Vollständiges Gutachten vom 7. August 2013 im PDF-Format

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seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. In dieser handelsrechtlichen Abgrenzung zwischen selbständigem Handelsvertreter und abhängig beschäftigten kaufmännischen Angestellten ist über den direkten Anwendungsbereich hinweg eine allgemeine gesetzgeberische Wertung anzuerkennen. 15 § 7 Absatz 1 SGB IV gibt ebenfalls Hinweise auf die Unterscheidung zwischen abhängiger Beschäftigung und Selbständigkeit: „Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.“ Diese Anhaltspunkte zugrunde gelegt, setzt nach ständiger Rechtsprechung eine unselbständige Beschäftigung eine persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber voraus. Arbeitnehmer ist demnach, wer aufgrund eines Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. 16 Eine selbständige Tätigkeit hingegen ist überwiegend durch das eigene Unternehmerrisiko 17 , das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. 18 Darüber hinaus können Kriterien der wirtschaftlichen Unabhängigkeit ergänzend herangezogen werden. 19 Wie das Vertragsverhältnis einzuordnen ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen. Dabei sind alle Umstände des Falls in Betracht zu ziehen und schließlich in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Die Vertragstypenwahl ist bei der Gesamtabwägung auch zu berücksichtigen und nicht gänzlich bedeutungslos. Maßgebend ist aber stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. 20 Ob es sich um ein Arbeitsverhältnis oder um eine selbständige Tätigkeit handelt, ist somit im Einzelfall nach den tatsächlichen Verhältnissen zu beurteilen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt und der tatsächlichen Durchführung, unabhängig von der formalvertraglichen Ausgestaltung. 21 6. In dem Gutachten können zur Beurteilung, ob eine selbständige oder unselbständige Tätigkeit vorliegt, lediglich die formalen Kriterien, die in der Regel in den Vereinbarungen zwischen Kindertagespflegeperson und örtlichem Träger der öffentlichen Jugendhilfe Inhalt sind, herangezogen werden. Grundsätzlich spricht für eine selbständige Tätigkeit, dass vom Gesetzgeber diese Form für die Kindertagespflege vorgesehen ist. 22 Entscheidend ist dann jedoch neben den formalen Vereinbarungen die tatsächliche Ausgestaltung. Ausgehend von den Formalien sprechen folgende Gesichtspunkte für eine selbständige Tätigkeit: Die Kindertagespflegeperson hat in der Regel keinen zugewiesenen Arbeitsplatz, sondern üblicherweise eine eigene Betriebsstätte (ihre private Wohnung). Die Tatsache, dass dieser Ort der Kontrolle des Jugendamts im Rahmen der Prüfung der Geeignetheit für die Pflegeerlaubnis gemäß § 43 SGB VIII unterliegt, bedeutet nicht, dass 15 Langer, in: Grobys/Panzer-Heemeier, Arbeitsrecht Stichwortkommentar, S. 937; BAG, Urt. v. 19.1.2000 – 5 AZR 644/98, NZA 2000, S. 1102 ff. (1104). 16 BAG, Urt. v. 19.1.2000 – 5 AZR 644/98, NZA 2000, S. 1102 ff. (1103); BAG, Urt. v. 13.3.2008 – 2 AZR 1037/06, NZA 2008, S. 878 ff. (879). 17 Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 2013, 13. Auflage, § 230, Rn. 55. 18 Struck, in: Wiesner, SGB VIII Kommentar, 2011, 4. Auflage, § 23, Rn. 42 ff. 19 BAG, Urt. v. 13.3.2008 – 2 AZR 1037/06, NZA 2008, S. 878 ff. (879). 20 SG Berlin, Urt. v. 26.10.2012, S 81 KR 2081/10, AuR 2013, S. 92 ff. (92); BAG, Urt. v. 9.6.2010 – 5 AZR 332/09, NZA 2010, S. 877 ff. (879). 21 Langer, in: Grobys/Panzer-Heemeier, Arbeitsrecht Stichwortkommentar, S. 938; Preis, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 2013, 13. Auflage, § 230, Rn. 47; Hergenröder, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 5. Aufl., Art. 12 GG, Rn. 77. 22 BT-Drucks. 16/9299. Deutscher Verein •Michaelkirchstraße 17/18 •D-10179 Berlin-Mitte Seite 4 von 8 www.deutscher-verein.de
