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Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
172. § <strong>25</strong> VOL/A - Wertung der Angebote<br />
Wertung der Angebote<br />
1. (1) Ausgeschlossen werden:<br />
a) Angebote, für deren Wertung wesentliche Preisangaben fehlen (§ 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Satz<br />
1),<br />
b) Angebote, die nicht unterschrieben sind (§ 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2 Satz 5),<br />
c) Angebote, in denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei<br />
sind (§ 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 3),<br />
d) Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen<br />
vorgenommen worden sind (§ 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 4),<br />
e) Angebote, die verspätet eingegangen sind, es sei denn, dass der verspätete Eingang<br />
durch Umstände verursacht worden ist, die nicht vom Bieter zu vertreten sind,<br />
f) Angebote von Bietern, die in Bezug auf die Vergabe eine unzulässige,<br />
wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben,<br />
g) Nebenangebote, soweit der Auftraggeber diese nach § 17 <strong>Nr</strong>. 3 <strong>Abs</strong>. 5 ausgeschlossen<br />
hat.<br />
(2) Außerdem können ausgeschlossen werden:<br />
a) Angebote, die nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten (§ 21 <strong>Nr</strong>. 1<br />
<strong>Abs</strong>. 1 Satz 1),<br />
b) Angebote von Bietern, die von der Teilnahme am Wettbewerb ausgeschlossen werden<br />
können (§ 7 <strong>Nr</strong>. 5),<br />
c) Nebenangebote, die nicht auf besonderer Anlage gemacht worden oder als solche nicht<br />
deutlich gekennzeichnet sind (§ 21 <strong>Nr</strong>. 2).<br />
2. (1) Bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, sind nur<br />
Bieter zu berücksichtigen, die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen die<br />
erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen.<br />
(2) Erscheinen Angebote im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich<br />
niedrig, so überprüft der Auftraggeber vor der Vergabe des Auftrages die Einzelposten<br />
dieser Angebote. Zu diesem Zweck verlangt er in Textform vom Bieter die erforderlichen<br />
Belege. Der Auftraggeber berücksichtigt bei der Vergabe das Ergebnis dieser<br />
Überprüfung.<br />
(3) Auf Angebote, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, darf der<br />
Zuschlag nicht erteilt werden.<br />
3. Der Zuschlag ist auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot<br />
zu erteilen. Der niedrigste Angebotspreis allein ist nicht entscheidend.<br />
4. Nebenangebote, die der Auftraggeber bei der Ausschreibung gewünscht oder ausdrücklich<br />
zugelassen hat, sind ebenso zu werten wie die Hauptangebote. Sonstige Nebenangebote<br />
können berücksichtigt werden.<br />
5. Die Gründe für die Zuschlagserteilung sind in den Akten zu vermerken.
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172.1 Vergleichbare Regelungen<br />
Der Vorschrift des § <strong>25</strong> VOL/A vergleichbar sind im Bereich des GWB § 97 <strong>Abs</strong>. 4 GWB,<br />
im Bereich der VOB §§ <strong>25</strong>a, <strong>25</strong> b VOB/A, im Bereich der VOF § 16 VOF und im Bereich<br />
der VOL §§ <strong>25</strong>a, <strong>25</strong>b VOL/A. Die Kommentierungen zu diesen Vorschriften können daher<br />
ergänzend zu der Kommentierung des § <strong>25</strong> herangezogen werden.<br />
172.2 Änderungen in der VOL/A 2006<br />
In § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Buchstabe g) ist der Begriff des Änderungsvorschlags gestrichen<br />
worden.<br />
Nach § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 2 muss der Auftraggeber bei Unterkostenangeboten in Textform vom<br />
Bieter Aufklärung über die Ermittlung der Preise für die Gesamtleistung oder für<br />
Teilleistungen verlangen.<br />
172.3 Bieterschützende Vorschrift<br />
172.3.1 § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Buchstabe d)<br />
§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 lit. d) VOL/A ist eine bieterschützende Vorschrift (1. VK Bund, B. v.<br />
26.2.2003 - Az.: VK 1 - 07/03).<br />
172.3.2 § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Buchstabe f)<br />
Bei der Vorschrift des § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 f) VOL/A handelt es sich um eine Regelung, die dem<br />
Schutz der subjektiven Rechte der Bieter dient, so dass eine Verletzung für einen<br />
Vergaberechtsverstoß, den ein Bieter rügen könnte, relevant ist (1. VK Sachsen, 1. VK<br />
Sachsen, B. v. 19.07.2006 - Az.: 1/SVK/060-06; B. v. 19.07.2006 - Az.: 1/SVK/059-06; B. v.<br />
20.01.2005 - Az.: 1/SVK/127-04; VK Schleswig-Holstein, B. v. 26.10.2004 - Az.: VK-SH<br />
26/04; VK Hessen, B. v. 27.2.2003 - Az.: 69 d VK - 70/2002).<br />
172.3.3 § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Buchstabe g)<br />
Die Vorschrift des § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 g) ist gegenüber anderen Bietern bieterschützend,<br />
denn der Verstoß hiergegen berührt deren subjektive Rechte auf Einhaltung der<br />
Vergabevorschriften (VK Hessen, B. v. 30.09.2009 - Az.: 69 d VK – 32/2009).<br />
172.3.4 § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 1<br />
§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 1 VOL/A ist drittschützend (1. VK Bund, B. v. 23.04.2009 - Az.: VK 1 -<br />
62/09; 3. VK Bund, B. v. 07.02.2007 - Az.: VK 3 – 07/07).
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172.3.5 § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 2 Satz 1<br />
Die in § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 2 Satz 1 VOL/A geregelte Pflicht des Auftraggebers, ein auf den<br />
ersten Blick ungewöhnlich niedrig erscheinendes Angebot zu prüfen, ist drittschützend<br />
(1. VK Brandenburg, B. v. 08.12.2006 – Az.: 1 VK 49/06; 3. VK Bund, B. v. 02.08.2006 -<br />
Az.: VK 3 - 75/06; B. v. 04.07.2006 - Az.: VK 3 - 60/06; B. v. 30.06.2006 - Az.: VK 3 -<br />
45/06; B. v. 30.06.2006 - Az.: VK 3 - 42/06; B. v. 29.06.2006 - Az.: VK 3 - 48/06; B. v.<br />
29.06.2006 - Az.: VK 3 - 39/06).<br />
Nach Auffassung des OLG Düsseldorf entfaltet § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 2 VOL/A die<br />
bieterschützende Wirkung aber nicht zugunsten eines Antragstellers, sondern nur<br />
zugunsten desjenigen Bieters, dessen Angebot wegen Unauskömmlichkeit des Preises<br />
von einem Ausschluss bedroht ist. Unterlässt der Auftraggeber eine Prüfung, kann (nur) der<br />
vom Ausschluss seines Angebots betroffene Bieter im Nachprüfungsverfahren erzwingen,<br />
dass das Vergabeverfahren in den Stand zurückversetzt wird, in dem der Auftraggeber diese<br />
Prüfung nachholen kann. Aufgrund der Beschwerde eines Antragstellers kann die<br />
Auskömmlichkeit der Kalkulation eines Beigeladenen dagegen nicht zum Gegenstand einer<br />
Überprüfung werden (OLG Düsseldorf, B. v. 29.09.2008 - Az.: VII-Verg 50/08; B. v.<br />
06.03.2008 - Az.: VII - Verg 53/07; B. v. 02.05.2007 - Az.: VII - Verg 1/07; B. v. 28.09.2006<br />
- Az.: VII - Verg 49/06; VK Baden-Württemberg, B. v. 31.07.2009 - Az.: 1 VK 30/09; B. v.<br />
28.07.2009 - Az.: 1 VK 42/09; B. v. 05.01.2009 - Az.: 1 VK 63/08; 1. VK Bund, B. v.<br />
29.01.2009 - Az.: VK 1 - 180/08; 2. VK Bund, B. v. 22.12.2009 - Az.: VK 2 – 204/09; B. v.<br />
30.10.2009 - Az.: VK 2 - 180/09; VK Münster, B. v. 26.08.2009 - Az.: VK 11/09).<br />
172.3.6 § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 und <strong>Nr</strong>. 3<br />
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht einheitlich.<br />
Nach einer Auffassung hat § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 2 und <strong>Abs</strong>. 3 VOL/A keine bieterschützende<br />
Wirkung. § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 2 und <strong>Abs</strong>. 3 VOL/A, wonach auf ein Angebot, das in offenbarem<br />
Missverhältnis zu Leistung steht, ein Zuschlag nicht erteilt werden darf, dient dem Schutz<br />
der Vergabestelle. Die Regelung soll dazu dienen, spätere Schäden der Vergabestelle zu<br />
verhindern, weil der Auftragnehmer, der einen unangemessen niedrigen Preis anbietet, den<br />
Auftrag möglicherweise nicht oder nicht ordnungsgemäß ausführt (BSG, B. v. 22.04.2009 -<br />
Az.: B 3 KR 2/09 D; VK Baden-Württemberg, B. v. 21.08.2009 - Az.: 1 VK 40/09; B. v.<br />
31.07.2009 - Az.: 1 VK 30/09; B. v. 28.07.2009 - Az.: 1 VK 42/09; 3. VK Bund, B. v.<br />
10.12.2009 - Az.: VK 3 - 211/09; VK Südbayern, B. v. 14.09.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-33-<br />
07/07; B. v. 27.11.2006 - Az.: Z3-3-3194-1-33-10/06). Die Vorschrift bezweckt nicht, den<br />
Konkurrenten zu schützen, so dass der sich nicht auf deren Verletzung berufen könne<br />
(BSG, B. v. 22.04.2009 - Az.: B 3 KR 2/09 D; OLG Düsseldorf, B. v. 29.09.2008 - Az.: VII-<br />
Verg 50/08; B. v. 06.03.2008 - Az.: VII - Verg 53/07; B. v. 28.09.2006 - Az.: VII - Verg<br />
49/06; OLG Naumburg, B. v. 02.04.2009 - Az.: 1 Verg 10/08; VK Baden-Württemberg, B. v.<br />
21.08.2009 - Az.: 1 VK 40/09; B. v. 28.07.2009 - Az.: 1 VK 42/09; B. v. 05.01.2009 - Az.: 1<br />
VK 63/08; B. v. 12.12.2008 - Az.: 1 VK 50/08; B. v. 17.01.2008 - Az.: 1 VK 52/07; B. v.<br />
16.11.2004 - Az.: 1 VK 69/04; B. v. 12.11.2004 - Az.: 1 VK 70/04; B. v. 18.6.2003 - Az.: 1<br />
VK <strong>25</strong>/03; 1. VK Bund, B. v. 07.04.2009 - Az.: VK 1 – 32/09; B. v. 20.12.2007 - Az.: VK 1 -<br />
143/07; B. v. 20.04.2005 - Az.: VK 1 - 23/05; B. v. 30.08.2004 - Az.: VK 1 – 96/04; B. v.<br />
26.08.2004 - Az.: VK 1 – 105/04; B. v. 1.4.2004 - Az.: VK 1 - 09/04, B. v. 11.03.2004 - Az.:<br />
VK 1 - 151/03, B. v. 15.7.2003 - Az.: VK 1 - 53/03, B. v. 22.5.2003 - Az.: VK 1 - 29/03; 2.
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7362<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
VK Bund, B. v. 15.05.2009 - Az.: VK 2 – 21/09; B. v. 16.09.2008 - Az.: VK 2 – 97/08; B. v.<br />
06.06.2008 - Az.: VK 2 – 46/08; B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 123/07, B. v. 15.11.2007 -<br />
Az.: VK 2 - 120/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 117/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 -<br />
114/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 108/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 105/07; B. v.<br />
15.11.2007 - Az.: VK 2 - 102/07; B. v. 11.11.2004 - Az.: VK 2 - 196/04; B. v. 16.08.2004 -<br />
Az.: VK 2 – 06/04; B. v. 16.02.2004 - Az.: VK 2 – 22/04, B. v. 17.12.2002 - Az.: VK 2 -<br />
90/02, B. v. 12.11.2002 - Az.: VK 2 - 86/02, B. v. 5.9.2002 - Az.: VK 2 - 68/02; 3. VK Bund,<br />
B. v. 10.12.2009 - Az.: VK 3 - 211/09; B. v. 06.08.2008 - Az.: VK 3 - 104/08; B. v.<br />
24.07.2008 - Az.: VK 3 - 95/08; B. v. 16.06.2008 - Az.: VK 3 - 65/08; B. v. 20.11.2007 - Az.:<br />
VK 3 – 136/07 - abgelehnt; B. v. 20.11.2007 - Az.: VK 3 – 127/07; B. v. 14.11.2007 - Az.:<br />
VK 3 - 124/07; B. v. 02.11.2006 - Az.: VK 3 - 117/06; B. v. 07.08.2006 - Az.: VK 3 - 93/06;<br />
B. v. 07.08.2006 - Az.: VK 3 - 90/06; B. v. 07.08.2006 - Az.: VK 3 - 87/06; B. v. 07.08.2006<br />
- Az.: VK 3 - 84/06; B. v. 07.08.2006 - Az.: VK 3 - 81/06; B. v. 07.08.2006 - Az.: VK 3 -<br />
78/06; B. v. 02.08.2006 - Az.: VK 3 - 75/06; B. v. 04.07.2006 - Az.: VK 3 - 60/06; B. v.<br />
30.06.2006 - Az.: VK 3 - 45/06; B. v. 30.06.2006 - Az.: VK 3 - 42/06; B. v. 29.06.2006 - Az.:<br />
VK 3 - 48/06; B. v. 29.06.2006 - Az.: VK 3 - 39/06; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK 3 – 67/05; B.<br />
v. 12.07.2005 - Az.: VK 3 – 64/05; B. v. 27.05.2005 - Az.: VK 3 – 37/05; VK Hamburg, B. v.<br />
17.12.2002 - Az.: VgK FB 3/02; VK Hessen, B. v. 30.05.2005 - Az.: 69 d VK - 16/2005; B. v.<br />
30.05.2005 - Az.: 69 d VK - 10/2005; B. v. 2.1.2003 - Az.: 69 d VK - 53/2002, B. v. 2.1.2003<br />
- Az.: 69 d VK - 54/2002, B. v. 2.1.2003 - Az.: 69 d VK - 55/2002, B. v. 2.1.2003 - Az.: 69 d<br />
VK - 57/2002; VK Münster, B. v. 21.12.2001 - Az.: VK 22/01; VK Nordbayern, B. v.<br />
28.01.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 55/08; B. v. 26.02.2008 - Az.: 21.VK - 3194 - 02/08; B. v.<br />
04.12.2006 - Az.: 21.VK - 3194 - 39/06; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 13.2.2001 - Az.: VK<br />
28/00; 1. VK Sachsen, B. v. 27.03.2006 - Az.: 1/SVK/021-06; B. v. 11.02.2005 - Az.:<br />
1/SVK/128-04; VK Schleswig-Holstein, B. v. 06.06.2007 - Az.: VK-SH 10/07; B. v.<br />
26.10.2004 - Az.: VK-SH 26/04; VK Südbayern, B. v. 14.09.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-33-<br />
07/07; B. v. 10.02.2006 - Az. Z3-3-3194-1-57-12/05).<br />
Nach der Gegenmeinung ist zwar richtig, dass § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 und § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 3 VOL/A in erster<br />
Linie dem Schutz des Auftraggebers dienen. Der Auftraggeber muss ein Interesse daran<br />
haben, nicht mit einer Zuschlagserteilung auf ein sog. Unterangebot Gefahr zu laufen, dass<br />
der Auftragnehmer den Auftrag nicht ordnungsgemäß erfüllen kann. Die Vorschriften<br />
schützen aber auch den Mitbewerber, der sich gleichfalls an der Ausschreibung beteiligt<br />
hat und zu Recht erwartet, dass seinem Angebot nicht ein unseriös kalkuliertes Angebot<br />
vorgezogen wird, bei dem die ordnungsgemäße Vertragsdurchführung möglicherweise nicht<br />
sichergestellt ist. Auch hat er einen Anspruch darauf, dass Dumping-Angebote, die nicht<br />
wettbewerblich begründet sind oder zur gezielten und planmäßigen Verdrängung von<br />
Wettbewerbern abgegeben werden, nicht zum Zuge kommen. Dies folgt auch aus dem<br />
Wettbewerbsgrundsatz, der es erfordert, dass alle Unternehmen, die sich an der öffentlichen<br />
Ausschreibung beteiligen wollen und leistungsfähig sind, eine gerechte Chance auf den<br />
Zuschlag erhalten (OLG Celle, B. v. 18.12.2003 - Az.: 13 Verg 22/03; 2. VK Brandenburg, B.<br />
v. 10.11.2006 - Az.: 2 VK 44/06; 2. VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 28.11.2008 - Az.: 2<br />
VK 7/08; 3. VK Saarland, B. v. 12.12.2005 - Az.: 3 VK 03/2005 und 3 VK 04/2005; 1. VK<br />
Sachsen, B. v. 23.02.2009 - Az.: 1/SVK/003-09; B. v. 09.02.2009 - Az.: 1/SVK/071-08; B. v.<br />
27.03.2006 - Az.: 1/SVK/021-06; B. v. 28.5.2001 - Az.: 1/SVK/35-01, B. v. 27.1.2003 - Az.:<br />
1/SVK/123-02, 1/SVK/123-02G; VK Südbayern, B. v. 10.02.2006 - Az. Z3-3-3194-1-57-<br />
12/05).<br />
Vermittelnd zwischen diesen beiden Positionen steht die Auffassung, dass man eine<br />
Ausnahme vom grundsätzlich nicht bieterschützenden Charakter des § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 3<br />
VOL/A lediglich in eng begrenzten Ausnahmefällen annehmen kann, zum Beispiel wenn
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das Angebot in der zielgerichteten <strong>Abs</strong>icht erfolgt, einen oder mehrere Wettbewerber vom<br />
Markt zu verdrängen (OLG Düsseldorf, B. v. 14.10.2009 - Az.: VII-Verg 40/09; B. v.<br />
<strong>25</strong>.02.2009 - Az.: VII-Verg 6/09; B. v. 29.09.2008 - Az.: VII-Verg 50/08; B. v. 28.09.2006 -<br />
Az.: VII - Verg 49/06; B. v. 17.6.2002 - Az.: Verg 18/02, B. v. 4.9.2002 - Verg 37/02; in<br />
diese Richtung BayObLG, B. v. 3.7.2002 - Az.: Verg 13/02; OLG Koblenz, B. v. 15.10.2009<br />
– Az.: 1 Verg 9/09; B. v. 26.10.2005 - Az.: 1 Verg 4/05; OLG Naumburg, B. v. 02.04.2009 -<br />
Az.: 1 Verg 10/08; VK Arnsberg, B. v. 03.12.2009 - Az.: VK 30/09; VK Baden-Württemberg,<br />
B. v. 28.07.2009 - Az.: 1 VK 42/09; B. v. 05.01.2009 - Az.: 1 VK 63/08; B. v. 12.12.2008 -<br />
Az.: 1 VK 50/08; B. v. 17.01.2008 - Az.: 1 VK 52/07; B. v. 16.11.2004 - Az.: 1 VK 69/04, B.<br />
v. 12.11.2004 - Az.: 1 VK 70/04; 1. VK Brandenburg, B. v. 13.07.2007 - Az.: 1 VK 24/07; B.<br />
v. 08.12.2006 – Az.: 1 VK 49/06; 1. VK Bund, B. v. 07.04.2009 - Az.: VK 1 – 32/09; B. v.<br />
29.01.2009 - Az.: VK 1 - 180/08; B. v. 20.12.2007 - Az.: VK 1 - 143/07; B. v. 30.08.2005 -<br />
Az.: VK 1 – 95/05; B. v. 30.08.2005 - Az.: VK 1 – 92/05; B. v. 30.08.2005 - Az.: VK 1 –<br />
89/05; B. v. 28.12.2004 - Az.: VK 1 – 141/04; B. v. 15.7.2003 - Az.: VK 1 - 53/03, B. v.<br />
22.5.2003 - Az.: VK 1 - 29/03; 2. VK Bund, B. v. 22.12.2009 - Az.: VK 2 – 204/09; B. v.<br />
30.10.2009 - Az.: VK 2 - 180/09; B. v. 16.09.2008 - Az.: VK 2 – 97/08; B. v. 06.06.2008 -<br />
Az.: VK 2 – 46/08; B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 123/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 -<br />
120/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 117/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 114/07, B. v.<br />
15.11.2007 - Az.: VK 2 - 108/07, B. v. 15.11.2007 - Az.: VK 2 - 105/07; B. v. 15.11.2007 -<br />
Az.: VK 2 - 102/07; B. v. 18.08.2005 - Az.: VK 2 - 93/05; B. v. 18.08.2005 - Az.: VK 2 -<br />
90/05; B. v. 11.11.2004 - Az.: VK 2 - 196/04; B. v. 8.1.2004 - Az.: VK 2 - 124/031; 3. VK<br />
Bund, B. v. 10.12.2009 - Az.: VK 3 - 211/09; B. v. 26.03.2009 - Az.: VK 3 – 43/09; B. v.<br />
06.08.2008 - Az.: VK 3 - 104/08; B. v. 24.07.2008 - Az.: VK 3 - 95/08; B. v. 16.06.2008 -<br />
Az.: VK 3 - 65/08; B. v. 14.11.2007 - Az.: VK 3 - 124/07; B. v. 07.08.2006 - Az.: VK 3 -<br />
93/06; B. v. 07.08.2006 - Az.: VK 3 - 90/06; B. v. 07.08.2006 - Az.: VK 3 - 87/06; B. v.<br />
07.08.2006 - Az.: VK 3 - 84/06; B. v. 07.08.2006 - Az.: VK 3 - 81/06; B. v. 07.08.2006 - Az.:<br />
VK 3 - 78/06; B. v. 02.08.2006 - Az.: VK 3 - 75/06; B. v. 04.07.2006 - Az.: VK 3 - 60/06; B.<br />
v. 29.06.2006 - Az.: VK 3 - 48/06; B. v. 29.06.2006 - Az.: VK 3 - 39/06; B. v. 07.09.2005 -<br />
Az.: VK 3 - 115/05; B. v. 07.09.2005 - Az.: VK 3 - 112/05; B. v. 06.09.2005 - Az.: VK 3 -<br />
109/05; B. v. 31.08.2005 - Az.: VK 3 - 106/05; B. v. 31.08.2005 - Az.: VK 3 - 103/05; B. v.<br />
31.08.2005 - Az.: VK 3 - 100/05; B. v. 31.08.2005 - Az.: VK 3 – 97/05; B. v. 12.08.2005 -<br />
Az.: VK 3 – 94/05; B. v. 12.08.2005 - Az.: VK 3 – 91/05; B. v. 12.08.2005 - Az.: VK 3 –<br />
88/05; B. v. 11.08.2005 - Az.: VK 3 – 85/05; B. v. 12.07.2005 - Az.: VK 3 – 67/05; B. v.<br />
28.09.2004 - Az.: VK 3 – 107/04; VK Münster, B. v. 02.07.2004 - Az.: VK 13/04; VK<br />
Nordbayern, B. v. 28.01.2009 - Az.: 21.VK - 3194 - 55/08; B. v. 26.02.2008 - Az.: 21.VK -<br />
3194 - 02/08; B. v. 21.11.2003 - Az.: 320.VK-3194-38/03; VK Südbayern, B. v. 14.09.2007 -<br />
Az.: Z3-3-3194-1-33-07/07; B. v. 10.02.2006 - Az. Z3-3-3194-1-57-12/05). Die<br />
Verdrängung aus einer einzelnen Auftragsvergabe ist grundsätzlich nicht ausreichend.<br />
Drittschützende Wirkung kann der Vorschrift auch in den Fällen zukommen, in denen die<br />
Unterangebote den Bieter selber in solche Schwierigkeiten bringen, dass er den Auftrag<br />
nicht vertragsgemäß durchführen kann (OLG Düsseldorf, B. v. 29.09.2008 - Az.: VII-Verg<br />
50/08; B. v. 28.09.2006 - Az.: VII - Verg 49/06; VK Baden-Württemberg, B. v. 12.12.2008 -<br />
Az.: 1 VK 50/08; 1. VK Bund, B. v. 07.04.2009 - Az.: VK 1 – 32/09; B. v. 20.12.2007 - Az.:<br />
VK 1 - 143/07; B. v. 28.12.2004 - Az.: VK 1 – 141/04; B. v. 26.2.2003 - Az.: VK 1 - 07/03;<br />
3. VK Bund, B. v. 06.08.2008 - Az.: VK 3 - 104/08; B. v. 24.07.2008 - Az.: VK 3 - 95/08;<br />
VK Südbayern, B. v. 14.09.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-33-07/07).<br />
Maßgebend für die Verdrängung ist der Anbietermarkt für Leistungen der<br />
ausgeschriebenen Art, der nicht auf das Zuständigkeitsgebiet des Auftraggebers zu<br />
beschränken ist, sondern – z.B. für Entsorgungsleistungen - wahrscheinlich bundesweit<br />
abzugrenzen ist (OLG Düsseldorf, B. v. <strong>25</strong>.02.2009 - Az.: VII-Verg 6/09).
7363<br />
7364<br />
7365<br />
7366<br />
7366/1<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
172.4 Wertungsstufen<br />
172.4.1 Allgemeines<br />
Bei der Wertung nach § <strong>25</strong> VOL/A werden die Angebote nach ihrer Gesamtheit betrachtet<br />
und miteinander hinsichtlich ihres Inhalts und ihrer Preise verglichen. Die Wertung der<br />
Angebote erfolgt in vier Stufen:<br />
• Ermittlung der Angebote, die wegen inhaltlicher oder formeller Mängel<br />
auszuschließen sind (§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 VOL/A),<br />
• Prüfung und Eignung der Bieter in persönlicher und sachlicher Hinsicht (§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2<br />
<strong>Abs</strong>. 1 VOL/A),<br />
• Prüfung der Angebotspreise (§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 2 und 3 VOL/A) und<br />
• Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots (§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 3 VOL/A).<br />
Zu den Einzelheiten vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5306.<br />
172.4.2 Grundsätzliche Trennung der einzelnen Stufen bei der<br />
Wertung<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5307.<br />
172.4.3 Verpflichtung zur umfassenden Prüfung und Wertung aller<br />
Angebote?<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5308.<br />
172.4.4 Prüfungsreihenfolge der einzelnen Stufen<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5309/0,2.<br />
172.4.5 Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, zwingend<br />
auszuschließende Angebote auf den weiteren Wertungsstufen weiter<br />
zu prüfen und zu werten?<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5309/0,3.
7367<br />
7368<br />
7369<br />
7370<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
172.4.6 Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers zur Schaffung<br />
eines Informationskreislaufs bei einer arbeitsteiligen Organisation der<br />
Prüfung und Wertung<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5309/0,4.<br />
172.5 1. Wertungsstufe: Ausschluss nach § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1<br />
Daraus, dass die Ausschlussgründe von Angeboten in der Vergabekoordinierungsrichtlinie<br />
(Richtlinie 2004/18/EG) nicht geregelt sind, lassen sich, da die Richtlinie kein umfassendes<br />
und abschließendes Regelwerk beinhaltet, keine Rückschlüsse auf die Unzulässigkeit eines<br />
Ausschlussgrundes ziehen. Die Richtlinie enthält insbesondere keinen abschließenden<br />
Katalog der von der Vergabestelle zu berücksichtigenden Ausschlusskriterien. Vielmehr<br />
gilt, soweit die Richtlinie keine Regelung enthält, das bisherige Recht weiter (OLG<br />
München, B. v. 07.04.2006 - Az.: Verg 05/06).<br />
172.5.1 Zwingender Ausschluss (§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1)<br />
§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 nennt verschiedene zwingende Ausschlussgründe für Angebote. Trifft der<br />
Auftraggeber aber in den Vergabeunterlagen widersprüchliche Aussagen hinsichtlich der<br />
Rechtsfolge fehlender Angaben (z. B. erfolgt nach einer Formulierung wegen fehlender<br />
Einheitspreisangaben zwingend und nach einer anderen Aussage nur ein fakultativer<br />
Ausschluss des Angebotes), kann kein zwingender Ausschluss vorgenommen werden; es<br />
muss eine Einzelfallprüfung erfolgen (VK Düsseldorf, B. v. 29.04.2009 - Az.: VK - 2/2009 –<br />
L; 1. VK Sachsen, B. v. 5.7.2002 - Az.: 1/SVK/064-02).<br />
172.5.1.1 Angebote mit fehlenden wesentlichen Preisangaben (§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1<br />
<strong>Abs</strong>. 1 Buchstabe a))<br />
172.5.1.1.1 Allgemeines<br />
Nach dem Wortlaut des § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Satz 1 sind alle Angebote, bei denen wesentliche<br />
Preisangaben im Sinne von § 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Satz 1 fehlen, zwingend auszuschließen<br />
(OLG Düsseldorf, B. v. 29.04.2009 - Az.: VII-Verg 73/08; BayObLG, B. v. 24.11.2004 - Az.:<br />
Verg 0<strong>25</strong>/04; 1. VK Bund, B. v. 13.07.2005 - Az.: VK 1 - 59/05; VK Rheinland-Pfalz, B. v.<br />
08.11.2007 - Az.: VK 43/07). Auch § 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 verlangt zwingend, dass Angebote<br />
bestimmte Inhalte haben müssen. Einen Widerspruch zwischen "weicheren" Anforderungen<br />
an den Umfang und die Form eines Angebots und der "harten" Sanktion des Ausschlusses wie<br />
die VOB/A kennt die VOL/A damit nicht.<br />
Der Ausschlusstatbestand ist daher auch nicht etwa erst dann gegeben, wenn das betreffende<br />
Angebot im Ergebnis nicht mit den anderen abgegebenen Angeboten verglichen werden kann.<br />
Ein transparentes auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren ist nur zu<br />
erreichen, wenn lediglich in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden<br />
Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet werden (1. VK Bund, B. v. 13.07.2005 - Az.:
7371<br />
7372<br />
7373<br />
7373/1<br />
7374<br />
7375<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
VK 1 - 59/05; VK Niedersachsen, B. v. 11.11.2008 - Az.: VgK-39/2008; VK Rheinland-<br />
Pfalz, B. v. 08.11.2007 - Az.: VK 43/07; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 29.01.2009 - AZ: 1 VK<br />
LVwA 31/08).<br />
Der Sinn und Zweck dieser Regelung liegt darin, der ausschreibenden Stelle verlässliche<br />
und nicht nachträglich manipulierbare Daten für die Angebotswertung zur Verfügung<br />
zu stellen (VK Schleswig-Holstein, B. v. 10.01.2006 - Az.: VK-SH 30/05; 2. VK Bund, B. v.<br />
09.02.2005 - Az.: VK 2 – 12/05; 1. VK Bund, B. v. 05.11.2004 - VK 1 - 138/04). Es muss<br />
demnach entscheidend darauf ankommen, ob das Ergänzen der fehlenden Angaben die<br />
Wettbewerbsstellung des betreffenden Bieters ändert oder nicht. Gerät weder der<br />
Wettbewerb noch die Eindeutigkeit bzw. Verbindlichkeit des Angebotes in Gefahr, so besteht<br />
kein Anlass, solche Angebote auszuschließen (VK Nordbayern, B. v. 10.3.2004 - Az.:<br />
320.VK-3194- 04/04).<br />
172.5.1.1.2 Kann-Bestimmung<br />
Es handelt sich bei § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Buchstabe a) - hinsichtlich der Wesentlichkeit von<br />
fehlenden Preisangaben - um eine Kann-Bestimmung (BayObLG, B. v. 24.11.2004 - Az.:<br />
Verg 0<strong>25</strong>/04), bei deren Anwendung überflüssiger Formalismus vermieden werden soll<br />
(OLG Celle, B. v. 18.12.2003 - Az.: 13 Verg 22/03).<br />
172.5.1.1.3 Wesentliche fehlende Preisangaben<br />
Der Begriff "wesentlich" in § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 lit. a) VOL/A erfüllt die Funktion einer<br />
Ausnahmeklausel zu dem restriktiven Gebot des § 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Satz 1 VOL/A, der<br />
vorschreibt, dass Angebote stets alle Preise enthalten müssen. Diese Ausnahme ist zwar vom<br />
Auftraggeber bei der Angebotswertung gegebenenfalls zu prüfen. Es obliegt allerdings dem<br />
Bieter, dem Auftraggeber ein vollständiges und nachvollziehbares Angebot zu unterbreiten.<br />
Zwar sieht § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 lit. a) VOL/A vor, dass der Auftraggeber aufgrund einer<br />
realistischen wirtschaftlichen Bewertung des nicht mit einer Preisangabe versehenen<br />
Angebotsteils zu der Beurteilung gelangen kann, dass eine fehlende Preisangabe<br />
unwesentlich, ihre nachträgliche Berücksichtigung für den Bieterwettbewerb daher<br />
unerheblich ist. Die Vorschrift ist darauf zugeschnitten, gerade das ersichtlich irrtümlich<br />
bedingte Fehlen von Preisangaben, jedenfalls nicht das planmäßig kalkulierende Weglassen<br />
zu erfassen (VK Brandenburg, B. v. 28.1.2003 - Az.: VK 71/02).<br />
Das Angebot muss den Preis für die zu erbringende Leistung enthalten (§ 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Satz<br />
1 VOL/A). Der Angebotspreis ist insoweit unverzichtbarer Erklärungsinhalt eines<br />
Angebotes und damit zweifelsohne „wesentlich“ i.S.v. § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 a) VOL/A (VK<br />
Brandenburg, B. v. 12.08.2009 - Az.: VK 28/09).<br />
Die Frage, ob die fehlenden Preisangaben wesentliche Preisangaben sind, ist nicht danach zu<br />
beantworten, ob zentrale oder eher unwesentliche Leistungen betroffen sind (2. VK<br />
Bund, B. v. 09.02.2005 - Az.: VK 2 – 12/05).<br />
Ausnahmsweise können Angebote gewertet werden, wenn die fehlenden Angaben die<br />
Eindeutigkeit des Angebots nicht tangieren, sie auf Grund ihrer Geringfügigkeit keine<br />
kalkulatorischen Auswirkungen auf das Wertungsergebnis besitzen und<br />
Manipulationen von Seiten des Bieters ausgeschlossen sind (Brandenburgisches OLG, B.
