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Wirtschaftsrecht<br />
Fakten & Nachrichten<br />
Aktueller Beratungsanlass Wirtschaftsrecht<br />
» Gestaltung von Gewinnabführungsverträgen<br />
Zur Bildung einer ertragsteuerlichen Organschaft müssen Gewinnabführungsverträge abgeschlossen wer<strong>de</strong>n. Bei <strong>de</strong>ren<br />
Formulierung ist sorgfältig darauf zu achten, die Vorgaben <strong>de</strong>s Aktien- und Steuerrechts einzuhalten. Insbeson<strong>de</strong>re<br />
sollte stets auch ein Kündigungsszenario eingefügt wer<strong>de</strong>n.<br />
» Anfor<strong>de</strong>rungen an <strong>de</strong>n Gewinnabführungs vertrag<br />
Gewinnabführungsverträge können mit GmbHs und Aktiengesellschaften<br />
abgeschlossen wer<strong>de</strong>n – regelmäßig han<strong>de</strong>lt es sich dabei<br />
um Mutter- und Tochtergesellschaft. Die gesetzlichen Regelungen<br />
stehen in <strong>de</strong>n §§ 291 ff. AktG, die für Gewinnabführungsverträge mit<br />
GmbHs entsprechend gelten. Daneben sind die steuerlichen Vorgaben<br />
für die Gestaltung zu beachten, um in <strong>de</strong>n gewünschten Genuss<br />
<strong>de</strong>r Organschaft zu gelangen. Zur Wirksamkeit eines Gewinnabführungsvertrags<br />
sind Zustimmungsbeschlüsse <strong>de</strong>r Gesellschafter<br />
sowohl in <strong>de</strong>r Mutter- als auch <strong>de</strong>r Tochtergesellschaft erfor<strong>de</strong>rlich.<br />
Der Beschluss in <strong>de</strong>r Tochtergesellschaft muss überdies notariell<br />
beurkun<strong>de</strong>t wer<strong>de</strong>n. Dabei sind Ausgleichsregeln für außenstehen<strong>de</strong><br />
Min<strong>de</strong>rheitsgesellschafter vorzusehen. Steuerrechtlich ist nötig, dass<br />
<strong>de</strong>r Gewinnabführungsvertrag eine Min<strong>de</strong>stlaufzeit von fünf Jahren<br />
vorsieht, in <strong>de</strong>r eine or<strong>de</strong>ntliche Kündigung ausgeschlossen sein<br />
muss. Des Weiteren sind die Regelungen zur Gewinnabführung und<br />
Verlustüber nahme entsprechend <strong>de</strong>n aktienrechtlichen Vorgaben zu<br />
formulieren, wobei ein (dynamischer) Verweis ausreicht.<br />
Wirksam ist <strong>de</strong>r Gewinnabführungsvertrag erst mit Eintragung in<br />
das Han<strong>de</strong>lsregister <strong>de</strong>r Tochtergesellschaft. Für die steuerliche<br />
Anerkennung ist zu<strong>de</strong>m erfor<strong>de</strong>rlich, dass <strong>de</strong>r Gewinnabführungsvertrag<br />
tatsächlich durchgeführt wird, wie es vertraglich vereinbart<br />
wur<strong>de</strong>. Für Aktiengesellschaften wird oft ein Beherrschungs- und<br />
Gewinnabführungsvertrag vereinbart und so die ansonsten bestehen<strong>de</strong><br />
Unabhängigkeit <strong>de</strong>s Vorstands ausgehebelt. Denn damit kann die<br />
Muttergesellschaft <strong>de</strong>m Vorstand <strong>de</strong>r Tochter-AG Weisungen erteilen.<br />
Bei <strong>de</strong>r GmbH besteht bereits ein gesetzliches Weisungsrecht <strong>de</strong>r<br />
Gesellschafterversammlung (§ 37 Abs. 1 GmbHG), sodass hier ein<br />
einfacher Gewinnabführungsvertrag ausreichend ist – auch für die<br />
ertragsteuerliche Organschaft. Ein Beherrschungsvertrag kann sich<br />
anbieten, um eine umsatzsteuerliche Organschaft zu etablieren.<br />
» Än<strong>de</strong>rungen durch die Organschaftsreform 2013<br />
Der Vermittlungsausschuss hat am 12.12.2012 die sogenannte „kleine<br />
Organschaftsreform“ beschlossen. Danach müssen Gewinnabführungsverträge,<br />
