Sachverhalt und Lösungsvorschlag, Sitzung Nr. 1 16. September 2013

Lektion 1
Übungen OR AT HS 2013, Universität Freiburg
Rechtsanwalt PD Dr. Arnold F. Rusch LL.M.
Sachverhalt Nr. 1
Käufer Kurt bestellt bei Verkäufer Viktor eine Tonne „Haakjöringskod“. Kurt meint damit Walfischfleisch,
obwohl „Haakjöringskod“ übersetzt Haifischfleisch bedeutet. Viktor versteht Kurts Wunsch im
Sinne der offiziellen Übersetzung „Haifischfleisch“. 1. Ist ein Vertrag zustande gekommen? 2. Ist ein Vertrag
zustande gekommen, wenn auch Viktor darunter fälschlicherweise Walfischfleisch versteht? 3. Falls
ja, erfüllt Viktor richtig, wenn er Haifischfleisch liefert? 4. Was ist, wenn Viktor unter „Haakjöringskod“
Heringe versteht, Kurt aber Walfischfleisch?
Lösungsvorschlag Nr. 1
1. Viktor hat Kurt nicht so verstanden, wie es dem inneren Willen Kurts entspricht. Deshalb ist es
angezeigt, die Willensäusserung Kurts nach dem Vertrauensprinzip zu analysieren. Wie durfte
und musste Viktor die Aussage Kurts verstehen? Die Analyse ergibt, dass Viktor das Wort
„Haakjöringskod“ im Sinne von Haifischfleisch verstehen durfte und musste, weil es die richtige
Übersetzung dieses Wortes darstellt. Der Vertrag ist folglich über eine Tonne Haifischfleisch zustande
gekommen.
2. Beide Parteien wollen dasselbe, benennen es aber falsch. Es besteht kein Anlass, das Vertrauensprinzip
anzuwenden, weil beide Parteien sich richtig verstanden haben. 1 Dieser Fall ist in Art. 18
Abs. 1 OR erfasst. Es liegt ein natürlicher Konsens über den Kauf von Walfischfleisch vor. 2
3. Viktor muss folglich auch Walfischfleisch liefern, wenn er korrekt erfüllen will.
4. Nach dem Vertrauensprinzip durfte und musste Viktor unter „Haakjöringskod“ Haifischfleisch
verstehen. Viktor hat aber „Heringe“ verstanden und Kurt hat Walfischfleisch gemeint. Dazu äussern
sich Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, N 353: „Wie bereits ausgeführt, kann nämlich einer
Erklärung auch nach Vertrauensprinzip nie eine Bedeutung zukommen, die sie weder für die
eine noch für die andere Partei hatte (…). Es besteht kein Grund, den Parteien eine solche Bedeutung
aufzuzwingen. Deshalb ist ein rechtlicher Konsens und damit ein Vertrag mit einem Inhalt,
den keine Partei so wollte, ausgeschlossen. Hat es beidseitig sogar an einem Abschlusswillen (…)
gefehlt, so gilt das Gesagte umso mehr, sodass es einen «beidseitig unbewussten und ungewollten
Vertragsschluss» schlechterdings nicht gibt.“
Sachverhalt Nr. 2
Verkäufer Viktor ist Juwelier. Im Schaukasten unweit von seinem Geschäft stellte er einen Damenring mit
blauem Opal und 25 Brillanten aus. Den Preis für diesen Ring hatte er auf Fr. 13'800 festgesetzt. Aus Versehen
brachte er aber eine Preisanschrift an, auf der ein Verkaufspreis von Fr. 1'380 vermerkt war – er hat
ein Null vergessen. Käufer Kurt betrat das Geschäft Viktors und wünschte den ausgestellten Ring zu kaufen.
Ein Angestellter Viktors bedient Kurt, stellt das „Echtheits-Zertifikat“ für den Ring aus und übergibt
alsdann Kurt den Ring zum angeschriebenen Preis von Fr. 1'380.
1 Vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, N 310.
2
Vgl. den „Haakjöringskod“-Entscheid des deutschen Reichsgerichts (RGZ 99, 147), Internet:
http://lorenz.userweb.mwn.de/urteile/RGZ_99_147.html (abgerufen am 6. September 2013).