7376<br />
7377<br />
7378<br />
7379<br />
7380<br />
7381<br />
7381/1<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
v. 27.2.2003 - Az.: Verg W 2/03; 2. VK Bund, B. v. 09.02.2005 - Az.: VK 2 – 12/05; VK<br />
Brandenburg, B. v. 28.1.2003 - Az.: VK 71/02).<br />
So schaden z.B. fehlende Preisangaben, die lediglich interne Kalkulationsposten des<br />
Bieters darstellen, in anderen Positionen enthalten sind und auf den Endpreis des Angebots<br />
keine Auswirkungen haben, nicht (1. VK Bund, B. v. 03.02.2004 - Az.: VK 1 – 147/03).<br />
Angebote, bei denen jedoch Angaben fehlen, die Einfluss auf die Preise, die<br />
Wettbewerbsposition des Bieters oder die Eindeutigkeit des Angebotsinhaltes haben,<br />
sind von der weiteren Wertung zwingend auszuschließen, da sie sich nicht zu einer<br />
ordnungsgemäßen Wertung eignen (OLG Düsseldorf, B. v. 04.07.2005 - Az.: VII - Verg<br />
38/05; VK Südbayern, B. v. 27.8.2003 - Az.: 33-07/03; 1. VK Bund, B. v. 20.3.2003 - Az.:<br />
VK 1 - 13/03; 2.VK Bund, B. v. 09.01.2007 - Az.: VK 2 - 152/06; B. v. 09.02.2005 - Az.: VK<br />
2 – 12/05; B. v. 5.3.2003 - Az.: VK 2 - 04/03; 3. VK Bund, B. v. 21.07.2004 - Az.: VK 3 –<br />
83/04; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 08.11.2007 - Az.: VK 43/07; im Ergebnis für den Einzelfall<br />
ebenso 1. VK Sachsen, B. v. 20.07.2004 - Az.: 1/SVK/051-04).<br />
Außerdem obliegen die Kalkulation und damit eine für eine Leistungsposition verlangte<br />
Vergütung dem ausschließlichen Aufgabenbereich des Bieters. Die Angebotskalkulation<br />
berührt den Kernbereich unternehmerischen Handelns im Wettbewerb um öffentliche<br />
Aufträge und damit die Freiheit des Wettbewerbs in diesem Marktgeschehen schlechthin.<br />
Vom Bieter zu treffende Kalkulationsannahmen können deshalb durch Ansätze von<br />
Auftraggeberseite nicht ersetzt werden (VK Nordbayern, B. v. 04.12.2006 - Az.: 21.VK -<br />
3194 - 39/06; B. v. 12.11.2004 - Az.: 320.VK - 3194 - 43/04).<br />
Durch die Erklärung "inkl." mangelt es einem Angebot nicht an der Eindeutigkeit und<br />
Verbindlichkeit; ein Bieter erklärt hiermit, dass die geforderte Leistung in seinem Angebot<br />
enthalten ist und dass hierfür eine Vergütung nicht in Rechnung gestellt wird. Damit ist die<br />
geforderte Vergütung mit der Angabe "inkl." verbindlich angegeben (VK Nordbayern, B. v.<br />
10.3.2004 - Az.: 320.VK-3194- 04/04).<br />
Bei Angaben zur Gewichtung der Preisfaktoren für eine Preisgleitklausel handelt es sich<br />
nicht um Preisangaben im Sinne des § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 lit. a) VOL/A in Verbindung mit §<br />
21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Satz 1 VOL/A (VK Lüneburg, B. v. 27.06.2005 - Az.: VgK-23/2005).<br />
Enthält ein Angebot widersprüchliche Preisangaben, so ist für den öffentlichen<br />
Auftraggeber der von dem Bieter tatsächlich gewollte Preis nicht erkennbar. Dies ist dem<br />
Fehlen von Preisangaben gleichzustellen (2. VK Bund, B. v. 09.01.2007 - Az.: VK 2 -<br />
152/06; VK Münster, B. v. 17.11.2005 - Az.: VK 21/05; 1. VK Bund, B. v. 13.07.2005 - Az.:<br />
VK 1 - 59/05; im Ergebnis ebenso OLG Brandenburg, B. v. 06.11.2007 - Az.: Verg W 12/07;<br />
VK Brandenburg, B. v. 22.02.2008 - Az.: VK 3/08).<br />
Ein Angebot ist z.B. widersprüchlich und daher gemäß § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 lit. a)<br />
auszuschließen, wenn der Bieter widersprüchliche Angaben über die von ihm verlangten<br />
Preise dadurch abgibt, dass er einerseits eine bestimmte Stundenanzahl für Kontroll- und<br />
Aufsichtsarbeiten im Reinigungsbereich anbietet, gleichzeitig aber den dafür<br />
unabdingbar notwendigen Aufwand nicht mit einkalkuliert (OLG Düsseldorf, B. v.<br />
<strong>25</strong>.04.2007 - Az.: VII - Verg 3/07; B. v. 20.02.2007 - Az.: VII - Verg 3/07; VK Düsseldorf, B.<br />
v. 02.05.2008 - Az.: VK - 10/2008 – L).
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
Ein Angebot enthält auch dann widersprüchliche Preisangaben, wenn das Angebot eine<br />
bestimmte Mitarbeiterstundenzahl und der Bieter den dafür unabdingbar notwendigen<br />
Aufwand nicht mit einkalkuliert; dies stellt einen derart gravierender Mangel im Angebot<br />
dar, dass es ausgeschlossen werden muss und für einen Zuschlag nicht in Betracht kommt.<br />
Nach der Neufassung des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes zum 1.7.2007 gelten gemäß<br />
dessen Art. 1 Satz 4 die Rechtsnormen des Tarifvertrages des<br />
Gebäudereinigerhandwerks für alle in Deutschland Beschäftigten. Dieser Tarifvertrag ist<br />
gemäß § 5 TVG mit Wirkung vom 1.4.2004 für allgemeinverbindlich erklärt worden. Er sieht<br />
sieben Lohngruppen vor. Der niedrigste Stundensatz beträgt in der Lohngruppe 1 (Innen- und<br />
Unterhaltsreinigungsarbeiten) in den neuen Bundesländern 6,36 € und 7,87 € in den alten<br />
Bundesländern. Die Glasreinigung fällt in die Lohngruppen 5 und 6 (Hilfsarbeiten in der<br />
Glas- und Außenreinigung - Reinigungsarbeiten in fachlichen Teilbereichen der Glas- und<br />
Außenreinigung). Die Lohnkosten für jede Mitarbeiterstunde sind höher als der<br />
Mindestlohn. Es treten noch lohngebundene Kosten hinzu, mit denen jeder Bieter<br />
kalkulieren muss. Hierzu zählen insbesondere die Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung.<br />
Der Anteil der Sozialversicherungsbeiträge beträgt gerichtsbekannt etwas mehr als 40 % des<br />
Bruttolohns. Diese tragen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nahezu paritätisch. Die Bieter, die<br />
den gesetzlichen Mindestlohn zahlen, müssen deshalb zwingend zum Mindestlohn noch<br />
20 % Lohnnebenkosten hinzurechnen. Ergibt sich danach, dass der von einem Bieter<br />
angegebene Anteil der Löhne und lohngebundenen Kosten am von ihm geforderten Nettopreis<br />
unter dem Betrag liegt, der sich bei Zahlung des Mindestlohns zzgl. zwingender<br />
Lohnnebenkosten zu bezahlen ist, ist das Angebot damit in sich widersprüchlich. Die<br />
Erklärung, der Bieter vergüte seine Mitarbeiter mit dem gesetzlichen Mindestlohn, steht in<br />
Widerspruch zu dem von ihm angegebenen Lohnkostenanteil an der geforderten Vergütung<br />
(OLG Brandenburg, B. v. 06.11.2007 - Az.: Verg W 12/07; im Ergebnis ebenso VK<br />
Düsseldorf, B. v. 02.05.2008 - Az.: VK - 10/2008 – L).<br />
Bei einem Stundenverrechnungssatz handelt es sich um eine erforderliche Preisangabe,<br />
wenn dieser nicht nur Kalkulationsgrundlage für die jeweils anzubietende<br />
Pauschalvergütung ist, sondern nach dem Stundenverrechnungssatz auch diejenigen<br />
Leistungen vergütet werden sollen, die nicht Bestandteil der pauschal vergüteten Leistungen<br />
sind und bei Bedarf auf besondere Anforderung durch den Auftraggeber erfolgen sollen (1.<br />
VK Bund, B. v. 29.01.2009 - Az.: VK 1 - 180/08).<br />
Die Nennung eines Betrages einschließlich des Zusatzes „zzgl. tarifl. Zulagen NRW“<br />
stellt eine Preisangabe – als Stundenverrechnungssatz – dar. Die Inbezugnahme der tariflichen<br />
Zulagen führt dazu, dass abhängig von Tag und Uhrzeit der angebotene<br />
Stundenverrechnungssatz mit oder ohne im Einzelfall einschlägigen in Nordrhein-Westfalen<br />
geltenden tariflichen Zulagen zu vergüten ist. Damit handelt es sich aber nicht um eine<br />
fehlende Festlegung des Preises und damit eine fehlende Preisangabe, sondern um eine<br />
Preisangabe, aus der sich automatisch – und von einem Bieter nicht beeinflussbar –<br />
ausgehend vom Zeitpunkt der Leistungserbringung unmittelbar aus dem Angebot heraus ein<br />
bestimmter Preisbetrag ergibt (1. VK Bund, B. v. 29.01.2009 - Az.: VK 1 - 180/08).<br />
Ist die Angabe eines genehmigten Entgeltes als Preis gefordert, wird aber ein nicht<br />
genehmigtes Entgelt als Preis angegeben, entspricht dieses Angebot einem Angebot ohne<br />
Preisangabe, weil der Bieter aus rechtlichen Gründen gehindert ist, diesen Preis zu verlangen<br />
(VK Baden-Württemberg, B. v. 06.10.2008 - Az.: 1 VK 35/08).<br />
Ist ein Preis pro Probe in den Verdingungsunterlagen nicht gefordert, darf er auch nicht<br />
angeboten werden, weshalb auch eine Wertung des Preises pro Probe zwar ein
7382<br />
7383<br />
7384<br />
7385<br />
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Hilfsmittel ist, um die Preise überhaupt miteinander vergleichen zu können, allerdings<br />
vergaberechtlich nicht zulässig. Es werden von beiden Bietern gerade keine Einzelproben<br />
angeboten, sondern Kits mit unterschiedlich großen Reaktionsplatten. Die theoretische und<br />
rechnerische Reduzierung der Angebotspreise auf einen Preis pro Probe verfälscht die<br />
Angebote. Denn was bei diesen „vergleichbaren“ Preisen pro Probe wiederum nicht<br />
berücksichtigt werden konnte, ist das unterschiedliche Verfahren beider Bieter (VK<br />
Schleswig-Holstein, B. v. 26.11.2009 - Az.: VK-SH 22/09 – instruktive Entscheidung).<br />
172.5.1.1.4 Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu fehlenden Preisen<br />
und sonstigen Unterlagen nach § <strong>25</strong> VOB/A<br />
172.5.1.1.4.1 Grundsatz<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5321.<br />
172.5.1.1.4.2 Auswirkungen dieser Rechtsprechung auf § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1<br />
Buchstabe a) VOL/A<br />
Im Ergebnis erfolgt bei der Anwendung des § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Buchstabe a) VOL/A eine<br />
grundsätzlich vergleichbare Abwägung zwischen einem eher ergebnisorientierten Ansatz -<br />
ist z. B. das Wettbewerbsergebnis bei der Zulassung fehlender Preisangaben berührt oder<br />
nicht - und einem eher formalen Ansatz, den der Bundesgerichtshof verfolgt.<br />
Die Rechtsprechung der Vergabekammern und der Vergabesenate für den VOL-Bereich hat<br />
teilweise auf diese neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes reagiert; vgl. dazu den<br />
nächsten <strong>Abs</strong>chnitt.<br />
172.5.1.1.4.3 Auswirkungen dieser Rechtsprechung auf § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2<br />
Buchstabe a) VOL/A<br />
Fordert der Auftraggeber ausdrücklich bestimmte Preisangaben und fehlen diese<br />
Preisangaben, ist das Angebot zwingend auszuschließen. Ein transparentes und auf<br />
Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn in<br />
jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebender Hinsicht und grundsätzlich ohne<br />
weiteres vergleichbare Angebote abgegeben werden. Damit ein Angebot gewertet werden<br />
kann, ist deshalb jeder in der Leistungsbeschreibung vorgesehene Preis so wie gefordert<br />
vollständig und mit dem Betrag anzugeben, der für die betreffende Leistung beansprucht wird<br />
(OLG Düsseldorf, B. v. 26.11.2007 - Az.: VII – Verg 53/05; B. v. 19.10.2005 - Az.: VII -<br />
Verg 38/05; VK Arnsberg, B. v. 22.12.2008 - Az.: VK 27/08; VK Brandenburg, B. v.<br />
12.08.2009 - Az.: VK 28/09; B. v. 22.02.2008 - Az.: VK 3/08; VK Düsseldorf, B. v.<br />
14.06.2005 - Az.: VK - 04/2005 – L; VK Münster, B. v. 19.07.2005 - Az.: VK 14/05; VK<br />
Rheinland-Pfalz, B. v. 08.11.2007 - Az.: VK 43/07; im Ergebnis ebenso OLG Rostock, B. v.<br />
16.01.2008 - Az.: 17 Verg 3/07; 1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 29.01.2009 - AZ: 1 VK LVwA<br />
31/08; VK Südbayern, B. v. 14.12.2004 - Az.: 68-10/04).
7386<br />
7387<br />
7387/1<br />
7388<br />
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172.5.1.1.5 Beispiele aus der Rechtsprechung<br />
172.5.1.1.5.1 Der fehlende Preis ist immer 0 €<br />
Ist das Produkt (Menge X Preis) immer "0", egal ob ein Preis eingetragen wird oder nicht,<br />
handelt es sich bei den fehlenden Preisangaben um unwesentliche oder gar nicht<br />
erforderliche Angaben. Die nachträgliche Anforderung dieser Preise durch den<br />
Auftraggeber kann demnach auch nicht als unzulässiges Nachverhandeln bezeichnet<br />
werden, da die Wettbewerbsstellung hierdurch nicht verändert wird (VK Südbayern, B. v.<br />
9.9.2003 - Az.: 39-08/03).<br />
172.5.1.1.5.2 Unzulässigkeit der Berechnung fehlender Einzel- und Gesamtpreise<br />
aus sonstigen Preisangaben<br />
Gibt ein Bieter im Leistungsverzeichnis die von der Vergabestelle geforderten Einzel- und<br />
Gesamtpreise nicht an, ist das Angebot einer Wertung nicht zugänglich. Etwas anderes ergibt<br />
sich auch nicht daraus, wenn der Bieter in einer Anlage zu dem Angebot aufgeschlüsselte<br />
Preise für einzelne Teilleistungen aufführt. Der Vergabestelle ist es nicht gestattet, auf<br />
mathematischem Wege selbst einen Wert für ein Angebot zu errechnen (VK Magdeburg,<br />
B. v. 16.10.2002 - Az: 33-3<strong>25</strong>71/07 VK 09/02 MD).<br />
172.5.1.1.5.3 Fehlende wesentliche Preisangaben mangels Genehmigung<br />
Im Bereich von Postzustellungsleistungen ist keine freie Preisbildung zulässig; vielmehr<br />
findet auf der Grundlage des Postgesetzes eine Entgeltregulierung statt. Die Zustellung ist<br />
nach § 33 <strong>Abs</strong>. 1 des Postgesetzes eine hoheitlich wahrzunehmende Aufgabe. Das<br />
Unternehmen, das Zustellleistungen erbringt, ist im Umfang der durch die entsprechende<br />
Lizenz der Bundesnetzagentur vermittelten Befugnisse beliehener Unternehmer. Das Entgelt,<br />
das das mit der Zustellung beauftragte Unternehmen erheben kann, steht unter einem<br />
Genehmigungsvorbehalt der Bundesnetzagentur (§ 34 des Postgesetzes). Fehlt es an einer<br />
Entgeltgenehmigung, sind die geschlossenen Verträge nach § 23 <strong>Abs</strong>. 2 Satz 2 des<br />
Postgesetzes unwirksam. § 23 <strong>Abs</strong>. 2 Satz 2 des Postgesetzes verweist zwar nach seinem<br />
Wortlaut auf die Entgeltgenehmigungen nach § 19 des Postgesetzes. Gleichwohl wird unter<br />
Hinweis auf den Regulierungszweck des Genehmigungsvorbehalts des § 34 des Postgesetzes<br />
allgemein angenommen, dass bei Fehlen einer Entgeltgenehmigung nach § 34 des<br />
Postgesetzes ebenfalls die Rechtsfolge der Unwirksamkeit der Verträge nach § 23 <strong>Abs</strong>. 2 Satz<br />
2 des Postgesetzes eintritt. Die Bundesnetzagentur kann außerdem nach § 23 <strong>Abs</strong>. 3 des<br />
Postgesetzes die Durchführung eines Vertrages, der wegen Fehlens einer Entgeltgenehmigung<br />
unwirksam ist, untersagen. Angesichts dessen ist die Vorlage der Entgeltgenehmigung der<br />
Bundesnetzagentur für den angebotenen Preis eine im Sinne von § <strong>25</strong> <strong>Abs</strong>. 1 <strong>Nr</strong>. 1<br />
Buchst. a VOL/A für die Angebotswertung wesentliche Preisangabe, deren Fehlen zum<br />
zwingenden Ausschluss von der Wertung führt (VK Schleswig-Holstein, B. v. 08.01.2009 -<br />
Az.: VK-SH 14/08).<br />
Hat ein Bieter die für einen Preis notwendige Entgeltgenehmigung der<br />
Regulierungsbehörde für diesen Preis nicht vorgelegt und diese noch nicht einmal<br />
beantragt, und verlangt die Vergabestelle einen genehmigten Preis, so ist ein Angebot mit
7388/1<br />
7388/1,3<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
einem nicht genehmigten Preis unvollständig, da ihm wesentliche Elemente fehlen; es ist<br />
zwingend auszuschließen (BayObLG, B. v. 24.11.2004 - Az.: Verg 0<strong>25</strong>/04).<br />
Ist für die Vergabe von Postzustellungsleistungen nach den Verdingungsunterlagen der Besitz<br />
einer postrechtlichen Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur über die angebotenen<br />
Preise und deren Vorlage auf Verlangen des Auftraggebers gefordert, so umfasst die<br />
Angebotsprüfung durch den Auftraggeber die Feststellung der Übereinstimmung der<br />
angebotenen Preise mit den von der Bundesnetzagentur genehmigten Preisen. Eine<br />
Prüfung der Vereinbarkeit des Inhalts der Genehmigungen mit höherrangigem Recht -<br />
hier den Bestimmungen des Postgesetzes - findet nicht statt. Denn auch (möglicherweise)<br />
rechtswidrige Verwaltungsakte entfalten nach Eintritt der Unanfechtbarkeit grundsätzlich eine<br />
Bindungswirkung - so genannte Tatbestandswirkung von Verwaltungsakten - im<br />
Rechtsverkehr, solange sie nicht von der erlassenden Behörde aufgehoben oder erfolgreich<br />
angefochten werden. Die Bindungswirkung von Verwaltungsakten für Behörden,<br />
Gerichte und andere Betroffene beschränkt sich auf den Entscheidungssatz (Tenor) des<br />
Verwaltungsakts; sie gilt nicht für die dem Verwaltungsakt beigefügte Begründung. Der<br />
Entscheidungssatz des Verwaltungsakts ist zur näheren Bestimmung dessen, was durch den<br />
Verwaltungsakt geregelt wird, unter Heranziehung der Gründe auszulegen. Da die<br />
Entgeltgenehmigungen jeweils auf die im Zusammenhang mit den Genehmigungsverfahren<br />
bei der Bundesnetzagentur von dem Bieter vorgelegten Leistungsbeschreibungen über die<br />
Rahmenbedingungen der Zustellungsleistungen Bezug nehmen, kann auch der Inhalt dieser<br />
Leistungsbeschreibungen für die Auslegung der Entscheidungssätze der<br />
Genehmigungen herangezogen werden. Außerdem ist bei der Auslegung der<br />
Entgeltgenehmigungen das materielle Recht, auf dessen Grundlage die Verwaltungsakte<br />
erlassen worden sind (hier das Postgesetz), zu beachten (VK Schleswig-Holstein, B. v.<br />
08.01.2009 - Az.: VK-SH 14/08). Nach diesen Grundsätzen ist z.B. zu beurteilen, ob ein<br />
Mischpreis genehmigt ist und in ein Angebot aufgenommen werden kann.<br />
Eine moderatere Linie verfolgt das OLG München. Eine Vergabestelle darf davon<br />
ausgehen, dass das von einem Bieter verlangte Entgelt während der Vertragslaufzeit<br />
durch die Bundesnetzagentur genehmigt ist. Spezifisch postrechtliche Fragestellungen<br />
können und müssen im Vergabeverfahren nicht abschließend geklärt werden (OLG München,<br />
B. v. 08.05.2009 - Az.: Verg 06/09).<br />
Enthält eine Genehmigung der Bundesnetzagentur lediglich Preise für Staffeln ab 10.000<br />
PZA pro Abholstelle und wird ein Mischpreis unter Einbeziehung des Preises der ersten<br />
Staffel angeboten unabhängig von einer Mindestmenge in der jeweiligen Abholstelle,<br />
entspricht der angebotene Preis nicht der Genehmigung (VK Arnsberg, B. v. 15.01.2009 -<br />
Az.: VK 31/08; B. v. 15.01.2009 - Az.: VK 30/08).<br />
Fordert der Auftraggeber von den Bietern eine Entgeltgenehmigung für den (Gesamt-<br />
)Preis, weil der Auftraggeber aufgrund der vorgelegten Genehmigung sicher gehen will, dass<br />
der Auftrag über die Zustellungen auch zu dem angebotenen Festpreis zustande kommen kann<br />
(wofür die Genehmigung des vereinbarten Entgeltes nach §§ 34, 23 <strong>Abs</strong>. 1 PostG<br />
Voraussetzung ist, denn nach diesen Bestimmungen darf der Lizenznehmer keinen anderen<br />
Preis als den genehmigten fordern), kann ein sachkundiger Bieter diese Forderung nach der<br />
Entgeltgenehmigung nur so verstehen, dass die Bundesnetzagentur den tatsächlich<br />
angegebenen Preis genehmigen musste. Dies gilt auch dann, wenn in den<br />
Verdingungsunterlagen nicht die Entgeltgenehmigung für den angebotenen Preis, sondern die<br />
vollständige Entgeltgenehmigung für förmliche Zustellungen gefordert ist. Für ein<br />
abweichendes Verständnis wäre nur dann Raum, wenn und soweit nach den Vorschriften des
7389<br />
7390<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
Postgesetzes ausgeschlossen wäre, dass ein Bieter ein Entgelt für Zustellungen einschließlich<br />
zusätzlicher Leistungen wie Abholung und Frankierung genehmigt bekommt und diese<br />
Einschätzung allgemeiner Praxis entspricht. Nur dann käme es in Betracht, den<br />
Ausschreibungstext so zu verstehen, dass eine den tatsächlichen Endpreis unterschreitende<br />
Entgeltgenehmigung für Zustellungen ohne Zusatzleistungen ausreichen sollte. Beziehen sich<br />
die vorgelegten Genehmigungen nicht auf den tatsächlich angebotenen Preis, weil der<br />
Bieter weitere Preisbestandteile für die Abholung, Rechnungslegung, Transportumschläge auf<br />
den ihm genehmigten Preis aufgeschlagen hat, liegt der tatsächlich geforderte Preis über den<br />
genehmigten Entgelten; ein solches Angebot ist gemäß § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2 VOL/A wegen<br />
Fehlens geforderter Angaben und Erklärungen auszuschließen (OLG Frankfurt, B. v.<br />
24.02.2009 - Az.: 11 Verg 19/08; VK Baden-Württemberg, B. v. 06.10.2008 - Az.: 1 VK<br />
35/08).<br />
Ist Gegenstand des Auftrags die Ausführung der förmlichen Zustellung, zu der die<br />
Abholung bei den einzelnen Abholstellen, die Beförderung, Zustellung und Rückführung an<br />
die jeweilige Abholstelle zählen und verlangt der Auftraggeber die Angabe des<br />
Einheitspreises pro „förmlicher Zustellung“, kann nicht ernstlich zweifelhaft<br />
erscheinen, dass sich die geforderte Angabe des Einheitspreises bzw. der Preiseinheit auf<br />
den Gesamtpreis pro PZA und nicht nur auf den von der Genehmigung erfassten Teil<br />
bezieht. Weist der Bieter daher in den Preisblättern nur die genehmigten Entgelte aus,<br />
während der Preis pro PZA höher liegt, weil er zusätzliche Aufschläge, ohne diese im<br />
Einzelnen zu kennzeichnen, nur pauschal bei der Bezifferung der (Gesamt-)Angebotssumme<br />
berücksichtigt, ist das Angebot auszuschließen, weil der Bieter die geforderten Preise<br />
nicht wie verlangt angegeben hat. Das Fehlen der anzugebenden Preise ist auch wesentlich,<br />
weil der Auftraggeber so überhaupt nicht erkennen kann, ob und wie der Bieter mit dem von<br />
der Bundesnetzagentur genehmigten Entgelt für die Abholung kalkuliert hat und ihm<br />
dementsprechend nicht nachprüfbar ist, ob der Vertrag mit dem angebotenen Preis auch<br />
abgeschlossen werden kann (OLG Frankfurt, B. v. 24.02.2009 - Az.: 11 Verg 19/08).<br />
Die Entgeltgenehmigung für förmliche Zustellungen exklusive Abholung kann mit dem<br />
gesondert genehmigten Entgelt für die Abholung kombiniert werden (OLG München, B.<br />
v. 08.05.2009 - Az.: Verg 06/09).<br />
172.5.1.1.5.4 Widersprüchliche Preisangaben als fehlende wesentliche<br />
Preisangaben<br />
Enthält ein Angebot widersprüchliche Preisangaben (z.B. eventuell aufgrund eines<br />
„Zahlendrehers“), so dass für den Auftraggeber der tatsächlich gewollte Preis nicht erkennbar<br />
ist, ist dies dem Fehlen von Preisangaben gleichzustellen, da wegen der Nichterkennbarkeit<br />
des tatsächlich gewollten Preises eine vergleichende Wertung mit anderen Angeboten nicht<br />
möglich ist (2. VK Bund, B. v. 09.01.2007 - Az.: VK 2 - 152/06; 3. VK Bund, B. v.<br />
21.07.2005 - Az.: VK 3 – 61/05).<br />
172.5.1.1.5.5 Die Angabe „in Position … enthalten“ als fehlende Preisangabe<br />
Soweit ein Bieter das Leistungsverzeichnis dahingehend ergänzt, dass er statt eines<br />
Preises oder zur Erläuterung eines Preises von 1 Euro schreibt: "in Position …<br />
enthalten", stellt diese statt eines Einheitspreises vorgenommene Eintragung keine echte<br />
Preisangabe dar und begründet einen Verstoß gegen § 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 VOL/A. Das
7390/1<br />
7391<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
Vermischen von Leistungspositionen mit den dazugehörigen Preisen beseitigt die<br />
Vergleichbarkeit mit den Angeboten anderer Bieter. Es wird nicht mehr nachvollziehbar,<br />
welche Preise und Preisgrundlagen für eine einzelne Leistung gelten sollen, was im Übrigen<br />
ggf. auch für die Bildung von Nachtragspreisen von Bedeutung ist (Saarländisches OLG, B. v.<br />
09.11.2005 - Az.: 1 Verg 4/05).<br />
172.5.1.1.5.6 Fehlende Preisangaben durch falsche Umsatzsteuerangaben<br />
Objektiv falsche Preisangaben wegen falscher Umsatzsteuerangaben entfallen nicht<br />
durch diese Fehlerhaftigkeit, denn sie lösen keine Lücke aus, die nicht unmittelbar und<br />
durch jeden kundigen Dritten objektiv richtig gefüllt werden könnte. Es handelt sich so<br />
genommen um „Erklärungen des Gesetzgebers“, die zu verändern dem Bieter garnicht<br />
möglich ist. Es handelt sich hier vielmehr um Fehler im Sinne des § 23 <strong>Nr</strong>. 2 VOL/A (VK<br />
Arnsberg, B. v. 29.01.2009 - Az.: VK 34/08).<br />
172.5.1.1.5.7 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung<br />
• gibt ein Bieter trotz eindeutiger Forderung keinen Preis für das gesamte Los an,<br />
sondern staffelt er seine Angebotspreise nochmals nach Altersstruktur in Preise<br />
für Kindertagesstätten, Grundschulen mit/ohne Hort oder nur Horteinrichtungen sowie<br />
Gesamt- bzw. Oberschulen, fehlt es insoweit an einer für die Wertung<br />
wesentlichen Preisangabe, § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 a) VOL/A (VK Brandenburg, B. v.<br />
12.08.2009 - Az.: VK 28/09)<br />
• findet sich in einzelnen Positionen eines Angebots unter den Spalten Preis je Einheit<br />
und Gesamtbetrag jeweils ein Strich, hat der Bieter die Positionen zwar zur<br />
Kenntnis genommen, sie aufgrund der fehlenden Angaben aber nicht ausgepreist<br />
und damit nicht angeboten. Dies führt gemäß §§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 a), 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1<br />
Satz 1 VOL/A zum zwingenden Ausschluss von der weiteren Wertung (1. VK<br />
Sachsen-Anhalt, B. v. 29.01.2009 - AZ: 1 VK LVwA 31/08)<br />
• das Angebot muss den Preis für die zu erbringende Leistung enthalten (§ 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>.<br />
1 Satz 1 VOL/A). Der Angebotspreis ist insoweit unverzichtbarer<br />
Erklärungsinhalt eines Angebotes. Die Antragstellerin hat ihrem Angebot<br />
ausschließlich eine Kostenkalkulation beigefügt. Sie hat damit zwar ihre<br />
Kalkulationsgrundlagen offen gelegt, jedoch nicht eindeutig und verbindlich zu<br />
erkennen gegeben, dass sie den ausgewiesenen Betrag tatsächlich verbindlich als<br />
Preis für die Erbringung der durch die Auftraggeberin geforderten Leistung<br />
beanspruchen will (VK Brandenburg, B. v. 22.02.2008 - Az.: VK 3/08)<br />
• zwar unterliegt nach dem Wortlaut von § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2 a VOL/A („können“) in<br />
diesen Fällen der Ausschluss des Angebots dem Ermessen des Auftraggebers. Der<br />
Bundesgerichtshof hat aber wiederholt entschieden, dass Angebote, die dem § 21 <strong>Nr</strong>. 1<br />
<strong>Abs</strong>. 1 und 2 VOB/A nicht entsprechen, weil ihnen geforderte Angaben und<br />
Erklärungen fehlen, zwingend von der Vergabe auszuschließen sind. Dem – so der<br />
BGH -stehe nicht entgegen, dass § 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 VOB/A als Sollvorschrift<br />
formuliert ist. Entsprechendes hat zu gelten, wenn Erklärungen nach § 21 <strong>Nr</strong>. 1<br />
<strong>Abs</strong>. 1 VOL/A fehlen oder unvollständig sind. Im Streitfall war der Antragsgegner<br />
im Wege einer Ermessensreduzierung auf Null daran gehindert, mit dem Angebot<br />
der Antragstellerin zu 1 anders zu verfahren, als es von der Wertung<br />
auszunehmen. Denn aufgrund der hierauf gerichteten Forderung des Antragsgegners
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
war die beispielhafte Erklärung zu den Maßnahmekosten als ein Umstand<br />
ausgewiesen, der für die Vergabeentscheidung relevant sein, m.a.W.<br />
wettbewerbliche Relevanz aufweisen sollte. Da eine sachgerechte, transparente und<br />
auf Gleichbehandlung aller Bieter bedachte Vergabeentscheidung nur getroffen<br />
werden kann, wenn hinsichtlich aller relevanten Umstände eine Vergleichbarkeit der<br />
Angebote gewährleistet ist, sind solche Angebote, die die geforderte Erklärung<br />
nicht enthalten, mindestens im Wege einer Ermessensreduzierung auf Null von<br />
der Wertung auszuschließen (OLG Düsseldorf, B. v. 26.11.2007 - Az.: VII – Verg<br />
53/05)<br />
• nach den Verdingungsunterlagen hatte der Bieter mit dem Angebot die Preise und alle<br />
sonstigen geforderten Angaben und Erklärungen vorzulegen. Das Preisblatt E.2 der<br />
Antragstellerin enthielt widersprüchliche Preisangaben. Brutto- und Netto-Preis<br />
stimmten aufgrund eines falschen Mehrwertsteuersatzes nicht überein. Auch<br />
wenn erkennbar war, dass der Antragstellerin beim Ausfüllen des Preisblattes<br />
ein Fehler unterlaufen sein musste, konnte der Auftraggeber nicht durch<br />
Auslegung ermitteln, welcher der beiden Preise tatsächlich gemeint war. Er<br />
konnte nicht einfach davon ausgehen, dass der in der Brutto-Spalte genannte Preis<br />
korrekt war und aus der Tatsache, dass die angebotene PSA-Dienstleistung mit dem<br />
vollen Umsatzsteuersatz zu versteuern war, folgern, dass in den Spalten Netto-Preis<br />
und Umsatzsteuer ein Schreibfehler vorliegen musste. Es war nämlich ebenso<br />
wahrscheinlich, dass der Antragstellerin ein Fehler bei der Brutto-Summe unterlaufen<br />
war. Der Auftraggeber konnte durch Überprüfung der rechnerischen Richtigkeit der<br />
angebotenen Preise in der "Rückrechnung" bzw. "Vorrechnung" nicht den tatsächlich<br />
gewollten Angebotspreis ermitteln, da der Ausgangspunkt für die Überprüfung des<br />
Rechenvorgangs nicht eindeutig festgelegt werden konnte. Theoretisch war auch nicht<br />
auszuschließen, dass keiner der beiden Preise, sondern ein dritter Preis gewollt war (2.<br />
VK Bund, B. v. 09.01.2007 - Az.: VK 2 - 152/06)<br />
• unstreitig hat der Bieter die Anlage 4 b "Erklärung über Zuwendungen der<br />
öffentlichen Hand" nicht mit seinem Angebot vorgelegt. In dieser Anlage waren<br />
Preisangaben zu machen. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass eine Erklärung<br />
darüber abgegeben werden musste, ob das Angebot Subventionen, Zuschüsse oder<br />
Beihilfe enthielt. Zum anderen musste für den Fall, dass dies zutraf, die Höhe des<br />
Betrags angegeben werden. Das Formblatt 4 b ist in Verbindung mit den Punkten<br />
2.1.16 und insbesondere 3.4.3 des Teils A der Leistungsbeschreibung auszulegen.<br />
Danach war der Angebotspreis das einzige Zuschlagskriterium. Darüber hinaus war in<br />
der Anlage 4 b ausführlich erläutert, was der Begriff "Fördermittel" beinhaltete und<br />
welche Auswirkungen die Berücksichtigung derartiger Fördermittel bei dem<br />
Angebotspreis hatte. Die Vergabestelle hatte unter Punkt 3.4.3 des Teils A der<br />
Verdingungsunterlagen ausdrücklich angegeben, dass sie bei der Wertung der<br />
Angebote den vom Bieter genannten Angebotspreis fiktiv um die zuvor erläuterten<br />
freiwilligen Zahlungen oder Erträge anteilig erhöhen werde, um zu gewährleisten,<br />
dass im Zuge der Angebotswertung ein bereinigter Preisvergleich stattfinden konnte.<br />
Im Übrigen enthielt Punkt 3.4.3 auch die unmissverständliche Formulierung<br />
"preismindernd". Damit war ausdrücklich klargestellt, dass evtl. Zuwendungen,<br />
die in den Angebotspreis einflossen, preisrelevant waren. Dass die Preisangaben<br />
wesentlich waren, ist unzweifelhaft (VK Hessen, B. v. 14.02.2005 - Az.: 69 d VK -<br />
90/2004)<br />
• ist eine Aufgliederung des Stundenverrechnungssatzes (z.B. bei der Ausschreibung<br />
von Reinigungsdienstleistungen) als Vordruck den Verdingungsunterlagen<br />
