Arbeitsrechtliche Entscheidungen Ausgabe 2012-03

ae.2012.h0003.cic.xml (AE.fmt), Seite 1 von 68, 

Editorial 

Liebe Kolleginnen und Kollegen, 

liebe Leserinnen und Leser, 

erneut könnte man den Eindruck gewinnen, dass AGG-Verfahren im Trend liegen 

und eine Vielzahl von Gerichten beschäftigen. So veröffentlichen wir, wie 

schon im vorangegangenen Heft der AE, einige Entscheidungen insbesondere 

zu Entschädigungen öffentlicher Kommunen, die schwerbehinderte Bewerber 

im Auswahlverfahren nicht berücksichtigt hatten (VGH B-W Nr. 165 – 

am selben Tag vier gleichlautende Entscheidungen mit demselben Kläger, 

derselbe Kläger auch LAG B-W Nr. 164; s. aber auch ArbG Leipzig Nr. 174). Bei 

genauerer Betrachtung fällt aber auf, dass die Verfahren fast durchweg einen 

Kläger betreffen. Dies ist kein AGG-Hopper, sondern nur ein schwerbehinderter 

Mensch, der auch eine Chance auf dem Arbeitsmarkt haben will und der, 

mit anwaltlicher Vertretung konsequent die ihm zustehenden Rechte einfordert. 

Kommunen, nicht nur in der süddeutschen Provinz, könnten ihre Haushalte 

schonen, wenn sie, ggf. auch mit anwaltlicher Beratung, ihre Bewerbungsverfahren 

konsequent gesetzesgemäß ausgestalten und schwerbehinderte 

Bewerber bei Eignung zum Vorstellungsgespräch einladen würden. 

Über Schikanen am Arbeitsplatz, die ungeachtet des sozialen Status stattfinden 

– hier ein habilitierter Oberarzt –, wird nicht allzu oft entschieden; es 

dürfte eine große Dunkelziffer geben, denn sog. Mobbingopfer sind schon 

gesundheitlich oft nicht mehr in der Lage, die Belastungen eines Verfahrens 

durchzustehen. Umso bemerkenswerter erscheint eine Entscheidung wie die 

des Arbeitsgerichts Leipzig (Nr. 173), das versucht hat, Kriterien zur Bemessung 

des Schmerzensgeldes zu finden. Die Anknüpfung an § 1a KSchG ist allerdings 

problematisch, denn dies unterstellt einen Beendigungsstreit. Tatsächlich 

bedarf es einer Steuerung durch das Unternehmens-Management, 

damit systematische Schikanen effektiv verhindert werden – es kann schließlich 

jeden treffen. 

Übrigens: Das Verfahren dauerte einschließlich zwischenzeitlicher, durchaus 

hilfreicher Mediation allein in der ersten Instanz über 4 Jahre – die Verfolgung 

eines bloßen Anspruchs auf vertragsgemäße Beschäftigung über einen solchen, 

überaus langen Zeitraum grenzt an Rechtsverweigerung. Noch vor Ablauf 

der Berufungseinlegungsfrist konnte der Schmerzensgeldbetrag einvernehmlich 

um ca. 50 % gegenüber dem durchaus beachtlichen Verurteilungsbetrag 

auf 78.000 EUR angehoben und ein abschließender (Beendigungs-!) 

Vergleich geschlossen werden. Das Mobbingopfer hatte zwischenzeitlich eine 

neue Anstellung und seine alte, ausgezeichnete, persönliche und fachliche 

Performance (wieder-)gefunden; in die Mobbingstruktur wollte es nicht mehr 

zurück. 

Die Auseinandersetzung über die Bewilligung von Prozesskostenhilfe, also die 

bloße Feststellung, dass die beabsichtigte Rechtsverfolgung „hinreichende 

Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint“ (§ 114 ZPO), erfordert 

mittlerweile oft einen Argumentationsaufwand, der im nachfolgenden 

Hauptsacheverfahren kaum noch gesteigert werden kann. Lichtblick, wenn 

auch nicht unter Vergütungsgesichtspunkten, kann es dann sein, wenn vom 

Obergericht das Eingangsgericht einige unmissverständliche Hinweise zur 

Rechtslage bekommt. So z.B. hinsichtlich einer kritischen Anmerkung einer 

Telefonkundin über einen Anbieter in facebook – bei dem sie allerdings auch 

beschäftigt ist (so BayVGH 195). Der Leser möge daran denken: Es ging (noch) 

„nur“ um die Bewilligung von PKH für einen Kündigungsschutzrechtsstreit. 

03/12 129


Editorial 

Ein Thema für die Zukunft: Viele Gerichte der Arbeitsgerichtsbarkeit „experimentieren“ 

mit dem elektronischen Rechtsverkehr; in einigen Bundesländern 

ist er offiziell bereits eingeführt, andere befinden sich in Testphasen, reduziert 

auf einen allenfalls elektronischen Posteingang, der auch von den teilnehmenden 

Anwälten zusätzlich die Schriftsatzübermittlung per Normalpost erfordert. 

Nirgends wird workflow zwischen Anwälten und Gerichten koordiniert; 

Maßstab sind ausschließlich Gerichtsanforderungen. Kein Wunder, dass 

Akzeptanz und Beteiligung bei Anwälten knapp über Null liegen. Dies wird 

sicherlich nicht gesteigert, wenn von Gerichten, wie jüngst von dem Sächsischen 

LAG, auch noch Risikosteigerungen durch erhöhte Anforderungen gesetzt 

werden: 

„Uns ist bekannt, dass die wohl herrschende Meinung in der Literatur auf der 

Grundlage einer Entscheidung des BFH vom 18.10.2006 – XI R 22/06 – zitiert 

nach juris, Nr. 39 eine gegenteilige Auffassung vertritt. Die Entscheidung des 

BFH enthält jedoch keine vertiefte Begründung und wird dem aus unserer 

Sicht eindeutigen Gesetzeswortlaut sowie der Unterschriftsfunktion der Signatur 

nicht gerecht. 

Vor diesem Hintergrund erlaube ich mir die Empfehlung, zur Vermeidung von 

Rechtsnachteilen im Rahmen des Regelbetriebs ab dem 1.7.2012 jeweils 

(auch) den Anhang zu signieren, der den maßgeblichen Schriftsatz enthält.“ 

(aus einer Stellungnahme der Richterschaft des LAG Chemnitz vom 

28.6.2012). 

Das zur Verfügung gestellte und zwingend zur Nutzung vorgeschriebene Programm 

EGVP sieht aber nur die beanstandete Containersignatur vor. Damit 

hat die Anwaltschaft sowohl ein technisches wie vor allem auch ein rechtliches 

Problem. Man müsste die Finger davon lassen – nur ist das perspektivisch 

auch keine Lösung. Vielleicht sollte man – zur Risikominimierung – parallel 

zur EGVP-Post stets vorsorglich auch faxen. 

Mut machend: Das BAG bietet ebenfalls EGVP an und unterstützt, nach bisherigen 

Erfahrungen, konstruktiv und kritisch die teilnehmenden Anwälte. Noch 

nutzerfreundlicher übrigens: europäische Gerichte und Behörden. Warum 

geht es dort, aber nicht in der deutschen Provinz? Tatsächlich lässt sich nur 

gemeinsam von Gerichten und Anwaltschaft der elektronische Rechtsverkehr, 

der diese Bezeichnung verdient, gestalten. 

Eine Bitte: Übermitteln Sie der Redaktion Ihre Erfahrungsberichte und Eindrücke 

vom elektronischen Rechtsverkehr und seinen Vorstadien. Wir versuchen, 

die Entwicklung zu begleiten. 

Danke für die Einsendung von Entscheidungen durch unsere Leser. 

Bleiben Sie dabei. Die Entscheidungen 

mögen allen nutzen! 

Leipzig, im Juli 2012 

Mit freundlich-sommerlichen und 

kollegialen Grüßen 

Ihr 

Roland Gross 

Rechtsanwalt und Fachanwalt für 

Arbeitsrecht 

130 

03/12


Inhaltsverzeichnis 

Inhaltsverzeichnis 

Seite 

Einsenderliste 132 

Beitrag 

Dr. Hans-Georg Meier, Chefredakteur missbraucht die AE? 133 

Dr. Hans-Georg Meier, Rechtsschutzversicherungen – Mandatsverteilung: ein hausgemachtes Problem der Anwaltschaft? 

133 

Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen 135 

Entscheidungen 137 

Allgemeines Vertragsrecht 137 

Bestandsschutz 156 

Betriebsverfassungsrecht/Personalvertretungsrecht 175 

Tarifrecht 177 

Prozessuales 180 

Sonstiges 188 

Streitwert und Gebühren 188 

Rezensionen 191 

Conze/Karb, Personalbuch Arbeits- und Tarifrecht öffentlicher Dienst 191 

Hromadka, Arbeitsrecht für Vorgesetzte 192 

Küttner, Personalbuch 2012 192 

Lemke, Arbeitsvertrag für Führungskräfte 193 

Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Sozialgerichtsgesetz-Kommentar 193 

Impressum 194 

Stichwortverzeichnis 195 



Liste der AE-Einsender 

Liste der AE-Einsender 

AE kann ihr Informationsziel nur erreichen, wenn möglichst viele Entscheidungen aus der Mitgliedschaft der Arbeitsgemeinschaft 

Arbeitsrecht im DAV kommen. Wir nennen daher hier regelmäßig mit Dank und Lob diejenigen, die sich um die AE 

besonders verdient gemacht haben. 

Einsender mit mehr als 40 Entscheidungen 

Bauer Bertram Ansbach 

Berrisch Hansjörg Gießen 

Graumann Ingo Iserlohn 

Mansholt Werner Darmstadt 

Puhr-Westerheide Christian Duisburg 

Schrader, Dr. Peter Hannover 


Brötzmann, Dr. Ulrich Mainz 

Franzen Klaus-Dieter Bremen 

Gussen, Dr. Heinrich Rheda-Wiedenbrück 

Hilligus Kurt-Jörg Neustadt i.Holst. 

Höser, Dr. Jürgen Frechen 

Kelber, Dr. Markus Berlin 

Koch, Dr. Friedemann Berlin 

Link Jochen Villingen 

Lodzik Michael Darmstadt 

Müller Steffen Iserlohn 

Neef, Prof. Dr. Klaus Hannover 

Rütte Klemens Hamm 

Schmitt Jürgen Stuttgart 

Seidemann, Dr. Gisbert Berlin 

Tschöpe, Dr. Ulrich Gütersloh 

Weberling, Prof. Dr. Johannes Berlin 

Zeißig, Dr. Rolf Berlin 


Banse, Dr. Thomas Düren 

Bauer Dietmar Wiehl 

Behrens Walter Hamburg 

Chaudry Ijaz Frankfurt/M. 

Clausen Dirk Nürnberg 

Cornelius Astrid Darmstadt 

Dribusch Bernhard Detmold 

Faecks Friedhelm Marburg 

Geus Franz Schweinfurt 

Gosda Ralf Ahlen 

Gravenhorst, Dr. Wulf Düsseldorf 

Heinemann Bernd St. Augustin 

Hertwig, Dr. Volker Bremen 

Hesse, Dr. Walter Berlin 

Jung Nikolaus Oberursel 

Krügermeyer- 

Kalthoff Rolf Köln 

Krutzki Gottfried Frankfurt a.M. 

Lampe, Dr. Christian Berlin 

Matyssek Rüdiger Ratingen 

Müller-Knapp Klaus Hamburg 

Müller-Wiechards Wolfram Lübeck 

Pauly, Dr. Stephan Bonn 

Peter Michael Bad Honnef 

Schäder, Dr. Gerhard München 

Schaefer Rolf Hannover 

Schmalenberg, Dr. Werner Bremen 

Schramm Joachim Lübbecke 

Schulz, Dr. Georg R. München 

Sparla Franz Aachen 

Straub, Dr. Dieter München 

Thiele Volker Düren 

Weber Axel Frankfurt/M. 

Zahn Thomas Berlin 

Einsender mit 5–9Entscheidungen 

Beckmann Paul-Werner Herford 

Böse Rainer Essen 

Brammertz, Dr. Dieter Aachen 

Clemens, Dr. Susanne Gütersloh 

Crämer Eckart Dortmund 

Daniels Wolfgang Berlin 

Eckert, Dr. Helmut Offenbach 

Fischer Ulrich Frankfurt/Main 

Fromlowitz Horst Essen 

Gehrmann Dietrich Aachen 

Goergens Dorothea Hamburg 

Greinert, Jaqueline Kassel 

Grimm, Dr. Detlev Köln 

Heimann Marco Cham 

Hennige, Dr. Susanne Gütersloh 

Herbert, Dr. Ulrich Coburg 

Hjort Jens Hamburg 

Karle Gerd Balingen 

Keller Thomas München 

Kern Jan H. Hamburg 

Kistner Heinz Hannover 

Krafft Alexander Öhringen 

Kühn Stefan Karlsruhe 

Kunzmann, Dr. Walter Euskirchen 

Matissek Reinhard Kaiserslautern 

Pouyadou, Dr. Richard M. Augsburg 

Preßer Wolfgang Neunkirchen 

Pütter, Dr. Albrecht Flensburg 

Richter Klaus Bremen 

Richter, Dr. Hanns-Uwe Heidelberg 

Schäfer Dieter Essen 

Schipp, Dr. Johannes Gütersloh 

Schneider-Bodien Marcus Düsseldorf 

Striegel Bernhard Kassel 

Struckhoff Michael H. München 

Sturm Joachim Bottrop 

Theissen- 

Graf Schweinitz Ingo Hagen 

Thieme Hans Frankfurt/M. 

Thon Horst Offenbach 

Vrana-Zentgraf Silke Darmstadt 

Zirnbauer Ulrich Nürnberg 

132 



Aufsatz/Beitrag 

Chefredakteur missbraucht die AE? 

Die Leser dieser Zeitschrift sind nahezu ausschließlich Mitglieder 

der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV. Als Initiator 

und langjähriger alleiniger Redakteur war es für mich immer 

selbstverständlich, dass es sich bei der AE nicht nur um eine 

Publikation zur Veröffentlichung von Entscheidungen und 

Fachbeiträgen handelt, sondern auch um ein der Pressefreiheit 

unterliegendes innerverbandliches Mitteilungsorgan, u.a. 

berichtend über die Aktivitäten des Vorstandes, wie z.B. die 

Koordinierungsstelle Rechtsschutzversicherung. 

Als nun im Vorstand beschlossen wurde, die Mitgliederversammlung 

über die Unterstützung eines neuen Veranstaltungsformats 

beschließen zu lassen, habe ich deshalb meine 

Meinung dazu in den AE veröffentlicht. Von dieser Absicht 

hatte ich alle Vorstandsmitglieder vorab unterrichtet und aufgefordert, 

die Mehrheitsmeinung in einem gleichzeitig veröffentlichten 

Beitrag darzustellen. Bekanntlich wurde von dieser 

Möglichkeit kein Gebrauch gemacht. Stattdessen gab es 

nachträglich eine Rundmail an alle Mitglieder. Das ist aus meiner 

Sicht völlig in Ordnung. Niemand muss sich äußern und 

wenn doch, stehen ihm alle allgemeinen Übermittlungswege 

offen. 

Das soll aber wohl nicht für den Chefredakteur dieser Zeitung 

gelten, denn nach der Rundmail der Vorstandsmehrheit ging 

ein Schreiben ein, verfasst von einem langjährigen Mitglied 

der Arbeitsgemeinschaft (kein Mitglied des Vorstands). Darin 

heißt es, mit meinem Beitrag zum Deutschen Arbeitsrechtstag 

hätte ich die AE „missbraucht“. Weder mein „Aufruf“ noch die 

Stellungnahme der weiteren Vorstandsmitglieder seien „professionell“. 

Es würde uns allen schaden, wenn der Meinungsbildungsprozess 

in dieser Weise „in die Öffentlichkeit getragen 

wird“. Wir würden uns „entblößen … als Mitglieder einer 

streitsüchtigen Berufsgruppe, der demokratische Meinungsprozesse 

fremd“ sind. Den Autor dieser Zeilen nenne ich nicht, 

weil es nicht auf die Person, sondern auf die inhaltliche Aussage 

ankommt. 

Ich war bisher der Auffassung, dass die öffentliche Verbreitung 

unterschiedlicher Meinungen ein wesentlicher Teil (Art. 

5 GG) des demokratischen Meinungsbildungsprozesses ist. 

Aber vielleicht täusche ich mich da ja. Was meinen Sie, was 

uns nützt, ein öffentlicher Meinungsaustausch oder die Diskussion 

nur im geschlossenen Raum der Mitgliederversammlung, 

die aller Erfahrung nach von allenfalls 10 % der Mitglieder 

besucht wird (viele sind beruflich oder privat aus sehr 

nachvollziehbaren Gründen verhindert). 

Sagen Sie also Ihre Meinung, schriftlich oder in der Mitgliederversammlung! 

Ihr 

Dr. Hans-Georg Meier 

Rechtsschutzversicherungen – Mandatsverteilung: ein 

hausgemachtes Problem der Anwaltschaft? 

Dr. Hans-Georg Meier, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin 

Kürzlich legte mir ein Mandant die Mitteilung seines Rechtsschutzversicherers 

vor, in der ihm für seine Kündigungsschutzklage 

die Deckungszusage erteilt wurde, verbunden 

mit der „Empfehlung“, eine bestimmte Kanzlei zu beauftragen, 

deren Kontaktdaten sogleich umfänglich mitgeteilt wurden. 

Sollte der Versicherungsnehmer dieser Anwaltsempfehlung 

folgen, würde eine Rückstufung in der Schadensfreiheitsklasse 

und damit eine höhere Selbstbeteiligung im nächsten 

Rechtsschutzfall vermieden. 

Dieser Vorgang ist kein Einzelfall. Nahezu alle Rechtsschutzversicherer 

haben sich inzwischen ein Bonus-/Malus-System 

ausgedacht, um Einfluss auf die freie Anwaltswahl ihrer Versicherungsnehmer 

auszuüben. Mit dem Vorwurf, durch dieses 

System gegen das Recht auf freie Anwaltswahl zu verstoßen, 

hat die Rechtsanwaltskammer München sozusagen ein Musterverfahren 

gegen die HUK-Coburg eingeleitet und nach einer 

erstinstanzlichen Niederlage soeben vor dem Oberlandes- 

gericht Bamberg mit Urt. v. 20.6.2012, 3 U 236/11, obsiegt. Allerdings 

handelt es sich dabei nur um einen zwar erfreulichen 

und wichtigen, aber eben doch nur um einen Etappensieg, 

denn aus nachvollziehbaren Gründen hat das OLG Bamberg 

die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen und es darf 

vermutet werden, dass die HUK-Coburg im Falle ihres weiteren 

Unterliegens auch alle sonst noch denkbaren Rechtsbehelfe 

ausschöpfen wird. 

Auch der Deutsche Anwaltverein ist nicht untätig geblieben. 

Er hat eine große Veranstaltung in Hamburg durchgeführt, die 

ebenfalls von dem Thema freie Anwaltswahl bestimmt wurde, 

zusätzlich aber noch von kartellrechtlichen Fragen, und ist mit 

einer speziellen Arbeitsgruppe im Gespräch mit den großen 

Rechtsschutzversicherern. Das ist ein löbliches Unterfangen. 

Zum einen sind Gespräche bei unterschiedlichen Interessen 

immer sinnvoll, zum anderen ist die große Verbreitung von 

Rechtsschutzversicherungen eine wichtige Stütze der Rechtsanwaltschaft. 

Ein ansehnlicher Teil unserer Fälle beruht sicher- 



Aufsatz/Beitrag 

lich auf dieser Absicherung der Mandanten oder wird mindestens 

dadurch erleichtert. 

Allerdings ist bei der quasi Mandantenzuweisung durch 

Rechtsschutzversicherer mit der geschilderten Vorgehensweise 

nur die eine Seite der Medaille angesprochen, wenn 

auch die aktivere Seite. Dennoch kann eine noch so aktive 

Rechtsschutzversicherung in dieser Angelegenheit nicht ohne 

die kooperierenden Anwälte handeln. Es ist wie beim Doping- 

Problem, der initiierende Trainer oder Arzt kann sein Ziel nicht 

erreichen ohne den das Dopingmittel einnehmenden Sportler. 

