nicht ganz im Bilde ist; und
wegen der Begründungsschwäche können andere die Entscheidung
nicht zutreffend nachvollziehen.
Die Vorteile sorgfältig durchdachter Konstruktionen sind
damit deutlich: Sie beruhen auf einer Durchdringung der
Sache, sie verschaffen uns ein klares Bilder davon, sie leiten
unser Verhalten kraftvoll an und sie machen es anderen verständlich.
2. Die Obstruktion
Aber unsere Konstruktionen haben auch Nachteile. Ihr größter
ist: ihre Hartnäckigkeit.
Machen wir uns zunächst dieses klar: Unser Bild von der
Welt kann falsch sein. Ein Kind etwa lebt zunächst mit der
Konstruktion, dass eine Herdplatte ein hartes kühles Ding ist,
wie es im familiären Haushalt viele gibt: Fußbodenfliesen,
Teller, Frisbee-Scheiben ... Es hat sowenig einen Sinn für die
Herdplatte wie der Igel für die Straße. Aber irgendwann wird
es ganz wörtlich be-„greifen“, dass Herdplatten etwas besonders
sind.
Das Kind zeigt uns damit: Konstruktionen können „richtig“
sein oder eben nicht. Allerdings ist „richtig“ ein riskantes
Wort. Denn wenn unsere Sicht auf die Welt nur eine von
mehreren möglichen ist, dann kann nicht unsere Sicht „richtig“
und die des Pottwals „falsch“ sein. Besser ist die Rede
von „nützlichen“ Konstruktionen. Eine Konstruktion ist
„nützlich“, wenn sie ihre Aufgabe erfüllt, und das heißt:
wenn sie uns dabei hilft, dass wir uns in der Welt zurechtfinden.
Unsere Bilder, unsere Konstruktionen, unsere Urteile sind
also in Wahrheit Vor-Urteile. Und ich meine das ohne negativen
Klang: Unsere Konstruktionen sind immer nur vorläufige
Urteile. Jederzeit kann es sein, dass eine andere Konstruktion
nützlicher ist. Darauf müssen wir immer gefasst
sein. Und wenn wir uns in der Welt immer besser zurechtfinden
wollen, müssen wir auch bereit sein, uns von einem unserer
Vor-Urteile zu lösen und uns ein neues zu bilden. Das
Streben nach einem solchen immer besseren Bild von der
Welt ist das Streben insbesondere der Wissenschaft.
Aber die Konstruktionen sind hartnäckig: Wer sich einmal
eine Meinung gebildet hat, wird sie kaum wieder los.
Unser gewohntes Welt-„bild“ mögen wir ungern aufgeben.
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Bernhard Hardtung
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Wir haben unsere Vor-Urteile lieb. Unsere Konstruktionen
ruhen tief in uns. Und aus der Physik weiß man: Ruhende
Körper neigen dazu, weiter zu ruhen.
Dies wissenschaftlich zu erklären, ist die Gehirnforschung
mittlerweile in der Lage. Die Bahnen, in denen sich unser
Denken vollzieht, sind wirkliche Bahnen, auf denen elektrische
Impulse durch unser Gehirn jagen (wobei ich mir darüber
im Klaren bin, dass diese Aussage zwischen grober Vereinfachung
und bildhafter Vorstellung oszilliert). Die Bahnen
werden, irgendwann, angelegt, durch Erlebnisse, durch Nachdenken,
durch Einüben (denken Sie an das Lernen des Fahrradfahrens
oder an das Erlernen eines Musikinstrumentes).
Sind sie da, benutzen wir sie auch. oder würden Sie, um von
Rostock nach Schwerin zu kommen, die Autobahn meiden
und über die Äcker fahren?
Fehl-Konstruktionen der physischen Welt halten sich oft
nicht gut, denn sie können der Wirklichkeit nichts entgegensetzen.
Ein Beispiel: Vor fünf Millionen Jahren hatte ein
schielender Gibbon das Vor-Urteil vor Augen, dass dort in
zwei Meter Entfernung ein Ast hinge. Als er sprang, stellte
sich sein Welt-„bild“ als wenig nützlich heraus. So funktioniert
Evolution: Ausmerzung von Fehl-Konstruktionen durch
Ausmerzung ihrer Konstrukteure. Dasselbe passiert heute den
Igeln auf der Straße. Ihre Fehl-Konstruktion lautet: Wenn auf
einem langen, flachen und stinkenden Stein die Sinnesorgane
etwas wahrnehmen, wovon das Signal „Gefahr!“ ausgelöst
wird, dann ist die richtige Reaktion darauf immer dieselbe,
nämlich Einigeln. Nützlicher wäre ein Aus-der-Gefahr-Herausigeln,
aber das kann der Igel nicht verstehen.
Fehl-Konstruktionen der physischen Welt halten sich aber
dann gut, wenn sie einen Umstand betreffen, der für das Sichzurecht-Finden
in der Welt belanglos ist. Dass die Erde eine
Scheibe sei, war gewiss eine Fehl-Konstruktion. Aber sie
schadete Jahrhunderte lang nicht und bewies deshalb erstaunliche
Lebenskraft.
Deshalb halten sich Fehl-Konstruktionen der nicht physischen
Welt besonders gut. Und normative Fehl-Konstruktionen
halten sich am besten. Denn sie sind das, was man „enttäuschungsfest“
nennt. Sie sind nicht „widerlegbar“. Ihre Konstrukteure
und Anhänger haben logisch und psycho-logisch
die Möglichkeit, ihren Fehl-Konstruktionen treu zu bleiben
und sie konsequent in Ehren zu halten. Als Juristen etwa
erklären sie dann ihre Konstruktionen und deren Konsequenzen
für „gerecht“ oder jedenfalls für „Recht“, also „normativ
richtig“.
Wer hingegen nicht so sehr an seinen Konstruktionen
hängt, kann eher zu neuen Ansichten und Einsichten kommen.
Das gilt zum Beispiel für die Rechtsprechung. Sie hat es
manchmal leichter, moderner zu sein als die Wissenschaft,
weil sie eher bereit ist, auf die konstruktive Abstützung einer
für „richtig“ gehaltenen Entscheidung zu verzichten als auf
die „richtige“ Entscheidung selbst. Aber auch junge Menschen,
darunter auch die jungen Juristen, die sich zum ersten
Mal mit einem Stoff befassen, werden von der Hartnäckigkeit
der bestehenden Konstruktionen nicht so sehr gefährdet.
Denn sie selber haben noch keine Konstruktion verinnerlicht,
von der sie sich erst mühsam lösen müssten. Sie wählen unbefangen
und frei aus den konkurrierenden Konstruktionen
die „bessere“, „passendere“, „einleuchtendere“ – eben die
„nützliche“, die „richtige“ aus. Vielleicht ist auch das mit ein
Grund für den gelegentlich aufgestellten 1 Satz, dass es im
Mittel dreißig Jahre dauert von der ersten Äußerung einer
neuen Idee bis zu ihrer Anerkennung: Das Aus-„bilden“ einer
Anschauung in den Köpfen der Jüngeren ist leichter als das
Um-„bilden“ bei den Älteren.
Über diese Klemme will ich sprechen: Darüber, dass Verbesserungen
des Weltbildes häufig eine Änderung der gewohnten
Konstruktionen brauchen. Und dass eben dies nicht
nur Igeln schwer fällt, sondern auch Strafrechtlern. Die alten
Konstruktionen behindern den Fortschritt; sie hemmen uns,
sie leisten Widerstand, sie sind nicht konstruktiv, sondern im
Gegenteil obstruktiv. Dafür will ich Beispiele nennen: Für die
Obstruktion der Konstruktion, für die Bremswirkung gewohnter
Denkmuster im Strafrecht.
II. Obstruktive Konstruktionen im Strafrecht
Drei Bemerkungen vorab. Erstens: Ich möchte nicht in den
Tiefen des Strafrechts schürfen, sondern in die Höhen fliegen,
nämlich hinauf in die Meta-Ebene der Wissenschaftstheorie
und der Argumentationstheorie oder auch der „Erkenntnissoziologie“.
Ich werde deshalb manche strafrechtlichen
Details unerwähnt lassen; denn ich brauche sie nicht für
mein Thema. Zweitens: Weil ich über strafrechtliche Konstruktionen
in unseren Köpfen sprechen will, möchte ich
diese Konstruktionen sichtbar und anschaubar machen und
benutze deshalb mehrere Bilder und Schemas 2 . Drittens: Ich
befasse uns nur mit zwei strafrechtlichen Konstruktionen. Es
sind sehr „Grund legende“, und ich will sie an diesem Fall
zum Vorschein bringen.
Fall 1: Täter T schlägt sein Opfer O mit Absicht schmerzhaft
zu Boden. T tut das, weil er leichtsinnigerweise denkt, O hole
gerade mit dem Fuß aus, um T zu treten. O holt wirklich
gerade mit dem Fuß aus, aber nur, um eine Coladose wegzukicken.
T hat einen Straftatbestand verwirklicht, nämlich den der
vollendeten einfachen vorsätzlichen Körperverletzung nach
§ 223 Abs. 1 StGB. Er war auch nicht aus Notwehr (§ 32
StGB) gerechtfertigt, weil er von O nicht angegriffen wurde.
Er dachte aber, er werde angegriffen und verteidige sich im
Rahmen des Erforderlichen und Gebotenen. Er nahm also
Umstände an, die ihm die Körperverletzung erlaubt hätten. Er
befand sich im so genannten Erlaubnisumstandsirrtum. 3
1 So insb. von Dayson, zitiert nach Kitaigorodski, Unwahrscheinliches
– möglich oder unmöglich?, 2. Aufl. 1977, S. 144.
2 Um schon hier eine alte und eine neue Konstruktion zu
bringen, aber zur Sprache: Die im Text gewählte Mehrzahl
von „Schema“ ist nach neuer deutscher Rechtschreibung
korrekt. Aber wer sie immer in der älteren (und noch zulässigen)
Form der „Schemata“ ge-„bildet“ hat, wird die „Schemas“
nicht mögen. – Übrigens auch die „Paragrafen“ nicht.
3 Gängiger ist die Bezeichnung „Erlaubnistatbestandsirrtum“,
ebenso wie der in § 16 Abs. 1 S. 1 StGB geregelte Irrtum
über Tatumstände nur selten „Tatumstandsirrtum“ und meist
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ZIS 13/2009

Die Obstruktion der Konstruktion
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Zur rechtlichen Beurteilung gibt es etwa zehn Lösungen,
wenn man auf die Details blickt. Für unsere Überlegungen
genügt eine grobe Gruppierung. In der üblichen Sprache des
Strafrechts stellt sich der Streit der Meinungen über die rechtliche
Behandlung dieses Falles so dar, dass im älteren Lager
der Lösungen festgestellt wird, T habe zwar das Unrecht
einer vollendeten vorsätzlichen Körperverletzung verwirklicht,
aber ohne Schuld gehandelt, wohingegen im neueren
Lager vertreten wird, T habe schon nicht das Unrecht einer
vollendeten vorsätzlichen Körperverletzung begangen. Ich
nenne die erste Ansicht die „Schuldlösung“ und die zweite
die „Unrechtslösung“. Sie halte ich für sachlich richtig. Aber
darüber sage ich hier nichts. 4 Denn ich will mit Betonung
nicht strafrechtsdogmatisch werden, sondern nur über die
gestaltende und beharrende Kraft von gedanklichen Bildern
und Denkmustern sprechen. Ich will zeigen, dass die Schuldlösung
(auch) auf zwei konservativen Konstruktionen beruht
und dass diese Konstruktionen es uns Strafjuristen schwerer
machen als nötig, den Weg zur Unrechtslösung zu finden. Ich
will zeigen, dass man sich von diesen Konstruktionen lösen
sollte, wenn man die Unrechtslösung für richtig hält, und wie
eine neue Konstruktion aussehen sollte.
1. Zwei konservative Konstruktionen
Die ältere Schuldlösung ruht auf zwei konservativen Konstruktionen.
Die erste ist die vom traditionellen dreistufigen
Deliktsaufbau (sogleich unter a). Für die zweite gibt es keine
gängige Kurzbezeichnung. Ich nenne sie in diesem Beitrag
die Konstruktion von der Unteilbarkeit des Unrechts, weil das
für den weiteren Gedankengang die nützlichste Kurzbezeichnung
ist, und erkläre später (unter b), was ich damit meine.
a) Der traditionelle dreistufige Deliktsaufbau
Die traditionelle Lehre (oder in unserer Terminologie: die
traditionelle Konstruktion) vom dreistufigen Deliktsaufbau
besagt, dass eine Straftat aus drei Elementen bestehe und
diese drei Elemente in einer bestimmten Reihenfolge zu prüfen
seien (sie ist also zugleich eine Lehre von der Deliktsprüfung).
Sie besagt: Das den Grund legende Element ist der
„Tatbestand“, was ein verkürzter Ausdruck für „Straftatbe-
„Tatbestandsirrtum“ genannt wird. Die Rede vom Irrtum über
den (Straf- oder Erlaubnis-) „Tatbestand“ ist aber ungenauer
als die von den „Umständen“. Denn wer beispielsweise einen
anderen Menschen aus Versehen tötet, verkennt ja nicht den
in § 16 Abs. 1 S. 1 StGB erwähnten „Tatbestand“ des Totschlags
(§ 212 Abs. 1 StGB) – er weiß doch, dass vorsätzliche
Tötungen strafbar sind! Er verkennt vielmehr den ebenfalls
in § 16 Abs. 1 S. 1 StGB erwähnten tatsächlichen „Umstand“,
dass er in diesem Moment einen Menschen tötet.
Genauer und deshalb besser ist also die Rede vom Irrtum
über die „Umstände“.
4 Nachzulesen sind die Gründe etwa bei den in Fn. 53 Genannten.
standlichkeit“ ist 5 und meint: Die unterste und erste Stufe
bildet die Feststellung, dass das Verhalten einer Person die
Voraussetzungen eines Straftatbestandes erfüllt, also einer
Vorschrift, die als Rechtsfolge Strafe androht. Auf der zweiten
Stufe findet sich die „Rechtswidrigkeit“, wo entschieden
wird, ob die Person rechtmäßig oder rechtswidrig gehandelt,
ob sie Recht oder Unrecht getan hat. 6 Auf der dritten Stufe
prüft man in der „Schuld“, terminologisch genauer: der
„Schuldhaftigkeit“, ob die rechtswidrig handelnde Person
(mit den Worten des § 20 StGB) in der Lage war, das Unrecht
der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln.
Bild (siehe Bild 1 unten auf S. 810) und Prüfschema sind
schlicht:
I. Straftatbestand
II. Rechtswidrigkeit
III. Schuld
Prüfschema 1: Der traditionelle dreistufige Deliktsaufbau
So machen es fast alle, 7 und vor allem der Bundesgerichtshof
sah nie Veranlassung, davon abzurücken. So hat etwa im
Jahre 1952 der Große Senat für Strafsachen dargelegt, dass
„die Verwirklichung des Tatbestandes nicht [...] rechtswidrig
ist [...], wenn die tatbestandsmäßige Handlung nach einer
gestattenden Gegennorm [...] erlaubt ist.“ 8 Und so sieht er es
zum Beispiel in einer Entscheidung aus dem Jahr 1999 noch
immer. 9 Zu den Gründen für diese Festigkeit später (unter 2.
b] und d]).
5 Ich verwende hier die Worte „Tatbestand“ und „Straftatbestand“
mit derselben Bedeutung, weil das im Strafrecht so
üblich ist. S. auch Fn. 11.
6 Die Begriffe „Rechtswidrigkeit“ und „Unrecht“ sind oft
austauschbar. Aber ein Unterschied besteht: Beispielsweise
ein Mord und eine Sachbeschädigung sind gleichermaßen
„rechtswidrig“ (seltener auch: „widerrechtlich“); aber das
„Unrecht“ des Mordes ist größer als das der Sachbeschädigung.
7 Aus der Lit. Gropp, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl.
2005, § 6 Rn. 1-20; Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2.
Aufl. 1993, 6/54-58; Jescheck/Weigend, Strafrecht, Allgemeiner
Teil, 5. Aufl. 1996, S. 248 ff.; Kühl, Strafrecht, Allgemeiner
Teil, 6. Aufl. 2008, § 6 Rn 1-8; Lackner/Kühl,
Strafgesetzbuch, Kommentar, 26. Aufl. 2007, Vor § 13 Rn. 17;
Rönnau, in: Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann, Strafgesetzbuch,
Leipziger Kommentar, Bd. 2, Vor § 32 Rn. 5-19;
Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, 4. Aufl. 2006,
§ 10 Rn 13-26; Lenckner/Eisele, in: Schönke/Schröder,
Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl. 2006, Vor § 13 Rn.
18; Cramer/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder (a.a.O.),
§ 15 Rn. 35; Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze,
Kommentar, 56. Aufl. 2009, Vor § 13 Rn. 46; Wessels/Beulke,
Strafrecht, Allgemeiner Teil, 39. Aufl. 2009, Rn 123-129.
8 BGHSt 2, 194 (195).
9 BGH NStZ 2000, 87 (88), wo die Frage behandelt wird, ob
der Angeklagte „bei der mittels Sprühen von Reizgas zum
Nachteil des Zeugen S begangenen gefährlichen Körperver-
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Bernhard Hardtung
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b) Die Unteilbarkeit des Unrechts
Die zweite konservative Konstruktion, um die es mir geht
und die ich hier sehr verkürzt die „Unteilbarkeit des Unrechts“
nenne, bedeutet dies: Alle Tatbestände und alle
Rechtfertigungsgründe enthalten mehrere Voraussetzungen.
Häufig sind diese Voraussetzungen zum einen Teil objektiver
und zum anderen Teil subjektiver Art. Den Straftatbestand
einer vollendeten vorsätzlichen Körperverletzung verwirklicht
gemäß §§ 223 Abs. 1, 15 StGB nur, wer (objektiv) eine
andere Person körperlich misshandelt und dies (subjektiv)
vorsätzlich tut. Die Schmerzen des Opfers (das Erfolgsunrecht)
und das Fehlverhalten des Täters (das Verhaltensunrecht)
machen dabei das objektive Unrecht aus; sein böser
Vorsatz (das Vorstellungsunrecht) bildet das subjektive Unrecht.
10 Und umgekehrt: Den Rechtfertigungsgrund des Notstandes
erfüllt gemäß § 34 StGB nur, wer (objektiv) bei wesentlichem
Überwiegen des geschützten Interesses gegenüber
dem beeinträchtigten und in angemessener Weise eine nicht
anders abwendbare Gefahr für ein Rechtsgut von sich oder
einem anderen abwendet und (subjektiv) dies tut, „um“ die
Gefahr abzuwenden. Dass der Täter ein größeres Interesse
schützt als beeinträchtigt, beseitigt das (nach Bejahung des
Tatbestandes vermutete) Erfolgsunrecht. Dass er das größere
Interesse auf zulässige Weise schützt, beseitigt das (nach
Bejahung des Tatbestandes vermutete) Verhaltensunrecht.
Beides zusammen gehört auch hier zum objektiven Unrecht.
Dass er das objektiv Gute und Richtige vorsätzlich tut, beseitigt
das (nach Bejahung des Tatbestandes vermutete) Vorstellungsunrecht,
also das subjektive Unrecht.
Um das Verhältnis dieser objektiven und subjektiven Teile
in den Straftatbeständen und den Rechtfertigungsgründen
geht es, um das Verhältnis von objektivem und subjektivem
Unrecht. Die Anschauung von der Unteilbarkeit des Unrechts
besagt, dass diese Teile untrennbare Voraussetzungsbündel
bilden. Es ist ein Alles-oder-nichts-Denken: Der Tatbestand
ist entweder erfüllt oder nicht, und ebenso ist ein Rechtfertigungsgrund
entweder erfüllt oder nicht; ein Denken in einzelnen
Tatbestandsteilen oder einzelnen Komponenten eines
Rechtfertigungsgrundes kommt nicht vor. Ist der (Straf-)
Tatbestand nicht komplett erfüllt, gibt es kein (strafbares) 11
letzung durch Einwilligung des Tatopfers gerechtfertigt gewesen“
sei.
10 Üblicherweise werden nur die Termini „Erfolgsunrecht“
und „Handlungsunrecht“ verwendet, wobei mit „Handlungsunrecht“
manchmal das „Verhaltensunrecht“, manchmal das
„Vorstellungsunrecht“ und manchmal beides gemeint ist; s.
stellvertretend für viele Wessels/Beulke (Fn. 7), Rn. 15 f.
Wegen seiner Uneindeutigkeit verwende ich diesen Terminus
nicht. – „Verhaltens-“ Unrecht (und nicht „Handlungs-“ Unrecht)
sage ich, weil das Verhalten nicht nur eine Handlung,
sondern auch eine Unterlassung sein kann. „Vorstellungs-“
Unrecht (und nicht „Vorsatz-“ Unrecht) sage ich, weil die
Vorstellung nicht nur richtig, also „Vorsatz“ (§ 16 StGB),
sondern auch falsch, also bloße „Vorstellung“ (§ 22 StGB)
sein kann.
11 An anderer Stelle der Rechtsordnung kann das Verhalten
dennoch „Unrecht“ sein, zum Beispiel im Ordnungswidrig-
Unrecht. Ist der Tatbestand komplett erfüllt, liegt aber auch
ein Rechtfertigungsgrund komplett vor, so fehlt das nach
Bejahung des Tatbestandes vermutete strafbare Unrecht. Ist
der Tatbestand vollständig erfüllt und liegt kein Rechtfertigungsgrund
komplett vor (er mag gar nicht oder eben nur
zum Teil erfüllt sein), so ist das nach Bejahung des Tatbestandes
vermutete strafbare Unrecht gegeben (die Strafbarkeit
des Täters hängt dann von seiner Schuld ab).
Es gibt allerdings Vorschriften, in denen entweder nur objektive
oder nur subjektive Umstände beschrieben sind. Das
sind zunächst die Fahrlässigkeitsdelikte. Den Straftatbestand
einer fahrlässigen Körperverletzung erfüllt gemäß § 229
StGB, wer (objektiv) durch Fahrlässigkeit (also durch Nichtbeachtung
der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt, vgl. § 276
Abs. 2 BGB) die Körperverletzung einer anderen Person
verursacht. Hier stellt sich nicht die Frage nach der Teilbarkeit
oder Unteilbarkeit objektiver und subjektiver Umstände.
Man ist sich (natürlich) darin einig, dass die objektiven Umstände
den Fahrlässigkeitstatbestand erfüllen und seine
Rechtsfolge auslösen. Umgekehrt beim Versuchsdelikt: Den
Straftatbestand eines Körperverletzungsversuches erfüllt gemäß
§§ 223 Abs. 1, 22 StGB, wer (subjektiv) nach seiner
Vorstellung unmittelbar dazu ansetzt, eine andere Person
körperlich zu misshandeln. 12 Hier besteht dieselbe Einigkeit,
dass die subjektiven Umstände genügen.
Solche „einteiligen“ Vorschriften finden sich aber nur bei
den Straftatbeständen. Für die Rechtfertigungsgründe besteht
nahezu Einigkeit 13 darüber, dass sie alle neben den objektiven
Voraussetzungen immer auch die subjektive Voraussetzung
keitenrecht (etwa ein Rotlichtverstoß ohne Gefährdung anderer)
oder im Zivilrecht (etwa die strafrechtlich nicht erfassten
Formen verbotener Eigenmacht, § 858 BGB). In diesem
Beitrag geht es nur um das strafbare Unrecht, auch wenn ich
es ab jetzt nicht immer dazusage. Siehe auch Fn. 5.
12 Gewiss kann man das unmittelbare Ansetzen als etwas
Objektives ansehen, weil es ein äußerliches Verhalten (Tun
oder Unterlassen) ist. Das unmittelbare Ansetzen hat aber nur
die Funktion, den Täter nicht allein für seinen bösen Willen,
sondern erst für dessen Betätigung zu bestrafen. Diese notwendige
Manifestation des subjektiven Unrechts ist aber kein
für den Versuch notwendiges objektives Unrecht. Denn mit
der Betätigung des subjektiven Unrechts kann objektives
Unrecht einhergehen, muss es aber nicht. Denn auch der
vollkommen untaugliche Versuch ist gemäß § 22 StGB strafbar,
etwa wenn der Täter in Tötungsabsicht eine Waffe auf
einen Menschen richtet und abdrückt, die Waffe aber ungeladen
und der Mensch schon tot ist (objektiv gewiss kein Fehlverhalten).
Das von § 22 StGB tatbestandlich eingefangene
Unrecht des Versuchs besteht demnach allein in der (freilich
betätigten) bösen Vorstellung des Täters, also in reinem subjektiven
Unrecht.
13 Zur älteren Ansicht, es seien gar keine subjektiven rechtfertigenden
Umstände erforderlich, s. Rönnau/Hohn, in:
Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann (Fn. 7), § 32 Rn.
262. Für diese Ansicht stellt sich unser Problem einer nur
teilweisen Rechtfertigung nicht. Diese Ansicht blende ich für
das Weitere aus.
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ZIS 13/2009

Die Obstruktion der Konstruktion
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enthalten, dass der Handelnde die objektiven Rechtfertigungsumstände
kennt, 14 einerlei ob das schon im Normtext
angelegt ist (wie im oben erwähnten § 34 StGB) oder nicht
(wie zum Beispiel bei der Notwehr, § 32 StGB 15 ). Und vor
allem hier wirkt sich die Konstruktion von der Unteilbarkeit
des Unrechts besonders aus (gleich unter c] zu unserem
Fall 1).
Mit der Unteilbarkeits-Konstruktion geht einher die Anschauung,
dass Straftatbestand und Rechtfertigungsgrund
sich zueinander verhalten wie Norm und Gegennorm. Auf der
ersten Deliktsstufe, im „Tatbestand“, ist die Verwirklichung
des untersuchten Straftatbestandes positiv festzustellen. Auf
der zweiten Deliktsstufe, der „Rechtswidrigkeit“, ist aber
prozedural nicht die positive Feststellung der Rechtswidrigkeit,
sondern die negative Feststellung der Abwesenheit aller
Rechtfertigungsgründe zu leisten. 16
Wieder wollen wir uns die Sachgedanken in Bild und
Prüfschema veranschaulichen (siehe Bild 2 unten auf S. 810).
Der Straftatbestand führt ins strafbare Unrecht, in die
strafbare Rechtswidrigkeit hinein, aber nur bei Vorliegen all
seiner Voraussetzungen. Der Rechtfertigungsgrund führt dort
wieder heraus, aber ebenfalls nur bei Vorliegen all seiner
Voraussetzungen.