beigefügt und mit diesen ausgefüllt zurückzureichen, so ist die Unterlage<br />
wesentliches Element der Preisdarstellung und ermöglicht allein die für den
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
Auftraggeber wichtige Überprüfung der Auskömmlichkeit der kalkulierten Preise.<br />
Angebote, die diese Unterlage nicht enthalten, fehlt daher eine für die Wertung<br />
wesentliche Preisangabe. Sie sind daher nach § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>atz 1 a) VOL/A<br />
zwingend auszuschließen (VK Düsseldorf, B. v. 11.01.2006 - Az.: VK - 50/2005 –<br />
L)<br />
• hat der Auftraggeber unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass bei allen<br />
Positionen der Pförtnerdienste Preisangaben zu machen waren und hat ein Bieter<br />
dem nicht genügt (er hat für die Wochenend- und Feiertage keine Preisangaben<br />
gemacht), ist das Angebot zwingend auszuschließen (OLG Düsseldorf, B. v.<br />
19.10.2005 - Az.: VII - Verg 38/05)<br />
• bestimmt die Vergabestelle eindeutig, dass die Bieter die Preisfaktoren für eine<br />
Preisgleitklausel angeben müssen und geben die Bieter diese Daten nicht an, ist<br />
das Angebot zwingend auszuschließen; eine Nachholung der fehlenden Angaben im<br />
Wege des § 24 VOL/A scheidet aus (VK Lüneburg, B. v. 27.06.2005 - Az.: VgK-<br />
23/2005)<br />
• bestimmt die Vergabestelle eindeutig, dass ein Preisblatt auszufüllen und zu<br />
unterschreiben ist und gibt der Bieter das Preisblatt nicht – auch nicht in<br />
elektronischer Form – ab, ist das Angebot wegen fehlender wesentlicher Preise<br />
zwingend auszuschließen (1. VK Bund, B. v. 09.02.2005 - Az.: VK 2 - 03/05)<br />
• indem die Umwandlung eines Tagessatzes als Preis in einen Monatssatz als Preis<br />
zugelassen wird, ist eine wettbewerblich relevante Manipulationsmöglichkeit<br />
eröffnet. Denn es ist keineswegs zwingend, dass sich der Monatssatz aus dem<br />
Tagessatz errechnet, indem dieser mit 30 multipliziert wird. Vielmehr ist auch<br />
denkbar, dass sich der Monatssatz auch aus der Multiplikation des Tagessatzes mit 31<br />
oder mit der durchschnittlichen Anzahl der Arbeitstage pro Monat ergeben könnte; ein<br />
variabler Monatssatz abhängig von der jeweiligen Monatslänge (28 bis 31 Tage)<br />
würde eine Änderung der Verdingungsunterlagen bedeuten, ist aber ansonsten<br />
ebenfalls denkbar (1. VK Bund, B. v. 05.11.2004 - VK 1 - 138/04)<br />
• dass in § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 a VOL/A der Angebotsausschluss auf "wesentliche<br />
Preisangaben" beschränkt ist, ist unerheblich, wenn es um fehlende Preisangaben in<br />
Hauptpositionen geht, da es sich in solchen Fällen immer um wesentliche<br />
Preisangaben handelt. Der Vergabestelle ist in derartigen Sachverhalten kein<br />
Beurteilungsspielraum zuzugestehen (VK Südbayern, B. v. 27.8.2003 - Az.: 33-07/03)<br />
• ist der Bieter aufgefordert, mit seinem Angebot eine Preisliste abzugeben und im<br />
Leistungsverzeichnis Rabattsätze (in %) von dieser Liste anzubieten, setzen sich die<br />
Angebote aus zwei Preisangaben zusammen, nämlich aus dem Listenpreis und dem<br />
darauf gewährten Nachlass. Fehlt einer der beiden Faktoren, so ist der Angebotspreis<br />
nicht feststellbar und somit das Angebot nicht wertbar (BayObLG, B. v. 21.10.2004 -<br />
Az.: Verg 017/04; VK Nordbayern, B. v. 8.7.2003 - 320.VK-3194-21/03)<br />
• bei von dem Auftraggeber geforderten eigenen Listenpreisen (bzw.<br />
Angebotspreisen mit genehmigungsfreiem Anpassungsmechanismus) handelt es<br />
sich um eine wesentliche Preisangabe im Sinn von § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 (a) VOL/A.<br />
Erkennbares Ziel der Anforderung eines eigenen Listenpreises des Bieters ist die<br />
Transparenz, Nachvollziehbarkeit und Kalkulierbarkeit der Preise, auch im Hinblick<br />
auf spätere Preisentwicklungen im IT-Bereich sowie als Bezugsgröße für die<br />
Rabattgewährung. Die Angabe eines eigenen Listenpreises ist auch für die Zeit nach<br />
Angebotsabgabe von erheblicher Bedeutung und vermeidet Streitigkeiten über den<br />
Vertragsinhalt. Auch dies spricht für eine wesentliche Preisangabe (VK Schleswig-<br />
Holstein, B. v. 10.01.2006 - Az.: VK-SH 30/05)
7392<br />
7393<br />
7394<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
• lässt ein Bieter ersichtlich Positionen bewusst offen, ist ein derartiges Angebot - bei<br />
einer Vielzahl der nicht verpreisten Positionen, immerhin 30 - nicht zuschlagfähig<br />
(Brandenburgisches OLG, B. v. 27.2.2003 - Az.: Verg W 2/03)<br />
• eine ausdrücklich als Ausschlusskriterium gekennzeichnete Anforderung ist<br />
unmittelbar wettbewerbsrelevant und von Einfluss auf die Position des Bieters, da<br />
die Nichterfüllung eines Ausschlusskriteriums nicht nur eine andere Bieterreihenfolge,<br />
sondern sogar den Ausschluss des betreffenden Bieters zur Folge hat (1. VK Bund, B.<br />
v. 20.3.2003 - Az.: VK 1 - 13/03)<br />
172.5.1.1.5.8 Umrechnungszeitpunkt bei Angeboten mit anderer Währung<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5378.<br />
172.5.1.2 Nicht unterschriebene Angebote (§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Buchstabe b))<br />
172.5.1.2.1 Allgemeines<br />
Zu den Anforderungen an die Unterschrift vgl. im Einzelnen die Kommentierung zu § 21<br />
VOL/A RZ 7216.<br />
172.5.1.2.2 Beispiele aus der Rechtsprechung<br />
• ist ein Formular Bestandteil der Vergabeunterlagen, aus dem zweifelsfrei hervorgeht,<br />
dass es bei der Einreichung des Angebots beigelegt werden muss und das Angebot<br />
nur auf diesem Formular unterschrieben werden kann, ist dieses zwingend von<br />
der Wertung auszuschließen, wenn die Unterschrift an anderer Stelle erfolgt ist<br />
(VK Hessen, B. v. 19.03.2009 - Az.: 69 d VK – 05/2009)<br />
• über das den Verdingungsunterlagen beiliegende und im EVM(B)Ang unter Anlagen<br />
aufgeführte Formblatt Erg Wart, sowie der Verweisung in diesem Formblatt auf den<br />
beiliegenden Wartungsvertrag, der wiederum den Verdingungsunterlagen beilag, wird<br />
letzterer nach Auffassung der Vergabekammer Angebotsbestandteil, gehört zu<br />
den unter Pkt. 8 des EVM (B) Ang auf Seite 1 aufgeführten Anlagen, wird damit<br />
auch von den von der Bietergemeinschaft geleisteten Unterschriften unter dem<br />
EVM (B) Ang abgedeckt. Damit ist der Sinn und Zweck des § 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1<br />
VOL/A, verbindliche Angebote durch Unterschriftsleistung, erfüllt. Unerheblich ist<br />
es deshalb nach Auffassung der Vergabekammer, dass die auf Seite 6 des<br />
Wartungsvertrages nochmals zu leistende Unterschrift der Bietergemeinschaft nicht<br />
vorhanden ist, diese wurde bereits mit der Unterschrift auf Seite 3 des EVM(B)Ang<br />
geleistet (VK Thüringen, B. v. 18.3.2003 - Az.: 216-4002.20-001/03-MHL)<br />
• die Unterschrift des Bieters auf dem Angebotsschreiben umfasst nur diejenigen<br />
Angebote, die unter den Anlagen zum Angebotsschreiben aufgeführt sind. Ist ein<br />
Angebot bei diesen Anlagen nicht genannt, muss es zwingend gesondert<br />
unterschrieben werden. Wenn die gesonderte Unterschrift (z. B. für den<br />
Wartungsvertrag) ebenfalls fehlt, ist das Gesamtangebot unvollständig und gemäß §
7395<br />
7396<br />
7397<br />
7398<br />
7399<br />
7399/1<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
<strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Buchstabe b) VOL/A auszuschließen (VK Nordbayern, B. v. 3.8.2001<br />
- Az.: 320.VK-3194-23/01)<br />
172.5.1.2.3 Nicht eindeutig unterschriebene Angebote<br />
Der Fall der nicht eindeutig unterschriebenen Angebote, bei denen also der<br />
Vertragspartner nicht eindeutig ermittelt werden kann, ist in der VOL/A nicht geregelt. Die<br />
Rechtsprechung wendet auf diese Fälle § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Buchstabe b) VOL/A an und<br />
kommt so zu einem zwingenden Ausschluss dieser Angebote (3. VK Bund, B. v.<br />
04.10.2004 - Az.: VK 3 – 152/04).<br />
172.5.1.2.4 Unvollständige Unterschrift im kommunalen Bereich<br />
Die Gemeindeordnungen – z.B. § 64 <strong>Abs</strong>. 1 GO NRW - können bei den die Gemeinde<br />
verpflichtenden Erklärungen das Erfordernis einer Gesamtvertretung durch den<br />
Bürgermeister oder seinen Stellvertreter und einen vertretungsberechtigten Beamten oder<br />
Angestellten konstituieren. Fehlt dann bei einem Angebot z.B. die Unterschrift des<br />
Bürgermeisters oder seines Stellvertreters, ist das Angebt zwingend auszuschließen (OLG<br />
Düsseldorf, B. v. 22.12.2004 - Az.: VII - Verg 81/04).<br />
172.5.1.3 Angebote mit nicht zweifelsfreien Änderungen (§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1<br />
Buchstabe c))<br />
Vgl. zunächst die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 55<strong>25</strong>.<br />
172.5.1.3.1 Angebote unter Verwendung von „Tipp-ex“<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5528.<br />
172.5.1.3.2 Angebote unter Verwendung von Korrekturband<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5530.<br />
172.5.1.3.3 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung<br />
• ein Antragsteller relativiert seine im Angebotsblatt verbindlich getroffenen<br />
Angaben zur Lieferfrist (24 Stunden) durch eine im Begleitschreiben gemachte<br />
Angabe "innerhalb von ca. 24 h". Letztere bedeutet bei Betrachtung vom<br />
objektiven Empfängerhorizont aus nicht spätestens nach 24 Stunden, sondern kann<br />
sowohl eine Lieferung innerhalb von 24 Stunden beinhalten, als auch eine längere<br />
Lieferzeit. Das Angebot ist zwingend auszuschließen, weil die Änderungen des
7400<br />
7400/1<br />
7401<br />
7402<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind (VK Nordbayern, B. v.<br />
15.01.2009 - Az.: 21.VK - 3194 – 59/08)<br />
• macht ein Antragsteller die Einhaltung der Lieferfrist von der Bedingung<br />
abhängig, dass die Bücher verlagsseitig verfügbar sind, kann hierunter bei<br />
objektiver Betrachtung nicht nur der Fall verstanden werden, dass die Bücher nicht<br />
lieferbar sind. Vielmehr kann darunter auch das Problem fallen, dass der Verlag<br />
die Auslieferung an den Antragsteller nicht rechtzeitig bewirkt. Das Angebot ist<br />
zwingend auszuschließen, weil die Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen<br />
nicht zweifelsfrei sind (VK Nordbayern, B. v. 15.01.2009 - Az.: 21.VK - 3194 –<br />
59/08)<br />
172.5.1.4 Angebote mit Änderungen oder Ergänzungen an den<br />
Verdingungsunterlagen (§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Buchstabe d))<br />
Gemäß § 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 3 VOL/A sind Änderungen oder Ergänzungen an den<br />
Verdingungsunterlagen durch den Bieter unzulässig. Sie haben nach § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 lit. d)<br />
VOL/A zur Folge, dass das Angebot, welches nicht der Leistungsbeschreibung des<br />
Auftraggebers entspricht, zwingend von der Wertung ausgeschlossen werden muss (OLG<br />
Düsseldorf, B. v. 04.05.2009 - Az.: VII-Verg 68/08; B. v. 28.04.2008 - Az.: VII - Verg 1/08;<br />
B. v. 29.4.2003 - Az.: Verg 22/03; VK Baden-Württemberg, B. v. 12.12.2008 - Az.: 1 VK<br />
50/08; VK Brandenburg, B. v. 12.08.2009 - Az.: VK 28/09; VK Lüneburg, B. v. 23.02.2007 -<br />
Az.: VgK-06/2007; VK Südbayern, B. v. 07.12.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-49-10/07).<br />
Der Verstoß gegen § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 lit. d) in Verbindung mit § 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 4 VOL/A hat<br />
den zwingenden Ausschluss des Angebots zur Folge. Der öffentliche Auftraggeber hat bei<br />
Angeboten, die den Vorgaben des § 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 4 VOL/A nicht entsprechen, kein<br />
Recht zu einer wie auch immer gearteten großzügigen Handhabe, sondern ist<br />
gezwungen, das betreffende Angebot aus der Wertung zu nehmen. Ein transparentes, auf<br />
Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfahren ist nur gewährleistet, wenn in<br />
jeder Hinsicht vergleichbare Angebote vorliegen (3. VK Bund, B. v. 04.02.2010 - Az.: VK 3<br />
– 3/10; B. v. 08.01.2010 - Az.: VK 3 – 229/09).<br />
Hat ein Bieter die <strong>Abs</strong>icht, von den Verdingungsunterlagen abweichende Angebote<br />
einzureichen, muss er dies in Form eines Nebenangebotes tun. Änderungen an den<br />
Verdingungsunterlagen selbst sind jedoch in jedem Fall, also auch im Falle von<br />
Nebenangeboten unzulässig, da sie die Vergleichbarkeit der Angebote gefährden. Gehen die<br />
Bieter von unterschiedlichen Voraussetzungen aus, fehlt es an der Vergleichbarkeit der<br />
eingereichten Angebote (VK Lüneburg, B. v. 11.03.2008 - Az.: VgK-05/2008; B. v.<br />
11.04.2005 - Az.: VgK-09/2005; B. v. 21.09.2004 - Az.: 203-VgK-42/2004).<br />
172.5.1.4.1 Sinn und Zweck der Vorschrift des § 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 3 VOL/A<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5532.
7403<br />
7403/1<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
172.5.1.4.2 Begriff der Änderungen und Ergänzungen der<br />
Verdingungsunterlagen<br />
172.5.1.4.2.1 Allgemeines<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5538.<br />
172.5.1.4.2.2 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung<br />
• nach § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 lit. d) VOL/A in Verbindung mit § 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 4 VOL/A<br />
sind solche Angebote von der Wertung auszuschließen, bei denen Änderungen oder<br />
Ergänzungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen worden sind. Erteilt der<br />
Auftraggeber den expliziten Hinweis, dass die Vornahme von Änderungen und<br />
Ergänzungen in den Verdingungsunterlagen, auch bezüglich der Gliederung,<br />
unzulässig sind und gibt der Bieter entgegen der Leistungsbeschreibung, der<br />
zufolge unter Tz. 4.1 Angaben zu „Preise Servicezeit“, und unter Tz. 4.2 Angaben zu<br />
„Preise Bereitschaftszeit“ gemacht werden sollten, in seinem Angebot die „Preise<br />
Servicezeit“ unter Tz. 4.2 und die Preise Bereitschaftszeit unter Tz. 4.3 an, ist<br />
das Angebot auszuschließen (3. VK Bund, B. v. 08.01.2010 - Az.: VK 3 – 229/09)<br />
• ein Angebot, das den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses nicht<br />
entspricht, ist zwingend auszuschließen, auch wenn dieser Ausschlussgrund<br />
nicht ausdrücklich in der VOL/A genannt wird und Änderungen oder Ergänzungen<br />
an den Verdingungsunterlagen nicht vorgenommen werden; doch können sich nicht<br />
deckende Willenserklärungen nicht zu dem beabsichtigten Vertragsschluss führen<br />
(VK Brandenburg, B. v. 17.12.2009 - Az.: VK 21/09)<br />
• fordert die Vergabestelle ausdrücklichen einen digitalen Eingang, also ein Gerät,<br />
welches beim Empfang der Signale keine Umwandlung von digitalen in analoge<br />
Signale vornehmen muss und entspricht das Angebot in diesem Punkt nicht den<br />
Anforderungen des Leistungsverzeichnisses, kann ein Zuschlag auf dieses<br />
Angebot nicht erteilt werden; das Angebot ist zwingend auszuschließen, § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1<br />
<strong>Abs</strong>. 1 d VOL/A (OLG München, B. v. 05.11.2009 - Az.: Verg 15/09)<br />
• dann, wenn die Bieter Streichungen oder inhaltliche Änderungen an den<br />
Verdingungsunterlagen vornehmen, sind die betreffenden Angebote wegen einer<br />
Änderung an den Verdingungsunterlagen von der Wertung auszuschließen. Die<br />
Unterzeichnung und Zurücksendung des unveränderten Vertragenwurfs stellt<br />
aber keine (erneute) Änderung der Vertragsbedingungen dar, da ersichtlich der<br />
Vertragsentwurf in der Fassung des Schreibens der Antragsgegnerin zu 1 vom 15. Juli<br />
2008 maßgeblich sein sollte. Mit einer Rücksendung des unterschriebenen<br />
Vertragsentwurfs - ggf. unter Beifügung des Schreibens der Antragsgegnerin vom 15.<br />
Juli 2008 – hätte die Antragstellerin zu erkennen gegeben, dass sie mit dem<br />
Vertragsentwurf in der Fassung des Schreibens vom 15. Juli 2008 einverstanden war<br />
und ein Angebot auf <strong>Abs</strong>chluss des Vertrages unterbreitet. Die Unterzeichung und<br />
physische Rücksendung des Vertragsentwurfs stellten eine rechtsgeschäftliche<br />
Erklärung des Bieters dar. Der Umstand, dass beides unterblieb, dokumentiert aus<br />
Sicht des Empfängers, dass der Vertragsentwurf und die (geänderten)<br />
Vertragsbedingungen von dem Bieter nicht akzeptiert werden sollen und führt zu
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
einer Änderung der Verdingungsunterlagen (OLG Düsseldorf, B. v. 04.05.2009 - Az.:<br />
VII-Verg 68/08)<br />
• geben die Verdingungsunterlagen konkrete Vertragsbedingungen für die<br />
Leistungserbringung zwingend und ausnahmslos vor, so stellt die beabsichtigte<br />
teilweise Inanspruchnahme von Leistungen der Deutschen Post AG nach deren<br />
allgemeinen Postbeförderungsbedingungen eine inhaltliche Abweichung hierzu<br />
dar (OLG Naumburg, B. v. 02.07.2009 - Az.: 1 Verg 2/09)<br />
• die der Kalkulation eines Bieters zugrunde liegenden Erwägungen sind in aller<br />
Regel nicht von Bedeutung; die Angebote sollten gewertet werden. Geht einer der<br />
Bieter von anderen Gegebenheiten aus, fehlt es an einer Vergleichbarkeit der<br />
Angebote. Will der Auftraggeber ein Angebot für Erst- und Folgeversorgungen<br />
und schreibt er für die Bildung von Wertungssummen eine bestimmte<br />
Berechnungsweise vor, dann haben sich die Bieter bei der Erstellung der<br />
Angebote danach zu richten, wenn ihr Angebot in die Wertung gelangen soll (BSG,<br />
B. v. 22.04.2009 - Az.: B 3 KR 2/09 D)<br />
• wenn die Vergabestelle bei einer IT-Beschaffung unterschiedliche „Warenkörbe“<br />
für vollständig neu zu liefernde Geräte (mit Stückzahlen) und zum Anderen für<br />
Austausch-/Erweiterungskomponenten bildet, muss es dem Bieter eindeutig<br />
vermittelt werden, wenn gerade die kaufmännisch naheliegende Konsequenz, in<br />
bestimmten Stückzahlen abgenommene Neugeräte günstiger anzubieten als die<br />
Summe ihrer Einzelkomponenten, nicht gezogen werden darf (VK Düsseldorf, B.<br />
v. 29.04.2009 - Az.: VK - 2/2009 – L)<br />
• bietet ein Antragsteller in seinem „Angebotsdokument“ die Leistungen Installation<br />
eines neuen PC-Systems bzw. Druckers, Abbau und Entsorgung eines<br />
Altsystems, Einbau von Hardwareerweiterungen an den Clients, Erstellung und<br />
Verteilung von Softwarepaketen, Manuelle Softwareinstallation und<br />
Deinstallation von Clients und Servern ab einer Stückzahl von mehr als fünf<br />
Systemen nur gegen separate Berechnung an, wohingegen nach der<br />
Leistungsbeschreibung diese Leistungen im Gesamtpreis enthalten sein sollten,<br />
stellt dies eine Änderung an den Verdingungsunterlagen i.S.d. § 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 4<br />
VOL/A dar. Das Angebot ist gemäß § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 lit. d) i.V.m. § 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 4<br />
VOL/A zwingend vom Verfahren auszuschließen (VK Baden-Württemberg, B. v.<br />
12.12.2008 - Az.: 1 VK 50/08)<br />
• fordert der Auftraggeber: „Von dem Auftragnehmer werden Transportumschläge<br />
den Abholstellen kostenlos zur Verfügung gestellt“ und "arbeitet" ein Bieter<br />
Kosten für die Transportumschläge in die „Angebotssumme ein", indem er die<br />
Kosten auf den genehmigten Preis aufschlägt, weicht sein Angebot eindeutig von<br />
der geforderten Leistung ab (OLG Frankfurt, B. v. 24.02.2009 - Az.: 11 Verg<br />
19/08)<br />
• eine Preisangabe mit Bezugnahme auf die „tariflichen Zulagen NRW“ stellt<br />
keine Änderung der Verdingungsunterlagen nach § 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 4 VOL/A dar (1.<br />
VK Bund, B. v. 29.01.2009 - Az.: VK 1 - 180/08)<br />
• ein Angebot entspricht nicht den Anforderungen der Leistungsbeschreibung, wenn als<br />
Fahrtzeit ein Zeitraum von 1:30 h vorgegeben ist und diese Fahrtzeit bei<br />
Abgabe des Angebots unstreitig nicht eingehalten wird (1:31 h). Ein Vertrag kann<br />
daher auf der Grundlage der beiderseitigen Willenserklärungen zu diesem Zeitpunkt<br />
nicht zustande kommen. Die Angebote sollen gewertet werden unmittelbar nach<br />
Angebotsabgabe. Ausschlaggebend können daher nur die Verhältnisse sein, die sich<br />
zu diesem Zeitpunkt ergeben. Dass sich später – etwa durch Aufhebung einer<br />
Umleitung oder Freigabe einer Straße – andere Zeiten ergeben, spielt keine Rolle.<br />
Denn die Wertung hat zeitnah und möglichst rasch stattzufinden, um den
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
Beschaffungsbedarf zu decken, und kann nicht solange aufgeschoben werden, bis sich<br />
über einen gewissen Zeitraum gleich bleibende Ergebnisse finden. Es ist auch nicht<br />
zu beanstanden, wenn der Auftraggeber die Prüfung und Wertung der Angebote nach<br />
dem Kriterium „Fahrtzeit wird berechnet nach dem F.-Planer“ wünscht und nicht<br />
nach der von den Bietern selbst ermittelten Fahrtzeit. Im Gegenteil wird mit dieser<br />
Vorgabe ein für alle Bieter gleicher, objektiver und vergleichbarer Maßstab bei der<br />
Wertung angelegt (OLG München, B. v. 02.03.2009 - Az.: Verg 01/09)<br />
• ist nach den Verdingungsunterlagen der Gesamtpreis für die Wertung maßgebend<br />
und fehlt auf z.B. der Seite 8 des Preisblattes für die dort aufgelisteten 6 Artikel<br />
wegen fehlender Zeilen die Möglichkeit, die jeweiligen Gesamtsummen<br />
anzugeben, ist bei einer Gesamtbetrachtung der Verdingungsunterlagen davon<br />
auszugehen, dass auch die Summenpreise für die auf Seite 8 des Preisblattes<br />
aufgeführten Kleidungsstücke für die Wertung „Summe insgesamt brutto“<br />
herangezogen werden und deshalb die einzelnen Summenpreise auf Seite 8 des<br />
Preisblattes durch Ergänzung der fehlenden Zeilen durch die Bieter einzutragen<br />
sind. Dies entspricht dem objektiven Erklärungswert der Unterlagen. Hierin liegt<br />
keine Änderung der Verdingungsunterlagen (VK Baden-Württemberg, B. v.<br />
20.01.2009 - Az.: 1 VK 69/08)<br />
• das Verbot der Änderung von Verdingungsunterlagen trägt dem Umstand Rechnung,<br />
dass ein fairer Wettbewerb vergleichbare Angebote verlangt. Eine Veränderung im<br />
Sinne des § 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 4 VOL/A liegt deshalb immer nur dann vor, wenn die<br />
angebotene Leistung infolge der Veränderungen nicht mehr der<br />
Leistungsbeschreibung des öffentlichen Auftraggebers entspricht, also eine<br />
andere Leistung angeboten wird. Hiervon kann nicht ausgegangen werden, wenn<br />
ein Bieter neben dem Einzelpreis zusätzlich noch die Gesamtsumme aus der<br />
vorgegebenen Menge und dem Einzelpreis angibt. Damit werden die<br />
Verdingungsunterlagen nicht geändert, sie enthalten lediglich eine zusätzliche<br />
Information (VK Baden-Württemberg, B. v. 20.01.2009 - Az.: 1 VK 69/08)<br />
• ist durch die Bieter als Sicherheit für eine ordnungsgemäße Durchführung der<br />
vertraglichen Leistungen bei Auftragserteilung eine Anzahlungsbürgschaft in Höhe<br />
von 30 % sowie bei der Gesamtsystemabnahme eine Gewährleistungsbürgschaft<br />
in Höhe von 10 % des Gesamtauftragswertes anzubieten und können die Bieter<br />
unter Abweichung von dieser Standardregelung Vorschläge mit späteren<br />
Teilzahlungen in ihr Angebot einarbeiten und dafür Sonderpunkte erhalten, sind nur<br />
solche Vorschläge zugelassen, die im Vergleich zur Standardregelung eine<br />
Besserstellung des Auftraggebers beinhalten. Durch ein Nichtanbieten der im<br />
Standardentwurf enthaltenen Bürgschaften erhöht ein Bieter das grundsätzlich stets<br />
vorhandene Risiko der Nichtdurchsetzbarkeit von vertraglichen Ansprüchen im Falle<br />
der Insolvenz des Bieters zu Lasten des Auftraggebers. Dies stellt eine<br />
Schlechterstellung der Auftraggeberseite und eine unzulässige Änderung der<br />
Vergabeunterlagen dar (VK Sachsen-Anhalt, B. v. 12.09.2008 - Az: 1 VK LVwA<br />
11/08)<br />
• eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen liegt vor, wenn ein Bieter<br />
Austauschteile für lediglich 119 Bordrechner anbietet, obwohl das<br />
Leistungsverzeichnis ein Angebot für 160 Bordrechner erkennbar abverlangt<br />
(VK Sachsen-Anhalt, B. v. 12.09.2008 - Az: 1 VK LVwA 11/08)<br />
• Änderungen können in Ergänzungen und Streichungen bestehen; sie können sich aber<br />
auch auf den technischen Inhalt der Leistungen beziehen. Eine Änderung der<br />
Verdingungsunterlagen liegt daher auch vor, wenn der Bieter die zu<br />
erbringende Leistung abändert und eine andere als die ausgeschriebene<br />
Leistung anbietet. Das ist u.a. dann der Fall, wenn nicht das in der
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
Leistungsbeschreibung geforderte kompakte System, sondern eine Kombination<br />
von Einzelkomponenten, die vom Bieter selbst zusammengesetzt und als<br />
kombiniertes Gerät angeboten wird, angeboten wird (VK Münster, B. v. 16.01.2008 -<br />
Az.: VK 28/07)<br />
• ob die Verdingungsunterlagen im Angebot geändert worden sind, ist im Wege eines<br />
Vergleiches des Inhalts des Angebots mit den in den Verdingungsunterlagen<br />
geforderten Leistungen festzustellen. Auch Abweichungen von den Vorgaben der<br />
Verdingungsunterlagen - z.B. durch eine Abweichung von vorgegebenen<br />
Leistungsrichtwerten - ändern die Verdingungsunterlagen in unzulässiger Weise<br />
(VK Südbayern, B. v. 26.06.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-16-04/08)<br />
• bietet der Bieter in der LV Positionen 01.01.0010 ein Netzwerk-Chassis in 19<br />
Bauweise mit einem bereits integrierten Netzteil, was dazu führt, dass in der<br />
Position 01.01.0020 anstelle der dort geforderten 2 Netzteilmodule lediglich ein<br />
Netzteilmodul offeriert wird und sind in Position 01.01.0110 insgesamt 6<br />
Stackkabel für die Zusammenschaltung zum Stack gefordert, wobei hier nur 3<br />
Stück angeboten sind und sind in Position 01.01.00120 insgesamt 6 Mini Gabit<br />
Interfaces Converter gefordert, wobei hier insgesamt 12 Stück dem Angebot zu<br />
Grunde gelegt werden, ändert der Bieter die Verdingungsunterlagen in unzulässiger<br />
Weise (VK Sachsen, B. v. <strong>25</strong>.06.2008 - Az.: 1/SVK/029-08)<br />
• hat der Bieter lediglich diejenigen Versicherungen in seinem Angebot mit<br />
einkalkuliert, für die aus seiner Sicht klare Kalkulationsparameter in den<br />
Verdingungsunterlagen vorgegeben waren, hat er nach eigenem Bekunden abgesehen<br />
von der Haftpflichtversicherung für die weiter geforderten Versicherungen für<br />
die seines Erachtens keine genauen Angaben zu Umfang oder Wert der<br />
versicherten Gebäude vorlagen, nicht kalkuliert. Das Angebot ist mithin mit dem<br />
Argument der unzulässigen Änderung an den Verdingungsunterlagen vom weiteren<br />
Vergabeverfahren zu Recht ausgeschlossen worden (1. VK Sachsen, B. v.<br />
24.04.2008 - Az.: 1/SVK/015-08)<br />
• macht der Bieter jegliche Verwendung etc. des Angebots von seiner Zustimmung<br />
abhängig (im Wege von als Eigentumsvorbehalt bezeichneten einseitig von dem<br />
Bieter vorgegebenen zusätzlichen Vertragsbedingungen), steht dies einer im<br />
Vertragsentwurf vorgesehenen Berechtigung des Auftraggebers entgegen, vom Bieter<br />
zu liefernde Schnittstellenbeschreibungen an ein anderes Unternehmen<br />
weiterzugeben. Damit hat der Bieter die Verdingungsunterlagen in unzulässiger<br />
Weise ergänzt (1. VK Bund, B. v. 29.07.2008 - Az.: VK 1 - 78/08)<br />
• auch die Ergänzung des Angebots um die Haftungsausschlüsse der Produzenten<br />
von sog. Freeware, die mit der angebotenen Software geliefert werden soll, stellt<br />
eine Abänderung der Verdingungsunterlagen dar (VK Arnsberg, B. v. 04.08.2008<br />
- Az.: VK 15/08)<br />
• garantiert der Auftragnehmer nach der Leistungsbeschreibung dem Auftraggeber die<br />
Installation und den Betrieb einer Grundwasserreinigungsanlage in näher bestimmter<br />
Weise und hat er die GWRA betriebsbereit zu erstellen, ändert ein Bieter, der seine<br />
Einheitspreise unter Berücksichtigung der Tatsache kalkuliert, dass er bereits<br />
Betreiber die Pilotanlage ist und deshalb in die Kalkulation der Einheitspreise<br />
die Weiterverwendung und ggf. erforderliche Ergänzungen der bestehenden<br />
Anlagenteile einbezieht, in unzulässiger Weise die Verdingungsunterlagen (VK<br />
Brandenburg, B. v. 27.03.2008 - Az.: VK 5/08)<br />
• ein Angebot, das den Anforderungen des Leistungsverzeichnisses nicht entspricht, ist<br />
zwingend auszuschließen. Zwar ist dieser Ausschlussgrund nicht ausdrücklich in der<br />
VOL/A genannt, doch können die sich nicht deckenden Willenserklärungen nicht zu<br />
dem beabsichtigten Vertragsschluss führen. Der Antragsteller bietet im Los 6 die
7404<br />
7405<br />
7406<br />
7407<br />
7407/1<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
nachgefragte Schülerbeförderung nicht im vorgegebenen Zeitfenster an (VK<br />
Nordbayern, B. v. 21.08.2007 - Az.: 21.VK - 3194 - 36/07)<br />
172.5.1.4.3 Berücksichtigung des Umfangs der Änderungen und der<br />
wirtschaftlichen Auswirkungen<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5548.<br />
172.5.1.4.4 Auslegung entsprechender Erklärungen<br />
172.5.1.4.4.1 Grundsatz<br />
Die Erklärung eines Bieters zu seinem Angebot, die gegebenenfalls eine Änderung bedeutet,<br />
ist so auszulegen, wie sie von einem verständigen Empfänger in der Lage des<br />
Auftraggebers objektiv aufzufassen war, es kommt also nicht darauf an, wie der<br />
Auftraggeber sie im vorliegenden Einzelfall tatsächlich verstanden hat (1. VK Sachsen, B. v.<br />
13.2.2002 - Az.: 1/SVK/002-02).<br />
Vgl. im Einzelnen die Kommentierung zu § 21 VOL/A RZ 5003.<br />
172.5.1.4.4.2 Beispiele aus der Rechtsprechung<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5005.<br />
172.5.1.4.4.3 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung<br />
• auch eine Unternehmensbeschreibung ist für die Bestimmung bzw. für das<br />
Verständnis von Art und Umfang der von einem Bieter angebotenen Leistungen<br />
keinesfalls bedeutungslos. Selbst wenn die Unternehmensbeschreibung dazu dienen<br />
sollte, die Eignung des Bieters darzutun, und sie deshalb grundsätzlich der zweiten<br />
Wertungsstufe zuzuordnen sei, folgt daraus indes nicht, dass die<br />
Unternehmensdarstellung keine Erklärungen enthalten könnte, die Verpflichtungen<br />
aus der Leistungsbeschreibung abändern. Denn zum einen ist das Angebot als<br />
Einheit aufzufassen. Die in der Unternehmensbeschreibung enthaltenen Aussagen<br />
können daher nicht außer acht gelassen werden, wenn es darum geht, festzustellen, ob<br />