Die Rechtsschutzversicherung empfiehlt ja bestimmte Anwälte 

vor allem deshalb (angeblich sollen auch Qualitätsfragen 

eine Rolle spielen), weil diese mit ihnen Vereinbarungen 

über ihre Vergütung treffen, sicher nicht mit dem Ziel, die gesetzlichen 

Gebühren zu überschreiten, sondern um das Gebührenaufkommen 

zu beschränken, mit welchen Modifikationen 

auch immer. 

Im Ergebnis berechnet der Rechtsanwalt dem Versicherer also 

geringere Gebühren, als er gesetzlich könnte. Den so herausgehandelten 

Vorteil gibt die Versicherung – bestimmt nicht 

vollständig – an ihren Versicherungsnehmer weiter. Der Versicherungsnehmer 

erhält also einen – wenn auch kleinen – Vor- 

teil, den letztlich der ihm „zugewiesene“ Anwalt durch seine 

Vergütungsvereinbarung bezahlt. Vor allem aber kann man 

den Vorgang so bewerten, dass der Anwalt dem Rechtsschutzversicherer 

einen Vorteil (man könnte auch sagen: eine 

Provision) dafür gewährt, dass ihm Mandanten vermittelt werden. 

Den Sachverhalt auf diese Weise betrachtend, liegt der 

Verdacht nahe, dass der beteiligte Anwalt sich hier eines Verstoßes 

gegen § 49b Abs. 3 BRAO schuldig macht. Zugleich 

kann man sagen, dass die beteiligten Anwälte, und das sind 

vermutlich nicht wenige, einen nicht unbedeutenden Anteil 

daran haben, die freie Anwaltswahl durch wirtschaftliche 

Zwänge zu beeinträchtigen. 

Warum das Anwälte tun, hat sicherlich viele Gründe, alle aber 

sind wirtschaftliche und eine Einsparung zugunsten des Mandanten 

dürfte eher eine zu vernachlässigende Größe sein. 

Soweit für mich ersichtlich, gibt es weder von den Rechtsanwaltskammern 

noch vom DAV Initiativen, das hier aufgezeigte 

Problem unter dem Gesichtspunkt des Verhaltens von Teilen 

der Anwaltschaft zu diskutieren. Ich meine, dass die Anwaltschaft 

das Problem auch durch „Kehren im eigenen Hause“ 

bearbeiten sollte und bitte Sie sehr, sich durch Beiträge in dieser 

Zeitschrift, aber auch an jedem anderen geeigneten Ort, 

an einer solchen Diskussion zu beteiligen. 

134 



Inhalt: Entscheidungen 

Inhaltsverzeichnis der Entscheidungen 

Allgemeines Vertragsrecht 

Seite 

162. AGB, Transparenzgebot, Tantieme 137 

163. AGG, Schwerbehinderte, Benachteiligung, Entschädigung 

138 

164. AGG, Schwerbehinderte, Benachteiligung, Vorstellungsgespräch, 

Entschädigung 139 

165. AGG, Schwerbehinderte, Benachteiligung, Vorstellungsgespräch, 

Entschädigung, öffentlicher Arbeitgeber 

142 

166. AGG, Geschlechtsdiskriminierung, Entschädigung; 

Anspruch gegen Vorgesetzte, Prozesskostenerstattung 

wegen sittenwidriger Schädigung 144 

167. Arbeitnehmerstatus, Cutterin, Programmgestaltung, 

Dienstplanfreiheit 146 

168. Arbeitszeit, Verrechnung von Minderstunden nur 

bei Vereinbarung eines Arbeitszeitkontos, Annahmeverzug 

146 

169. Ausgleichsklausel, Auslegung, keine Erstreckung 

auf Betriebsrentenansprüche 146 

170. Betriebliche Altersversorgung, Zusage, Bekanntmachung 

146 

171. Betriebliche Altersversorgung, Berechnung 147 

172. Direktionsrecht, Beschäftigungsanspruch, Feststellungsantrag 

148 

173. Leiharbeit: Annahmeverzugslohn bei fehlender 

Beschäftigung und Zeitkonto 149 

174. Mobbing, Aufgabenentzug, Schmerzensgeld 149 

175. Sonderurlaub, Beendigung, Rückwirkung 151 

176. Urlaubsanspruch, Mindesturlaub während EU- 

Rente 151 

177. Urlaubsanspruch, Verfall, eigenes Urlaubsregime, 

Abgeltung nach gerichtlicher Auflösungsentscheidung 

151 

178. Urlaubsanspruch, Übertragungsanspruch, betriebliche 

Übung 152 

179. Urlaubsanspruch, Abgeltungsanspruch 153 

180. Urlaubsanspruch, Urlaubsgewährung, Verfügungsanspruch 

153 

181. Urlaub, Kürzung wegen Krankheit 154 

182. Vergütung, Sonderzahlung, Freiwilligkeitsvorbehalt 

154 

Seite 

183. Vertragsabschluss mit fremdsprachlichem Arbeitnehmer, 

wirksame Willenserklärung, keine Übersetzungspflicht 

155 

184. Verwirkung, Geltendmachung von Ansprüchen 

nach langfristiger Weiterarbeit zu geänderten Bedingungen 

155 

Bestandsschutz 

185. Abberufung, Abfallbeauftragter, Bedeutung des 

vertraglichen Hintergrunds 156 

186. Änderungskündigung zwecks Tarifvertragswechsel, 

Allgemeine Geschäftsbedingung: Tarifwechselklausel 

als Änderungsvorbehalt 157 

187. Änderungskündigung, Zumutbarkeit von Alternativangeboten 

157 

188. Aufhebungsvertrag, Anfechtung, Kausalität einer 

Drohung 158 

189. Aufhebungsvertrag, Anfechtung, alkoholbedingte 

Geschäftsunfähigkeit; Zurückweisung verspäteten 

Vorbringens 158 

190. Außerordentliche Kündigung, ungerechtfertigte 

Anschuldigung, Prozessverhalten 160 

191. Außerordentliche Kündigung, Wettbewerbsverstoß 

in der Auslauffrist des Arbeitsverhältnisses 161 


oder Vorbereitungshandlung 161 

193. Außerordentliche Kündigung, Schwerbehinderte, 

Zustimmung Integrationsamt 162 

194. Außerordentliche Kündigung, whistleblowing, 

Verdachtskündigung 163 

195. Außerordentliche Kündigung während der 

Schwangerschaft, abträgliche Meinungsäußerung 

bei Facebook, ausführliche Diskussion von 

Schmähkritik 163 

196. Außerordentliche Kündigung, wirtschaftliche Verhältnisse, 

Bankkauffrau, Ansehen einer Bank in der 

Öffentlichkeit, Bedeutung interner Anweisungen 167 

197. Befristung, Kombination von Probezeitbefristung 

mit sachgrundloser Zeitbefristung intransparent 168 

198. Befristung des Arbeitsverhältnisses, programmgestaltender 

Mitarbeiter, Rundfunk 168 

199. Betriebsbedingte Kündigung, keine besondere 

Dokumentation der Unternehmerentscheidung 



Inhalt: Entscheidungen 

Seite 

erforderlich, greifbare Form der Umsetzung, Rücksicht 

auf erstinstanzliche vorläufige Weiterbeschäftigungspflicht 

169 

200. Personenbedingte Kündigung, Arbeitsunfähigkeit, 

Anforderungen an die Betriebsratsanhörung, Unterscheidung 

zwischen Kurz- und Langzeit- und 

Dauererkrankung, Kosten der Vertretungskräfte 170 


nicht durchgeführtes BEM, kein Ersatz durch Verfahren 

vor dem Integrationsamt 172 

202. Verhaltensbedingte Kündigung, Abmahnung, 

Melde- und Nachweispflichten bei Arbeitsunfähigkeit 

173 

203. Verhaltensbedingte Kündigung, beharrliche Arbeitsverweigerung 

im Prozessarbeitsverhältnis ist 

kein Kündigungsgrund 175 

Betriebsverfassungsrecht/Personalvertretungsrecht 

204. Einigungsstelle, gerichtliche Einsetzung gemäß 

§ 98 ArbGG, Informationspflicht des Arbeitgebers, 

Scheitern der Verhandlungen 175 

205. Mitbestimmung des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten 

und bei betrieblicher Berufsbildung, 

Bestimmtheit des Unterlassungsantrages, Verfügungsgrund, 

Vorrang der Einigungsstelle auch für 

vorläufige Regelung bezüglich eines Unterlassungsbegehrens, 

Vorrang des § 101 BetrVG für 

personelle Maßnahmen 175 

206. Personalrat, kein Übergangsmandat bei Privatisierung 

177 

207. Sozialplan, AGG, Altersdiskriminierung 177 

Seite 

211. Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen Erwerbsminderung, 

Geltendmachung des Weiterbeschäftigungsanspruchs 

180 

212. Tariffähigkeit der CGZP, Aussetzung des Verfahrens 

zur Feststellung der Tariffähigkeit 180 

Prozessuales 

213. Aktenlageentscheidung in der Güteverhandlung?, 

Zurückverweisung an Arbeitsgericht 180 

214. Aussetzung, Vorgreiflichkeit, sozialgerichtliche 

Entscheidung, Folge einer fehlerhaften Ermessensausübung 

durch das Arbeitsgericht 183 

215. Beweiskraft einer Quittung 183 

216. Nichtzulassungsbeschwerde, Anforderungen an 

die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs 184 

217. Rechtsschutzbedürfnis, keine Klage auf Entgeltmitteilung 

an Krankenversicherungsträger 184 

218. Rechtsweg, arbeitsgerichtliche Zuständigkeit für 

Klagen gegen Gesellschafter und Rechtsnachfolger 

des Arbeitgebers 184 

219. Rechtsweg, Arbeitnehmerbegriff, Organ im Eigenbetrieb, 

Bedeutung vertraglicher Vereinbarungen 

zum Arbeitsrechtsstatus 185 

220. Zwangsvollstreckung, Unzulässigkeitserklärung, 

mangelnde Bestimmtheit 187 

Sonstiges 

221. PKH, Abzugsfähigkeit von Strom- und Rundfunkkosten 

188 

222. PKH, Verwertung einer Kapitallebensversicherung, 

Wirtschaftlichkeit der Verwertung 188 

Tarifrecht 

208. Gebäudereinigerhandwerk – Rahmentarifvertrag, 

Feststellungsantrag zur Eingruppierung, Herausfallen 

aus Rahmentarifvertrag mangels spezieller 

Vergütungsgruppe? Auslegung von Tarifverträgen 177 

209. Gebäudereinigerhandwerk, tarifliche Vergütung 

arbeitsfreier Zwischenzeiten 179 

210. Rechtsstreit über Wirksamkeit des Tarifvertrages, 

Feststellungsinteresse 179 

Streitwert und Gebühren 

223. Einigungsgebühr; Anrechnung der Geschäftsgebühr, 

Rückwirkung des § 15a RVG; Entscheidung 

im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung 

188 

224. Streitwert, Beschwerde gegen Wertfestsetzung 189 

225. Streitwert im Beschlussverfahren, Freistellung Betriebsrat 

189 

226. Streitwert, Wettbewerbsverbot 190 

136 



Rechtsprechung 



162. AGB, Transparenzgebot, Tantieme 

Aus dem Tatbestand 

Das Arbeitsgericht Stuttgart hatte über eine Klage eines Arbeitnehmers 

auf Zahlung einer Tantieme zu entscheiden. Der 

Kläger war als Regionaldirektor einer Bank tätig; das Arbeitsverhältnis 

endete durch Aufhebungsvertrag mit Ablauf des 

28.2.2010. Der Kläger machte gegenüber der Beklagten nach 

Grund und Höhe einen Tantiemeanspruch geltend aufgrund 

von § 6 des zwischen den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrages. 

Dieser lautet auszugsweise: 

§ 6 – Entgelt 

Der Mitarbeiter erhält für seine Tätigkeit feste Jahresbezüge 

entsprechend Anlage 1 zu diesem Vertrag. 

Eventuelle Tantiemezahlungen sind abhängig vom Erfolg, 

dem Engagement und der Zielerreichung der Führungskraft. 

Sie werden im Abrechnungsmonat nach der Hauptversammlung 

bezahlt. 

Bei einem evtl. Austritt aus der Bank hat der Mitarbeiter im 

Ausscheidungsjahr keinen Anspruch auf Zahlung der Tantieme. 

3. Die über das Monatsgehalt x 12 hinausgehenden Bezüge 

werden freiwillig und 

unter Widerrufsvorbehalt gewährt. (...) 

Zwischen den Parteien ist insoweit die Höhe der Tantieme des 

Klägers unstreitig, streitig ist jedoch das Bestehen eines Tantiemeanspruchs 

für das Jahr 2009 dem Grunde nach. 

Der Kläger ist der Auffassung, er habe Anspruch auf Zahlung 

der Tantieme, obwohl diese erst im Jahr seines Ausscheidens 

fällig wurde. Die Beklagte meint, dass der Kläger keinen Anspruch 

habe. Mit der ausdrücklichen Regelung der Tantiemezahlung 

im jeweiligen Folgejahr sei klar ersichtlich, dass eine 

Betriebstreue bis zum Schluss des Folgejahres Voraussetzung 

für das Entstehen des Anspruchs sei. 

Aus den Gründen 

Die zulässige Klage ist begründet. Bereits die Auslegung der 

Regelungen in § 6 des Arbeitsvertrages ergibt nach Auffassung 

der erkennenden Kammer eindeutig das Bestehen des 

Tantiemeanspruchs des Klägers 

(a) Selbst wenn man jedoch die Regelung dergestalt auslegen 

würde, wie die Beklagte es meint, wäre der Anspruch des Klägers 

gegeben, da die Klausel dann nach §§ 305 ff. BGB zu Lasten 

der Beklagten gehen würde. 

(b) § 6.3 des Arbeitsvertrages steht dem nicht entgegen. 

(c) a) Aus einer Auslegung von § 6.2 des Arbeitsvertrages folgt 

der Anspruch des Klägers. Bei § 6 des Arbeitsvertrages handelt 

es sich unstreitig um von der Beklagten gestellte Allgemeine 

Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB, 

die Bestandteil des Arbeitsvertrages geworden sind. 

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven 

Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie 


sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter 

Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise 

verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten 

des konkreten, sondern die des durchschnittlichen 

Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen 

sind. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen 

ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen 

Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten. 

Bleibt nach Ausschöpfung der Auslegungsmethoden ein 

nicht behebbarer Zweifel, geht dies gemäße § 305c Abs. 2 

BGB zu Lasten des Verwenders. Die Anwendung der Unklarheitenregelung 

des § 305c Abs. 2 BGB setzt allerdings voraus, 

dass die Auslegung der einzelnen AGB-Bestimmung mindestens 

zwei Ergebnisse als vertretbar erscheinen lässt und von 

diesen keines den klaren Vorzug verdient. Es müssen 

„erhebliche" Zweifel an der richtigen Auslegung bestehen. 

Die entfernte Möglichkeit, zu einem anderen Ergebnis zu 

kommen, genügt für die Anwendung der Bestimmung nicht. 

Nach diesen Grundsätzen ergibt bereits eine Auslegung von 

§ 6.2 des Arbeitsvertrages nach Auffassung der erkennenden 

Kammer, dass der Anspruch des Klägers für das Jahr 2009 besteht. 

So ist der Wortlaut von § 6.2 S. 2 des Arbeitsvertrages eindeutig 

dahin zu verstehen, dass damit eine reine Fälligkeitsregelung 

getroffen werden soll, auch wenn der genaue Abrechnungsmonat 

sich allein aus der Regelung nicht ergibt. Die 

Hauptversammlung der Beklagten findet jeweils im Mai statt, 

womit die Fälligkeit der Zahlung jeweils im Juni des Folgemonats 

feststeht. Darüber hinaus folgt aus § 6.2 S. 3 des Arbeitsvertrages, 

dass im Jahr des Ausscheidens des Arbeitnehmers 

bei der Beklagten ein Anspruch auf Tantiemezahlung nicht 

besteht. Ein darüber hinausgehendes Entfallen des Anspruchs 

auch für das Jahr vor dem Ausscheiden des Arbeitnehmers 

lässt sich dem dagegen nicht entnehmen. Ein konkreter Stichtag 

für das Entstehen des vollen Tantiemeanspruchs ist nicht 

geregelt. § 6.2 S. 2 ist insoweit eine reine Fälligkeitsregelung 

ohne Nennung eines konkreten Stichtages. Sollte § 6.2 S. 3 

des Arbeitsvertrages sowohl ein Entfallen des Anspruchs für 

das Vorjahr der Fälligkeit als auch für das Ausscheidejahr bewirken, 

so müsste dies aus der Regelung zumindest im Ansatz 

ersichtlich sein. Ein Entfallen der Tantiemeansprüche gleich 

für zwei Jahre ist aus dem Wortlaut der Regelung jedoch nicht 

ableitbar. Darüber hinaus enthält die Klausel gerade keine 

Stichtagsregelung in dem Sinne, dass eine Betriebstreue des 

tantiemeberechtigten Arbeitnehmers bis zu einem bestimmten 

Termin vorausgesetzt ist. Der reinen Fälligkeitsbestimmung 

lässt sich dies auch nicht entnehmen. 

b) Auch wenn man § 6.2 S. 3 des Arbeitsvertrages mit der Beklagten 

dahingehend auslegen würde, dass der Tantiemeanspruch 

des Klägers für das Jahr 2009 aufgrund seines Ausscheidens 

im Jahr 2010 nicht besteht, würde dies an vorstehendem 

Ergebnis nichts ändern, da eine solche Regelung unwirksam 

wäre. 





Insoweit kann dahinstehen, ob eine so verstandene Klausel 

bereits mit der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB 

in Konflikt geraten würde. Sie wäre jedenfalls aufgrund Verstoßes 

gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB 

unwirksam. Vorstehende Auslegung von § 6.2 des Arbeitsvertrages 

zeigt nämlich, dass dieser eindeutig dahin zu verstehen 

ist, dass nur der Tantiemeanspruch im Jahr des tatsächlichen 

Ausscheidens bei der Beklagten nicht bestehen soll. Wenn 

nun zusätzlich auch der Anspruch auf Tantieme aus dem Vorjahr 

betroffen sein soll, so lässt sich dies der Regelung keinesfalls 

klar und eindeutig entnehmen. Eine Rückzahlungsklausel 

ist nicht vereinbart; der Arbeitnehmer könnte der Regelung 

jedoch nicht eindeutig entnehmen, ob er zur Rückzahlung 

verpflichtet ist. 

c) Der in § 6.3 des Arbeitsvertrages enthaltene Freiwilligkeitsund 

Widerrufsvorbehalt ist nach ständiger Rechtsprechung 

des Bundesarbeitsgerichts in dieser Form unwirksam, womit 

er dem Anspruch des Klägers auch nicht wirksam entgegen 

gehalten werden kann. 

■ Arbeitsgericht Stuttgart 

vom 1.9.2011, 17 Ca 1788/11 

eingereicht und ausgearbeitet von 

Rechtsanwalt Jürgen Schmitt 

Friedrichstraße 5 (Zeppelin Carré), 70174 Stuttgart 

Tel.: 0711/22 41 99-0, Fax: 0711/22 41 99-79 

www.shp-anwaltskanzlei.de, E-Mail: kanzlei@shp-anwaltskanzlei.de 

163. AGG, Schwerbehinderte, Benachteiligung, 

Entschädigung 

Die Klage ist auch begründet. 

Die Klägerin hat Anspruch auf Entschädigungszahlung in 

Höhe von 3 Monatseinkommen wegen Benachteiligung als 

Schwerbehinderte durch die Beklagte. 

1. Die Beklagte hat gegen das Benachteiligungsverbot nach 

AGG verstoßen, so dass sie zur Zahlung einer angemessenen 

Entschädigung an die Klägerin verpflichtet ist. 

Ziel des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) ist 

es, Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der 

ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion und Weltanschauung, 

einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen 

Identität zu verhindern oder zu beseitigen (§ 1 AGG). 

Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines 

in § 1 genannten Grundes benachteiligt werden; dies gilt auch 

dann, wenn die Person, die die Benachteiligung begeht, das 

Vorliegen eines in § 1 genannten Grundes bei der Benachteiligung 

nur annimmt. 

Die Dienststellen der Öffentlichen Arbeitgeber melden den 

Agenturen für Arbeit frühzeitig freiwerdende und neu zu besetzende 

sowie neue Arbeitsplätze. Haben schwerbehinderte 

Menschen sich um einen solchen Arbeitsplatz beworben oder 

sind sie von der Bundesagentur für Arbeit oder einem von 

dieser beauftragten Integrationsfachdienst vorgeschlagen 

worden, werden sie zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. 