1

Haben Viktor und Kurt einen Vertrag abgeschlossen? Beschreiben Sie genau, worin Angebot und Annahme
bestehen!
Lösungsvorschlag Nr. 2
Es handelt sich um den bekannten „Opalring“-Fall des Bundesgerichts. 3 Es stellt sich die Frage, ob zwischen
Viktor und Kurt ein Vertrag zustande gekommen ist. Dazu ist nach Art. 1 Abs. 1 OR eine übereinstimmende
gegenseitige Willenserklärung erforderlich. Vordergründig hat sich das auch so ereignet: Käufer
Kurt kommt ins Geschäft, verlangt den im Schaukasten ausgestellten Ring und der Angestellte Viktors
hat in dessen Namen den Ring zum angeschriebenen Preis verkauft. Dies ist indes nicht die Sichtweise des
Gesetzes. Nicht Kurt hat den Antrag gestellt, sondern Viktor, indem er den Ring im Schaukasten ausgestellt
hat. Art. 7 Abs. 3 OR bestimmt, dass die Auslage von Waren mit Angabe des Preises in der Regel als
Antrag gelte. Es ist ein Antrag an jedermann, das bereitliegende Kaufobjekt zu kaufen und gleich mitzunehmen.
4 Käufer Kurt hat diesen Antrag angenommen, indem er gegenüber Viktor den Wunsch geäussert
hat, den ausgestellten Ring zu kaufen. Der wirkliche Wille Viktors war zwar auf einen höheren Preis gerichtet.
Doch durfte und musste Kurt den Antrag Viktors so verstehen. Der Konsens – hier in der normativen
Form, als Anwendung des Vertrauensprinzips 5 – liegt somit vor. Ob dieser Konsens bestehen bleibt
oder anfechtbar ist, bildet Gegenstand der vierten Lektion.
Sachverhalt Nr. 3
Kurt erhält vom Viktor-Verlag ungefragt eine Sendung mit drei Büchern (ein Liebesroman „Doch die
Sünde ist scharlachrot“ von Elizabeth George, ein Kochbuch „Jamies 30 Minuten Menus“ von Jamie Oliver
und „Grissini und Alpenbitter“ von Alt Bundesrätin Ruth Metzler). Mit dem Kochbuch kann er nichts
anfangen und wirft es fort. Den Liebesroman schenkt er seiner Freundin. Das Buch von Ruth Metzler will
er kaufen und sendet den dafür bestimmten Preis von Fr. 30 dem Viktor-Verlag. Der Viktor-Verlag verlangt
die Bezahlung auch der anderen beiden Bücher. Zeigen Sie die relevanten Willenserklärungen! Sind
Verträge zustande gekommen?
Lösungsvorschlag Nr. 3
Es geht um Art. 6a Abs. 1 OR: „Die Zusendung einer unbestellten Sache ist kein Antrag.“ Dies würde
allerdings auch ohne Art. 6a OR gelten, denn Schweigen auf einen Antrag hat nur unter besonderen Umständen
Annahmewirkung (vgl. Art. 6 OR). 6 Sofern es sich nicht um irrtümlich zugesandte Sachen handelt,
kann man über die Sachen frei verfügen (Art. 6a Abs. 2 und 3 OR). Kurt darf die Bücher folglich
wegwerfen oder behalten, ohne etwas zahlen zu müssen. Art. 6a OR stellt eine Behaltenscausa dar, die zur
Weiterveräusserung berechtigt. 7 Auch die Verwendung als Geschenk, die man vielleicht als konkludent
betätigten Annahmewillen interpretiert könnte (so genanntes Realakzept 8 ), kann aufgrund des Art. 6a
Abs. 1 OR keine Wirkung entfalten: Wo kein Antrag ist, gibt es auch keine Annahme. Wie aber verhält es
sich mit dem Buch, das Kurt tatsächlich kaufen will? Da aufgrund des klaren Art. 6a Abs. 1 OR kein An-
3 BGE 105 II 23 ff., Internet: http://jumpcgi.bger.ch/cgi-bin/JumpCGI?id=BGE_105_II_23 (6. September 2013).
4 Vgl. BK-Schmidlin, OR 7 N 24.
5 Vgl. BGE 105 II 23 ff., 24: „Aus dem angefochtenen Urteil ergeben sich keine Anhaltspunkte, wonach der Beklagte erkannt hat oder
doch hätte erkennen müssen, dass der Kläger den Ring zu einem höheren als dem auf der Preisetikette vermerkten Preis verkaufen wollte.