der Bieter tatsächlich diejenigen Verpflichtungen einzugehen bereit ist, auf denen der<br />
Auftraggeber besteht. Zum anderen liegt es nicht fern, dass ein Bieter die Vorgaben<br />
des Leistungsverzeichnisses gerade innerhalb seiner Darlegungen zur Eignung seines<br />
Unternehmens modifiziert, um auf diese Weise seine Leistungsfähigkeit anhand eines<br />
veränderten Leistungsprogramms leichter darlegen zu können (2. VK Bund, B. v.<br />
06.06.2008 - Az.: VK 2 – 46/08)<br />
• auch hinsichtlich der angebotenen Warenannahme liegt ein Ausschlussgrund<br />
gemäß § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 lit. d VOL/A wegen Änderungen und Ergänzungen an den
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
Verdingungsunterlagen vor. Der Bieter hatte die Warenannahme in der von ihm<br />
vorgelegten Unternehmensbeschreibung auf S. 1 wie folgt dargestellt: "Die<br />
Warenannahme erfolgt ab Lagergrundstück und muss an Werktagen von 7.00 bis<br />
16.00 Uhr gewährleisten sein.". Montags bis donnerstags sind damit die von dem<br />
Auftraggeber vorgeschrieben Fristen eingehalten, nicht aber freitags. Hier<br />
schließt der Bieter nach seiner Geschäftszeit bereits um 14.45 Uhr, statt um 16.00<br />
Uhr. Aus den bereits unter b. dargelegten Gründen ist in dieser Verkürzung der<br />
Annahmefrist für die angelieferten Materialien eine Änderung der vorgegebenen Frist<br />
zu sehen (2. VK Bund, B. v. 29.02.2008 - Az.: VK 2 – 16/08)<br />
• stellt ein Bieter die Auftragsannahme in der Unternehmensbeschreibung so dar:<br />
"Unser Call-Center ermöglicht die Einrichtung eines Bestelltelefons, an dem zu<br />
den üblichen Geschäftszeiten Bestellwünsche entgegengenommen werden und<br />
Auskünfte zu Broschüreninhalten gegeben werden können.", und überprüft der<br />
Auftraggeber aufgrund des unklaren Verweises auf die "üblichen Geschäftszeiten"<br />
dies und stellt fest, dass die üblichen Geschäftszeiten des Bieters (nach seinem<br />
Internetauftritt) nicht den von dem Auftraggeber vorgesehenen Zeiten des<br />
Telefonservices (8.00 bis 18.00 Uhr) entsprechen, weil die Geschäftszeiten des<br />
Bieters danach montags bis donnerstags von 7.00 bis 16 Uhr und freitags bis 14.45<br />
Uhr liegen, ist der Verweis auf die üblichen Geschäftszeiten im Angebot des<br />
Bieters nach objektivem Empfängerhorizont auf die eigenen Geschäftszeiten des<br />
Bieters zu beziehen. Denn dieser erläutert im Rahmen der<br />
Unternehmensbeschreibung die Auftragsannahme in seinem Unternehmen. In diesem<br />
Zusammenhang stellt er seine eigenen Arbeitsabläufe dar. Insofern ist es folgerichtig,<br />
auch von den eigenen Arbeits- und Geschäftszeiten des Bieters auszugehen.<br />
Anhaltpunkte für eine andere Auslegung der Erklärung ergeben sich nicht aus dem<br />
Kontext der Unternehmensbeschreibung. Das Angebot des Bieters hat damit die<br />
geforderten Servicezeiten abgeändert. Eine nachträgliche Korrektur ist nicht<br />
möglich (2. VK Bund, B. v. 06.06.2008 - Az.: VK 2 – 46/08; B. v. 29.02.2008 - Az.:<br />
VK 2 – 16/08)<br />
• beschreibt ein Bieter den Versand der Publikationen in der von ihr vorgelegten<br />
Unternehmensbeschreibung folgendermaßen: "Die Durchlaufzeit vom Eingang der<br />
Bestellung bis zur Übergabe an die Deutsche Post Ag, den Kurierdienst oder den<br />
Spediteur wird vom Kunden bestimmt und beträgt bei uns in der Regel 3<br />
Arbeitstage", setzt sich der Bieter mit dieser Beschreibung der Leistung in<br />
Widerspruch zu den von dem Auftraggeber geforderten Lieferzeiten von 48<br />
beziehungsweise 24 Stunden (2. VK Bund, B. v. 29.02.2008 - Az.: VK 2 – 16/08)<br />
• zum anderen mangelt es dem Angebot an der beizufügenden Leistungsbeschreibung<br />
mit Preisangebot. Darin liegt eine unzulässige Änderung an den<br />
Verdingungsunterlagen, die gemäß § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 d) VOL/A zwingend zum<br />
Ausschluss des Angebotes führt. Die Leistungsbeschreibung ist Bestandteil der<br />
Verdingungsunterlagen. Die Verdingungsunterlagen sind Grundlage der Angebote<br />
der sich beteiligenden Bieter. Diese müssen also – um vergleichbar zu bleiben –<br />
von dem gleichen unveränderten Text, wie ihn der Auftraggeber aufgrund der<br />
VOL/A erarbeitet und an die Bieter verschickt hat, ausgehen (VK Brandenburg,<br />
B. v. 22.02.2008 - Az.: VK 3/08)<br />
• hat ein Auftraggeber zulässigerweise in den Verdingungsunterlagen vorgegeben,<br />
dass das Datenanschlusskabel 5m lang sein muss und „aus einem Stück und ohne<br />
andere Verstärker, Steckverbindungen oder Kupplungen am USB-Port eines USB 2.0<br />
konformen PC betrieben werden“ kann, erfüllt ein Gerät diese Vorgabe nicht, wenn<br />
das Datenanschlusskabel aus zwei mittels einer Steckverbindung verbundenen
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
Teilen von 15 bzw. 485 cm Länge besteht; das Angebot ist zwingend<br />
auszuschließen (3. VK Bund, B. v. 05.03.2008 - Az.: VK 3 - 32/08)<br />
• will ein Auftraggeber die Anlieferung "Fertig aufgestellt beim<br />
Empfänger/Verwendungsstelle", will er die Anlieferung damit auch in den jeweils<br />
hierfür vorgesehenen Büro- oder Vorratsraum. Bietet ein Unternehmen dagegen in<br />
dem Angebotsbegleitschreiben eine "Lieferung: Frei Haus, einschließlich<br />
Verpackung", entspricht dieses Angebot nicht den Vorgaben der<br />
Ausschreibung. Es stellt ein weniger gegenüber dem vom Auftraggeber<br />
Nachgesuchten dar. Denn beiden Begriffen kommt durchaus eine unterschiedlich<br />
inhaltliche Bedeutung zu. Während man unter "Lieferung frei Haus" nach<br />
allgemeinem Sprachgebrauch von Industrie und Handel die Lieferung hinter die erste<br />
verschlossene Tür versteht, ist unter "Fertig aufgestellt beim Empfänger/<br />
Verwendungsstelle" die Lieferung an die im Bestell- oder Abrufschein genannte<br />
Lieferadresse, einschließlich Stockwerk und Zimmernummer gemeint. Deshalb ist ein<br />
solches Angebot zwingend auszuschließen (OLG München, B. v. 23.11.2006 - Az.:<br />
Verg 16/06)<br />
• auch wenn der Bieter mit der Änderung ohne Mehrkosten eine höherwertige<br />
Leistung anbietet, ändert er die Vergabeunterlagen (OLG Frankfurt, Urteil vom<br />
03.07.2007 - Az.: 11 U 54/06)<br />
• Ausweislich ihres mit dem Angebot vorgelegten Konzepts beabsichtigt die<br />
Beigeladene, Niederlegungen in einem abgestuften System wie folgt vorzunehmen:<br />
o 1. Niederlegung in der Wachtmeisterei des zuständigen Amtsgerichts, wo dies<br />
zugelassen wird<br />
o 2. Niederlegung in der J..-Niederlassung, soweit eine solche im betreffenden<br />
Amtsgerichtsbezirk vorhanden ist<br />
o 3. Niederlegung in einer dazu geeigneten Niederlassung externer Dritte<br />
(unternehmensexterne Niederlassungsstellen).<br />
Bei dieser Ausgestaltung widerspricht das abgestufte Zustellungssystem der<br />
Beigeladenen nicht der zivilprozessualen Vorschrift (§ 181 ZPO) über die<br />
Niederlegung und ändert infolgedessen nicht die Verdingungsunterlagen ab. Es<br />
trägt dem Umstand Rechnung, dass die Amtsgerichte Ersatzzustellungen durch<br />
Niederlegungen kraft Gesetzes nicht länger vornehmen müssen (OLG Düsseldorf, B.<br />
v. 02.05.2007 - Az.: VII - Verg 1/07)<br />
• zwar hat der Antragsteller im Anschreiben zu seinem Angebot darauf hingewiesen,<br />
dass einzelne Nachbestellungen, sofern sie einen Wert von <strong>25</strong>.000,- Euro nicht<br />
erreichten, nur dann als zur Schulbuchsammelbestellung gehörig bewertet<br />
würden, wenn sie innerhalb von vier Wochen erfolgten. Da diese Bedingungen<br />
jedoch sinngemäß die amtliche Begründung zu § 7 <strong>Abs</strong>. 3<br />
Buchpreisbindungsgesetz , BR-Drs. 334/02 vom 19. April 2002, aufgreift, handelt<br />
es sich hierbei lediglich um eine Wiedergabe der gesetzlich ohnehin zwingend<br />
vorgegebenen Rahmenbedingungen der Leistungserbringung und keine Änderung<br />
(VK Düsseldorf, B. v. 24.04.2007 - Az.: VK - 11/2007 – L)<br />
• dem Auftraggeber ist im Ergebnis darin zu folgen, dass der Antragsteller die<br />
Mindestanforderungen der Leistungsbeschreibung verfehlt hat, indem er in der<br />
Leistungsklasse 1 einen Tischkopierer DIN A4 angeboten hat, dessen<br />
Papierversorgung mit zwei Kassetten und … Blatt erfolgt. Die<br />
Leistungsbeschreibung enthält hingegen die ausdrückliche Vorgabe von einer<br />
Papierkassette mit mehr als … Blatt. Die Leistungsbeschreibung in der<br />
Leistungsklasse 1 sieht zwar die Möglichkeit vor, in einer gesonderten Spalte<br />
Abweichungen einzutragen. Aber aus dem nach §§ 133, 157 BGB maßgeblichen<br />
Empfängerhorizont eines fachkundigen Bieters war die Leistungsbeschreibung in
7408<br />
7409<br />
7410<br />
7411<br />
7412<br />
7413<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
diesem Punkt so zu verstehen, dass sich etwaige Abweichungen innerhalb der<br />
durch die Mindestanforderungen eröffneten Spielräume zu bewegen hatten. So<br />
wäre beispielsweise eine Papierversorgung mit einer Kassette von … Blatt DIN A 4<br />
durch die Mindestanforderungen gedeckt gewesen. Diese Voraussetzungen erfüllt das<br />
Angebot des Antragstellers nicht (1. VK Brandenburg, B. v. 31.08.2006 - Az.: 1 VK<br />
33/06)<br />
172.5.1.4.5 Begriff der Verdingungsunterlagen<br />
Die Verdingungsunterlagen sind definiert in § 9 <strong>Nr</strong>. 1 VOL/A.<br />
Ob ein Begleitschreiben zu den Verdingungsunterlagen gehört, ist in der Rechtsprechung<br />
streitig. Nach einer Auffassung gehört das Anschreiben gehört nicht zu den<br />
Verdingungsunterlagen (1. VK Sachsen, B. v. 7.5.2002 - Az.: 1/SVK/035-02, B. v. 4.6.2002<br />
- Az.: 1/SVK/049-02). Nach einer anderen Meinung stellt ein Angebot insgesamt mit allen<br />
eingereichten Bestandteilen, zu denen auch das mit eigenem Briefkopf versehene und<br />
unterzeichnete Begleitschreiben gehört, die rechtsgeschäftliche Erklärung des Anbieters<br />
dar, zu den dort genannten Bedingungen zur Übernahme des ausgeschriebenen Auftrags bis<br />
zum Ablauf der Bindefrist bereit zu sein. Für den Inhalt dieser empfangsbedürftigen<br />
rechtsgeschäftlichen Willenserklärung, deren Auslegung sich an § 133 BGB zu orientieren<br />
hat, ist es nicht entscheidend, an welcher Stelle jeweils welches Detail des Angebots<br />
schriftlich oder bildlich dargestellt ist (VK Münster, B. v. 31.10.2007 - Az.: VK 22/07; VK<br />
Hamburg, B. v. 13.04.2007 - Az.: VgK FB 1/07).<br />
Vgl. im Einzelnen die Kommentierung zu § 9 VOL/A RZ 6702.<br />
172.5.1.4.6 Änderung durch Beifügen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen<br />
durch den Bieter<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5555.<br />
172.5.1.4.7 Änderung durch Weglassen einer als Ausschlusskriterium<br />
gekennzeichneten Anforderung<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5595.<br />
172.5.1.4.8 Änderung durch Einrechnung von wesentlichen Preisangaben in<br />
andere Positionen<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5596.<br />
172.5.1.4.9 Änderung durch Widersprüche zwischen Muster und schriftlichem<br />
Angebot
7414<br />
7415<br />
7416<br />
7417<br />
7418<br />
7419<br />
7420<br />
7421<br />
7422<br />
7423<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5579.<br />
172.5.1.4.10 Änderung der Mängelanspruchsfrist<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5580.<br />
172.5.1.4.11 Änderung durch Ersetzung von Eigengeräten durch Fremdgeräte<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5582.<br />
172.5.1.4.12 Änderung durch Nichtangabe des zur Vergabe an Nachunternehmer<br />
vorgesehenen Leistungsumfangs<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5597.<br />
172.5.1.4.13 Änderung durch Nichtbeachtung von tariflichen<br />
Entlohnungsregelungen<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5583.<br />
172.5.1.4.14 Änderung durch Modifizierungen der Leistungsbeschreibung<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5584.<br />
172.5.1.4.15 Änderung der Zuschlags- und Bindefrist<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5585.<br />
172.5.1.4.16 Änderungen in der Person des Bieters<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5586.<br />
172.5.1.4.17 Änderungen nur in einem Exemplar des Angebots<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5601.<br />
172.5.1.4.18 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung<br />
Vgl. zunächst die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5598.
7423/1<br />
7424<br />
74<strong>25</strong><br />
7426<br />
7427<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
• sieht die Leistungsbeschreibung unstreitig vor, dass die gleichen<br />
Systemkomponenten für Implantate den gleichen Preis haben müssen, während<br />
das Angebot der Antragstellerin demgegenüber Systemkomponenten enthält, die in<br />
der überwiegenden Mehrheit ebenso unstreitig mit unterschiedlichen bzw.<br />
abweichenden Preisen versehen sind, ist das Angebot zwingend auszuschließen. An<br />
diesem Ergebnis vermag insbesondere der Umstand nichts zu ändern, dass die<br />
Antragstellerin die mit abweichenden Preisen versehenen Komponenten lediglich als<br />
Produktinformation verstanden wissen wollte. Denn zum einen würde dieses kein<br />
anderes Ergebnis rechtfertigen, da die Preisblätter nicht dafür vorgesehen waren,<br />
faktisch nicht zum Angebot gehörende Komponenten zu enthalten; zum anderen aber<br />
war auch die <strong>Abs</strong>icht, dass die zusätzlich angegebenen Komponenten eine - seitens der<br />
Antragsgegnerin bereits überhaupt nicht abgeforderte - Produktinformation darstellen<br />
sollten, nicht einmal als solche erkennbar (VK Berlin, B. v. 27.03.2007 - Az.: VK - B<br />
1 - 6/07)<br />
• verlangt die Vergabestelle für eine ausgeschriebene Software auf dem<br />
Angebotsvordruck ein Festpreisangebot und weicht der Bieter mit seinem Angebot<br />
von dieser Vorgabe ab, indem er auf der Anlage "Kostenübersicht" ein<br />
Lizenzierungsmodell anbietet, dessen Preis sich nach der Anzahl der Einwohner<br />
richtet, ist das Angebot zwingend auszuschließen (VK Nordbayern, B. v. 12.04.2007<br />
- Az.: 21.VK - 3194 - 16/07)<br />
• das Fehlen von nach vorne gerichteten Lautsprechern gemäß den<br />
Verdingungsunterlagen führt zum zwingenden Ausschluss des betreffenden Angebots<br />
(1. VK Bund, B. v. 01.03.2007 - Az.: VK 1 – 11/07)<br />
172.5.1.4.19 Umdeutung eines wegen Änderungen unzulässigen Angebots in ein<br />
Nebenangebot<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5599.<br />
172.5.1.4.20 Ausnahmen vom Verbot der Änderungen<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5602.<br />
172.5.1.5 Verspätete Angebote (§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Buchstabe e)<br />
172.5.1.5.1 Grundsatz<br />
Der Ausschluss verspätet eingegangener Angebote ist nach dem Inhalt dieser Bestimmung<br />
zwingend (VK Nordbayern, B. v. 15.4.2002 - Az.: 320.VK-3194-08/02).<br />
Zu den Einzelheiten, wann von einem verspäteten Angebot gesprochen werden kann, vgl. die<br />
Kommentierung zu § 22 VOL/A RZ 7<strong>25</strong>7.
7428<br />
7429<br />
7430<br />
7430/1<br />
7431<br />
7432<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
172.5.1.5.2 Verspätete, aber noch zuzulassende Angebote<br />
172.5.1.5.2.1 Grundsatz<br />
Nach § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Buchstabe e) VOL/A ist ein Angebot, das verspätet eingegangen ist,<br />
dann nicht auszuschließen, wenn der verspätete Eingang durch Umstände verursacht worden<br />
ist, die nicht vom Bieter zu vertreten sind. Derartige Angebote sind nachträglich in den<br />
Wettbewerb aufzunehmen und gelten als gleichwertiges Angebot (VK Halle, B. v.<br />
16.1.2001 - AZ: VK Hal 35/00).<br />
172.5.1.5.2.2 Begriff des Zugangs<br />
Vgl. die Kommentierung zu § 22 VOB/A RZ 5144.<br />
172.5.1.5.2.3 Beispiele aus der Rechtsprechung<br />
Vgl. die Kommentierung zu § 22 VOB/A RZ 5150.<br />
172.5.1.6 Angebote auf der Basis einer unzulässigen<br />
wettbewerbsbeschränkenden Abrede (§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Buchstabe f))<br />
Mit dieser Regelung soll in erster Linie verhindert und ggf. sanktioniert werden, dass<br />
potentielle Konkurrenten in Bezug auf eine bestimmte Ausschreibung heimliche <strong>Abs</strong>prachen<br />
mit dem Ziel treffen, durch Vermeidung eines echten Wettbewerbs ein ihnen genehmes,<br />
möglichst hohes Preisniveau zu erreichen oder zu erhalten (1. VK Brandenburg, B. v.<br />
03.04.2007 - Az.: 1 VK 9/07).<br />
Begriff und wichtige Fälle aus der Rechtsprechung zu Fragen einer unzulässigen<br />
Wettbewerbsbeschränkung sind in der Kommentierung zu § 97 GWB RZ 97 dargestellt:<br />
• parallele Beteiligung zweier Unternehmen mit identischer Geschäftsführung bzw.<br />
konzernverbundener Unternehmen am Wettbewerb<br />
• parallele Beteiligung als Einzelbewerber und Mitglied einer Bewerbergemeinschaft<br />
• Ausschluss des Angebots einer Bietergemeinschaft wegen<br />
Wettbewerbsbeschränkung?<br />
• (gebietsüberschreitende) Beteiligung eines kommunalen Unternehmens an einem<br />
Vergabeverfahren<br />
• Einkaufskooperationen öffentlicher Auftraggeber<br />
172.5.1.7 Ausgeschlossene Nebenangebote (§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Buchstabe g))<br />
Zwingend auszuschließen sind solche Nebenangebote, soweit der Auftraggeber diese nach §<br />
17 <strong>Nr</strong>. 3 <strong>Abs</strong>. 5 ausgeschlossen hat.
7433<br />
7434<br />
7435<br />
7436<br />
7437<br />
7437/1<br />
7438<br />
7439<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
Vgl. zu den Begriffen der Nebenangebote, den möglichen Inhalten sowie zum Ausschluss von<br />
Nebenangeboten die Kommentierung zu § 17 VOL/A RZ 6933.<br />
172.5.1.8 Angebote mit mehrdeutigen Angaben, mit unklärbaren<br />
Mehrdeutigkeiten und Widersprüchen<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5522.<br />
172.5.1.9 Zwingender Ausschluss wegen Nichterfüllung der Anforderungen<br />
des Leistungsverzeichnisses<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5605.<br />
172.5.1.10 Zwingender Ausschluss wegen Unklarheit des Angebots<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5607.<br />
172.5.1.11 Doppelangebote<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5523.<br />
172.5.1.12 Vollständigkeit der geforderten Erklärungen und Angaben<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5496/1.<br />
172.5.1.13 Unvollständigkeit der geforderten Erklärungen und Angaben<br />
wegen Geheimhaltungsbedürfnis des Bieters<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5496/2.<br />
172.5.1.14 Beweislast für die Vollständigkeit eines Angebots bzw. für<br />
Ausschlussgründe<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5497.<br />
172.5.2 Fakultativer Ausschluss (§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2)<br />
Nach § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2 VOL/A können Angebote ausgeschlossen werden, die nicht die<br />
geforderten Angaben und Erklärungen enthalten.
7439/1<br />
7440<br />
7440/1<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
172.5.2.1 Ermessensregelung<br />
Die Rechtsprechung ist insoweit nicht einheitlich.<br />
Anders als bei der VOB/A, in der gem. § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 ein Ausschluss von Angeboten<br />
(ausgeschlossen werden) bei fehlenden Erklärungen zwingend ist, obliegt in der VOL/A<br />
(ausgeschlossen werden können) ein Ausschluss wegen fehlender Erklärungen dem<br />
Beurteilungsspielraum des Auftraggebers, der von der Vergabekammer nur auf seine<br />
Grenzen überprüfbar ist (OLG Celle, B. v. 13.12.2007 - Az.: 13 Verg 10/07; VK<br />
Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 07.01.2008 - Az.: 1 VK 10/07; VK Lüneburg, B. v.<br />
23.02.2007 - Az.: VgK-06/2007; 1. VK Brandenburg, B. v. 31.08.2006 - Az.: 1 VK 33/06;<br />
VK Nordbayern, B. v. 28.7.2003 - Az.: 320.VK-3194-26/03; 1. VK Sachsen, B. v. 29.2.2004<br />
- Az.: 1/SVK/157-03). Dementsprechend kann die Ermessensentscheidung des Auftraggebers<br />
im Nachprüfungsverfahren nur daraufhin überprüft werden, ob Ermessensfehler vorliegen,<br />
insbesondere ob die Vergabestelle ihr Ermessen überhaupt und ordnungsgemäß ausgeübt hat,<br />
ob der Sachverhalt zutreffend und vollständig ermittelt worden ist oder ob die<br />
Entscheidung durch sachfremde Erwägungen bestimmt worden ist (VK Lüneburg, B. v.<br />
24.05.2004 - Az.: 203-VgK-14/2004).<br />
Zwar ist die Regelung des § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2 VOL/A als Kann-Vorschrift formuliert.<br />
Dennoch besteht die zwingende Verpflichtung zu dem Ausschluss eines Angebots, das<br />
nicht den Voraussetzungen des § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2 VOL/A entspricht. Das durch den<br />
Wortlaut der Vorschrift eingeräumte Ermessen des öffentlichen Auftraggebers ist in einem<br />
EU-weiten Verfahren auf Null reduziert. Das Gleichbehandlungsgebot des § 97 <strong>Abs</strong>. 2<br />
GWB gilt nämlich für alle dem Vierten Teil des GWB unterfallenden<br />
Leistungsbeschaffungen, so dass die pflichtgemäße Ausübung eines eingeräumten Ermessens<br />
nur bedeuten kann, dass Angebote, die die geforderten Angaben und Erklärungen nicht oder<br />
nicht vollständig enthalten, grundsätzlich von der Wertung auszuschließen sind. Um in die<br />
Wertung zu gelangen, muss daher ein Angebot alle in den Ausschreibungsunterlagen<br />
geforderten Angaben und Erklärungen vollständig und zutreffend enthalten (OLG<br />
Düsseldorf, B. v. 04.05.2009 - Az.: VII-Verg 68/08; OLG Frankfurt, B. v. 05.05.2008 - Az.:<br />
11 Verg 1/08; VK Arnsberg, B. v. 13.11.2009 - Az.: VK 26/09; B. v. 07.10.2009 - Az.: VK<br />
23/09; VK Hessen, B. v. 08.07.2008 - Az.: 69 d VK - 29/2008, B. v. 31.03.2008 - Az.: 69 d<br />
VK - 9/2008; 1. VK Sachsen, B. v. 16.12.2009 - Az.: 1/SVK/057-09, VK Südbayern, B. v.<br />
13.08.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-38-07/09; ähnlich OLG Düsseldorf, B. v. 19.03.2009 - Az.:<br />
VII-Verg 8/09).<br />
Ebenfalls dieser Auffassung ist die VK Berlin. Der Vergabestelle steht im Rahmen des § <strong>25</strong><br />
<strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2 a) VOL/A kein Ermessensspielraum zu. Das ergibt sich bereits aus der<br />
innerhalb der Vorschrift zitierten Parallelnorm des § 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 S. 1 VOL/A, nach der<br />
die Angebote die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten müssen. Diese<br />
Wortlautauslegung steht im Einklang mit dem Sinn und Zweck des § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2 a)<br />
VOL/A, da eine Vergabestelle mit der Entscheidung, bestimmte Erklärungen zu fordern, eine<br />
Vorabentscheidung über die entsprechend dem Gleichbehandlungsgebot von ausnahmslos<br />
allen Bietern vorzulegenden Unterlagen und damit zugleich eine Entscheidung über den<br />
grundsätzlichen Vergabebezug der jeweiligen Unterlage trifft (VK Berlin, B. v. 15.07.2009 -<br />
Az.: VK - B 1 - 16/09; im Ergebnis ebenso VK Arnsberg, B. v. 13.11.2009 - Az.: VK 26/09;<br />
B. v. 07.10.2009 - Az.: VK 23/09).
7441<br />
7442<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
172.5.2.2 Dokumentation der Ausübung des Ermessens<br />
Angebote, die nicht die geforderten Erklärungen nach § 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Satz 1 VOL/A<br />
enthalten, können gemäß § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2 lit. a) VOL/A ausgeschlossen werden. Ergibt sich<br />
nicht, ob und wie sich der Auftraggeber mit der Frage des möglichen Ausschlusses eines<br />
Angebotes auseinandersetzt, hat der Auftraggeber es sich zu leicht gemacht und insoweit<br />
willkürlich gehandelt, als er lediglich vermerkt, dass eine (letztendlich preis- und<br />
leistungsrelevante) Erklärung noch fehlt und vorgelegt werden muss. Dann ist nicht<br />
auszuschließen, dass ein Ermessensnichtgebrauch oder zumindest ein Ermessensfehlgebrauch<br />
vorliegt, die dem Gleichbehandlungsgrundsatz des § 97 <strong>Abs</strong>. 2 GWB widerspricht (OLG<br />
Naumburg, B. v. 26.2.2004 - Az.: 1 Verg 17/03; VK Lüneburg, B. v. 10.9.2002 - Az.: 203-<br />
VgK-15/2002). Ein Ermessensausübung durch die Vergabekammer im<br />
Nachprüfungsverfahren ist nicht eröffnet (OLG Naumburg, B. v. 26.2.2004 - Az.: 1 Verg<br />
17/03).<br />
172.5.2.3 Ermessensreduzierung auf Null und eventuelle Konsequenzen<br />
Hat ein Auftraggeber bestimmte Unterlagen zu unbedingt zur Angebotsabgabe<br />
vorzulegenden Angebotsunterlagen erklärt, ist der Auftraggeber aus Gründen der<br />
Gleichbehandlung aller Bieter verpflichtet, an dieser Voraussetzung zwingend<br />
festzuhalten (OLG Celle, B. v. 04.03.2010 – Az.: 13 Verg 1/10; B. v. 13.12.2007 - Az.: 13<br />
Verg 10/07; OLG Düsseldorf, B. v. 19.03.2009 - Az.: VII-Verg 8/09; B. v. 28.04.2008 - Az.:<br />
VII - Verg 1/08; OLG Karlsruhe, B. v. 06.02.2007 - Az.: 17 Verg 5/06; OLG Koblenz, B. v.<br />
13.02.2006 - Az.: 1 Verg 1/06; OLG München, B. v. 23.11.2006 - Az.: Verg 16/06; OLG<br />
Rostock, B. v. 16.01.2008 - Az.: 17 Verg 3/07; LSG Nordrhein-Westfalen, B. v. 02.04.2009 -<br />
Az.: L 21 KR 35/09 SFB; VK Arnsberg, B. v. 13.11.2009 - Az.: VK 26/09; VK Baden-<br />
Württemberg, B. v. 06.10.2008 - Az.: 1 VK 35/08; B. v. 16.09.2008 - Az.: 1 VK 34/08; 1. VK<br />
Brandenburg, B. v. 17.09.2009 - Az.: VK 21/08; B. v. 31.08.2006 - Az.: 1 VK 33/06; 1. VK<br />
Bund, B. v. 12.02.2009 - Az.: VK 1 - 189/08; VK Münster, B. v. 30.04.2009 - Az.: VK 4/09;<br />
B. v. <strong>25</strong>.09.2007 - Az.: VK 20/07; B. v. 19.06.2007 - Az.: VK 12/07; VK Niedersachsen, B.<br />
v. 15.12.2009 - Az.: VgK-63/2009; VK Nordbayern, B. v. 01.04.2008 - Az.: 21.VK - 3194 -<br />
09/08; 1. VK Saarland, B. v. 12.07.2007 - Az.: 1 VK 04/2007; 1. VK Sachsen, B. v.<br />
10.09.2009 - Az.: 1/SVK/035-09; B. v. 28.07.2008 - Az.: 1/SVK/037-08; B. v. 14.03.2007 -<br />
Az.: 1/SVK/006-07; VK Schleswig-Holstein, B. v. 23.01.2009 - Az.: VK-SH 18/08; B. v.<br />
27.07.2006 - Az.: VK-SH 17/06; VK Südbayern, B. v. 26.09.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-<strong>25</strong>-<br />
07/08; B. v. 09.10.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-45-08/07; B. v. 14.09.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-<br />
33-07/07), selbst wenn kein einziger Bieter diese Voraussetzung erfüllt hätte. Ein auf<br />
Transparenz, Gleichbehandlung und Wettbewerb ausgerichtetes Vergabeverfahren bedingt<br />
nämlich, dass der Auftraggeber, um Willkürentscheidungen und subjektiv motivierte<br />
Vergabeentscheidungen zu verhindern, an einmal festgelegte Mindestparameter gebunden ist<br />
(1. VK Bund, B. v. 09.02.2005 - Az.: VK 2 - 03/05; VK Niedersachsen, B. v. 15.12.2009 -<br />
Az.: VgK-63/2009; VK Schleswig-Holstein, B. v. 23.01.2009 - Az.: VK-SH 18/08). Sollten<br />
deshalb alle Bieter diese Voraussetzungen nicht erfüllen, ist es dem Auftraggeber - auch im<br />
Verhandlungsverfahren - untersagt, das ehemalige Anforderungsniveau nachträglich<br />
abzusenken. Vielmehr bleibt dem Auftraggeber in einem solchen Fall lediglich der Verzicht<br />
auf die Vergabe bzw. die Aufhebung der Ausschreibung. Eine Nachbesserungschance für<br />
sämtliche Bieter oder aber für einen Bieter, bei dem das Anforderungsniveau als einzigem in<br />
der gefordert hohen Weise verlangt wurde, besteht gerade nicht (VK Hessen, B. v. 02.06.2004<br />
- Az.: 69 d - VK - 24/2004; 1. VK Sachsen, B. v. 29.2.2004 - Az.: 1/SVK/157-03).
7442/1<br />
7443<br />
7443/1<br />
7444<br />
7444/1<br />
7445<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
Da eine sachgerechte, transparente und auf Gleichbehandlung der Bieter abzielende<br />
Vergabeentscheidung nur getroffen werden kann, wenn die Angebote - bzw. zum Zeitpunkt<br />
der Entscheidung über die Teilnahme am Verhandlungsverfahren die Teilnahmeanträge - in<br />
jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbar sind, sind auch<br />
im Anwendungsbereich der VOL/A solche Angebote, die vom Auftraggeber geforderte<br />
Erklärungen nicht vollständig enthalten, unter den vergaberechtlichen Geboten des<br />
Wettbewerbs genauso zwingend auszuschließen, wie dies unter der Geltung der VOB/A<br />
geboten ist (VK Schleswig-Holstein, B. v. 23.01.2009 - Az.: VK-SH 18/08; im Ergebnis<br />
ebenso VK Baden-Württemberg, B. v.. 16.09.2008 - Az.: 1 VK 34/08).<br />
Dies gilt allerdings nur dann, wenn der Auftraggeber auf die Konsequenz des Ausschlusses<br />
bei fehlenden Unterlagen ausdrücklich hingewiesen hat (OLG Celle, B. v. 07.06.2007 -<br />
Az.: 13 Verg 5/07; 1. VK Sachsen, B. v. 14.03.2007 - Az.: 1/SVK/006-07; VK Schleswig-<br />
Holstein, B. v. 27.07.2006 - Az.: VK-SH 17/06; VK Lüneburg, B. v. 24.05.2004 - Az.: 203-<br />
VgK-14/2004).<br />
Ein Angebotsausschluss kann außerdem nur erfolgen, soweit Art, Inhalt und Zeitpunkt der<br />
vorzulegenden Unterlagen eindeutig und wirksam gefordert worden sind. Es muss<br />
demnach erkennbar sein, dass der öffentliche Auftraggeber für das konkrete<br />
Vergabeverfahren überhaupt bestimmte Unterlagen fordert. Ferner muss der Inhalt der<br />
vorzulegenden Unterlagen eindeutig und unmissverständlich aus der Bekanntmachung<br />
und den Verdingungsunterlagen hervorgehen (OLG Düsseldorf, B. v. 28.04.2008 - Az.:<br />
VII - Verg 1/08; 2. VK Bund, B. v. 04.03.2008 - Az.: VK 2 – 19/08).<br />
Nach einer anderen Auffassung kann ein Angebot nicht wegen fehlender Unterlagen<br />
ausgeschlossen werden, wenn der Auftraggeber dem Bieter auf Nachfrage ausdrücklich<br />
erklärt hat, der Bieter brauche die Unterlagen – z.B. wegen einer langjährigen Kenntnis des<br />
Bieters beim Auftraggeber – nicht vorzulegen (VK Baden-Württemberg, B. v. 02.12.2004 -<br />
Az.: 1 VK 73/04).<br />
Kann ein Bieter versäumte Angaben und Erklärungen in seinem Angebot faktisch nicht<br />
mehr nachholen (z.B. weil ein Nachunternehmer den Bieter nicht beliefern will), kann das<br />
dem Auftraggeber durch § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2 lit. a VOL/A eingeräumte Ermessen nur<br />
dahingehend vergaberechtskonform ausgeübt werden, dass das Angebot wegen<br />
Unvollständigkeit ausgeschlossen wird (VK Lüneburg, B. v. 23.02.2007 - Az.: VgK-<br />
06/2007).<br />
172.5.2.4 Fehlende sonstige Angaben und Erklärungen (§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2<br />
Buchstabe a))<br />
172.5.2.4.1 Allgemeines<br />
Geforderte Erklärungen können sowohl den technischen Inhalt als auch die rechtlichen<br />
und sonstigen Rahmenbedingungen der zu erbringenden Leistung betreffen. Die<br />
Erklärungen müssen sich auch genau auf die ausgeschriebene Leistung beziehen (VK<br />
Düsseldorf, B. v. 21.01.2009 - Az.: VK – 43/2008 – L; VK Südbayern, B. v. 5.8.2003 - Az.:<br />
29-07/03). Vgl. im Einzelnen die Kommentierung zu § 21 VOL/A RZ 7192.