Welche Strafjuristen dieses Bild im Kopf haben, ist
schwer auszumachen. Denn viele, die im Fall 1 die Rechtswidrigkeit
bejahen, und das heißt: so denken, wie es Bild 2
veranschaulicht, viele von ihnen lösen vergleichbare Fälle
anders und haben dabei offenbar andere Bilder im Kopf; dazu
aber erst später unter 3. Jedenfalls darf man sagen, dass das
Bild von der Unteilbarkeit des Unrechts in früheren Jahrzehnten
recht fest und unangefochten in den Köpfen der Strafjuristen
saß.
Füllt man im dreistufigen Deliktsaufbau (Prüfschema 1)
die Stufen „Tatbestand“ und „Rechtswidrigkeit“ mit den
objektiven und subjektiven Unrechtskomponenten an und hat
dabei das Bild von der Unteilbarkeit des Unrechts vor Augen,
so gelangt man für das vollendete Vorsatzdelikt zu folgender
Verfeinerung:
I. Straftatbestand
= Vorliegen aller Straftatbestandsumstände
1. Objektiver Tatbestand
= Vorliegen aller objektiven Straftatbestandsumstände
2. Subjektiver Tatbestand
= Vorliegen aller subjektiven Straftatbestandsumstände
II. Rechtswidrigkeit
= Vorliegen keines Rechtfertigungsgrundes
1. Nichtvorliegen des Rechtfertigungsgrundes 1
(Für diese Feststellung „Umkehrung der Prüfrichtung“:)
a) Vorliegen aller objektiven Umstände des Rechtfertigungsgrundes
1
b) Vorliegen aller subjektiven Umstände des Rechtfertigungsgrundes
1
2. Nichtvorliegen des Rechtfertigungsgrundes 2
...
III. Schuld
Prüfschema 2: Tatbestand und Rechtswidrigkeit bei Unteilbarkeit
des Unrechts
Das Wichtigste steckt hier unter II. 1. a) und b). Was dort im
Prüfschema nicht so deutlich zu erkennen ist wie im Bild und
deshalb dort als Anmerkung steht, ist die Umkehrung der
Prüfrichtung auf der Stufe der Rechtswidrigkeit: Man prüft
nicht, ob die Rechtswidrigkeit, sondern ob ein Rechtfertigungsgrund
gegeben ist; damit der Rechtfertigungsgrund als
„Gegennorm“ seine rechtfertigende Wirkung entfalten kann,
muss er komplett mit all seinen (objektiven und subjektiven)
Voraussetzungen vorliegen.
Dieses Denk- und Prüfschema ist so verbreitet und uns so
gewohnt, dass der Strafrechtler mit allen anderen und von
allen anderen auf dieser Bahn geradezu weiter gezogen wird.
Sogar diejenigen, die das Bild von der Unteilbarkeit des Unrechts
gar nicht mehr im Kopf, sondern schon durch neue
Bilder ersetzt haben, arbeiten trotzdem fast immer mit dem
Prüfschema 2. Darauf komme ich später (unter 3. e) zurück.
14 Umstritten ist nur, ob dieser Rechtfertigungsvorsatz genügt
oder ob zur Rechtfertigung ein (noch stärkerer) Wille gehört,
etwa bei Notwehr und Notstand eine echte Rettungsabsicht.
Darauf brauche ich hier nicht einzugehen.
15 Dort steht das „um [...] zu“ in einem anderen grammatischen
Kontext als bei § 34 StGB. Bezeichnet es beim Notstand
in der Tat einen Rettungswillen, bezeichnet es bei der
Notwehr nur das objektiv Erforderliche, „um“ den Angriff
abzuwenden. Das wird gelegentlich verkannt, zum Beispiel
von Duttge, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar
zum Strafgesetzbuch, Bd. 1, 2003, § 15 Rn. 197.
16 Es gibt nur höchst wenige Ausnahmen. So ist bei der Nötigung
und der einfachen Erpressung für die Bejahung der
Rechtswidrigkeit die Verwerflichkeit der Tat positiv festzustellen
(§§ 240 Abs. 2, 253 Abs. 2 StGB). Aber das ändert
nichts an der ganz üblichen Anschauung, dass auch dort zuerst
das Nichtvorliegen eines jeden Rechtfertigungsgrundes
festzustellen ist.
c) Konstruktive Konsequenzen für Fall
Wir haben zwei Konstruktionen betrachtet: den traditionellen
dreistufigen Deliktsaufbau (Bild 1) und die Unteilbarkeit des
Unrechts (Bild 2). Aus ihnen ist das übliche Prüfschema 2
hervorgegangen. Wendet man es auf unseren Fall 1 an, um
die Strafbarkeit des T aus § 223 Abs. 1 StGB zu untersuchen,
dann gelangt man zu dem Befund, dass alle objektiven und
subjektiven Umstände, die von § 223 Abs. 1 StGB vorausgesetzt
werden, gegeben sind und dass kein einziger Rechtfertigungsgrund
mit all seinen Voraussetzungen vorliegt, denn
immer fehlen die objektiven Umstände einer Rechtfertigung:
O hat T nicht angegriffen (also keine Notwehr), O hat nicht
in seine Verletzung eingewilligt (also keine Einwilligung)
usw. Ts Vorstellung, dass die objektiven Notwehrumstände
vorlägen, also das Vorliegen allein des subjektiven Notwehrumstandes,
kann nichts ändern am Befund „rechtswidrig!“
und allenfalls bei der Schuld bedeutsam werden.
Die Konstruktionen führen im Fall 1 also zur Schuldlösung.
Wer zur Unrechtslösung kommen will, muss das Prüf-
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Bernhard Hardtung
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schema ändern. Grund dafür kann ihm sein, dass er sich von
der ersten Konstruktion löst, vom traditionellen dreistufigen
Deliktsaufbau, oder von der zweiten, der Unteilbarkeit des
Unrechts. Über solche Gegenkonstruktionen und ihre Chancen,
sich durchzusetzen, will ich im Folgenden sprechen.
2. Gegenkonstruktionen zum traditionellen dreistufigen Deliktsaufbau
a) Der rechtstheoretische Deliktsaufbau
Wenden wir uns wieder dem „dreistufigen Deliktsaufbau“ zu.
Wie ist es dazu gekommen? Ein „rechtstheoretischer“ Deliktsaufbau
sieht anders aus. Er beginnt bei den allgemeinen
Voraussetzungen und endet mit den besonderen: Für die
Bestrafung eines Menschen ist zunächst nötig, dass er sich
falsch verhalten hat, in der Sprache des Rechts: sich rechtswidrig
verhalten, Unrecht begangen hat. Ein rechtswidriges
Verhalten kann viele verschiedene rechtliche Konsequenzen
haben. Für die bekanntesten, nämlich Schadenersatz (§ 823
Abs. 1 BGB) und Strafe, genügt ein rechtswidriges Verhalten
aber noch nicht. Das Fehlverhalten muss dem Handelnden
auch noch persönlich vorwerfbar sein, in der Sprache des
Strafrechts: schuldhaft sein. Ein schuldhaftes rechtswidriges
Verhalten kann wiederum viele verschiedene rechtliche Konsequenzen
haben, zum Beispiel Schadenersatz (§ 823 Abs. 1
BGB) oder Geldbuße (§ 1 OWiG). Speziell für eine Bestrafung
muss das Verhalten auch noch mit Strafe bedroht sein;
es muss in einem Straftatbestand beschrieben sein. – Weil
man mit jeder zusätzlichen Voraussetzung die Menge der
erfassten Fälle verringert, 17 lassen sich die Voraussetzungen
in sich verengenden Stufen veranschaulichen (siehe Bild 3
unten auf S. 810).
Dieses Bild ist eindeutig „richtiger“ als Bild 1 zum traditionellen
Deliktsaufbau, und zwar „richtiger“ in dem Sinne,
dass sich nur hier im Bild 3 eine wirkliche Stufenfolge findet,
die man hinauf schreiten kann. Der traditionelle dreistufige
Deliktsaufbau hingegen verdient seinen Namen nicht. Das
erkennt man aber erst, wenn man ihn so veranschaulicht, wie
es ihm gebührt (siehe Bild 4 unten auf S. 810).
Warum stellen wir Strafjuristen die Dinge derart auf den
Kopf und fühlen uns auch noch wohl dabei? Die Antwort ist
so einfach wie menschlich: Weil es praktischer ist. Bild 4
mag wackelig aussehen, aber wir prüfen die Strafbarkeit von
Personen nicht in Bildern, sondern in Prüfschemas, denen
unser Deliktsaufbau zu Grunde liegt. Fragen wir uns also, zu
welchem Prüfschema der „rechtstheoretische“ Deliktsaufbau
führt, und wenden wir es auf Fall 1 an!
Eine daran orientierte Lösung von Fall 1 sähe so aus:
I. Rechtswidrigkeit: Ts Verhalten war objektiv rechtswidrig.
Um das zu begründen, muss man nun aber doch wieder
zunächst eine Verbotsnorm nennen. Das muss keine strafrechtliche
sein (es ginge auch zum Beispiel § 823 Abs. 1
BGB); aber am deutlichsten wird das Verhalten des T nun
einmal von § 223 Abs. 1 StGB verboten. Erst nach dem Greifen
der Verbotsnorm kann man feststellen, dass das Verbot
auch nicht von einer spezielleren Erlaubnis komplett aufgehoben
wurde.
II. Schuld: T hat die Situation leichtsinnigerweise verkannt,
hätte also seinen Irrtum und damit das Unrecht seines
Verhaltens erkennen und sich danach richten können.
III. Straftatbestand: T hat den Straftatbestand des § 223
Abs. 1 StGB verwirklicht, denn er hat vorsätzlich eine andere
Person körperlich misshandelt.
Wir kämen zur Verneinung weder der Rechtswidrigkeit
(Unrechtslösung) noch der Schuld (Schuldlösung), sondern
zu Ts Strafbarkeit. Das muss uns jedenfalls zu denken geben.
Ich will nicht behaupten, das Prüfschema sei falsch oder
schwer verständlich. Denn wahrscheinlich würde ich damit
nur offenbaren, dass auch ich dem gewohnten Denkmuster so
verhaftet bin, dass mir das Umdenken Mühe bereitet. Was
man aber guten Gewissens sagen darf, ist dies: Erstens gibt es
offenbar im traditionellen Prüfschema 2 auf den Stufen der
Rechtswidrigkeit und Schuld Verfeinerungen und Rückbezüge
zum Straftatbestand, die erst die Unrechts- und die
Schuldlösung ermöglichen. Diese Überlegungen müssten
auch im „rechtstheoretischen“ Prüfschema 3 unterzubringen
sein. Das könnte zwar schwierig werden, weil der Bezugspunkt
„Tatbestand“ erst am Ende der Prüfung steht, scheint
mir aber ein eher „technisches“ Problem zu sein. Ich halte es
für lösbar, denke allerdings, dass es die Mühe nicht lohnt.
Denn zweitens ist das „rechtstheoretische“ Prüfschema wenig
zupackend und führt deshalb oft zu müßiger Mühe. Zum
einen haben wir bei Prüfung der Rechtswidrigkeit gesehen,
dass man entweder schon auf den Straftatbestand vorgreifen
(und ihn dann später erneut nennen) oder aber ihn zwanghaft
heraushalten muss. Zum anderen: Was müsste man in den
vielen Fällen rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens
machen, für die es keinen Straftatbestand gibt? Man müsste
zwei Prüfungsstufen erklimmen, oft gewiss auch mit schwierigen
Überlegungen zu Rechtswidrigkeit und Schuld, um erst
am Ende festzustellen, dass das Verhalten zwar rechtswidrig
und schuldhaft, aber von keinem Straftatbestand erfasst ist.
Ein inakzeptabel langwieriges Verfahren, wenn nur nach der
Strafbarkeit gefragt ist.
I. Rechtswidrigkeit
II. Schuld
III. Straftatbestand
Prüfschema 3: Der „rechtstheoretische“ Deliktsaufbau
17 Zum Verhältnis von Rechtswidrigkeit und Straftatbestandlichkeit
sagt das StGB selber, dass diese nur eine Teilmenge
von jener ist (in § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB).
b) Der traditionelle dreistufige Deliktsaufbau als pragmatisch
nützliche Konstruktion für einfache Fälle
Deshalb hat sich der übliche dreistufige Deliktsaufbau durchgesetzt.
Er beginnt zupackend mit der engsten Voraussetzung,
nämlich der Straftatbestandlichkeit, und konzentriert
sich damit sogleich auf dasjenige, was für die gestellte Frage
(Strafbarkeit?) von Belang ist. Erst nach Bejahung dieser
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Die Obstruktion der Konstruktion
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Frage erörtert man zweitens, ob das Verhalten auch rechtswidrig,
und drittens, ob es auch schuldhaft ist. 18
Das ist denn auch ein wichtiger Grund für den Vorzug des
herkömmlichen dreistufigen Aufbaus gegenüber dem rechtstheoretischen:
Er ist pragmatisch. Er ist effektiver. Alles läuft
durch das Nadelöhr des Straftatbestandes; andere Rechtswidrigkeiten
(Ordnungswidrigkeiten, Zivilrechtswidrigkeiten) interessieren
von vornherein nicht. Der traditionelle dreistufige
Deliktsaufbau lebt nicht von den normtheoretischen Stufenverhältnissen,
sondern vom faktischen Regel-Ausnahme-
Verhältnis: Wer einen Straftatbestand verwirklicht, handelt in
der statistischen Regel rechtswidrig; das Eingreifen eines
Rechtsfertigungsgrundes ist die Ausnahme. – Das ist der eine
Grund. Zu einem anderen komme ich später (unter d).
c) Der zweistufige Deliktsaufbau
Nähern wir uns aber erst einer weiteren Alternative zum
traditionellen dreistufigen Deliktsaufbau, dem zweistufigen.
Er lebt von der Einsicht, dass die traditionelle erste Stufe
„Tatbestand“ noch keine abschließende rechtlich relevante
Bewertung enthält. Nach Bejahung des Tatbestandes ist alles
noch offen und steht unter dem Vorbehalt der weiteren Prüfung.
Die im Tatbestand formulierte Rechtsfolge „wird [...]
bestraft“ gilt ja eben nicht schon für den, der eine andere
Person körperlich misshandelt, sondern nur für den, der es
rechtswidrig und schuldhaft tut. Die erste materielle Aussage
ist deshalb erst mit dem Erklimmen der traditionell zweiten
Stufe „Rechtswidrigkeit“ getroffen. Deshalb kann man die
traditionell ersten zwei Stufen zusammenfassen zu einer
Stufe, dem „Strafunrecht“. Darauf liegt dann nur noch die
Stufe der „Schuld“ (siehe Bild 5 unten auf S. 811). 19
Füllen wir auch den zweistufigen Deliktsaufbau mit den
objektiven und subjektiven Unrechtskomponenten an, so
gelangen wir für das vollendete Vorsatzdelikt zum Beispiel
zu folgendem Prüfschema:
I. Unrechtstatbestand
= Vorliegen aller Unrechtstatbestandsumstände
1. Objektives Unrecht
a) Positive objektive Unrechtstatbestandsumstände
= Vorliegen aller objektiven Straftatbestandsumstände
b) Negative objektive Unrechtstatbestandsumstände
= Vorliegen keiner objektiven Rechtfertigungsumstände
aa) Keine objektiven Umstände des Rechtfertigungsgrundes
1
bb) ...
2. Subjektives Unrecht
a) Positive subjektive Unrechtstatbestandsumstände
= Vorliegen aller subjektiven Straftatbestandsumstände
b) negative subjektive Unrechtstatbestandsumstände
= Vorliegen keiner subjektiven Rechtfertigungsumstände
aa) Keine subjektiven Umstände des Rechtfertigungsgrundes
1
bb) ...
II. Schuld
Prüfschema 4: Der zweistufige Deliktsaufbau
Mit dieser Sicht- und Prüfweise geht an zwei Stellen ein
Umdenken einher. Erstens werden die Straftatbestände und
die Rechtfertigungsgründe nicht mehr als Norm und Gegennorm
verstanden, sondern so miteinander verschmolzen, dass
ein alles umfassender Unrechtstatbestand entsteht, der ins
(strafbare) Unrecht führt. Er muss dann zwangsläufig als
„negatives“ Merkmal das Nichtvorliegen der rechtfertigenden
Umstände enthalten. Negative Tatbestandsmerkmale sind
nichts Besonderes. 20 Das Besondere an dieser Lehre ist nur,
dass sie die Abwesenheit von Rechtfertigungsgründen konsequent
zu negativen Unrechtstatbestandsmerkmalen macht
(„ohne Einwilligung, ohne Notwehr, ohne Notstand usw.“);
deshalb nennt man sie auch die „Lehre von den negativen
Tatbestandsmerkmalen“. Zweitens behält diese Lehre die aus
dem Straftatbestand bekannte Trennung objektiver und subjektiver
Unrechtsvoraussetzungen konsequent bei und kommt
18 Die Reihenfolge des zweiten und des dritten Schrittes kann
man nicht umkehren: Weil Schuld die Fähigkeit ist, das Unrecht
des Verhaltens einzusehen und nach dieser Einsicht zu
handeln (vgl. § 20 StGB), kann man die Schuld nicht prüfen,
bevor das Unrecht bejaht ist.
19 Einen zweistufigen Deliktsaufbau vertreten (in verschiedenen
Spielarten) beispielsweise Schlehofer, in: Joecks/Miebach
(Fn. 15), Vor § 32 Rn. 33-46; Rinck, Der zweistufige Deliktsaufbau,
2000; Schroth, in: Haft (Hrsg.), Strafgerechtigkeit,
Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, 1993, S
595 (S. 596-601); Schünemann, GA 1985, 341 (347-351).
20 Beispiele: „ohne Amtsträger zu sein“ (§ 11 Abs. 1 Nr. 4
StGB); „ohne Befugnis“ (§ 123 Abs. 1 StGB); „ohne von
diesem hierzu aufgefordert zu sein“ (§ 184 Abs. 1 Nr. 6
StGB); „ohne [...] schriftliche Feststellung eines Arztes“
(§ 218b Abs. 1 S. 1 StGB); „ohne der Frau Gelegenheit gegeben
zu haben [...]“ (§ 218c Abs. 1 Nr. 1 StGB); „ohne die
Schwangere [...] beraten zu haben“ (§ 218c Abs. 1 Nr. 2
StGB); „ohne sich [...] überzeugt zu haben“ (§ 218c Abs. 1
Nr. 3 StGB); „ohne dessen Angehöriger zu sein“ (§ 235 Abs. 1
Nr. 2 StGB), „gegen den Willen des Berechtigten“ (§ 248b
Abs. 1 StGB); „nicht bestimmt“ zur Energieentnahme (§ 248c
Abs. 1 StGB); „ohne marktmäßige Gegenleistung“ (§ 264
Abs. 7 Nr. 1 lit. a und Nr. 2 StGB); „ohne Wissen des Reeders“
(§ 297 Abs. 1 StGB); „ohne erhebliche eigene Gefahr
und ohne Verletzung anderer wichtiger Pflichten“ (§ 323c
StGB).
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Bernhard Hardtung
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gerade dadurch zu einer Teilung der „negativen“ Unrechtsvoraussetzungen,
also der Abwesenheit von Rechtfertigungsgründen,
in objektive und subjektive Umstände.
Das schlägt auf die Lösung im Fall 1 durch: T hat zwar
das objektive Unrecht des § 223 Abs. 1 StGB verwirklicht,
denn es liegen alle positiven objektiven Unrechtstatbestandsumstände
vor (also: die objektiven Straftatbestandsumstände)
und auch die negativen (also: es fehlen die objektiven Rechtfertigungsumstände).
Das subjektive Unrecht jedoch ist nicht
gegeben: Es liegen zwar die positiven subjektiven Unrechtstatbestandumstände
vor (also: der auf die objektiven Straftatbestandsumstände
bezogene „Vorsatz“), aber es fehlt der
negative subjektive Unrechttatbestandsumstand, nämlich die
Nichtvorstellung objektiver Rechtfertigungsumstände. T hat
danach also nicht das Unrecht einer vollendeten vorsätzlichen
Körperverletzung begangen.
d) Die Chancen der neuen Konstruktionen
Den „rechtstheoretischen“ Deliktsaufbau vertritt niemand,
wenn ich richtig sehe. Den zweistufigen vertraten immer nur
wenige, und auch jetzt ist nicht zu sehen, dass er an Boden
gewinnt. 21 Es gibt noch weitere Konstruktionen zum Deliktsaufbau,
auf die ich hier nicht eingehe; 22 aber auch sie
ändern nichts an der Vorherrschaft des traditionellen dreistufigen
Deliktsaufbaus. Warum ist das so? Den ersten Grund
habe ich schon oben (unter b) genannt: Pragmatismus. Der
traditionelle dreistufige Aufbau ist praktischer als der „rechtstheoretische“.
Auch gegenüber dem zweistufigen hat er
pragmatische Vorteile. 23 Er ist „einfacher“. In der Stilkunde
ist nicht unbekannt, dass doppelte Verneinungen ungeeignet
sind, die Unverständlichkeit von Texten zu verringern – besser:
man weiß, dass sie schwer verständlich sind. Diese Erschwerung
enthält auch der zweistufige Deliktsaufbau: Die
Abwesenheit „positiver“ Umstände (etwa eines Angriffs)
wird umformuliert und umgedacht in die Anwesenheit „negativer“
Umstände (dem Fehlen eines Angriffs). Das bereitet
größere Lern- und Anwendungsprobleme als die „Umkehrung
der Prüfrichtung“ bei der traditionellen Rechtswidrigkeitsprüfung.
Natürlich gibt es auch Sachgründe. Die meisten Juristen
finden, dass sich unserem Strafgesetzbuch an mehreren Stellen
entnehmen lässt, dass es von einem dreistufigen Deliktsaufbau
ausgeht (etwa §§ 11 Abs. 1 Nr. 5, 228, 240 Abs. 2
StGB) und dass deshalb mit „Tatbestand“ in § 16 Abs. 1 S. 1
StGB nur der „Straftatbestand“ im Sinne des dreistufigen
Deliktsaufbaus gemeint sei, nicht der „Unrechtstatbestand“
im Sinne des zweistufigen. Das halte auch ich für zutreffend.
Und wenn wir das deutsche Strafrecht so verstehen, dass es
auf einem dreistufigen Deliktsaufbau beruht, dann gibt es
dort eine dem Rechtsanwender vorgegebene normative Konstruktion,
die wir als rechtsanwendende Juristen akzeptieren
müssen. Aber ich will, wie eingangs gesagt, nicht dogmatisch
werden.
Ich nenne deshalb einen zweiten Grund für die hartnäckige
Unverrückbarkeit des traditionellen Aufbaus: Gewöhnung.
Lesen wir, was Haft dazu geschrieben hat:
„So ist es kein Widerspruch, dass derselbe Liszt, der die
moderne Schule anführte, ein dogmatisches Strafrechtssystem
entwickelte, welches später als ‚klassischer Verbrechensbegriff‘
bezeichnet wurde. Da er dieser Dogmatik nur
einen bescheidenen Rang einräumte, sie eigentlich nur als
Hilfsmittel bei der ‚pädagogischen‘ Aufgabe ansah, ‚der
lernbegierigen juristischen Jugend‘ die Rechtssätze zu vermitteln,
schuf er ein bestechend einfaches und klares System,
welches dann natürlich überaus erfolgreich war. Generationen
von Juristen haben nach diesem System gelernt, die
Straftat in die Bestandteile Tatbestand, Rechtswidrigkeit und
Schuld zu zerlegen. Auch heute noch beherrscht dieses System
[...] Theorie und Praxis des Strafrechts.“ 24
Nur zu wahr. Das Prüfschema des traditionellen dreistufigen
Deliktsaufbaus hat sich nicht nur praktisch bewährt,
sondern auch in unseren Köpfen festgesetzt. Er ist im Strafrecht
einer der am häufigsten beschrittenen Denkwege und
deshalb eine so breite und bequeme Bahn mit so stabilen
Leitplanken, dass es geradezu Mühe bereitet, von dieser Bahn
abzukommen.
Einfachheit gepaart mit wohliger Gewöhnung – das hat in
der Welt des Denkens und der Bilder große beharrende Kraft.
Ich stelle deshalb die „wissenschaftssoziologische“ These
auf, dass sich die Konstruktion des traditionellen dreistufigen
Deliktsaufbaus auf unabsehbare Zeit als stabil erweisen wird.
Daran knüpfe ich einen Rat: Wer im Fall 1 die Unrechtslösung
für richtig hält (aus sachlichen Erwägungen natürlich),
der rüttle dennoch nicht am traditionellen Aufbau! Denn der
wird davon nicht ins Wanken geraten. Ich empfehle statt
eines Neubaus den Umbau der zweiten Stufe „Rechtswidrigkeit“.
Damit komme ich zur zweiten Hauptkonstruktion, der
Unteilbarkeit des Unrechts.
21 Nachweise in Fn. 19.
22 Erwähnt sei vor allem das von Freund, Strafrecht, Allgemeiner
Teil, 2. Aufl. 2008, S. 457-459, vorgestellte und so
genannte „grundlagenorientierte Gliederungsschema“.
23 So auch Puppe, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.),
Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2005, Vor § 13
Rn. 8. Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht, Allgemeinter Teil,
Bd. 1, 5. Aufl. 2004, § 7 Rn. 10-13. – Sehr klar und zutreffend
unterscheidet Puppe (a.a.O.), Rn. 16 zwischen dem
Delikts-Aufbau, der nur die zwei Stufen „Unrecht“ und
„Schuld“ hat, und dem Prüfungs-Aufbau, der aus pragmatischen
Gründen die drei Stufen „Tatbestand“, „Rechtswidrigkeit“
und „Schuld“ haben solle.
3. Die Gegenkonstruktion zur Unteilbarkeit des Unrechts: die
Teilbarkeit des Unrechts
a) Der Angriff auf mehrere Rechtsgüter – das Beispiel des
Diebstahls
Beginnen wir für das, was ich sagen will, bei einem Straftatbestand,
in dem der Angriff auf zwei Rechtsgüter unter Strafe
gestellt ist: beim Straftatbestand des Diebstahl (§ 242 Abs. 1
StGB). Er lautet verkürzt: „Wer eine fremde Sache einem
24 Haft, Aus der Waagschale der Justitia, eine Reise durch
4000 Jahre Rechtsgeschichte, zitiert nach der 2. Aufl. 1990,
S. 192.
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Die Obstruktion der Konstruktion
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anderen in der Absicht rechtswidriger Zueignung wegnimmt,
wird bestraft.“ Hier geht es zum einen um einen Angriff auf
den Gewahrsam desjenigen, der die Sache bei sich hat und
dem der Täter sie „wegnimmt“. Zum anderen geht es um
einen Angriff auf das Eigentum, denn der Täter muss die
„fremde Sache“ sich rechtswidrig zueignen wollen. Hier ist
anerkannt, dass man das Unrecht in diese beiden Unrechtskomponenten
teilen kann und auch teilen muss.
