Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg Beschluss ...

Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg
Beschluss
Az.: VK 03/13
Leitsatz:
Es liegt keine Antragsbefugnis vor, wenn ein möglicher
Schaden abzulehnen ist, weil eine Zuschlagserteilung auf
das Angebot des Antragstellers von vornherein und
offensichtlich ausgeschlossen ist.
Arnsberg, den 06.03.2013
In dem Nachprüfungsverfahren
pp.
wegen unzureichender Information und verschleppten Verfahrens bei der Vergabe
von Trockenbauarbeiten für den Neubau von Wohnungen von 128 Studierenden
hat die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg durch die Vorsitzende
Frau RD’in Hugenroth, das hauptamtliche Mitglied Herrn Dipl.-Ing. Wiegard und das
ehrenamtliche Mitglied Herr RA und Notar Sträter aus Dortmund aufgrund der
Aktenlage am 06.03.2013 entschieden:
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1. Der Antrag ist unzulässig.
2. Die Antragstellerin trägt die die Kosten des Verfahrens und die
außergerichtlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin.
3. Die Gebühr der Vergabekammer wird auf xxxx € festgesetzt. Sie ist mit
Bestandskraft dieser Entscheidung fällig und unter Angabe des
Aktenzeichens: VK 03 /13, TV-Nr. 03034799, Stichwort: VKxxxx auf das Konto
der LANDESBANK HESSEN-THUERINGEN, Kontonummer: 4008017, BLZ: 300
500 00, einzuzahlen.
I. Sachverhalt
Der Antragsgegner hat unter dem 10.10.2012 im Rahmen der Errichtung von
Neubauten für Wohnungen von 128 Studierenden das Gewerk Trockenbauarbeiten
im offenen Verfahren EU-weit bekanntgemacht, nachdem er bereits unter dem
20.8.2012 dasselbe Gewerk als öffentliche Ausschreibung bekanntgemacht hat. Die
Submission fand am 4.12.2012 statt. Am 18. Und 19.12.2012 fanden
Bietergespräche mit der Antragstellerin und der bestplaziertesten Bieterin statt. Im
Rahmen der Bietergespräche wurden beide Bieter darüber informiert, dass der
Abstand zwischen den beiden Angeboten sehr gering sei, so dass sie aufgrund der
geringen Differenz zum Bietergespräch geladen worden seien. Gleichzeitig wurde die
Zustimmung zur Verlängerung der Zuschlagsfrist bis zum 25.1.2013 erbeten. Infolge
einer verspätet durch den Fachplaner festgelegten Anforderung an die
Deckenanschlüsse wurde mit Datum vom 17.1.2013 eine Preisabfrage für eine
Zusatzleistung versandt mit Fristsetzung zum 21.1.2013.
Ausweislich der vorgelegten Akte wurde am 21.1.2013 nach Eingang des
Zusatzpreises der Bestbietensten der Zuschlag auf das Angebot der bestbietenden
Bieterin erteilt. Am 23.1.2013 hat das bearbeitende Architekturbüro die Ergebnisse
der Angebotsprüfung an die Antragstellerin übermittelt.
Die Antragstellerin hat sich auf Anraten des Antragsgegners ebenfalls am 23.1.2013
an das Architekturbüro gewendet und erhielt telefonisch die Auskunft, dass ihr
Angebot nicht mehr das bestplazierteste sei.
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Nach weiteren erfolglosen Telefonaten hat die Antragstellerin am 4.2.2013 dem
Antragsgegner gegenüber den Ablauf des Verfahrens gerügt und am 14.2.2013 den
Nachprüfungsantrag an die Vergabekammer Arnsberg gerichtet.
Die Kammer hat den Antrag am selben Tage übermittelt und nach Eingang der Akten
am 25.2.2013 einen rechtlichen Hinweis an die Antragstellerin erteilt.
Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die Behandlung des Verfahrens
insbesondere die mangelhaften Informationen vergaberechtswidrig seien. Nach ihrer
Darstellung solle sie bereits am 21.12.2012 einen mündlichen Bescheid über die
Bewertung der Angebote erhalten, was jedoch nicht passiert sei. In der 3.
Kalenderwoche habe sie mehrfach nachgefragt, wann mit dem Auftrag gerechnet
werden könne. Die zusätzliche Preisabfrage habe man am 24.1.2013 übermittelt. Am
25.1.2013 habe dann das Architekturbüro erklärt, dass nach der Preisabfrage nicht
mehr mit einem Zuschlag gerechnet werden könne.