7446<br />
7447<br />
7448<br />
7449<br />
7450<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
Geforderte Erklärungen, Nachweise oder sonstige mit Angebotsabgabe zu erfüllende<br />
Vorgaben müssen vom jeweiligen Bieter selbst erbracht werden. Jedes Angebot ist für<br />
sich gesondert dahin zu prüfen, ob es den Vorgaben der Ausschreibung entspricht. Kein<br />
Bieter kann sich darauf berufen, dass z.B. geforderte Mustersteine bereits von einem anderen<br />
Bieter vorgelegt wurden und er die gleichen Steine angeboten habe wie dieser andere Bieter<br />
(VK Hessen, B. v. 11.03.2004 - Az.: 69 d - VK – 06/2004).<br />
172.5.2.4.2 Eindeutige Bestimmung der geforderten Unterlagen<br />
Die Rechtsprechung ist insoweit nicht eindeutig.<br />
Vgl. im Einzelnen die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5387.<br />
172.5.2.4.3 Grundsatz<br />
Ein Nachreichen von geforderten Erklärungen ist regelmäßig zulässig, wenn dadurch<br />
das Wettbewerbsgefüge nicht beeinträchtigt wird (OLG Dresden, B. v. 31.03.2004 - Az.:<br />
WVerg 0002/04; OLG Celle, B. v. 18.12.2003 - Az.: 13 Verg 22/03; 2. VK Bund, B. v.<br />
20.04.2004 - Az.: VK 2 - 37/04; VK Thüringen, B. v. 15.1.2004 - Az.: 360-4003.20-<br />
030/03GTH; VK Lüneburg, B. v. 24.9.2003 - Az.: 203-VgK-17/2003). Fehlt jedoch eine für<br />
die vergleichende Beurteilung der Angebote notwendige Erklärung, wird es im Rahmen<br />
von § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2 a VOL/A pflichtgemäßem Ermessen im Regelfall nur gerecht, das<br />
Angebot eines Bieters jedenfalls dann von der Wertung auszuschließen (OLG Dresden,<br />
B. v. 31.03.2004 - Az.: WVerg 02/04); somit ist ein Ausschluss des Angebots geboten,<br />
wenn beispielsweise im Rahmen einer Funktionalausschreibung eine Erklärung zum<br />
Verständnis einer technischen Lösung unverzichtbar ist (2. VK Bund, B. v. 20.04.2004 - Az.:<br />
VK 2 - 37/04).<br />
Nach einer anderen Auffassung verlangt - ausgehend von der Entscheidung des<br />
Bundesgerichtshofs, B. v. 18.02.2003, Az.: X ZB 43/02 - der in § 97 <strong>Abs</strong>. 2 GWB normierte<br />
Gleichbehandlungsgrundsatz von dem Ausschreibenden, dass alle Bieter gleich behandelt<br />
werden. Ein transparentes und auf Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes<br />
Vergabeverfahren sei nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder, sich aus den<br />
Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht, vergleichbare Angebote gewertet werden.<br />
Fordert daher der Auftraggeber z.B. in der Bekanntmachung bestimmte wirtschaftliche und<br />
technische Mindestanforderungen von den Bietern, die mit der Vorlage von den dort<br />
geforderten Nachweisen erfüllt werden sollen, dann zwingt allein die verspätete Vorlage der<br />
geforderten Nachweise die Vergabestelle zum Ausschluss eines entsprechenden<br />
Angebotes. Ihr steht insoweit kein Beurteilungsspielraum zu (OLG Düsseldorf, B. v.<br />
28.04.2008 - Az.: VII - Verg 1/08; B. v. 12.03.2008 - Az.: VII - Verg 56/07; OLG Koblenz,<br />
B. v. 13.02.2006 - Az.: 1 Verg 1/06; OLG Rostock, B. v. 16.01.2008 - Az.: 17 Verg 3/07; VK<br />
Arnsberg, B. v. 15.01.2009 - Az.: VK 31/08; B. v. 15.01.2009 - Az.: VK 30/08; B. v.<br />
22.12.2008 - Az.: VK 27/08; VK Baden-Württemberg, B. v. 19.02.2009 - Az.: 1 VK 4/09; 3.<br />
VK Bund, B. v. 04.02.2010 - Az.: VK 3 – 3/10; VK Münster, B. v. <strong>25</strong>.09.2007 - Az.: VK<br />
20/07; B. v. 19.09.2006 - Az.: VK 12/06; B. v. 29.12.2004 - VK 31/04; B. v. 04.10.2004 -<br />
Az.: VK 21/04; B. v. 09.03.2004 - Az.: VK 02/04; VK Schleswig-Holstein, B. v. 17.03.2006 -<br />
Az.: VK-SH 02/06; im Ergebnis ebenso 1. VK Sachsen, B. v. 18.11.2004 - Az.: 1/SVK/108-<br />
04; VK Südbayern, B. v. 09.10.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-45-08/07; B. v. 14.09.2007 - Az.:<br />
Z3-3-3194-1-33-07/07). Da eine sachgerechte, transparente und auf Gleichbehandlung der
7451<br />
7452<br />
7453<br />
7454<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
Bieter abzielende Vergabeentscheidung nur getroffen werden kann, wenn die Angebote in<br />
jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbar sind, sind auch<br />
im Anwendungsbereich der VOL/A solche Angebote, die vom Auftraggeber geforderte<br />
Erklärungen nicht vollständig enthalten, unter den vergaberechtlichen Geboten des<br />
Wettbewerbs genauso zwingend auszuschließen, wie dies unter der Geltung der VOB/A<br />
geboten ist (OLG Düsseldorf, B. v. 04.05.2009 - Az.: VII-Verg 68/08; B. v. 28.04.2008 - Az.:<br />
VII - Verg 1/08; VK Arnsberg, B. v. 22.12.2008 - Az.: VK 27/08; VK Baden-Württemberg,<br />
B. v. 19.02.2009 - Az.: 1 VK 4/09).<br />
Im Ergebnis wird damit die Rechtsprechung zur VOB/A (vgl. die Kommentierung RZ<br />
5384) auch auf die VOL/A übertragen (OLG Düsseldorf, B. v. 04.05.2009 - Az.: VII-Verg<br />
68/08; B. v. 28.04.2008 - Az.: VII - Verg 1/08; OLG Koblenz, B. v. 13.02.2006 - Az.: 1 Verg<br />
1/06; VK Arnsberg, B. v. 22.12.2008 - Az.: VK 27/08; VK Baden-Württemberg, B. v.<br />
19.02.2009 - Az.: 1 VK 4/09; diese Konsequenz ist vom BGH – B. v. 26.09.2006 - Az.: X ZB<br />
14/06 - ausdrücklich offen gelassen worden).<br />
Nach Auffassung der 1. VK Bund ergibt sich aus der Funktion von Eignungsnachweisen,<br />
dass diese mit dem Angebot vorliegen müssen, damit die Eignungswertung überhaupt von<br />
der Vergabestelle durchgeführt werden kann (1. VK Bund, B. v. 04.08.2004 - Az.: VK 1 –<br />
87/04).<br />
172.5.2.4.4 Fehlende Nachunternehmererklärung<br />
172.5.2.4.4.1 Allgemeines<br />
Die Rechtsprechung ist insoweit nicht eindeutig.<br />
Nach einer Auffassung ist die Art und der Umfang eines beabsichtigten<br />
Nachunternehmereinsatzes grundsätzlich eine kalkulationserhebliche Erklärung, die<br />
sich auf die Wettbewerbsstellung auswirkt. Für den Bieter ist bei der Angebotskalkulation<br />
von erheblicher Bedeutung, welche Leistungen im eigenen Betrieb ausgeführt und welche auf<br />
Nachunternehmen übertragen werden. Bereits aus diesem Grund ist grundsätzlich im Angebot<br />
die Art und der Umfang des Nachunternehmereinsatzes verbindlich zu erklären. Darüber<br />
hinaus ist die Vergabestelle auch nur unter Berücksichtigung dieser Angaben in der Lage, die<br />
Zuschlagseignung eines Angebots zu prüfen, und zwar im Hinblick auf die auch nach den<br />
Vorschriften der VOL/A grundsätzlich bestehende Verpflichtung des Unternehmens zur<br />
Selbstausführung der Leistung unter eigener Verantwortung nach dem Inhalt des Vertrages (§<br />
4 <strong>Nr</strong>. 1 Satz 1 und <strong>Nr</strong>. 4 VOL/B). Entsprechend darf das Unternehmen die Ausführung der<br />
Leistung oder wesentlicher Teile davon nur mit vorheriger Zustimmung der Vergabestelle an<br />
andere übertragen. Auch diese Prüfung ist der Vergabestelle für den Fall einer fehlenden<br />
Nachunternehmererklärung nicht möglich, weil die Annahme des Angebots dann Form<br />
bedeuten würde, dass sie mit der Auftragserteilung einer Übertragung von Leistungen<br />
unbestimmter Art und unbestimmten Umfangs an Nachunternehmer zugestimmt hätte. Aus<br />
diesen Gründen ist das Angebot wegen Fehlens geforderter wettbewerbserheblicher<br />
Erklärungen zu einer Wertung nicht geeignet und nach § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 b), 21 <strong>Nr</strong>. 1<br />
<strong>Abs</strong>. 1 VOL/A zwingend auszuschließen. Das der Vergabestelle durch § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2 a)<br />
VOL/A grundsätzlich eingeräumte Ermessen, ein solches Angebot ausschließen zu können<br />
reduziert sich auf die Entscheidung, ein solches Angebot auszuschließen, weil notwendige<br />
und wettbewerbserhebliche Erklärungen zu Art und Umfang des Nachunternehmereinsatzes
7455<br />
7456<br />
7457<br />
7458<br />
7458/1<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
fehlen (OLG Düsseldorf, B. v. 04.05.2009 - Az.: VII-Verg 68/08; B. v. 28.04.2008 - Az.: VII<br />
- Verg 1/08; OLG Koblenz, B. v. 13.02.2006 - Az.: 1 Verg 1/06; VK Südbayern, B. v.<br />
13.08.2009 - Az.: Z3-3-3194-1-38-07/09; VK Thüringen, B. v. 17.1.2003 - Az.: 216-4003.20-<br />
019/02-SON).<br />
In eine ähnliche Richtung geht das OLG Düsseldorf. Fordert der Auftraggeber gemäß<br />
einem Angebotsvordruck eine Erklärung zum Nachunternehmereinsatz und stellt er<br />
z.B. den Bietern drei Erklärungen zur Wahl, die durch Ankreuzen einschlägiger<br />
„Kästchen“ auszuwählen sind (die angebotenen Leistungen werden (vollständig) im eigenen<br />
Betrieb durchgeführt, verneinendenfalls sollen die an Nachunternehmer zu übertragenden<br />
Leistungen in einer (beizufügenden) Liste aufgeführt und es soll angegeben werden, ob der<br />
eigene Betrieb auf diese Leistungen jedenfalls eingerichtet oder nicht eingerichtet ist) und<br />
kreuzt ein Bieter keine der angegebenen Wahlmöglichkeiten an bzw. gibt er zum<br />
geplanten Nachunternehmereinsatz auch sonst keinerlei ausdrückliche Erklärung ab, ist<br />
das Angebot deshalb unvollständig und zwingend auszuschließen (OLG Düsseldorf, B. v.<br />
21.12.2005 - Az.: VII - Verg 69/05).<br />
Nach einer anderen Meinung sind keine "geforderten Erklärungen" im Sinne des § 21 <strong>Nr</strong>.<br />
1 <strong>Abs</strong>. 1 VOL/A solche, die mit dem konkreten Leistungsgegenstand nichts zu tun haben und<br />
die ohne weiteres nachgereicht werden können, z. B. Erklärungen zur<br />
Innungszugehörigkeit, Steuertreue, Staatsangehörigkeit und zum<br />
Subunternehmereinsatz. Diese Erklärungen können auch zu einem späteren Zeitpunkt<br />
nachgeliefert werden. Grund hierfür ist, dass Preis und Leistung durch das Fehlen nicht<br />
beeinflusst werden und das Angebot daher nicht unvollständig im Sinne des § 21 <strong>Nr</strong>. 1<br />
VOL/A ist (VK Lüneburg, B. v. 10.9.2002 - Az.: 203-VgK-15/2002).<br />
Teilweise wird auch – für den VOB-Bereich – vertreten, dass dann, wenn es bei einem<br />
Nachunternehmerauftrag nur um einen ganz geringen Teil des Gesamtauftrags oder um<br />
eine untergeordnete Leistung geht, der Bieter nicht nur von der Abgabe einer gemäß §<br />
21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Satz 1 VOL/A geforderten Nachunternehmererklärung, sondern zudem<br />
von der Verpflichtung entbunden ist, mit dem Angebot den Nachweis der Eignung und<br />
fachlichen Leistungsfähigkeit des Nachunternehmers zu führen (vgl. im Einzelnen die<br />
Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5417).<br />
Ob ein Nachunternehmereinsatz lediglich untergeordneter Natur ist, kann nur aufgrund<br />
einer funktionalen Betrachtung des Gesamtauftrags beurteilt werden, für die der auf den<br />
Nachunternehmerauftrag entfallende Teil des Angebotspreises oder die an den<br />
Nachunternehmer zu entrichtende Vergütung allein nicht ausschlaggebend sind. Auf den<br />
Streitfall bezogen ist mit Blick hierauf festzustellen, dass die Entsorgungsleistungen ohne<br />
einen Behälteränderungsdienst lückenhaft und unvollständig wären. Damit die Entsorgung<br />
insgesamt funktioniert, muss auch ein Austausch oder eine Ausgabe von Abfallbehältern, und<br />
zwar auch soweit diese bei Änderungen oder Neuansiedlungen von den Einwohnern bei einer<br />
Auslieferungsstelle selbst abgeholt werden sollen, reibungslos gewährleistet sein (OLG<br />
Düsseldorf, B. v. 22.12.2004 - Az.: VII - Verg 81/04).<br />
Nach dem Wortlaut des § 7a <strong>Nr</strong>. 3 <strong>Abs</strong>. 6 VOL/A muss der Verfügbarkeitsnachweis<br />
hinsichtlich eines Nachunternehmers nicht mit dem Angebot vorgelegt werden (VK<br />
Münster, B. v. 28.08.2007 - Az.: VK 14/07, VK 15/07).<br />
Sind jedoch nach den Verdingungsunterlagen mit dem Angebot u.a. eine<br />
Verpflichtungserklärung aller eingesetzten Nachunternehmer gemäß § 7a <strong>Nr</strong>. 3 <strong>Abs</strong>. 6
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
VOL/A 2006 und eine Liste der Nachauftragnehmer dem Haupt- oder Nebenangebot<br />
beizufügen, folgt daraus, dass der Auftraggeber bezüglich aller eingesetzten<br />
Nachunternehmer auch eine mit dem Angebot einzureichende Verfügbarkeitserklärung nach §<br />
7a <strong>Nr</strong>. 3 <strong>Abs</strong>. 6 VOL/A 2006 verlangt. Die Vorlagepflicht bezog sich nach dem eindeutigen<br />
Wortlaut auch auf konzernangehörige Unternehmen der zweiten Reihe ("für jeden<br />
eingesetzten Nachauftragunternehmer"). Liegen die Verpflichtungserklärungen z.B.<br />
hinsichtlich der konzernverbundenen Nachauftragunternehmer der zweiten Reihe nicht<br />
vor, ist das Angebot zwingend auszuschließen (OLG Düsseldorf, B. v. 28.04.2008 - Az.:<br />
VII - Verg 1/08).<br />
172.5.2.4.4.2 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung<br />
• verlangt die Angebotsaufforderung von den Bietern, Nachunternehmer mit dem<br />
Angebot zu benennen und die geforderten Verpflichtungserklärungen der<br />
Nachunternehmer nach § 7a <strong>Nr</strong>. 3 <strong>Abs</strong>. 6 VOL/A mit dem Angebot einzureichen und<br />
ist die Anforderung der Angebotsaufforderung im Hinblick auf den Zeitpunkt<br />
der Einreichung („mit dem Angebot“) eindeutig, da sie keinen Zweifel daran lässt,<br />
dass die verbindlichen Angaben zum Nachunternehmereinsatz schon mit dem Angebot<br />
erfolgen sollen, genügt diesen Anforderungen das Angebot der Antragstellerin<br />
nicht, wenn beim Angebot der Antragstellerin zumindest die erforderlichen<br />
Benennungen von weiteren für die Auftragsvergabe notwendigen<br />
Unterauftragnehmern, die die Antragstellerin auch auf Anforderung der<br />
Antragsgegnerin nicht nachgereicht hat, fehlten (OLG Düsseldorf, B. v. 04.05.2009 -<br />
Az.: VII-Verg 68/08)<br />
• das Eignungskriterium des mit dem Angebot einzureichenden Nachweises der<br />
Herstellungskapazitäten ist durch den Umstand gerechtfertigt, dass ein<br />
Auftraggeber zu einem frühen Zeitpunkt Klarheit darüber erlangen muss, ob ein Bieter<br />
hinreichende Mittel besitzt, um die ordnungsgemäße Ausführung des Auftrages zu<br />
gewährleisten. Dem steht nicht entgegen, dass der BGH ausgeführt hat, dass eine<br />
Nachunternehmererklärung Bieter in einem Maße unzumutbar belasten kann, das in<br />
der Regel nicht in einem angemessenen Verhältnis zu den Vorteilen dieser<br />
Vorgehensweise für die Vergabestellen steht. Denn an der Kenntnis von<br />
Unterauftragnehmern besteht für gesetzliche Krankenkassen (aber auch für<br />
Arzneimittelhersteller) jedenfalls bei der Rabattierung von Arzneimitteln allein<br />
schon angesichts der Verpflichtungen aus §§ 2 <strong>Abs</strong>. 4, 12, 70 <strong>Abs</strong>. 1 SGB V<br />
bereits im Zeitpunkt der Abgabe des Angebotes ein erhebliches Interesse, so dass<br />
das von den Krankenkassen gewählte Vorgehen unter dem Gesichtspunkt der<br />
Gewährleistung von Versorgungssicherheit keinen durchgreifenden Bedenken<br />
unterliegt. Denn es hatte sich während der letzten Rabattrunde herausgestellt, dass<br />
einige Bieter ihre Verpflichtungen nicht erfüllen konnten (LSG Nordrhein-Westfalen,<br />
B. v. 02.04.2009 - Az.: L 21 KR 35/09 SFB)<br />
• legt ein Bieter 12 Verpflichtungserklärungen verschiedener Nachunternehmer nach<br />
einem von ihm selbst entworfenen Muster vor, in denen der Umfang der<br />
durchzuführenden Postdienstleistungen dargestellt und eine hierauf bezogene<br />
Verpflichtungserklärung abgegeben werden soll, enthalten aber nur 5 dieser<br />
Erklärungen durch die Angabe der Postleitzahlen oder die Benennung der zu<br />
bedienenden Landkreise Hinweise auf Art und Umfang der zu übernehmenden<br />
Leistungen, während die übrigen Verpflichtungserklärungen blanko unterschrieben<br />
worden sind und Hinweise auf den Umfang der Tätigkeit in räumlicher oder sonstiger
7459<br />
7460<br />
7461<br />
7462<br />
7463<br />
7464<br />
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Hinsicht den Erklärungen nicht zu entnehmen sind, bleibt letztlich offen, in welchem<br />
Umfang der Bieter selbst die nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen<br />
erbringen will und für welche Teilleistungen er sich der von ihm benannten<br />
Nachunternehmer bedienen will (VK Schleswig-Holstein, B. v. 23.01.2009 - Az.:<br />
VK-SH 18/08)<br />
172.5.2.4.5 Fehlende Angaben über die Zahlung von Steuern und Sozialabgaben<br />
Die Rechtsprechung hierzu ist nicht eindeutig.<br />
Ob das Fehlen von geforderten Erklärungen zum Ausschluss eines Angebotes führen muss,<br />
richtet sich danach, ob es sich um Nachweise handelt, die ohne Einfluss auf das Ergebnis des<br />
Wettbewerbs nachträglich eingeholt werden können. Noch ausstehende Erklärungen über<br />
die Zahlung von Steuern und Sozialabgaben haben keine Auswirkungen auf die<br />
Preisangaben und weiteren Leistungsinhalte des Angebotes. Der Bieter kann seine<br />
Position durch die nachträgliche Vorlage der Nachweise nicht mehr verbessern, allenfalls<br />
kann er, wenn der Nachweis nicht erbracht werden kann, seine Position zugunsten der übrigen<br />
Wettbewerber wieder verlieren. Es ist daher kein Verstoß gegen Vergabebestimmungen,<br />
wenn der Bieter nicht wegen fehlender Erklärungen mit ihrem Angebot ausgeschlossen wird<br />
(VK Düsseldorf, B. v. 22.7.2002 - Az.: VK - 19/2002 - L).<br />
Demgegenüber führt nach Auffassung der VK Münster (B. v. 09.03.2004 - Az.: VK 02/04;<br />
ebenso OLG Düsseldorf, B. v. 09.06.2004 - Az.: VII - Verg 11/04; 1. VK Sachsen, B. v.<br />
14.03.2007 - Az.: 1/SVK/006-07; B. v. 13.04.2006 - Az.: 1/SVK/028-06; 1. VK Bund, B. v.<br />
28.04.2005 - Az.: VK 1 - 35/05) eine verspätet vorgelegte<br />
Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes bzw. eine fehlende Erklärung des<br />
Sozialversicherungsträgers über die Beitragszahlung zum zwingenden Ausschluss des<br />
Angebots.<br />
172.5.2.4.6 Fehlende Urkalkulation<br />
Kalkulationen sind nur im Ausnahmefall vorzulegen, wenn sie nötig sind, um die<br />
Angemessenheit der Preise zu überprüfen. Hat der Auftraggeber diesbezüglich keine<br />
Anforderung an die Bieter gerichtet, ist es ausreichend, dass die erforderlichen Unterlagen<br />
für den Fall der Auftragserteilung nachgereicht werden, da die in der Urkalkulation und<br />
der Preisaufgliederung enthaltenen Angaben erst im Rahmen des § 2 VOL/B nach<br />
Vertragsschluss relevant werden können (VK Brandenburg, B. v. <strong>25</strong>.8.2002 - Az.: VK 45/02).<br />
Dies gilt selbst dann, wenn die Vorlage der Urkalkulation ausdrücklich mit der<br />
Angebotsabgabe gefordert wird (VK Thüringen, B. v. 15.1.2004 - Az.: 360-4003.20-<br />
030/03-GTH).<br />
172.5.2.4.7 Fehlende Umsatznachweise<br />
Die Rechtsprechung ist insoweit nicht eindeutig.
7465<br />
7466<br />
7467<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
Legt ein Bieter keine Nachweise und Dokumente zum Umsatz der letzten drei Jahre,<br />
bezogen auf die ausgeschriebene Leistung, mit dem Angebot vor, sind auch dies keine<br />
Gründe, die zwingend zum Ausschluss des Bieters führen müssen. Diese Erklärungen sind<br />
solche, die objektiv vorliegen, das heißt die unabhängig vom Willen des jeweiligen Bieters<br />
vorhanden oder nicht vorhanden sind und nicht mehr im Nachgang durch den Bieter zu seinen<br />
Gunsten, oder Ungunsten verändert werden können; z. B. - entweder wurden die Leistungen<br />
in der Vergangenheit erbracht oder nicht erbracht, die Tatsache der Leistungsausführung oder<br />
Nichtleistungsausführung in der Vergangenheit ist unabhängig von dem Vorliegen einer<br />
Bescheinigung zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung. Eine mögliche Manipulation durch den<br />
Bieter ist in einem solchen Fall ausgeschlossen, solche Unterlage sind im Bedarfsfall von der<br />
Vergabestelle nachzufordern (VK Thüringen, B. v. 15.1.2004 - Az.: 360-4003.20-030/03-<br />
GTH).<br />
Nach einer anderen Auffassung sind – unter Bezug auf die Rechtsprechung des BGH, B. v.<br />
18.02.2003, X ZB 43/02, und B. v. 18.05.2004, X ZB 7/04 - Angebote, die die geforderten<br />
Erklärungen nicht enthalten, zwingend von der Wertung auszuschließen. Der öffentliche<br />
Auftraggeber wird gemäß § 97 <strong>Abs</strong>. 1 und 2 GWB zu einem transparenten und auf der<br />
Gleichbehandlung aller Bieter beruhenden Vergabeverfahren verpflichtet. Ein solches<br />
transparentes und auf Gleichbehandlung bedachtes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen,<br />
wenn ausschließlich solche Angebote gewertet werden, die in jeder sich aus den<br />
Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbar sind. Dies ist ein zwingender<br />
Ausschlussgrund. Das Angebot ist auszuschließen, wenn Angaben und Erklärungen oder<br />
Eignungsnachweise fehlen die der Auftraggeber in seinen Ausschreibungsunterlagen<br />
zulässigerweise gefordert hat und die infolge dessen als Umstände ausgewiesen sind, die für<br />
die Vergabeentscheidung relevant sein sollen. Wird nach den Ausschreibungsbedingungen<br />
eine Erklärung über den Gesamtumsatz in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren<br />
und die Vorlage von Bilanzen oder Bilanzauszügen gefordert, wenn deren Veröffentlichung<br />
nach dem Gesellschaftsrecht vorgeschrieben ist oder sind andere geeignete Nachweise<br />
vorzulegen, welche die Solvenz des Bieters belegen und ist außerdem der Nachweis einer<br />
Betriebshaftpflichtversicherung mit einer Deckungssumme von 500.000 Euro je Schadensfall<br />
zu führen, legt aber der Bieter keine Belege vor, ist das Angebot zwingend<br />
auszuschließen (2. VK Bund, B. v. 29.12.2006 – Az.: VK 2 – 1<strong>25</strong>/06; VK Münster, B. v.<br />
29.12.2004 - VK 31/04).<br />
172.5.2.4.8 Fehlende Bilanzen<br />
Fordert der Auftraggeber die Bilanzen für je drei aufeinander folgende Geschäftsjahre und<br />
legt der Bieter lediglich zwei Bilanzen vor, erfüllt der Bieter die geforderten Nachweise nicht.<br />
Die fehlende dritte Bilanz wird auch nicht dadurch ersetzt, dass in einer Bilanz auch die<br />
Zahlen des Vorjahres angegeben sind. Die Angaben der entsprechenden Vorjahreszahlen<br />
des Vorjahres sind vielmehr zwingender Bestandteil einer vollständigen Bilanz. Eine<br />
komplette Bilanz muss die Aktiva, Passiva und die jeweiligen Vorjahresdaten ausweisen.<br />
Darauf muss der Auftraggeber die Bieter nicht etwa in den Verdingungsunterlagen hinweisen,<br />
dieser Mindestgehalt folgt vielmehr unmittelbar aus § 265 <strong>Abs</strong>. 2 Satz 1 HGB (VK Lüneburg,<br />
B. v. 06.09.2004 - Az.: 203-VgK-39/2004).<br />
172.5.2.4.9 Fehlender Nachweis der Berufsgenossenschaft
7468<br />
7469<br />
7470<br />
7470/1<br />
7471<br />
7472<br />
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Die Rechtsprechung hierzu ist nicht eindeutig.<br />
Legt der Bieter einen Nachweis zur Berufsgenossenschaft vor, der die Forderungen der<br />
Vergabestelle nicht erfüllt, ist dieses kein Ausschlussgrund, da es sich um eine objektiv,<br />
unabhängig vom augenblicklichen Willen des Bieters vorliegende, oder nicht vorliegende<br />
Erklärung handelt, die nicht nachträglich durch den Bieter verändert werden kann. Die<br />
Erklärung kann durch die Vergabestelle nachgeholt werden (VK Thüringen, B. v. 15.1.2004 -<br />
Az.: 360-4003.20-030/03-GTH).<br />
Demgegenüber führt nach Auffassung der VK Münster (B. v. 09.03.2004 - Az.: VK 02/04;<br />
ebenso OLG Düsseldorf, B. v. 09.06.2004 - Az.: VII - Verg 11/04) eine verspätet vorgelegte<br />
Bescheinigung über die Zugehörigkeit zu einer Berufsgenossenschaft zum zwingenden<br />
Ausschluss des Angebots.<br />
Auch die Nichtvorlage einer Mitgliedsbescheinigung der Berufsgenossenschaft führt zum<br />
Angebotsausschluss. Mit der Forderung nach dem Nachweis der Mitgliedschaft will der<br />
Auftraggeber feststellen, ob der Bieter die Aufnahme des Geschäftsbetriebes<br />
ordnungsgemäß angezeigt und damit der Berufsgenossenschaft die Möglichkeit gegeben<br />
hat, eine eventuelle Beitragspflicht zu prüfen, die zu entrichtenden Beiträge festzustellen und<br />
ihre gesetzlichen und satzungsmäßigen Aufgaben etwa auf dem Gebiet der Gefahrenabwehr<br />
(§ 14 SGB VII) im Betrieb wahrzunehmen. Dieser Teilaspekt der Zuverlässigkeit ist bei<br />
Nichtvorlage der geforderten Mitgliedsbescheinigung nicht nachgewiesen (OLG Koblenz,<br />
B. v. 04.07.2007 - Az.: 1 Verg 3/07).<br />
172.5.2.4.10 Fehlende bzw. ungenügende Bürgschaft<br />
Fordert der Auftraggeber von den Bietern eine Vertragserfüllungsbürgschaft im Sinne von<br />
§ 14 VOL/A in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme und erreicht die von einem Bieter<br />
zugesicherte Bürgschaft den erforderlichen Wert nicht, weist der Bieter die geforderte<br />
Sicherheiten für den Auftrag nicht in der geforderten Weise nach; sein Angebot ist zwingend<br />
von der Wertung auszuschließen. Der Auftraggeber verstößt gegen den Gleichbehandlungs-<br />
und Transparenzgrundsatz aus §§ 97 <strong>Abs</strong>. 1 und 2 GWB, wenn er Angebote akzeptiert, die<br />
nicht den Ausschreibungsbedingungen entsprechen (VK Münster, B. v. 09.03.2004 - Az.: VK<br />
02/04).<br />
172.5.2.4.11 Verhältnis zwischen § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2 VOL/A und § 24 VOL/A<br />
Die Kriterien für einen Ausschluss wegen fehlender Angaben oder Erklärungen des Bieters<br />
nach § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2 VOL/A überschneiden sich mit denjenigen des § 24 VOL/A.<br />
Zwischen beiden Vorschriften besteht eine Wechselwirkung im Sinne einer " Wenn - Dann<br />
- Beziehung". Wenn also der Auftraggeber nach § 24 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 mit dem Bieter verhandeln<br />
darf, fehlt in der Regel auch ein zwingender Grund für den Ausschluss nach § <strong>25</strong><br />
(Saarländisches OLG, B. v. 28.04.2004 - Az.: 1 Verg 4/04).<br />
172.5.2.4.12 Fehlende Eignungsnachweise
7472/1<br />
7473<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
172.5.2.4.12.1 Allgemeines<br />
Die VOL/A enthält keine Vorgaben dazu, zu welchem Zeitpunkt Eignungsnachweise<br />
vorzulegen sind. Ein Auftraggeber kann sich daher vorbehalten, dass<br />
Eignungsnachweise nicht bereits mit dem Angebot, sondern ggf. erst auf spätere<br />
konkrete Aufforderung hin vorzulegen sind. Dieses Verfahren verstößt nicht gegen den<br />
Grundsatz der Trennung der Wertungsstufen. Diese Trennung ist nicht zeitlich dergestalt<br />
zu verstehen, dass jede einzelne Stufe gleichermaßen „bestandskräftig“ abgeschlossen ist,<br />
bevor die nächste angegangen wird. Vielmehr ist das Gebot der Trennung der Wertungsstufen<br />
in erster Linie inhaltlicher Natur, das heißt Aspekte, die bereits auf einer Stufe bei der<br />
Angebotsprüfung eine Rolle gespielt haben, dürfen bei der späteren Wertung auf der vierten<br />
Stufe nicht mehr berücksichtigt werden. Dies betrifft in erster Linie die Trennung von<br />
Eignung und Wirtschaftlichkeitsprüfung, so dass einem geeignetem Unternehmen bei der<br />
Wirtschaftlichkeitsprüfung auf der vierten Wertungsebene nicht nochmals „Pluspunkte“<br />
gegeben werden dürfen, weil der Auftraggeber es für geeigneter hält als einen ebenfalls<br />
grundsätzlich geeigneten Konkurrenten. Verboten ist es einem öffentlichen Auftraggeber<br />
außerdem, eine fehlerfrei getroffene Entscheidung, für die ihm ein Beurteilungsspielraum<br />
eingeräumt ist (z.B. ob ein Bieter angesichts der vorgelegten Nachweise als geeignet<br />
anzusehen ist), durch eine andere, ebenso von seinem Beurteilungsspielraum gedeckte<br />
Entscheidung zu ersetzen. Eine solche inhaltliche Vermischung von Stufen und der dort<br />
bereits berücksichtigten Aspekte findet jedoch nicht statt, wenn formale<br />
Eignungsnachweise erst dann vorgelegt werden, nachdem die Angebotswertung auf der<br />
vierten Wertungsstufe bereits erfolgt ist. Ebenso wenig wie das nachträgliche Feststellen<br />
von Fehlern z.B. bei der Eignungsprüfung, die vom Auftraggeber in jedem Stadium des<br />
Vergabeverfahrens und gegebenenfalls auch erst im Nachprüfungsverfahren zu<br />
berücksichtigen sind, verstößt es gegen die rechtlichen Grundsätze der Angebotswertung,<br />
wenn ein Auftraggeber z.B. aus Gründen der Verfahrensvereinfachung erst von denjenigen<br />
Bietern Eignungsnachweise abfordert, die nach der Prüfung der Wirtschaftlichkeit der<br />
Angebote in die engere Wahl kommen (3. VK Bund, B. v. 20.03.2009 – Az.: VK 3 – 34/09;<br />
B. v. 20.03.2009 – Az.: VK 3 – 22/09; B. v. 29.01.2009 - Az.: VK 3 – 200/08; B. v.<br />
29.01.2009 - Az.: VK 3 – 197/08; B. v. 23.01.2009 - Az.: VK 3 - 194/08).<br />
Eignungsnachweise im Sinne der §§ 7a <strong>Nr</strong>. 3, <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 1 VOL/A 2. <strong>Abs</strong>chnitt fallen<br />
nicht unter den Begriff der „Angaben und Erklärungen“ nach §§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2 lit. a,<br />
21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Satz 1 VOL/A 2. <strong>Abs</strong>chnitt, so dass diese Vorschriften auf das Fehlen von<br />
Eignungsnachweisen nicht anwendbar sind. Eignungsnachweise unterliegen der unbedingt<br />
formulierten speziellen Regelung des § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 1 VOL/A, sodass Angebote mit<br />
fehlenden Eignungsnachweisen zwingend auszuschließen sind (OLG Brandenburg, B. v.<br />
09.02.2010 - Az.: Verg W 9/09; B. v. 09.02.2010 - Az.: Verg W 10/09; OLG Celle, B. v.<br />
04.03.2010 – Az.: 13 Verg 1/10; OLG Düsseldorf, B. v. 13.08.2008 - Az.: VII-Verg 43/07; B.<br />
v. 28.04.2008 - Az.: VII - Verg 1/08; B. v. 12.10.2007 - Az.: VII – Verg 28/07; B. v.<br />
13.08.2007 - Az.: VII - Verg 16/07; B. v. 09.03.2007 - Az.: VII - Verg 5/07; B. v. 13.01.2006<br />
- Az.: VII - Verg 83/05; B. v. 14.10.2005 - Az.: VII - Verg 40/05; B. v. 22.12.2004 - Az.: VII<br />
- Verg 81/04; B. v. 09.06.2004 - Az.: VII - Verg 11/04; VK Arnsberg, B. v. 27.04.2009 - VK<br />
07/09; B. v. 29.12.2006 – Az.: VK 31/06; VK Brandenburg, B. v. 17.09.2009 - Az.: VK<br />
21/08; B. v. 23.06.2009 - Az.: VK 26/09; 1. VK Bund, B. v. 09.10.2009 - Az.: VK 1 - 176/09;<br />
B. v. 29.10.2007 - Az.: VK 1 - 110/07; B. v. 04.04.2007 - Az.: VK 1 – 23/07; B. v.<br />
22.09.2006 - Az.: VK 1 - 103/06; B. v. 23.12.2005 - Az.: VK 1 - 155/05; B. v. 04.08.2004 -<br />
Az.: VK 1 – 87/04; 2. VK Bund, B. v. 30.08.2006 - Az.: VK 2 - 95/06; B. v. 10.06.2005 - Az.:<br />
VK 2 - 36/05; 3. VK Bund, B. v. 04.11.2009 - Az.: VK 3 - 190/09; B. v. 20.03.2009 – Az.:<br />
VK 3 – 22/09; B. v. 19.03.2007 - Az.: VK 3 – 16/07; B. v. 07.02.2007 - Az.: VK 3 – 07/07;
7474<br />
7475<br />
7476<br />
7477<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
B. v. 29.01.2007 - Az.: VK 3 - 04/07; B. v. 18.01.2007 - Az.: VK 3 - 150/06; B. v. 29.07.2005<br />
- Az.: VK 3 – 76/05; B. v. 12.11.2004 - Az.: VK 3 - 197/04; B. v. 19.10.2004 - Az.: VK 3 –<br />
191/04; B. v. 20.07.2004 - Az.: VK 3 – 80/04; VK Düsseldorf, B. v. 21.01.2009 - Az.: VK –<br />
43/2008 – L; B. v. 24.04.2007 - Az.: VK - 11/2007 – L; B. v. 28.10.2005 - Az.: VK - 34/2005<br />
– L; B. v. 29.06.2004 - Az.: VK – 21/2004-L; VK Hessen, B. v. 30.11.2005 - Az.: 69 d VK -<br />
83/2005; 2. VK Mecklenburg-Vorpommern, B. v. 07.01.2008 - Az.: 2 VK 5/07; VK Münster,<br />
B. v. 30.04.2009 - Az.: VK 4/09; VK Nordbayern, B. v. <strong>25</strong>.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 –<br />
52/09; 3. VK Saarland, B. v. 12.12.2005 - Az.: 3 VK 03/2005 und 3 VK 04/2005; 1. VK<br />
Sachsen, B. v. 23.02.2009 - Az.: 1/SVK/003-09; B. v. 10.10.2008 - Az.: 1/SVK/051-08; B. v.<br />
29.08.2008 - Az.: 1/SVK/042-08; B. v. 29.08.2008 - Az.: 1/SVK/041-08; B. v. 10.04.2007 –<br />
Az.: 1/SVK/020-07; B. v. 19.07.2006 - Az.: 1/SVK/060-06; B. v. 19.07.2006 - Az.:<br />
1/SVK/059-06; VK Schleswig-Holstein, B. v. 28.01.2008 - Az.: VK-SH 27/07; B. v.<br />
16.09.2005 - Az.: VK-SH 22/05; VK Südbayern, B. v. 07.12.2007 - Az.: Z3-3-3194-1-49-<br />
10/07; VK Thüringen, B. v. 23.12.2004 - Az.: 360-4003.20-031/04-ABG).<br />
Dementsprechend darf auch das Angebot eines Bieters nur dann gewertet werden, wenn ihm<br />
sämtliche geforderten Eignungsbelege beigefügt gewesen sind (VK Nordbayern, B. v.<br />
<strong>25</strong>.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 – 52/09; 1. VK Sachsen, B. v. 05.05.2009 - Az.: 1/SVK/009-<br />
09; B. v. 23.02.2009 - Az.: 1/SVK/003-09; VK Südbayern, B. v. 07.12.2007 - Az.: Z3-3-<br />
3194-1-49-10/07). Der entsprechende Nachweis obliegt dem Bieter. Denn er trägt nach<br />
allgemeinen Grundsätzen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er ein vollständiges<br />
Angebot eingereicht hat (OLG Düsseldorf, B. v. 16.11.2003 - Az.: VII - Verg 47/03; 3. VK<br />
Bund, B. v. 29.07.2005 - Az.: VK 3 – 76/05; B. v. 22.11.2004 - Az.: VK 3 – 203/04; VK<br />
Hessen, B. v. 30.11.2005 - Az.: 69 d VK - 83/2005; 1. VK Sachsen, B. v. 23.02.2009 - Az.:<br />
1/SVK/003-09; VK Schleswig-Holstein, B. v. 28.01.2008 - Az.: VK-SH 27/07).<br />
Fordert z.B. der Auftraggeber als Teilnahmebedingung von den Teilnehmern, dass sie zum<br />
Nachweis ihrer technischen Leistungsfähigkeit Referenzen vorlegen, die u.a. Angaben zur<br />
Leistungszeit und zum Rechnungswert enthalten und legt ein Bieter mit seinem Angebot<br />
jedoch nur eine – wenn auch umfangreiche - Liste mit den Namen und einer kurzen<br />
Beschreibung des Vertragsinhalts bei, lassen sich weder die Leistungszeit noch der<br />
Rechnungswert diesen Angaben entnehmen, sodass das Angebot zwingend auszuschließen<br />
ist (3. VK Bund, B. v. 29.07.2005 - Az.: VK 3 – 76/05).<br />
Unterlagen, deren Vorlage vom Auftraggeber im Sinn einer Teilnahmebedingung<br />
gefordert ist, sind also nach der zugrunde zu legenden Auffassung eines verständigen<br />
Bieters mit dem Angebot einzureichen. Nur so ist auch sicherzustellen, dass die<br />
Eignungsprüfung sinnvoll durchgeführt werden kann (OLG Düsseldorf, B. v. 13.01.2006 -<br />
Az.: VII - Verg 83/05).<br />
Anderer Auffassung ist insoweit die VK Düsseldorf zu geforderten, aber im Angebot<br />
nicht enthaltenen Auftragswerten. Bei Referenzangaben im Reinigungsgewerbe handelt es<br />
sich nicht um zeitaufwendig differenziert auf den jeweils ausgeschriebenen Auftrag<br />
abzustellende und individuell zu erstellende Listen, sondern in aller Regel um<br />
Computerdateien, die in jedem Unternehmen zur Vorbereitung von Angeboten oder zu<br />
Reklamezwecken gespeichert und häufig auch im Internet einzusehen sind. Vor diesem<br />
Hintergrund ist dem Umstand, dass die Referenzliste der Antragstellerin keine<br />
Auftragswerte enthielt, kein wettbewerbsverzerrender Zeitvorteil bei der<br />
Angebotserstellung zu entnehmen, der zum Ausschluss des Angebotes zwingen würde.<br />
Die im Hinblick auf den zwingenden Ausschluss unvollständiger Angebote sehr strenge<br />
Rechtsprechung bezieht sich auf die geforderten Angaben zur Wertung der Angebote, bei den
7478<br />
7479<br />
7480<br />
7481<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
geforderten Nachweisen zur Eignung besteht nach wie vor die Grenze dort, wo die<br />
Chancengleichheit der Bieter oder der Wettbewerbsgrundsatz berührt wird. Beides ist in<br />
dieser Fallkonstellation nicht ersichtlich (VK Düsseldorf, B. v. 11.01.2006 - Az.: VK -<br />
50/2005 – L)<br />
Die VK Schleswig-Holstein lässt von dem Grundsatz des zwingenden Ausschlusses eine<br />
Ausnahme für den Fall zu, dass sämtliche fristgerecht eingegangenen Angebote<br />
hinsichtlich der geforderten Nachweise (mehr oder weniger) unvollständig sind; dann<br />
erscheint es der Kammer unter Berücksichtigung einer objektiven Dringlichkeit der<br />
Beschaffung gerechtfertigt, von dem dem Grunde nach angezeigten Ausschluss aller<br />
Angebote – mit der Folge einer Aufhebung der Ausschreibung – abzusehen, da dieses – auch<br />
im Angesicht des Gleichbehandlungsgrundsatzes – unverhältnismäßig wäre (VK Schleswig-<br />
Holstein, B. v. 08.07.2005 - Az.: VK-SH 18/05).<br />
Die Anforderungen von Eignungsnachweisen (z.B. einer<br />
Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis) ist jedoch nur insoweit zulässig, als es durch den<br />
Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt ist und der Bieterwettbewerb nicht unnötig<br />
einschränkt wird. Wettbewerbspolitisch wird nämlich von den Vergabestellen erwartet, dass<br />
sie die Möglichkeit der Erarbeitung der geforderten Fachkunde auch für "Newcomer"<br />
eröffnet. Dies kann allerdings nur dann erreicht werden, wenn keine überzogenen<br />
Anforderungen an die Nachweise der Eignung gestellt werden (2. VK Bund, B. v.<br />
10.06.2005 - Az.: VK 2 - 36/05).<br />
Das OLG Naumburg, die VK Lüneburg und die VK Baden-Württemberg ordnen im<br />
Gegensatz zur oben dargestellten Rechtsprechung Eignungsnachweise (grundsätzlich bzw.<br />
in Form von Umsatznachweisen der letzten drei Jahre bzw. Versicherungsnachweise)<br />
den Angaben und Erklärungen nach § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2 lit. a VOL/A zu und geben dem<br />
Auftraggeber ein entsprechendes Ermessen bei fehlenden Angaben und Erklärungen (OLG<br />
Naumburg, B. v. 07.03.2007 - Az.: 1 Verg 3/07; VK Baden-Württemberg, B. v. 11.08.2009 -<br />
Az.: 1 VK 36/09; B. v. 13.11.2008 - Az.: 1 VK 41/08; B. v. 05.11.2008 - Az.: 1 VK 42/08;<br />
VK Lüneburg, B. v. 15.11.2005 - Az.: VgK-48/2005).<br />
Verhindert ein Bieter z.B. durch eine Geheimhaltungsbedingung, dass der Auftraggeber<br />
vom Inhalt eines Eignungsnachweises (z.B. einer Bilanz) Kenntnis nehmen kann, sind<br />
solche Vorbehalte oder Bedingungen vom öffentlichen Auftraggeber zu beachten. Der<br />
Auftraggeber ist nicht befugt, die von einem Bieter eingereichten Unterlagen oder<br />
Erklärungen gegen dessen erklärten Willen zu öffnen und einzusehen. Er ist an die<br />
diesbezüglichen Vorgaben eines Bieters – z.B. an die Bedingung, dass dabei ein Vertreter<br />
anwesend sein muss – rechtlich gebunden. Solche Vorgaben, Bedingungen und Vorbehalte<br />
sind vergaberechtlich indes nicht zugelassen und nicht hinzunehmen. Werden sie von einem<br />
Bieter dennoch gemacht, ist die mit einer Bedingung oder einem Vorbehalt belegte<br />
Angabe, Erklärung oder Unterlage im Rechtssinn als nicht eingereicht zu werten. Die<br />
eingegangenen Angebote müssen dem öffentlichen Auftraggeber in jeder durch die<br />
Vergabebekanntmachung und die Verdingungsunterlagen vorgegebenen Hinsicht zur<br />
vorbehaltlosen Kenntnisnahme und Prüfung offen stehen. Anders ist nicht sicherzustellen,<br />
dass in jeder Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet werden und die Vergabeentscheidung<br />
das im Vergabeverfahren zu beachtende Gebot der Gleichbehandlung der Bieter wahrt (OLG<br />
Düsseldorf, B. v. 01.02.2006 - Az.: VII - Verg 83/05; B. v. 13.01.2006 - Az.: VII - Verg<br />
83/05).