Eine Einladung ist entbehrlich, wenn die fachliche Eignung 

offensichtlich fehlt (§ 82 Sätze 1–3SGBIX). 

§ 82 Satz 2 und 3 SGB IX begründet eine solche Handlungspflicht, 

bei deren Nichterfüllung eine unmittelbare Benachteiligung 

durch Unterlassen anzunehmen ist. Danach haben öffentliche 

Arbeitgeber schwerbehinderte Menschen oder die 

ihnen gleichgestellten behinderten Menschen, die sich um einen 

frei werdenden und neu zu besetzenden sowie neue Arbeitsplätze 

beworben haben, zu einem Vorstellungsgespräch 

einzuladen, es sei denn, die fachliche Eignung fehlt offensichtlich. 

Das Bundesverwaltungsgericht führt hierzu aus, dass der 

Gesetzgeber damit schwerbehinderte Menschen und die ihnen 

gleichgestellten behinderten Menschen zum Ausgleich 

ihrer im Allgemeinen tatsächlich schlechteren Chancen auf 

dem Arbeitsmarkt im Bewerbungsverfahren besserstellt, als 

die nicht schwerbehinderten Konkurrentinnen und Konkurrenten. 

Anders als diese sollen schwerbehinderte Menschen 

und die ihnen gleichgestellten behinderten Menschen die Gelegenheit 

erhalten, den öffentlichen Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch 

von ihrer Leistungsfähigkeit und Eignung zu 

überzeugen, auch wenn ihre fachliche Eignung für die zu besetzende 

Stelle zweifelhaft sein mag, solange sie nicht offensichtlich 

ausgeschlossen ist. Der öffentliche Arbeitgeber hat 

sich in diesem Fall über die schriftlichen Bewerbungsunterlagen 

hinaus einen persönlichen Eindruck von der schwerbehinderten 

Bewerberin oder dem schwerbehinderten Bewerber 

und dem ihnen gleichgestellten behinderten Menschen, 

insbesondere von ihrem positiven Leistungsprofil zu verschaffen 

(vgl. Bundesverwaltungsgericht, v. 3.3.2011 –5C16/10, 

Rn 18 – zitiert nach juris). 

Auch das Bundesarbeitsgericht verweist darauf, dass die 

Pflicht zur Einladung nach § 82 Satz 2 und 3 SGB IX nur dann 

nicht besteht, wenn dem schwerbehinderten Menschen die 

fachliche Eignung offensichtlich fehlt. Ein schwerbehinderter 

Bewerber muss bei einem Öffentlichen Arbeitgeber die 

Chance eines Vorstellungsgespräches bekommen, wenn seine 

fachliche Eignung zweifelhaft, aber nicht offensichtlich ausgeschlossen 

ist. Selbst wenn sich der öffentliche Arbeitgeber 

aufgrund der Bewerbungsunterlagen schon die Meinung gebildet 

hat, ein oder mehrere andere Bewerber seien so gut geeignet, 

dass der schwerbehinderte Bewerber nicht mehr in die 

nähere Auswahl komme, muss er den schwerbehinderten Bewerber 

nach dem Gesetzesziel einladen. Der schwerbehinderten 

Bewerber soll den öffentlichen Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch 

von seiner Eignung überzeugen können. Wird 

ihm diese Möglichkeit genommen, liegt darin eine weniger 

günstige Behandlung, als sie das Gesetz zur Herstellung gleicher 

Bewerbungschancen gegenüber anderen Bewerbern für 

erforderlich hält. Der Ausschluss aus den weiteren Bewerbungsverfahren 

ist eine Benachteiligung, die in einem ursächlichen 

Zusammenhang mit der Behinderung steht (vgl. BAG, 

v. 21.7.2009 – 9 AZR 431/08 Rn 22 m.w.N. – zitiert nach juris). 

138 





Ob ein Bewerber offensichtlich nicht die notwendige fachliche 

Eignung hat, beurteilt sich nach den Ausbildungs- oder 

Prüfungsvoraussetzungen für die zu besetzende Stelle und 

den einzelnen Aufgabengebieten. Diese Erfordernisse werden 

von den in der Stellenausschreibung geforderten Qualifikationsmerkmalen 

konkretisiert. Durch die Bestimmung des Anforderungsprofils 

für einen Dienstposten legt der Dienstherr 

die Kriterien für die Auswahl der Bewerber fest. Das Anforderungsprofil 

muss die objektiven Anforderungen der Stelle abbilden, 

die Ausschreibung dient der Absicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs 

potentieller Bewerber (vgl. BAG, v. 

21.7.2009, Rn 24, a.a.O.). 

Zugleich bestimmt der öffentliche Arbeitgeber mit dem Anforderungsprofil 

den Umfang seiner der eigenen Auswahlentscheidung 

vorgelagerten verfahrensrechtlichen Verpflichtungen 

nach § 82 Satz 2 und 3 SGB IX. Denn schwerbehinderte 

Menschen und die ihnen gleichgestellten behinderten Menschen, 

die nach den schriftlichen Bewerbungsunterlagen eine 

ihrerseits diskriminierungsfrei bestimmte fachliche Eignungsvoraussetzung, 

die im Anforderungsprofil ausdrücklich und 

eindeutig bezeichnet ist, nicht erfüllen, müssen nicht zu einem 

Vorstellungsgespräch eingeladen werden. 

Seiner Aufgabe als Grundlage der leistungsbezogenen Auswahl 

entsprechend muss das Anforderungsprofil zwingend 

vor Beginn der Auswahlentscheidung festgelegt werden. Es 

ist für den öffentlichen Arbeitgeber während des Auswahlverfahrens 

verbindlich (vgl. Bundesverwaltungsgericht, v. 

3.3.2011, Rn 22, 23, a.a.O.). (…) 

3. Gemäß § 15 Abs. 2 AGG kann wegen eines Schadens, der 

nicht Vermögensschaden ist, der oder die Beschäftigte eine 

angemessene Entschädigung verlangen. Die Entschädigung 

darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht 

übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier 

Auswahl nicht eingestellt worden wäre. 

Vorliegend beruft sich die Beklagte darauf, dass es – unabhängig 

von der aus ihrer Sicht fehlenden fachlichen Eignung der 

Klägerin – jedenfalls besser geeignete Bewerber gegeben 

habe, ohne dass dem die Klägerin widerspricht. Der Entschädigungsanspruch 

der Klägerin ist daher auf drei Monatsgehälter 

begrenzt, da sie nach dem bisher unwidersprochenen Vortrag 

der Beklagten auch bei Einladung zu einem Vorstellungsgespräch 

nicht eingestellt worden wäre. 

Das monatliche Bruttoeinkommen in der Entgeltgruppe 15 

TV-L, welche für die ausgeschriebene Stelle in Aussicht gestellt 

wurde, beträgt 3.729,43 EUR. Der Klägerin steht daher 

eine Entschädigungszahlung in Höhe von insgesamt 

11.188,29 EUR zu. 

Bei der Festlegung der Höhe der Entschädigungszahlung war 

zu berücksichtigen, dass die Beklagte die vom Gesetzgeber 

vorgenommene bewusste Besserstellung von schwerbehinderten 

Menschen ignoriert und damit die Klägerin unmittelbar 

wegen ihrer Schwerbehinderung benachteiligt hat. Erschwerend 

kommt dabei hinzu, dass die Beklagte die Rege- 


lung des § 82 SGB IX nach ihren Einlassungen in der mündlichen 

Verhandlung eher als Förmelei in den Fällen ansieht, in 

denen von vornherein nicht mit einer Einstellung des Schwerbehinderten 

Bewerbers zu rechnen ist. Dabei ignoriert die Beklagte 

beharrlich die Intention des Gesetzgebers, gerade für 

schwerbehinderte Bewerber eine Besserstellung zu erreichen. 

Da sich die Beklagte als öffentlicher Arbeitgeber dieser Zielsetzung 

verschließt, ist es gerechtfertigt, auch den Höchstrahmen 

nach § 15 Abs. 2 AGG auszuschöpfen. 

■ Arbeitsgericht Leipzig 

vom 12.4.2012, 7 Ca 19/12 

eingereicht durch Rechtsanwalt Roland Gross 

Anwaltshaus im Messehof Leipzig, 

Neumarkt 16-18, 04109 Leipzig 

Tel.: 0341/984620, Fax: 0341/9846224 

leipzig@advo-gross.de 


Vorstellungsgespräch, Entschädigung 

1. Die Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruches sind 

vorliegend erfüllt. Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG können Beschäftigte, 

zu denen nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG auch Bewerber 

für ein Beschäftigungsverhältnis zählen, wegen eines 

Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene 

Entschädigung in Geld verlangen. Der Entschädigungsanspruch 

setzt einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot 

gemäß §§ 7 Abs. 1, 1 AGG voraus. Hiernach dürfen Beschäftigte 

unter anderem nicht wegen einer Behinderung benachteiligt 

werden. Außerdem bestimmt § 81 Abs. 2 Satz 1 

SGB IX, dass Arbeitgeber schwerbehinderte Beschäftigte nicht 

wegen ihrer Behinderung benachteiligen dürfen. Bei einer 

Verletzung des Benachteiligungsverbots schuldet der Arbeitgeber 

nach § 15 Abs. 2 Satz 1 und 2 AGG eine angemessene 

Entschädigung in Geld, die drei Monatsvergütungen nicht 

übersteigen darf, wenn der Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier 

Auswahl nicht eingestellt worden wäre. 

a) (…) 

b) Es lag auch eine unmittelbare Benachteiligung des Klägers 

i.S.d. § 3 Abs. 1 AGG vor, weil er in einer vergleichbaren Situation 

weniger günstig behandelt wurde, als derjenige Bewerber, 

den die Beklagte letztlich eingestellt hat. An einer vergleichbaren 

Situation würde es nach der Rechtsprechung des 

Bundesarbeitsgerichts fehlen, wenn der Kläger von vornherein 

objektiv für die ausgeschriebene Position ungeeignet gewesen 

wäre (vgl. BAG, v. 18.3.2010 – 8 AZR 77/09 = NZA 2010, 

872, Rn 22). Maßgeblich für die objektive Eignung ist dabei 

nicht das formelle Anforderungsprofil, welches der Arbeitgeber 

erstellt hat, sondern sind die Anforderungen, die an die 

jeweilige Tätigkeit nach der im Arbeitsleben herrschenden 

Verkehrsanschauung gestellt werden. Die objektive Eignung 

ist zu trennen von der individuellen fachlichen und persönlichen 

Qualifikation des Bewerbers, die nur als Kriterium der 

Auswahlentscheidung auf der Ebene der Kausalität zwischen 





Benachteiligung und verbotenem Merkmal eine Rolle spielt 

(vgl. BAG a.a.O.). Der Kläger war aufgrund seiner Ausbildung 

für die ausgeschriebene Stelle im vorgenannten Sinne objektiv 

geeignet. 

c) Der Kläger hat mit der unterlassenen Einladung zu einem 

Vorstellungsgespräch und der unterbliebenen Meldung der 

ausgeschriebenen Stelle bei der Agentur für Arbeit, worauf 

der Kläger den Entschädigungsanspruch zuletzt gestützt hat, 

zwei hinreichende Indizien i.S.d. § 22 AGG vorgetragen, die 

eine Benachteiligung wegen einer Behinderung vermuten lassen. 

Der Beklagten ist es nicht gelungen, diese Vermutung zu 

widerlegen. 

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, 

der sich die erkennende Kammer anschließt, lässt die 

entgegen § 82 Satz 2 SGB IX unterbliebene Einladung eines 

als schwerbehindert anerkannten Bewerbers zu einem Vorstellungsgespräch 

eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung 

vermuten, wenn dem Arbeitgeber die Schwerbehinderung 

des Bewerbers bekannt gewesen ist (vgl. BAG, v. 

13.10.2011 – 8 AZR 08/10 = juris Rn 38). 

(1) Mit der Regelung des § 82 Satz 2 SGB IX wollte der Gesetzgeber 

dem schwerbehinderten Bewerber im Bewerbungsverfahren 

dadurch einen Vorteil verschaffen, dass diesem die 

Möglichkeit eröffnet wird, den öffentlichen Arbeitgeber in einem 

Vorstellungsgespräch von seiner Eignung zu überzeugen. 

Wird ihm diese Möglichkeit genommen, liegt darin eine 

weniger günstige Behandlung, als sie das Gesetz zur Herstellung 

gleicher Bewerbungschancen gegenüber anderen Bewerbern 

für erforderlich hält (vgl. BAG , v. 21.7.2009 – 9 AZR 

431/08, NZA 2009, 1087 Rn 22). Die Pflicht nach § 82 Satz 2 

SGB IX besteht nur dann nicht, wenn dem schwerbehinderten 

Menschen die fachliche Eignung offensichtlich fehlt. 

(2) (…) Die Pflicht zur Einladung ist auch nicht entfallen, wenn 

man den Vortrag der Beklagten bezüglich des Erscheinungsbildes 

der Bewerbungsunterlagen des Klägers und des Anrufs 

des Klägers beim Hauptamtsleiter zu deren Gunsten unterstellt. 

Der Kläger erfüllt ausweislich der Stellenausschreibung 

die fachlichen Anforderungen an die ausgeschriebene Stelle. 

Der Beklagten ist zuzugestehen, dass ein unterstellt schlechter 

Zustand der Bewerbungsunterlagen und ein inadäquater 

Anruf beim Hauptamtsleiter bei der Auswahl der Teilnehmer 

für ein Vorstellungsgespräch außerhalb des Anwendungsbereichs 

des § 82 Satz 2 SGB IX hätte berücksichtigt werden können. 

Auf eine offensichtlich fehlende Eignung des Klägers im 

Sinne des § 82 Satz 3 SGB IX kann hieraus jedoch nicht geschlossen 

werden, so dass die Beklagte dennoch verpflichtet 

war, den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. 

(…) die Beklagte (hat) mit der unterlassenen Einladung des 

Klägers zu einem Vorstellungsgespräch diesem die Möglichkeit 

genommen, den bei der Beklagten etwaig durch den Zustand 

der Bewerbungsunterlagen und den Anruf beim Hauptamtsleiter 

entstandenen Eindruck auszuräumen oder zu relativieren. 

Soweit die Beklagte eine fehlende Praxistauglichkeit des Klägers 

behauptet, weil dieser die von ihm erworbenen fachlichen 

Qualifikationen in der Vergangenheit nicht in dauerhaften 

Beschäftigungsverhältnissen habe umsetzen können, 

lässt dies ebenfalls nicht auf eine offensichtliche Ungeeignetheit 

des Klägers schließen. Die Beklagte hat sich mit der Stellenausschreibung 

ausdrücklich an Abgänger der Fachhochschule 

für öffentliche Verwaltung gewandt, d.h. an Berufsanfänger, 

so dass nach dem Anforderungsprofil der Stelle Berufserfahrung 

nicht erforderlich war. Selbst wenn der Kläger 

die von ihm erworbenen Qualifikationen in anderen Bereichen 

nicht in die Praxis umzusetzen vermochte, kann hieraus 

nicht geschlossen werden, dass dies auch bei der von der Beklagten 

ausgeschriebenen Stelle der Fall sein würde. Die Einladung 

des Klägers zu einem Vorstellungsgespräch war demnach 

nicht entbehrlich. 

bb) Die Beklagte hat zudem ihre Prüf- und Meldepflichten 

gem. § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX verletzt. 

(1) (…) 

(2) Den vorgenannten Prüf- und Meldepflichten ist die Beklagte 

unstreitig nicht nachgekommen. Als schwerbehinderter 

Mensch kann sich der Kläger auf Verstöße gegen § 81 

SGB IX berufen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, 

der sich die erkennende Kammer anschließt, begründet 

der zurechenbare Pflichtverstoß der Beklagten eine überwiegende 

Wahrscheinlichkeit dafür, dass die dem Kläger zuteil 

gewordene benachteiligende Behandlung auf dem Merkmal 

der Behinderung beruht. Mit ihrem Verhalten erweckt die 

Beklagte den Anschein, nicht nur an der Beschäftigung 

schwerbehinderter Menschen uninteressiert zu sein, sondern 

auch möglichen Vermittlungsvorschlägen und Bewerbungen 

von arbeitssuchenden schwerbehinderten Menschen aus 

dem Weg gehen zu wollen (vgl. BAG, v. 13.10.2011 – 8 AZR 

608/11 = juris Rn 47). 

cc) Vorliegend ist ein Kausalzusammenhang zwischen der 

nachteiligen Behandlung des Klägers und seiner Behinderung 

gegeben. 

Beweist ein schwerbehinderter Bewerber Indizien, die eine 

Benachteiligung wegen seiner Behinderung vermuten lassen, 

trägt der Arbeitgeber nach § 22 AGG die Beweislast dafür, 

dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor 

Benachteiligungen vorliegt. Dies nachzuweisen ist der Beklagten 

nicht gelungen. 

Unter das Benachteiligungsverbot fallen auch Verfahrenshandlungen. 

Sind die Chancen eines Bewerbers bereits durch 

ein diskriminierendes Verfahren beeinträchtigt worden, 

kommt es nicht darauf an, ob die Schwerbehinderung bei der 

abschließenden Einstellungsentscheidung noch eine nachweisbare 

Rolle gespielt hat. Der Arbeitgeber muss beweisen, 

dass in seinem Motivbündel weder die Behinderung als negatives 

noch die fehlende Behinderung als positives Kriterien 

enthalten ist. Für die Berücksichtigung einer fehlenden Behinderung 

als positives Kriterium reicht es aus, dass vom Arbeit- 

140 





geber unterlassene Maßnahmen – etwa die Einladung zu einem 

Vorstellungsgespräch oder die Erfüllung von Prüf- und 

Meldepflichten – objektiv geeignet sind, schwerbehinderten 

Bewerbern keine oder weniger günstige Chancen einzuräumen, 

als sie nach dem Gesetz zu gewähren sind (vgl. BAG, v. 

21.7.2009 – 9 AZR 431/08 = NZA 2009, 1087, Rn 33, 42, 44). 

(2) Der Verstoß gegen die Pflichten nach § 81 Abs. 1 Satz 1 

und Satz 2 SGB IX und § 82 Satz 2 SGB IX deuten darauf hin, 

dass das Merkmal der Behinderung Teil eines Motivbündels 

der Beklagten bei der benachteiligenden Behandlung von 

Schwerbehinderten und damit auch des schwerbehinderten 

Klägers war. Andernfalls würde der durch besondere verfahrensrechtliche 

Vorkehrungen zu gewährende Schutz vor einer 

Benachteiligung weitgehend leerlaufen. Ob sich ein solcher 

Verfahrensverstoß in der Auswahlentscheidung konkret ausgewirkt 

hat, ist unerheblich, da § 15 Abs. 2 AGG auch bei der 

besseren Eignung von Mitbewerbern eine Entschädigung gewährt 

(vgl. BAG, v. 13.10.2011 – 8 AZR 608/10 = juris Rn 47). 

d) Der Entschädigungsanspruch des Klägers ist auch nicht 

ausnahmsweise unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs 

gemäß § 242 BGB ausgeschlossen. 

aa) Der Grundsatz von Treu und Glauben bildet eine allen 

Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung, 

wobei eine gegen § 242 BGB verstoßende 

Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage wegen 

einer Rechtsüberschreitung als unzulässig angesehen wird. 

§ 242 BGB eröffnet damit die Möglichkeit jede atypische Interessenlage 

zu berücksichtigen, bei der ein Abweichen von der 

gesetzlichen Rechtslage zwingend erscheint. Zur Konkretisierung 

atypischer Interessenlagen wurden Fallgruppen gebildet, 

in denen ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nahe liegt. 

Hierzu zählt die Fallgruppe des unredlichen Erwerbs der eigenen 

Rechtsstellung (vgl. BAG, v. 13.10.2011 – 8 AZR 608/10, 

Rn 52). Im Fall von Ansprüchen nach § 15 AGG kann unter Berücksichtigung 

aller Umstände des Einzelfalls der Erwerb der 

Rechtstellung als Bewerber dann als unredlich erscheinen, 

wenn die Bewerbung allein deshalb erfolgte, um Entschädigungsansprüche 

zu erlangen. Für die fehlende subjektive 

Ernsthaftigkeit, d.h. den Rechtsmissbrauch ist der Arbeitgeber 

darlegungs- und beweisbelastet, wobei der Arbeitgeber Indizien 

vortragen muss, die geeignet sind, den Schluss für die 

fehlende Ernsthaftigkeit zuzulassen (vgl. BAG, a.a.O., Rn 54). 

bb) Geht man hiervon aus, hat die Beklagte keine ausreichenden 

Indizien für die mangelnde Ernsthaftigkeit der Bewerbung 

des Klägers vorgetragen. 