Was bedeutet das für die Frage, wann das Unrecht des
Diebstahls vorliegt? Die allgemeine Antwort darauf lautet:
Erst dann, wenn beide Unrechtskomponenten vorliegen, denn
erst dann ist das Diebstahlsunrecht komplett. Sobald die
Gewahrsamsverletzung fehlt oder die Eigentumsverletzung,
ist das Diebstahlsunrecht nicht gegeben. Das bedeutet zunächst,
dass die Sache „fremd“ sein und der Täter sie in der
Absicht rechtswidriger Zueignung „wegnehmen“ muss. Es
bedeutet aber auch, dass weder Gewahrsamsinhaber noch
Eigentümer dem Geschehen zugestimmt haben dürfen. Gemeinhin
sieht man es so, dass die Zustimmung des Gewahrsamsinhabers
das Merkmal „Wegnahme“ unerfüllt sein lässt
und die Zustimmung des Eigentümers die beabsichtigte Zueignung
nicht rechtswidrig sein lässt. 25 Unabhängig von der
Platzierung im Deliktsaufbau ist beiden Zustimmungen gemeinsam,
dass jede für sich das für einen Diebstahl nötige
Unrecht nicht zustande kommen lässt (siehe Bild 6 unten auf
S. 811).
fahrlässigen Erfolgsdelikt wie der fahrlässigen Körperverletzung
(§ 229 StGB) muss der Täter einen Unrechtserfolg
verursachen („Erfolgsunrecht“), und er muss es durch ein
Fehlverhalten tun, nämlich „durch Fahrlässigkeit“ („Verhaltensunrecht“).
Der Täter muss das Unrecht, das er verwirklicht,
sich nicht vorstellen (es ist kein „Vorsatz“ nötig). Im
Fall 2 liegt bei M dieses objektive Unrecht vor. Seine Tat
finden wir im Bild 7 im Bereich „fahrlässige Vollendung“,
und allein die objektiven Tatbestandsumstände (fahrlässige
Verursachung von Schmerzen) haben ihn dorthin gebracht.
Fall 3: Herr B versucht, den X zu schlagen, schlägt jedoch
daneben.
Beim Versuchsdelikt geht es um die Bestrafung allein subjektiven
Unrechts (auch dazu schon unter 1. b): Beim Versuch
(§ 22 StGB) eines Erfolgsdelikts wie der vorsätzlichen Körperverletzung
(§ 223 Abs. 1 StGB) muss der Täter sich nur
vorstellen, einen Unrechtserfolg durch ein Fehlverhalten 26 zu
verursachen (und er muss gemäß § 22 StGB zur Verwirklichung
des vorgestellten Tuns unmittelbar ansetzen). Aber der
Täter muss das Unrecht, dass er sich vorstellt, nicht verwirklichen.
Im Fall 3 liegt bei B das nötige subjektive Unrecht
vor. Seine Tat finden wir im Bild 7 im Bereich „Versuch“,
und allein die subjektiven Tatbestandsumstände haben das
bewirkt.
b) Die Teilung von objektivem und subjektivem Unrecht auf
der Stufe des Tatbestandes
Dieser eigentlich ganz schlichte Gedanke der Teilbarkeit der
Unrechtskomponenten lässt sich auch beim Zusammenspiel
anderer Unrechtskomponenten teilweise im Gesetz vorfinden.
Für unsere Zwecke am Wichtigsten ist die Teilung von objektiven
und subjektiven Unrechtskomponenten.
Gesetzlicher Anhaltspunkt und Ausgangspunkt sind die
schon oben (unter 1. b) erwähnten Fahrlässigkeits- und Versuchsdelikte,
die auf Tatbestandsebene nur eine (entweder
objektive oder subjektive) Unrechtskomponente voraussetzen,
sowie die vollendeten Vorsatzdelikte, die mehr sind als
das bloß gleichzeitige Zusammentreffen von objektivem
Unrecht (Erfolgs- und Verhaltensunwert) und subjektivem
Unrecht (Vorstellungsunwert), nämlich deren Verknüpfung.
Diese drei Deliktstypen und die dafür tatbestandlich erforderlichen
Unrechtskomponenten lassen sich so darstellen (siehe
Bild 7 unten auf S. 811).
Dazu die folgenden drei Fälle.
Fall 2: Bei einem Einkaufsbummel dreht Herr M sich plötzlich
mit gestrecktem Arm um, weil er seiner Frau ein neues
Geschäft zeigen will. Dabei schlägt seine Hand schmerzhaft
gegen die Nase des Passanten P.
Beim Fahrlässigkeitsdelikt geht es um die Bestrafung allein
objektiven Unrechts (dazu schon vorne unter 1. b): Bei einem
25 Siehe nur Eser, in: Schönke/Schröder (Fn. 7), § 242 Rn. 35
und 59; Schmitz, in: Joecks/Miebach (Fn. 15), Bd. 3, § 242
Rn. 74 und 144.
Fall 4: Täter T schlägt sein Opfer O grundlos mit Absicht
schmerzhaft zu Boden.
Beim vollendeten Vorsatzdelikt geht es um die Bestrafung
von objektivem und subjektivem Unrecht im Verbund: Bei
einem vollendeten Vorsatzdelikt wie der einfachen Körperverletzung
(§ 223 Abs. 1 StGB) muss der Täter durch ein
unrechtes Verhalten einen Unrechtserfolg verursachen (objektives
Unrecht), und er muss sich auch zutreffend vorstellen,
dies zu tun, das heißt: vorsätzlich handeln, §§ 15 und 16
StGB (subjektives Unrecht). Im Fall 4 liegt bei T sowohl das
objektive als auch das subjektive Unrecht vor. Seine Tat
finden wir im Bild 7 im Bereich „vorsätzliche Vollendung“,
und nur der Verbund von objektivem und subjektivem Unrecht
hat dorthin geführt.
26 Beim Vorsatzdelikt kleidet man die Voraussetzung, dass
der Täter den Erfolg durch ein Fehlverhalten verursachen
muss, üblicherweise in die Worte, der Erfolg müsse ihm „objektiv
zurechenbar“ sein, was voraussetze, dass der Täter eine
„unerlaubte Gefahr schaffe“, die sich „im Erfolg verwirkliche“.
Das ist in der Sache dasselbe wie beim Fahrlässigkeitsdelikt
(was freilich umstritten ist), denn auch hier muss der
Täter den Erfolg durch ein Fehlverhalten verursachen. Nur
die Terminologie ist üblicherweise eine andere. Hier sagt
man (meist), der Täter müsse eine „objektive Sorgfaltspflichtverletzung“
begangen haben und der Erfolg müsse mit ihr in
einem „Pflichtwidrigkeitszusammenhang“ stehen. Etwas
ausführlicher dazu Hardtung, in: Joecks/Miebach (Fn. 15),
Bd. 3, 2003, § 222 Rn. 1-3 mit weiteren Nachweisen.
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c) Die entsprechende Teilung von objektivem und subjektivem
Unrecht auf der Stufe der Rechtswidrigkeit
Wenn man diese im Gesetz auf Tatbestandsebene fest fundierte
Teilung von objektivem und subjektivem Unrecht
konsequent beibehält, dann nimmt man sie auch auf der Stufe
der Rechtswidrigkeit vor. Ergänzen wir also unser Bild 7 um
die „rechtfertigenden“ Pfeile, die den Täter aus dem jeweiligen
Unrecht wieder hinausführen (siehe Bild 8 unten auf
S. 812).
Auch dazu zunächst drei Fälle.
Fall 5: Wie Fall 2. Aber Herr H trifft die Nase des Taschendiebes
T, der sich gerade angeschickt hat, ihm das Portmonee
aus der Gesäßtasche zu ziehen.
Im Fall 5 hat H (wie im Fall 2) den Tatbestand der fahrlässigen
Körperverletzung (§ 229 StGB) verwirklicht, das heißt:
Allein objektives Unrecht steht als Vorwurf im Raum. Im
Fall 5 liegen aber (anders als im Fall 2) auch die objektiven
Umstände eines Rechtfertigungsgrundes vor, nämlich die der
Notwehr (§ 32 StGB): H hat den gegenwärtigen rechtswidrigen
Angriff des T mit der erforderlichen Verteidigung in
gebotener Weise von sich abgewendet. 27 Diese objektiven
Rechtfertigungsumstände führen den H aus dem Unrecht des
Fahrlässigkeitsdelikts wieder heraus (s. Bild 8). Er ist vollständig
„gerechtfertigt“, wie wir zu sagen pflegen. Und diese
Rechtfertigung beruht allein auf den objektiven Umständen
des Rechtfertigungsgrundes.
Fall 6: Wie Fall 3. Aber Herr B tut das, weil er irrtümlich
denkt, X seinerseits wolle ihn schlagen.
Im Fall 6 hat B (wie im Fall 3) den Tatbestand des Körperverletzungsversuchs
(§§ 223 Abs. 1, 22 StGB) verwirklicht,
das heißt: Allein subjektives Unrecht steht als Vorwurf im
Raum. Im Fall 6 liegen aber (anders als im Fall 3) auch die
subjektiven Umstände eines Rechtfertigungsgrundes vor,
nämlich die der Notwehr: B hat sich vorgestellt, einen gegenwärtigen
rechtswidrigen Angriff des X mit der erforderlichen
Verteidigung in gebotenen Weise von sich abzuwenden.
Diese subjektiven Rechtfertigungsumstände führen den B aus
dem Unrecht des Versuchs wieder heraus (s. Bild 8). Auch er
ist komplett „gerechtfertigt“, und zwar allein wegen der subjektiven
Rechtfertigungsumstände.
Fall 7: Wie Fall 4. Aber T schlägt den O nieder, weil der ihn
würgen will.
Im Fall 7 hat T (wie im Fall 4) den Tatbestand der vorsätzlichen
Körperverletzung (§ 223 Abs. 1 StGB) verwirklicht,
also steht der Verbund von objektivem und subjektivem Unrecht
als Vorwurf im Raum. Im Fall 7 liegen aber (anders als
im Fall 4) auch die objektiven und die subjektiven Umstände
der Notwehr vor: T hat den gegenwärtigen rechtswidrigen
Angriff des O mit der erforderlichen Verteidigung in gebotener
Weise von sich abgewendet und sich das alles auch zutreffend
vorgestellt. Die objektiven Rechtfertigungsumstände
führen den T aus dem objektiven Unrecht heraus, die subjektiven
Rechtfertigungsumstände führen ihn aus dem subjektiven.
So ist auch er komplett gerechtfertigt.
Das Besondere dieser Sichtweise kommt uns erst bei den
nächsten zwei Fällen vor Augen (auch wenn wir uns schon
jetzt denken können, wohin die Reise geht). Bei einer Deliktsprüfung
interessiert uns ja nicht, ob jemand komplett
gerechtfertigt ist, sondern ob er das Unrecht der gerade untersuchten
Straftat komplett verwirklicht hat. Das nötige Unrecht
fehlt aber nicht erst dann, wenn der Täter komplett gerechtfertigt
ist, sondern schon dann, wenn er nur teilweise gerechtfertigt
ist. Hier gibt es zwei Varianten.
In der ersten ist der Täter objektiv gerechtfertigt, er weiß
das aber nicht.
Fall 8: In einer Disco schüttet Girlie G dem Macho M eine
Flasche Rigo ins Gesicht, weil sie ihn ätzend findet. Ohne es
zu wissen, verhindert sie nur so eine sexuelle Belästigung, zu
der M gerade angesetzt hat.
Nehmen wir an, das Überschütten sei eine vollendete vorsätzliche
Körperverletzung. Dann ist G objektiv aus Notwehr
gerechtfertigt, weiß das aber nicht. Das Rechtsproblem ist
den Strafrechtler bekannt unter dem Namen „Verkennung
rechtfertigender Umstände“ oder auch als umgekehrter Erlaubnisumstandsirrtum.
Zum Unrecht einer vorsätzlichen
vollendeten Körperverletzung fehlt das objektive Unrecht. Es
bleibt Gs betätigter böser Wille, also das subjektive Unrecht;
und das macht das Unrecht einer Versuchsstrafbarkeit aus. Im
Bild 8 würden wir sagen, dass die objektiven Tatbestandsumstände
die G in das objektive Unrecht hinein- und die objektiven
Rechtfertigungsumstände sie dort wieder herausgeführt
haben, und außerdem, dass ihr subjektiver Tatbestandsumstand
(ihr Vorsatz) sie in das subjektive Unrecht hinein- und
nichts sie dort wieder herausgeführt hat.
Die zweite Variante ist unser Fall 1: der Erlaubnisumstandsirrtum:
Der Täter T ist nicht gerechtfertigt, er stellt sich
aber rechtfertigende Umstände vor. Hier liegt es genau umgekehrt
wie beim Girlie G. Zum Unrecht einer vorsätzlichen
vollendeten Körperverletzung fehlt das subjektive Unrecht.
Es bleibt das von T begangene objektive Unrecht; und das
macht das Unrecht des Fahrlässigkeitsdeliktes aus.
d) Der Umbau im Prüfschema und Konsequenzen für Fall 1
Wenn man diese Bilder und ihre Konsequenzen für richtig
hält, stellt sich die Frage, wo und wie sich diese Konstruktion
im Deliktsaufbau und im Prüfungsgang niederschlägt. Die
Antwort darauf sieht so aus:
27 So ist Fall 5 gemeint. Wer ihn anders versteht, möge das
Geschehen so verändern, dass auch er es so beurteilt, wie wir
es für den weiteren Gedankengang brauchen. Das gilt auch
für die anderen Fälle.
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ZIS 13/2009

Die Obstruktion der Konstruktion
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I. Straftatbestand
= Vorliegen aller Straftatbestandsumstände
1. Objektiver Tatbestand
= Vorliegen aller objektiven Straftatbestandsumstände
2. Subjektiver Tatbestand
= Vorliegen aller subjektiven Straftatbestandsumstände
II. Rechtswidrigkeit
= Vorliegen aller Rechtswidrigkeitsumstände
1. Objektive Rechtswidrigkeit
= Vorliegen keiner objektiven Rechtfertigungsumstände
a) Keine objektiven Umstände des Rechtfertigungsgrundes
1
b) ...
2. Subjektive Rechtswidrigkeit
= Vorliegen keiner subjektiven Rechtfertigungsumstände
a) Keine subjektiven Umstände des Rechtfertigungsgrundes
1
b) ...
III. Schuld
Prüfschema 5: Tatbestand und Rechtswidrigkeit bei konsequenter
Teilung des Unrechts
Nach diesem Prüfschema ist die traditionelle Frage auf der
Stufe der Rechtswidrigkeit falsch gestellt. Man darf nicht
fragen (wie im Prüfschema 2): „Ist das für dieses Delikt nötige
Unrecht komplett beseitigt? = Ist ein Rechtfertigungsgrund
vollständig gegeben?“ Man muss vielmehr umgekehrt
fragen: „Ist das für dieses Delikt nötige Unrecht komplett
vorhanden? = Ist ein Rechtfertigungsgrund nicht einmal zum
Teil gegeben?“
Im Ausgangsbeispiel, dem Fall 1, fehlt bei der Prüfung
einer Strafbarkeit aus § 223 Abs. 1 StGB die „subjektive
Rechtswidrigkeit“ (Prüfungspunkt II. 2.), und damit ist das
für eine vollendete vorsätzliche Körperverletzung nötige
Unrecht zu verneinen. Es liegt nur eine „kleinere“ Rechtwidrigkeit
vor, ein kleineres Unrecht, nämlich das einer fahrlässigen
Körperverletzung, weil T bei Beachtung der im Verkehr
erforderlichen Sorgfalt (vgl. § 276 Abs. 2 BGB) seinen
Irrtum und damit auch seine Handlung hätte vermeiden können.
e) Die Chancen der neuen Konstruktionen
Welches Bild steckt in den Köpfen der Strafjuristen? Das alte
von der Unteilbarkeit des Unrechts (Bild 2) oder das neue
von der Teilbarkeit in objektive und subjektive Komponenten
(Bild 8)? Das ist schwer auszumachen, denn wir Juristen
argumentieren kaum in Bildern, sondern legen sie meist still
unseren Argumenten zugrunde. Wohl aber kann man aus den
Lösungen, die ein Jurist in den fraglichen Fällen vertritt,
rückschließen auf seine An-„sichten“, seine Bilder. Einfacher
ist zu beantworten, welches Prüfschema ein Jurist anwendet.
Denn dazu muss man nur seinen expliziten Aufbaumustern
oder seinem Prüfungs- und Argumentationsgang folgen.
Wir wollen unterscheiden. Auf der Stufe des Straftatbestandes
ist das Denken in Unrechtsteilen ohnehin seit langer
Zeit üblich; dazu passen das alte (Bild 2) und das neue Bild
(Bild 8) ebenso wie das alte (Prüfschema 2) und das neue
Prüfschema (Prüfschema 5). Hingegen auf der Stufe der
Rechtswidrigkeit, und nur darum geht es im Folgenden, liegen
die Dinge verwickelter. Wir werden sehen, dass hier die
Bilder überwiegend die neuen, die Prüfschemas aber überwiegend
die alten sind. Wir betrachten dazu nacheinander
Fahrlässigkeits-, Versuchs- und vollendetes Vorsatzdelikt.
aa) Beim Fahrlässigkeitsdelikt
Beim Fahrlässigkeitsdelikt (Fall 5) ist auf der Stufe der
Rechtswidrigkeit das neue Bild von der Teilbarkeit des Unrechts
fast allgemein anerkannt.
(1) Nur noch wenige folgen dem alten Bild 2 und prüfen
wie im Prüfschema 2. 28 Ihr Prüfungsaufbau für das Fahrlässigkeitsdelikt
sieht so aus:
I. Straftatbestand
= Vorliegen aller objektiven Straftatbestandsumstände
II. Rechtswidrigkeit
= Vorliegen keines Rechtfertigungsgrundes
1. Nichtvorliegen des Rechtfertigungsgrundes 1.
a) Vorliegen aller objektiven Umstände des Rechtfertigungsgrundes
1
b) Vorliegen aller subjektiven Umstände des Rechtfertigungsgrundes
1
2. ...
III. Schuld
Prüfschema 6: Das Fahrlässigkeitsdelikt bei Unteilbarkeit
des Unrechts
Wer so vorgeht, muss im Fall 5 feststellen, dass kein Rechtfertigungsgrund
komplett vorliegt, also die fahrlässige Körperverletzung
des H rechtswidrig ist. An der Schuld besteht
auch kein Zweifel, sodass im Ergebnis die Strafbarkeit aus
§ 229 StGB festzustellen ist. Diejenigen, die dieses Prüfschema
verwenden, sind aber mit ihrem Ergebnis nicht recht
zufrieden, denn sie fühlen, was sie nicht sehen: dass eigentlich
Straflosigkeit angebracht wäre. Das führt zu Notbremsungen
wie dieser:
„Wegen der aus dem Vorliegen der objektiven Rechtfertigungsmerkmale
folgenden Unrechtsminderung greift eine
Strafmilderung nach dem Milderungsschlüssel des § 49 I
StGB ein. Beim fahrlässigen Delikt kann diese im konkreten
Fall zur Unterschreitung der Grenze strafrechtlich relevanten
Fahrlässigkeitsunrechts und damit zur Straflosigkeit führen.“
29
(2) Andere haben zwar das neue Bild 8 vor Augen, scheuen
sich aber, dies so konsequent wie im Prüfschema 7 umzusetzen.
Sie sagen, auch bei Fahrlässigkeitstaten sei für die
Rechtfertigung ein subjektives Rechtfertigungselement nötig,
die Tat sei aber wegen der objektiven Rechtfertigungsumstände
objektiv erlaubt und der verbleibende „Handlungsun-
28 Zum Beispiel Alwart, GA 1983, 433 (455).
29 Hirsch, in: Jähnke/Laufhütte/Odersky (Hrsg.), Strafgesetzbuch,
Leipziger Kommentar, Bd. 1, 11. Aufl. 2003, Vor § 32
Rn. 59.
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Bernhard Hardtung
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wert“ 30 sei mangels Strafbarkeit des fahrlässigen Versuchs
straflos. 31 Sie verwenden also zwar das Prüfschema 6, prüfen
darin unter II. 1. b) das Vorliegen des subjektiven Rechtfertigungsumstandes
und stellen sein Fehlen fest, erklären dann
jedoch, dass es darauf für das Unrecht des untersuchten Delikts
aber auch gar nicht ankomme.
(3) Nur wenige gehen noch einen Schritt weiter und haben
neben dem neuen Bild 8 auch einen neuen Prüfungsaufbau
im Kopf. Sie lassen für die Verneinung der Rechtswidrigkeit
sogleich genügen, dass die objektiven Rechtfertigungsumstände
vorliegen. 32 Ihr Fahrlässigkeitsaufbau sieht
so aus:
I. Straftatbestand
= Vorliegen aller objektiven Straftatbestandsumstände
II. Rechtswidrigkeit
= Vorliegen keiner objektiven Rechtfertigungsumstände
1. Keine objektiven Umstände des Rechtfertigungsgrundes
1
2. ...
III. Schuld
Prüfschema 7: Das Fahrlässigkeitsdelikt bei Teilung des Unrechts
Die Begründung dafür ergibt sich aus dem bislang Gesagten:
Es liegt kein tatbestandlich eingefangener böser Wille vor,
der auf der Stufe der Rechtswidrigkeit von einem guten Wille
ausgeglichen werden müsste, sondern nur objektives Unrecht,
für dessen Ausgleich objektive Rechtfertigungsumstände
genügen. Auch der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung
aus dem Jahr 2001 gesagt:
„Kommt bei objektiv gegebener Notwehrlage der Angreifer
durch Fahrlässigkeit des Abwehrenden zu Schaden, so ist
in den Grenzen dessen, was als Abwehrhandlung objektiv
erforderlich gewesen wäre, die Herbeiführung eines deliktischen
Erfolgs auch dann gerechtfertigt, wenn er konkret vom
Abwehrenden nicht gewollt war [...]“ 33
30 Damit ist hier gemeint, dass der Täter sich mit Blick allein
auf die Tatbestandsverwirklichung (also unter Ausblendung
der rechtfertigenden Umstände) unaufmerksam („fahrlässig“)
verhält.
31 So etwa Mitsch, in: Baumann/Weber/Mitsch Strafrecht,
Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 2003, § 16 Rn. 69 f.; Ebert, Strafrecht,
Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2001, S. 168; Gropp (Fn. 7),
§ 12 Rn. 99-102; Jakobs (Fn. 7), 11/30; Jescheck/Weigend
(Fn. 7), S. 589; Duttge (Fn. 15), § 15 Rn. 197 f.; Otto,
Grundkurs Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2004, § 10
Rn. 29; Roxin (Fn. 7), § 24 Rn. 103.
32 Zum Beispiel Schlehofer (Fn. 19), Vor § 32 Rn. 91; Hardtung
(Fn. 26), § 222 Rn 54-58; Lenckner/Eisele (Fn. 7), Vor
§ 32 Rn. 99; Stratenwerth/Kuhlen (Fn. 23), § 15 Rn. 42.
33 BGH NStZ 2001, 591 (592). Das Zitat ist gekürzt, um eine
Besonderheit herauszuhalten, die für den Gedankengang
keine Rolle spielt.
bb) Beim Versuchsdelikt
Die Rechtsprechung hat sich, soweit ich sehe, zur Rechtfertigung
beim Versuchsdelikt, also zu Konstellationen wie in
Fall 6, noch nicht geäußert.
(1) Die meisten im Schrifttum behaupten, die Rechtswidrigkeit
sei beim Versuch genauso zu behandeln wie beim
vollendeten Delikt. 34 Sie würden also prüfen wie im Prüfschema
2, das heißt hier:
I. Straftatbestand
= Vorliegen aller subjektiven Straftatbestandsumstände
II. Rechtswidrigkeit
= Vorliegen keines Rechtfertigungsgrundes
1. Nichtvorliegen des Rechtfertigungsgrundes 1.
a) Vorliegen aller objektiven Umstände des Rechtfertigungsgrundes
1
b) Vorliegen aller subjektiven Umstände des Rechtfertigungsgrundes
1
2. ...
III. Schuld
Prüfschema 8: Das Versuchsdelikt bei Unteilbarkeit des
Unrechts
In den knappen Verweisen auf das vollendete Delikt ist aber
nicht zu erkennen, ob die Autoren die Frage nach der Teilbarkeit
des Unrechts gesehen und sich für die Unteilbarkeit
(Bild 2) entschieden haben oder ob sie die Frage gar nicht
bedacht haben.
(2) Nur manche Autoren haben sich diese Frage erkennbar
gestellt. Wer das getan hat, beantwortet sie so, dass er für
die Rechtfertigung der Versuchstat die subjektiven rechtfertigenden
Umstände genügen lässt. 35 Ihr Deliktsaufbau:
I. Straftatbestand
= Vorliegen aller subjektiven Straftatbestandsumstände
II. Rechtswidrigkeit
= Vorliegen keiner subjektiven Rechtfertigungsumstände
1. Keine subjektiven Umstände des Rechtfertigungsgrundes
1
2. ...
III. Schuld
Prüfschema 9: Das Versuchsdelikts bei Teilung des Unrechts
Die Begründung dafür lautet sachgemäß genau umgekehrt
wie beim Fahrlässigkeitsdelikt: Tatbestandlich wird nur sub-
34 Als Auswahl siehe nur Gropp (Fn. 7), S. 319; Haft, Strafrecht,
Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 2004, S. 225; von Heintschel-
Heinegg, Prüfungstraining Strafrecht, Bd. 1, 1992, Rn. 899;
Wessels/Beulke (Fn. 7), Rn. 610, 874.
35 Arzt, Die Strafrechtsklausur, 7. Aufl. 2006, S. 196; Mitsch
(Fn. 31), 10. Aufl. 1995, § 26 Rn 21 Fn. 57 (diese Stellungnahme
fehlt in der 11. Aufl. 2003); Lampe, JuS 1967, 564
(568 Fn. 6); Hillenkamp, in: Laufhütte/Rissing-van Saan/
Tiedemann (Fn. 7), § 22 Rn. 177; Herzberg, in: Joecks/Miebach
(Fn. 15), § 22 Rn. 178-180.