7481/0,2<br />
7482<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
Fordert der Auftraggeber, dass bestimmte Eignungserklärungen an einer bestimmten<br />
Stelle im Angebot einzutragen sind und befinden sich diese Erklärungen nicht an dieser<br />
Stelle, aber dennoch inhaltlich unmissverständlich und eindeutig an einer anderen Stelle<br />
des Angebots, scheidet ein Ausschluss wegen der Unvollständigkeit der in Rede stehenden<br />
Angaben aus (OLG Düsseldorf, B. v. 12.10.2007 - Az.: VII – Verg 28/07).<br />
172.5.2.4.12.2 Inhaltlich falsche Eignungsnachweise<br />
Die 3. VK Bund differenziert danach, ob Eignungsnachweise insgesamt fehlen oder<br />
inhaltlich unzutreffend bzw. unvollständig sind. In einer inhaltlich unzutreffenden<br />
Angabe ist kein Fehlen von Eignungsnachweisen zu sehen. Zu differenzieren ist nämlich<br />
zwischen dem vollständigen Fehlen von Eignungsnachweisen, was ohne weiteres zum<br />
zwingenden Angebotsausschluss führt und der inhaltlich unzutreffenden Angabe von<br />
Eignungsdaten andererseits. Im zweitgenannten Fall sind Angaben vorhanden, nur sind sie<br />
inhaltlich falsch. Auch wenn in falschen Angaben als "Minus" das Unterlassen und<br />
damit das Fehlen richtiger Angaben inbegriffen ist, können inhaltlich unzutreffende<br />
Angaben nicht der formellen Ebene des Fehlens von Eignungsangaben zugeordnet<br />
werden, zumal die inhaltliche Fehlerhaftigkeit bei Prüfung der Angebote durch den<br />
Auftraggeber oftmals gar nicht auf den ersten Blick erkennbar sein wird. Richtig ist vielmehr,<br />
die inhaltliche Fehlerhaftigkeit von Eignungsangaben der materiellen Eignungsprüfung<br />
zuzuordnen, indem sie als Basis für die Beantwortung der Frage dienen, ob der Bieter die<br />
erforderliche Eignung materiell auch tatsächlich aufweist. Macht ein Bieter beispielsweise<br />
bewusst wahrheitswidrige Angaben, um seine Eignung zu positiv darzustellen, so kann die<br />
Tatsache der bewussten Falschangabe seitens des Auftraggebers als Indiz für fehlende<br />
Zuverlässigkeit gewertet werden (3. VK Bund, B. v. 19.03.2007 - Az.: VK 3 – 16/07).<br />
172.5.2.4.12.3 Notwendiger Hinweis auf die Ausschlusssanktion<br />
Damit die scharfe Sanktion des Ausschlusses gerechtfertigt ist, muss sich gemäß § 17 <strong>Nr</strong>. 1<br />
<strong>Abs</strong>. 2 m) VOL/A aus der Bekanntmachung klar und unmissverständlich ergeben, dass<br />
die Vorlage von bestimmten Unterlagen überhaupt zwingend gefordert ist. Es geht z.B.<br />
aus der Bekanntmachung anhand des Begriffs "erforderlich" („Angaben und<br />
Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen") klar<br />
hervor, dass die dort genannten Nachweise tatsächlich zwingend vorzulegen waren; es geht<br />
weiterhin daraus hervor, wenn der Auftraggeber in der Aufforderung zur Angebotsabgabe<br />
ausdrücklich darauf hinweist, dass die geforderten, im Anschluss daran aufgezählten<br />
Unterlagen mit dem Angebot - und nicht etwa erst auf Verlangen und somit fakultativ -<br />
vorzulegen sind. Aus Gründen der Transparenz und Gleichbehandlung muss sich zudem<br />
ergeben, zu welchem Zeitpunkt geforderte Unterlagen vorzulegen sind (VK Schleswig-<br />
Holstein, B. v. 28.01.2008 - Az.: VK-SH 27/07; im Ergebnis ebenso VK Baden-Württemberg,<br />
B. v. 11.08.2009 - Az.: 1 VK 36/09; 3. VK Bund, B. v. 07.01.2009 - Az.: VK 3 - 176/08).<br />
172.5.2.4.12.4 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung<br />
• fordert der Auftraggeber die Angabe der Umsatz- und Mitarbeiterzahlen als auch die<br />
Vorlage von Referenzen als für die Abgabe des Angebotes verbindliche<br />
Voraussetzungen, führt diese Forderung zu einer Selbstbindung der
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
ausschreibenden Stelle und damit zum Ausschluss der Angebote, die diese<br />
Voraussetzung nicht erfüllen (OLG Brandenburg, B. v. 09.02.2010 - Az.: Verg W<br />
10/09)<br />
• ein Angebot ist wegen fehlender Nachweise nach § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2 Buchst. a) VOL/A<br />
auszuschließen, wenn der Bieter trotz Aufforderung durch die Vergabestelle<br />
fehlende Nachweise (Zertifikate Entsorgungsfachbetrieb,<br />
immissionsschutzrechtliche Anlagengenehmigungen) für drei der im Angebot<br />
enthaltenen Kraftwerke nicht vorlegt. Es ist einem Bieter zumutbar, innerhalb<br />
von 7 Kalendertagen die Zertifizierungen als Entsorgungsfachbetrieb und die<br />
Genehmigungen nach BImSchG für die in seinem Angebot benannten<br />
Verwertungsanlagen vorzulegen, wenn die Frist von 7 Kalendertagen für die<br />
Nachreichung bereits in der Aufforderung zur Angebotsabgabe den Bietern<br />
bekannt gegeben worden war (VK Nordbayern, B. v. 14.01.2010 - Az.: 21.VK - 3194<br />
– 64/09)<br />
• ein Angebot ist gemäß § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 1 VOL/A zwingend von der Wertung<br />
auszuschließen, wenn der Bieter seine Eignung nicht wie gefordert nachgewiesen<br />
hat, weil er die zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit i.S.d. § 7a <strong>Nr</strong>. 3 <strong>Abs</strong>. 1 lit. a)<br />
VOL/A geforderte Haftpflichtversicherung nicht in der entsprechenden Höhe,<br />
nämlich mit einer Deckungssumme für Sachschäden von 1.000.000 Euro je<br />
Schadensereignis, erbracht, sondern vielmehr dem Angebot eine Bescheinigung<br />
mit geringerer Deckungssumme (600.000 Euro) und eine <strong>Abs</strong>ichtserklärung über<br />
die Aufstockung der Versicherungssumme für den Fall der Zuschlagserteilung<br />
beigefügt hat (3. VK Bund, B. v. 04.11.2009 - Az.: VK 3 - 190/09)<br />
• wird vom Auftraggeber lediglich eine Verpflichtungserklärung dahingehend<br />
gefordert, dass das Waldholz und die Sägewerksnebenprodukte FSC- oder PEFCzertifiziert<br />
sein müssen, lässt sich daraus nicht herleiten, dass die Bieter als<br />
Unternehmen selbst entsprechend zertifiziert sein müssen (VK Baden-<br />
Württemberg, B. v. 11.08.2009 - Az.: 1 VK 36/09)<br />
• fordert der Auftraggeber die Vorlage einer jeweils gültigen Postlizenz auch für<br />
jeden Subunternehmer in Kopie mit dem Angebot und wird diese Vorgabe der<br />
Vergabestelle von keinem der Bieter gerügt, kann sich ein Bieter nicht darauf<br />
berufen, dass die Lizenzen nicht erforderlich gewesen wären. Sie waren klar und<br />
zumutbar gefordert und stehen mit dem Auftrag in Zusammenhang, da sie der<br />
Eignungsprüfung dienen. Auch wenn die Vergabestelle bei fehlenden Nachweisen in<br />
der Bekanntmachung bzw. der Bewerbungsbedingungen vorsieht, dass das Angebot<br />
ausgeschlossen werden kann und damit den Gesetzestext von § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 1<br />
VOL/A wiederholt, bedeutet dies jedoch nicht, dass der VSt hier ein Ermessen<br />
eröffnet ist. § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 1 VOL/A verweist auf § 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 VOL/A. Danach<br />
müssen Angebote die Preise sowie die geforderten Angaben und Erklärungen<br />
enthalten. Soweit die geforderten Angaben und Erklärungen also nicht vorgelegt<br />
wurden, liegt ein zwingender Ausschlussgrund vor. Es obliegt nicht dem Spielraum<br />
der VSt von klaren Festlegungen der Bekanntmachung bzw. der<br />
Verdingungsunterlagen im Nachhinein bei der Wertung abzuweichen. Vielmehr<br />
ist die VSt an ihre Festlegungen hinsichtlich der verlangten Eignungsnachweise<br />
gebunden (VK Nordbayern, B. v. <strong>25</strong>.11.2009 - Az.: 21.VK - 3194 – 52/09)<br />
• hat ein Bieter entgegen den Vorgaben in der Bekanntmachung keine<br />
Studiennachweise der für die Projektleitung verantwortlichen Personen<br />
vorgelegt, ist sein Angebot deshalb gemäß § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 1 VOL/A zwingend von<br />
der Wertung auszuschließen, wenn es für die Bieter hinreichend deutlich war, dass<br />
solche Studiennachweise und Belege als Fremderklärung mit dem Angebot hätten<br />
vorgelegt werden müssen (1. VK Bund, B. v. 09.10.2009 - Az.: VK 1 - 176/09)
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
• gehört ein Bieterunternehmen einem Konzerverbund oder einer Firmengruppe an, ist<br />
eine Berücksichtigung von finanziellen, materiellen und personellen Ressourcen<br />
anderer Unternehmen dieses Verbundes zumindest dann unbedenklich, wenn und<br />
soweit die Firmen dieser Gruppe als wirtschaftliche Einheit betrachtet werden können.<br />
Für den Bereich der Referenzen ist anerkannt, dass ein Bieter auch auf die für ein<br />
Tochter- oder Schwesterunternehmen ausgestellten Referenzen sowie umgekehrt<br />
zurückgreifen kann, sofern dieses Unternehmen mit ihm personell weitgehend<br />
identisch ist. Ein Angebot ist deshalb nicht zwingend wegen Unvollständigkeit<br />
gemäß § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2 a) bzw. <strong>Abs</strong>. 2 VOL/A von der Wertung auszuschließen,<br />
wenn ein Bieter es unterlassen hat, seinem Angebot sämtliche geforderten<br />
Eignungsnachweise in Form von Referenzen und Eigenerklärungen nicht nur<br />
sich selbst, sondern zusätzlich auch für seine für die Ausführung des<br />
streitgegenständlichen Auftrags eingeplanten Tochtergesellschaften beizufügen<br />
(VK Schleswig-Holstein, B. v. 23.10.2009 - Az.: VK-SH 14/09)<br />
• da es sich bei dem Nachweis ausreichender Produktionskapazitäten um einen<br />
Eignungsnachweis handelt, ist Ausschlusstatbestand insoweit § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 1<br />
VOL/A, der keinen Raum für Ermessenserwägungen eröffnet (3. VK Bund, B. v.<br />
20.03.2009 – Az.: VK 3 – 22/09)<br />
• weist der Auftraggeber in Ziffer 7.2, letzter <strong>Abs</strong>atz, seiner Leistungsbeschreibung<br />
darauf hin, dass die Bieter ihr Preisangebot als Datei im aidf-format auf die<br />
Vergabeplattform hochzuladen haben und dass Angebote, die diesen<br />
Anforderungen nicht entsprechen, als nicht ordnungsgemäß eingegangen gelten<br />
und nicht berücksichtigt werden und sind aber in der erforderlichen Gesamtschau<br />
der Verdingungsunterlagen an verschiedenen Stellen Widersprüchlichkeiten<br />
feststellbar, die dazu führen, dass die Abgabe des Leistungsverzeichnisses im aidf-<br />
Format nicht in der notwendigen Eindeutigkeit gefordert werden, weil der<br />
Auftraggeber beispielsweise im 2. <strong>Abs</strong>atz der Ziffer 7.2 auffordert, die Angebotspreise<br />
in die dafür vorgesehenen Felder des auf der e-Vergabe-Plattform zur Verfügung<br />
stehenden Leistungsverzeichnisses einzutragen, wobei das Leistungsverzeichnis auf<br />
der Plattform aber in zwei Versionen zur Verfügung, sowohl als pdf-Datei als auch als<br />
aidf-Datei, ist es für einen durchschnittlich verständigen und fachkundigen, mit<br />
dem neuen System e-Vergabe (noch) nicht übermäßig vertrauten Bieter<br />
durchaus denkbar, auch auf das Leistungsverzeichnis im pdf-Format zurück zu<br />
greifen. Da die übrigen abzugebenden Nachweise und Erklärungen ebenfalls im pdf-<br />
Format auszufüllen und einzureichen sind, liegt ein solches Vorgehen auch nicht fern.<br />
Der Bieter bewegt sich zudem wie gefordert innerhalb des von der Plattform zur<br />
Verfügung gestellten elektronischen Angebotsassistenten AnA. Ein "Fehler" kann ihm<br />
daher auch nicht zwangsläufig auffallen. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil das<br />
in Ziffer I.2 der Vergabeunterlagen (Angebotsabgabe) vorgesehene Verfahren auf das<br />
pdf-Format verweist. Ein Ausschluss wegen Änderungen der Vergabeunterlagen<br />
durch Verwendung eines falschen Dateiformats ist nicht zulässig (3. VK Bund, B.<br />
v. 07.01.2009 - Az.: VK 3 - 176/08)<br />
• der Versicherungsnachweis ist – ebenso wie der Gewerbezentralregisterauszug -<br />
ein Eignungsnachweis, der der Beurteilung der Zuverlässigkeit des Bieters dient.<br />
Auch die Nichtvorlage geforderter Eignungsnachweise fällt unter § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 lit. a<br />
VOL/A. Denn diese Norm sanktioniert die Nichtvorlage geforderter Erklärungen und<br />
betrifft damit formal unvollständige Angebote. § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 1 VOL/A betrifft<br />
dagegen die materielle Beurteilung, ob anhand der vorgelegten Unterlagen die<br />
Eignung zu bejahen ist. Fehlen geforderte Erklärungen i.S.d. § 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Satz<br />
1 VOL/A, ist das betreffende Angebot zwingend auszuschließen, denn es liegt<br />
eine Ermessensreduzierung auf Null vor. Denn gemäß § 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Satz 1
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
VOL/A müssen Angebote die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten.<br />
Angebote, bei denen diese fehlen, sind unvollständig. Der<br />
Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 <strong>Abs</strong>. 2 GWB verbietet es dem Auftraggeber,<br />
unvollständige Angebote zu berücksichtigen. Das Gebot der Vollständigkeit ist auch<br />
im Rahmen der VOL/A zu beachten. Da der öffentliche Auftraggeber sich durch die<br />
Ausschreibung dem Gleichbehandlungsgebot unterworfen hat, darf er nur solche<br />
Angebote werten, die alle geforderten Erklärungen enthalten (VK Baden-<br />
Württemberg, B. v. 13.11.2008 - Az.: 1 VK 41/08; B. v. 05.11.2008 - Az.: 1 VK<br />
42/08)<br />
• ein Angebot, mit dem die in der Bekanntmachung geforderte Referenzliste nicht in<br />
der Form und mit dem Inhalt eingereicht wurde, wie die Vergabestelle dies<br />
verlangte, ist zwingend auszuschließen (VK Hessen, B. v. 08.07.2008 - Az.: 69 d VK<br />
- 29/2008)<br />
• fordert der Auftraggeber einen Nachweis der Zulassung als<br />
Entsorgungsfachbetrieb und legt der Bieter nur dar, dass er für „Rückbau,<br />
Verwertungs und Entsorgungsarbeiten“ präqualifiziert und unter der Nummer ... im<br />
Präqualifikationsverzeichnis eingetragen ist, ist dies nicht entscheidend, wenn sich die<br />
Präqualifikation auf einen Nachunternehmer bezieht (OLG Celle, B. v. 02.10.2008<br />
- Az.: 13 Verg 4/08)<br />
• das Nebenangebot der Beigeladenen war schließlich mangels geforderter<br />
Eignungsnachweise von der Wertung auszuschließen. Nach der Bekanntmachung<br />
unter Ziffern III.2.2. und den Ziffern 9.1 der Leistungsbeschreibung hat die<br />
Antragsgegnerin bei einer Einbeziehung von Unterauftragnehmern von j e d e m<br />
(sowohl konzernverbundenen als auch konzernunabhängigen) Nachauftragnehmer<br />
neben anderen Eignungsnachweisen auch die Vorlage der Eigenerklärung des<br />
Bieters nach Anlage 3 (Insolvenzerklärung) mit dem Angebot von jedem<br />
Nachauftragnehmer verlangt. Das Nebenangebot der Beigeladenen war<br />
unvollständig. Dem Angebot waren die Eigenerklärungen nach Anlage 3 der<br />
Verdingungsunterlagen der Nachunternehmer der zweiten Reihe ("von j e d e m<br />
Nachauftragnehmer") nicht beigefügt (OLG Düsseldorf, B. v. 28.04.2008 - Az.: VII<br />
- Verg 1/08)<br />
• der Auftraggeber hat gegen § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 1 VOL/A verstoßen. Danach kommen<br />
bei der Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kommen, nur Bieter<br />
in Betracht, die für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen die erforderliche<br />
Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit besitzen. Dem Angebot der<br />
Beigeladenen lagen keine Umsatzzahlen aus den letzten drei Geschäftsjahren bei,<br />
so wie die Antragsgegnerin dies gefordert hatte. Ausweislich der Bekanntmachung<br />
aus dem Jahre 2007 mussten es die letzten drei Geschäftsjahre sein. Damit waren<br />
Umsatzzahlen für die Jahre 2006, 2005 und 2004 vorzulegen (VK Münster, B. v.<br />
31.10.2007 - Az.: VK 23/07)<br />
• der Auftraggeber hatte in Ziff. 6 der Angebotsaufforderung u.a. gefordert, dass die<br />
Bieter mit dem Angebot Erklärungen einzureichen hatten, dass über das Vermögen<br />
kein Insolvenzverfahren oder vergleichbares gesetzliches Verfahren eröffnet oder die<br />
Eröffnung beantragt ist oder dieser Antrag mangels Masse abgelehnt worden ist und<br />
dass sich der Bieter nicht in Liquidation befindet. Zumindest die Erklärung, dass sich<br />
die ASt nicht in Liquidation befindet, war ausweislich der Vergabeakte in den<br />
Angeboten der ASt auf die Lose … nicht enthalten (3. VK Bund, B. v. 08.05.2007 -<br />
Az.: VK 3 - 37/07)<br />
• wie die Vergabekammer in den Gründen ihrer Entscheidung – von der Beschwerde<br />
unbeanstandet – festgestellt hat, wiesen die Angebote der Beigeladenen keine<br />
Angaben über eigene Umsätze bei vergleichbaren Leistungen, über bisher
7483<br />
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ausgeführte Leistungen (diese jeweils in den drei letzten abgeschlossenen<br />
Geschäftsjahren) und über die Zahl der beschäftigten Arbeitskräfte auf.<br />
Diesbezügliche Angaben waren in der Vergabebekanntmachung ausdrücklich<br />
gefordert worden (OLG Düsseldorf, B. v. 09.03.2007 - Az.: VII - Verg 5/07)<br />
• fehlt es an einem aktuellen und beglaubigten Handelsregisterauszug, wie in der<br />
Bekanntmachung und den Verdingungsunterlagen gefordert, hat der Bieter einen<br />
geforderten Eignungsnachweise nicht erbracht und ist mit seinem Angebot zwingend<br />
auszuschließen (1. VK Bund, B. v. 04.04.2007 - Az.: VK 1 – 23/07)<br />
• legt ein Bieter nicht die mit Angebotsabgabe geforderte Erklärung des<br />
Sozialversicherungsträgers über die Beitragszahlung sowie den Nachweis der<br />
bestehenden Betriebshaftpflicht- und der Kfz-Haftpflichtversicherungen für den<br />
Mindestfahrzeugbestand vor, ist das Angebot zwingend auszuschließen (1. VK<br />
Sachsen, B. v. 14.03.2007 - Az.: 1/SVK/006-07)<br />
• wird der auftraggeberseitig getroffenen Festlegung nicht entsprochen, mit dem<br />
Angebot auch einen Übersichts- und Zeitplan für die Errichtung der<br />
Annahmestelle vorzulegen und sieht dabei das vom Auftraggeber herausgegebene<br />
Formblatt 8-4 unter anderem die Angabe des Zeitpunkts der Antragsstellung zur<br />
Erteilung der Baugenehmigung für die Errichtung der Annahmestelle vor, reicht die<br />
Eintragung des Zeitpunktes der Bauvoranfrage nicht. Der Prüfungsmaßstab einer<br />
Bauvoranfrage entspricht nicht dem einer Baugenehmigung, so dass auch in einem<br />
derartigen Fall das Beantragen der Baugenehmigung unentbehrlich ist (1. VK<br />
Sachsen-Anhalt, B. v. 07.07.2006 - Az.: 1 VK LVwA 11/06)<br />
• fehlt einem Bieter die zwingend geforderte Genehmigung der Bundesnetzagentur<br />
für den angebotenen Preis über den gesamten Zeitraum des Angebots und kann ein<br />
Bieter aus Gründen, die in seiner Rechtssphäre liegen, eine solche notwendige<br />
Genehmigung nicht erlangen, kann er sich eben auf Ausschreibungen, die eine<br />
solche erfordern, nicht bewerben bzw. ist auszuschließen wenn er die<br />
Voraussetzungen des Leistungsverzeichnisses nicht erfüllt (VK Arnsberg, B. v.<br />
29.12.2006 – Az.: VK 31/06)<br />
• fordert ein Auftraggeber u.a., dass die Bieter bestimmte Angaben zum Umsatz<br />
sowie über die Anzahl der beschäftigten Arbeitskräfte machen und eine AÜG-<br />
Bescheinigung im Original vorzulegen haben, handelt es sich insoweit um Angaben<br />
zum Nachweis der Eignung eines Bieters im Sinn von § 7 <strong>Nr</strong>. 4 VOL/A (3. VK Bund,<br />
B. v. 29.01.2007 - Az.: VK 3 - 04/07; B. v. 18.01.2007 - Az.: VK 3 - 150/06)<br />
• fordert der Auftraggeber ein Zertifikat als Entsorgungsfachbetrieb und legt der<br />
Bieter ein nicht mehr gültiges Entsorgungszertifikat vor, ist das Angebot<br />
zwingend auszuschließen (3. VK Saarland, B. v. 12.12.2005 - Az.: 3 VK 03/2005<br />
und 3 VK 04/2005)<br />
172.5.2.4.13 Fehlende Teile der Leistungsbeschreibung<br />
172.5.2.4.13.1 Rechtsprechung<br />
Nach Auffassung des OLG Frankfurt ist ein Angebot auch dann nicht zwingend<br />
auszuschließen, wenn der Bieter nicht die gesamte Leistungsbeschreibung, sondern nur<br />
deren letzte Seite unterschreibt und dem Angebot beifügt. Zum einen kann ein solches<br />
Angebot nur fakultativ ausgeschlossen werden. Zum andern überspannt ein solches Vorgehen<br />
die Anforderungen, die im Rahmen eines Vergabeverfahrens ungeachtet der hier zu
7484<br />
7485<br />
7486<br />
7486/0,4<br />
7486/0,6<br />
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wahrenden Formstrenge an ein Angebot zu stellen sind. Die Unterzeichnung der<br />
Leistungsbeschreibung durch den Bieter hat den Zweck, dem Auftraggeber Gewissheit<br />
darüber zu verschaffen, dass der Bieter die Leistungsbeschreibung in allen Punkten als für<br />
sich verbindlich anerkennt. Das Unterzeichnen der letzten Seite des Leistungsverzeichnisses<br />
kann von einem verständigen Erklärungsempfänger nur als ein solches Anerkenntnis gewertet<br />
werden. Will ein Bieter von einzelnen Punkten der Leistungsbeschreibung abweichen, muss<br />
er diese Punkte kenntlich machen. Das Kopieren der oft umfänglichen und ohnehin beiden<br />
Beteiligten bekannten Leistungsbeschreibung durch den Bieter erscheint danach als bloße<br />
Förmelei (OLG Frankfurt, B. v. 20.07.2004 - 11 Verg 14/04).<br />
172.5.2.4.13.2 Bewertung<br />
Diese Rechtsprechung lässt außer Acht, dass mit den fehlenden Seiten der<br />
Leistungsbeschreibung nach aller Erfahrung der Grundstein für spätere Streitigkeiten über<br />
den Umfang der Leistung, Mängelansprüche usw. gelegt wird. Die Formstrenge hat also<br />
ihren berechtigten Hintergrund und ist auch im VOL-Bereich zu beachten.<br />
172.5.2.4.14 Zumutbarkeit der Beschaffung von Nachweisen<br />
Vgl. dazu die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5517 und 5120/2.<br />
172.5.2.4.15 Fehlende geforderte Muster<br />
Vgl. zunächst die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5491.<br />
Die Teststellung im EDV-Bereich ist einer Bemusterung im allgemeinen Sinne<br />
gleichzusetzen. Muster oder Bemusterungen stellen nach Rechtsprechung des BGH und des<br />
OLG Düsseldorf in entsprechender Anwendung des § 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 S. 1, § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2<br />
a VOL/A Bietererklärungen dar . Sind verlangte Muster nicht oder unvollständig vorgelegt<br />
worden, kann das betreffende Angebot auszuschließen sein. Mängel der Teststellung,<br />
insbesondere bezogen auf das Fehlen einer geforderten Software, sind einem<br />
unvollständigen Muster gleichzusetzen, weshalb § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2 a VOL/A entsprechend<br />
anzuwenden ist (1. VK Sachsen, B. v. 07.03.2008 - Az.: 1/SVK/003-08; B. v. 07.01.2008 -<br />
Az.: 1/SVK/077-07).<br />
Vgl. zur Teststellung allgemein die Kommentierung zu § 97 GWB RZ 749/2.<br />
172.5.2.4.16 Fehlende Ethikerklärung<br />
Vgl die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5491/1.<br />
172.5.2.4.17 Fehlende Entgeltgenehmigung<br />
Der Auftraggeber kann verlangen, dass die Bieter mit dem Angebot "die<br />
Entgeltgenehmigung für den angebotenen Preis" vorzulegen haben. Fordert ein Bieter
7487<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
dann einen von dem genehmigten Preis unterschiedlichen Preis, ist die<br />
Ausschreibungsbedingung nicht erfüllt. Der Bieter kann in solchen Fällen auch nicht<br />
damit argumentieren, dass sich der Preis aus der Entgeltgenehmigung auf das<br />
Standardprodukt ePZA beziehe, das eine Einlieferung der Sendungen bei der<br />
Antragstellerin durch den Auftraggeber voraussetze. Der Antragsgegner habe jedoch<br />
auch die Abholung der Sendungen beim Auftraggeber und (soweit erforderlich) die<br />
Frankierung ausgeschrieben. Diese Serviceleistungen seien nicht Teil des Produktes, auf<br />
das sich die Entgeltgenehmigung beziehe, vielmehr habe sie diese selbstständig kalkuliert und<br />
zu dem genehmigten Preis für das Produkt ePZA hinzugerechnet. Für ein solches Verständnis<br />
wäre nur dann Raum, wenn und soweit nach den Vorschriften des Postgesetzes<br />
ausgeschlossen wäre, dass die Antragstellerin als Inhaberin der Exklusivlizenz ein<br />
Entgelt für Zustellungen einschließlich zusätzlicher Leistungen wie Abholung und<br />
Frankierung genehmigt bekommt. Hinzu kommen müsste, dass diese rechtliche<br />
Einschätzung allgemeiner Praxis entspricht. Denn nur dann käme es in Betracht, den<br />
Ausschreibungstext entgegen seinem eigentlichen Wortlaut zu verstehen und für die<br />
Antragstellerin als Entgeltgenehmigung "für den angebotenen Preis" die - den tatsächlich<br />
angebotenen Endpreis unterschreitende - Entgeltgenehmigung für Zustellungen ohne<br />
Zusatzleistungen ausreichen zu lassen. Das OLG Celle lässt diese Frage im Ergebnis offen<br />
(OLG Celle, B. v. 13.12.2007 - Az.: 13 Verg 10/07).<br />
172.5.2.4.18 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung für den Ausschluss von<br />
Angeboten wegen fehlender Angaben<br />
• die Antragstellerin hat zu dem geforderten Modus „Standby/Druckbereitschaft“<br />
nicht die Wattzahlen benannt, die die von ihr für die Leistungsgruppen 2 bis 6<br />
angebotenen Geräte tatsächlich in diesem Modus verbrauchen. Sie hat unstreitig<br />
die Wattzahlen eines Modus angegeben, der technisch gesehen eine reduzierte<br />
Betriebsbereitschaft, einen sog. sleep-modus, betraf. Zwar hat die Antragsgegnerin in<br />
ihren Ausschreibungsunterlagen an keiner Stelle erläutert, dass sie unter dem Begriff<br />
Standby/Druckbereitschaft einen Betriebszustand verstand, in dem ohne jede<br />
Rückkehrzeit die Inbetriebnahme und der Druckvorgang ausgelöst werden kann.<br />
Jedoch hat sie zur Überzeugung der Kammer nachgewiesen, dass dies einhellig in<br />
der Fachwelt darunter zu verstehen sei und diese Erklärung damit für ein<br />
Fachunternehmen unmissverständlich und eindeutig gefordert war. Das Angebot<br />
ist zwingend auszuschließen (VK Arnsberg, B. v. 13.11.2009 - Az.: VK 26/09)<br />
• bei den abgefragten Angaben zum Provider handelt es sich um geforderte<br />
Angaben und Erklärungen im Sinne des § 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Satz 1 VOL/A. Gemäß<br />
Punkt A.6 der Verdingungsunterlagen war die Erklärung zur Server- und<br />
Softwarelösung mit dem Angebot abzugeben. Des Weiteren wurde dort mitgeteilt,<br />