Das Bundesarbeitsgericht hat in der Entscheidung vom 

13.10.2011 – 8 AZR 608/10, die eine vom Kläger angestrengte 

Entschädigungsklage betraf, Folgendes ausgeführt: 

„Auch wenn der Kläger eine Vielzahl von Entschädigungsklagen 

gegen öffentliche Arbeitgeber in Folge der Vielzahl seiner 

Bewerbungen angestrengt hat, so liegt hierin allein kein ausreichender 

Umstand, der die Bewerbung bei der Beklagten als 

subjektiv nicht ernsthaft erscheinen ließe (vgl. BAG, v. 


21.7.2009 – 9 AZR 431/08 – BAGE 131, 232 = AP SGB IX § 82 

Nr. 1 = EzA SBG IX § 82 Nr. 1; Däubler/Bertzbach-Deinert, 2. 

Aufl., § 15 Rn 54). Der Kläger hat im fortgeschrittenen Alter 

trotz vorhandener anderer Berufsabschlüsse das Studium an 

der Fachhochschule K mit der Staatsprüfung im September 

2008 abgeschlossen und sich entsprechend dieser Ausbildung 

bei einer Vielzahl von öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften 

beworben. Der Kläger stand zum Zeitpunkt der 

Bewerbung in keinem anderweitigen Arbeitsverhältnis. Die 

Vielzahl der Bewerbungen spricht – auch angesichts des Lebenslaufs 

des Klägers mehr für die Ernsthaftigkeit seiner Bewerbung 

als dafür, dass es dem Kläger nur um die Erlangung 

einer Entschädigung gegangen sein könnte. Gegen eine fehlende 

Ernsthaftigkeit spricht vor allem aber, dass sich der Kläger 

auch erfolgreich beworben und eine entsprechende Tätigkeit 

bei einem öffentlichen Arbeitgeber im Zeitraum 

12.1.2010 bis 31.3.2010 in Oberbayern ausgeübt hat. ..."(vgl. 

Rn 56). 

Diesen Ausführungen schließt sich die Kammer in vollem Umfang 

an. Sie gelten gleichermaßen für die vorliegende Bewerbung 

des Klägers. Gegen die Ernsthaftigkeit der Bewerbung 

des Klägers spricht auch nicht, dass dieser Einladungen zu 

Vorstellungsgesprächen nicht wahrgenommen hat. Angesichts 

der auch von der Beklagten behaupteten Vielzahl von 

Bewerbungsverfahren des Klägers bieten diese vereinzelten 

Absagen keinen hinreichenden Anlass, von einer fehlenden 

Ernsthaftigkeit der Bewerbungsabsicht auszugehen. Etwas 

anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass der 

Kläger trotz des Antritts der Stelle in Bayern weitere Bewerbungen 

einreichte. Gerade zu Beginn eines Arbeitsverhältnisses 

kann ein Arbeitnehmer nicht davon ausgehen, dass dieses 

dauerhaft Bestand haben würde, ganz abgesehen davon, dass 

mit dem Antritt einer Stelle das Streben nach einer möglicherweise 

attraktiver erscheinenden Beschäftigung nicht ausgeschlossen 

ist (vgl. LAG Baden-Württemberg, v. 30.3.2011 – 3 Sa 

72/10, zu II. 3. c der Gründe). Auch die Ausführungen des Klägers 

in dem von der Beklagten vorgelegten Schriftsatz an das 

Arbeitsgericht Freiburg vom 10.2.2012 rechtfertigen keine andere 

Bewertung. Soweit der Kläger hierin auf Seite 2 ausführt, 

befristete Beschäftigungen für nur 1 Jahr seien für ihn uninteressant 

(vgl. Blatt 93 der Akte), bezieht sich dies ausweislich 

des Schriftsatzes auf wesentlich schlechter dotierte Stellen als 

die von der Beklagten ausgeschriebene. Zum anderen beziehen 

sich die Ausführungen des Klägers auf Stellen, die wesentlich 

später ausgeschrieben wurden als die bei der Beklagten 

zu besetzende Stelle, so dass nicht darauf geschlossen 

werden kann, der Kläger habe bereits bei seiner Bewerbung 

bei der Beklagten eine befristete Beschäftigung ausgeschlossen. 

2. Mit einer Entschädigung in Höhe von 3.000,00 EUR hat das 

Arbeitsgericht eine angemessene Entschädigung nach § 15 

Abs. 2, festgesetzt. 

a) Nach § 15 Abs. 2 Satz 1 AGG muss die Entschädigung angemessen 

sein. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstel- 





lung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder 

die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl 

nicht eingestellt worden wäre, § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG. Für die 

Höhe der festzusetzenden Entschädigung sind Art und 

Schwere der Verstöße sowie die Folgen für den schwerbehinderten 

Kläger von Bedeutung. Daneben sind auch Anlass und 

Beweggrund des Handelns, der Grad der Verantwortlichkeit 

des Arbeitgebers und auch der Sanktionszweck der Norm zu 

berücksichtigen (BAG, v. 21.7.2009 – 9 AZR 431/08 = NZA 2009 

1087, Rn 54, 55). 

b) Hiernach ist die vom Arbeitsgericht zugesprochene Entschädigung, 

die die Höhe eines Bruttomonatsverdienstes 

knapp übersteigt, angemessen. Das Arbeitsgericht ist hiermit 

deutlich unter der zu beachtenden Höchstgrenze von drei 

Monatsverdiensten gemäß § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG geblieben. 

Das Arbeitsgericht hat Art und Schwere der Verstöße der Beklagten 

sowie die Bedeutung der Sache für den Kläger zutreffend 

gewürdigt, so dass das Landesarbeitsgericht keinen Anlass 

sieht, von der Höhe der festgesetzten Entschädigung abzuweichen. 

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag 

der Beklagten bezüglich der an den Kläger im Zusammenhang 

mit Benachteiligungen durch andere Arbeitgeber 

gezahlten Entschädigungsleistungen. Diese wurden an den 

Kläger als Ausgleich für andere Benachteiligungen und nicht 

für die Benachteiligung durch die Beklagte gezahlt. 

■ Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg 

vom 22.3.2012, 3 Sa 74/11 

eingereicht von Rechtsanwalt Jochen Link 

Niedere Straße 63, 78050 Villingen-Schwenningen 

Tel.: 07721/33166, Fax: 07721/33197 

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Vorstellungsgespräch, Entschädigung, öffentlicher 

Arbeitgeber 

Entscheidungsgründe: 

(...) der Kläger (hätte) (…) gemäß § 82 Satz 2 SGB IX zu einem 

Vorstellungsgespräch eingeladen werden müssen, weil ihm 

nach § 82 Satz 3 SGB IX die fachliche Eignung für die angestrebte 

Stelle auf der Grundlage eines Vergleichs zwischen 

dem Anforderungsprofil der Stelle – unter besonderer Berücksichtigung 

der konstitutiven Elemente – und seinem Leistungsprofil 

nicht offensichtlich fehlte. Als „konstitutiv" einzustufen 

sind diejenigen Merkmale des Anforderungsprofils, die 

zwingend vorgegeben und anhand objektiv überprüfbarer 

Kriterien, also insbesondere ohne Rücksichtnahme auf Wertungsspielräume 

des Dienstherrn, als tatsächlich gegeben 

letztlich eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber 

kennzeichnet das „beschreibende", nicht konstitutive 

Anforderungsprofil solche Qualifikationsmerkmale, die entweder 

ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen oder 

die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer 

Fakten – bejahend oder verneinend – festgestellt 

werden können. Bei Letzteren geht es um Merkmale, die sich 

erst auf der Grundlage eines persönlichkeitsbedingten, das 

betreffende Element des Eignungs- und Befähigungsprofils 

näher in den Blick nehmenden Werturteils erschließen (vgl. 

dazu Senatsbeschluss vom 7.12.2010 – 4 S 2057/10, NVwZ-RR 

2011, 290). Die in der Stellenausschreibung der Beklagten geforderte 

Qualifikation „Dipl.-Verwaltungswirt (FH) oder vergleichbare 

Ausbildung" als konstitutives Merkmal des Anforderungsprofils 

erfüllt der Kläger offensichtlich. Ein Examensergebnis 

mit einer Mindestpunktzahl wird nicht verlangt. Soweit 

der Bewerber „idealerweise über einige Berufserfahrung" 

verfügen oder sonst „schon fachlich sehr versiert" sein soll, 

handelt es sich ersichtlich nicht um eine zwingende Einstellungsvoraussetzung. 

Die von der Beklagten gewählte Formulierung 

lässt gerade aus der Sicht schwerbehinderter Bewerber 

die Erwartung zu, dass ihnen beim durchzuführenden 

Vorstellungsgespräch die Möglichkeit eröffnet ist, fehlende 

Berufserfahrung durch sonstige fachliche und persönliche 

Kompetenz auszugleichen. Dass dem Kläger die fachliche Eignung 

für die angestrebte Stelle offensichtlich fehlte, ergibt 

sich danach nicht. 

Dem Kläger kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten 

werden, er sei deshalb für die ausgeschriebene Stelle offensichtlich 

ungeeignet, weil ihm die Berufs- bzw. Leitungstauglichkeit 

fehle. Mit dem Hinweis auf eine bestimmte berufliche 

Qualifikation verbindet sich in der Regel die Erwartung, dass 

die in der Stellenbeschreibung genannten Aufgabenstellungen 

auf der Grundlage der beruflichen Qualifikation bewältigt 

werden können. Das gilt grundsätzlich auch für Aufgabengebiete, 

in denen der Bewerber noch keine Erfahrung gesammelt 

hat (BAG, Urt. v. 16.9.2008 – 9 AZR 791/07, BAGE 127, 

367). Weil der öffentliche Arbeitgeber in der Verantwortung 

steht, ein Anforderungsprofil festzulegen und vorab nachvollziehbar 

zu dokumentieren, können auch andere Gesichtspunkte 

schon im rechtlichen Ansatz grundsätzlich nicht zur 

Ergänzung des Anforderungsprofils herangezogen werden. 

Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner Vertiefung, ob überhaupt 

Fälle denkbar sind, in denen sich bei feststehender 

fachlicher Eignung aus den Bewerbungsunterlagen und ggf. 

zusätzlich bekannt gewordenen Umständen eine Praxisuntauglichkeit 

für eine (Leitungs-)Aufgabe im Sinne einer offensichtlichen 

Ungeeignetheit nach § 82 Satz 3 SGB IX ergeben 

kann. Denn von deren Vorliegen kann hier nicht ausgegangen 

werden; der Umstand, dass sich an die verschiedenen beruflichen 

Ausbildungen des Klägers nie eine entsprechend nachhaltige 

berufliche Tätigkeit angeschlossen hat, führt nicht auf 

eine offensichtliche Berufs- bzw. Praxisuntauglichkeit. Für die 

Biographie des Klägers können unterschiedlichste Gründe 

vorliegen, deren Evaluierung gerade einem Vorstellungsgespräch 

und dem hieraus resultierenden persönlichen Eindruck 

vorbehalten bleibt. Dass sich aus den Bewerbungsunterlagen 

ergäbe, dass der Kläger offensichtlich nicht für die ausgeschriebene 

Stelle des Leiters des Hauptamts geeignet wäre, 

lässt sich insgesamt nicht feststellen. 

142 





1.3. Zwischen der Schwerbehinderung des Klägers und seiner 

Benachteiligung im Bewerbungsverfahren besteht ein Kausalzusammenhang. 

Einer pflichtwidrig unterlassenen Einladung 

zu einem Vorstellungsgespräch ist eine Indizwirkung im Sinne 

des § 22 AGG beizumessen. Die Beklagte hat die Kausalitätsvermutung 

nicht widerlegt. (…) 

Die Beklagte macht geltend, Kriterium für die Auswahl der 5 

eingeladenen Bewerber zum Vorstellungsgespräch bzw. für 

die Nichteinladung des Klägers sei nicht seine Behinderung, 

sondern die Berufserfahrung der eingeladenen Bewerber 

bzw. die fehlende Berufserfahrung des Klägers gewesen sowie 

seine mit 7 Punkten eher durchschnittliche Abschlussnote. 

Damit aber bezieht sich die Beklagte auf ein Merkmal, 

das die fachliche Eignung des Klägers berührt. Dies ist aber 

gerade nicht ausreichend, um die Indizwirkung zu entkräften, 

und belegt nicht, dass es ausschließlich andere Gründe waren 

als die Behinderung, die zu der weniger günstigen Behandlung 

führten. Die bessere Eignung von Mitbewerbern schließt 

eine Benachteiligung nicht aus. Das folgt schon aus § 15 

Abs. 2 Satz 2 AGG, wonach selbst dann eine Entschädigung 

zu leisten ist, wenn der schwerbehinderte Bewerber auch bei 

benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden 

wäre. Sind die Chancen eines Bewerbers – wie hier – bereits 

durch ein diskriminierendes Verfahren beeinträchtigt worden, 

kommt es nicht mehr darauf an, ob die (Schwer-)Behinderung 

bei der abschließenden Einstellungsentscheidung noch eine 

nachweisbare Rolle gespielt hat. Für diesen verfahrensrechtlichen 

Anspruch gelten deshalb andere Kriterien als für die Bestenauslese 

nach Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. auch BAG, Urt. v. 

21.7.2009 – 9 AZR 431/08, NJW 2009, 3319). Nach dem Vorbringen 

der Beklagten ist nicht ausgeschlossen, dass die Behinderung 

in ihrem Motivbündel nicht doch enthalten war; 

die Vermutung der Benachteiligung des Klägers hat sie nicht 

widerlegt. 

1.4. (…) 

1.5. Der Entschädigungsanspruch ist nicht ausnahmsweise 

nach dem auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz 

von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter dem Gesichtspunkt 

des Rechtsmissbrauchs, insbesondere wegen mangelnder 

Ernsthaftigkeit der Bewerbung, ausgeschlossen. Mit Rücksicht 

auf die Gewährleistung eines tatsächlichen und wirksamen 

Rechtsschutzes vor Benachteiligungen in Beschäftigung und 

Beruf ist an einen derartigen Anspruchsausschluss ein strenger 

Maßstab anzulegen. Eine Vielzahl erfolgloser Bewerbungen 

allein lässt nicht darauf schließen, der Bewerber sei nicht 

ernsthaft interessiert. Von einem solchen Ausnahmefall ist 

vielmehr nur dann auszugehen, wenn von vornherein der 

Wille fehlt, die ausgeschriebene Stelle tatsächlich einzunehmen, 

also in Wirklichkeit nur eine Entschädigung angestrebt 

wird (BAG, Urteile vom 21.7.2009 und vom 16.9.2008, jeweils 

a.a.O.). Dies kann hier nicht festgestellt werden. Der Kläger hat 

mit seinen Bewerbungen von seinem Recht, den Arbeitsplatz 

frei zu wählen, Gebrauch gemacht. Ihm kann nicht vorgehalten 

werden, dass er, um der Arbeitslosigkeit zu entgehen, 


sich – auch unter Verwendung von Textbausteinen – um eine 

Vielzahl ausgeschriebener Stellen beworben hat. Auch wenn 

er in der Folge zahlreiche Entschädigungsklagen gegen öffentliche 

Arbeitgeber erhoben hat, steht dieser Umstand seinem 

Entschädigungsanspruch nicht entgegen. Denn dass offenbar 

eine Vielzahl von öffentlichen Arbeitgebern in Unkenntnis 

war über die besonderen gesetzlichen Verpflichtungen 

aus § 82 SGB IX, kann dem Kläger nicht angelastet werden. 

Hinreichende Anhaltspunkte für ein „AGG-Hopping" des 

Klägers ergeben sich nicht. Auch in der Verwendung von standardisierten 

Anwaltsschreiben, mit denen Entschädigungsansprüche 

geltend gemacht werden, liegt kein hinreichendes Indiz 

für eine nicht ernsthafte Bewerbung des Klägers. Ein Bewerber 

ist nicht daran gehindert, aus seiner Sicht bestehende 

Rechte auszuüben. Unerheblich ist auch, dass sich der Kläger 

im vorliegenden Fall zu einem Zeitpunkt beworben hat, als er 

bereits eine Zusage für die – letztlich nur kurzfristige – Beschäftigung 

bei einer bayerischen Gemeinde hatte. Abgesehen 

davon, dass der letztgenannte Umstand belegt, dass der 

Kläger gewillt ist, eine ihm angebotene Stelle auch anzunehmen, 

hat er plausibel vorgetragen, er habe immer eine Beamtenstelle 

und nicht nur ein Angestelltenverhältnis angestrebt 

und bevorzuge räumlich eindeutig eine Beschäftigung in Baden-Württemberg. 

Dass er sich aus diesen Gründen weiterhin 

um eine Beamtenstelle in Baden-Württemberg beworben hat, 

kann ihm deshalb nicht vorgeworfen werden. Ob der Arbeitgeber 

das der Bewerbung zugrunde liegende Motiv nachvollziehen 

kann, ist demgegenüber nicht entscheidend. Eine 

mangelnde Ernsthaftigkeit der Bewerbung folgt auch nicht 

daraus, dass der Kläger im Herbst 2009 und zu Beginn des 

Jahres 2010 einzelne Vorstellungsgespräche abgesagt hat. 

Daraus kann nicht geschlossen werden, dass er auch ein etwaiges 

Vorstellungsgespräch bei der Beklagten nicht hätte 

wahrnehmen wollen. Er hat nachvollziehbar dargetan, dass er 

sich grundsätzlich bemüht hat, jedes ihm angetragene Vorstellungsgespräch 

wahrzunehmen oder sich – sofern ihm dies 

etwa wegen gleichzeitig stattfindender anderer Vorstellungsgespräche 

oder wegen Krankheit nicht möglich war – um einen 

Ersatztermin nachzusuchen. Form und Inhalt seiner Bewerbung 

lassen, wie das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden 

hat, ebenfalls nicht den Schluss zu, es habe sich um 

eine nicht ernsthafte Bewerbung gehandelt. 

2. Die Höhe des hiernach dem Kläger dem Grunde nach zustehenden 

Entschädigungsanspruchs ist nach § 15 Abs. 2 Satz 2 

AGG begrenzt. Zwischen den Beteiligten ist nicht streitig und 

der Senat hat auch keinen Zweifel daran, dass der Kläger auch 

bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden 

wäre. (…) 

Innerhalb des danach geltenden Rahmens von drei Bruttomonatsgehältern 

richtet sich die Festsetzung der angemessenen 

Entschädigung nach den Umständen des Einzelfalls, wobei 

etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, die Folgen für 

den Kläger hinsichtlich seines Persönlichkeitsrechts, der Grad 

der Verantwortlichkeit der Beklagten, der Anlass und Beweg- 





grund ihres Handeln sowie der Sanktionszweck und die damit 

verbundene abschreckende Wirkung zu berücksichtigen sind 

(vgl. dazu BAG, Urt. v. 17.8.2010 – 9 AZR 839/08, NJW 2011, 

550). Davon ausgehend hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, 

die Entscheidung der Beklagten, den Kläger wegen fehlender 

Berufserfahrung nicht zum Vorstellungsgespräch einzuladen, 

sei eher einem fahrlässigen Verfahrensverstoß zuzuordnen. 

Dass sowohl gegen die Verpflichtung zur Einladung 

zu einem Vorstellungsgespräch als auch gegen die Pflicht zur 

Einschaltung der Agentur für Arbeit verstoßen worden sei 

und es sich bei der vom Kläger angestrebten Stelle nicht um 

eine nur kurzfristige Beschäftigung, sondern um eine dauerhafte 

Beamtenstelle gehandelt habe, die für den seit langer 

Zeit arbeitslosen Kläger von besonderer Bedeutung gewesen 

wäre, sei ebenso zu berücksichtigen wie der Umstand, dass 

das letztlich entscheidende Kriterium der Berufserfahrung in 

der Stellenbeschreibung bereits – wenn auch nicht als Ausschlusskriterium 

– angesprochen worden sei und insofern die 

Absage an den Kläger hinsichtlich der Auswirkungen auf sein 

Selbstwertgefühl und sein Persönlichkeitsrecht abgemildert 

erscheine. Dies ist nicht zu beanstanden. Danach ist die vom 

Verwaltungsgericht festgesetzte Entschädigung in Höhe von 

zwei Monatsgehältern angemessen; (…). 

■ Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg 

vom 7.2.2012, 4 S 82/12 

eingereicht von Rechtsanwalt Jochen Link 

Niedere Straße 63, 78050 Villingen-Schwenningen 

Tel.: 07721/33166, Fax: 07721/33197 

info@law4u.de 

Anmerkung: 

Entsprechender Verfahrensausgang in dem vom selben Kläger 

geführten ebenfalls am 7.2.2012 vom Verwaltungsgerichtshof 

entschiedenen Verfahren zu Az 4 S 1813/11; 4 S 

1814/11. (gr) 

166. AGG, Geschlechtsdiskriminierung, Entschädigung; 

Anspruch gegen Vorgesetzte, Prozesskostenerstattung 

wegen sittenwidriger Schädigung 

1. Die Klage gegen die Beklagte zu 1) ist in Höhe eines Entschädigungsanspruchs 

von 12.000,00 EUR begründet. Der 

Klägerin steht dieser Anspruch auf Entschädigung zu, weil die 

Beklagte sie wegen ihres Geschlechts benachteiligt hat, § 15 

Abs. 2 Satz 1 AGG. Diese Benachteiligung ist gemäß § 3 Abs. 1 

Satz 2 AGG zu bejahen, weil die Beklagte zu 1) die Klägerin 

wegen ihrer Schwangerschaft ungünstiger behandelt hat als 

sie andere Personen behandelt hätte. 

a) Eine solche diskriminierende Behandlung hat die Beklagte 

zu 1) vorgenommen, als sie versucht hat, das Arbeitsverhältnis 

mit der Klägerin aufgrund von deren Schwangerschaft nachträglich 

zu befristen und damit zu verkürzen. Es ist zwischen 

den Parteien nicht mehr im Streit, dass die Beklagte zu 1), vertreten 

durch den Beklagten zu 2), den Vorschlag unterbreitet 

hat, den Arbeitsvertrag so zu befristen, dass das Arbeitsver- 

hältnis unmittelbar vor Beginn des Mutterschutzes ausgelaufen 

wäre. Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin nach 

dem ohnehin bestrittenen und wenig substantiierten Vortrag 

der Beklagten zu 1) nach Feststellung ihrer Schwangerschaft 

angeblich erhebliche Zweifel mitgeteilt habe, die arbeitsvertraglich 

geschuldete Tätigkeit noch erbringen zu können. Dieser 

– hier unterstellte – Hinweis auf solche Schwierigkeiten, 

verbunden mit dem angeblichen Wunsch der Klägerin auf 

eine irgendwie geartete finanzielle Absicherung der Klägerin 

im Rahmen des Arbeitsverhältnisses, lässt sich jedoch nicht 

einmal ansatzweise als eine alleinige Initiative der Klägerin 

dahin verstehen, ihr Arbeitsverhältnis nachträglich auf die 

Zeit bis zum Eintritt des Mutterschutzes zu befristen. (…) 

War es mithin die Beklagte zu 1) und nicht die Klägerin, die 

auf eine nachträgliche Befristung gedrängt hat, kann nur die 

Schwangerschaft der Klägerin der Grund für dieses Vorgehen 

gewesen sein. Es ist nicht ersichtlich, dass es irgendeinen anderen 

plausiblen Grund gab, der die Beklagte zu 1) veranlasst 

haben könnte, im Falle einer nichtschwangeren Arbeitnehmerin 

ebenso vorzugehen. Der Beklagten zu 1) ist es nicht gelungen, 

einen Sachverhalt vorzutragen, der plausibel gemacht 

hätte, dass das Arbeitsverhältnis schon vor der Kenntnis von 

der Schwangerschaft in einer ernsthaften Krise war. Eine Abmahnung 

hat die Klägerin unstreitig nicht erhalten. Der Hinweis 

im Schriftsatz der Beklagten vom 30.6.2011, der Beklagte 

zu 2) habe wiederholt die fachlichen Leistungen der Klägerin 

kritisch gewürdigt, hat keinen konkreten nachvollziehbaren, 

jedenfalls der Annahme einer Diskriminierung entgegenstehenden 

Inhalt. Der Vorwurf, eine einzelne von der Klägerin 

gefertigte Aufstellung sei völlig unzureichend erbracht worden, 

kann keinesfalls erklären, wieso die Beklagte Anlass haben 

konnte, die Befristung und damit Verkürzung des Arbeitsverhältnisses 

anzustreben. 

Eine gerecht und sozial denkende Arbeitgeberin, die sich 

nicht von der Schwangerschaft der Klägerin in ihrem Vorgehen 

hätte beeinflussen lassen, hätte solche angeblichen Mängel 

einer Arbeitsleistung mit der Klägerin besprochen und mit 

ihr diskutiert, wie künftig in einem ähnlichen Arbeitskontext 

eine Verbesserung erreicht werden könnte. Ein solcher normaler 

Mangel auf der Arbeitsebene rechtfertigte es jedoch 

zweifellos nicht, eine Veränderung des Status der Arbeitnehmerin 

anzustreben. 

b) Das der Beklagten zu 1) gemäß § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnende 

Verhalten des Beklagten zu 2) wiegt nach der Art der 

Benachteiligung, dem Anlass und dem Beweggrund her so 

schwer, dass eine Geldentschädigung für die Klägerin geboten 

ist, um die immateriellen Nachteile angemessen auszugleichen 

und die Beklagte zu 1) vor künftigen Diskriminierungen 

abzuhalten. 

Dem steht nicht entgegen, dass es im Laufe des Rechtsstreits 

durch die insoweit übereinstimmenden Erledigungserklärungen 

der Parteien dazu gekommen ist, dass das Arbeitsverhältnis 

nun doch entsprechend dem Inhalt der tatsächlich getroffenen 

Vereinbarung unbefristet fortgesetzt wird. Das Verhal- 

144 





ten der Beklagten war unabhängig von seinem letztlich ausgebliebenen 

sachlichen Erfolg für die Klägerin verletzend. Die 

Beklagte zu 1) bzw. ihr Geschäftsführer, der Beklagte zu 2), die 

immerhin einen nicht kleinen Betrieb führen, können nicht 

verkannt haben, dass es die Zielrichtung des gesetzlichen 

Mutterschutzes ist, die Arbeitnehmerin als werdende Mutter 

in der physischen wie psychisch nicht leichten Zeit der 

Schwangerschaft von der belastenden Sorge um den Verlust 

des Arbeitsplatzes freizuhalten. 

Dadurch, dass die Beklagte an die Klägerin das Angebot herangetragen 

hat, einen den tatsächlichen Verhältnissen nicht 

entsprechenden Vertrag abzuschließen, durch den sie faktisch 

diesen gesetzlichen Schutz verloren hätte, hat sie diese besondere 

Rechtsstellung der Klägerin und ihr Schutzbedürfnis 

nicht beachtet, sondern in grober Weise zu umgehen gesucht. 

Das damit verbundene Ansinnen, den tatsächlich geschlossenen 

Arbeitsvertrag herauszugeben und die Klägerin, die 

durch den neuen Vertrag keine Vorteile, sondern nur Nachteile 

erlitten hätte, auf diese Weise in die Täuschung dritter 

Personen und Institutionen, z.B. Sozialversicherungsträger 

oder Arbeitsämter, zu verstricken, verstärkt das diskriminierende 

Gewicht dieses Handelns. 

Nicht übersehen werden darf schließlich, dass die Klägerin immerhin 

erst klagen musste, um die Sicherheit für den Fortbestand 

des Arbeitsverhältnisses zurückzuerlangen, die ihr nach 

dem Gesetz von Anbeginn ihrer Schwangerschaft an zustand. 

Ausgegangen werden muss auf dieser Grundlage auch von 

dem Vortrag der Klägerin, dass der Beklagte zu 2) massiv 

Druck auf die Klägerin ausgeübt hat, um sich mit seiner Vorstellung 

durchzusetzen, das Arbeitsverhältnis zu beenden, bevor 

das Beschäftigungsverbot eintritt. (…) 

c) Die zu oben b) genannten Gesichtspunkte machen es erforderlich, 

auch von der Höhe her eine für die Beklagte zu 1) fühlbare 

Entschädigung auszusprechen. Die Entschädigung 

konnte und musste höher liegen als die in § 15 Abs. 2 Satz 2 

AGG bestimmte Grenze von drei Monatsgehältern. Denn die 

durch das Handeln der Beklagten hervorgerufene Sorge der 

Klägerin um den Verlust des Arbeitsplatzes, verbunden mit 

der Sorge, auf diese Weise eine als gefestigt geglaubte finanzielle 

Existenzgrundlage zu verlieren, wiegt schwerer als das 

durch § 15 Abs. 2 Satz 2 AGG gesicherte Vertrauen auf Durchführung 

eines benachteiligungsfreien, wenn auch nicht 

zwangsläufig zu einem Arbeitsplatz führenden Einstellungsverfahrens. 

Zum anderen war eine fühlbare Entschädigung auch veranlasst, 

um der Beklagten unmissverständlich zu verdeutlichen, 

dass eine Fortsetzung von diskriminierenden Verhaltensweisen 

gegenüber der Klägerin nach Wiederaufnahme ihrer Tätigkeit, 

sehr hohe finanzielle Nachteile zur Folge haben 

konnte. 

2. Unbegründet ist die Klage gegen den Beklagten zu 2). Ein 

Anspruch ergibt sich nicht aus § 15 AGG. Denn der Beklagte 

zu 2) ist nicht, wie es diese Vorschrift voraussetzt, Arbeitgeber 


der Klägerin, dies ist die Beklagte zu 1). Ein Anspruch ergibt 

sich auch nicht aus Deliktsrecht, weder aus § 826 Abs. 1 BGB 

noch aus § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht. 

Es kann dahinstehen, ob das allgemeine Persönlichkeitsrecht 

auch das Diskriminierungsverbot des AGG mit umfasst. Eine 

Geldentschädigung für immaterielle Schäden, die sich, wie im 

vorliegenden Fall, nicht aus den Rechtsgütern ergeben, die in 

§ 253 Abs. 2 BGB genannt sind (körperliche Unversehrtheit, 

Gesundheit, Freiheit, sexuelle Selbstbestimmung), ist selbst 

bei schwerwiegenden Persönlichkeitsrechtsverletzungen unter 

dem Gesichtspunkt der Genugtuung und der Prävention 

nur dann geboten, wenn die Benachteiligung nicht in anderer 

Weise befriedigend ausgeglichen werden kann. Hier aber hat 

die Klägerin durch den Anspruch, den die Kammer ihr gegen 

ihre Arbeitgeberin, die Beklagte zu 1) zugebilligt hat, einen 

solchen hinreichenden Ausgleich auch in Bezug auf das Verhalten 

des Beklagten zu 2) erhalten. Eine Notwendigkeit, aus 

Gründen der Prävention daneben gegen diesen Beklagten 

noch einen Schmerzensgeldanspruch zuzusprechen, um ihn 

persönlich künftig von Diskriminierungen abzuhalten, gibt es 

nicht. Es ist zu berücksichtigen, dass der Beklagte zu 2) ausschließlich 

für die Beklagte zu 1) aufgetreten ist. Wenn dieser 

Beklagten durch das vorliegende Urteil deutlich gemacht 

worden ist, dass sie bei diskriminierendem Verhalten der für 

sie verantwortlich handelnden Personen mit Entschädigungszahlungen 

rechnen muss, stellt dies für die Klägerin auch hinsichtlich 

des Beklagten zu 2) eine genügende Absicherung 

dar: Denn der Beklagte zu 2) ist gegenüber der Beklagen zu 

1) und deren Gesellschaftern für vermeidbare finanzielle Lasten, 

die der Gesellschaft entstehen, verantwortlich. Auch 

ohne eine Verurteilung zu einer Entschädigung tut er deshalb 

gut daran, diskriminierende Verhaltensweisen gegenüber der 

Klägerin strikt zu unterlassen. 

3. Ein Anspruch auf Erstattung von Prozesskosten ist gleichfalls 

nicht begründet. Die Vorschriften des Arbeitsgerichtsgesetzes, 

die im Gegensatz zum allgemeinen Zivilprozess einen 

Kostenerstattungsanspruch der obsiegenden Partei gegenüber 

der unterliegenden Partei ausschließen (§ 12a Abs. 1 

Satz 1 ArbGG), verdrängen in ihrem Anwendungsbereich auch 

materiell rechtliche Erstattungsansprüche, denn sonst wären 

sie wirkungslos. 

Offen bleiben kann, ob eine Kostenerstattung auch für den 

Fall einer sittenwidrige Schädigung, § 826 BGB, ausgeschlossen 

wäre. Eine solche vorsätzlich sittenwidrige Schädigung 

des Beklagten zu 2) in Bezug auf die Prozesskosten wäre nur 

dann anzunehmen, wenn es einem Schädiger gerade darum 

ginge, seinen Gegner gerade dadurch zu schädigen, dass er 

diesem Prozesskosten gerade in dem Bewusstsein erwachsen 

lässt, dass er für diese wegen § 12a ArbGG keine Erstattung 

erlangen kann. Hier aber ging ein Vorsatz des Beklagten zu 2) 

erkennbar nicht dahin, der Klägerin einen Schaden gerade in 

Form der Belastung mit Prozesskosten zuzufügen. Im Gegenteil 

zielte das Verhalten des Beklagten zu 2) gerade darauf, 





dass es zu keinem Prozess kommen sollte, sondern das Arbeitsverhältnis 

der Klägerin durch einen Vertragstext, der eine 

fingierte Befristung beinhaltete, ohne großes Aufsehen ein 

Ende finden sollte. 

■ Arbeitsgericht Berlin 

vom 27.10.2011, 17 Ca 6099/11 

eingereicht durch Rechtsanwalt Bernhard Steinkühler 

Schillerstraße 3, 10625 Berlin 


kontakt@steinkuehler-arbeitsrecht.de 

167. Arbeitnehmerstatus, Cutterin, Programmgestaltung, 

Dienstplanfreiheit 

1. Eine Cutterin, die überwiegend für ein regionales Nachrichtenmagazin 

beschäftigt wird, ist nicht programmgestaltend 

tätig. 2. Der Umstand, dass der Dienstplan erst aufgestellt 

wird, nachdem telefonisch die Dienstbereitschaft abgefragt 

wurde, steht der Annahme der Arbeitnehmereigenschaft 

nicht entgegen. 

■ Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg 


168. Arbeitszeit, Verrechnung von Minderstunden nur 

bei Vereinbarung eines Arbeitszeitkontos, 

Annahmeverzug 

Der Arbeitgeber ist nicht zur Verrechnung sog. Minusstunden 

berechtigt, die aufgrund einer Unterschreitung der vereinbarten 

Wochenarbeitszeit aus betrieblichen Gründen entstanden 

sind, wenn er mit dem Arbeitnehmer keine Vereinbarung 

über ein Arbeitszeitkonto mit der Möglichkeit eines negativen 

Kontostands getroffen hat. Fehlt es an einer wirksamen Vereinbarung 

eines Arbeitszeitkontos, kommt es bei betriebsbedingt 

veranlassten Minusstunden nicht zu einem vom Arbeitnehmer 

auszugleichenden Vergütungsvorschuss, da der Arbeitgeber 

das Risiko des Arbeitsausfalls zu tragen hat und sich 

deshalb nach § 615 Satz 1 und 3 BGB im Annahmeverzug befunden 

hat. 

■ Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz 

vom 15.11.2011, 3 Sa 493/11 

169. Ausgleichsklausel, Auslegung, keine Erstreckung 

auf Betriebsrentenansprüche 

Gesamterledigungsklauseln sind im Regelfall dahin auszulegen, 

dass sie Betriebsrentenansprüche nicht erfassen. Die 

große Bedeutung von Versorgungsansprüchen erfordert eine 

unmissverständliche Erklärung; ein Verzicht muss eindeutig 

und zweifelsfrei zum Ausdruck gebracht werden. Dies ist bei 

einer allgemeinen Ausgleichsklausel („Mit Erfüllung der vorstehenden 

Verpflichtungen sind alle gegenseitigen Ansprüche 

der Parteien – egal aus welchem Rechtsgrund und egal 

ob bekannt oder nicht – erledigt.") nicht der Fall. 



170. Betriebliche Altersversorgung, Zusage, 

Bekanntmachung 

Zu Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die 

Beklagte ihren Mitarbeitern betriebliche Altersversorgung 

durch die Beklagte nach deren Leistungsrichtlinien zugesagt 

hat. 

Gründet ein Arbeitgeber eine rechtlich selbstständige Einrichtung 

zum Zweck der Altersversorgung seiner Mitarbeiter, liegt 

darin regelmäßig die Zusage an die Arbeitnehmer ihnen 

durch diese Einrichtung betriebliche Altersversorgung nach 

deren Satzung oder Richtlinien zu gewähren. Dies gilt jedenfalls 

dann, wenn das Bestehen der Einrichtung bei den Arbeitnehmern 

bekannt ist. Hat der Arbeitgeber eine solche Einrichtung 

gegründet, ist es seine Sache darzulegen und gegebenenfalls 

zu beweisen, dass ausnahmsweise die Einrichtung 

und deren Zweck den Arbeitnehmern nicht bekannt gemacht 

wurden. Der erste Anschein spricht dafür, dass die Gründung 

und der Bestand einer solchen Einrichtung im Betrieb bekannt 

gemacht worden ist. Das entspricht dem regelmäßigen 

Geschehensablauf. 

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte eine Stiftung mit dem 

satzungsmäßigen Zweck der freiwilligen einmaligen oder laufenden 

Unterstützung von Betriebsangehörigen und ehemaligen 

Betriebsangehörigen sowie deren Angehörigen bei Hilfsbedürftigkeit, 

Berufsunfähigkeit und im Alter gegründet. Die 

Beklagte hat damit eine Unterstützungskasse gegründet, die 

nach ihrer Satzung ihre Einkünfte aus freiwilligen Zuwendungen 

der Beklagten und aus Erträgen des Stiftungsvermögens 

erzielen sollte. Dass diese Stiftung, die Klägerin auf ihre Leistungen 

keinen Rechtsanspruch gewährt, gehört gerade zur 

Definition der Unterstützungskasse nach § 1b Abs. 4 BetrAVG. 

Unbestritten hat die Klägerin in der Vergangenheit stets entsprechend 

ihrer Satzung und den Leistungsbestimmungen 

betriebliche Altersversorgung an ehemalige und gegenwärtige 

Arbeitnehmer der Beklagten geleistet. Auch damit ist die 

Leistung von Altersversorgung durch eine von der Beklagten 

gegründete Unterstützungskasse bekannt gemacht worden. 

Im Übrigen geht auch die Arbeitsordnung der Beklagten bis 

1991 von der Versorgung durch die Klägerin aus, genauso wie 

verschiedene Schriftwechsel mit dem Betriebsrat der Beklagten 

und Betriebsvereinbarungen. 

Die Klägerin hat damit die betriebliche Altersversorgung an 

die ehemaligen Mitarbeiter der Beklagten in deren Auftrag 

geleistet, wie das Arbeitsgericht im Einzelnen zutreffend ausgeführt 

hat. 

Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass ihre Zuwendungen 

freiwillig seien, gilt für diese Freiwilligkeit der Zuwendungen 

das gleiche, wie für die Freiwilligkeit der Leistungen einer 

Unterstützungsklasse: Dieser Freiwilligkeitsvorbehalt kann 

nur zum Widerruf aus sachlichem Grund berechtigen (vgl. 

ständige Rechtsprechung seit BAG E 25, 194 (200 f.) = AP Nr. 6 

zu § 242 BGB Ruhegehalt – Unterstützungskassen; BAG v. 

10.11.1977 – 3 AZR 705/76 – AP Nr. 8 zu § 242 BGB Ruhge- 

146 





halt – Unterstützungskassen). Einen sachlichen Grund für einen 

Widerruf hat die Beklagte aber nicht dargetan. Dass sich 

das Verhältnis zwischen Versorgungsempfängern und aktiven 

Arbeitnehmern zu Lasten letzterer stark verändert hat, stellt 

einen solchen sachlichen Grund nicht dar. Wer Versorgung 

verspricht, muss dafür sorgen, dass er sie auch leisten kann. 