Beim Telefonat am 29.1.2013 mit dem Antragsgegner sei ein Bescheid über die
Vergabe angekündigt worden, der jedoch bis zum 4.2.2013 nicht vorgelegen hat. Die
Antragstellerin sieht sich daher in ihren Rechten auf einen der Vergabe- und
Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) nicht entsprechenden Verfahren verletzt.
Sie beantragt sinngemäß die Überprüfung des Verfahrensablaufs.
Der Antragsgegner hält die getroffene Entscheidung für zulässig und beantragt
sinngemäß Antragsabweisung.
Am 25.1.2013 sei der Antragstellerin erläutert worden, dass die Differenzen zwischen
dem Submissionsergebnis in ungeprüftem Zustand und im rechnerisch geprüften
Angebot der Bestbietenden in der fehlerhaften Addition und Übertragung von Preisen
bei der bestbietenden Firma begründet gewesen seien.
Mit Schreiben vom 5.2.2013 sei der Antragstellerin mit Formblatt 335 mitgeteilt
worden, dass auf ihr Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden könne, weil ein
Hauptangebot mit niedrigerem Preis vorgelegen habe. Mit Hinweisschreiben vom
25.2.2013 hat die Vergabekammer darauf hingewiesen, dass es an der Zulässigkeit
des Nachprüfungsantrags mangels Schaden der Antragstellerin ermangele. Die
Antragstellerin hat dazu keine Stellungnahme genommen.
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II. Gründe
Der Nachprüfungsantrag ist mangels Antragsbefugnis unzulässig, weil der
Antragstellerin aus dem feststellbaren Fehlverhalten der Vergabestelle kein Schaden
erwächst und ein Zuschlag an sie aus anderen Gründen ausgeschlossen ist.
1. Zuständigkeit der Vergabekammer
Die Vergabekammer in Arnsberg ist für die Entscheidung über den Antrag gem. § 2
Abs. 2 u. 3 der Zuständigkeitsverordnung in Nachprüfungsverfahren des Landes
Nordrhein-Westfalen (ZuStVONpV NRW vom 23.02.1999, SGV. NW. Nr. 630)
zuständig, weil der Antragsgegner als Sondervermögen des Landes als öffentliche
Auftragsgeber im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB seinen Sitz im Zuständigkeitsbereich
der Kammer – Regierungsbezirk Arnsberg – hat.
1.2 Öffentlicher Auftrag und Schwellenwert
Mit der Ausschreibung zu Bauleistungen in Form der Trockenbauarbeiten für den
Neubau von Wohnungen von 128 Studierenden hatte der Antragsgegner einen
öffentlichen Auftrag im Sinne des § 99 Abs. 3 GWB ausgeschrieben, der die
Schwellenwerte nach § 2 Nr. 4 und 7 VgV überschritt. Danach gilt für Bauaufträge
ein Schwellenwert von 5 Mio. €.
1.3 Antragsbefugnis
Die Antragstellerin ist nicht antragsbefugt. Gemäß § 107 Abs. 2 GWB ist ein
Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat, eine Verletzung in
bieterschützenden Rechten und zumindest einen drohenden Schaden darlegt. Die
Antragstellerin hat durch die Abgabe eines Angebotes seinerzeit ihr Interesse
bekundet und war ausweislich des Submissionsergebnisses Bestbietende
Für den potentiellen Schaden muss die ASt schlüssig darlegen, dass ihre Aussichten
auf den Zuschlag durch den einzelnen Vergabeverstoß zumindest verschlechtert
worden sein können (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14, Mai 2001, Verg 19/01).
Ein möglicher Schaden ist dagegen abzulehnen, wenn eine Zuschlagserteilung auf
das Angebot des Antragstellers von vornherein und offensichtlich ausgeschlossen ist
(vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004, 2 BvR 2248/03; VK Bund v.25.1.2013, VK
3 -2/13).
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Wie bereits mit Hinweisschreiben vom 25.1.2013 dargelegt, ist die Antragstellerin
nach Überprüfung der Angebote - mit und ohne Zusatzpreis - nicht die
Bestbietenste. Die feststellbaren Vergaberechtsfehler führen demzufolge nicht dazu,
dass sich ihre Zuschlagschancen verschlechtert haben.