Der Vertrag kam somit zustande, als der Beklagte gegenüber dem Angestellten des Klägers (…) die Annahme erklärte (Art. 1 Abs. 1
OR).“
6 Vgl. BSK-Bucher, OR 6a N 2.
7 Vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, N 430a: „In sachenrechtlicher Hinsicht ergibt sich aus Art. 6a Abs. 2, dass das Gesetz die
Vermögensverschiebung – unter Vorbehalt des Falls von Abs. 3 – als endgültig betrachtet; Art. 6a stellt mit anderen Worten eine gesetzliche
Behaltenscausa dar. Zu weit geht demgegenüber die bundesrätliche Botschaft, die in der unverlangten Zusendung der Sache deren
Dereliktion sehen will. So oder so ist jedoch sachenrechtlich der Empfänger der Sache zur Weiterveräusserung befugt; der Dritterwerber
wird Eigentümer der Sache, ohne dass es auf seinen guten Glauben (im Sinn von ZGB 714 Abs. 2 und 933) ankommt.“
8 Vgl. zum Realakzept BK-Kramer, OR 1 N 20 und BK-Schmidlin, OR 6 N 77 ff.
2

trag Viktors vorliegen kann, muss der Antrag von Kurt kommen. 9 Die Bezahlung des Kaufpreises ist
Kurts betätigter Wille, das Buch zu kaufen. Nicht Kurt nimmt einen Antrag an, sondern betätigt seinen
eigenen Antrag gleich mit der Erfüllungsleistung. Es handelt sich dabei um eine Realofferte, die zu den
konkludenten Willenserklärungen zählt. 10 Diese kann der Viktor-Verlag annehmen.
Sachverhalt Nr. 4
Viktor macht Kurt per B-Post folgendes Angebot zu einem Verkauf seines privat genutzten Renault Clio,
den Kurt aus Interesse schon einmal besichtigt hat: „Ich habe mich entschieden. Ich verkaufe meinen
Renault Clio für Fr. 5‘000, wenn Du noch Interesse hast.“ Er übergibt der Post den Brief am Abend des 3.
September 2013. Der Brief landet am 5. September 2013 in Kurts Briefkasten. Kurt liest ihn, weil er geschäftlich
unterwegs ist, erst am Abend des 6. September 2013. Er überlegt bis am 8. September 2013 und
verschickt den Brief mit dem Akzept per A-Post am 9. September 2013. Am 10. September 2013 wirft ihn
der Briefträger in Viktors Briefkasten. Viktor hat den Renault am Abend des 9. September 2013 bereits
Karl verkauft. Ist der Vertrag zustande gekommen? Kommt ein Vertrag zustande, wenn Kurt keine Reaktion
zeigt, Viktor im Brief aber geschrieben hat: „Ohne Gegenbericht gehe ich davon aus, dass Du den
Renault zum besagten Preis kaufen willst“?
Lösungsvorschlag Nr. 4
Ist der Vertrag zustande gekommen?
Anwendbar sind die Regeln von Antrag und Annahme ohne Annahmefrist unter Abwesenden (Art. 5 OR).
„Unter Abwesenden“ bedeutet, dass keine direkte Kommunikation zwischen den Parteien besteht. 11 Beispiele
dafür sind Fax, Email, Post, Bote, Twitter, SMS, nicht aber Chat, Skype, Internettelefon, Funk,
Telefon. 12 Fraglich ist vorliegend, wie lange Viktor an sein Angebot gebunden ist. Art. 5 Abs. 1 OR hält
fest, dass der Antragsteller gebunden bleibt, bis er bei ordnungsgemässer und rechtzeitiger Absendung den
Eingang der Antwort erwarten darf. Viktor darf davon ausgehen, dass sein Brief ordnungsgemäss angekommen
ist (vgl. Art. 5 Abs. 2 OR) – das war vorliegend auch so, am 5. September 2013. Der 6. September
2013 ist nicht relevant, denn die Willenserklärung ist dann angekommen, wenn der Zugang erfolgt,
der von der Kenntnisnahme zu unterscheiden ist. 13
Wann gilt eine Willenserklärung als zugegangen?
