Vollständiges Gutachten vom 7. August 2013 im PDF-Format

Wunsch- und Wahlrecht über die kommunalen Gebietsgrenzen hinaus
Kindertagespflegepersonen zu wählen gewährleistet wird. 26 Dies wird je nach
Ausgestaltung zu einer rechtswidrigen Vereinbarung führen. Sofern die Vereinbarung eine
vorrangige Auswahl der Kinder aus der Kommune vorsieht, wird die Rechtmäßigkeit
gegeben sein. Jedoch wird damit ein starkes Indiz für eine weisungsgebundene und somit
unselbständige Tätigkeit gesetzt. Des Weiteren werden die Betriebsausgaben wie zum
Beispiel Hausnebenkosten zwar nur teilweise von der Kindertagespflegeperson getragen,
da sie vom Jugendamt gemäß § 23 Absatz 2 Nr. 1 SGB VIII eine sogenannte laufende
Geldleistung erhält, in der ein Betrag für den Sachaufwand enthalten ist.
Verpflegungskosten werden von den Erziehungsberechtigten ersetzt. Die
Kindertagespflegeperson trägt aber grundsätzlich das alleinige Unternehmerrisiko. Die
Erziehungsberechtigten der zu betreuenden Kinder können die Betreuungsverträge
kündigen, wenn sie mit der Betreuung nicht zufrieden sind, örtliche Veränderungen
gewünscht sind oder sonstige Gründe vorliegen. Die Vereinbarung der
Kindertagespflegeperson mit dem Jugendamt ist auch nicht zeitlich unbegrenzt
geschlossen, sondern in der Regel für ein Jahr. Der grundsätzliche Erlaubnisvorbehalt
der Tätigkeit gemäß § 43 SGB VIII spricht ebenfalls für eine selbständige Tätigkeit. Mit der
Erlaubnis kann die Tätigkeit nach eigenen Vorstellungen innerhalb der durch die Erlaubnis
gesetzten grundsätzlichen Grenzen am Markt angeboten und durchgeführt werden. Eine
monatliche oder vierteljährliche Abrechnung der Tätigkeit dem örtlichen Träger der
öffentlichen Jugendhilfe gegenüber ist ebenfalls ein Indiz für eine Selbständigkeit.
7. Für eine unselbständige Tätigkeit, also die Begründung einer Scheinselbständigkeit,
spricht, dass die Kindertagespflegeperson in der Regel nur für einen Auftraggeber tätig
ist. Es gibt neben dem Vertag mit dem Jugendamt auch die Betreuungsverträge mit den
Eltern, die in der Regel jedoch an den Vertrag mit dem Jugendamt geknüpft sind.
Allerdings besteht überwiegend die Möglichkeit, unabhängig von der Vermittlung durch das
Jugendamt, Betreuungsverhältnisse einzugehen. Ebenfalls für eine weisungsgebundene
Tätigkeit spricht, dass das Entgelt für die Tätigkeit vorgegeben ist. Die Vergütung nach
Betreuungsstunden, wie sie in der Regel vereinbart wird, entspricht eher einem
Arbeitsentgelt als einer Vergütung für eine selbständige Tätigkeit. 27 Der kommunale Anteil
der Geldleistung für die Kindertagespflegeperson ist fest vorgeschrieben. Die Beiträge der
Eltern an den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe sind ebenfalls tabellarisch
berechenbar. Darüber hinaus können Kindertagespflegepersonen aber einzelne
zusätzliche Beträge mit den Erziehungsberechtigten individuell aushandeln, was wiederum
eher für eine selbständige Tätigkeit spricht. Dadurch können unter Umständen
Schwierigkeiten bei den bereitzustellenden Betreuungsplätzen entstehen, da eine
ausreichende Anzahl qualifizierter Kindertagespflegepersonen durch den Träger der
öffentlichen Jugendhilfe vorzuhalten ist, die kein zusätzliches Betreuungsgeld erheben. 28
Den Kommunen bleibt es dessen ungeachtet unbenommen, das Rechtsverhältnis mit
Kindertagespflegepersonen als Angestelltenverhältnis auszugestalten, womit auch dieser
Problematik begegnet werden könnte. Außerdem ist zu erwähnen, dass die vertragliche
Beziehung zwischen örtlichem Träger der öffentlichen Jugendhilfe und der
26 Vgl. z.B. § 4 SächsKitaG.
27 BSG, Urt. v. 17.2.1998 – B 2 U 3/97 R, NJW, 3141 ff. (3142).
28 Vgl. auch Stellungnahme des Deutschen Instituts für Jugendhilfe und Familienrecht (DIJuF) e.V. vom
25.02.2013 zur Zulässigkeit der Untersagung der Erhebung von Kostenbeiträgen durch
Kindertagespflegepersonen neben der öffentlich-rechtlichen Kostenbeteiligung des Trägers der öffentlichen
Jugendhilfe, S. 4.
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