die Kindertagespflegeperson umfassend den Weisungen der Behörde unterworfen ist. Vielmehr stellt die Pflegeerlaubnis gemäß § 43 SGB VIII die Voraussetzung für die Tagespflegetätigkeit dar. 23 Dies verbindet den Auftrag des Staates, Kinderbetreuung öffentlich sicherzustellen und das Wohl eines außerhalb der Familie betreuten Kindes besonders staatlich zu schützen. 24 Ähnliche Konstellationen kann man in anderen selbständigen Tätigkeitsfeldern finden. So haben zum Beispiel auch die Betreiber von Kinder- und Jugendhilfeeinrichtungen oder Gaststättengewerben Erlaubnisse einzuholen, die die Örtlichkeit bei der Prüfung mit einbeziehen. Eine weitgehende Weisungsfreiheit setzt somit nicht das Fehlen jeglicher Kontrolle voraus. 25 Darüber hinaus ist die Kindertagespflegeperson räumlich nicht an die eine Betriebsstätte gebunden. Sie kann Ausflüge mit den Kindern unternehmen, sich außerhalb eines Gebäudes (z.B. auf dem Spielplatz) oder in den Räumen der Kindertagespflegestelle aufhalten. Dabei muss sie weder Rücksprache halten noch eine Erlaubnis einholen. Vor allem aber ist die Kindertagespflegeperson nicht in den Betrieb des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe eingegliedert. Sie ist weder verpflichtet sonstige Arbeiten auszuüben, wie zum Beispiel Angestellte, noch gibt es abzustimmende Ordnungsgefüge bei der Kindertagespflege, Dienstpläne oder Vorgaben wie zum Beispiel eine Kleiderordnung. Zudem gibt es in der Regel keine zugewiesenen Arbeitszeiten. Zwar werden häufig Kernbetreuungszeiten in den Vereinbarungen zwischen Kindertagespflegeperson und Jugendamt vorgegeben. Diese werden jedoch überwiegend im Betreuungsvertrag mit den Erziehungsberechtigten der Kinder individuell ausgestaltet und vereinbart. Die Kindertagespflegeperson erarbeitet darüber hinaus in der Regel ein eigenes Konzept pädagogischer und strukturell-wirtschaftlicher Art, welches die Grundlage ihrer Tätigkeit bildet. Das pädagogische Konzept unterliegt teilweise im Rahmen der Erlaubniserteilung gemäß § 43 SGB VIII und der Gesamtverantwortung gemäß § 79 SGB VIII zwar ebenfalls der Kontrolle des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe und der Eltern der zu betreuenden Kinder. Es wird jedoch nicht die Anwendung eines bestimmten Konzeptes vorgegeben. Bei der Ausübung und Durchführung haben weder die Eltern noch das Jugendamt ein Weisungsrecht über konkrete Handlungen. Es handelt sich vielmehr um eine nach eigenen Vorstellungen ausgestaltbare Bildungs-, Erziehungs-, und Betreuungsarbeit. Dies wird auch aus den §§ 23, 43 SGB VIII deutlich, nach denen die Geeignetheit der Kindertagespflegeperson neben der Verfügbarkeit von kindgerechten Räumen aufgrund der Persönlichkeit, Sachkompetenz und Kooperationsbereitschaft bewertet wird. Die Kindertagespflegeperson kann darüber hinaus die Kinder und bedingt auch die Anzahl (begrenzt durch Angaben in amtlicher Erlaubnis gemäß § 43 SGB VIII) der Kinder, die sie betreut, auswählen. Dies ist von entscheidender Bedeutung, da die Betreuung in der Kindertagespflege sehr individuell ausgestaltet ist und die gegenseitige Akzeptanz voraussetzt. Sie kann grundsätzlich über die Vermittlung durch das Jugendamt hinaus auf dem Markt auftreten und Betreuungsverhältnisse eingehen. Sie ist zur eigenen Werbung zum Auftreten auf dem Markt berechtigt. Problematisch wird es in den Fällen, in denen gebietsfremde Kinder vertraglich nicht von der Kindertagespflegeperson betreut werden dürfen. Auch wenn die Auswahl der Kinder aus dem „Pool“ der gebietsinternen Kinder noch von der Kindertagespflegeperson vorgenommen wird, so wird die Tätigkeit über die Zusammenarbeit mit dem örtlichen Träger hinaus eingeschränkt. Dies gilt unter Umständen auch für eine privat vermittelte Betreuung. In diesen Fällen ist neben der zunehmenden Weisungsgebundenheit zu bedenken, dass in den Landesgesetzen das 23 BSG, Urt. v. 17.2.1998 – B 2 U 3/97 R, NJW 1998, 3141 ff. (3142). 24 Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII Kommentar, 2011, 4. Auflage, vor § 43 Rn. 9, 13, 15, 24. 25 Langer, in: Grobys/Panzer-Heemeier, Arbeitsrecht Stichwortkommentar, 2012, S. 938. Deutscher Verein •Michaelkirchstraße 17/18 •D-10179 Berlin-Mitte Seite 5 von 8 www.deutscher-verein.de
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