Ein Recht zum Widerruf einer Versorgungszusage wegen wirtschaftlicher 

Notlage besteht nicht mehr seit der Sicherungsfall 

der „wirtschaftlichen Notlage" im Betriebsrentengesetz 

gestrichen ist (BAG, v. 31.7.2007 – 3 AZR 372/06, NZA 2008, 

320). Dies gilt auch hinsichtlich des Widerrufsrechts von Unterstützungskassen 

(BAG, v. 18.11.2008 – 3 AZR 417/07, DB 

2009, 1079). 

Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Urt. v. 10.11.1977 (3 

AZR 705/76, a.a.O.) für eine gleichartige Fallgestaltung – Unterstützungskasse, 

die keinen Rechtsanspruch gewährt und 

mit einer Satzungsbestimmung, wonach die Einkünfte auf 

freiwilligen Zuwendung des Trägerunternehmens beruhen – 

ausgeführt, dass der Arbeitgeber dafür sorgen muss, dass der 

Unterstützungseinrichtung die Mittel zur Vergütung stehen, 

die sie benötigt, um die Versorgungsleistungen zu erbringen. 

Die Kammer folgt den zutreffenden Ausführungen in diesem 

Urteil. Die Beklagte kann auch aus diesem Grund den zumindest 

konkludent erteilten Auftrag an die Klägerin, für sie die 

Erfüllung der Betriebsrentenansprüche ihrer Arbeitnehmer zu 

erfüllen, nicht widerrufen. 

Jedenfalls wäre ein Widerruf dieses Auftrags rechtsmissbräuchlich. 

Die Beklagte bliebe bei Mittellosigkeit der Klägerin 

nach § 1 Abs. 1 Satz 3 BetrAVG zur Leistung an die Betriebsrentner 

nach den Leistungsrichtlinien der Klägerin verpflichtet. 

Sie müsste jedenfalls das, was der Klägerin zur Erfüllung 

der Rentenansprüche fehlt und was sie einklagt, unmittelbar 

an die Betriebsrentner zahlen. Es ist als rechtsmissbräuchlich 

anzusehen, wenn ein Arbeitgeber seiner Unterstützungskasse 

die Mittel zur Erfüllung der Betriebsrentenansprüche seiner 

früheren Mitarbeiter verweigert, nur um dadurch die Betriebsrentner 

zu zwingen, unmittelbar gegen ihn zu klagen. Die 

Rechtsmissbräuchlichkeit eines solchen Widerrufs entspricht 

dem rechtsmissbräuchlichen Handeln desjenigen, der etwas 

verlangt, was er sogleich zurückzuerstatten hat (dolo agit qui 

petit quad statim redditurus esset). Die Beklagte darf durch 

ihr Verhalten nicht den Vorteil erlangen, dass in der Regel 

nicht alle, insbesondere die besonders alten oder hilflosen Betriebsrentner 

ihre Ansprüche nicht gerichtlich geltend machen. 

■ Hessisches Landesarbeitsgericht 

vom 14.12.2011, 8 Sa 777/11 

171. Betriebliche Altersversorgung, Berechnung 

Die gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässige Feststellungsklage ist 

nicht begründet. Es folgt eine kurze Zusammenfassung der 

Erwägungen, auf denen die Entscheidung in tatsächlicher 

und rechtlicher Hinsicht beruht, § 313 Abs. 3 ZPO. 


Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf eine 

monatliche Rente auf der Grundlage der von ihr begehrten 

Berechnungsmethode. Denn entgegen ihrer Auffassung hat 

die Beklagte den Rentenanspruch der Klägerin korrekt errechnet, 

indem sie bei der Berechnung die fiktive, zum Zeitpunkt 

der Vollendung des 65. Lebensjahres der Klägerin zu zahlende 

Sozialversicherungsrente in Höhe von unstreitig 1.826,82 EUR 

angerechnet hat. 

Soweit die Klägerin auf § 17 Ziffer 3 2. Absatz des Versorgungswerkes 

verweist und meint, ausschließlich der tatsächlich 

gezahlte Sozialversicherungsrentenbetrag sei anzurechnen, 

führt dies zu keiner anderen Beurteilung der Streitfrage. 

Denn § 17 des Versorgungswerkes bezieht sich eindeutig auf 

den Rentenanspruch und es handelt sich hierbei um den Anspruch 

des Versorgungsempfängers, der bei Ausscheiden aus 

dem Arbeitsverhältnis im Zeitpunkt der Vollendung des 65. 

Lebensjahres zu zahlen wäre. 

So liegt der Fall bei der Klägerin aber nicht. Sie schied vorzeitig 

aus dem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten aus. Damit 

war sie sog. Anwartschaftsberechtigte. Ihr Anspruch richtet 

sich daher – darauf hat die Beklagte zu Recht hingewiesen – 

nach § 20 VO 83 und damit nach § 2 Abs. 1 BetrAVG. Dementsprechend 

hat die Beklagte die Anwartschaft errechnet, indem 

sie zunächst den der Klägerin zustehenden Vollanspruch 

errechnete. Dabei handelt es sich um den Anspruch, den die 

Klägerin erreicht hätte, wenn sie bis zur Vollendung ihres 65. 

Lebensjahres im Arbeitsverhältnis verblieben wäre. Diesen 

sog. Vollanspruch hat die Beklagte sodann ins Verhältnis gesetzt 

zur tatsächlichen Betriebszugehörigkeit der Klägerin. 

Zum Errechnen des Vollanspruches gehört aber die Anrechnung 

der Rente, die im Zeitpunkt der Vollendung des 65. Lebensjahres 

zu zahlen gewesen wäre. Das wäre im Falle der 

Klägerin der fiktiv hochgerechnete Rentenbetrag von 

1.826,82 EUR gewesen. 

Diese Berechnungsweise entspricht – wie bereits weiter oben 

dargelegt – der Regelung des § 17 Ziffer 3 2. Absatz des Versorgungswerkes. 

Das wäre nämlich der Betrag gewesen, den 

die Klägerin im Zeitpunkt der Vollendung ihres 65. Lebensjahres 

"erhalten" hätte. 

Dass nur diese Berechnungsweise berechtigt ist und dem Versorgungswerk 

der Beklagten entspricht, ergibt sich auch aus 

folgender Überlegung: Würde man die Rente der Klägerin 

entsprechend ihrer Methode errechnen, würde sie ungerechtfertigt 

bevorzugt. Sie würde nämlich mehr Rente erhalten als 

derjenige Arbeitnehmer, der bis zur Vollendung seines 65. Lebensjahres 

im Arbeitsverhältnis verblieben wäre und sich deshalb 

bei Einrechnung seines Rentenanspruches die auch zu 

diesem Zeitpunkt höhere Sozialversicherungsrente anrechnen 

lassen müsste. Für eine solche Bevorzugung von Arbeitnehmern, 

die lediglich mit einer Anwartschaft aus dem Arbeitsverhältnis 

ausscheiden und die darüber hinaus vorgezo- 





genes Altersruhegeld beziehen, ergibt sich im gesamten Versorgungswerk 

kein Anhaltspunkt. 

Entgegen ihrer Ansicht hat die Klägerin auch nicht einen Anspruch 

auf eine monatliche Rente von mindestens 586,45 

EUR. Mit Rücksicht auf die Tatsache nämlich, dass die Klägerin 

mit Vollendung ihres 60. Lebensjahres vorgezogenes Altersruhegeld 

erhält, war dieser Betrag um einen versicherungsmathematischen 

Abschlag zu kürzen, so dass letztlich der an die 

Klägerin gezahlte Rentenbetrag korrekt ist. 

■ Arbeitsgericht Köln 

vom 15.12.2011, 6 Ca 3277/11 

eingereicht durch Rechtsanwalt Dr. Jürgen Höser 

Kölner Straße 2, 50226 Frechen 

Tel.: 02234/18200, Fax: 02234/182010 

office@hdup.de 

172. Direktionsrecht, Beschäftigungsanspruch, 

Feststellungsantrag 

1. Anspruchsgrundlage für das klägerische Begehren sind insoweit 

§§ 611, 613, 241 Abs. 2, 242 i.V.m. Art. 1, 2 GG (seit BAG, 

GS Beschl. v. 27.2.1985 – GS 1/84). Der Beschäftigungsanspruch 

beruht unmittelbar auf der arbeitsvertraglichen Interessenwahrungspflicht 

(§ 241 Abs. 2 BGB), die das Beschäftigungsinteresse 

des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung 

der verfassungsrechtlichen Wertentscheidung über den Persönlichkeitsschutz 

umfasst (§ 242 BGB, Art. 1, 2 GG). Welche 

Aufgaben vom Arbeitgeber zu übertragen sind, richtet sich 

nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen. Ein Anspruch 

auf Beschäftigung mit ganz bestimmten Tätigkeiten steht 

dem Arbeitnehmer nur dann zu, wenn die Arbeitspflicht des 

Arbeitnehmers nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages auf 

diese Tätigkeiten beschränkt ist. Dies ist nicht der Fall, wenn 

der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer aufgrund seines Direktionsrechts 

auch andere Tätigkeiten zuweisen kann (LAG 

Hamm, Urt. v. 8.3.2005 – 19 Sa 2128/04, juris). 

Im Streitfall vereinbarten die Parteien im Rahmen der Vertragsumwandlung 

vom 25.6.2004, dass die Klägerin mit Wirkung 

ab dem 1.7.2004 als Mitverantwortliche für den Bereich 

Nachtreinigung eingesetzt wird. Das bedeutet nach Auffassung 

der erkennenden Kammer aber nicht, dass sie danach 

nicht mehr verpflichtet gewesen ist, Reinigungstätigkeiten 

durchzuführen. Vielmehr verweist die „Umwandlung des Arbeitsvertrages 

vom 18.9.2003" ausdrücklich auf die Weitergeltung 

der vertraglichen Vereinbarungen des Vertrages vom 

18.9.2003 (gemeint ist der der Kammer vorliegende Vertrag 

vom 18.3./16.9.2003) im Übrigen. Danach erfolgte die Einstellung 

der Klägerin als Reinigungskraft, mit der Folge, dass die 

Klägerin auch in der Position als Mitverantwortliche für den 

Bereich Nachtreinigung Reinigungsarbeiten zu erledigen hat. 

Denn der vorliegenden Vertragsumwandlung ist ein Entzug 

von Tätigkeiten, die die bloße Reinigung betreffen, nicht zu 

entnehmen. (…) 

3. Schließlich ist auch keine Konkretisierung der Tätigkeiten 

der Klägerin auf den im Antrag genannten Umfang anzunehmen. 

Die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers kann sich zwar während 

der Dauer des Arbeitsverhältnisses auf einen ganz bestimmten 

Arbeitsplatz konkretisieren mit der Folge, dass der Arbeitnehmer 

aufgrund einer stillschweigenden Änderung des Arbeitsvertrages 

nur noch eine ganz bestimmte Tätigkeit schuldet. 

An die Annahme einer solchen Konkretisierung der Arbeitspflicht 

sind aber wegen der damit verbundenen Rechtsfolgen 

strenge Anforderungen zu stellen. Dementsprechend 

reicht es für die Konkretisierung der Arbeitspflicht nicht aus, 

dass der Arbeitnehmer während einer längeren Zeit eine bestimmte 

Tätigkeit ausgeübt hat. Vielmehr müssen besondere 

Umstände hinzukommen, die die Annahme rechtfertigen, 

dass der Arbeitnehmer nach dem übereinstimmenden Willen 

beider Vertragsparteien künftig nur noch eine ganz bestimmte 

Tätigkeit schulden sollte (LAG Hamm, a.a.O., Rn 47). 

Wenn die Klägerin auch behauptet, beanstandungslos nach 

dem Gespräch mit X seit ca. 6 Jahren grundsätzlich keine Reinigungsarbeiten 

mehr erledigt zu haben, insoweit mit den 

von ihr in der verfassten Aufgabenbeschreibung dargestellten 

Tätigkeiten beschäftigt und ausgelastet gewesen zu sein, so 

hilft ihr das nicht weiter. Allein die bloße Tätigkeit reicht nicht 

aus. Zusätzlichen Umstände, die ein schutzwürdiges Vertrauen 

auf die Beibehaltung ausschließlich dieser Tätigkeiten 

für die Zukunft begründen könnten, hat sie nicht vorgetragen, 

zumal der Beklagten überhaupt nicht bekannt war, dass 

sie nachts nicht mehr reinigt. Insoweit scheidet eine Konkretisierung 

der Beschäftigungspflicht der Klägerin mit ausschließlich 

den im Klageantrag begehrten Tätigkeiten aus. 

4. Letztlich konnte dahinstehen, ob die Beklagte die Klägerin 

nach Rückkehr an den Arbeitsplatz am 17.10.2011 anweisen 

durfte, Reinigungsarbeiten durchzuführen. 

Will der Arbeitnehmer geltend machen, dass die Zuweisung 

einer anderen bestimmten Tätigkeit nicht vom Direktionsrecht 

des Arbeitgebers gedeckt ist, so kann er dies nicht dadurch 

erreichen, dass er die Verurteilung des Arbeitgebers zu 

einer Beschäftigung auf dem bisherigen Arbeitsplatz begehrt. 

Denn ein bestimmter Beschäftigungsanspruch steht dem Arbeitnehmer 

mangels Konkretisierung der Arbeitspflicht nicht 

zu. Vielmehr kann er dieses Ziel nur erreichen, indem er sich 

gegen die Änderung der bisherigen Arbeitsbedingungen mit 

einer Feststellungsklage wehrt (LAG Hamm, a.a.O., Rn 50). 

Trotz gerichtlichen Hinweises hat die Klägerin ihren Antrag 

aber nicht umgestellt, sondern weiterhin Beschäftigung mit 

den im Antrag bezeichneten Tätigkeiten gestellt. Da die Klägerin 

zwar als Mitverantwortliche für den Bereich Nachtreinigung 

aber nicht ausschließlich und abschließend mit den von 

ihm im Antrag bezeichneten Tätigkeiten, sondern auch mit 

148 





Reinigungstätigkeiten zu beschäftigen ist, war ihr Begehren 

abzuweisen. 

■ Arbeitsgericht Hamm 


eingereicht von Rechtsanwalt Ralf Gosda 

Von-Geismar-Straße 2, 59227 Ahlen 

Tel.: 02382/9187720, Fax: 02382/9187777 

r.gosda@sozietaet-quast.de 

173. Leiharbeit: Annahmeverzugslohn bei fehlender 

Beschäftigung und Zeitkonto 

1. § 11 Abs. 4 S. 2 AÜG steht der Einrichtung eines Arbeitszeitkontos 

nicht entgegen, wenn der Vergütungsanspruch durch 

ein verstetigtes Monatseinkommen nicht abbedungen wird. 

2. Einsatzfreie Zeiten dürfen über ein vereinbartes Zeitkonto 

mit bereits zuvor geleisteter, d.h., vorverlagerter oder noch zu 

erbringender, d.h., nachzuholender Arbeit auch in der Arbeitnehmerüberlassung 

verrechnet werden. 

■ Landesarbeitsgericht Düsseldorf 

vom 16.11.2011, 7 Sa 567/11 

Eingereicht und ausgearbeitet durch 

Rechtsanwalt Dr. Ulrich Brötzmann 

Bonifaziusplatz 1b, 55118 Mainz 

Tel.: 06131/61 81 56, Fax: 06131/61 81 57 

post@kanzlei-broetzmann.de; www.kanzlei-broetzmann.de 

Anmerkung: 

Revision eingelegt, AZ. beim BAG 5 AZR 181/12. 

Vgl. auch LAG Baden-Württemberg vom 24.9.2009, 17 Sa 4/09 

(bestätigend); LAG Rheinland-Pfalz vom 24.4.2008, 10 Sa 19/ 

08 (ablehnend). (gr) 

174. Mobbing, Aufgabenentzug, Schmerzensgeld 

1. Zugunsten des Klägers besteht ein Anspruch auf Zahlung 

von Schmerzensgeld, weil die Beklagte ihrer Verpflichtung, 

das Persönlichkeitsrecht des Klägers zu schützen, nicht in hinreichendem 

Umfang entsprochen hat. 

Der Arbeitgeber haftet dem betroffenen Arbeitnehmer gegenüber 

gemäß § 278 BGB für schuldhaft begangene Persönlichkeitsrechts- 

oder Gesundheitsverletzungen durch von ihm 

als Erfüllungsgehilfen eingesetzte andere Arbeitnehmer und 

Vorgesetzte. Der Arbeitgeber hat demzufolge für die schuldhafte 

Verletzung der auf seine Erfüllungsgehilfen übertragenen 

arbeitsvertraglichen Schutzpflichten, etwa die Pflicht 

zum Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts oder der 

Gesundheit, einzustehen. Notwendig ist jedoch immer, dass 

die schuldhafte Handlung in einem inneren sachlichen Zusammenhang 

mit den Aufgaben steht, die der Schuldner dem 

Erfüllungsgehilfen im Hinblick auf die Vertragserfüllung zugewiesen 

hat. Dies wird (...) regelmäßig nur dann der Fall sein, 

wenn die Erfüllungsgehilfen gegenüber dem betroffenen Arbeitnehmer 

die Fürsorgepflicht konkretisieren bzw. ihm ge- 


genüber Weisungsbefugnisse haben (vgl. zu alledem BAG, 

Urt. v. 18.5.2007 – 8 AZR 709106 = NZA 2007, 1154 zu Rn 80, 

81 der Entscheidung, zitiert nach juris). 

b) Die nach dem Gesetz geforderte schuldhaft begangene 

Persönlichkeitsrechtsverletzung liegt nach Ansicht der hier 

entscheidenden Kammer durch den Teilentzug von den dem 

Kläger obliegenden Arbeitsaufgaben seit dem Jahr 2007 vor. 