dass unvollständige Angebote ausgeschlossen würden. Die Angaben zur Server- und<br />
Softwarelösung waren für alle Mitglieder einer Bietergemeinschaft in einem Vordruck<br />
D.5 zusammenzufassen. Nach allem war das Formblatt D.5 vollständig ausgefüllt mit<br />
dem Angebot vorzulegen, und die danach erforderlichen Angaben zum Provider<br />
stellen Angaben und Erklärungen im Sinne des § 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Satz 1 VOL/A dar<br />
(1. VK Bund, B. v. 12.02.2009 - Az.: VK 1 - 189/08)<br />
• findet sich in einzelnen Positionen eines Angebots keine geforderte Mengenangabe,<br />
hat der Bieter die Positionen zwar zur Kenntnis genommen, sie aufgrund der<br />
fehlenden Angaben aber nicht angeboten. Dies führt gemäß §§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 a), 21
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
<strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 Satz 1 VOL/A zum zwingenden Ausschluss von der weiteren Wertung<br />
(1. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 29.01.2009 - AZ: 1 VK LVwA 31/08)<br />
• ist den Ausschreibungsunterlagen in der Leistungsbeschreibung und den<br />
Qualitätsstandards im …-verkehr eindeutig zu entnehmen, dass<br />
Lieferzeitprognosen mit dem Angebot nachzuweisen sind („ist vor<br />
Angebotsabgabe eine Lieferfrist-Prognose bei dem potenziellen Lieferanten<br />
einzuholen, die im Angebot nachzuweisen ist") und kommt ein Bieter dieser<br />
Forderung nicht nach, ist das Angebot unvollständig und auszuschließen (VK<br />
Südbayern, B. v. 26.09.2008 - Az.: Z3-3-3194-1-<strong>25</strong>-07/08)<br />
• verlangt der Auftraggeber eine gesonderte Erklärung der Bieter über die<br />
Bereitschaft der Bieter, einen Vertrag gemäß den „Ergänzenden<br />
Vertragsbedingungen für die Beschaffung von IT-Leistungen - EVB-IT - „hier<br />
EVB-IT Überlassung für die zeitlich unbefristete Überlassung von Standardsoftware<br />
gegen Einmalvergütung (EVB-IT Überlassung Typ .... )“ abzuschließen, und fehlt<br />
diese Erklärung, ist das Angebot zwingend auszuschließen (OLG Düsseldorf, B. v.<br />
12.03.2008 - Az.: VII - Verg 56/07)<br />
• die VSt hat zurecht das Angebot der ASt aus der Wertung genommen, weil die<br />
Deckblätter zu den Positionen 4.40, 4.50, 6.30, 8.30, 8.40 fehlen und damit die<br />
Leistungen mit unzutreffenden Mengen angeboten wurden. Nach § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2<br />
Buchst. a VOL/A können Angebote ausgeschlossen werden, die nicht die geforderten<br />
Angaben und Erklärungen enthalten. Bei unzutreffenden Mengenansätzen hat der<br />
öffentliche Auftraggeber keinen Ermessenspielraum, sondern ist gezwungen das<br />
Angebot aus der Wertung zu nehmen. Der Bieter muss davon ausgehen, dass der<br />
Auftraggeber die Lieferung regelmäßig in der von ihm vorgegebenen Menge<br />
ausgeführt haben will. Nur dann ist eine erschöpfende, vergleichende Wertung der<br />
einzelnen Angebote möglich und ein transparenter, chancengleicher Bieterwettbewerb<br />
i.S.d. § 97 <strong>Abs</strong>. 1 u. 2 GWB gewährleistet. Auf ein solches Angebot kann schon<br />
wegen der sich nicht deckenden Willenserklärungen der Zuschlag nicht erteilt werden.<br />
Eine nachträgliche Mengenkorrektur in der Form, dass von der VSt lediglich der<br />
Einheitspreis durch Division Gesamtpreis/ geänderte Menge errechnet wird, ist nicht<br />
zulässig, da dies einer nicht statthaften Änderung des Angebots gleichkäme (VK<br />
Nordbayern, B. v. 01.04.2008 - Az.: 21.VK - 3194 - 09/08)<br />
• ist die Vorlage einer Kopie der Autorisierung (Bescheinigung, Zertifikat,<br />
Bestätigung), dass der Bieter und spätere Auftragnehmer vom … (…) autorisiert ist,<br />
die Vordrucke "… (…)" bei der Bundesdruckerei GmbH zu beziehen und an … zu<br />
vertreiben, und sind diese Unterlagen unvollständig, ist in einem solchen Fall, auch<br />
wenn die Vorschrift des § <strong>25</strong> Ziffer 1 <strong>Abs</strong>. 2 VOL/A als Kann-Vorschrift ausgestaltet<br />
ist, das Ermessen der Vergabestelle auf Null reduziert, so dass ein Ausschluss des<br />
Angebots zu erfolgen hat (OLG München, B. v. 23.11.2006 - Az.: Verg 16/06)<br />
• unvollständige Entgeltgenehmigung und Beschluss der Bundesnetzagentur (OLG<br />
München, B. v. 29.11.2007 - Az.: Verg 13/07; VK Südbayern, B. v. 09.10.2007 - Az.:<br />
Z3-3-3194-1-45-08/07)<br />
• fehlender Gewerbezentralregisterauszug (3. VK Bund, B. v. 18.01.2007 – Az.: VK<br />
3 – 153/06; VK Schleswig-Holstein, B. v. 27.07.2006 - Az.: VK-SH 17/06); anders 2.<br />
VK Brandenburg, die den Gewerbezentralregisterauszug zu den Erklärungen nach §<br />
<strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2 VOL/A zählt (B. v. 20.02.2007 - Az.: 2 VK 2/07)<br />
• das Fehlen der Produktdatenblätter und der Typenangaben führt bereits zu einem<br />
zwingenden Ausschluss der Angebote; insoweit ist der Ermessensspielraum, der sich<br />
zunächst aus § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>atz 2 a) VOL/A ergibt, auf Null reduziert, da zum einen<br />
die selbst aufgestellte Forderung der Vorlage von angebotsspezifizierenden<br />
Prospekten etc. mit Angebotsabgabe nicht erfüllt wurde. Zum anderen ist durch das
7488<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
gleichzeitige Fehlen von Produktblätter und Typenangaben eine Vergleichbarkeit<br />
dieses Angebotes mit den Angeboten anderer Bieter nicht mehr gewährleistet.<br />
Dem Angebot der Antragstellerin ist letztlich nicht zu entnehmen, ob es die abstrakten<br />
Anforderungen des Leistungsverzeichnisses wird erfüllen können. Auch ist nicht<br />
erkennbar, ob es mit den von der Auftraggeberin vorgegebenen Produktparametern<br />
vergleichbar ist, weil die Angaben zur Produktidentifizierung nicht ausreichen (1. VK<br />
Sachsen, B. v. 18.11.2004 - Az.: 1/SVK/108-04)<br />
• die Nichtberücksichtigung des Bieters im weiteren Vergabeverfahren erfolgte zu<br />
Recht, weil der Bieter - wie einige andere Bieter ebenfalls - nicht die zwingend<br />
geforderten Mustersteine/ Musterplatten als Referenzmaterial bereits mit<br />
Angebotsabgabe oder jedenfalls bis zum Ende der Abgabefrist eingereicht hat<br />
(VK Hessen, B. v. 11.03.2004 - Az.: 69 d - VK – 06/2004)<br />
• das Fehlen eines geforderten Nachweises über die Zertifizierung der für die<br />
Leistungsrealisierung vorgesehenen Betriebsstätte gemäß § 52 KrW-/AbfG führt<br />
zwingend zum Angebotsausschluss (VK Thüringen, B. v. 23.12.2004 - Az.: 360-<br />
4003.20-031/04-ABG)<br />
• ein Nachreichen bzw. späteres Einholen eines Nachweises weit nach dem Ende der<br />
Angebotsfrist und der Nachreichfrist verstößt gegen den<br />
Gleichbehandlungsanspruch aller Teilnehmer am Vergabeverfahren und gegen das<br />
Gebot der Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren (§ 97 <strong>Abs</strong>. 2 und<br />
7 GWB) und ist als unzulässig zu verwerfen (VK Südbayern, B. v. 14.2.2003 - Az.:<br />
02-01/03)<br />
• fehlen bei einem Angebot eine Vielzahl von Eignungsnachweisen wie<br />
beispielsweise die Umsatzangaben der letzten drei Jahre in der ausgeschriebenen<br />
Leistungsart, eine Liste der wesentlichen in den letzten Jahren erbrachten Leistungen<br />
mit Angabe des Rechnungswertes, der Leistungszeit, sowie eine Erklärung, dass kein<br />
Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares gesetzliches Verfahren eröffnet oder die<br />
Eröffnung beantragt oder dieser Antrag mangels Masse abgelehnt worden ist und hat<br />
die Vergabestelle diese Angaben gefordert, um die Fachkunde, Leistungsfähigkeit und<br />
Zuverlässigkeit des Bieters im Hinblick auf die besondere Leistung zu beurteilen, ist<br />
das Angebot mangels entsprechender Eignungsnachweise einer Wertung nicht<br />
zugänglich. Es ist daher auch aus diesem Grunde zwingend vom weiteren<br />
Vergabewettbewerb auszuschließen. Der Vergabestelle steht insoweit kein<br />
Ermessensspielraum zu (VK Magdeburg, B. v. 16.10.2002 - Az: 33-3<strong>25</strong>71/07 VK<br />
09/02 MD)<br />
• die Aussage über die Geldbearbeitung ist eine Erklärung über einen maßgeblichen<br />
Bereich der Leistungsbeschreibung zur Bewachung des Parkraumes und damit<br />
als preis- und leistungsrelevant anzusehen, da die hohen Sicherheitsanforderungen<br />
an die Geldbearbeitung und den Transport die Preiskalkulation in jedem Fall<br />
beeinflussen dürfen und ebenso die Leistung (VK Lüneburg, B. v. 10.9.2002 - Az.:<br />
203-VgK-15/2002)<br />
172.5.2.4.19 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung für eine zulässige<br />
Nachforderung<br />
• ein Nachreichen von geforderten Erklärungen ist regelmäßig zulässig, wenn<br />
dadurch das Wettbewerbsgefüge nicht beeinträchtigt wird. Das ist hinsichtlich der<br />
Bevollmächtigung der Versicherung xxx der Fall (OLG Celle, B. v. 18.12.2003 - Az.:
7489<br />
7490<br />
7491<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
13 Verg 22/03; VK Lüneburg, B. v. 24.11.2003 - Az.: 203-VgK-29/2003, B. v.<br />
24.9.2003 - Az.: 203-VgK-17/2003)<br />
• keine "geforderten Erklärungen" im Sinne des § 21 <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1 VOL/A, die mit dem<br />
konkreten Leistungsgegenstand nichts zu tun haben und die ohne weiteres<br />
nachgereicht werden können, sind z. B. Erklärungen zur Innungszugehörigkeit,<br />
Steuertreue, Staatsangehörigkeit und zum Subunternehmereinsatz. Diese<br />
Erklärungen können auch zu einem späteren Zeitpunkt nachgeliefert werden. Grund<br />
hierfür ist, dass Preis und Leistung durch das Fehlen nicht beeinflusst werden und das<br />
Angebot daher nicht unvollständig im Sinne des § 21 <strong>Nr</strong>. 1 VOL/A ist (VK Lüneburg,<br />
B. v. 10.9.2002 - Az.: 203-VgK-15/2002)<br />
172.5.2.4.20 Fehlende Angaben und Erklärungen in einem Verfahren nach der<br />
VOL/A-SKR<br />
Im Gegensatz zu § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2 Buchst. a VOL/A fehlt in der VOL/A-SKR eine<br />
Vorschrift, nach welcher Angebote, die die geforderten Angaben und Erklärungen nicht<br />
enthalten, ausgeschlossen werden können. Daraus wird zum Teil geschlossen, dass ein<br />
unvollständiges Angebot nicht zwingend auszuschließen ist. Eine analoge Anwendung der<br />
Grundnormen im Sektorenbereich sei nicht angezeigt, eine planwidrige Regelungslücke sei<br />
nicht erkennbar. Dies gelte jedenfalls in den Fällen, in denen der öffentliche Auftraggeber den<br />
Bieter nicht ausgeschlossen, sondern zur Modifizierung seines Angebotes aufgefordert habe.<br />
Dem kann nicht gefolgt werden. Auch im Verhandlungsverfahren im Bereich der VOL/A-<br />
SKR hat ein Angebot grundsätzlich bis zum Ende der Angebotsfrist vollständig vorzuliegen.<br />
Die Zulassung von unvollständigen Angeboten würde nicht nur einen Verstoß gegen den<br />
Gleichbehandlungsgrundsatz und das Transparenzgebot bedeuten, sondern den Bietern<br />
auch Manipulationsmöglichkeiten eröffnen. Zudem wäre die Verhandlungsgrundlage<br />
unklar. Dies gilt insbesondere dann, wenn in der Vergabebekanntmachung und den<br />
Vergabeunterlagen die Bildung von Teillosen ausdrücklich ausgeschlossen ist. Der öffentliche<br />
Auftraggeber ist zwar im Verhandlungsverfahren sehr frei, doch trifft ihn jedenfalls die<br />
Pflicht, den Leistungsumfang nicht grundlegend zu verändern. Eine grundlegende Änderung<br />
wäre aber die Bildung von Teillosen, die dann auch die Abgabe von Teilangeboten<br />
ermöglichen würde (OLG München, B. v. 12.07.2005 - Az.: Verg 008/05).<br />
172.5.2.5 Tatbestände des § 7 <strong>Nr</strong>. 5 (§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2 Buchstabe b))<br />
Zu den einzelnen Tatbeständen des § 7 <strong>Nr</strong>. 5 vgl. die Kommentierung zu § 7 VOL/A RZ<br />
6462.<br />
172.5.2.6 Fehlende Kennzeichnung eines Nebenangebotes (§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2<br />
Buchstabe c))<br />
172.5.2.6.1 Sinn und Zweck der Regelung<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5609.
7492<br />
7493<br />
7494<br />
7495<br />
7495/1<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
172.5.2.6.2 Ermessensregelung<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5611.<br />
172.5.3 Besondere Prüfungspflicht bei einer Häufung von formalen<br />
Fehlern der Bieter<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5620.<br />
172.6 2. Wertungsstufe: Eignungsprüfung (§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 1)<br />
§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 1 VOL/A deckt sich inhaltlich im Wesentlichen mit § 97 <strong>Abs</strong>. 4 Halbsatz 1<br />
bzw. § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 3 VOB/A. Deshalb erfolgt eine einheitliche Kommentierung dieser<br />
Wertungsstufe bei § 97 <strong>Abs</strong>. 4 GWB RZ 392.<br />
172.7 3. Wertungsstufe: Prüfung der Angebotspreise (§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2<br />
<strong>Abs</strong>. 2 und <strong>Abs</strong>. 3)<br />
172.7.1 Preise, die in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen (§<br />
<strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 3)<br />
172.7.1.1 Ungewöhnlich niedrige Angebote (§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 2)<br />
Auf Angebote, deren Preise in offenbarem Missverhältnis zur Leistung stehen, darf der<br />
Zuschlag nicht erteilt werden. Dieses Verbot dient dem Ziel, die wirklich seriös<br />
kalkulierten Angebote in die letzte Wertungsphase einzubeziehen (OLG Düsseldorf, B. v.<br />
19.11.2003 - Az.: VII - Verg 22/03). Die Regelungen des § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 3 <strong>Abs</strong>. 1 und des § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2<br />
<strong>Abs</strong>. 3 VOL/A dienen in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers vor der Eingehung<br />
eines wirtschaftlichen Risikos, nicht jedoch den Schutz des Bieters vor seinem eigenen<br />
zu niedrigen Angebot. Der Auftraggeber läuft bei der Zuschlagserteilung auf ein solches<br />
Unterangebot Gefahr, dass der Auftragnehmer in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät und<br />
den Auftrag nicht oder nicht ordnungsgemäß, insbesondere nicht mängelfrei, zu Ende führt<br />
(OLG Koblenz, B. v. 26.10.2005 - Az.: 1 Verg 4/05; BayObLG, B. v. 18.9.2003 - Az.: Verg<br />
12/03; VK Schleswig-Holstein, B. v. 06.06.2007 - Az.: VK-SH 10/07; VK Düsseldorf, B. v.<br />
02.05.2006 - Az.: VK - 17/2006 – B; 1. VK Bund, B. v. 20.04.2005 - Az.: VK 1 - 23/05).<br />
Der öffentliche Auftraggeber hat insoweit nach § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 2 VOL/A sorgfältig zu<br />
prüfen und zu erwägen, ob ein niedriges Unterkostenangebot berücksichtigt und ggf.<br />
bezuschlagt werden kann oder nicht. Hierzu ist zunächst festzustellen, ob ein<br />
überprüfungspflichtiges niedriges Angebot vorliegt. Im Weiteren hat er das Angebot auf<br />
seine wirtschaftliche Auskömmlichkeit zu überprüfen, wobei der Bieter zu hören ist.<br />
Schließlich ist unter Berücksichtigung der Stellungnahme und der Erläuterungen des<br />
Bieters zu werten, ob trotz des niedrigen Angebots eine ordnungs- und vertragsgemäße
7496<br />
7497<br />
7498<br />
7499<br />
7500<br />
7501<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
Leistungserbringung zu erwarten ist oder nicht (VK Schleswig-Holstein, B. v. 06.06.2007 -<br />
Az.: VK-SH 10/07).<br />
Maßgeblich für die Entscheidung des Auftraggebers ist in diesem Zusammenhang, ob der<br />
Auftraggeber nach Überprüfung der eingeholten Auskünfte so erhebliche Zweifel an<br />
einer ordnungsgemäßen Vertragerfüllung haben darf, dass ihm bei objektiver Betrachtung<br />
ein Zuschlag wegen der damit verbundenen Risiken nicht zugemutet werden kann (VK<br />
Nordbayern, B. v. 04.12.2006 - Az.: 21.VK - 3194 - 39/06).<br />
172.7.1.1.1 Ungewöhnlich niedriger Preis<br />
172.7.1.1.1.1 Allgemeines<br />
Der Begriff des ungewöhnlich niedrigen Preises entspricht dem Begriff des<br />
unangemessen niedrigen Preises der VOB/A. Vgl. daher die Kommentierung zu § <strong>25</strong><br />
VOB/A RZ 5628.<br />
172.7.1.1.1.2 Gesamtpreis als Ausgangspunkt der Beurteilung<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5629.<br />
172.7.1.1.1.3 Einzelpreise als Ausgangspunkt der Beurteilung<br />
172.7.1.1.1.3.1 Grundsatz<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5630.<br />
172.7.1.1.1.3.2 Preise von 0,01 € u.ä.<br />
172.7.1.1.1.3.2.1 Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den VOB-Bereich<br />
Vgl. dazu und insbesondere zur Rechtsprechung des BGH zur Mischkalkulation die<br />
Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5338.<br />
Nach dieser Rechtsprechung sind Einzelpreise von z.B. 0,001 € u.ä. also nur dann nicht<br />
zulässig, wenn eine Mischkalkulation stattfindet, Preisbestandteile also in mehreren<br />
Positionen enthalten sind. Liegen hierfür keine Anhaltspunkte vor, kann es sich<br />
gegebenenfalls um ein unangemessen niedriges oder hohes Angebot handeln.<br />
Inwieweit diese Rechtsprechung auf den VOL-Bereich angewendet werden kann, ist offen.<br />
Das OLG Düsseldorf hat sie in einer neueren Entscheidung auch auf den VOL-Bereich<br />
angewendet (B. v. 08.02.2005 - Az.: VII - Verg 100/04), ebenso Saarländisches OLG, B. v.
7501/1<br />
7502<br />
7503<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
09.11.2005 - Az.: 1 Verg 4/05; VK Rheinland-Pfalz, B. v. 24.05.2005 - Az.: VK 14/05; VK<br />
Schleswig-Holstein, B. v. 03.12.2008 - Az.: VK-SH 12/08.<br />
172.7.1.1.1.3.2.2 Weitere Beispiele aus der Rechtsprechung<br />
• nach § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 2 und 3 VOL/A darf auf ein ungewöhnlich niedriges Angebot<br />
ein Zuschlag nicht erteilt werden, wenn dessen Preis in einem auffälligen<br />
Missverhältnis zu der zu erbringenden Leistung steht. Dabei geht die<br />
Rechtsprechung davon aus, dass die Vergabestellen verpflichtet sind die<br />
Angemessenheit der Preise zu prüfen, wenn der <strong>Abs</strong>tand zwischen dem<br />
erstplatzierten und dem nächstplatziertem Angebot eines Bieters mehr als 20%<br />
beträgt (VK Münster, B. v. 15.09.2009 - Az.: VK 14/09)<br />
• Angebote, bei denen der Bieter die Einheitspreise einzelner Leistungspositionen in<br />
Mischkalkulationen auf andere Leistungspositionen umlegt, sind grundsätzlich nach §<br />
<strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 1a VOL/A von der Wertung auszuschließen. Solch ein Sachverhalt<br />
kann nur angenommen werden, wenn die niedrigeren Preise einzelner<br />
Leistungspositionen durch entsprechende Erhöhungen bei anderen Positionen<br />
abgedeckt werden. Im Zusammenhang mit der Ausschreibung von<br />
Abfallentsorgungsleistungen muss ein angebotener Mietpreis von 0,00 € für die<br />
Gestellung von Behältern für die Abfallentsorgung nicht zwangsläufig zur<br />
Annahme führen, es liege eine unzulässige Mischkalkulation vor. Kann der Bieter<br />
plausibel begründen, dass seine zu kalkulierenden Gestellungs- und Vorhaltekosten<br />
für die Abfallbehälter sehr gering sind und liegt er mit seinem Gesamtangebot für die<br />
Abfallentsorgungsleistungen preislich an erster Stelle, ist für die Annahme, der Bieter<br />
könne die Kosten für die Gestellung der Behälter in den Angebotspreis für die<br />
eigentlichen Abfallentsorgungsleistungen verschoben haben, kein Raum (VK<br />
Schleswig-Holstein, B. v. 03.12.2008 - Az.: VK-SH 12/08)<br />
172.7.1.1.1.4 Anhaltspunkte für einen ungewöhnlich niedrigen Preis<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5633.<br />
Der Erwartungswert dient in erster Linie der Kostenschätzung, die erforderlich ist, um<br />
die für die Vergabe nötigen Mittel in den Haushalt einzustellen und den Auftragswert für die<br />
beabsichtigte Ausschreibung zu schätzen. Bei Beschaffungen von Dienstleistungen liegt es<br />
nahe, dass deshalb nur auf bisher bekannte Erfahrungswerte zurückgegriffen werden<br />
kann, wobei ein Sicherheitszuschlag einzukalkulieren ist. Der so ermittelte<br />
Erwartungswert kann jedoch nicht den aktuellen Marktpreis widerspiegeln. Dieser bildet sich<br />
gerade erst durch eine aktuelle Nachfrage und aktuelle Angebote, wobei abhängig von der Art<br />
der zu beschaffenden Leistung und dem Zeitraum der Ausschreibung individuelle Faktoren<br />
mit einfließen (VK Hessen, B. v. 30.05.2005 - Az.: 69 d VK - 16/2005; B. v. 30.05.2005 -<br />
Az.: 69 d VK - 10/2005).<br />
172.7.1.1.1.5 Beispiele für die Vermutung eines ungewöhnlich niedrigen Preises
7504<br />
7504/1<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
172.7.1.1.1.5.1 Allgemeine Rechtsprechung<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5637.<br />
172.7.1.1.1.5.2 Rechtsprechung zum VOL-Bereich<br />
• nach der herrschenden Rechtsprechung ist eine Beurteilung als „ungewöhnlich<br />
niedrig“ etwa bei einer Abweichung von ca. 20% vom günstigsten der<br />
eingegangenen Angebote gegeben. Bei besonders dynamischen Märkten, wie etwa<br />
der Abfallbeseitigung, werden auch größere Abweichungen noch nicht zwingend als<br />
eine Nachfragepflicht auslösend angesehen. Erst wenn der angebotene Preis derart<br />
eklatant von dem an sich angemessenen Preis abweicht, dass dies sofort ins Auge<br />
springt, muss der Auftraggeber von einem ungewöhnlich niedrigen Preis ausgehen.<br />
Erst in diesem Fall besteht für ihn eine Nachfragepflicht. Liegen die <strong>Abs</strong>tände etwa<br />
bei einer Differenz von ca. 1,5 % zwischen den zwei günstigsten Angeboten,<br />
begründet dies nicht die Annahme eines ungewöhnlich „niedrigen Preises“ im<br />
Sinne des § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 2 VOL/A und damit auch keine Verpflichtung der<br />
Vergabestelle zur Überprüfung von Einzelpositionen (VK Hessen, B. v. 20.08.2009 -<br />
Az.: 69 d VK – 26/2009)<br />
• zunächst ist festzuhalten, dass die Angebote von ASt und BGl weniger als 10 %<br />
auseinander liegen. Die ASt kommt preislich innerhalb der Bieterreihenfolge nur auf<br />
Platz 6. Insoweit bestand kein Anlass für die VSt, von einem offenbaren<br />
Missverhältnis zwischen Leistung und Preis auszugehen, zumal das Angebot der<br />
BGl auch weniger als 10 % von ihrer eigenen Kostenschätzung differiert (VK<br />
Nordbayern, B. v. 26.02.2008 - Az.: 21.VK - 3194 - 02/08)<br />
• stellt der Auftraggeber fest, dass die Angebote Unterschiede von 14% bzw. 19%<br />
aufweisen, erscheint es zunächst nicht rechtsfehlerhaft, die Angebote als im<br />
Verhältnis zur erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrige Angebote einzustufen<br />
und folglich die Einzelposten näher zu überprüfen (VK Schleswig-Holstein, B. v.<br />
06.06.2007 - Az.: VK-SH 10/07)<br />
• beträgt die Abweichung des erstplatzierten Angebots für die Leistung der<br />
sicherheitstechnischen Betreuung zu einer aktuellen Kostenschätzung rund 54 %,<br />
statuiert für derart ungewöhnlich niedrig kalkulierte Angebote § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 2<br />
VOL/A eine Aufklärungs- und Prüfungspflicht der Vergabestelle. Eine<br />
Aufklärung wurde vonseiten des Auftraggebers eingeleitet, jedoch die daraufhin<br />
gemachten Angaben des Bieters im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens<br />
vergaberechtlich nicht hinreichend auf ihre Plausibilität überprüft. Die<br />
Anforderungen an die Prüfung der Auskömmlichkeit erhöhen sich vorliegend umso<br />
mehr, als der Auftraggeber selbst den Begriff des „Dumpingpreises“ in der<br />
Vergabeakte niedergelegt hat. Aus den Vergabeakten ergibt sich nicht, dass sich der<br />
Auftraggeber ernsthaft mit der Frage der Auskömmlichkeit des Angebotes des Bieters<br />
auseinandergesetzt hat. Vielmehr hat er die generalisierenden Behauptungen, das<br />
Angebot sei kalkuliert und auskömmlich, da er den Auftrag von administrativen<br />
Kosten freihalte, die erforderlichen Strukturen bereits vorhanden seien, die nicht allein<br />
von vorliegendem Auftrag getragen werden müssten und durch die regionale<br />
Zuordnung der Mitarbeiter zu ihrem Wohnsitz geringe Fahrzeiten anfielen, ohne<br />
weitere Erläuterung der Kalkulation und Vorlage geeigneter Unterlagen genügen<br />
lassen (VK Brandenburg, B. v. 08.12.2006 – Az.: 1 VK 49/06)
7505<br />
7506<br />
7507<br />
7508<br />
7509<br />
7510<br />
7511<br />
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172.7.1.1.1.6 Erläuternde Hinweise der VOL/A<br />
Ein offenbares Missverhältnis zwischen Preis und Leistung ist nur dann anzunehmen, wenn<br />
der Preis von den Erfahrungswerten wettbewerblicher Preisbildung so grob abweicht, dass<br />
dies sofort ins Auge fällt. Die Vergabestelle wird in ihre Abwägung, ob ein offenbares<br />
Missverhältnis vorliegt, alle Erkenntnisse zur Beurteilung des Preis-/Leistungsverhältnisses<br />
im Einzelfall einbeziehen.<br />
172.7.1.2 Ungewöhnlich hoher Preis<br />
Im Gegensatz zur VOB/A regelt § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 VOL/A nicht ausdrücklich den Fall eines<br />
ungewöhnlich hohen Preises.<br />
172.7.1.2.1 Grundsatz<br />
Auf Angebote mit einem ungewöhnlich hohen Preis darf der Zuschlag nicht erteilt werden (§<br />
<strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 3). Unter diese Angebote fallen auch Angebote mit einem ungewöhnlich hohen<br />
Preis. Deshalb gelten die nachfolgend dargestellten Regelungen für Angebote mit einem<br />
ungewöhnlich niedrigen Preis auch für Angebote mit einem ungewöhnlich hohen Preis.<br />
172.7.1.2.2 Beispiele für die Vermutung eines ungewöhnlich hohen Preises<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5638.<br />
172.7.1.3 Folgerung aus der Feststellung eines ungewöhnlich niedrigen<br />
Preises<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5641.<br />
172.7.1.4 Prüfungspflicht des Auftraggebers<br />
172.7.1.4.1 Allgemeines<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5642.<br />
172.7.1.4.2 Prüfungspflicht aufgrund gesetzlicher Regelungen<br />
Verschiedene Bundesländer haben Vergabegesetze erlassen, in denen u. a. auch eine<br />
Prüfungspflicht hinsichtlich unangemessen hoher oder niedriger Preise geregelt sind.