• Briefpost: Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, N 199: „Sie geht dem Empfänger zu, sobald der
Erklärungsträger in dessen Machtbereich gelangt, und zwar auf eine Weise, dass nach den Gepflogenheiten
des Verkehrs oder nach den vom Empfänger getroffenen Vorkehren erwartet werden
kann, dieser werde den Erklärungsträger wahrnehmen (…).“ Konkret bedeutet dies, dass der
Einwurf in den Briefkasten des Empfängers genügt, sofern mit einer baldigen Leerung zu rechnen
ist. 14
9 Vgl. CHK-Kut, OR 6a N 2.
10 Vgl. BK-Kramer, OR 1 N 20.
11 Vgl. CHK-Kut, OR 5 N 2.
12 Vgl. die Aufzählung bei CHK-Kut, OR 4 N 2 und OR 5 N 2.
13 Vgl. CHK-Kut, OR 1 N 19.
14 Vgl. CHK-Kut, OR 1 N 19; vgl. BGE 118 II 42 ff., 44: „Nach diesen Grundsätzen geht eine Willenserklärung in Briefform dem Empfänger
zu, sobald sie in seinen Machtbereich gelangt. Bei einer Sendung, die privat oder durch die Post uneingeschrieben zugestellt wird,
ist dies dann der Fall, wenn sie zu einer Zeit, in der mit der Leerung gerechnet werden darf, in den Briefkasten des Adressaten gelegt
wird (…). Ob der Adressat auch tatsächlich von der Sendung Kenntnis nimmt, ist dagegen nicht entscheidend. Insbesondere trägt der
Adressat das Risiko, dass ihm die mit der Leerung des Briefkastens betraute Person die Sendung verheimlicht.“; vgl. Urteil BGer
4A_89/2011, E. 3: „Une déclaration de volonté émise sous forme de lettre parvient à son destinataire au moment où elle entre dans la
sphère d'influence de celui-ci, d'une manière telle que l'on peut prévoir, selon les usages, qu'il en prendra connaissance (…).“
3

• Email: Eine Email gelangt in den Machtbereich des Empfängers und geht deshalb dann zu, wenn
sie auf dem Server zum Abruf bereit steht und mit dem Abruf gerechnet werden kann, was wohl
nur bei Bestehen einer nicht selbstverständlichen Abruf-Obliegenheit bejaht werden kann. 15
• Fax: Mit Ausdruck auf dem Faxgerät des Empfängers ist eine Faxmitteilung zugegangen. 16
• Einschreiben: Der Zugang erfolgt mit der tatsächlichen Zustellung oder bei gescheitertem Zustellungsversuch
mit der Möglichkeit der Abholung bei der Post. 17
Dass Kurt den Brief erst am 6. September 2013 gesehen hat, spielt keine Rolle. Sodann hat er ihm eine
angemessene Überlegungsfrist zu gewähren. 18 Im kaufmännischen Bereich ist es meist höchstens ein Tag,
in nichtkaufmännischen Verhältnissen ist es anhand der Ware (Verderblichkeit), dem erkennbaren Interesse
anderer Personen, der Bedeutung der Entscheidung zu entscheiden, was eine angemessene Dauer ist.
Bei nichtkaufmännischen Verhältnissen müsste man m.E. sicher eine Woche Zeit geben. 19 Eine längere
Frist ist kaum nötig, denn die Entscheidung zum Erwerb eines Renault Clio ist nicht gerade schwierig. Die
vorliegende Überlegungsfrist war demnach zu kurz. Kurt hat auch beim Versand seines Akzepts angemessen
reagiert, sogar mit dem schnelleren Kommunikationsmittel als Viktor (A-Post). Dies darf und soll
berücksichtigt werden. Es kommt nicht auf die einzelnen Schritte an, sondern auf die Gesamtdauer. Eine
schnellere Antwort kann also eine zu lange Überlegungsdauer kompensieren. 20 Viktor hat somit den Wagen
zu früh verkauft. Er ist mit dem Akzept Kurts an den Vertrag gebunden.
Kommt ein Vertrag zustande, wenn Kurt keine Reaktion zeigt, Viktor im Brief aber geschrieben hat: „Ohne
Gegenbericht gehe ich davon aus, dass Du den Renault zum besagten Preis kaufen willst“?