Denn der wesentliche Entzug der Arbeitsaufgabe, der Ausübung 

der Tätigkeit als verantwortlicher Operateur, der Entzug 

von anderen als Tagesdiensten und auch der Teilentzug 

von Tätigkeiten des Oberarztes in Bezug auf die Stationsleitung, 

rechtfertigen die Annahme, der Kläger sei infolge dieses 

Aufgabenentzugs in seinem Persönlichkeitsrecht beeinträchtigt 

worden. 

aa) Als wesentlichen Ausgangspunkt nimmt die Kammer das 

Personalgespräch vom 8.1.2007, in welchem der Chefarzt X 

unter Bezugnahme auf die herangezogene Operationsstatistik 

des Jahres 2006 dem Kläger die vorstehend beschriebenen 

Tätigkeiten im Wesentlichen entzogen hat und diesem darüber 

hinaus die Trennung von der Beklagten binnen der nächsten 

6 Monate mindestens nahegelegt hat. Für diese ultimative 

und uneingeschränkte Aufgabenentziehung und Trennungsaufforderung 

gibt es nach Ansicht der Kammer keinen rechtfertigenden 

Grund, der so weitgehende Maßnahmen decken 

könnte. 

bb) Dabei ist im Wesentlichen zunächst festzustellen, dass die 

behaupteten fachlichen Minderleistungen des Klägers, die im 

Wesentlichen in der erhöhten Letalitätsrate nach durchgeführten 

Herzoperationen durch den Kläger als Verantwortlichem 

bestehen sollen, jedenfalls hinsichtlich ihres Verschuldens 

durch den Kläger nicht belegt sind. Es kann nach Auffassung 

der Kammer jedenfalls für die Entscheidung des vorliegenden 

Falles dahinstehen, ob die Letalitätsstatistik des Jahres 

2006 überhaupt verwendet werden darf im Zivilprozess, 

ob sie fachlich und sachlich richtige Angaben enthält oder ob 

sie auch durch Tatsachen beeinflusst worden ist, die jedenfalls 

darauf hinweisen, dass der Kläger diese Letalitätsrate im engeren 

Sinne gar nicht beeinflussen konnte, wie z.B. durch die 

vermehrte Zuweisung von risikobehafteten Patienten. Es mag 

auch dahinstehen, ob eine solche statistische Erhebung überhaupt 

einen Aussagewert hat in Bezug auf tatsächlich überdurchschnittlich 

schlechte Leistungen, die also von einem allgemeinen 

Maßstab (Welchem?) bis zu welchem Grad abweichen 

dürfen, das heißt also, welche Letalitätsrate in einer 

Herzklinik noch objektiv vertretbar sein soll. 

cc) Für die Kammer ist insoweit schon entscheidend, dass für 

keinen einzigen der behaupteten Letalitätsfälle des Jahres 

2006, die während oder nach der Operation durch den Kläger 

als verantwortlichen Operateur stattgefunden haben, ein belastbarer 

Beleg dahingehend vorliegt, dass tatsächlich dem 

Kläger eine Schlechtleistung insoweit vorzuhalten ist. Jedenfalls 

für die offenkundig im Fachkollegium durchgeführten 

Auswertungen, sofern Patienten verstorben sind, ergibt sich 

kein Hinweis auf Fehlleistungen des Klägers und auch nicht in 





Bezug auf konkrete Vorhaltungen durch weitere Operateure 

bzw. Kollegen, die bei den Operationen zugegen gewesen 

sind. Offenkundig beruht vielmehr die fachliche Einschätzung 

allein auf der Meinung des Chefarztes X, wobei auch dessen 

Einschätzung eben einer objektiven und belegbaren Verschuldensbehauptung 

gegenüber dem Kläger ermangelt. 

dd) Im Ergebnis kommt die Kammer also zu dem Ergebnis, 

dass nicht in einem einzigen Fall einer behaupteten konkreten 

Fehlleistung des Klägers dieselbe objektiv belegt ist. Die 

getroffenen Maßnahmen des Chefarztes entsprechen also keiner 

adäquaten Lösung. Insoweit hält die Kammer insbesondere 

die in dem Personalgespräch am 8.3.2007 angekündigte 

unbedingte Trennungsabsicht der Beklagten vom Kläger für 

überzogen und darüber hinaus aber auch den unbefristeten 

und endgültigen Entzug von Tätigkeiten, die im Wesentlichen 

die bis dato ausgeübte Tätigkeit des Klägers als Oberarzt 

kennzeichneten. Es mag zutreffen, dass der Kläger auch seit 

dem Jahr 2007 dann noch mit Tätigkeiten beschäftigt wurde, 

die den Anforderungen an eine oberärztliche Tätigkeit gerecht 

wurden. Die Kammer verkennt dabei nicht, dass zwischen 

den Parteien im Streit steht, ob und auch in welchem 

Zeitumfang solche Tätigkeiten eines Oberarztes vom Kläger 

überhaupt noch zu erbringen gewesen sein sollen. Die Kammer 

nimmt jedoch aus vorstehender Auffassung zur Begründung 

des Aufgabenentzugs an den Kläger das Ergebnis, dass 

in wesentlichen Teilen tatsächlich eine Aufgabenänderung 

stattgefunden hat, die mit einer Degradierung des Klägers in 

den Augen der übrigen Beschäftigten bei der Beklagten verbunden 

gewesen sein muss. Dabei mag im Einzelnen konkret 

dahinstehen, ob der Kläger nun tatsächlich zeitweise gar 

keine Beschäftigung fand, ob er gegebenenfalls gegenteilig 

überwiegend Aufgaben der studentischen Ausbildung oder 

der Facharztausbildung und auch Aufgaben der Stationsleitung 

mit übernommen hat. Wesentlich ist für die Kammer, 

dass ein essentieller Aufgabenentzug stattgefunden hat, für 

den es in Bezug auf den Ausschluss jeglicher eigenverantwortlicher 

Operationstätigkeit und auf den Entzug von Diensten 

außerhalb der Tagschichten und in Bezug auf die Leitung 

einer Station eben keine hinreichende Rechtfertigung gab. 

ee) Maßgeblich ist für die Kammer insoweit auch, dass mildere 

Mittel insoweit offenbar gar nicht erwogen worden sind 

beziehungsweise tatsächlich auch praktisch nicht angewendet 

wurden. Dies gilt auch und gerade vor dem Hintergrund, 

dass auch ein möglicher Leistungsabfall des Klägers keinesfalls 

auf Dauer unvermeidlich war und deswegen die Beklagte 

also selbst für den Fall, dass Leistungseinschränkungen beim 

Kläger in objektiver Hinsicht festzustellen waren, diese mit geeigneten 

Maßnahmen zu beheben gewesen waren oder aber 

der Kläger für eine bestimmte Zeit an die Ausübung bisher 

geschuldeter Tätigkeiten durch fachkundige Leitung und 

Überwachung wieder herangeführt wurde. 

c) Damit liegt für die Kammer (bis hierhin) das bestimmte Gesamtverhalten 

des Chefarztes der Beklagten X als der rechtswidrige 

Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Arbeitneh- 

mers, der den Anspruch gegenüber der Beklagten auf Einhaltung 

der übertragenen arbeitsvertraglichen Schutzpflichten 

und, weil es an diesen auch spätestens nach dem Personalgespräch 

vom 20.11.2007 noch immer mangelte, auch auf Zahlung 

eines Schmerzensgeldes wegen des beeinträchtigten 

Persönlichkeitsrechts des Klägers vor. (…) 

2. Bei der Höhe des festzusetzenden Schmerzensgeldes hat 

sich die Kammer vom äußeren Leitbild des § 1a i.V.m. § 10 

KSchG leiten lassen, weil jedenfalls ein Bezug zu einer faktischen 

Beendigung eines Arbeitsverhältnisses vorliegt. Dabei 

geht die Kammer von einer monatlichen Bruttovergütung, die 

die Beklagte dem Kläger schuldete (die Mehr- und zusätzliche 

Dienste als Tagesdienste einschließt), von 98.000,00 EUR jährlich 

aus und nimmt hiernach den 6,5-fachen Monatsbezug 

zum Anhaltspunkt, 53.000,00 EUR als angemessene Entschädigung 

festzusetzen. Dies ist nach Auffassung der Kammer ein 

angemessener Schmerzensgeldbetrag für die Feststellung der 

Tatsache, dass der Kläger seine Anstellung bei der Beklagten 

faktisch verloren hat, dass sein Ruf in der Fachwelt jedenfalls 

zeitweise beschädigt gewesen ist und dass er auch in Bezug 

auf die Durchführung seiner Tätigkeiten innerhalb des Betriebes 

der Beklagten einen wesentlichen Ansehensverlust erlitten 

hat. Nicht zugunsten des Klägers berücksichtigt wird bei 

der Höhe des festzusetzenden Schmerzensgeldes die behauptete 

Tatsache, die die Kammer als nicht erwiesen ansieht, 

dass der Kläger wegen seiner Tätigkeit als Betriebsrat in der 

geschehenen Weise diskriminiert worden wäre und auch 

nicht die weiteren Auseinandersetzungen, die der Kläger im 

Einzelnen im Vortrag geschildert hat, die beispielhaft in dem 

„Zusammenstauchen" bei der Visite am 6.11.2007 geschehen 

sind. Dies alles sind nach Auffassung der Kammer zwar keine 

alltäglichen Geschehnisse in einer Klinik, in der vertrauensvolle 

Zusammenarbeit stattfinden sollte, aber sie gewinnen 

nicht das Maß eines vom Kläger behaupteten systematischen 

Mobbings durch den Chefarzt X, der den Kläger also permanent 

und mit einer gewissen Intensität verächtlich behandelt. 

Solche rechtswidrigen Handlungen anzunehmen, die bei der 

Bemessung des Schmerzensgeldes eine Rolle spielten, ist der 

Kammer aus den vorgenannten Gründen nicht möglich. In Bezug 

auf die behauptete erlittene gesundheitliche Schädigung 

des Klägers ist auch vorstehend schon ausgeführt, dass für die 

Kammer eine Kausalität insoweit durch das Handeln des X 

nicht vorliegt. Für eine weitergehende Forderung auf Schmerzensgeld 

der Höhe nach durch den Kläger besteht nach Auffassung 

der Kammer keine Grundlage. 

■ Arbeitsgericht Leipzig 


eingereicht durch Rechtsanwalt Roland Gross 

Anwaltshaus im Messehof Leipzig, Neumarkt 16-18, 

04109 Leipzig 


leipzig@advo-gross.de 

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175. Sonderurlaub, Beendigung, Rückwirkung 

Die zulässige, auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtete, 

Klage ist begründet. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen 

Anspruch auf Annahme ihres Angebots auf Beendigung 

des vereinbarten – unbezahlten – Sonderurlaubs sowie auf 

Entgeltfortzahlung für sechs Wochen ab Montag, den 

24.10.2011. 

1. Die Beklagte hat der Beendigung der seit 29.3.2011 bestehenden 

Freistellung zuzustimmen. 

a) Der Arbeitgeber ist an sich nur dann verpflichtet, in die vorzeitige 

Beendigung eines gewährten Sonderurlaubs einzuwilligen, 

wenn diese Möglichkeit einzelvertraglich vereinbart 

worden ist (vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 14. Aufl., 

§ 105, Rz 15). Weder der Arbeitsvertrag noch die Sonderurlaubsvereinbarung 

der Parteien enthalten eine entsprechende 

Abrede. Ebenso wenig enthält die Sonderurlaubsvereinbarung 

eine konkrete zeitliche Befristung. Ob die Pflegetätigkeit 

der Klägerin während der Strahlentherapie ihrer Tochter 

Gegenstand der Absprache gewesen war, ist zwischen den 

Parteien streitig geblieben (vgl. BI. 43 d.A.). Ob damit gegebenenfalls 

eine zweckbefristete Sonderbeurlaubung oder eine 

auflösende Bedingung vereinbart worden ist, konnte jedoch 

nach Auffassung der Kammer dahinstehen, da ein Anspruch 

der Klägerin auf Zustimmung zur Beendigung der Freistellung 

der Klägerin vorliegend aus der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht 

folgt. 

Eine solche kann allenfalls dann einen entsprechenden Anspruch 

begründen, wenn der Grund für die Bewilligung des 

Sonderurlaubs weggefallen ist und die Beschäftigung des Arbeitnehmers 

dem Arbeitgeber möglich und zumutbar ist (vgl. 

BAG, Urt. v. 6.9.1994 – AP Nr. 17 zu § 50 BAT, für einen nach 

tarifvertraglichen Bestimmungen gewährten unbezahlten 

Sonderurlaub). 

Diese Rechtsprechung kann auf den vorliegenden Fall übertragen 

werden. Zwischen den Parteien war mündlich geregelt, 

dass die Freistellung zur Pflege der erkrankten Tochter 

erfolgen sollte (vgl. Sitzungsniederschrift vom 14.12.2011, BI. 

21 d.A.). Die Beklagte hat weiter nicht bestritten, dass die Pflegebedürftigkeit 

der Tochter der Klägerin mit Beendigung der 

Radiotherapie entfallen ist (vgl. Attest vom 10.2.2012; BI. 38 

d.A.) und eingeräumt, dass ein geeigneter Arbeitsplatz für die 

Klägerin frei war (vgl. Sitzungsniederschrift vom 25.1.2012, BI. 

29 d.A.) und ist (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 12.3.2012), 

wonach „es im Verantwortungsbereich der Klägerin liegt, 

wenn der von ihr bezahlte Sonderurlaub seine Beendigung 

findet" und „sie den Sonderurlaub durch Arbeitsaufnahme jederzeit 

beenden kann" (vgl. BI. 42, 43 d.A.)). Die Beklagte verweigert 

die Zustimmung zur Beendigung des Sonderurlaubs 

also nicht, weil ihr die Beschäftigung unzumutbar ist, sondern 

nur, weil die Klägerin nach wie vor arbeitsunfähig erkrankt ist 

(und die Krankenkasse eine Lohnfortzahlungs-Erstattung 

über die U-1-Umlage ablehnt – vgl. Schriftsatz der AOK vom 

24.10.2011, Bl. 19 d.A.). 


Somit ist der geltend gemachte Anspruch auf Annahme des 

Angebots auf Beendigung des vereinbarten Sonderurlaubs 

aus dem Gesichtspunkt der Fürsorgepflicht der Beklagten begründet. 

b) Dieser Anspruch kann auch rückwirkend geltend gemacht 

werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 

ist der rückwirkende Abschluss eines Arbeitsvertrags möglich 

(vgl. BAG, Urt. v. 9.11.2006, DB 07, 861). Obwohl nach § 894 

ZPO eine Willenserklärung erst mit Rechtskraft des Urteils als 

abgegeben gilt, kann der Arbeitnehmer nach materiellem 

Recht Wiedereinstellung auch rückwirkend ab dem Zeitpunkt 

verlangen, zu dem er berechtigt war, den Abschluss eines 

neuen Arbeitsvertrags vom Arbeitgeber zu verlangen. Hat 

dieser keinen Grund, dem Arbeitnehmer den Abschluss eines 

neuen Arbeitsvertrags zu verweigern, so ist er ab diesem Zeitpunkt 

verpflichtet, das Angebot des Arbeitnehmers anzunehmen 

und ihm einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung 

zu stellen. Unterlässt er dies, so regeln sich die Rechtsfolgen 

nach den allgemeinen Vorschriften (vgl. BAG, Urt. v. 

9.11.2006, a.a.O.). 

Entsprechend hat die Beklagte das Angebot der Klägerin auf 

Beendigung des vereinbarten Sonderurlaubs rückwirkend 

zum 21.10.2011 anzunehmen. 

■ Arbeitsgericht Nürnberg 


eingereicht von Rechtsanwalt Dirk Clausen 

Kaiserstraße 31–35, 90403 Nürnberg 

Tel.: 0911/205510, Fax: 0911/2055140 

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176. Urlaubsanspruch, Mindesturlaub während EU-Rente 

1. Der Mindesturlaubsanspruch im Sinne von Art. 7 Abs. 1 der 

Richtlinie 2003/88/EG (sog. Arbeitszeitrichtlinie) und §§ 1, 3 

BUrlG entsteht auch dann, wenn das Arbeitsverhältnis wegen 

Bezugs einer befristeten Erwerbsunfähigkeitsrente ruht. (…) 

■ Landesarbeitsgericht Köln 

vom 10.8.2011, 9 Sa 394/11 

177. Urlaubsanspruch, Verfall, eigenes Urlaubsregime, 

Abgeltung nach gerichtlicher Auflösungsentscheidung 

Die Klage ist aber unbegründet. 

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung gemäß 

§§ 611 Abs. 1 i.V.m. § 7 Abs. 4 BUrlG bezüglich nicht genommenen 

Urlaubs der Jahre 2001 bis 2004. Etwaige Urlaubsansprüche 

sind verfallen. 

1. Gemäß § 7 Abs. 4 ist Urlaub abzugelten, wenn er wegen Beendigung 

des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht 

mehr gewährt werden kann. Zum Zeitpunkt der Beendigung 

müssen also noch Urlaubsansprüche bestanden haben. 

Gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG muss der Urlaub im laufenden Kalenderjahr 

gewährt und genommen werden. Eine Übertragung 

des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, 

wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeit- 





nehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung 

muss der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden 

Kalenderjahres gewährt und genommen werden. Der 

gesetzliche Urlaubsanspruch nach § 1 BUrlG ist somit grundsätzlich 

für die Dauer des Urlaubsjahres befristet. Sofern kein 

Übertragungsgrund nach § 7 Abs. 3 gegeben ist und der am 

Jahresende noch nicht genommene und nicht gewährte Urlaub 

deshalb auf das erste Quartal des Folgejahres nicht übergeht, 

erlischt der am Ende des Urlaubsjahres nicht genommene 

Urlaub (vgl. ErfK/Dörner, 11. Aufl., § 7 BUrlG Rn 38). Bei 

Vorliegen der Übertragungsvoraussetzungen verfällt der Urlaub 

zum 31.3. des Folgejahres. 

Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 

sind im Anschluss an die Rechtsprechung des Europäischen 

Gerichtshof (Entscheidung vom 20.1.2009, C-350/06, „Schultz- 

Hoff”) die Absätze drei und vier des § 7 BUrlG nach den Vorgaben 

des Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG jedoch gemeinschaftsrechtskonform 

dahingehend fortzubilden, dass § 7 

Abs. 3 BUrlG so zu verstehen ist, dass gesetzliche Urlaubsansprüche 

nicht erlöschen, wenn der Arbeitnehmer bis zum 

Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums 

erkrankt und deswegen arbeitsunfähig ist (BAG, v. 24.3.2009 – 

9 AZR 983/07, NZA 2009, S. 538). Der Arbeitnehmer hat sonst 

keine Möglichkeit seinen Urlaubsanspruch zu verwirklichen. 

Die Parteien eines Arbeitsvertrages können für den Arbeitnehmer 

günstigere Übertragungsregelungen vereinbaren 

und zum Beispiel regeln, dass der Urlaubsanspruch eines Jahres 

ohne Vorliegen von Gründen bis zum 31.3. des Folgejahres 

erfüllt werden kann oder auf das gesamte folgende Kalenderjahr 

übertragen wird. Ein Anspruch auf Übertragung kann 

auch auf der Grundlage einer betrieblichen Übung entstehen 

(BAG, v. 21.6.2005 – 9 AZR 200/04 – AP Nr. 11 zu § 55 InsO). 

Der Urlaubsanspruch wandelt sich in einen Schadensersatzanspruch, 

der auf Gewährung von Ersatzurlaub als Naturalrestitution 

gerichtet ist, wenn der Arbeitgeber den rechtzeitig 

verlangten Urlaub nicht gewährt und der Urlaub aufgrund seiner 

Befristung verfällt (ständige Rechtsprechung vgl. BAG, v. 

11.4.2006 – 9 AZR 523/05 – AP Nr. 28 zu § 7 BUrlG Übertragung). 

Kann der als Schadensersatz geschuldete Urlaub wegen 

Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr gewährt 

werden, ist der Arbeitnehmer gemäß § 251 Abs. 1 BGB in Geld 

zu entschädigen. 

2. Im vorliegenden Fall ist die Voraussetzung eines beendeten 

Arbeitsverhältnisses gemäß § 7 Abs. 4 BUrlG erfüllt, da das Arbeitsverhältnis 

aufgrund gerichtlicher Auflösungsentscheidung 

zum 30.6.2005 geendet hat. Dem Vortrag des Klägers 

kann allerdings nicht entnommen werden, dass noch bestehende 

Urlaubsansprüche abzugelten wären. 

Der Kläger hat nicht behauptet, zu irgendeinem Zeitpunkt Urlaub 

verlangt zu haben. Da der Arbeitnehmer auch im gekündigten 

Arbeitsverhältnis seinen Urlaubsanspruch ausdrücklich 

geltend machen muss, indem er den Arbeitgeber auffordert, 

den Urlaub zeitlich festzulegen (BAG, v. 18.9.2001 – 9 AZR 

570/00, NZA 2002, S. 895), bleibt es ohne Bedeutung, dass das 

Arbeitsverhältnis nach dem Vortrag des Klägers zumindest ab 

dem 8.10.2003 gekündigt war. Einen Übertragungstatbestand 

gem. § 7 Abs. 3 BUrlG hat der Kläger nicht behauptet. Nach 

der gesetzlichen Vorgabe des § 7 Abs. 3 BUrlG ist der Urlaub 

der Jahre 2000 bis 2003 jeweils zum Jahresende daher verfallen. 

Eine Ausnahme bildet der Jahresurlaub für das Jahr 2004. 

Nach dem Vortrag des Klägers war er vom 31.1.2004 bis zum 

31.12.2004 arbeitsunfähig erkrankt. Er war aber nach seinem 

eigenen Vortrag ab dem 1.1.2005 wieder arbeitsfähig. Folglich 

konnte er den gemäß § 7 Abs. 3 BUrlG bis zum 31.3.2005 übertragenen 

Urlaub im ersten Quartal des Jahres 2005 nehmen. 

Da er keinen Urlaubsantrag stellte, verfiel der Urlaub zum 

31.3.2005. Es bedarf insoweit keines Rückgriffs auf die dargestellte 

neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu 

den Fällen längerer Erkrankungen. Diese Rechtsprechung bezieht 

sich auf die Fallgestaltung, dass § 7 Abs. 3 BUrlG dem Arbeitnehmer 

zu keiner Zeit die Möglichkeit eröffnet, den bezahlten 

Jahresurlaub zu nehmen. 

Die Beantragung der Urlaubsgewährung zur Vermeidung des 

Verfalls der Urlaubsansprüche wäre nur dann entbehrlich, 

wenn zwischen den Parteien einzelvertraglich eine Absprache 

dahingehend getroffen worden wäre, dass Urlaubsansprüche 

ohne Bindung an Verfallfristen unbegrenzt fortbestehen. Der 

Kläger hat insoweit behauptet, dass es eine betriebliche 

Übung gebe, wonach nicht genommener Urlaub „stets und 

immer ins Folgejahr" übertragen wird. Dieser Sachvortrag ist 

nicht hinreichend substantiiert. Der Kläger bezieht die betriebliche 

Übung auf „grundsätzlich alle Arbeitnehmer im Betrieb. 