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ZIS 13/2009

Die Obstruktion der Konstruktion
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jektives Unrecht eingefangen, nämlich der betätigte böse
Wille; also muss auf der Stufe der Rechtswidrigkeit auch nur
dieser böse Wille von einem guten ausgeglichen werden.
cc) Beim vollendeten Vorsatzdelikt
(1) Bei Vorliegen nur der objektiven Rechtfertigungsumstände
(umgekehrter Erlaubnisumstandsirrtum), wie in unserem
Fall 8, vertreten nur noch sehr wenige die Ansicht, das Delikt
sei vollendet. 36 Bemerkenswerterweise berufen sie sich dafür
insbesondere auf den „Boden der Realität“:
„Gegen eine Bestrafung wegen Versuchs anstatt Vollendung
spricht [...], dass man dabei den Boden der Realität
verlässt. Denn der tatbestandsmäßige Erfolg ist eingetreten.
Wer beispielsweise vorsätzlich einen anderen Menschen
tötet, vollendet einen Totschlag und versucht ihn nicht nur.
Auch gehört zum Wesen des Versuchs, dass man etwas verwirklichen
will, ohne dass dies erreicht wird, während es sich
hier hinsichtlich der objektiven Rechtfertigungsmerkmale
gerade umgekehrt darum handelt, dass die Merkmale zwar
objektiv gegeben sind, eine entsprechende subjektive Beziehung
aber fehlt. Diese Sachgesichtspunkte lassen sich
schwerlich als nur formal bezeichnen und auch nicht durch
den Hinweis verdrängen, es gehe nur um Analogie.“ 37
Gehen wir die Sätze durch. Zweiter Satz: Ja, der „tatbestandsmäßige
Erfolg“ ist im Fall 8 eingetreten, aber eben
nicht der „Unrechtserfolg“, weil das objektive Unrecht fehlt:
M hat das Getränk mit Recht ins Gesicht bekommen. Dritter
Satz: Dasselbe; gewiss hat G einen Totschlag tatbestandlich
vollendet, aber damit ist eben noch nichts über die Vollendung
des Unrechts gesagt. Vierter Satz: Fast schon ein Sophismus,
denn umgekehrt wird ein Schuh daraus – G wollte
eine ungerechtfertigte Körperverletzung verwirklichen und
hat das nicht erreicht, das trifft voll und ganz das beschriebene
„Wesen des Versuchs“. Erster und sechster Satz: Ich sehe
in solchen Äußerungen einen deutlichen Beleg dafür, wie
sehr wir Menschen dazu neigen, den Boden der Realität mit
unserem Bild von der Realität zu verwechseln. Sobald wir es
aber schaffen, den eigenen Standpunkt zu ändern und vom
neuen Standpunkt aus die Sache aus einem neuen Blickwinkel
zu betrachten, ändert sich auch unser Bild, das wir uns
von der Sache machen.
Viele haben hier diese Veränderung des Blickwinkels
vollbracht und bestrafen in Konstellationen wie in Fall 8 nur
wegen Versuchs. 38 Die meisten von ihnen wenden dabei die
Versuchregeln nur analog an, 39 und zwar deswegen, weil es
im Regelfall des Versuchs schon zu keinem tatbestandsmäßi-
36 Alwart, GA 1983, 433 (454 f.); Haft (Fn. 34), S. 70 ff.;
Hirsch (Fn. 29), Vor § 32 Rn. 59.
37 Hirsch (Fn. 29), Vor § 32 Rn. 61.
38 Jakobs (Fn. 7), 11/22-23a; Joecks, Strafgesetzbuch, Studienkommentar,
8. Aufl. 2009, Vor § 32 Rn. 12; Jescheck/
Weigend (Fn. 7), S. 330; Kühl (Fn. 7), § 6 Rn. 14-16; Schlehofer
(Fn. 19), Vor § 32 Rn. 91; Roxin (Fn 7), § 14 Rn. 101
f.; Stratenwerth/Kuhlen (Fn. 23), § 9 Rn. 151-154; Fischer
(Fn. 7), § 32 Rn. 27; Wessels/Beulke (Fn. 7), Rn. 279.
39 Z.B. Jakobs, Jescheck/Weigend, Kühl, Stratenwerth/Kuhlen,
Wessels/Beulke (alle Nachweise in Fn. 38).
gen Erfolg komme, während die hier behandelte Konstellation
sich dadurch auszeichne, dass erst das Erfolgsunrecht
fehle. Damit sei „eine Lage gegeben, die ebenso wie der
Versuch einer Straftat zu bewerten ist: in beiden Fällen will
der Täter Unrecht begehen, der Erfolg bleibt aber aus bzw. er
kann nicht als Unrechtserfolg angesehen werden.“ 40 Dieses
Denken beruht auf einem weiteren gängigen Bild: dass zum
„Wesen“ des Versuchs das Ausbleiben der Vollendung gehöre.
Wer es so sieht, kann § 22 StGB in der Tat nur analog
anwenden. Aber ich halte das für unnötig. § 22 StGB ist (laut
seiner gesetzlichen Überschrift) eine „Begriffsbestimmung“,
und in ihr ist nicht enthalten, dass zum Versuch das Ausbleiben
der Vollendung gehöre. 41 Die Versuchsregeln können
also im Fall 8 direkt angewendet werden.
Zum Prüfungsaufbau in diesen Fällen äußern sich nur
wenige. Kühl meint, einer förmlichen Versuchsprüfung bedürfe
es nicht mehr; 42 Joecks sagt, die Prüfung des Versuchs
dürfe im Hinblick auf die bereits durchgeführte Prüfung des
subjektiven Tatbestandes sehr kurz ausfallen. 43 Das zweite
halte ich für „sauberer“. Denn für strafrechtliche Fallgutachten
gilt die Regel, dass man innerhalb einer Deliktsprüfung
sich nur mit dem in der Überschrift genannten Delikt befassen
und am Ende nur zu diesem Delikt die Antwort geben
soll, ob der Täter daraus strafbar ist oder nicht; hingegen soll
man nicht in einer Deliktsprüfung auf ein anderes Delikt
„umsteigen“. Das dient der Klarheit des Gutachtens und führt
dem Leser die Ergebnisse deutlicher vor Augen. Im Fall 8
wäre also zunächst eine vollendete vorsätzliche Körperverletzung
zu prüfen und wegen der objektiven Rechtfertigungslage
(also wegen des Fehlens der objektiven Rechtswidrigkeit)
zu verneinen (Prüfschema 5); sodann wäre eine versuchte
Körperverletzung zu prüfen (Prüfschema 9) und in all ihren
Voraussetzungen direkt (und nicht nur analog) zu bejahen: G
stellte sich die körperliche Misshandlung einer anderen Person
vor, hat dazu unmittelbar angesetzt und sich dabei keine
rechtfertigenden Umstände vorgestellt.
Für unser Thema sind die Antworten der Rechtsprechung
auf die hier behandelte Frage interessant. Der Bundesgerichtshof
ist im Jahr 1952 noch der Vollendungslösung gefolgt.
44 Erstmals im Jahr 1975 ist die Versuchslösung gerichtlich
vertreten worden, nämlich vom Kammergericht Berlin. 45
Aus dem Jahr 1991 stammt die erste Entscheidung des Bundesgerichtshofes,
worin auch er nur wegen Versuchs bestraft.
Zu einer Konstellation des § 218a Abs. 2 StGB (Schwangerschaftsabbruch
mit Einwilligung der Schwangeren) schreibt er:
„Wer als Arzt die Indikationslage nicht oder nur unsorgfältig
prüft, wird – weil er nicht ‚nach ärztlicher Erkenntnis’
40 Jescheck/Weigend (Fn. 7), S. 330.
41 Ausführlicher dazu meine Darlegungen „Gegen die Vorprüfung
beim Versuch“, Jura 1996, 293.
42 Kühl (Fn. 7), § 6 Rn. 16.
43 Joecks (Fn. 38), Vor § 32 Rn. 13.
44 BGHSt 2, 111 (115): „Die Strafkammer hat [...] mit Recht
angenommen, dass sich der Beschwerdeführer schon wegen
des Fehlens dieses ‚subjektiven Rechtfertigungselements’
nicht auf [...] Notstand berufen könne.“
45 KG GA 1975, 213 (215).
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Bernhard Hardtung
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gehandelt hat – regelmäßig nach § 218 I StGB bestraft. Lässt
sich freilich [...] feststellen, dass, wenn er sorgfältig geprüft
hätte, der sich ergebende Sachverhalt objektiv eine Indikation
ergeben hätte, so ist nur Bestrafung wegen Versuchs gerechtfertigt.“
46
Der Fall lag kompliziert. Reduziert man die Überlegungen
des Gerichtes auf das, was für unsere Zwecke nötig ist,
so lautet die Feststellung: Der Arzt hatte tatbestandlich einen
Schwangerschaftsabbruch begangen (§ 218 Abs. 1 StGB).
Die objektiven Rechtfertigungsumstände des § 218a Abs. 2
StGB (Einwilligung der Schwangeren nebst objektiver Prognose,
dass der Abbruch zur Abwendung einer näher bezeichneten
Gefahr für die Schwangere angezeigt war) lagen aber
vor, sodass der Arzt objektiv rechtmäßig handelte, sodass
weiterhin eine Vollendungsstrafbarkeit ausschied. Weil der
Arzt aber nicht sorgfältig geprüft hatte, wusste er nichts vom
Vorliegen der objektiven Rechtfertigungsumstände, sah sich
also nicht gerechtfertigt und war deshalb für seinen betätigten
bösen Willen wegen Versuchs zu bestrafen. – Ich erinnere an
dieser Stelle an den eingangs referierten Satz, dass es im
Mittel dreißig Jahre dauert von der ersten Äußerung einer
neuen Idee bis zu ihrer Anerkennung. 47
(2) Das Vorliegen nur der subjektiven Rechtfertigungsumstände
ist die letzte Konstellation, mit der wir uns befassen,
und zugleich diejenige, mit der wir begonnen haben. Es ist
die Situation des Erlaubnisumstandsirrtums. Der Täter ist
objektiv nicht gerechtfertigt, stellt sich aber rechtfertigende
Umstände vor (Fall 1). Hier haben die Strafrichter schon
lange das neue Bild von der Teilbarkeit des Unrechts auch
auf der Stufe der Rechtswidrigkeit vor Augen. Schon aus
dem Jahr 1952 stammt eine Entscheidung des Bundesgerichtshofes,
deren Leitsatz lautet:
„Die irrige Annahme eines zur Züchtigung an sich berechtigenden
Sachverhalts, aus dem der Täter auf seine Züchtigungsbefugnis
in diesem Falle schließt, ist als Tatirrtum
nach § 59 StGB (heute: § 16 I 1 StGB) zu behandeln.“ 48
Das ist, soweit ersichtlich, das erste Urteil des Bundesgerichtshofes,
das diese Rechtsansicht so klar ausspricht. In ihm
ist deutlich gesagt, dass ein Stück Vorsatz fehlt (denn allein
dies ist die Rechtsfolge, die die genannten Vorschriften an
den „Tatirrtum“ knüpfen) und also schon das Unrecht der
vollendeten Vorsatztat nicht gegeben ist. Nicht klar ist nur,
ob die „Behandlung“ als „Tatirrtum“ eine direkte oder analoge
Anwendung der Vorschrift über den Tatumstandsirrtum
war. Mittlerweile darf aber die Haltung des Bundesgerichtshofes
als klar gelten. Es finden sich zwar immer noch Formulierungen,
die nicht erkennen lassen, ob § 16 Abs. 1 S. 1 StGB
direkt oder analog angewendet worden ist. 49 Immer wieder
46 BGHSt 38, 144 (155).
47 Siehe dazu bei Fn. 1.
48 BGHSt 3, 105; Klammerzusatz von mir.
49 BGHSt 31, 264 (286 f.): „Die Annahme eines rechtfertigenden
Sachverhalts schließt Strafbarkeit wegen vorsätzlicher
Tat auch aus, wenn die Annahme nicht zutrifft. Ein
solcher Irrtum ist wie ein den Vorsatz ausschließender Irrtum
über Tatumstände nach § 16 I 1 StGB zu bewerten.“ –
BGHSt 45, 378 (384): „Die irrige Annahme eines rechtfertiaber
gibt es auch deutliche Stellungnahmen für eine direkte
Anwendung, zum Beispiel:
„Vergeblich wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision
dagegen, dass das Landgericht seinen Irrtum nicht als
einen nach § 16 I StGB zu behandelnden Erlaubnistatbestandsirrtum
bewertet hat [...] Der Irrtum ist nur dann nach
§ 16 I StGB beachtlich, wenn [...].“ 50
Oder noch deutlicher:
„Damit war dem Angeklagten nicht bewusst, dass ihm
weniger gefährliche Abwehrmittel in dieser Situation zur
Verfügung standen. Im Verkennen dieses Sachverhalts liegt
ein Erlaubnistatbestandsirrtum, der gemäß § 16 I 1 StGB die
Strafbarkeit wegen vorsätzlichen Handelns entfallen lässt.“ 51
In der Strafrechtslehre aber ist die Behandlung des Erlaubnisumstandsirrtum
noch sehr umstritten. Nur die wenigstens
verwenden den zweistufigen Deliktsaufbau, mit dem sie
zur Verneinung des Unrechts kommen; das soll hier nicht
mehr interessieren. 52 Von denjenigen, die einen dreistufigen
Deliktsaufbau verwenden, kommen mittlerweile viele (wie
die Gerichte) zur Verneinung des Unrechts; sie teilen also auf
der Stufe der Rechtswidrigkeit das Unrecht in eine objektive
und eine subjektive Komponente (Prüfschema 5). 53 Die
Schuldlösungen tun das nicht, bejahen also die Rechtswidrigkeit
und lassen (allenfalls) die Schuld entfallen (Prüfschema
2). 54 Manche Anhänger der Schuldlösung behaupten übrigens
zu Unrecht, auch der Bundesgerichtshof lasse bei einem
Erlaubnisumstandsirrtum erst die Schuld entfallen. Sie berufen
sich dafür auf diejenigen Entscheidungen, die offen formuliert
sind, und lassen die eindeutigen beiseite. 55 Hier sehen
genden Sachverhalts wäre wie ein den Vorsatz ausschließender
Irrtum über Tatumstände nach § 16 I 1 StGB zu bewerten
[...], sodass der Vorwurf (vorsätzlicher) Körperverletzung [...]
entfiele.“
50 BGH NJW 1996, 1604 (1605).
51 BGH NStZ 2001, 530.
52 Dazu schon oben unter 2. c).
53 Lackner/Kühl (Fn. 7), § 17 Rn. 14; Puppe (Fn. 23), § 16
Rn. 137 f.; Lenckner/Eisele (Fn. 7), Vor § 13 Rn. 19; Cramer/Sternberg-Lieben
(Fn. 7), § 15 Rn. 35, § 16 Rn. 18; Rudolphi,
in: Rudolphi u.a. (Hrsg.), Systematischer Kommentar
zum Strafgesetzbuch, 37. Lfg., Stand: Oktober 2002, § 16
Rn. 10; Kühl (Fn. 7), § 13 Rn. 71 f. und 77; Roxin (Fn. 7),
§ 14 Rn. 64-78, insb. Rn. 64.
54 Siehe nur Gropp (Fn. 7), § 13 Rn. 110-116; Haft (Fn. 34),
S. 257 ff.; Wessels/Beulke (Fn. 7), Rn. 478 f.
55 Nur zwei Beispiele: Gropp (Fn. 7), § 13 Rn. 112, beruft sich
auf BGHSt 31, 264 (286 f.); die Textpassage ist in Fn. 49
wiedergegeben. Wessels/Beulke (Fn. 7), Rn. 479, berufen sich
ebenfalls darauf und auf BGHSt 45, 378 (384), ebenfalls in
Fn. 49 wiedergegeben; noch dazu wird das Verständnis in die
gewünschte Richtung „gedrückt“, indem es beispielsweise
über BGHSt 31, 264 (286 f.) heißt, dass danach ein Erlaubnisumstandsirrtum
„(lediglich) wie ein Irrtum im Sinne des §
16 Abs. 1 S. 1 StGB zu bewerten ist und (nur) die Strafbarkeit
wegen vorsätzlicher Tat ausschließt“ – weder die Klammerzusätze
noch die Hervorhebungen finden sich in der Ge-
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ZIS 13/2009

Die Obstruktion der Konstruktion
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wir, wie ich finde, erneut ein obstruktives Charakteristikum
der Konstruktionen: Wer sein Weltbild hat („Schuldlösung!“),
kann oft nicht anders, als die Welt genau so zu sehen.
Wahrnehmungen, zu denen die eigene Sicht nicht passt,
werden ignoriert oder in einer Weise „für wahr genommen“,
dass sie sich ins eigene Weltbild fügen. So verfährt man auch
mit dem, was man von anderen mitgeteilt bekommt; auch die
Äußerungen anderer werden selektiv oder gefärbt wahrgenommen
– und wiedergegeben.
dd) Alles in allem
Die Konstruktion von der Unteilbarkeit des Unrechts auf der
Stufe der Rechtswidrigkeit ist längst nicht so stabil wie die
des traditionellen dreistufigen Deliktsaufbaus. Das liegt daran,
dass auf der Stufe des Tatbestandes die Teilbarkeit in
objektive und subjektive Unrechtselemente vom Gesetz vorgegeben
ist; daraus erwächst die Neigung, nach dem Grundriss
dieses Erdgeschosses auch die zweite Etage zu bauen
(und das ist Sachlogik und Psychologik zugleich). Die Neukonstruktion
ist beim Fahrlässigkeitsdelikt nahezu vollzogen,
beim Versuchsdelikt in den Anfängen und beim vollendeten
Vorsatzdelikt mittendrin; die hinter allem stehenden Bilder
sind dabei weiter entwickelt als die Prüfschemas.
III. Instruktion statt Obstruktion
Erinnern wir uns: Ein Igel geht niemals über eine Straße. Wir
Strafrechtler sind kaum anders. Und der zweistufige Deliktsaufbau
ist wahrscheinlich tatsächlich eine Straße, über
die wir bei der gegenwärtigen Gesetzeslage nie gehen werden.
Wir werden auf dem Weg des dreistufigen Deliktsaufbaus
bleiben. Er steckt so tief im Gesetz oder jedenfalls in
den Köpfen der Strafrechtler, dass eine Abkehr von ihm
höchst unwahrscheinlich ist. Ein Igel geht niemals über eine
Straße.
Aber neue Wege können Igel gehen. Und auch wir Strafrechtler
müssen nicht auf dem Weg bleiben, den uns das
traditionelle Prüfschema durch die Rechtswidrigkeit weist.
Wir können uns dort lösen vom Bild der Unteilbarkeit des
Unrechts, bei dem es nur ein „Alles oder nichts“ gibt. Wir
haben diesen Weg in manchen Dickichten schon vor über
fünfzig Jahren verlassen und haben den neuen Weg beschritten,
der uns zur getrennten Betrachtung von objektivem und
subjektivem Unrecht führt. In anderem Gestrüpp aber halten
wir uns auf dem alten Weg und gehen so vorbei an den neuen
Einsichten.
Einen wichtigen Grund für die Langsamkeit der Entwicklung
sehe ich darin, dass auch diejenigen, die die neuen Lösungen
vertreten, am traditionellen Prüfschema bei der
Rechtswidrigkeit festhalten. Die neuen Bilder haben die
meisten wohl schon im Kopf, auch wenn sie sich vielleicht
andere Bilder machen als gerade meine Vektorenrechnung.
Aber im Gutachten prüft man keine Bilder, sondern den Deliktsaufbau.
Und weil hier bislang der Umbau ausgeblieben
ist, entfaltet die traditionelle Konstruktion vom Prüfungsaufbau
ihre enorme obstruktive Kraft. Das gängige Prüfschema
in der Rechtswidrigkeit hindert viele und behindert alle, der
Teilbarkeit von objektivem und subjektivem Unrecht Rechnung
zu tragen. Die Sachgründe, die für diese Teilung sprechen,
halte ich für stark. Wer in der Sache nicht meiner Meinung
ist, wird das Prüfschema gewiss so lassen, wie es ist.
Wer aber meiner Meinung ist, wird mit mir bedauern, dass
die neuen Sacheinsichten sich in Jahrzehnten erst so wenig
durchsetzen konnten.
Wir können es den Sacheinsichten leichter machen, wenn
wir entschieden und konsequent im Deliktsaufbau die Prüfung
der Rechtswidrigkeit umstellen:
Wir dürfen auf der Stufe der Rechtswidrigkeit nicht mehr
fragen, ob das Unrecht des geprüften Delikts komplett beseitigt
ist, sondern müssen umgekehrt fragen, ob das Unrecht
komplett vorliegt.
Mit anderen Worten:
Wir dürfen nicht mehr fragen, ob der Täter komplett gerechtfertigt
ist, sondern müssen fragen, ob er nicht einmal
zum Teil gerechtfertigt ist.
Dann sagen wir wieder, was wir denken. Dann geben wir
denjenigen, die noch die anderen Bilder vor Augen haben,
deutlicher zu verstehen, wo und wie wir anders denken. Dann
geben wir den jungen Juristen eine Konstruktion, die die
Sacheinsichten, die wir für richtig halten, befördert und nicht
behindert. Dann sind unsere Konstruktionen nicht mehr obstruktiv,
sondern instruktiv. Dann werden die Strafrechtler auf
dem neuen Weg besser vorankommen. Aber natürlich auch
dann auf Igelart: Immer schön langsam.
richtsentscheidung! – Im Übrigen bleibt in diesen Entscheidungen
ohnehin nur die Frage einer direkten oder analogen
Anwendung des § 16 Abs. 1 S. 1 StGB offen, nicht aber die
mit beiden Anwendungsarten eintretende Rechtsfolge dieser
Vorschrift: „[...] handelt nicht vorsätzlich“.
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Bernhard Hardtung
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Anhang
Bild 1: Der traditionelle dreistufige Deliktsaufbau im üblichen Bild
Schuld
Rechtswidrigkeit
Tatbestand
Bild 2: Tatbestand und Rechtswidrigkeit bei Unteilbarkeit des Unrechts
kein strafbares Unrecht
strafbares Unrecht
Alle (obj. und subj.) Rfg-Umstände
Alle (obj. und subj.) Tb-Umstände
Bild 3: Der „rechtstheoretische“ Deliktsaufbau
Tatbestand
Schuld
Rechtswidrigkeit
Bild 4: Der traditionelle „dreistufige“ Deliktsaufbau im richtigen Bild
Schuld
Rechtswidrigkeit
Tatbestand
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ZIS 13/2009

Die Obstruktion der Konstruktion
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Bild 5: Der zweistufige Deliktsaufbau
Schuld
Unrecht
Bild 6: Teilung des Unrechts, hier: zwei Rechtsgüter
2. Rechtsgut:
Eigentum
Unrecht
Tatobjekt: fremde Sache
Zustimmung des
Eigentümers
Wegnahme
Zustimmung des Gewahrsamsinhabers
1. Rechtsgut: Gewahrsam
(Besitz)
Bild 7: Teilung des Unrechts, hier: objektives und subjektives Unrecht im Tatbestand
subjektives
Unrecht
Versuch
vorsätzliche
Vollendung
subjektive Tb-Umstände
objektive Tb-Umstände
fahrlässige
Vollendung
objektives Unrecht
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Bernhard Hardtung
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Bild 8: Teilung des Unrechts, hier: objektives und subjektives Unrecht im Tatbestand und in der Rechtswidrigkeit
subjektives
Unrecht
subjektive Tb-Umstände
subj. Rfg-Umstände
Versuch
obj. Rfg-Umstände
objektive Tb-Umstände
vorsätzliche
Vollendung
fahrlässige
Vollendung
objektives Unrecht
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ZIS 13/2009

Neue Wege der Vorsatzdogmatik – Eine Auseinandersetzung mit drei neuen Monographien
zum Vorsatzbegriff
Von Wiss. Assistent Dr. Luís Greco, LL.M., München
Zufall oder nicht – in den letzten zwei Jahren erschienen drei
Habilitationsschriften zum Begriff des Vorsatzes. 1 Dabei fällt
auf, dass sie zu dem alten Thema einen neuen Zugang suchen
– sei es durch eine Übertrag der Diskussion in das Völkerstrafrecht
(so Stuckenberg), sei es durch eine im klassischen
Sinne rechtsvergleichende Untersuchung (Safferling) oder
durch einen Anschluss an die Philosophie des Geistes und
der Handlung (Bung) – und dass die Diskussion „klassischer“
Probleme, wie die Unterscheidung von bedingtem
Vorsatz und bewusster Fahrlässigkeit oder die Vorsatzabweichungen,
eine relativ untergeordnete Rolle spielt.
Das ist aus zwei Gründen bemerkenswert: Erstens wird
durch die monographische Aufarbeitung in der edlen Form
der Habilitationsschrift eine umfassende Diskussion aller
Probleme des Vorsatzbegriffs ermöglicht. Während ein Aufsatz
schon wegen seines beschränkten Umfangs entweder
sektoriell oder abstrakt bleibt, kann allein eine Monographie
und erst Recht eine Habilitation den Anspruch einlösen, den
vielen Facetten einer Problematik in ganz konkreter Weise
gerecht zu werden. Zweitens, und das ist noch wichtiger,
erweitern die von den drei Autoren gewählten neuen Zugänge
zum Vorsatzbegriff die Horizonte einer Diskussion, in der
eine gewisse Ermüdung zu verzeichnen ist, als ob es nichts
Neues mehr zu sagen gäbe. Insofern zeigen die neuen Monographien,
dass die Vorsatzlehre noch nicht fertig geschrieben
ist und liefern ein Beispiel für noch unausgeschöpfte argumentative
Fundgruben, aus denen man langsam anfangen
könnte, sich Einfälle herauszuholen.
Die vorliegende Abhandlung soll die Monographien informativ
zusammenfassen und sich mit einigen der in ihnen
vertretenen Thesen auseinandersetzen.
I. Stuckenbergs Metatheorie des Vorsatzes
1. Die Monographie
Gegenstand der Arbeit von Stuckenberg ist nicht der herkömmliche
strafrechtliche Vorsatzbegriff, sondern der Vorsatz
im Völkerstrafrecht. Er bezeichnet seine beeindruckenden
Überlegungen nur als „Vorstudien“, weil er eine fertig
ausgearbeitete Theorie weder verspricht noch liefert. Ihm
geht es vielmehr darum, eine „Elementarlehre“ bzw. einen
„analytischen Bezugsrahmen“ (S. 1, ferner S. 27 ff.) anzubieten,
um eine fruchtbare Diskussion auf der übernationalen
Ebene zu ermöglichen. Die Arbeit, die sich als ein Beitrag zu
einer „universellen Strafrechtswissenschaft“ (S. 35) versteht,
verarbeitet eine kaum fassbare Fülle von Material (fast
gleichgültig, in welcher Sprache geschrieben wurde!) und
bereichert ihre Reflexionen durch eine ernsthafte Berücksich-
1 Stuckenberg, Vorstudien zu Vorsatz und Irrtum im Völkerstrafrecht,
Versuch einer Elementarlehre für eine übernationale
Vorsatzdogmatik, 2007; Safferling, Vorsatz und Schuld.