Schweigen auf einen Antrag hat nur unter besonderen Umständen die Wirkung eines Akzepts (vgl. Art. 6
OR). Dazu bedarf es einer Usanz im Rahmen einer bestehenden Geschäftsbeziehung oder bereits weitgediehener
Vertragsverhandlungen. 21 Eine solche Gewohnheit ist aus dem Sachverhalt nicht ersichtlich. Eine
wie in Art. 6 OR erwähnt besondere Natur des Geschäfts – es müsste ein ausschliesslich begünstigendes
Geschäft wie z.B. die Schenkung sein – liegt ebenfalls nicht vor. Deshalb kann Kurt schweigen, auch
wenn er den Vertrag nicht will.
15 Vgl. Schwenzer, N 27.23 (sie bejaht eine Abrufobliegenheit in gewerblichen Verhältnissen, während bei privaten Empfängern ohne
Aufforderung zur Kommunikation via Email auf das Öffnen der Email abzustellen sei; vgl. CHK-Kut, OR 1 N 19; vgl.
Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, N 202: „Eine Mitteilung via E-Mail geht dem Empfänger zu, sobald sie von ihm abgerufen werden
kann; eine Obliegenheit zum Abruf (zur «Leerung des elektronischen Briefkastens») besteht jedenfalls dann, wenn eine Person ihre E-
Mail-Adresse einem grösseren Kreis anderer Personen bekannt gegeben (und sich dadurch mit diesem Übermittlungsweg einverstanden
erklärt) hat, beispielsweise durch Aufnahme in ihren Briefkopf.“
16 Vgl. Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, N 200.
17 Vgl. CHK-Kut, OR 1 N 19; vgl. BGer 4A_656/2010, E. 3.1.2: „En ce qui concerne une lettre recommandée, si l'agent postal n'a pas
pu la remettre effectivement au destinataire ou à un tiers autorisé à prendre livraison de l'envoi et qu'il laisse un avis de retrait dans sa
boîte aux lettres ou sa case postale, le pli est reçu dès que le destinataire est en mesure d'en prendre connaissance au bureau de la poste
selon l'avis de retrait; il s'agit soit du jour même où l'avis de retrait est déposé dans la boîte aux lettres si l'on peut attendre du destinataire
qu'il le retire aussitôt, sinon en règle générale le lendemain de ce jour (…).“
18 Vgl. BGE 98 II 109 ff., 111: „Zu prüfen ist daher, welche Überlegungszeit der Kläger der Beklagten einräumen musste. Nach VON
TUHR/SIEGWART, OR I S. 176, ist die Überlegungszeit nach Inhalt und Tragweite der Offerte sowie nach den persönlichen, dem Offerenten
bekannten Umständen des Adressaten mit Rücksicht auf die Verkehrssitte zu bemessen. Ferner ist nach BECKER (1. Aufl. N. 3 zu
Art. 5 OR) zu beachten, dass die Beantwortung innerhalb der geschäftsüblichen Zeit erwartet werden kann. Ähnlich äussern sich O-
SER/SCHÖNENBERGER (N. 6 ff. zu Art. 5 OR), jedoch mit dem Hinweis, dass der Sonntag in Geschäftssachen für die Bemessung der
Frist ausser Betracht falle.“
19 Vgl. die Beispiele bei BSK-Bucher, OR 5 N 9. Er geht im nichtkaufmännischen Bereich von einer Überlegungsfrist von sicher einigen
wenigen Tagen aus, doch kann die Überlegensfrist auch mehrere Wochen bis zu einem Monat betragen.
20 Vgl. BK-Schmidlin, OR 5 N 9: „Die drei Zeitabschnitte bilden keine gesonderten Vorgänge, sondern vereinigen sich zu einer Gesamtdauer.
Die Überdehnung des einen kann durch die Verkürzung des andren wieder ausgeglichen werden (…).“; ebenso CHK-Kut, OR 5 N
3.
21 Vgl. die Beispiele bei CHK-Kut, OR 6 N 9; vgl. den Klassiker unter den Beispielen bei Bucher, OR AT, 135: „Schulbuchbeispiel:
Buchhändler lässt einem Stammkunden Ansichtssendungen zukommen, bei denen im Falle der Nichtrücksendung ein Vertrag angenommen
werden kann.“
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