Da die Antragstellerin nach rechnerischer Korrektur des konkurrierenden Angebots
nicht mehr auf dem ersten Platz lag, hätte sie auch bei Vermeidung der
Vergaberechtsfehler - und auch bei einer Neuwertung - den Zuschlag nicht
erhalten können. Es ermangelt daher an einem Schaden für die Antragstellerin. Die
Überprüfung des Verfahrens kann trotz der feststellbaren Fehlverhaltens des
Antragsgegners nicht zu einem Zuschlag an die Antragstellerin führen.
Die verspätete Information nach §101a GWB hat der Antragstellerin nicht geschadet,
denn sie hat den Nachprüfungsantrag fristgerecht stellen können. § 101a GWB soll
sicherstellen, dass nicht berücksichtigte Bieter vor Zuschlag eine Überprüfung
veranlassen können. Das gesetzliche Rechtschutzziel ist hier gewahrt.
Die unzulässige Übermittlung der Preise hat die Antragstellerin eher begünstigt.
Die unzulässige Abfrage des Zusatzpreises, die dazu hätte führen können, dem
Antragsgegner seitens der Kammer aufzuerlegen, ohne Berücksichtigung dieses
Zusatzpreises zu werten, hätte nicht dazu geführt, den Zuschlag an die
Antragstellerin zu geben, weil ihr Angebot auch ohne diesen Preis höher war.
Damit ist ein vergaberechtlicher Schaden der Antragstellerin nicht feststellbar.
Ob darüber hinaus ein Schaden entstanden ist, dadurch, dass die Antragstellerin
aufgrund der verzögerten Informationen auf den Erhalt des Auftrags vertraute und
dafür Personal vorhielt, ist nicht von der Kammer, sondern durch die Landgerichte zu
prüfen.
III. Kostenentscheidung
Die Kostenentscheidung beruht auf §128 GWB.
Gem. § 128 Abs. 1 sind für Amtshandlungen der Vergabekammer Kosten zur
Deckung des Verwaltungsaufwands zu erheben. Die Höhe der Gebühren bestimmt
sich nach § 128 Abs. 2 GWB nach dem personellen und sachlichen Aufwand der
Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des
Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Dieser wiederum ergibt sich
grundsätzlich aus dem Angebot(brutto) der Antragstellerin.
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Der Gebührenrahmen wurde vom Gesetzgeber auf eine Mindestgebühr von 2.500,00
€ und eine Höchstgebühr von 50.000,00 € festgesetzt, wobei im Einzelfall bei
außergewöhnlich hohem Aufwand oder entsprechend hoher wirtschaftlicher
Bedeutung eine Erhöhung auf 100.000,00 € möglich ist.
Die Tabelle des Bundeskartellamtes zur Gebührenhöhe in Abhängigkeit vom
Ausschreibungswert, d.h. im Regelfall dem geschätzten Auftragswert bzw. dem
Angebotspreis der Antragstellerin als Basis für den wirtschaftlichen Wert endet bei
einem Auftragsvolumen von 70 Mio. € und sieht dafür eine Gebühr von 25.000 € vor.
Für den hier in Rede stehende Auftrag auf der Basis des von der Antragstellerin
angebotenen Auftragswertes sieht diese Tabelle nur die Mindestgebühr vor.
Damit war die Gebühr auf xxxx € festzusetzen.
Gem. § 128 Abs. 3 Satz 1 GWB hat der Antragsteller, der vor einer Vergabekammer
unterliegt, die Kosten zu tragen. Mithin hat die Antragstellerin die Gebühr zu tragen.
Sie hat gemäß § 128 Abs.4 GWB auch die Kosten des Antragsgegners zu tragen.
Von einer Beiladung wurde abgesehen.
IV.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist gem. § 116 Abs. 1 GWB die
sofortige Beschwerde zulässig. Sie kann binnen einer Notfrist von 2 Wochen, die mit
der Zustellung dieser Entscheidung beginnt (§ 117 Abs. 1 GWB), schriftlich beim
Beschwerdegericht eingelegt werden. Beschwerdegericht für die Vergabekammer ist
das Oberlandesgericht Düsseldorf, Vergabesenat, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf.
Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die
Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung
der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt
wird und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde
stützt.
Sie muss durch einen zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt
nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
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Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung
der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt 2 Wochen nach Ablauf der
Beschwerdefrist.
Hugenroth
(Vorsitzende)
Wiegard
(hauptamtl. Mitglied)
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