Subjektive Täterelemente im deutschen und englischen Strafrecht,
2008; Bung, Wissen und Wollen im Strafrecht. Zur
Theorie und Dogmatik des subjektiven Tatbestands, 2009.
tigung des Standes der philosophischen und psychologischen
Forschung.
Ausgangspunkt soll dabei weder ein bestimmter Handlungsbegriff
noch eine für richtig gehaltene Straftheorie sein,
sondern eine Beschreibung (S. 36) von in den einzelnen
Rechtsordnungen vorhandenen in ihrer Funktion vergleichbaren
Instituten (S. 37). Stuckenberg begründet diese von ihm
vorgezogene sog. „funktionale Methodik“ in Auseinandersetzung
mit dem Rückgriff auf die Natur der Sache bzw. auf
sachlogische Strukturen (S. 56 ff.), auf die Allgemeinsprache
(S. 64 ff.) oder auf einzelne empirische Wissenschaften
(S. 66 f.). Er nimmt einen nominalistischen Standpunkt ein,
demzufolge Begriffe keine im Voraus feststehenden Essenzen
hätten (S. 38), sondern nach Zweckmäßigkeitsüberlegungen
zu konstruierende Konventionen seien (etwa S. 49 ff.,
56).
Er wendet sich der Referenz des Wortes Vorsatz, d.h. den
mentalen Zuständen, auf die durch den Gebrauch des Wortes
Bezug genommen wird, zu (S. 68 ff.). Dabei wird die Diskussion
sowohl der Philosophie des Geistes (S. 69-103) als auch
der Psychologie (S. 104-150) umfassend registriert. Er behauptet
immer wieder, dass nicht die Psychologie, sondern
nur die Rechtswissenschaft entscheiden könne, in welchem
Maße fremde Erkenntnisse für sie von Bedeutung sind
(S. 109), wobei sie aber die Einsichten dieser Wissenschaften
nicht völlig ignorieren dürfe (S. 117). Als Teilfazit heißt es:
„Den psychologischen Willensbegriff gibt es nicht“ (S. 149),
so dass „die strafrechtlichen Begriffe sich wohl nur noch als
alltagstheoretische Begriffe begreifen lassen“ (S. 150). Dies
lege die Frage nach dem Verhältnis von Alltagstheorien und
wissenschaftlichen Theorien im Strafrecht nahe (S. 151 ff.).
Stuckenberg stellt fest, dass Alltagstheorien die gängige Deutung
der Welt und das Selbstverständnis der handelnden
Subjekte widerspiegeln, so dass jede juristische Theorie, die
sich in der sozialen Praxis bewähren wolle, grundsätzlich von
diesen Theorien auszugehen habe (S. 157 ff.). Dieser Ausgangspunkt
legt es nahe, dass man sich mit Handlungsbegriffen
näher befasst: Zunächst untersucht Stuckenberg die sog.
naiven Verhaltenstheorien der sozialpsychologischen Attributionsforschung
(S. 168 ff.), dann philosophische Handlungsmodelle,
vor allem das sog. desire-belief-Modell (S. 174 ff.),
und an letzter Stelle rechtliche und strafrechtliche Handlungsbegriffe
(S. 190 ff.). Als Ergebnis wird das Primat des
Begriffs der Zurechnung vor dem Begriff der Handlung festgehalten:
Erst nach Vollendung der Zurechnungslehre könne
ein strafrechtlicher Handlungsbegriff konstruiert werden
(S. 207).
Der weitere Verlauf der Arbeit hat eine Klärung der Alltagskonzepte,
die allgemein als Elemente des Vorsatzes gelten,
zum Gegenstand (S. 210 ff.). Zunächst behandelt Stuckenberg
das volitive Vorsatzelement (S. 211 ff.) und kümmert
sich um die unter Strafrechtlern „erstaunlich selten behandelte
Frage“ (S. 220) nach dem Gegenstand der Absicht
(S. 220 ff.). Hier versucht er, die sprachphilosophische Dis-
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Luís Greco
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kussion über den Bezugsgegenstand von Intentionen strafrechtlich
fruchtbar zu machen und kommt zu dem Ergebnis,
dass das Problem anhand einer „pragmatischen Semantik“,
also letztlich ohne genaue Kriterien zu lösen ist (S. 231). Es
wird dann genauer beschrieben, wie sich die Absicht zu Routinehandlungen,
unbewussten Motiven, End- und Nebenzwecken,
direkten und indirekten Folgen und künftigen Umständen
verhält (S. 252 ff.). Der Begriff des Motivs wird knapp
untersucht und Stuckenberg schließt sich der verbreiteten
Kritik an, dass Motive auf Kosten der Bestimmtheit eine
Ethisierung fördern (S. 278).
Anschließend wendet er sich dem kognitiven Vorsatzelement
zu (S. 283 ff.). Unter anderem wird behauptet, dass es
bei dem Wissen nie um volle Gewissheit gehe, so dass man
letztlich immer nur Vorstellungen von Möglichkeiten bzw.
von Gefahren oder Risiken haben könne (S. 291). Stuckenberg
entwirft eine Palette möglicher Gegenstände des Wissens
– von deskriptiven und normativen Merkmalen bis zu
gesamttatbewertenden und Blankettmerkmalen, von Tatsachen
bis zu Wertungen (S. 301 ff.), wobei als Ausgangspunkt
wieder seine bereits beim Willenselement entworfene pragmatische
Semantik ausschlaggebend ist (S. 297). Die negative
Seite des Wissens, also der Irrtum, ist das nächste Thema
(S. 318 ff.) und wieder wird eine Karte von möglichen Fehlerquellen
(S. 321 ff.) und von Objekten einer Fehlvorstellung
(S. 325 ff.) gezeichnet und die zwei gängigsten Irrtumskategorisierungen,
nämlich die in Tat- und Rechtsirrtum oder
in Tatbestands- und Verbotsirrtum, werden dargestellt
(S. 327 ff.). Die Behandlung der Vorsatzabweichungen wird
ebenfalls diskutiert (S. 357 ff., 377 ff.), außerdem die von
Irrtümern auf der Rechtswidrigkeits- und der Entschuldigungsebene
(S. 364 ff., 367 ff.). Interessanterweise untersucht
Stuckenberg auch die in verschiedenen Rechtsordnungen
vorgesehenen Möglichkeiten des Vorsatzbeweises, vom
Geständnis über Indizien zu verschiedenen Vermutungen
(S. 384 ff.) und er stellt fest, dass es häufig Wechselwirkungen
zwischen dem materiell-rechtlichen Vorsatzbegriff und
Beweisanforderungen gibt (S. 401 ff.).
Um die Frage nach der Begründung für die strengere Bestrafung
vorsätzlich begangener Straftaten kreist der nächste
Abschnitt (S. 406 ff.). In Anlehnung an viele deutsche Autoren
behauptet er, dass jede Bestimmung des Vorsatzbegriffs
ohne einen Versuch seiner Rückführung auf die Gründe, die
eine Zurechnung rechtfertigen und letztlich auf die Gründe,
die eine Strafe rechtfertigen, sinnlos bleibe (S. 407). Trotzdem,
stellt er fest, werde diese Frage erstaunlich selten aufgeworfen
(S. 407). Man könnte zunächst meinen, der Vorsatz
sei deshalb strafwürdiger, weil die darin verkörperte intentionale
Handlung den Prototyp der menschlichen vollverantwortlichen
Handlung darstelle (S. 408 ff.). Diese Begründung
sei aber nur für ein vergeltendes und moralisierendes Strafrecht
nachvollziehbar, so dass ein präventives Strafrecht auf
andere Überlegungen angewiesen bleibe (S. 415). Auch die
Annahme, dass derartige Handlungen in erhöhter Weise vermeidbar
seien, sei zweifelhaft, denn fahrlässige Wissensfehler
seien ebenfalls vermeidbar (S. 415 f.). Der erhöhte moralische
Unwert der vorsätzlichen Tat lasse die Frage nach dem
Bezug zum Zweck der Strafe unbeantwortet (S. 416 ff.) und
der Verweis darauf, dass der Vorsatz einen Ungehorsam
gegen das Recht verkörpere, sei nur dann tragfähig, wenn der
Vorsatz als dolus malus begriffen werde (S. 419 f.). Dass die
vorsätzliche Tat eine Herabwürdigung des Opfers impliziere,
treffe entweder nur bei Delikten gegen ein Individualrechtsgut
zu oder – wenn „Opfer“ in einem weiten Sinne verstanden
werde, so dass auch die Rechtsordnung als solche darunter
fallen könne – verlange ebenfalls ein Verständnis des
Vorsatzes als dolus malus (S. 421). Gefährlichkeitsbezogene
Begründungen werden an nächster Stelle überprüft: Gegen
die Annahme, die vorsätzliche Tat sei gefährlicher, wird
angeführt, dies sei erstens eine Frage des Einzelfalls, zweitens
sei fahrlässiges Verhalten viel häufiger und deshalb
quantitativ gefährlicher und drittens habe sich aus der ex post
Sicht, also nach Eintritt des Erfolgs, die Gefahr bei Vorsatz
und Fahrlässigkeit als identisch erwiesen (S. 422 f.). Der
Hinweis auf eine erhöhte Gefährlichkeit des Vorsatztäters
könne nicht alle Vorsatzformen erklären (S. 423 ff., 425) und
das Abstellen auf die Inkompetenz des Fahrlässigkeitstäters
in der Verwaltung eigener Angelegenheiten, der sich durch
unaufmerksames Verhalten der Gefahr einer poena naturalis
aussetze, führe zwar um einiges weiter, treffe aber aus mehreren
Gründen nicht zu (S. 425 ff.). Entscheidend für die höhere
Strafwürdigkeit des Vorsatzes ist nach Stuckenberg vielmehr
die unterschiedliche Symbolik vorsätzlicher und fahrlässiger
Taten: Vorsatz bedeute, dass der Täter die Norm
nicht für entscheidungserheblich halte, drücke also einen
größeren Mangel an Normbefolgungsmotivation aus
(S. 428 ff.). Die Fahrlässigkeit habe keinen derartigen eindeutigen
Sinn des Normwiderspruchs (S. 430). Ein besonderer
Vorzug dieser Ansicht sei deren Unabhängigkeit von der
jeweils vertretenen, im Einzelnen immer problematischen
Straftheorie (S. 430 ff.). An letzter Stelle diskutiert Stuckenberg
seine sog. Teleologie der Irrtumslehre, d.h. die Frage,
welche Kenntnis gegeben sein müsse, um eine Vorsatzstrafe
zu rechtfertigen (S. 440 ff.). Es wird eine breite Palette von
Gründen für und wider einen Vorsatzausschluss bei Tat- und
Rechtsirrtümern (S. 442 ff., 450 ff.) dargestellt und diskutiert,
die etwa die praktischen Beweisprobleme (S. 464 f.) und die
Anforderung der/an die Staatsraison (S. 476 ff.) sowie die
einzelnen Straftheorien selbst (S. 486 ff.) umfasst.
Der Haupttext endet mit grundsätzlichen Überlegungen
zum Verhältnis von System und Sachgründen und mit der
Erklärung, dass vor allem im Völkerstrafrecht die Diskussion
unter Ausklammerung von häufig landesspezifischen systematischen
Einordnungen, also allein nach Sachgründen geführt
werden solle (S. 497 ff.). In einem umfassenden Anhang
bietet Stuckenberg eine reichlich belegte Dogmengeschichte
von Vorsatz und Irrtum, die vom Alten Testament
und vom Koran ausgeht, das Gemeine Recht und die Aufklärung
bis zu den Partikularrechten des 18. und 19. Jahrhunderts
und schließlich das Reichstrafgesetzbuch und das
östStGB von 1974 umfasst (S. 501-604).
2. Kritik
Eine kritische Würdigung der Arbeit Stuckenbergs fällt nicht
leicht. Denn seine Vorstudien wollen weniger einzelne Thesen
zu herkömmlichen in Deutschland diskutierten Proble-
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ZIS 13/2009

Neue Wege der Vorsatzdogmatik
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men formulieren, als vielmehr eine Art Kartographie der
möglichen Konstruktionen eines Vorsatzbegriffs zeichnen. 2
Gemessen an diesem Zweck ist das Werk zweifelsohne als
ein erfolgreiches Unternehmen zu qualifizieren. 3 Stuckenberg
hat eine kaum zu glaubende Masse an Material verarbeitet
und der künftigen Diskussion in verständlicher und geordneter
Form zur Verfügung gestellt. Zwar mag es schwer fallen,
nach Abschluss einer Lektüre von 600 Seiten die Frage zu
unterdrücken, warum keine ausgearbeitete Theorie des Vorsatzes
angeboten wurde. Dennoch soll die Arbeit dafür gelobt
werden, der Versuchung nicht erlegen zu sein, diese Frage
auf einfache Weise zu meiden, nämlich durch eilige, kaum
mehr als auf Intuitionen gegründete Stellungnahmen. Deshalb
sollen an hiesiger Stelle bloß zwei Thesen aus dem Gesamtwerk
besonders diskutiert werden, eine metatheoretische zur
Methodik der dogmatischen Begriffsbildung im Völkerstrafrecht
und eine materielle zur ratio der Vorsatzbestrafung.
Stuckenbergs Einsatz für eine funktionale Methodik ist sicherlich
nicht zu beanstanden und scheint auch dem Stand
der Forschung im Völkerstrafrecht zu entsprechen. 4 Trotzdem
erscheint es unklar, ob dies zu bedeuten hat, dass für die
völkerstrafrechtliche Begriffsbildung eine andere Methodik
als für die allgemein strafrechtsdogmatische gelten solle. 5
Zwar sind die Rechtsquellen im Völkerstrafrecht andere, aber
dies ist auch für das Verhältnis von Deutschland, Spanien
und Italien der Fall, ohne dass ein internationaler Austausch
von Argumenten unmöglich wird. M.E. dürfte diese an sich
erklärungsbedürftige Tatsache bereits mit der Struktur der
praktischen Argumentation zusammenhängen, nämlich mit
dem Universalitätsanspruch von Gründen: 6 Jedes Argument,
das nicht allein exegetischen Charakter aufweist, d.h. dass
sein Gewicht nicht allein daraus ableitet, dass es die Bedeutung
einer Rechtsquelle erschließt, muss grundsätzlich den
Anspruch erheben, auch an anderen Orten und Zeiten Gewicht
zu haben. Der naheliegende Einwand, es gebe so etwas
wie einen nationalen Stil – etwa argumentiere man in
Deutschland häufig aus dem dogmatischen System (z.B.:
„Der Vorsatz ist Teil des Unrechts, also kann er das Unrechtsbewusstsein
nicht voraussetzen“) oder mit Verweis auf
eine bestimmte philosophische Richtung, während in Frankreich
der Gesetzeswortlaut und die Sprüche der Cassation
eine prominente Rolle spielen – trifft zwar als Beschreibung
der dogmatischen Tätigkeit in einigen Länder zu, widerlegt
aber nicht das Behauptete. Denn systematische Argumente
sind bei einem richtig, d.h. nach Sachgesichtspunkten, aufgebauten
System nichts anderes als Abkürzungen für Sachargumente
7 („der Vorsatz ist Teil des Unrechts“ = „der Vorsatz
2 Dem nahestehend die Besprechung von Schroeder, ZStW
120 (2008), 619 (622).
3 Ähnlich die Besprechung von Ambos, JZ 2008, 683 (684).
4 Vgl. nur Ambos, Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts,
2. Aufl. 2004, S. 44 f. m.w.N.
5 In diesem Sinne wird Stuckenberg wohl von Ambos, JZ
2008, 684 verstanden.
6 Etwa Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 1983,
S. 234 f.
7 Bereits Schünemann/Greco, GA 2007, 777 (791 f.).
weist einen Bezug zur Sozialschädlichkeit der Tat oder bzw.
zu dem, was man für den materiellen Gehalt des Unrechts
hält, auf, und nicht etwa zur persönlichen Vorwerfbarkeit des
Täters“); Argumente, die einer philosophischen Richtung
verpflichtet sind, sind entweder Verschönerungen allgemeiner
Sachargumente oder letztlich schlechte Argumente ab
auctoritate; und exegetische Argumente sind entweder Wiederholungen
der Machtsprüche und insofern keine Argumente
oder eigenständige Fortbildungen, die dann auf zusätzliche
Argumente angewiesen sind. Im Ergebnis sollte Völkerstrafrechtsdogmatik
nicht anders betrieben werden als die interne,
wenn diese so betrieben würde, wie sie betrieben werden
sollte.
Zu der Frage nach der ratio der Vorsatzbestrafung nimmt
Stuckenberg, wie gesehen, ausführlich Stellung. Die Vorsatztat
symbolisiere mangelnde Normbefolgungsbereitschaft. Das
leuchtet aus zwei Gründen aber nicht ein. Erstens bemängelte
Stuckenberg selbst bei der Ansicht, die den Vorsatz als Ausdruck
des Ungehorsams begriff, dass sie nur einen als dolus
malus verstandenen Vorsatz erklären könne. Sein Vorschlag,
dessen Nähe zur Ungehorsamslehre von ihm nicht übersehen
wird, 8 ist für denselben Einwand anfällig. Fehlende Normbefolgungsbereitschaft
kann prototypisch nur derjenige manifestieren,
der die Norm kennt. Kein Wunder, dass andere
Autoren, die die kommunikative Dimension der Straftat in
den Vordergrund rücken und somit eine ähnliche Ansicht
vertreten, zum dolus malus zurückkehren wollen. 9 Zweitens
und wichtiger – denn auf den ersten Einwand könnte Stuckenberg
immer noch replizieren, Vorsatz müsse eben das
Unrechtsbewusstsein umfassen – hat der Rückgriff auf das
Symbolische ein allgemeines Problem, das auch von Stuckenberg
nicht gelöst wird. Denn dadurch werden die nicht
allein symbolischen Dimensionen der Straftat und der Strafe
zu Sekundärerscheinungen erklärt, was nur schwer einleuchtet.
Eine ausführliche Kritik an dem Ansatz würde den hiesigen
Rahmen sprengen, 10 weshalb hier nur behauptet werden
8 Siehe S. 433 Fn. 2337, wo Bindings Ungehorsamslehre
zustimmend zitiert wird.
9 Jakobs, in: Rogall u.a. (Hrsg.), Festschrift für Hans-Joachim
Rudolphi zum 70. Geburtstag, 2004, S. 107 (110); Pawlik, in:
Pawlik u.a. (Hrsg.),Festschrift für Günther Jakobs zum 70.
Geburtstag, 2007, S. 468 ff. (488 f.); am ausführlichsten
Heuchemer, Der Erlaubnistatbestandsirrtum, 2005, S. 292.
10 Greco, GA 2009, 642 f. Ausführlich vor allem Schünemann,
in: Gimbernat/Schünemann/Wolter (Hrsg.), Internationale
Dogmatik der objektiven Zurechnung und der Unterlassungsdelikte,
1995, S. 49 (50 f.); ders., GA 1995, 201 (217
ff.); ders., in: Schünemann u.a. (Hrsg.), Festschrift für Claus
Roxin zum 70. Geburtstag, 2001, S. 1 ff. (13 ff.); ferner Puppe,
in: Samson u.a. (Hrsg.), Festschrift für Gerald Grünwald
zum 70. Geburtstag, 1999, S. 469 ff.; Hörnle, in: Hefendehl
(Hrsg.), Empirische und dogmatische Fundamente, kriminalpolitischer
Impetus, 2005, S. 105 (106 f.); Sacher, ZStW 118
(2006), S. 574 ff.; Stratenwerth, in: Pawlik u.a. (Fn. 9),
S. 663 ff.; H. Schneider, Kann die Einübung in Normanerkennung
die Strafrechtsdogmatik leiten? Eine Kritik des
strafrechtlichen Funktionalismus, 2004, S. 84 ff., 143 ff.
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Luís Greco
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soll, dass, wenn die Symbolik tatsächlich das Entscheidende
wäre, es keinen Unterschied zwischen einer wirklich begangenen
und einer nur vorgetäuschten Straftat gäbe, und umgekehrt
wäre eine heimliche Straftat, von der niemand erfährt
und die deshalb nichts symbolisieren kann, eigentlich keine
Straftat.
II. Safferling über Vorsatz und Schuld in Deutschland
und England
1. Die Monographie
Safferling verfährt streng rechtsvergleichend. Gegenstand
seiner Überlegungen ist nicht nur der Vorsatz, sondern auch
die „Schuld“ – also die Gesamtheit der Fragestellungen, die
man üblicherweise mit dem Begriff des „Subjektiven“ umschreibt,
vom Vorsatz bis zur Fahrlässigkeit, vom Tatbestands-
über den Erlaubnistatbestands-, zum Verbotsirrtum,
sowie die Schuldfähigkeit und die actio libera in causa. Safferling
versucht, den Stand dieser Fragen im deutschen und
im englischen Recht zunächst kursorisch darzustellen und die
Ansichten zu diesen Fragen am Ende des Buches miteinander
zu vergleichen. Die Arbeit bekennt sich zur Bescheidenheit:
Sie sei „in dem Bewusstsein geschrieben, dass eine Antwort
auf die Frage, was Schuld sei, auch ihr nicht gelingen wird“
(S. 1).
Im 1. Teil wird das deutsche Strafrecht behandelt. Safferling
holt weit aus: Er fängt nicht erst beim Vorsatz an, sondern
bei den Grundlagen der strafrechtlichen Systembildung
und nicht etwa erst in der Nachkriegszeit, sondern bei Hegel
(S. 7 ff., 11 ff.), den Hegelianern (S. 24 f.) 11 , Binding, Merkel
und Jhering (S. 25, 26, 27 ff.) – also bei der unmittelbaren
Vorgeschichte unseres dreistufigen Verbrechenssystems. Es
erfolgt eine Darstellung der verschiedenen Phasen der Entwicklung
der Verbrechenslehre, vom klassischen System des
Naturalismus (S.29 ff.) zu den heutigen funktionalen Konzepten
(S. 89 ff., 98 ff.). Safferling interessiert sich insbesondere
für die Gestalt, die die subjektive Verbrechensseite nach
jedem dieser Ansätze bekommt.
Nach diesem geschichtlichen Überblick fährt er mit bestimmten
Merkmalen des Verbrechens fort. Zunächst wendet
er sich dem Handlungsbegriff zu, der als „schlanker Handlungsbegriff“
im Sinne eines „willensgetragenen Verhaltens“
verstanden wird (S. 113 ff., 117), an zweiter Stelle behandelt
er den Vorsatz (S. 118 ff.). Dabei untersucht er die objektiven
Strafbarkeitsbedingungen (S. 120 ff.). Diese seien in der Tat
als Unrechtselemente zu verstehen, so dass dem erhöhten
Legitimationsbedarf vor dem letztlich verfassungsrechtlich
fundierten Schuldprinzip nicht ausgewichen werden könne
(S. 123). Sie seien deshalb nur unter der doppelten Voraussetzung
eines extrem hohen Risikos und der Verantwortlichkeit
für diese Risikosituation als Ausnahmen vom Schuldprinzip
legitimierbar (S. 125). Dies sei bei § 231 StGB
11 Wobei anzumerken ist, dass dies einen Anachronismus
darstellt: Hegel wird hier auf 13 Seiten behandelt (S. 11-23),
ihm wird also mehr Relevanz zugeschrieben als den Hegelianern
(S. 24 f.) oder Binding (S. 25 f.), was nur aus der Perspektive
einiger heutiger Autoren sinnvoll erscheint.
grundsätzlich zu bejahen, bei § 323a StGB dagegen nur,
wenn die Begehung der Rauschtat vorhersehbar ist (S. 125).
Er fährt mit der Wissenskomponente des Vorsatzes fort
(S. 125 ff.). Der Gedanke der Parallelwertung in der Laiensphäre
wird abgelehnt, weil er die eigentliche Frage, ob zum
Vorsatz die Vornahme einer Wertung gehöre, verschleiere
(S. 132). Dieser Frage wendet sich Safferling dann ab S. 132
mit dem Ergebnis zu, dass aus der Trennung von Schuld und
Vorsatz die Irrelevanz von rechtlichen Wertungen für den
Vorsatz folge (S. 135). Alle Rechtsirrtümer – auch Irrtümer
über die „Fremdheit“ der Sache i.S.v. § 242 StGB (S. 145,
147 f.) – seien vorsatzirrelevant und nach dem flexiblen Modell
von § 17 StGB zu behandeln (S. 136). Das heiße aber
nicht, dass die Bedeutungskenntnis für den Vorsatz nicht
erforderlich sei: Den sozialen Sinngehalt der Merkmale müsse
der Täter schon verstehen, ihren rechtlichen Sinngehalt
aber nicht (S. 140 ff.: „Schichtenmodell“). Nach der Parallelwertung
werden auch der Begriff des Subsumtionsirrtums
(S. 138) und die Unterscheidung von deskriptiven und normativen
Tatbestandsmerkmalen abgelehnt (S. 139). Letztere
sei ein „Relikt aus naturalistischem Denken“ (S. 139). Safferlings
Modell führe schon nach seiner eigenen Einschätzung
zu einer „Erhöhung der Rechtskenntnispflicht der Bürger“
(S. 149). Zum Tatbestand gehörten somit keine rechtlichen
Wertungen (S. 153).
An nächster Stelle behandelt Safferling den Bezug des
Vorsatzes zu dem Erfolg und dessen Zurechnung (S. 154 ff.).
Dass die Wesentlichkeit von Kausalabweichungen eine Frage
objektiver Zurechnung sei, gelte als „gesichert“ (S. 156).
Nach der Behandlung der Problematik des dolus generalis
und des vorzeitigen Erfolgseintritts, die seiner Ansicht nach
durch die allgemeinen Zurechnungsgrundsätze zu lösen seien
(S. 157 ff.), wendet er sich dem error in persona und der
aberratio ictus zu. Von einer vorsatzausschließenden aberratio
ictus solle man nur dann reden, wenn die sich im Erfolg
verwirklichende Gefahr vom Täter nicht erkannt wurde
(S. 165 f.). Die Rechtswidrigkeit sei – entgegen der Lehre
von den negativen Tatbestandsmerkmalen, meint Safferling –
kein Gegenstand des Vorsatzes (S. 169 f.).