die ab diesem Zeitpunkt abgeschlossen wer<strong>de</strong>n, für<br />
die Verlustübernahme einen dynamischen Verweis auf die jeweils<br />
gültige Fassung <strong>de</strong>s § 302 AktG enthalten. An<strong>de</strong>renfalls droht nach<br />
§ 17 Abs. 2 KStG eine steuerliche Nichtanerkennung <strong>de</strong>r Organschaft.<br />
Hierdurch wür<strong>de</strong> das mit <strong>de</strong>m Gewinnabführungsvertrag verfolgte<br />
Ziel verfehlt wer<strong>de</strong>n. Bestehen<strong>de</strong> Verträge, die länger als bis zum<br />
31.12.2014 laufen, sollten bis dahin an diese Neuregelungen angepasst<br />
wer<strong>de</strong>n. Zwar wird <strong>de</strong>rzeit in <strong>de</strong>r steuerrechtlichen Literatur<br />
noch diskutiert, ob und inwieweit eine Anpassung tatsächlich nötig<br />
ist, <strong>de</strong>nn nach <strong>de</strong>m Wortlaut <strong>de</strong>r Übergangsregelung in § 34 Abs. 10b<br />
KStG ist unklar, ob auch bislang anerkannte Gewinnabführungsverträge<br />
angepasst wer<strong>de</strong>n müssen. Vorsichtshalber sollte eine Anpassung<br />
jedoch vereinbart und nach notariell beurkun<strong>de</strong>tem Gesellschafterbeschluss<br />
in <strong>de</strong>r Tochtergesellschaft über die Anpassung jedoch<br />
zum Han<strong>de</strong>lsregister angemel<strong>de</strong>t wer<strong>de</strong>n.<br />
» Problem: Kündigung vor Ablauf <strong>de</strong>r<br />
Min<strong>de</strong>stlaufzeit von fünf Jahren<br />
Gewinnabführungsverträge können auch vor Ablauf <strong>de</strong>r (steuerlichen)<br />
Min<strong>de</strong>stlaufzeit von fünf Jahren gekündigt wer<strong>de</strong>n, wenn hierfür ein<br />
wichtiger Grund vorliegt. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die von<br />
<strong>de</strong>r Finanzverwaltung anerkannten wichtigen Grün<strong>de</strong> nicht immer<br />
qua Gesetz als wichtiger Grund zur Kündigung <strong>de</strong>s Gewinnabführungsvertrags<br />
anerkannt sind. Insbeson<strong>de</strong>re bei einem Verkauf <strong>de</strong>r<br />
Tochtergesellschaft kann <strong>de</strong>r Vertrag han<strong>de</strong>lsrechtlich nur aus wichtigem<br />
Grund gekündigt wer<strong>de</strong>n, wenn dies im Vertrag ausdrücklich<br />
vereinbart wur<strong>de</strong>. Steuerrechtlich ist eine solche Kündigung allerdings<br />
unschädlich, je<strong>de</strong>nfalls sofern nicht an ein Konzernunternehmen verkauft<br />
wird. Für die Vertragsgestaltung ist ein Verweis auf die von <strong>de</strong>r<br />
Finanzverwaltung anerkannten wichtigen Grün<strong>de</strong> zur Beendigung <strong>de</strong>s<br />
Gewinnabführungsvertrags zu empfehlen.Nur so kann ein Gleichlauf<br />
<strong>de</strong>r vertrags- und steuerrechtlichen Kündigungsgrün<strong>de</strong> dargestellt<br />
wer<strong>de</strong>n. Ansonsten bleibt nur die einvernehmliche Aufhebung <strong>de</strong>r<br />
Gewinnabführungsverträge. In diesem Fall kann sich allerdings <strong>de</strong>r<br />
Geschäftsführer <strong>de</strong>r Tochtergesellschaft haftbar machen, wenn die<br />
Aufhebung die Existenz <strong>de</strong>r Gesellschaft gefähr<strong>de</strong>t.<br />
RA Dr. Stefan Lammel<br />
ist als Rechtsanwalt bei <strong>de</strong>r Sozietät Friedrich<br />
Graf von Westphalen & Partner in Freiburg<br />
tätig.<br />
RA Dr. Jan Henning Martens<br />
ist als Rechtsanwalt bei <strong>de</strong>r Sozietät Friedrich<br />
Graf von Westphalen & Partner in Freiburg<br />
tätig.<br />
www.steuer-consultant.<strong>de</strong><br />
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