7512<br />
7513<br />
7514<br />
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7516<br />
7516/1<br />
7517<br />
7517/1<br />
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172.7.1.4.2.1 Niedersachsen<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5647.<br />
172.7.1.4.2.2 Bremen<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5648.<br />
172.7.1.4.2.3 Nordrhein-Westfalen<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5649.<br />
172.7.1.4.2.4 Hamburg<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5650.<br />
172.7.1.4.2.5 Thüringen<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5651.<br />
172.7.1.4.2.6 Schleswig-Holstein<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5651/1.<br />
172.7.1.4.3 Festsetzung eines Schwellenwerts für eine Prüfung durch den<br />
Auftraggeber<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5652.<br />
172.7.1.4.4 Prüfungsnotwendigkeiten bei Schülerbeförderungsleistungen<br />
Für sich genommen besagt der Umstand, dass das Angebot eines Bieters den<br />
Angebotspreis von zwei Konkurrenzofferten namhaft übersteigt, jedoch recht wenig. Es<br />
ist z.B. nicht ausgeschlossen, dass es sich dabei um sog. Unterkostenangebote handelt oder<br />
das gezahlte Entgelt darauf zurückgeht. Dann ist auch der Ansatz einer am Preisindex<br />
orientierten Preissteigerung nichtssagend. Zwar fehlt es – was Unterkostenangebote anbelangt<br />
– an einer Substantiierung. Eine gewisse Bestätigung erfährt eine solche Annahme aber<br />
dadurch, dass ein weiteres Angebot den von dem Bieter angebotenen Preis übersteigt. Ein<br />
unangemessen hoher Preis kann ebenso wenig isoliert aus dem Umstand gefolgert<br />
werden, dass im Vertragszeitraum deutlich weniger Schüler zu befördern sind als in<br />
Vorjahren. Dies kann zwar zu gewissen Leistungsersparnissen führen. Zwingend ist das<br />
jedoch vor allem dann nicht, wenn infolge der Schülerzahl mögliche Einsparungen in Relation<br />
zu den Fahrtstrecken gesetzt werden, die unabhängig von der Zahl der beförderten Schüler
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
gefahren werden müssen. Die bei der Auftragsausführung anfallenden<br />
Kilometerleistungen nehmen in Abhängigkeit von der Zahl der Fahrgäste nicht<br />
zwingend ab, sondern bleiben eher gleich hoch. Untersuchungen darüber hat der<br />
Auftraggeber nicht angestellt. Er hat es damit bewenden lassen, das Preisangebot des Bieters<br />
in Beziehung zu setzen zu Haushaltsansätzen, zu einem bisher gezahlten Beförderungsentgelt<br />
und zu preisgünstigeren Konkurrenzangeboten. Dies genügt freilich nicht zum Nachweis<br />
eines unangemessen hohen Preises im Angebot des Bieters, da der Auftraggeber über den<br />
zugrunde liegenden Sachverhalt einschließlich der Kalkulation nicht angemessen aufgeklärt<br />
hat und Bedenken nicht nachgegangen ist, sondern sich auf eine Feststellung gewisser, auf<br />
einen überhöhten Preis hindeutender Anhaltspunkte beschränkt hat, die freilich einer<br />
näheren Überprüfung hätten unterzogen werden sollen. Den Nachteil der<br />
Nichterweislichkeit hat der Auftraggeber zu tragen. Beim Nachweis der Tatsachen, die ein<br />
unangemessen hohes Preisangebot annehmen lassen und zu einem Angebotsausschluss nach §<br />
<strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 3 VOL/A führen, trifft den öffentlichen Auftraggeber vor den<br />
Vergabenachprüfungsinstanzen die Darlegungs- und Beweislast (OLG Düsseldorf, B. v.<br />
31.10.2007 - Az.: VII – Verg 24/07).<br />
172.7.1.4.5 Prüfungsmöglichkeiten bei Reinigungsdienstleistungen<br />
Gegen die Festlegung einer „Aufklärungsschwelle“ durch den öffentlichen Auftraggeber<br />
bestehen keine Bedenken (OLG Düsseldorf, B. v. 30.11.2005 - Az.: VII - Verg 65/05; B. v.<br />
23.11.2005 - Az.: VII - Verg 66/05; VK Berlin, B. v. 27.07.2009 - Az.: VK - B 1 – 18/09; 3.<br />
VK Bund, B. v. 04.07.2006 - Az.: VK 3 - 60/06; B. v. 29.06.2006 - Az.: VK 3 - 48/06; B. v.<br />
29.06.2006 - Az.: VK 3 - 39/06). So ist es z.B. im Reinigungsbereich bei einer Abweichung<br />
einzelner Leistungsmaße von mehr als <strong>25</strong>% über dem Durchschnitt der noch im<br />
Wettbewerb befindlichen Bieter sachgerecht, die insoweit betroffenen Bieter um konkrete<br />
Aufklärung hinsichtlich der Auskömmlichkeit ihres Angebots zu ersuchen. Bei den<br />
Reinigungsdienstleistungen handelt es sich nämlich um personalintensive Dienstleistungen,<br />
die einer Rationalisierung durch Arbeitsorganisation sowie den Einsatz von Maschinen und<br />
Geräten zwar zugänglich sind, deren Rationalisierung aber gerade wegen der<br />
Personalintensität auch natürliche Grenzen gesetzt sind. Vor diesem Hintergrund ist es<br />
vergaberechtlich nicht zu beanstanden, wenn der Auftraggeber zumindest solche Angebote<br />
einer Auskömmlichkeitsprüfung unterzieht, bei denen die pro Stunde durch eine<br />
Reinigungskraft erbrachte qm-Leistung (das sog. Leistungsmaß) deutlich über dem<br />
Bieterdurchschnitt liegt (1. VK Bund, B. v. 20.04.2005 - Az.: VK 1 - 23/05).<br />
Die Vergabekammer erachtet es als sachgerecht, im Hinblick auf die Auskömmlichkeit des<br />
Angebots bei Reinigungsleistungen auf die Leistungsmaße abzustellen und den<br />
Durchschnittswert der Kalkulationswerte der Mitbewerber zu Grunde zu legen. Insoweit<br />
ist es sachgerecht, bei Angeboten, deren Leistungsparameter den Durchschnitt aller<br />
noch an der Wertung beteiligten Bieter um mehr als 20 % überschreiten, und bei<br />
Angeboten, deren Stundenverrechnungssatz 10 % unter dem Durchschnitt liegen, ein<br />
Aufklärungsgespräch zu führen (VK Berlin, B. v. 27.07.2009 - Az.: VK - B 1 – 18/09).<br />
Bei Reinigungsleistungen ist gerade das Leistungsmaß, welches die qm-Leistung einer<br />
Reinigungskraft pro Stunde darstellt, ein geeigneter Ansatzpunkt, um die<br />
Auskömmlichkeit der Preise zu beurteilen. Ist das Leistungsmaß ungewöhnlich hoch<br />
angesetzt, ist eine Besorgnis der Vergabestelle, die Leistung könnte letztlich nicht<br />
ordnungsgemäß erbracht werden, weil die auf dieser Grundlage kalkulierten Preise<br />
nicht auskömmlich sind, berechtigt. Die Vergabestelle konnte als Vergleichsbasis den
7518<br />
7519<br />
7520<br />
7521<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
Durchschnittswert der übrigen im Wettbewerb befindlichen Bieter zu Grunde legen. Da es<br />
sich bei Reinigungsdienstleistungen um personalintensive Dienstleistungen handelt, die<br />
zudem tarifgebunden sind, sind Rationalisierungsmaßnahmen in diesem Bereich natürliche<br />
Grenzen gesetzt (VK Berlin, B. v. 27.07.2009 - Az.: VK - B 1 – 18/09).<br />
Im Rahmen der Prüfung der Auskömmlichkeit geht es dem Auftraggeber um die<br />
Überprüfung, ob alle Leistungen des Leistungskatalogs zu dem gebotenen Preis<br />
vertragsgemäß erbracht werden können. Insofern ist von einem Bieter zu erwarten, dass<br />
er gerade bei niedrigen und knapp kalkulierten Preisen genau darlegen kann, wie er die<br />
einzelnen Posten des Leistungskatalogs zu erfüllen gedenkt und sich sein Flächenmaß<br />
letztlich erklärt. Eine der zulässigen Aufforderung zur Erläuterung entsprechende<br />
Aufklärung hätte daher zumindest alle einzelnen Arbeitsschritte präzise voneinander<br />
abgrenzen und die Tatsache, dass einzelne Reinigungshandlungen nicht täglich erbracht<br />
werden müssen, berücksichtigen müssen. Pauschale Verweise auf ungefähre Zeiten, die im<br />
Ergebnis zudem teils weit von dem eigenen Ansatz abweichen, sind unzureichend (VK<br />
Berlin, B. v. 27.07.2009 - Az.: VK - B 1 – 18/09).<br />
Bei Zweifeln an der Auskömmlichkeit eines Angebotes trägt der Bieter die Beweislast<br />
dafür, den Anschein der Unauskömmlichkeit bezogen auf das konkrete Angebot zu<br />
widerlegen. Mit dem Hinweis auf vergleichbare Referenzobjekte oder eine bisherige<br />
Reinigung der Räume wird dem nicht Genüge getan. Referenzobjekte sind im Rahmen der<br />
Prüfung der Auskömmlichkeit eines Angebots nicht geeignet, Zweifel aufzuklären. Die<br />
Kalkulation eines Angebots kann sich immer nur auf eine bestimmte Leistung unter den<br />
konkreten Ausschreibungsbedingungen beziehen. Gegenstand des Vergabeverfahrens ist nur<br />
das konkrete Angebot im laufenden Verfahren (VK Berlin, B. v. 27.07.2009 - Az.: VK - B 1 –<br />
18/09).<br />
172.7.1.4.6 Aufklärungsverlangen in Textform (§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 2 Satz 2)<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5655.<br />
172.7.1.4.7 Angemessene Frist für eine Antwort des Bieters<br />
Dem Bieter ist eine angemessene Frist für zusätzliche Angaben einzuräumen (VK Lüneburg,<br />
B. v. 24.9.2003 - Az.: 203-VgK-17/2003).<br />
Die ausdrückliche Regelung in § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 3 <strong>Abs</strong>. 2 Satz 1 VOB/A ist auch auf den VOL-<br />
Bereich anzuwenden.<br />
172.7.1.4.8 Verweigerung einer notwendigen Mitarbeit des Bieters<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5658.<br />
172.7.1.5 Wertung eines Angebots mit einem ungewöhnlich niedrigen Preis
7522<br />
7523<br />
7524<br />
75<strong>25</strong><br />
7526<br />
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7527/1<br />
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172.7.1.5.1 Grundsatz<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5660.<br />
172.7.1.5.2 Ausnahmen<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5662.<br />
172.7.1.5.3 Erhebliches Preisrisiko für den Auftraggeber<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5658.<br />
172.7.1.5.4 Nicht plausibel erklärte Angebote<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5669.<br />
172.7.1.5.5 Überschreitung der 10%-Grenze trotz Erklärung<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5673.<br />
172.7.1.5.6 Beispiele aus der Rechtsprechung<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5674.<br />
172.7.1.5.7 Ungewöhnlich niedrige Preise im Softwarebereich<br />
Anders als bei Bauleistungen oder dem <strong>Abs</strong>chleppen von Fahrzeugen sind bei dem<br />
Angebot von Software Preisdifferenzen weit weniger aussagekräftig. Bauarbeiter- und<br />
Fahrerlöhne, Bau- und Betriebsstoffe, sowie Fahrzeuge kosten alle Konkurrenten ungefähr<br />
gleich. Auch der zur Erbringung der Leistung erforderliche Zeitaufwand wird sich<br />
kalkulatorisch nicht stark unterscheiden. Ganz unterschiedliche Gestehungskosten haben<br />
dagegen abhängig von den Lagerstättenverhältnissen zum Beispiel Bergbauunternehmen, was<br />
zeigt, dass sich eine einheitliche Betrachtung unterschiedlicher Branchen verbietet und<br />
eine erhebliche prozessuale Differenz zum nächstgünstigen Bieter allein kein offenbares<br />
Missverhältnis begründen muss. Einem Unternehmen hingegen, das seit langer Zeit ein<br />
einziges Softwareprodukt, das allerdings ständig aktualisiert werden muss, vertreibt, entstehen<br />
durch einen Neukunden einmalige Kosten für die Einrichtung/Anpassung der Software bei<br />
diesem, die Einweisung von dessen Personal sowie laufende Betreuungskosten<br />
(Aktualisierung der Software und Hotline verteilt auf alle Anwender). Bereits amortisierte<br />
Kosten der Softwareentwicklung brauchen nicht berücksichtigt zu werden, ebenso wenig<br />
der Aufwand für völlige Neuentwicklungen, wenn man sie nicht betreibt. Sie müssen dann<br />
nicht in die Lizenzkosten eingerechnet werden. Ein günstiges Angebot in diesem Punkt kann<br />
ein auffälliges Missverhältnis zur Leistung nicht begründen (OLG München, B. v. 11.05.2007<br />
- Az.: Verg 04/07).
7528<br />
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7530<br />
7531<br />
7532<br />
7533<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
Zu berücksichtigen sind bei der Prüfung solcher auf den ersten Blick Unterkostenangebote die<br />
Fragen, ob die Kosten beziehungsweise der Zeitansatz für die Einweisung des Personals<br />
und der Monatskosten für Hotline und Softwarepflege bei allen Bietern in einer<br />
ähnlichen Größenordnung liegen (OLG München, B. v. 11.05.2007 - Az.: Verg 04/07).<br />
Unterschiede in der Einschätzung des Zeitaufwandes, um den Datenbestand aus dem alten<br />
Programm zu übertragen und das neue Programm beim Kunden betriebsbereit einzurichten,<br />
hängen vom Programm und dessen Eigenschaften, ab. Natürlich können sich gerade in diesem<br />
Bereich kleinere und größere Friktionen ergeben, wie allgemein bekannt ist. Diese können zu<br />
exorbitanten Kostensteigerungen führen. Der Unternehmer ist jedoch frei, ob er insoweit<br />
eher vorsichtig mit einer Sicherheitsmarge kalkuliert oder ein Risiko eingeht und sich<br />
dafür beim Preiswettbewerb einen Vorteil verschafft (OLG München, B. v. 11.05.2007 -<br />
Az.: Verg 04/07).<br />
172.7.1.6 Beweislast<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5685.<br />
172.7.1.7 Spekulationsangebote<br />
Spekulationsangebote sind eine besondere Ausprägung eines ungewöhnlich hohen bzw.<br />
niedrigen Angebotes (VK Baden-Württemberg, B. v. 20.3.2002 - Az.: 1 VK 4/02). Deshalb<br />
kann die unter RZ 5627ff. dargestellte Rechtsprechung auch für Spekulationsangebote im<br />
Grundsatz herangezogen werden.<br />
172.7.1.7.1 Grundsatz<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5688.<br />
172.7.1.7.2 Wertung von Spekulationspreisen<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5688.<br />
172.7.1.7.3 Voraussetzungen für einen Angebotsausschluss<br />
172.7.1.7.3.1 Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur<br />
Mischkalkulation im VOB-Bereich<br />
Vgl. dazu die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5338.<br />
Inwieweit diese Rechtsprechung auf den VOL-Bereich angewendet werden kann, ist offen.
7534<br />
7535<br />
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7540<br />
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172.7.1.7.3.2 Sonstige Rechtsprechung<br />
Vgl. dazu die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5692.<br />
172.7.1.7.4 Wertung von Spekulationspreisen bei Bedarfspositionen<br />
Vgl. dazu die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5703.<br />
172.7.2 Literatur<br />
Vgl. dazu die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5704.<br />
172.8 4. Wertungsstufe: Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots<br />
(§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 3)<br />
172.8.1 Allgemeines<br />
Der Zuschlag ist auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot zu<br />
erteilen. Der niedrigste Angebotspreis allein ist nicht entscheidend.<br />
§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 3 VOB/A und § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 3 VOL/A decken sich inhaltlich im Wesentlichen mit § 97<br />
<strong>Abs</strong>. 4 Halbsatz 1. Deshalb erfolgt eine einheitliche Kommentierung dieser Wertungsstufe bei<br />
§ 97 <strong>Abs</strong>. 4 GWB RZ 607.<br />
172.8.2 Erläuternde Hinweise der VOL/A<br />
Das wirtschaftlichste Angebot ist unter Beachtung des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit zu<br />
ermitteln. Das wirtschaftlichste Angebot ist dasjenige Angebot, bei dem das günstigste<br />
Verhältnis zwischen der gewünschten Leistung (vgl. Erläuterungen zu § 8 <strong>Nr</strong>. 3 <strong>Abs</strong>. 1) und<br />
dem angebotenen Preis erzielt wird. Maßgebend für die Leistung sind alle auftragsbezogenen<br />
Umstände (z. B. Preis, technische, funktionsbedingte, gestalterische, ästhetische<br />
Gesichtspunkte; Kundendienst; Folgekosten); sie sind bei der Wertung der Angebote zu<br />
berücksichtigen. Nichtauftragsbezogene Gesichtspunkte dürfen als Kriterien bei der Wertung<br />
der Angebote nicht herangezogen werden.<br />
172.9 Wertung von Nebenangeboten (§ <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 4)<br />
Nebenangebote, die der Auftraggeber bei der Ausschreibung gewünscht oder ausdrücklich<br />
zugelassen hat, sind ebenso zu werten wie die Hauptangebote. Sonstige Nebenangebote<br />
können berücksichtigt werden. Nebenangebote sollen dem Auftraggeber die Kenntnis von<br />
anderen, ihm nicht bekannten oder von ihm nicht bedachten Ausführungsmöglichkeiten<br />
vermitteln (OLG Celle, B. v. 21.8.2003 - Az.: 13 Verg 13/03). Grundsätzlich kann es also<br />
erwünscht sein, dass Bieter im Blick auf den geforderten Leistungsumfang hinsichtlich
7541<br />
7542<br />
7543<br />
7544<br />
7545<br />
7546<br />
7547<br />
7547/1<br />
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von Kosten und Nutzen Ideen entwickeln und im Rahmen von Nebenangeboten<br />
Einsparungspotentiale anbieten, die eine andere Ausführung der Bauleistung abweichend<br />
von der Ausschreibung vorschlagen (VK Baden-Württemberg, B. v. 18.10.2005 - Az.: 1 VK<br />
62/05; B. v. 02.08.2005 - Az.: 1 VK 43/05).<br />
172.9.1 Hinweis<br />
Vgl. zu den Begriffen des Nebenangebotes, den möglichen Inhalten sowie zum Ausschluss<br />
von Nebenangeboten die Kommentierung zu § 17 VOL/A RZ 6933.<br />
172.9.2 Formvorschriften für Nebenangebote (§ 21 <strong>Nr</strong>. 2, § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 1<br />
<strong>Abs</strong>. 1 Buchstabe g), <strong>Nr</strong>. 1 <strong>Abs</strong>. 2 Buchstabe c))<br />
Vgl. insoweit die Kommentierung RZ 5609.<br />
172.9.3 Prüfungsstufen für ein Nebenangebot<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5732.<br />
172.9.4 Beurteilungsspielraum bei der Wertung und Grenzen der<br />
Überprüfbarkeit der Entscheidung<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5727.<br />
172.9.5 Wertungskriterien für Nebenangebote<br />
172.9.5.1 Allgemeines<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5728.<br />
172.9.5.2 Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5729.<br />
Für Vergaben ab den Schwellenwerten der VOL/A ist diese Rechtsprechung über die<br />
Regelungen der §§ 9 <strong>Nr</strong>. 2, 9b <strong>Nr</strong>. 2, <strong>25</strong>a <strong>Nr</strong>. 3, <strong>25</strong>b <strong>Nr</strong>. 4 <strong>Abs</strong>. 2, 7 <strong>Nr</strong>. 2 <strong>Abs</strong>. 3 VOL/A-SKR<br />
in die neue VOL/A 2006 eingefügt worden. Für Ausschreibungen unterhalb der<br />
Schwellenwerte soll diese Rechtsprechung damit nicht gelten.<br />
Nebenangebote sind nur wertbar, wenn der öffentliche Auftraggeber für sie<br />
Mindestanforderungen in den Verdingungsunterlagen festgelegt hat. Aus dem Wortlaut<br />
von Art. 24 <strong>Abs</strong>. 3 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates
7548<br />
7549<br />
7550<br />
7551<br />
7552<br />
7552/1<br />
7553<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur öffentlicher Bauaufträge,<br />
Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ergibt sich, dass der Auftraggeber verpflichtet ist,<br />
in den Verdingungsunterlagen die Mindestanforderungen zu nennen, die die<br />
Änderungsvorschläge ("Varianten") erfüllen müssen. Dies ist in richtlinienkonformer<br />
Auslegung auch als Regelungsinhalt des § 17 <strong>Nr</strong>. 3 <strong>Abs</strong>. 5 VOL/A anzusehen (OLG<br />
Düsseldorf, B. v. 21.11.2007 - Az.: Verg 32/07).<br />
172.9.5.3 Konsequenzen aus der Rechtsprechung des Europäischen<br />
Gerichtshofes<br />
172.9.5.3.1 Grundsatz<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5731.<br />
172.9.5.3.2 Notwendigkeit der Erläuterung der technischen<br />
Mindestanforderungen?<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5733.<br />
172.9.5.3.3 Notwendigkeit der Erläuterung der kaufmännischen<br />
Mindestanforderungen?<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5750.<br />
172.9.5.3.4 Notwendigkeit der Prüfung der gesamten Vergabeunterlagen<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5751.<br />
172.9.5.3.5 Notwendigkeit der separaten Festlegung bei losweiser Ausschreibung<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5752.<br />
172.9.5.3.6 Anwendbarkeit bei Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte bzw. bei<br />
Aufträgen nach Anhang I B<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5752/1.<br />
172.9.5.3.7 Beispiele aus der Rechtsprechung
7554<br />
7555<br />
7556<br />
7557<br />
7558<br />
7559<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
• eine Formulierung, wonach bei Versicherungsleistungen der Deckungsumfang des<br />
Hauptangebotes in keiner Position durch das Nebenangebot unterschritten<br />
werden darf, ist eine klare und eindeutig zu erfüllende Mindestanforderung (OLG<br />
Düsseldorf, B. v. 29.03.2006 - Az.: VII - Verg 77/05; VK Münster, B. v. 05.10.2005 -<br />
Az.: VK 19/05)<br />
172.9.5.3.8 Literatur<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5753.<br />
172.9.5.4 Rechtsprechung vor und nach der Entscheidung des<br />
Europäischen Gerichtshofes<br />
172.9.5.4.1 Gleichwertigkeit eines Nebenangebotes<br />
172.9.5.4.1.1 Inhalt der Gleichwertigkeit<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5754.<br />
172.9.5.4.1.2 Anforderungen an die Gleichwertigkeit<br />
172.9.5.4.1.2.1 Grundsatz<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5756.<br />
172.9.5.4.1.2.2 Qualitative und quantitative Gleichwertigkeit<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5760.<br />
172.9.5.4.1.2.3 Abmagerungsangebote<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5764.<br />
172.9.5.4.1.2.4 Veränderung der Standards einer Ausschreibung<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5766.
7560<br />
7561<br />
7562<br />
7563<br />
7564<br />
7565<br />
7566<br />
7567<br />
7568<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
172.9.5.4.1.2.5 Sonstige nachteilige Nebenangebote<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5767.<br />
172.9.5.4.1.2.6 Massenänderungen<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5768.<br />
172.9.5.4.1.2.7 Ausführung nach Wahl des Auftragnehmers<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5769.<br />
172.9.5.4.1.2.8 Gänzlich unterschiedliche Leistungsinhalte<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5770.<br />
172.9.5.4.1.2.9 Beispiele aus der Rechtsprechung<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5772.<br />
172.9.5.4.1.3 Darlegung der Gleichwertigkeit<br />
172.9.5.4.1.3.1 Umfassende Darlegung<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5773.<br />
172.9.5.4.1.3.2 Analoge Anwendung des § 8<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5774.<br />
172.9.5.4.1.3.3 Darlegung des Umfangs der Ersetzung des Hauptangebots<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5780.<br />
172.9.5.4.1.3.4 Zeitpunkt der Darlegung der Gleichwertigkeit<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5781.
7569<br />
7570<br />
7571<br />
7572<br />
7573<br />
7574<br />
7575<br />
7576<br />
7577<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
172.9.5.4.1.3.5 Verzichtbarkeit der Darlegung der Gleichwertigkeit<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5785.<br />
172.9.5.4.1.3.6 Darlegungs- und Beweislast für die Gleichwertigkeit<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5787.<br />
172.9.5.4.1.3.7 Beispiele aus der Rechtsprechung<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5788.<br />
172.9.5.4.1.4 Rechtsfolge der fehlenden Gleichwertigkeit<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5789.<br />
172.9.6 Prüfungspflicht des Auftraggebers<br />
172.9.6.1 Grundsatz<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5792.<br />
172.9.6.2 Einschränkungen<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5794.<br />
172.9.7 Unterschiedliche Gutachteräußerungen<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5796.<br />
172.9.8 Einheitliche Wertung eines Nebenangebotes?<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5797.<br />
172.9.9 Wertung eines Pauschalpreisangebotes als Nebenangebot<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5798.
7578<br />
7578/1<br />
7579<br />
7580<br />
7581<br />
7582<br />
7583<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
172.9.10 Umdeutung eines wegen Änderungen unzulässigen Angebots<br />
in ein Nebenangebot<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5799.<br />
172.9.11 Umdeutung eines Nebenangebots in ein zweites Hauptangebot<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5799/1.<br />
172.9.12 Erläuternde Hinweise der VOL/A<br />
Nebenangebote im Sinn von § <strong>25</strong> <strong>Nr</strong>. 4 Satz sind solche Nebenangebote, die vom<br />
Auftraggeber weder gewünscht noch ausdrücklich zugelassen noch ausgeschlossen worden<br />
sind (§ 17 <strong>Nr</strong>. 3 <strong>Abs</strong>. 5), die also vom Bieter aus eigener Initiative vorgelegt wurden.<br />
172.9.13 Literatur<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5807.<br />
172.10 Wertung von Preisnachlässen<br />
172.10.1 Begriff<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5808.<br />
172.10.2 Verbot der Aufnahme von Preisnachlässen und Skonti in das<br />
Angebot<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5809.<br />
172.10.3 Preisnachlässe mit Bedingungen<br />
172.10.3.1 Preisnachlässe mit Bedingungen, deren Erfüllung im<br />
Einflussbereich des Bieters liegen<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5810.
7584<br />
7585<br />
7586<br />
7587<br />
7588<br />
7588/1<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
172.10.3.2 Preisnachlässe mit Bedingungen, deren Erfüllung im<br />
Einflussbereich des Auftraggebers liegen<br />
172.10.3.2.1 Allgemeines<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5811.<br />
172.10.3.2.2 Skonto<br />
172.10.3.2.2.1 Begriff<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5812.<br />
172.10.3.2.2.2 Eindeutige Skontobedingungen<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5813.<br />
172.10.3.2.2.3 Wertung<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5816.<br />
172.10.3.2.2.4 Wertung, wenn der Preis das ausschließliche Zuschlagskriterium<br />
darstellt<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5819.<br />
172.10.3.2.2.5 Wertung eines handelsüblichen Skontoangebots bei<br />
genehmigungsbedürftigen Postdienstleistungen<br />
Ein Angebot mit einem handelsüblichen Skonto bei genehmigungsbedürftigen<br />
Postdienstleistungen widerspricht auch dann nicht der erteilten Entgeltgenehmigung,<br />
wenn in der Entgeltgenehmigung von der Genehmigung eines Skontos nicht die Rede ist.<br />
Ein solches Skonto muss jedenfalls in einem üblichen Rahmen auch nicht genehmigt werden.<br />
Sinn der Entgeltgenehmigung ist es, durch das in § 20 <strong>Abs</strong>. 1 PostG enthaltene Konzept zur<br />
Kostenkontrolle sowohl einen Preishöhenmissbrauch als auch einen<br />
Preisbehinderungsmissbrauch als auch einen Diskriminierungsmissbrauch<br />
auszuschließen. Deshalb dürfen gemäß § 20 <strong>Abs</strong>. 2 <strong>Nr</strong>. 2 PostG genehmigungsbedürftige<br />
Entgelte keine <strong>Abs</strong>chläge enthalten, die die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen<br />
in missbräuchlicher Weise beeinträchtigen. Diese Voraussetzungen liegen bei der<br />
Gewährung eines handelsüblichen Skontos nicht vor. Der Sinn der durchgeführten<br />
Kostenkontrolle wird nicht dadurch zerstört, dass für die rechtzeitige Zahlung ein Abzug in<br />
Form eines Skontos vorgenommen wird. Ein Skonto ist kein niedrigerer Preis, sondern ein
7589<br />
7590<br />
7591<br />
7592<br />
7593<br />
7594<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
bedingter Teilerlass für den Fall, dass der Auftraggeber fristgerecht oder sogar verfrüht zahlt.<br />
Deshalb sind Skonti grundsätzlich bei der Wertung der Angebote nicht zu berücksichtigen.<br />
Die Gewährung eines Skontos wird in den Entgeltgenehmigungen auch an keiner Stelle<br />
abgehandelt oder abgefragt. In einem anderen preisgebundenen Markt, dem<br />
Buchmarkt, ist ein Skontoverbot im Buchpreisbindungsgesetz ausdrücklich<br />
ausgesprochen. Eine entsprechende Regelung fehlt im Postgesetz. Auch wenn es hier die<br />
Bedingungen des Mustervertrages nahelegen, dass eine Zahlung innerhalb des Skonto-<br />
Zeitraumes regelmäßig erfolgen wird, ist es für den Bieter nicht absehbar, ob die<br />
Skontogewährung auch tatsächlich eintritt (OLG München, B. v. 29.11.2007 - Az.: Verg<br />
13/07).<br />
172.10.3.2.3 Andere Preisnachlässe mit sonstigen Bedingungen<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5822.<br />
172.10.4 Preisnachlässe ohne Bedingungen<br />
172.10.4.1 Begriff<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 58<strong>25</strong>.<br />
172.10.5 Missverständliche und widersprüchliche Preisnachlässe<br />
172.10.5.1 Grundsatz<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5834.<br />
172.10.5.2 Beispiele aus der Rechtsprechung<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5836.<br />
172.10.6 Vom Auftraggeber ausgeschlossene Pauschalnachlässe<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5837.<br />
172.10.7 Unzulässige Preisnachlässe bei der Beschaffung von<br />
preisgebundenen Schulbüchern<br />
Nachlässe beim Kauf preisgebundener Schulbücher einzuräumen, ist den Buchhändlern<br />
indessen ebenso verboten, wie sie sich nicht darauf einlassen dürfen, dass der Käufer<br />
abweichend von dem bindenden, als Barzahlungspreis zu verstehenden Endpreis nach §
7594/1<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
5 BuchpreisbindG einen Skontobetrag abzieht. Diese Bestimmung verbietet nach<br />
Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Sinn des Gesetzes auch, dass der Käufer - statt den<br />
sofort fälligen vom Verleger festgesetzten Endpreis zu entrichten - für sich ein Zahlungsziel<br />
beansprucht und für den Fall, dass er diese Frist nicht ausschöpft, einen Abzug von dem<br />
verbindlichen Endpreis vornimmt. Wie sich u. a. aus § 5 <strong>Abs</strong>. 4 <strong>Nr</strong>. 6 BuchpreisbindG ergibt,<br />
geht das Gesetz davon aus, dass der Endpreis, der für die gewerbsmäßigen Verkäufer von<br />
Büchern an Letztabnehmer bindend ist, der sofort zu entrichtende Preis ist; bei einem<br />
kreditweisen Verkauf darf er anders festgesetzt werden, indem der Barzahlungspreis um im<br />
voraus bestimmte Teilzahlungszuschläge erhöht wird. Damit wird dem Umstand Rechnung<br />
getragen, dass der Verzicht des Buchhändlers auf den sofortigen Ausgleich der Rechnung bei<br />
Fälligkeit, d. h. bei Auslieferung der Ware, die Einräumung eines Kredits darstellt, der bei<br />
fehlender Gegenleistung zu einer verbotenen Unterschreitung des gebundenen Preises führt.<br />
Diese Auslegung des Gesetzes entspricht nicht nur der Begründung, sondern auch der<br />
Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Dieses sollte u. a. im Hinblick auf europarechtliche<br />
Bedenken die in Jahrzehnten gewachsene Buchpreisbindung in Deutschland auf eine<br />
rechtssichere Grundlage stellen. Ein wesentliches Kennzeichen dieser Buchpreisbindung war<br />
das an alle Buchhändler gerichtete, durch Sammel- oder Einzelrevers eingeführte Verbot,<br />
Bücher ohne Zustimmung des Verlegers unter Gewährung eines Barzahlungsnachlasses zu<br />
verkaufen. Daran ändert auch nichts, dass bis zum Inkrafttreten des<br />
Buchpreisbindungsgesetzes Buchhändler nicht immer sofort Bezahlung des festgesetzten<br />
Preises gefordert, sondern mitunter bis zu 60 Tage zugewartet haben, ehe sie auf einen<br />
Ausgleich der Rechnung gedrungen haben. Wenn die Verleger und Wettbewerber gegen<br />
diese den vereinbarten Regeln widersprechende Vorgehensweise nicht eingeschritten sind,<br />
bedeutet dies weder, dass sich die Buchhändler ordnungsgemäß verhalten haben, noch hat<br />
sich daraus die Übung ergeben können, dass Bücher auf Kredit verkauft und bei sofortiger<br />
Bezahlung ein Barzahlungsrabatt gewährt werden durfte (BGH, Urteil vom 24.6.2003 - Az.:<br />
KZR 32/02).<br />
Gemäß § 7 <strong>Abs</strong>. 3 BuchPrG sind bei der Beschaffung von preisgebundenen Schulbüchern<br />
Nachlässe für bestimmte <strong>Abs</strong>atzmengen einzuräumen. Weitere zusätzliche<br />
wirtschaftliche Vergünstigungen sind ausgeschlossen, weil § 7 <strong>Abs</strong>. 3 BuchPrG einen<br />
abschließenden Tatbestand darstellt und weder durch die Einräumung von Skonto noch<br />
durch die Gewährung anderer Zahlungsziele umgangen werden darf. Alle wirtschaftlichen<br />
Vergünstigungen, die zur Unterschreitung des durch § 7 <strong>Abs</strong>. 3 BuchPrG gebundenen Preises<br />
führen, stellen eine unzulässige Umgehung dar. § 7 BuchPrG regelt abschließend die Fälle, in<br />
denen beim Verkauf von Büchern keine Bindung an den gemäß § 5 festgesetzten Preis an<br />
Letztabnehmer besteht. Die in <strong>Abs</strong>atz 3 geregelten Schulbuchnachlässe sind ein Spezialfall<br />
der Mengennachlässe, die den Besonderheiten des Schulbuchgeschäfts Rechnung tragen.<br />
Andere oder weitergehende Mengennachlässe oder Nachlässe sind im Bereich des<br />
Schulbuchgeschäfts unzulässig (VK Münster, B. v. 15.05.2007 - Az.: VK 11/07).<br />
Ee ergibt sich auch nicht aus § 4 <strong>Abs</strong>. 3 VO PR <strong>Nr</strong>. 30/53, dass bestimmte Vorteile, wozu<br />
insbesondere Mengenrabatte gehören, an den öffentlichen Auftraggeber weiterzugeben sind.<br />
Die Nachlassstaffel in § 7 <strong>Abs</strong>. 3 BuchPrG geht zwar auf die o.g. Vorschrift zurück;<br />
diese ist aber hier nicht unmittelbar anwendbar, weil die VO PR <strong>Nr</strong>. 30/53 nur für die<br />
Ermittlung von Preisen im Rahmen des allgemeinen Preisrechts gilt. Kann hingegen der<br />
Marktpreis im Wettbewerb, also durch eine Ausschreibung ermittelt werden, kommt<br />
die VO PR <strong>Nr</strong>. 30/53 überhaupt nicht zur Anwendung. Im Bereich der preisgebundenen<br />
Schulbücher gibt es weiterhin den Wettbewerb, so dass § 4 <strong>Abs</strong>. 3 VO PR <strong>Nr</strong>. 30/53 hier nicht<br />
anwendbar ist (VK Münster, B. v. 15.05.2007 - Az.: VK 11/07).
7595<br />
7596<br />
7596/1<br />
Weyand, Praxiskommentar Vergaberecht, 2. Auflage 2007 – Letzte Änderung: 19.04.2010<br />
172.11 Nachträgliche Beseitigung von Wertungsfehlern des<br />
Auftraggebers<br />
Vgl. dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 97 GWB RZ 807.<br />
172.12 Wertung und Zuschlag im Wege eines Vergleiches<br />
Vgl. die Kommentierung zu § <strong>25</strong> VOB/A RZ 5844.<br />
172.13 Besondere Hinweise für die Wertung von Angeboten mit<br />
Medizinprodukten, deren Übereinstimmung mit der Richtlinie<br />
93/42 bestätigt wurde<br />
Wenn angebotene Produkte beim öffentlichen Auftraggeber trotz CE-Kennzeichnung<br />
Bedenken hinsichtlich der Gesundheit oder Sicherheit der Patienten wecken, verwehren<br />
es der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter und die Pflicht zur Transparenz, die<br />
unabhängig davon gelten, ob die Richtlinie 93/36 anwendbar ist, zur Verhinderung von<br />
Willkür dem betreffenden öffentlichen Auftraggeber, selbst das fragliche Angebot direkt<br />
abzulehnen, und verpflichten ihn dazu, ein Verfahren wie das Schutzverfahren nach<br />
Art. 8 der Richtlinie 93/42 einzuhalten, das eine objektive und unabhängige Beurteilung<br />
und Kontrolle der geltend gemachten Risiken gewährleistet. Darüber hinaus ist dem<br />
öffentlichen Auftraggeber nach diesem Grundsatz und dieser Verpflichtung untersagt, ein<br />
den Anforderungen der Ausschreibung genügendes Angebot unter Berufung auf<br />
Gründe abzulehnen, die nicht in der Ausschreibung vorgesehen sind und die nach<br />
Einreichung dieses Angebots angeführt werden. Ist der öffentliche Auftraggeber der<br />
Ansicht, dass das Material die öffentliche Gesundheit gefährden kann, so ist er verpflichtet,<br />
zum Zweck der Durchführung des genannten Schutzverfahrens die zuständige nationale<br />
Stelle zu unterrichten (EuGH, Urteil vom 19.03.2009 - Az.: C-489/06; Urteil vom<br />
14.06.2007 - Az.: C-6/05).