Der Willenskomponente des Vorsatzes widmet sich Safferling
als Nächstes (S. 170 ff.). Er glaubt, auf ein Willenselement
nicht verzichten zu können, verlangt aber bei dessen
Feststellung die Berücksichtigung einer Vielzahl von Umständen
(S. 175). Es wird folgende Vorsatzdefinition angeboten
Vorsatzdefinition: Vorsätzlich handle „derjenige, der die
Umstände der Tat, das Risiko seines Verhaltens erkennt und
sich dennoch für sein Handeln entscheidet“ (S. 178). Die drei
Vorsatzformen werden besprochen und der andauernde Streit
über den bedingten Vorsatz wird als „zutiefst bedauerlich und
nachgerade verstörend“ bezeichnet und mit einem „Vabanque-Spiel“
verglichen (S. 183). Für Safferling liegt bedingter
Vorsatz vor, wenn der Täter das Risiko erkennt und trotzdem
handelt (S. 184). Dieses „Trotzdem Handeln“ sei im Wege
einer Gesamtschau zu ermitteln (S. 185), und für die heißt es:
„Eine eindeutige Erkenntnismöglichkeit […] gibt es nicht
und kann es nicht geben“ (S. 186).
Nach einer kurzen Behandlung des Fahrlässigkeitsbegriffs
(S. 191 ff.) fährt Safferling mit den subjektiven Elementen
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ZIS 13/2009

Neue Wege der Vorsatzdogmatik
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auf der Ebene der Rechtswidrigkeit fort (S. 199 ff.). Ein solches
subjektives Rechtfertigungselement müsse zur Kompensation
des subjektiven Handlungsunwertes des Vorsatzes
verlangt werden (S. 201), und genauso wie ein bedingter
Vorsatz zur Begründung dieses Unwertes ausreiche, genüge
ein „bedingter Rechtfertigungswille“ zu dessen Ausschluss
(S. 202 f.). Dementsprechend verlange die Rechtfertigung
fahrlässigen Verhaltens kein subjektives Rechtfertigungselement
(S. 204). Das Problem des Erlaubnistatbestandsirrtums
wird auf knapp vier Seiten gelöst (S. 205-208), und dies im
Sinne des Vorsatzausschlusses, wobei trotz Ablehnung der
rechtsfolgenverweisenden eingeschränkten Schuldtheorie
(S. 208 oben) behauptet wird, dass der Handlungsunwert der
Tat teilnahmefähig bleibe, weil der Vorsatz des Täters zwar
kompensiert, aber nicht eliminiert werde, eine Konsequenz,
die bei einem dreistufigen System sogar „zwingend“ sei
(S. 208). Das Fehlen des subjektiven Rechtfertigungselements
führe dagegen zur Versuchsbestrafung (S. 209).
Bei der Schuld wiederholt Safferling die überwiegende
Meinung zum Verbotsirrtum (S. 213 ff.) und dessen Vermeidbarkeit
(S. 226 ff.) und bzgl. des sog. bedingten Unrechtsbewusstseins
plädiert er für eine Behandlung im Rahmen
des § 17 StGB (S. 218 ff., 221). Das Problem, wie das
Vermeidbarkeitsurteil beim Verbotsirrtum das Vorverhalten
einbeziehen kann, ohne ein Bekenntnis zur Charakterschuld
zu implizieren, wird dadurch gelöst, dass das Bewusstsein
verlangt wird, einer Erkundigungspflicht nicht nachgekommen
zu sein (S. 234). Er meint, die Tatschuld umfasse auch
das Vorverhalten (S. 235), ein Gedanke, durch welchen er
sich auch eine Erklärung der actio libera in causa verspricht
(S. 245 f.). Nach einigen Bemerkungen zur Schuldfähigkeit
(S. 235 ff.), behandelt er § 35 StGB (S. 249 ff.), den er generalpräventiv
deutet (S. 250), und an letzter Stelle besondere
Probleme im Grenzbereich der Entschuldigung (S. 254 ff.).
Im 3. Teil geht es um die Schuld im englischen Recht.
Allgemein betrachtet Safferling sich jetzt eher als Beobachter
einer Diskussion als ein Beteiligter, denn selten nimmt er zu
einem Streit Stellung, er äußert höchstens Kritik. Weil die
vorliegende Zusammenfassung nicht so groß werden soll wie
das Buch selbst, wird man nicht jede von Safferling angesprochene
Frage erwähnen können. Zwar liegt ein Hauptverdienst
des Buches wohl in dieser für den deutschen Leser
zugeschnittenen Darstellung des englischen Rechts, aber
gerade weil in diesem Abschnitt mehr berichtet als argumentiert
wird, muss sich eine Besprechung kürzer fassen. Interessant
ist zunächst die Behauptung, dass es eine systematisierende
Strafrechtswissenschaft in England nicht gebe (S. 271),
was zum einen auch mit der einzelfallbezogenen richterrechtlichen
Tradition des Common Law, zum anderen mit der
Institution des Geschworenengerichts in Verbindung gebracht
wird (S. 286 ff.). Safferling berichtet sogar von manchen
willkürlichen Unterscheidungen, wie die Bestimmung der
strafbarkeitsausschließenden insanity durch den Begriff des
disease of the mind, der wiederum nur dann angenommen
wird, wenn der Umstand auf interne und nicht auf externe
Umstände zurückgeführt werden kann (S. 309). Die Unterscheidung
führt dazu, dass der Diabetiker, der deshalb die
Kontrolle verliert und jemanden niederschlägt, weil er es
vergisst, sich die notwendige Dosis Insulin zu injizieren,
wegen disease of the mind bzw. insanity freigesprochen wird,
denn die Ursache seines Kontrollverlusts war der interne
Umstand der Krankheit, während der Diabetiker, der deshalb
außer Kontrolle gerät, weil er sich zu viel Insulin einspritzt,
bestraft wird, denn die Straftat beruhe jetzt auf einem externen
Umstand, nämlich dem Insulin (S. 309 f.). Auffällig ist
auch, dass es in England neben der Verantwortlichkeit für ein
Verhalten, nämlich für eine Handlung oder Unterlassung,
eine Zustandsverantwortlichkeit in Form der sog. Status- und
Besitzdelikte gibt (S. 333 ff.) und dass zusätzlich zu der intention
und der negligence die recklessness (S. 360 ff.) und
eine Haftung ohne subjektiven Bezug existiert, nämlich die
sog. strict liability (S. 372 ff.). Diese Rechtsfigur wird von
Safferling mit Argumenten kritisiert (S. 377), auf die unten
zurückzukommen ist. Es erstaunt auch, dass die Maxime
ignorantia iuris nocet in England immer noch gilt (S. 386 ff.).
Ein Erlaubnistatbestandsirrtum gebe es in England eigentlich
nicht, denn entscheidend seien dort nicht die objektiven Voraussetzungen
des Rechtfertigungsgrundes, sondern wie sich
der Täter die Lage vorstellt (S. 401 ff.). Das voluntative
Schuldelement der Steuerungsfähigkeit ist im englischen
Strafrecht noch unentdeckt (S. 445), was von Safferling sogar
eine tiefere Deutung erfährt, nämlich als Ausprägung eines
individualistischen, auf Selbstbeherrschung abstellenden
Menschenbildes, das davon ausgeht, bei Kenntnis des Unrechts
könne sich der Täter automatisch selbst beherrschen
(S. 450). Komischerweise ist die Steuerungsfähigkeit aber bei
der sog. diminished responsability, die aus einem Mord einen
Totschlag macht, sonst aber keine Bedeutung hat, relevant
(S. 451 f.).
Die durch die vergleichende Gegenüberstellung der zwei
Regelungssysteme ermöglichte Gesamtbewertung des englischen
Systems ist hart und verdient wörtliche Zitierung: „Das
utilitaristische englische System erweist sich dabei insgesamt
als sehr viel repressiver und punitiver, während das kategoriale
deutsche System deutlich ‚kompromissbereiter’, jedenfalls
darauf bedacht ist, dem Individuum in seiner Gesamtheit
gerecht zu werden (Schuldprinzip)“ (S. 482).
2. Kritik
Das Buch von Safferling erfüllt in Zeiten, wo gefragt wird, ob
die Dogmatik deutschen Stils eine Zukunft in Europa hat,
eine wichtige Besinnungsrolle. 12 Es führt nicht bloß abstrakt
und pauschal, sondern anhand gewisser Einzelfragen anschaulich
vor Augen, wie sehr Systematisierung und wissenschaftliche
Durchdringung Gewähr für eine gut begründete
und insofern nicht willkürliche Rechtsanwendung bieten. Die
Kritik am englischen Recht ist mutig und es ist zu loben, dass
Safferling nicht den Verführungen der political correctness
erlegen ist.
12 Zweifelnd etwa Tiedemann, in: Eser u.a. (Hrsg.), Festschrift
für Theodor Lenckner zum 70. Geburtstag, 1998,
S. 411 ff.; Vogel, GA 1998, 127 ff., 146 ff.; dagegen zu Recht
Schünemann (Fn. 10), S. 8 ff.; Silva Sánchez, GA 2004,
679 ff.
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Luís Greco
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Auf der anderen Seite bringt der sich in die Breite ziehende
rechtsvergleichende Ansatz gewisse unvermeidbare Kosten
mit sich, nämlich dass Safferling sich letztlich mit zu
vielen Themen befassen musste. 13 Dies hat zwei Probleme
zur Folge: Zum einen werden die abgelehnten Meinungen
nicht selten mit kaum mehr als schlagwortartigen Behauptungen
kritisiert, zum anderen bleiben viele der gelegentlich
durchaus interessanten Einfälle Safferlings mindestens stark
ausbaubedürftig.
Einige Beispiele für das erste Problem seien angeführt.
Gegen die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen
wird eingewandt: „Die Unterscheidung zwischen verboten
und erlaubt, zwischen Regel und Ausnahme, ist zu fundamental,
als dass sie durch einen konstruktiven Kniff eingeebnet
werden könnte“ (S. 170). Die Bejahung des Vorsatzes bei
der Konstellation der Tatsachenblindheit wird mit folgender
Begründung abgelehnt: „Damit wäre de facto ein rein objektiver
Unrechtsbegriff eingeführt, was mir aus generalpräventiven
Erwägungen vor allem wegen fehlender Akzeptanzchancen
als ein Irrweg erscheint“ (S. 190). Der individualisierende
Fahrlässigkeitsbegriff „führt meines Erachtens zu
einer zu starken Subjektivierung des Unrechtsbegriffs“
(S. 193); die Erweiterung des Unrechtsbewusstseins zum
Strafbarkeitsbewusstsein „scheint aber zu einer zu weit gehenden
Einengung der Schuld zu führen“ (S. 216). Sogar die
Kritik am englischen Recht wirkt dadurch gelegentlich geschwächt,
etwa wenn die strict liability deshalb zurückgewiesen
wird, weil sie „sicherlich das Ende des traditionellen
Schuldstrafrechts“ bedeute: „Eine reine Erfolgshaftung entspricht
nicht dem modernen Strafrecht“ (S. 377), ein derartig
umfassender strafrechtlicher Rechtsgüterschutz „macht vor
dem Hintergrund der Strafzwecke wenig Sinn“ (S. 377).
Auch im dogmengeschichtlichen Teil findet man Ähnliches:
So soll die Ablösung des Hegelianismus und seiner „Verabsolutierung
des Staates“ durch den Liberalismus einen Zusammenhang
mit der Wende vom Tat- zum Täterstrafrecht
haben (S. 29 f.).
Auch viele der von Safferling vertretenen Lösungen dürften
zweifelhaft oder ausbaubedürftig sein. So sollen alle
rechtlichen Wertungen aus dem Vorsatzbereich generell
ausgeschieden werden (S. 135 ff.). Dies leuchtet nicht ein,
sobald man bedenkt, dass rechtliche Wertungen teilweise
anderen Tatsachen gleich stehen oder sogar Tatsachen sind,
nämlich institutionelle Tatsachen. 14 Bloß der Verweis darauf,
dass sie rechtliche Wertungen sind, reicht als Argument für
eine strengere Behandlung des diese Merkmale nicht kennenden
Täters nicht aus. 15 Ein anderer zweifelhafter Vorschlag
ist, dass bereits ein bedingter Rechtfertigungswille, m.a.W.
13 So auch die Rezension von Roxin, JZ 2008, 988: Die Arbeit
könne „nicht mehr bieten als einen wissenschaftlich
anspruchsvollen Grundriss“.
14 So überzeugend Puppe, zuletzt in : Putzke u.a. (Hrsg.),
Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg zum 70. Geburtstag,
2008, S. 275 ff. (S. 277). Zur Problematik ausführlich Roxin,
in: Sieber u.a. (Hrsg.), Festschrift für Klaus Tiedemann zum
70. Geburtstag, 2008, S. 375 ff.
15 Krit. auch Roxin, JZ 2008, 988.
eine Vorstellung des möglichen Vorliegens der objektiven
Elemente eines Rechtfertigungsgrundes als subjektives
Rechtfertigungselement ausreichen solle (S. 202). Dieses
Kriterium ist aber eigentlich ambivalent: Die Vorstellung, es
sei möglich, dass die objektiven Voraussetzungen eines
Rechtfertigungsgrundes gegeben sind, kann auch beschrieben
werden als die Vorstellung der Möglichkeit des Nichtgegebenseins
dieser Voraussetzungen. Nur die Vorstellung des
sicheren Nichtvorliegens eines Rechtfertigungsgrundes käme
als subjektives Rechtfertigungselement nicht mehr in Betracht.
Somit befände sich jeder über das objektive Vorliegen
eines Rechtfertigungsgrundes zweifelnde Täter in einem
Erlaubnistatbestandsirrtum, was nicht richtig sein kann. 16
Auch die Lösung aller Fälle des sog. bedingten Unrechtsbewusstseins
unter Rückgriff auf § 17 StGB (S. 221) legt die
Frage nahe, ob den Besonderheiten dieser kaum erforschten
Problematik hinreichend Rechnung getragen wird. 17
III. Die „kognitive Willenstheorie“ Bungs
1. Die Monographie
Bung beginnt seine Habilitationsschrift über „Wissen und
Wollen im Strafrecht“ mit einer Kampferklärung gegen die
objektive Zurechnungslehre. Die von ihr betriebene Schwerpunktverlagerung
vom Subjektiven ins Objektive sei etwas,
das rückgängig gemacht werden sollte. Die objektive Zurechnung
mache die Sorgfaltspflichtverletzung zum Kern des
Unrechts, was Hand in Hand mit einer Tendenz zu Vorverlagerungen
gehe (S. 1 f.). Erkläre man dagegen den Vorsatz
zum „Dreh- und Angelpunkt des strafrechtlichen Systems“
(S. V), berge das ein „Potential zu einer Reliberalisierung“
des Strafrechts (S. 2). Als Beispiel nennt Bung die Entscheidung
des BGH im Fall Kanther/Weyrauch, in dem der Vorsatz
benutzt wurde, um die durch die Figur der schadensgleichen
Vermögensgefährdung ermöglichte Strafbarkeitsausweitung
rückgängig zu machen (S. 2).
Bung befasst sich mit vielen für eine strafrechtsdogmatische
Arbeit zum Vorsatz untypischen Fragen. Zunächst geht
es ihm um die Folgen der neueren von der Neurowissenschaft
propagierten Revision des Menschenbildes für das Strafrecht
im Allgemeinen (S. 5 ff.). Er bestreitet die humanisierende
Tendenz dieser Ansätze, erblickt in ihnen vielmehr „das
Prinzip der Polizei“ (S. 14) und bemüht ein transzendentales
Argument, nämlich das, wonach eine solche Diskussion nicht
bloß das Strafrecht, sondern sogar sich selbst in Frage stellt:
Diskutieren impliziere die Übernahme von Verantwortung,
deshalb könne man keine Diskussion führen, um abzulehnen,
dass es so etwas wie Verantwortung gebe (S. 17, 30). Bung
stellt sich dann die Frage, ob die Unterteilung in objektiven
und subjektiven Tatbestand nicht das Pendant einer überholten
Sicht des Geistigen, die das Mentale als eine Substanz
oder Seele begreift, darstelle (S. 60). Er behandelt das sog.
Problem der mentalen Verursachung, also die Frage, wie
etwas Nichtphysisches Physisches bewirken könne, wenn die
16 Zum Problem Schünemann/Greco, GA 2007, 784.
17 Vgl. die differenzierteren Überlegungen von Roxin, Strafrecht,
Allgemeiner Teil, Bd. 1, 4. Aufl. 2006, § 21 Rn. 29 ff.
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physische Welt geschlossen sei (S. 68, 69). Eine Lösung
erblickt Bung im Rückgriff auf Davidsons Gedanken, nach
dem es auch Kausalbeziehungen ohne Naturgesetze gebe, den
sog. anomalen Monismus (S. 80). Da dies nicht mehr als eine
Anwendung der condicio-Formel bedeute, sieht Bung in dem
Beitrag dieser Formel zur Lösung des Problems der mentalen
Verursachung eine Vindikation dieser von der Literatur
überwiegend kritisierten dogmatischen Figur (S. 80, 82 ff.).
Die in der Einleitung angekündigte Kritik an der objektiven
Zurechnung wird ab S. 99 vertieft. Diese Lehre verkörpere
eine „Tendenz der Externalisierung und Normativierung
der Verantwortungszuschreibung“ (S. 107) bzw. eine „Entprivilegierung
des Subjekts“ (S. 108) und sei dogmatisch
entbehrlich (S. 105). Das Gegenmodell, das den Schwerpunkt
auf das Subjektive hin verlagert, wird gegen den naheliegenden
Einwand des Gesinnungsstrafrechts bzw. der Illiberalität
mit dem Argument in Schutz genommen, es sei liberaler, das
von der Person Gewollte für maßgeblich zu halten, als das,
was sie hätte wollen müssen (S. 112 f., auch S. 120 f.). Vor
allem auch aus diesem Grund bestehe bei einer Subjektivierung
ebenfalls keine Gefahr der Ausdehnung des Strafrechts
auf das Vorfeld (S. 117 ff.).
Bung kümmert sich dann um die philosophisch umstrittene
These des sog. privilegierten Zugangs zu eigenen geistigen
Zuständen (S. 121 ff.) – konkret also um die Frage, ob die
Behauptung „ich habe Kopfschmerzen“ ceteris paribus besser
begründet ist als der Satz „er hat Kopfschmerzen“ (mein
eigenes Beispiel, L.G.) – und kommt zu dem Ergebnis, an
einer solchen Autorität der ersten Person bezüglich eigener
mentaler Zustände sei nicht zu zweifeln (S. 127), woraus
gleichzeitig die Erforderlichkeit der Berücksichtigung des
Wissens und des Wollens bei der Deutung eines Verhaltens
folge (S. 127 ff.). Er knüpft an Davidsons Handlungstheorie
an, die davon ausgeht, man könne ein Verhalten nur als solches
verstehen, wenn man ihm diese Struktur des Wissens
und Wollens zuschreibt (S. 128 ff.). Dieses Konzept der
Handlung wird anhand des praktischen Syllogismus in Auseinandersetzung
mit den Philosophen Anscombe und v.
Wright näher verdeutlicht (S. 136 ff., 140 ff., 144 ff., 163 ff.).
Dieser Syllogismus habe immer als Prämissen zumindest
einen Wunsch, also eine volitive Prämisse („A beabsichtigt
Y“), und eine Vorstellung über die Welt („A glaubt, X sei der
Fall“), die beide die Handlung As als die eines Vernünftigen
deutbar machen (S. 163 ff.). Wichtig sei dabei vor allem, dass
„der praktische Syllogismus keine ontologische Struktur
repräsentiert, sondern Ausdruck einer Deutung“ sei (S. 165):
Wissen und Wollen werden demnach nicht als mentale Substanzen
begriffen, sondern als Zuschreibungen des Beobachters,
der das Verhalten zu interpretieren sucht. Darin liege das
„Wesen des Vorsatzes“ (S. 166 f.): „Wer eine Handlung
verstehen möchte, muss unterstellen, dass der Handelnde
rational ist: Dass er richtige Mittel zur Verwirklichung eines
bestimmten Wunsches gewählt hat und dass er das Mittel
ohne das Entgegenstehen eines stärkeren Wunsches nicht
zum Einsatz gebracht hätte“ (S. 166 f.). „Das Wesen des
Vorsatzes liegt in der Entscheidung für die Handlung“
(S. 168). Diese Struktur passe auch auf den bedingten Vorsatz:
Dieser liege nämlich vor, wenn man lieber wolle, dass
der eigene Plan gelinge und dabei gewisse schwere Folgen
eintreten, als vom Ganzen abzusehen (S. 172, 184). Beim
bedingten Vorsatz gehe es also um ein „komparatives Wollen“
(S. 184, ferner 208, 269). Bung setzt sich mit Schmidhäuser,
Kindhäuser, Puppe und Jakobs auseinander
(S. 171 ff., 179 ff., 185 ff., 193 ff.), womit auch der Gehalt
seiner Gedanken um vieles klarer wird. Hier wird der Leser
an mehreren Punkten überrascht, und dies aus Gründen, die
zur Vermeidung von Wiederholungen erst unter III. 2. darzustellen
sind. Am Ende dieses Kapitels wendet sich Bung einer
weiteren philosophischen Frage zu, nämlich dem Problem der
sog. Willensschwäche – also dem Problem, wie es möglich
ist, dass jemand X tut, obwohl er eigentlich Gründe hat, X zu
unterlassen (S. 198 ff.).
Im letzten Kapitel wird auf die dogmatische Struktur des
Vorsatzes näher eingegangen, vor allem auf die Grenzen
zwischen Absicht, dolus directus 2. Grades und dolus eventualis
(S. 207 ff.). Trotz der Unterschiede wird immer betont,
dass das Gemeinsame aller Vorsatzformen überwiege
(S. 219, 263). Anschließend wird insbesondere über den
Inhalt des Absichtsbegriffs im Besonderen Teil reflektiert
(S. 224 ff.). Am Ende der Monographie wird betont, dass
„die Formel von Wissen und Wollen […] ein normatives
Konstrukt“ sei (S. 270).
2. Kritik
Das Buch von Bung enthält eine Reihe von Gedanken und
Anregungen. Es empfiehlt sich deshalb, die kritischen Bemerkungen
auf zwei Ebenen zu entwickeln, zunächst auf
einer methodischen und anschließend einer inhaltlichen.
Auf der methodischen Ebene ist die Interdisziplinarität
ein Hauptzug der Monographie. Strafrechtliche Fragen werden
durch einen Rückgriff auf philosophische Theorien und
Konzepte entweder gelöst oder neu gestellt. Dies ist zwar
interessant und im Einzelnen sogar weiterführend, nur reizt
die konkrete Vorgehensweise Bungs zu einiger Kritik. Gelegentlich
werden philosophische Fragen aufgegriffen, die eine
eher entfernte strafrechtliche Relevanz haben dürften: Man
denke an die Erörterung des Problems der Willensschwäche.
Ferner werden Anleihen bei philosophischen Theorien gemacht,
ohne über deren Geschichte und vor allem die an der
jeweiligen Theorie geübten Kritik zu berichten. Das gilt nicht
nur für die in der Monographie eine zentrale Stellung einnehmende
Handlungstheorie von Davidson, sondern auch bei
anderen Fragen, wie etwa bei dem Verweis auf die sog.
Gebrauchstheorie des Personalpronomens der ersten Person
Singular, um die These des dezentralen Ichs zu widerlegen
(S. 45 ff.). Drittens hat der Leser nicht selten den Eindruck,
dass in der Arbeit die Philosophie gewissermaßen zum wissenschaftlichen
Oberstgericht erhoben wird, das als Superrevisionsinstanz
die Autorität habe, bezüglich rechtlicher Fragen
das letzte Wort zu sprechen. Vorsatz sei Wille, weil nach
Davidsons Handlungstheorie Handlungen einen Willen voraussetzten.
Es gebe nichts Bedenkliches an der condicio-sinequa-non-Formel,
weil ihr Verzicht auf Kausalgesetze sich mit
Davidsons anomalem Monismus decke.
Auch der Schreibstil des Buches verdient besondere Hervorhebung.
Die Schreibweise ist elegant und fließend, so dass
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Luís Greco
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selbst ein Fremdsprachler die Erörterungen von Bung mit
Genuss lesen kann. Nicht immer dürften die belletristischen
Ansprüche des Werkes für die Genauigkeit oder Sachlichkeit
der Diskussion förderlich sein. Vom sozialen Handlungsbegriff
heißt es etwa, er sei „überhaupt kein Handlungsbegriff
mehr, sondern die sich als Handlungsbegriff tarnende Verlegenheitsauskunft,
dass Handlung alles sozialerhebliche Verhalten
sei“ (S. 71), ferner dass „[…] solche ungreifbaren
Institute wie der soziale Handlungsbegriff Anzeichen des
grenzenlosen Strafrechts sind“ (S. 99). Zum systematisch
bedeutsamen Streit, ob Vorsatz und Fahrlässigkeit sich als
plus-minus oder aliud zueinander verhalten, nimmt Bung
dadurch Stellung, dass er eine unklare Metapher des Verhältnisses
vom Blues zum Jazz heranzieht (S. 186 f.). Das Prinzip
der Eigenverantwortlichkeit wird als „besonders anschauliches
Beispiel für nutzlose Dogmatik“ bezeichnet (S. 102).
Trotzdem dürfte es seinem farbigen Stil zu verdanken sein,
dass es Bung gelingt, schwierige philosophische Fragen verständlich
und reizvoll zu präsentieren.
Inhaltlich verdienen viele Thesen eine nähere Betrachtung.
Die Rehabilitierung der in der Rechtsprechung und
juristischen Ausbildung kaum bestrittenen, in der Wissenschaft
aber überwiegend verpönten condicio-sine-qua-non
Formel dürfte im Ergebnis weitgehend zustimmungswürdig
sein, was im vorliegenden Rahmen nicht begründet werden
kann. In der jetzigen Abhandlung soll die Aufmerksamkeit
eher zwei anderen Fragen gelten, nämlich dem Plädoyer
Bungs für eine Schwerpunktverlagerung zum subjektiven
Tatbestand und der genaueren Rolle des Willens in seiner
Theorie des Vorsatzes.
Wie gesagt erwartet Bung von einer Stärkung des subjektiven
Tatbestands einen Widerstand gegen das unbegrenzte
Strafrecht. Das dürfte m.E. nicht nur dogmatisch, sondern
auch rechtspolitisch zweifelhaft sein. Dass sich dogmatische
Konstellationen, wie die Risikoverringerung oder die Kausalabweichung,
„genauso gut oder besser im Rahmen des Vorsatzes
erörtern lassen“ (S. 105), wird behauptet, aber kaum
mehr als mit einem Verweis auf die finalistische Kritik begründet.
Und rechtspolitisch dürfte eine Verlagerung des
Schwerpunkts auf den objektiven Tatbestand, wie sie durch
die objektive Zurechnung durchgeführt wurde, dem liberalen
Tatprinzip besser entsprechen als eine Ansicht, die die
Reichweite strafrechtlicher Verbote anhand des Willens (und
nicht nur der Kenntnisse 18 ) des Täters bestimmen will. Dies
vor allem, wenn es stimmt, dass – mit den Worten Bungs –
„die politische Auseinandersetzung um die Freiheit […]
wesentlich ein Kampf gegen die Durchleuchtung und Besichtung
des Internums durch die zuständigen Agenturen des
Staates“ (S. 123) ist, dann ist die von der objektiven Zurechnung
in der Tat geförderte „Externalisierung und Normativierung
der Verantwortungszuschreibung“ (S. 107) zu begrüßen
und vor allem auf der individualisierenden Ebene der Schuld
von möglichen Unbilligkeiten zu bereinigen.
Bung verspricht nicht nur eine Verteidigung des subjektiven
Tatbestands, sondern vor allem auch eine Verteidigung
der Willenstheorie des Vorsatzes. Nur ist es mir unklar, ob
18 Hierzu Greco, ZStW 117 (2005), 519.
die von ihm vorgeschlagene Version der Willenstheorie noch
eine Willenstheorie im herkömmlichen Sinne ist. Denn Wille
wird nicht, wie von der herrschenden Meinung, als der reelle
mentale Zustand verstanden, von dem die Alltagspsychologie
des strafrechtlichen Vorsatzes ausgeht, sondern als interpretativer
Rahmen, als Zuschreibung, die es dem Beobachter eines
Verhaltens ermöglicht, dieses als etwas Vernünftiges zu verstehen.
Die Willenstheorie von Bung ist also genauso oder
genauso wenig volitiv wie die kognitive Theorie von Puppe,
weil er den Willensbegriff vollständig normativiert. Im Falle
des sog. dolus directus oder der auf ein Zwischenziel bezogenen
Absicht „muss der Täter diesen Erfolg zwangsläufig auch
wollen, wenn er ein rational handelndes Wesen ist“ (S. 164).
Mit Berufung auf Puppe wird behauptet, „wer in dem Bewusstsein
handelt, den Weg zu einem bestimmten Ziel zu
beschreiten, der billigt diesen Weg (sonst würde er ihn wahrscheinlich
nicht gehen)“ (S. 169; s. auch S. 219, S. 267 f., wo
Gemeinsamkeiten mit Puppe ausgearbeitet werden). Er
stimmt dem Kognitionstheoretiker Hruschka zu, wenn dieser
sagt: „Wer tötet und weiß, daß er tötet, der will auch töten“
(S. 173). Aufschlussreich ist vor allem Bungs Auseinandersetzung
mit Puppe. Letztlich meint er, die herrschende Auffassung
vertrete kein „derart psychologistisches Verständnis
vom Vorsatz, wie es Puppe unterstellt“ (S. 190). Er sei mit
Puppes Kriterium der vernünftigen Tatbestandsverwirklichungsmethode
„völlig einverstanden“ (S. 191) und erwäge
sogar, auf die Dreiteilung des Vorsatzes zu verzichten
(S. 192). Zwar heißt es später, „die Auffassung, dass Wollen
Wissen ist, ist unverständlich“ (S. 207); aber gleichzeitig
wird immer wieder beteuert, mit einem Wissen liege gleichzeitig
auch ein Wollen vor (S. 217). Positive oder negative
Stimmungen und Gefühle seien völlig irrelevant (S. 220). Die
kognitivistischen Vorsatztheorien werden bei dolus directus
2. Grades vor allem deshalb kritisiert, weil sie einen zu langen
und deshalb „unplausiblen“ „begrifflichen Umweg“
postulieren (S. 223), also gerade nicht, weil sie auf einen
Willen verzichten. „Wer ein Wollen als notwendig erkennt,
muss notwendigerweise wollen, wenn es um das geht, für
welches das Wollen als notwendig erkannt wurde“ (S. 224) –
das Wollen-Müssen Bungs erinnert an das Billigen im
Rechtssinne des BGH im Lederriemenfall (BGHSt 7, 363)
und ist ebenso wenig wie dieses ein psychologischer Zustand.
Bungs Bemühungen sind als Pyrrhussieg der Willenstheorie
anzusehen.
Die Normativierung macht aber nicht bei der Willenskomponente
halt, sondern betrifft auch die Wissenskomponente,
was in einer Arbeit, die sich als Plädoyer für den subjektiven
Tatbestand versteht, überrascht. Das wird in der
Auseinandersetzung mit Jakobs’ Theorie der Tatsachenblindheit
deutlich: „Das in einer solch drastischen Form des Desinteresses
zum Ausdruck kommende Nichtwissenwollen ist
dem bedingten Wollen des tatbestandlichen Erfolges mit
guten Gründen gleichzustellen“ (S. 198).
IV. Schluss
Ein Gesamtfazit kann man aus Überlegungen zu drei so verschiedenen
Monographien nicht ziehen. Ich erlaube mir deshalb
nur zwei Anmerkungen. Zunächst ist es zu begrüßen,
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Neue Wege der Vorsatzdogmatik
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dass versucht wird, eine teilweise als stagniert empfundene
Diskussion, in der die Willenstheorie sich sowohl auf das
träge Gewicht einer gefestigten Rspr. als auch auf die Intuitionen
der deutschen Sprachgemeinschaft stützen kann, durch
eine Öffnung für das Völkerstrafrecht, die Rechtsvergleichung
oder die Philosophie in Bewegung zu bringen. Trotzdem
wird dieser neu erschaffene Freiraum eigentlich nur von
Stuckenberg dazu genutzt, das mindestens seit Engisch 19 als
Urfrage erkannte Problem nach der ratio der Vorsatzbestrafung
zu stellen. Auch wenn man Stuckenbergs kommunikationstheoretisch
verpflichtete Antwort nicht akzeptiert, muss
man die Akribie bewundern, mit der er sich um das Problem
gekümmert hat. Hätte er die Frage für das Willens- und das
Wissenselement getrennt gestellt, wäre es vielleicht ersichtlicher
geworden, dass die Begründung der erhöhten Strafwürdigkeit
des Willens in einem nicht moralisierenden Strafrecht
nicht so einfach ist. 20 Schünemanns Bemerkung, wonach
„überraschenderweise […] diese eigentlich zentrale Frage im
Schrifttum immer nur ganz knapp und selbst in dickleibigen
Monographien nur auf wenigen Seiten abgehandelt“ werde, 21
behält also auch nach zehn Jahren ihren Mahnungsgehalt in
Bezug auf künftige Beiträge zur Vorsatzdiskussion.
19 Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit
im Strafrecht, 1930, etwa S. 52; vorbildhaft auch Roxin, JuS
1964, 54 (58); Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, S. 31 ff.
(34); Schünemann, in: Weigend u.a. (Hrsg.),Festschrift für
Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburtstag, 1999, S. 363 ff.
(371).
20 Ausf. Greco, Liber Amicorum Sousa e Brito, Lisabon,
2009, S. 885 ff. (897 ff.) mit entschiedener Stellungnahme für
eine kognitive und gegen jede volitive Vorsatzlehre.
21 Schünemann (Fn. ), S. 371 Fn. 28.
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Pfefferkorn, Grenzen strafbarer Fahrlässigkeit im französischen und deutschen Recht
Heger/Pohlreich
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B u c h r e z e n s i o n
Fabian Pfefferkorn, Grenzen strafbarer Fahrlässigkeit im
französischen und deutschen Recht, (Kölner Kriminalwissenschaftliche
Schriften, Bd. 49), Verlag Duncker & Humblot,
Berlin 2006, 314 S., € 98,-
Die Auseinandersetzung mit zumeist kriminalpolitisch motivierten
Forderungen gewinnt dann an Plastizität, wenn auf
Erfahrungen aus kulturell ähnlich verfassten Strafrechtsordnungen
zurückgegriffen werden kann, in denen die Forderungen
längst die Zustimmung des Gesetzgebers gefunden haben.
So erscheint es nur selbstverständlich, dass Pfefferkorn
mit dem hier zu besprechenden Werk eine grundlegende
Debatte des deutschen Strafrechtskreises, nämlich die Debatte
um die Entkriminalisierung leichter Fahrlässigkeit, im
Lichte jüngerer Rechtsentwicklungen aus Frankreich bereichert
und hinterfragt. Denn im Rahmen zweier Reformen aus
den Jahren 1996 und 2000 reduzierte der französische Strafgesetzgeber
die Strafbarkeit fahrlässigen Verhaltens in bestimmten
Bereichen. Pfefferkorn durchleuchtet diese Reformen
und ihre Folgen in der Rechtswirklichkeit kritisch, was
freilich nicht allein für denjenigen von Interesse sein wird,
welcher der Rechtsvergleichung schon um ihrer selbst willen
in besonderem Maße zugetan ist. Vielmehr nutzt er die bei
der kritischen Durchleuchtung gewonnenen Erkenntnisse
geschickt zu einer Überprüfung der gebotenen Grenzen strafbarer
Fahrlässigkeit im deutschen Recht und macht seine
Arbeit auf diese Weise auch für denjenigen wertvoll, der sich
für die Kernfragen des deutschen Fahrlässigkeitsstrafrechts
interessiert. Die Umsetzung des Anliegens des Autors, ausgehend
von den französischen Reformen der strafbaren Fahrlässigkeit
die Grenzen strafbarer Fahrlässigkeit im deutschen
Strafrecht zu bestimmen, ist ihm dabei ungeachtet aller Widrigkeiten
auf bemerkenswerte Weise gelungen. Denn zum
einen spiegeln die französischen Reformen, wie Pfefferkorn
selbst einräumt, das Ergebnis „spezifischer, auf deutsche
Verhältnisse kaum übertragbarer rechtspolitischer Beweggründe
des französischen Gesetzgebers“ wider (S. 170). Der
französische Gesetzgeber reduzierte nämlich nicht etwa die
Strafbarkeit fahrlässigen Verhaltens im Bereich der Arzthaftung
oder des Straßenverkehrs, sondern nahezu ausschließlich
zugunsten öffentlicher Entscheidungsträger (S. 22). Zum
anderen beschreibt Pfefferkorn – völlig zu Recht – die französische
Strafrechtsprechung als „im Zuge ihrer kriminalpolitisch
orientierten Herangehensweise pragmatisch und ergebnisbezogen“
(S. 94) und beklagt an anderer Stelle das Fehlen
einer einheitlichen Terminologie zur Fahrlässigkeit im französischen
Strafrecht (S. 35 f.). Nichtsdestoweniger vermag
Pfefferkorn jenseits dieser nur augenscheinlich gegen einen
Blick auf das französische Fahrlässigkeitsstrafrecht sprechenden
Widrigkeiten aus seinen Beobachtungen Schlüsse
für die Grenzen strafbarer Fahrlässigkeit zu ziehen, die nur
Zustimmung verdienen.
Wenn Pfefferkorn im Titel seiner Untersuchung von den
„Grenzen strafbarer Fahrlässigkeit“ spricht, geht es ihm trotz
der Offenheit des Begriffs „Grenzen“ wohl um die Frage
nach der Reichweite der Straflosigkeit im Bereich leichter
Fahrlässigkeit. Gleichwohl kann schon der erste Teil der
Untersuchung (S. 27 ff.), in dem Pfefferkorn über die historische
Entwicklung, die Grundlagen sowie die Besonderheiten
der französischen Fahrlässigkeitsdogmatik aufklärt, die hiesige
Diskussion um die Ausweitung der Strafbarkeit fahrlässigen
Verhaltens befruchten. Hier beobachtet Pfefferkorn kritisch
die Tendenz der französischen Strafrechtsprechung zu
einer Erweiterung der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit. Eine von
ihr anerkannte Beweiserleichterung hinsichtlich des Nachweises
des Kausalverlaufs betrifft Fälle, die Pfefferkorn
„fahrlässiger Mittäterschaft“ zuordnet. Hat nachweislich
jeder Beteiligte einer Gruppe ein möglicherweise erfolgsursächliches
Risiko geschaffen, ohne dass sich feststellen ließe,
welche dieser Pflichtverletzungen für den Erfolg ursächlich
geworden ist, bejaht die französische Rechtsprechung die
Strafbarkeit jedes Beteiligten, sofern er sich an einer gefährlichen
Handlung beteiligt und gemeinsam ein schweres Risiko
verursacht hat (S. 66 f.). Pfefferkorn schließt sich der Kritik
der französischen Lehre an dieser Entwicklung an und weist
darauf hin, dass die Rechtsprechung auf diesem Wege fahrlässige
Erfolgsdelikte zu konkreten Gefährdungsdelikten
umdeute (S. 69 f.).
Im zweiten Teil beschreibt der Autor die Reformen der
Fahrlässigkeitsstrafbarkeit aus den Jahren 1996 und 2000
einschließlich ihrer Auswirkungen. Was die Reform vom
13.5.1996 angeht, setzt er sich zunächst mit der Entstehungsgeschichte
(S. 95 ff.) und der Reichweite (S. 101 f.) der damals
eingeführten Privilegierung für öffentliche Entscheidungsträger
in Art. 121-3 Abs. 3 Code pénal (CP) auseinander.
Dieser Vorschrift zufolge liegt keine strafbare Fahrlässigkeit
vor, wenn der Betreffende die gewöhnliche Sorgfalt
eingehalten hat, und zwar unter Berücksichtigung der Natur
seiner im konkreten Einzelfall bestehenden Aufgaben, Funktionen,
Kompetenzen sowie der Befugnisse und Mittel, über
die er verfügte. Anhand eines Vergleich mit der vorherigen
Strafrechtsprechung (S. 105 ff.) bezweifelt der Autor das
Ausmaß der gegen öffentliche Entscheidungsträger gerichteten
Strafverfolgung, das den Reformgesetzgeber von 1996
zur Einführung des dritten Absatzes in Art. 121-3 Abs. 3 CP
bewog (S. 107). Im Zuge eines Abrisses der Reform in der
Rechtswirklichkeit (S. 110 ff.) zeigt Pfefferkorn auf, dass die
Rechtsprechung teilweise das gesetzgeberische Ziel einer
Privilegierung öffentlicher Entscheidungsträger teilweise
völlig verdrehe (S. 113 f.).
Sein Entkriminalisierungsanliegen verfolgte der französische
Gesetzgeber mit der Reform vom 10.7.2000 weiter.
Gemäß Art. 121-3 Abs. 4 CP unterliegen im Fall des vorangehenden
Absatzes solche Personen erhöhten Strafbarkeitsanforderungen,
die einen Schaden durch aktives Handeln oder
durch unterlassene Verhinderungsmaßnahmen indirekt verursacht
haben, sofern sie entweder auf offensichtlich bewusste
Weise eine besondere, durch Gesetz oder Rechtsverordnung
geregelte Sorgfalts- oder Sicherheitspflicht verletzt haben,
oder sie ein gesteigertes Fehlverhalten („faute caractérisée“,
dazu S. 140 ff., 220 ff.) begangen haben, durch die eine andere
Person einem besonders schweren Risiko ausgesetzt wurde,
das sie nicht übersehen konnten. Unter die zweite Alternative
fallen vor allem öffentliche Entscheidungsträger und
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ZIS 13/2009

Pfefferkorn, Grenzen strafbarer Fahrlässigkeit im französischen und deutschen Recht
Heger/Pohlreich
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die für die Einhaltung von Sicherheitsvorschriften zuständigen
Betriebsleiter. Nach einer umfassenden Auseinandersetzung
mit den einschlägigen Lehrmeinungen (S. 123 ff.) und
der Darstellung der in diesem Zusammenhang eher kasuistischen
Rechtsprechung (S. 127 ff.) konstatiert Pfefferkorn,
dass sich bislang kein einheitliches Konzept zur Abgrenzung
von direkter und indirekter Kausalität herausgebildet habe
und dass nicht nur Personen mit garantenähnlichen Schutzund
Überwachungsaufgaben der neuen Vorschrift unterfielen,
sondern teilweise auch Falschparker, Automechaniker und
Retter (S. 139).
Dass weder die Rechtsprechung noch die Literatur bei der
Auslegung der beiden qualifizierten Fahrlässigkeitsmodalitäten
in Art. 121-3 Abs. 4 CP versucht hätten, sich dogmatisch
mit deren Voraussetzungen auseinanderzusetzen (S. 159),
folgert Pfefferkorn wiederum aus der – von ihm breit dargestellten
– Diskussion um die von Art. 121-3 Abs. 4 CP erfasste
bewusste Sondernormverletzung und die besondere
Pflichtverletzung (S. 139 ff.).
Im dritten Teil der Arbeit untersucht Pfefferkorn Art. 121-
3 Abs. 4 CP aus rechtsvergleichender Sicht und diskutiert
anhand einer Auseinandersetzung mit der dortigen Abstufung
des Fahrlässigkeitsmaßstabes die Grenzen der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit
im deutschen Recht. Auf eine rechtsvergleichende
Untersuchung unter dem Gesichtspunkt des Art. 121-
3 Abs. 3 CP verzichtet der Autor demgegenüber, weil die
dahinter stehenden rechtspolitischen Beweggründe des Gesetzgebers
keinen Aufschluss über die Grenzen strafbarer
Fahrlässigkeit im deutschen Recht ermöglichten (S. 170).
Überhaupt wendet sich Pfefferkorns Blick nunmehr von der
strafrechtlichen Fahrlässigkeitshaftung von Amtsträgern ab
(S. 171) und hiervon losgelöst den Tatbestandsmerkmalen
des Art. 121-3 Abs. 4 CP zu.
Zuvor diskutiert er aber die Notwendigkeit der hierzulande
vielfach geforderten Entkriminalisierung leichter Fahrlässigkeit
und beschäftigt sich hierzu zunächst mit den an das
Schuldprinzip anknüpfenden sowie kriminalpolitischen Ansätzen
mit ihren jeweiligen Begründungen (S. 176 ff.). Da die
Forderung nach „Entkriminalisierung“ bestimmter Fahrlässigkeitsgrade
auch von der inhaltlichen Bestimmung des
Begriffs strafrechtlicher Fahrlässigkeit abhänge (S. 190),
erörtert Pfefferkorn umfassend die Fahrlässigkeitsmodelle
Kindhäusers, Zielinskis, Struensees und Koriaths (S. 191 ff.),
denen er entweder inhaltliche Unschärfe oder eine übermäßige
Weite vorwirft (S. 201). Duttges Fahrlässigkeitsmodell
(S. 201 ff.) erachtet Pfefferkorn dagegen zwar unter anderem
deshalb als kritikwürdig, als es mathematisch genaue, vom
Einzelfall losgelöste Ergebnisse zu fördern scheine (S. 205);
Pfefferkorn schließt sich aber Duttges Modell insoweit an, als
es den Fahrlässigkeitsbegriff „auf einen wesentlichen Kern in
Gestalt des ‚triftigen Anlasses’“ zurückführe und damit die
Unbeachtlichkeit einer abstrakten „Denkbarkeit“ entsprechender
Risiken herausstelle, deren Schaffung mangels Erfolgsvorhersehbarkeit
keine Missachtung fremder Rechtsgüter
darstelle (S. 209). Die Gefahrindikatoren der Anschaulichkeit,
Zugänglichkeit, Kodierung, Regelmäßigkeit, zeitlichen
Präsenz, der signalisierten Gefährdungswahrscheinlichkeit
und Schadensfolge, der Abhängigkeit der Wahrnehmbarkeit
von dritten Personen sowie der Dauer der Vorwarnzeit,
auf die es bei Duttges Fahrlässigkeitsmodell ankommt, überzeugen
auch Pfefferkorn, auch wenn er sich vor allem wegen
des oben genannten Grundes Duttges Auffassung nicht voll
anschließen will (S. 209 f.). Hiervon ausgehend meint Pfefferkorn,
dass es keiner die Strafwürdigkeit unbewusster oder
leichter Fahrlässigkeit eigenständig problematisierender
Strafzweckdiskussion bedürfe (S. 210). Gehe man mit Duttge
von einem restriktiven, an besonderen Gefahrindikatoren
orientierten Fahrlässigkeitsbegriff des Strafrechts aus, dann
könne der verbleibende Bereich „leichter“ und dennoch zugleich
strafbarer Fahrlässigkeit nur noch im Rahmen des
Opportunitätsprinzips oder bei der Strafzumessung berücksichtigt
werden (S. 211).
Hierauf diskutiert Pfefferkorn, ob die Fahrlässigkeitskriterien
des Art. 121-3 Abs. 4 CP aus Sicht eines materiell restriktiven
Straftatbegriffs die notwendige Grenze strafbarer
Fahrlässigkeit markieren bzw. markieren sollten. Zur abstrakt-regelbezogenen
Bestimmung der Grenzen der Fahrlässigkeit
erscheinen Pfefferkorn sowohl die Modalität der bewussten
Gefährdung in Art. 121-3 Abs. 2 CP (S. 212 ff.) als
auch die Modalität der gesteigerten Fahrlässigkeit in
Art. 121-3 Abs. 4 CP (S. 220 ff.) ungeeignet. Anhand des
präziseren Kriteriums der Erkennbarkeit eines Risikos skizziert
Pfefferkorn eine mögliche Struktur des strafbaren Fahrlässigkeitsunrechts
(S. 222 ff.). Das Kriterium des „Risikos
von besonderer Schwere“ in Art. 121-3 Abs. 4 CP strukturiere
vor dem Hintergrund eines straftatbestandlich restriktiven
Fahrlässigkeitsbegriffs als Fundament einer generalisierenden
Bewertungsnorm jedes strafbare Fahrlässigkeitsunrecht. Zu
bestimmen sei es aus der ex-ante-Perspektive eines Beobachters
mit (quasi-)idealem Sachverhaltswissen, wobei diesbezügliche
Defizite des Handelnden auf subjektiver Unrechtsebene
Berücksichtigung finden müssten. Dies entspreche
sachlich dem Tatbestandsmerkmal des Nicht-Übersehen-
Könnens in Art. 121-3 Abs. 4 CP (S. 229) und stehe im Übrigen
Duttges Fahrlässigkeitsmodell nahe (S. 230 ff.). Damit
identifiziert Pfefferkorn in der zweiten Fahrlässigkeitsmodalität
des Art. 121-3 Abs. 4 CP „eine Umschreibung der Grundvoraussetzungen
erfolgsstraftatbestandlicher Fahrlässigkeit“,
was die Forderungen nach einer Entkriminalisierung leichter
Fahrlässigkeit methodisch betrachtet entbehrlich erscheinen
lasse (S. 232).
Eine Einschränkung der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit bei
indirekt verursachten Erfolgen (S. 233 ff.) lehnt Pfefferkorn
dagegen überzeugend mit Blick auf die stets wertungsgebundene
Abgrenzung zwischen direkter und indirekter Kausalität
ab (S. 244). Dies bestätigt die nachfolgende Untersuchung
der normativen Tragweite des Unmittelbarkeitskriteriums
(S. 244 ff.).
Schließlich erwägt Pfefferkorn die Gebotenheit einer Privilegierung
in Fällen mittelbarer Kausalität aufgrund des
Eigenverantwortungsgrundsatzes (S. 251 ff.). Das deliktische
Anschlussverhalten Dritter begründe keine pauschale Einschränkung
(S. 263 f.). In Fällen vorwerfbar-unbewussten
Fehlverhaltens des Opfers (S. 264 ff.) erscheine aufgrund des
Selbstschutzprinzips eine Einschränkung geboten; die jeder
Fahrlässigkeitsbewertung notwendig innewohnende Unbe-
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Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com
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Pfefferkorn, Grenzen strafbarer Fahrlässigkeit im französischen und deutschen Recht
Heger/Pohlreich
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stimmtheit sei hier nicht überdehnt. Der Unbestimmtheit
könne durch hohe Anforderungen an Gefahrenindikatoren,
etwa der Sachkompetenz des Erstverursachers, begegnet
werden (S. 272).
Das durchweg deutlich werdende Engagement des Autors
um einen restriktiven, aber zugleich auch greifbaren und
möglichst objektiv nachvollziehbaren Fahrlässigkeitsbegriff
ist schon aus rechtsstaatlichen Erwägungen zu begrüßen.
Lässt sich das Engagement einiger Strafrechtswissenschaftler
um eine Begrenzung der Bestrafung leichter Fahrlässigkeit
kriminalpolitisch durchaus nachvollziehen, so darf das Gebot
vorhersehbaren Strafens nicht aus dem Blick verloren werden.
Eingedenk dessen bleibt Pfefferkorn zu wünschen, dass
seine Gedanken in der hiesigen Debatte um die Grenzen
strafbarer Fahrlässigkeit Gehör und Zustimmung finden.
Prof. Dr. Martin Heger/Dr. Erol Rudolf Pohlreich, Humboldt-Universität
zu Berlin
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ZIS 13/2009

Perdomo-Torres, Garantenpflichten aus Vertrautheit
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B u c h r e z e n s i o n
Jorge F. Perdomo-Torres, Garantenpflichten aus Vertrautheit,
Verlag Duncker & Humblot, Berlin 2006, 254 S., € 76,-
Für Delikte, die nach ihrer gesetzlichen Tatbestandsfassung
nicht ohnehin nur durch eine Unterlassung verwirklicht werden
können, trifft § 13 Abs. 1 StGB eine doppelte Regelung:
Zum einen wird ausdrücklich klargestellt, dass auch solche
Tatbestände, die ihrer Formulierung nach lediglich Begehungsdelikte
zu betreffen scheinen, die Handlungsform
schlichten Unterlassens mit zu umfassen vermögen. Die phänomenologische
Differenz von Energieaufwand (aktives Tun)
und Unterlassen bleibt dann für die Bewertung des fraglichen
Sachverhalts grundsätzlich irrelevant. Zum anderen wird
diese Gleichstellung jedoch auch an einige einschränkende
Bedingungen geknüpft. Insbesondere muss der etwas Unterlassende
„rechtlich dafür einzustehen“ haben, dass der tatbestandliche
Erfolg nicht eintritt. Unter welchen Voraussetzungen
aber nun jemand „rechtlich“ – genauer noch: strafrechtlich
– das Ausbleiben eines tatbestandlichen Erfolges zu
garantieren hat, lässt das Gesetz bekanntlich offen; die Entwicklung
dogmatisch überzeugender und zugleich praktikabler
Kriterien liegt damit in den Händen von Rechtsprechung
und Strafrechtswissenschaft.
Die dort entwickelte Unterscheidung zwischen Überwachungs-
und Schutzpflichten liefert zunächst nicht mehr als
eine äußere Systematisierung von Fallgruppen, in denen
Garantenverhältnisse im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB grundsätzlich
anerkannt sind. Ob zu Recht und aus welchem Grunde,
bleibt unbeantwortet. 1 Auf Günther Jakobs geht der Versuch
einer gleichsam zweispurigen materialen Garantentheorie
zurück: Neben die – gewissermaßen allgemeine – Zuständigkeit
für den eigenen Organisationskreis treten besondere
Verantwortlichkeiten aus bestimmten (scil. rechtlich anerkannten)
„Institutionen“ 2 . Die erstgenannte Zuständigkeit
stellt schlicht die Kehrseite rechtlich zuerkannter Handlungsund
Organisationsfreiheit dar: Wer davon Gebrauch macht,
muss dann eben auch zusehen, dass andere dadurch keinen
Schaden erleiden. Diesem Verbot, den anderen in dem Seinen
zu verletzen, entsprechen – das ist sozusagen die normentheoretische
Pointe jener Theorie – auf der Ebene der strafrechtlichen
Deliktsformen sowohl die Verbote hinter den Begehungstatbeständen,
als auch die Gebote, deren Missachtung
die Handlungsform der (unechten) Unterlassungsdelikte
darstellt. 3 Wer sich einen bissigen Hund hält, darf ihn nicht
von der Leine lassen, wenn sich Passanten nähern; läuft das
Tier bereits frei herum, muss er es wieder einfangen. Der
technisch bedingte Unterschied in der jeweils geforderten
Handlungsform ändert nichts am gemeinsamen Haftungs-
1 Vgl. nur Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 2, 2003,
§ 32 Rn. 22; Weigend, in: Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann
(Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Bd. 1,
12. Aufl. 2007, § 13 Rn. 22.
2 Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1991, 29/26 ff.
3 Instruktiv dazu Sánchez-Vera, Pflichtdelikt und Beteiligung,
1999, S. 67 ff., 89 ff.
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Popp
grund des Verletzungsverbots. Ebenso indifferent gegenüber
der konkret geforderten Handlungsform ist auch die zweite
Säule der Jakobs’schen Garantenlehre, die strafrechtliche
Haftung wegen besonderer „institutioneller“ Verantwortlichkeit.
Sie zielt nicht lediglich auf ein negativum („Nicht-
Verletzen“), sondern verlangt dem Betreffenden eine positive
Leistung ab: die Übernahme einer spezifischen Rolle (jenseits
der Allerweltsrolle des „Nichtverletzers“), die Entfaltung von
Fürsorge und Schutz. Strafrechtlich sanktioniert wird in diesen
Fällen nicht das allgemeine „neminem laedere“ als
Grundprinzip rechtlich geordneten Miteinanders, sondern
jeweils eine darüber hinausgehende Sonderverpflichtung von
freilich gleichem Rang. Solche besonderen Zuständigkeiten
können sich aus bestimmten familiären Beziehungen, aber
auch aus gewissen öffentlichen Ämtern ergeben; denkbar ist
aber auch, dass jemand eine solche Zuständigkeit freiwillig
übernommen hat und sie – das ist sozusagen der clou dabei –
auch nicht mehr ohne weiteres wieder ablegen kann, weil er
das von ihm mit der Übernahme beanspruchte „besondere
Vertrauen“ auf Schutz und Hilfe eben auch einlösen muss.
All dies vorausgeschickt, lässt sich die bei Günther Jakobs
entstandene Bonner Dissertation von Jorge F. Perdomo-
Torres über „Garantenpflichten aus Vertrautheit“ leicht einordnen:
Es handelt sich um nichts anderes als um eine (freilich
theoretisch aufwändige und anspruchsvolle) Explikation
der Institution „Vertrautheit“, die bei Jakobs noch „besonderes
Vertrauen“ heißt.
Als Ausgangsfall dient Perdomo-Torres die bekannte
Entscheidung BGHSt 48, 301 aus dem Jahre 2003: Die Angeklagte
hatte es unterlassen, ihren Ehemann vor einem nach
ihrer Kenntnis bevorstehenden körperlichen Angriff eines
Dritten zu warnen bzw. diesen von seinem Vorhaben abzuhalten.
In der Tat wurde der Ehemann hierauf von ihm „bis
an die Grenze der Bewusstlosigkeit“ gewürgt und mit der
Faust in den Magen geschlagen. Eine strafbare Beteiligung 4
der Ehefrau hieran setzt voraus, dass sie als Garantin für die
Gesundheit und körperliche Unversehrtheit ihres Gatten zum
Einschreiten verpflichtet war. Zweifelhaft war dies in casu
aber deshalb, weil die hier üblicherweise als Garantieverhältnis
angeführte eheliche Lebensgemeinschaft in tatsächlicher
Hinsicht nicht mehr bestand; die Frau hatte sich nämlich etwa
vier Wochen vor der Tat „von ihrem Ehemann getrennt und
einem anderen Mann zugewandt“. Im Hinblick darauf hat
sich der 3. Strafsenat des BGH gegen eine unmittelbare Verknüpfung
der strafrechtlichen Einstandspflicht mit dem formalen
Bestand einer Ehe (ggf. bis zum Eintritt der Rechtskraft
des Scheidungsurteils) ausgesprochen und auf zahlreiche
denkbare Lebensgestaltungen hingewiesen, in denen
gleichwohl „keiner der beiden Ehegatten tatsächlich darauf
vertraute oder auch nur Anlass hätte, darauf zu vertrauen, der
andere Teil würde ihm zum Schutz seiner Rechtsgüter beistehen“
5 . Erkennt das Gericht hier anstelle der Ehe als solcher
die mit ihr regelmäßig – aber eben nicht immer und auch
4 Der BGH hält eine „Beihilfe durch Unterlassen“ – hier: zur
gefährlichen Körperverletzung – grundsätzlich für möglich.
5 BGHSt 48, 301 (305) – Hervorhebung A. P.
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com
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Perdomo-Torres, Garantenpflichten aus Vertrautheit
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Popp
nicht gerade nur mit ihr – einhergehende besondere Vertrauensbeziehung
als entscheidend für § 13 Abs. 1 StGB an?
Nachdem Perdomo-Torres zunächst das verschiedentliche
Aufblitzen des „Vertrauensgedankens“ in der bisherigen
Diskussion noch einmal zusammengefasst hat (S. 20 ff.),
verschafft er seiner Untersuchung ein breit angelegtes Fundament,
in dem sich neben verschiedenen systemtheoretischen
und institutionentheoretischen Elementen vor allem die
Rechts- und Staatsphilosophie Hegels verarbeitet findet (S. 67-
136). Die damit erreichte Abstraktionshöhe erscheint angesichts
der konkret zur Entscheidung anstehenden Sachprobleme
bemerkenswert, rechtfertigt sich aber aus Perdomo-
Torres‘ Anliegen, einer sich gleichsam von Fall zu Fall hangelnden
Kasuistik ein theoretisch geschlossenes Konzept
entgegenzusetzen, das, wie gesagt, im wesentlichen auf den
Fundamenten der Jakobs’schen Garantenlehre mit ihren beiden
Pfeilern „Organisation“ und „Institution“ ruht. Wie vordem
schon Jakobs 6 lehnt es auch Perdomo-Torres ausdrücklich
ab, der heutigen bürgerlich-rechtlichen Ehe den Charakter
einer „Institution“ im eingangs referierten Sinne zuzuerkennen
(S. 101 ff.), weil ihre Beendigung durch Scheidung –
„wie von Hegel befürchtet“ – inzwischen nur allzu leicht
möglich geworden sei; auch stelle die rechtliche Anerkennung
von gleichgeschlechtlichen Beziehungen (scil.: durch
das LPartG) „das Vertrauen auf die Ehe per se in Frage“
(S. 102; weshalb dies so sein soll, bleibt allerdings unklar).
Stattdessen sollen all diese Lebensgemeinschaften unabhängig
von ihrem familienrechtlichen Status auf eine andere
„Institution“ gestützt werden (die freilich – angesichts der
schon von Jakobs notierten „individualistisch-hedonistischen“
Tendenzen – in ihrem Bestand nicht minder gefährdet sein
dürfte als eine Ehe): eben die in diesen Gemeinschaften bestehende
„Vertrautheit“, die die Beteiligten nicht nur in kognitiver,
sondern auch in normativer Hinsicht zu der Erwartung
berechtigt, der jeweils andere Teil werde die Gemeinschaft
auch in schlechten Zeiten – nämlich dann, wenn den
Rechtsgütern des einen Gefahr droht – Wirklichkeit werden
lassen und sich zu ihrem Schutz bereit finden. Ihre spezifisch
rechtliche Wurzel hat diese Erwartung im (als Rechtsprinzip
allgemein anerkannten) Verbot, sich in Widerspruch zu seinem
bisherigen Verhalten zu setzen (venire contra factum
proprium). 7 Freilich kettet „Vertrautheit“ in diesem normativen
Sinne die Beteiligten nicht für alle Ewigkeit als Garanten
aneinander, sondern nur so lange, wie sie tatsächlich besteht
und gelebt wird, und deshalb erscheint die Lösung des BGH
im Ausgangsfall wohl auch aus Sicht der von Perdomo-
Torres entfalteten Konzeption als im Ergebnis zutreffend.
Auch in weiteren Fallgruppen – neben dem Eltern-Kind-
Verhältnis und anderen familiären Beziehungen etwa auch
besondere Gefahrengemeinschaften – liegen die Lösungen
meist nicht allzu weit entfernt von denen der schon bisher
herrschenden Auffassung. Abweichende Ergebnisse waren
für den Wert (strafrechts-) wissenschaftlicher Beiträge frei-
lich noch nie ausschlaggebend. Die neue Sicht auf ein altbekanntes
Problemfeld, die Perdomo-Torres‘ Monographie hier
liefert, lohnt die Lektüre jedenfalls gewiss nicht nur für
Rechtsphilosophen (seien sie nun, was auch immer das heißen
mag, „Hegelianer“ oder nicht), sondern auch und gerade
für Strafrechtsdogmatiker.
Privatdozent Dr. Andreas Popp, M.A., Passau
6 Jakobs, Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen,
1996, S. 34.
7 Jakobs (Fn. 6), S. 34 ff.
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ZIS 13/2009

Mintas, Glücksspiele im Internet
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B u c h r e z e n s i o n
Laila Mintas, Glücksspiele im Internet. Insbesondere Sportwetten
mit festen Gewinnquoten (Oddset-Wetten) unter strafrechtlichen,
verwaltungsrechtlichen und europarechtlichen
Gesichtspunkten, Verlag Duncker & Humblot, Berlin 2009,
329 S., € 72,-
Die sogenannten Oddset-Wetten beschäftigen seit nunmehr
bald zehn Jahren Rechtsprechung wie Schrifttum in Deutschland
und haben jüngst auch den Gesetzgeber nachhaltig auf
den Plan gerufen: Die Sportwettengesetze aller 16 Bundesländer
legen hiervon überaus beredt Zeugnis ab. Im engen
sachlichen Zusammenhang damit steht die mittlerweile fein
ziselierte Judikatur des BVerfG und der obersten Gerichtshöfe
des Bundes. Cum grano salis lässt sich sagen, dass Erste
wie Dritte Gewalt in einem bemerkenswerten (und viel kritisierten!)
Schulterschluss den privaten Wettanbietern und
Wettvermittlern den Kampf angesagt haben; unverdrossen
und marktabgewandt spielen sie das Hohelied des wettveranstaltenden
Staates, wie es von der Exekutive vorgegeben
wurde: Nur er allein sei willens und in der Lage, die grassierende
Spielsucht wirksam einzudämmen. Selbst der EuGH ist
aus dieser „Wettallianz“ bisher nicht ausgeschert und hat erst
jüngst wieder in seiner Liga Portuguesa-Entscheidung vom
8.9.2009 ein mitgliedstaatliches Verbot für Internetglücksspiele
für europarechtskonform erklärt.
Dass die Thematik weiterhin virulent bleibt, ist letztlich
vor allem dem Internet geschuldet, weil hier „(Wett-) Spiele
ohne Grenzen“ Wirklichkeit werden und ein nationalstaatlichen
Agieren von vornherein nur einen begrenzten Effekt
liefern kann.
Die vorliegende Arbeit unternimmt den Versuch, die
Sportwette gleich auf drei Teilgebieten des Rechts näher zu
untersuchen. Das Unterfangen erscheint überdies ambitioniert,
beschränkt sich doch die Verf. auf nur 280 Seiten Text.
Dabei liegt der Schwerpunkt der Arbeit – wenig überraschend
bei einer von Heinrich betreuten Dissertation der HU Berlin
aus dem SS 2008 – letztlich doch im Strafrecht. Zutreffend
schlüsselt Mintas dessen ungeachtet die Gemengelage der
verschiedenen Rechtsgebiete im deutschen Glücksspielwesen
auf. Dies erscheint auch unerlässlich, weil eine isolierte Betrachtung
kaum einen Erkenntnisgewinn verspräche.
Nach einer Einführung werden im zweiten Teil („Das
Grundprinzip der ‚Oddset-Wette‘“) die Grundlagen der Oddset-Wetten
beleuchtet. Verständlich und ohne unnützes Beiwerk
erläutert Mintas die Sportwette, zeichnet ihre Entwicklung
nach und ordnet sie – mit stimmiger Begründung und
einhergehend mit der überwiegenden Ansicht – rechtlich als
Glücksspiel ein.
Das dritte Kapitel ist dem von den §§ 284 ff. StGB geschützten
Rechtsgut gewidmet. Mintas beschränkt sich dabei
auf die Volksgesundheit (Gefahr der Glücksspielsucht) und
blendet im Einklang mit der Rechtsprechung fiskalische
Interessen des Staates aus. Ebenso werde ein Vermögensschutz
oder die Bekämpfung der organisierten Kriminalität
nicht bezweckt. Letzteres vermag den Rezensenten nicht
recht zu überzeugen, hegt er doch an der Lauterkeit der vielen
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Janz
Wettbürobetreiber in seinem Berliner Wohnumfeld erhebliche
Bedenken.
Das internationale Strafrecht wird dann im vierten Abschnitt
näher ausgeführt, was angesichts von mehr als 1.500
Glücksspielanbietern im Internet allein im karibischen Raum
ohne weiteres einleuchtet. Dieses Kapitel bildet auch und
gerade wegen des innovativen Ansatzes der Verf. einen
Schwerpunkt der Arbeit. Mintas lehnt nach einer knappen
Erläuterung der Grundsätze des Strafanwendungsrechts mit
überzeugender Argumentation einen Handlungsort in Deutschland
bei den vom Ausland aus agierenden Glücksspielveranstaltern
ab. Die Anwendung deutschen Strafrechts scheide
daher aus, und zwar unabhängig davon, ob das Glücksspielangebot
von einem ausländischen oder deutschen Server
erfolge.
Dennoch dürfe man bei abstrakten Gefährdungsdelikten
wie § 284 StGB nicht auf das Erfordernis eines Erfolgsortes
verzichten. Mit stringenter Argumentation wird postuliert,
dass Erfolgsort ein jeder sei, an dem eine abstrakte Gefahr für
das geschützte Rechtsgut vorliege; die bloße Möglichkeit der
Abrufbarkeit der Internetseiten durch den Internetbenutzer
reiche bei Internetstraftaten aus. Allerdings müsse auf ein
„virtuelles Ausland“ rekurriert werden. Danach folge sozusagen
hier der Erfolgsort dem Handlungsort nach. Bei gewerblichen
Internetangeboten komme es immer auf den virtuellen
Ort des Geschäftsbereichs an. Liege der Firmensitz im (realen)
Ausland, komme also weder einer Strafbarkeit des Veranstalters
noch des Spielers nach deutschem Strafrecht in
Betracht. Anders sei die Rechtslage zu beurteilen, wenn der
ausländische Glücksspielveranstalter E-Mails an deutsche
Spieler schicke; in diesem Fall trete der Erfolg, d.h. die abstrakte
Gefahr der Spielsucht, in Deutschland ein, weil der
Spieler dort Kenntnis von der Werbung bekomme. Anhand
von fünf Fällen wird dieser Ansatz auf andere Internetdelikte
mit Erfolg übertragen.
Auch wenn diese Differenzierung etwas gekünstelt anmutet,
kann man sich doch nicht der inneren Logik verschließen.
Ob damit eine klare Remedur des Glücksspielmarktes gelingt,
sei dahingestellt.
Es schließt sich der fünfte Teil „Die Tathandlungen der
§§ 284 ff. StGB“ an. Die einzelnen Tatbestandsmerkmale
werden sauber durchdekliniert. Hinsichtlich der (heftig umstrittenen)
Strafbarkeit des Vermittelns von Oddset-Wetten
wird auf das Bereitstellen von Einrichtungen zum unerlaubten
Glücksspiel gem. § 284 Abs. 1 3. Fall StGB erkannt.
Das „Handeln ohne behördliche Erlaubnis“ bildet den
letzten Teil der Arbeit, am Ende stehen – recht knapp auf gut
fünf Seiten – Ausblick und Zusammenfassung. Angesichts
der Verwaltungsakzessorietät des § 284 StGB sind Fragen
der Genehmigung von eminenter Bedeutung für die Beurteilung
der Strafbarkeit.
Die Verf. schließt sich zunächst der verbreiteten Auffassung
an, wonach die alten DDR-Genehmigungen selbst im
20. Jahr der deutschen Einheit nur auf dem Gebiet der ehemaligen
DDR Anwendung finden. Sodann werden die geltenden
deutschen Regelungen zum Glücksspielwesen als nicht europarechtskonform
erachtet. Sie stellten kein geeignetes Mittel
zur Bekämpfung der Wettgefahren, insbesondere der Spiel-
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik –www.zis-online.com
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Mintas, Glücksspiele im Internet
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sucht, dar. Es fehle an einer nennenswerten Eindämmungswirkung.
Zudem sei auch ein reglementiertes Lizenzmodell
denkbar, was nicht zu einem generellen Ausschluss Privater
führe. Zwar sei nationalstaatlich die Messe gesungen, auf
supranationaler Ebene hingegen stehe eine detaillierte und
umfassende Prüfung des deutschen Glücksspielwesens noch
aus.
Insgesamt handelt es sich um eine sehr kenntnisreich und
anschaulich geschriebene Arbeit, die den einschlägig Interessierten
zuverlässig und umfassend mit der Materie vertraut
macht. Auf der Höhe der Zeit stehend weist Mintas einen
plausiblen Weg in die Zukunft des § 284 StGB. Ob dieser
beschritten wird, bleibt wie immer abzuwarten.
Privatdozent Dr. Norbert Janz, Potsdam/Berlin
Janz
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ZIS 13/2009

Herz, Menschenhandel
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B u c h r e z e n s i o n
Annette Louise Herz, Menschenhandel, Eine empirische
Untersuchung zur Strafverfolgungspraxis, Schriftenreihe des
Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales
Strafrecht, Band K 129, Duncker & Humblot, Berlin 2005, €
35,-
Menschenhandel stellt ein wichtiges kriminologisches Phänomen
dar, dessen Immanenz angesichts der Fallzahlen nicht
zu unterschätzen ist. Es handelt sich um einen Kriminalitätsbereich,
der immer wieder in die Schlagzeilen gerät und in
den vergangenen Jahren des öfteren Gegenstand von materiell-
wie auch formellrechtlichen Rechtssetzungsmaßnahmen
sowohl auf nationaler als auch auf europäischer bzw. internationaler
Ebene wurde. Zudem ist Menschenhandel stets sehr
eng mit dem Bereich des Menschenrechtsschutzes verknüpft
und spiegelt regelmäßig weltpolitische Entwicklungen wider.
Nicht zuletzt auch auf Grund der Tatsache, dass mit Menschenhandelsfällen
in der Regel großes menschliches Leid
verbunden ist und sich die Ermittlungen in derartigen Fällen
üblicher Weise besonders schwierig gestalten, woran nicht
selten auch eine effektive Strafverfolgung scheitert, lohnt
sich ein Blick nicht nur auf die rechtlichen Rahmenbedingungen,
sondern – als deren Basis und Folge – auch ein solcher
auf die empirischen Grundlagen und Daten des Phänomens.
Das vorliegende Werk vereint sowohl rechtliche als auch
empirische Aspekte in sich, sodass dessen Lektüre für all
jene, die sich in Praxis und Wissenschaft mit der Thematik
Menschenhandel befassen, besonders lohnenswert ist. Wie
bereits angesichts des Titels unschwer erkennbar, liegt der
Schwerpunkt der Abhandlung auf der Erfassung und der
Analyse empirischer Daten zur Strafverfolgungspraxis in
Bezug auf Menschenhandel in Deutschland, doch kommen
auch rechtliche Aspekte und eine Untersuchung sowohl der
im Zeitpunkt des Erscheinens des Werkes geltenden als auch
der damals schon geplanten zukünftigen (und nunmehr geltenden)
Rechtslage nicht zu kurz. Die Autorin setzt sich im
Zuge ihres Werkes – systematisch geglückt – zunächst mit
den rechtlichen Rahmenbedingungen auf internationaler,
europäischer und nationaler Ebene auseinander und scheut
dabei auch eine kurze historische Aufarbeitung der Rechtslage
nicht. Auch verwandte Tatbestände, wie z.B. jene der
Prostitution, des Einschleusens von Ausländern und der Zuhälterei,
werden thematisiert und in Relation zu den Menschenhandelstatbeständen
gesetzt. Besonders wichtig erscheint
an diesem Punkt zudem die von Herz vorgenommene
Abgrenzung zwischen Menschenhandel und dem Einschleusen
von Ausländern/der Schlepperei, welche nicht nur zum
Verständnis des vorliegenden Werkes, sondern vielmehr für
die Problematik des Menschenhandels an sich von essentieller
Bedeutung ist.
Im nächsten Abschnitt befasst sich Herz mit der registrierten
Menschenhandelskriminalität und stellt diese an
Hand der Polizeilichen Kriminalstatistik und der jährlich vom
Bundeskriminalamt erstellten Lagebilder dar. Besonders
interessant erscheint dabei der Blick auf die Zusammenschau
_____________________________________________________________________________________
Öner
dieser Informationsquellen im Rahmen der Analyse der Entwicklungen
der registrierten Menschenhandelskriminalität im
Zeitraum 1994 bis 2003.
Es folgt sodann die Darstellung der von der Autorin selbst
durchgeführten empirischen Untersuchung, welche zunächst
durch die Schilderung der gewählten Methode (Aktenanalyse,
schriftliche Befragung mit 336 versendeten und davon 216
retournierten Fragebögen, Expertengespräche mit 30 Personen
aus Polizei, Justiz, Rechtsanwaltschaft, Beratungsstellen
und – zur Gewinnung eines zusätzlichen Aspektes besonders
interessant – auch Betreibern bordellartiger Einrichtungen)
eingeleitet wird. In der Folge werden die Ergebnisse dieser
umfassenden Studie eingehend dargestellt, wobei diese in
mehrere Punkte unterteilt werden: Verfahrensmerkmale,
Opfermerkmale und Täter- sowie Tatbegehungsmerkmale
werden eigens und ausführlich analysiert. Angesichts der
Fülle des hier verarbeiteten Materials und der daraus gezogenen
Schlussfolgerungen bleibt an dieser Stelle nur, darauf
hinzuweisen, dass bei der Lektüre der Ergebnisse einige der
gewonnenen Aspekte als besonders interessant und teilweise
sogar überraschend auffielen, was den Wert dieser Untersuchung
verdeutlicht. So erscheint es – als eines von vielen
Beispielen herausgegriffen – im Bereich der Analyse der
Tatbegehungsmerkmale bemerkenswert, dass vor allem ländliche
Regionen in Deutschland zunehmend an Bedeutung für
den Kriminalitätsbereich Menschenhandel gewinnen. Herz
analysiert dabei, dass nur etwa 50% der Menschenhandelsfälle
in Großstädten angesiedelt seien, was einen für den Leser
unerwartet niedrigen Prozentsatz darstellt und zudem weitere
Entwicklungen in diesem Bereich mit Spannung erwarten
lässt.
Besonders interessant erscheint weiters die Erkenntnis,
dass Menschenhandel nicht typischerweise einen Bereich der
organisierten Kriminalität darstellt, sondern vielmehr bloß
einzelne Merkmale dieses Bereichs aufweist. Diese Schlussfolgerung
gewinnt Herz aus der ausführlichen Analyse von
ausgewählten Parametern der Organisierten Kriminalität im
Zuge der von ihr durchgeführten Studie.
Den Abschluss der vorliegenden Arbeit bildet schließlich
eine kritische Auseinandersetzung mit den zum Zeitpunkt der
Fertigstellung des Manuskripts noch nicht in Kraft getretenen
Änderungen der Menschenhandelstatbestände im deutschen
StGB durch das 37. StrRÄG (in Kraft seit 19.2.2005). Herz
lobt dabei in ihren Schlussfolgerungen die Entwicklung der
deutschen Rechtslage hin zu einem effektiveren Rechtsschutz
und einem mehrdimensionalen Ansatz, der nicht nur in strafrechtlichen
und ermittlungstechnischen Maßnahmen bestehe,
sondern vielmehr auch die besonders schwierige Situation
von Menschenhandelsopfern berücksichtige.
Im Anhang zum vorliegenden Werk sind – methodologisch
lohnend – die im Rahmen der Studie von der Autorin
verwendeten Fragebögen abgedruckt, was einen Einblick in
die Vorgangsweise bei der Gewinnung der Untersuchungsergebnisse
zulässt und das Bild des vorliegenden Werkes perfekt
abzurunden vermag.
Zusammenfassend ist hinsichtlich der vorliegenden Studie
– neben den bereits ausführlich dargestellten Punkten – insbesondere
die Fülle an Material, welches verarbeitet und zur
Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com
829

Herz, Menschenhandel
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Gewinnung informativer Schlussfolgerungen herangezogen
wurde, als äußerst positiv hervorzuheben. Die Tatsache, dass
in der Zwischenzeit in der deutschen Rechtslage massive
Änderungen in Bezug auf die Menschenhandelstatbestände
eingetreten sind, tut der Wichtigkeit des in Rede stehenden
Werkes wie auch dessen Informationsgehalt keinerlei Abbruch,
sind doch – wie die Autorin zu Beginn der Arbeit auch
erläutert – wesentliche Elemente der alten Regelungen in die
neuen Tatbestände übernommen worden. Zudem vermag die
Studie nicht zuletzt auch dazu zu dienen, die Effektivität und
Sinnhaftigkeit der jüngsten Änderungen zu überprüfen und
die Entwicklungen der bestehenden Phänomene zu beobachten.
Das gegenständliche Werk sollte jedenfalls zur Standardlektüre
eines mit dem Bereich des Menschenhandels befassten
Wissenschafters oder Praktikers gehören und stellt – wie
bereits erwähnt – auch für in die Materie eingelesene Personen
neue und interessante Aspekte bereit.
Dr. Stephanie Öner (vormals Reiter), Wien
Öner
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ZIS 13/2009