Dies bedeutet, dass der Kläger von bestehenden Arbeitsverhältnissen 

ausgeht, nicht aber von gekündigten Arbeitsverhältnissen. 

Durchaus viele Arbeitgeber betreiben eine 

betriebliche Übung dahingehend, dass Urlaubsansprüche 

nicht verfallen und die Arbeitnehmer auf diese Weise beachtliche 

„Urlaubskonten" erreichen können. Im gekündigten Arbeitsverhältnis 

macht eine solche Ausgestaltung der Urlaubsansprüche 

jedoch keinen Sinn. Nach Auffassung des erkennenden 

Gerichts hätte der Kläger die Ausgestaltung der betrieblichen 

Übung bei gekündigten Arbeitsverhältnissen darlegen 

müssen. 


vom 17.1.2011, 3 Ca 9805/09 

eingereicht von Rechtsanwalt Bertram Bauer 

Martin-Luther-Platz 6–8, 91522 Ansbach 

Tel.: 0981/9712700, Fax: 0981/97127030 

info@rae-pbw.de 

178. Urlaubsanspruch, Übertragungsanspruch, 

betriebliche Übung 

Der Kläger weist zu Recht darauf hin, dass ein Anspruch auf 

Abgeltung des Urlaubs nur dann bestehen könnte, wenn eine 

betriebliche Übung dahingehend bestanden hätte, dass der 

152 





Urlaub ohne Beschränkungen übertragen werden konnte. 

Nach gesetzlichen Vorgaben wäre der Jahresurlaub jeweils 

am Ende des Jahres verfallen. Die Darlegungslast für das Vorliegen 

einer solchen betrieblichen Übung trägt der Kläger 

nach allgemeinen Regelungen. Um die Anspruchsgrundlage 

"betriebliche Übung" zu begründen, ist dabei die Darstellung 

eines Sachverhaltes erforderlich, aus dem im Wege der Auslegung 

auf den aus Sicht der Arbeitnehmer gegebenen Verpflichtungswillen 

des Arbeitgebers geschlossen werden soll, 

die Vergünstigung bzw. Leistung auch zukünftig so zu erbringen. 

Bei "Übertragung von Urlaub" bedarf es insoweit einer 

konkreten Darlegung, wann und wem vom Arbeitgeber in der 

Vergangenheit Urlaub des Vorjahres im Folgejahr gewährt 

worden ist. Die Arbeitnehmer sind namentlich zu bezeichnen 

und hierauf bezogen die Jahre anzugeben, in denen Urlaub 

des Vorjahres nach dem 31.3. des Folgejahres genommen 

wurde. Andernfalls kann schon nicht beurteilt werden, ob der 

Arbeitgeber diese Vergünstigung wiederholt gewährt hat 

(BAG, v. 21.6.2005 – AP Nr. 11 zu § 55 InsO). 

Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen des Klägers 

nicht. Er behauptet lediglich unsubstantiiert, dass eine betriebliche 

Übung insoweit bestanden habe. Dies ist aber lediglich 

eine Rechtsbehauptung. Der Kläger hat keinen einzigen 

Fall vorgetragen, bei dem es einem Arbeitnehmer gestattet 

gewesen wäre, seinen Urlaub im gesamten Folgejahr zu 

nehmen. Damit genügt der Kläger seiner Darlegungslast 

nicht. Die Nennung von Zeugen ersetzt den erforderlichen 

Sachvortrag nicht. Die Vernehmung der Zeugen würde eine 

unzulässige Ausforschung darstellen. Es ist nicht Aufgabe von 

Zeugen, die entscheidungserheblichen Tatsachen erstmals 

vorzutragen. Damit ist der Kläger seiner Darlegungs- und Beweislast 

nicht nachgekommen. Die Urlaubsabgeltungsansprüche 

für die Jahre 2001 bis 2003 bestehen deshalb nicht. 

Bezüglich des Urlaubs 2004 ist zu berücksichtigen, dass der 

Kläger vom 31.1.2004 bis 31.12.2004 arbeitsunfähig erkrankt 

war und deshalb in diesem Jahr seinen Urlaub nicht nehmen 

konnte. Dieser Urlaubsanspruch trotz langwährender krankheitsbedingter 

Arbeitsunfähigkeit erlischt aber, wenn der Arbeitnehmer 

im Übertragungszeitraum so rechtzeitig gesund 

und arbeitsfähig wird, dass er in der verbleibenden Zeit seinen 

Urlaub nehmen kann (BAG, v. 19.8.2011 – NZA 2012, 29 

f.). Nachdem der Kläger den Urlaub 2004 somit in der Zeit bis 

zum 31.3.2005 hätte nehmen können, da er nach seinem eigenen 

Sachvortrag in diesem Zeitraum wieder arbeitsfähig 

war, ist der Urlaub 2004 damit mit dem 31.3.2005 verfallen, da 

er in diesem Zeitraum nicht geltend gemacht wurde. 

■ Landesarbeitsgericht Nürnberg 


eingereicht von Rechtsanwalt Bertram Bauer 

Martin-Luther-Platz 6-8, 91522 Ansbach, 

Tel.: 0981/9712700, Fax: 0981/97127030 

info@rae-pbw.de 


179. Urlaubsanspruch, Abgeltungsanspruch 

1. Gemäß § 7 Abs. 3 S. 1 BUrlG muss der Urlaub im laufenden 

Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Mit Ablauf der 

Befristung erlischt der noch nicht erfüllte Urlaubsanspruch 

(ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BAG, v. 20.6.2000 – 9 AZR 

405/99). Erlischt der Urlaub zum Jahresende und scheidet der 

Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt aus, so entsteht kein Abgeltungsanspruch 

(BAG, v. 7.12.1993 – 9 AZR 683/92). (…) 

3. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung des als Urlaubsabgeltung 

eingeklagten Betrages unter dem Gesichtspunkt 

des Schadensersatzes, weil die Beklagte einen beantragten 

Urlaub nicht gewährt hat und dadurch Verfall eingetreten 

ist (vgl. BAG, v. 26.6.1986 – 8 AZR 75/83; v. 17.1.1995 – 

9 AZR 664/93). 

Der Kläger hat im Jahr 2010 zu keinem Zeitpunkt die Gewährung 

von Urlaub verlangt. Insbesondere das Schreiben vom 

25.5.2010 stellt keine Geltendmachung des Urlaubs dar. In 

diesem Schreiben wird nur die Übertragung eines eventuell 

nicht genommenen Urlaubs auf das Folgejahr bzw. die Abgeltung 

noch offenen Urlaubs für den Fall der Beendigung des 

Arbeitsverhältnisses begehrt. Ein konkretes Begehren auf Urlaubsgewährung, 

gegebenenfalls zu einem bestimmten Termin, 

liegt hierin nicht. Auch aus den gleichlautenden Formulierungen 

in der Klageschrift des Kündigungsschutzverfahrens 

ist keine Geltendmachung einer Urlaubsgewährung zu 

sehen. 

■ Arbeitsgericht Iserlohn 


eingereicht durch Rechtsanwalt Ingo Graumann 

Von-Scheibler-Straße 10, 58636 Iserlohn, 

Tel.: 02371/835555, Fax: 02371/835556 

info@gm-arbeitsrecht.de 

180. Urlaubsanspruch, Urlaubsgewährung, 

Verfügungsanspruch 

Aus den Gründen: 

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit dem 

die Antragsgegner verpflichtet werden sollen, die Antragstellerin 

in der Zeit vom 23.11.2011 bis 30.11.2011 zu Urlaubszwecken 

von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freizustellen, 

ist unbegründet, weil der Antragstellerin nach ihrem eigenen 

Vorbringen der gewünschte Urlaub bereits gewährt worden 

und der behauptete Verfügungsanspruch damit bereits erfüllt 

ist. 

Die beantragte Freistellung zum Zwecke des Urlaubs ist die 

zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs erforderliche Leistungshandlung 

des Arbeitgebers. Diese hat die Antragsgegnerin zu 

2) nach dem Vorbringen der Antragstellerin in der Antragsschrift 

und in ihrer zur Glaubhaftmachung eingereichten eidesstattlichen 

Versicherung bereits vorgenommen, nachdem 

Frau J sich zur Vertretung der Klägerin bereit erklärt hatte. 

Diese behauptete Urlaubserteilung ist nach wie vor wirksam, 

auch wenn die Antragsgegner in späteren Erklärungen von ihr 





Abstand genommen haben. Hat der Arbeitgeber den gewünschten 

Urlaub bereits erteilt und beruft er sich später auf 

einen rechtlich nicht zulässigen Widerruf dieser Genehmigung, 

ist eine Verfügungsklage des Arbeitnehmers auf Gewährung 

des Urlaubs unbegründet (ArbG Frankfurt a.M., Urt. 

v. 30.7.1998 – 2 Ga 169/98 – m.w.N.), weil sie letztlich nur auf 

die Erstellung eines gerichtlichen Rechtsgutachtens hinausläuft 

(Corts, NZA 1998, 357, 358 unter VII.; Reinhard/Kliemt, 

NZA 2005, 545, 550 unter II 5 b) je m.w.N.). 

Der Urlaubsanspruch ist ein Anspruch des Arbeitnehmers gegen 

den Arbeitgeber, von seiner Arbeitspflicht befreit zu werden, 

ohne dass die Pflicht zur Zahlung des Arbeitsentgelts berührt 

wird (BAG, Urt. v. 25.1.1994, AP Nr. 16 zu § 7 BUrlG unter 

II 1. der Gründe m.w.N.). Er erlischt gemäß § 362 Abs. 1 BGB 

durch Erfüllung, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer Urlaub 

gewährt und der Arbeitnehmer den Urlaub nimmt (§ 7 

Abs. 3 S. 1 BUrlG). Die vom Arbeitgeber geforderte Leistungshandlung 

ist die Gewährung des Urlaubs durch Bestimmung 

der Urlaubszeit (Leinemann, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht 

Band.1, 2. Aufl. 2000, § 89 Rn 77). In ihr ist die Befreiung 

des Arbeitnehmers von der Arbeitspflicht für den genehmigten 

Zeitraum enthalten (Schütz/Hauck: Gesetzliches 

und tarifliches Urlaubsrecht, Neuwied u.a. 1996, Rn 355). Mit 

der Festlegung von Beginn und Ende der Urlaubszeit und der 

entsprechenden Mitteilung an den Arbeitnehmer hat der Arbeitgeber 

die für die Erfüllung des Urlaubsanspruchs erforderliche 

Leistungshandlung vorgenommen (BAG, Urt. v. 

9.8.1994, AP Nr. 19 zu § 7 BUrlG unter 2 a) und b) der Gründe; 

Urt. v. 14.3.2006, AP Nr. 32 zu § 7 BUrlG unter A 13 b) der 

Gründe). 

Die Bestimmung der Urlaubszeit durch den Arbeitgeber ist 

eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die gemäß 

§ 130 Abs. 1 S. 1 BGB mit ihrem Zugang bei dem Arbeitnehmer 

wirksam wird (BAG, Urt. v. 23.1.1996, AP Nr. 10 zu § 5 

BUrlG unter II 1 a) der Gründe; Leinemann/Linck, Urlaubsrecht, 

2. Aufl. 2001, § 7 BUrlG Rn 4 m.w.N.). Sie kann grundsätzlich 

nur bis zu ihrem Zugang widerrufen werden (§ 130 Abs. 1 S. 2 

BGB). Ab ihrem Zugang ist sie für den Arbeitgeber bindend 

(BAG, Urt. v. 14.3.2006, AP Nr. 32 zu § 7 BUrlG unter A 13 b) 

der Gründe m.w.N.; Düwell in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht 

Band 1, 3. Aufl. 2009, § 80 Rn 39) und kann nur einvernehmlich 

wieder abgeändert werden (Leinemann/Linck: 

Urlaubsrecht, 2. Aufl. 2001, § 7 BUrlG Rn 60; Schütz/Hauck: Gesetzliches 

und tarifliches Urlaubsrecht, Neuwied u.a. 1996, 

Rn 450). 

Die Festlegung des Urlaubszeitraums durch den Arbeitgeber 

kann nach ihrem Zugang nicht einseitig widerrufen werden 

(LAG Hamm, Urt. v. 11.12.2002, NZA-RR 2003, 347, 348 unter 

II 2 a) der Gründe; ArbG Frankfurt a.M., Urt. v. 30.7.1998–2Ga 

169/98 – m.w.N.; Düwell in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 

Band 1, 3. Aufl. 2009, § 80 Rn 39; Leinemann/Linck: 

Urlaubsrecht, 2. Aufl. 2001, § 7 BUrlG Rn 55 m.w.N.; Schütz/ 

Hauck: Gesetzliches und tarifliches Urlaubsrecht, 1996, Rn 448; 

Bachmann, GK-BUrlG, 5. Aufl. 1992, §7Rn50m.w.N.; Korinth, 

Einstweiliger Rechtsschutz im Arbeitsgerichtsverfahren, 1. 

Aufl. Berlin 2000, Anh. zu §§ 935, 940 ZPO Rn 127). 


vom 8.11.2011, 16 Ga 104/11 

eingereicht durch Rechtsanwalt Dr. Jürgen Höser 


Tel.: 02234/18200, Fax: 02234/182010 


181. Urlaub, Kürzung wegen Krankheit 

1. Die Vereinbarung zur Kürzung von übergesetzlichen Urlaubsansprüchen 

wegen krankheitsbedingter Fehlzeiten des 

Arbeitnehmers unterfällt dem Anwendungsbereich des § 4a 

EFZG zumindest dann, wenn der Urlaubsanspruch mit einem 

Anspruch auf ein zusätzliches Urlaubsgeld akzessorisch verknüpft 

ist und der Urlaub dadurch eine geldwerte Leistung 

beinhaltet. 

2. Werden dem Arbeitnehmer mehrere Sondervergütungen 

gemäß § 4a EFZG gewährt, so ist die Kürzungsgrenze nach 

§ 4a S. 2 EFZG für alle Sondervergütungen insgesamt zu betrachten. 


vom 15.11.2011, 3 Sa 493/11 

182. Vergütung, Sonderzahlung, Freiwilligkeitsvorbehalt 


a) Bei der von der Beklagten in § 2 des Änderungsvertrages 

vorformulierten Vertragsbedingung handelt es sich um eine 

allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 

BGB. Allgemeine Vertragsbedingungen sind nach ihrem objektiven 

Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, 

wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter 

Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten 

Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeit 

des konkreten, sondern die des durchschnittlichen 

Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen 

sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner 

zu orientierende Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen 

ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist 

dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend 

darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise 

an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise 

zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger 

und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. 

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann ein 

Freiwilligkeitsvorbehalt das Entstehen eines Rechtsanspruches 

auf eine künftige Sonderzahlung wirksam verhindern 

(BAG, v. 8.12.2010 – 10 AZR 671/09 in EzA BGB 2002 § 307 

Nr. 51). Der Arbeitgeber kann – außer bei laufendem Arbeitsentgelt 

(vgl. BAG, v. 25.4.2007 – 5 ZR 627/06, BAGE 122, 182) – 

einen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers grundsätzlich ausschließen 

und sich eine Entscheidung vorbehalten, ob und in 

welcher Höhe er zukünftig Sonderzahlungen gewährt. Er 

154 





bleibt grundsätzlich in seiner Entscheidung frei, ob und auch 

unter welchen Voraussetzungen er zum laufenden Arbeitsentgelt 

eine zusätzliche Leistung erbringen will. Gibt es einen klar 

und verständlich formulierten Freiwilligkeitsvorbehalt, der jeden 

Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf eine Sonderzahlung 

ausschließt, fehlt es an einer versprochenen Leistung im 

Sinne des § 308 Nr. 4 BGB. In diesen Fällen wird eine Verpflichtung 

des Arbeitgebers zur Leistung der Sonderzahlung unabhängig 

von dem mit der Sonderzuwendung verfolgten Zweck 

von vornherein nicht begründet. Allerdings muss ein solcher 

Freiwilligkeitsvorbehalt klar und verständlich im Sinne des 

§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB formuliert sein, um den Rechtsanspruch 

des Arbeitnehmers auf eine Sonderzahlung eindeutig 

auszuschließen (BAG, v. 8.12.2010 – 10 AZR 671/09). Er darf 

insbesondere nicht im Widerspruch zu anderen Vereinbarungen 

der Arbeitsvertragsparteien stehen (BAG, v. 30.7.2008 – 

10 AZR 606/07, BAGE 127, 185). 

b) Die streitgegenständliche Vereinbarung in § 2 des Änderungsvertrages 

verstößt gegen § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, weil 

die Regelung über einen Freiwilligkeitsvorbehalt nicht klar 

und verständlich ist. 

Wortlaut des § 2 Abs. 1c ist entgegen der Auffassung der Beklagten 

nicht eindeutig. Lediglich die Worte „gegebenenfalls" 

sowie „Entscheidung über die Vergabe" könnten einen Freiwilligkeitsvorbehalt 

vermuten lassen. Gemessen an den 

Grundsätzen des Bundesarbeitsgerichts in seiner Entscheidung 

vom 30.7.2008 – 10 AZR 06/07, ist ein solcher Freiwilligkeitsvorbehalt 

jedoch nicht eindeutig und präzise formuliert. 

Die Zielerreichungsbedingungen für die Bonuszahlungen 

sind eindeutig und klar festgelegt. Dadurch wird dem Arbeitnehmer 

diese Zahlung in Aussicht gestellt, um seine Leistungsbereitschaft 

zu erhöhen. Für den Leser ergibt sich im Zusammenhang 

mit der tabellarisch ausgeführten Bonushöhe in 

Abhängigkeit zum Ausprägungsgrad geschäftspolitischer 

Zielerreichung unter Definition des Bonus als Pauschale jährlicher 

Erfolgskomponente, die das Gesamtgeschäftsergebnis 

der BA widerspiegelt, dass Voraussetzung für die Zahlung des 

Bonus allein die Erreichung der jeweiligen Ausprägungsgrade 

geschäftspolitischer Zielerreichung sein soll. Dies wird noch 

unterstützt durch die Festlegung, dass bis zum Ausprägungsgrad 

geschäftspolitischer Zielerreichung 50 % kein Bonus gezahlt 

wird. Eine solche Formulierung wäre überflüssig, wenn 

sich der Vorstand in jedem Fall die Zahlung des Bonus vorbehalten 

würde. Dem gegenüber ist die Regelung in § 3 Abs. 1c 

des Arbeitsvertrages eher geeignet, die Ansicht des Arbeitgebers 

zu unterstützen. Hier ist formuliert, dass gegebenenfalls 

ein Bonus gezahlt wird, der den Gesamterfolg der BA im Sinne 

einer gemeinschaftlichen Verantwortung honoriert. Dieser 

Bonus soll allerdings nicht den Gesamterfolg widerspiegeln, 

sondern honorieren. Des Weiteren soll die Entscheidung über 

die Vergabe des Bonus vom Vorstand jährlich getroffen werden. 

Auch hier findet sich die tabellarische Verknüpfung des 

Ausprägungsgrades geschäftspolitischer Zielerreichung mit 

differenzierter Höhe des Bonus, die beim Leser den Eindruck 


erweckt, ein Bonus stünde bis 50 % Zielerreichung nicht zu 

und darüber hinaus aber schon. Auch hier bleibt festzuhalten, 

dass die Angabe von Mindestvoraussetzungen für den Bonus 

bei einer völlig freien Entscheidung des Vorstandes keinen 

Sinn ergibt. Damit ist auch nach der Formulierung im Arbeitsvertrag 

die Auslegung möglich, dass der Vorstand jährlich lediglich 

über den Ausprägungsgrad geschäftspolitischer Zielerreichung 

entscheidet und danach den Bonus vergibt. Beide 

Auslegungen sind nach dem Vertragswortlaut möglich und 

keine ist eindeutig vorzuziehen. Weil nach der Regelung in 

§ 18 des Arbeitsvertrages ersichtlich der Arbeitsvertrag den 

Stand der Verhandlung zwischen den Parteien wiedergeben 

soll, kommt es auf vorherige Gespräche zwischen der Klagepartei 

und den Mitarbeitern der Beklagten nicht entscheidend 

an. Nach § 305c Abs. 2 BGB, gehen Zweifel bei der Auslegung 

allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders. 

Es fällt damit allerdings nicht die gesamte Klausel 

weg, sondern es ist die der Klagepartei günstigere Auslegung 

zu wählen. Weil unstreitig ein Ausprägungsgrad geschäftspolitischer 

Zielerreichung von über 100 % vorliegt, steht der Klagepartei 

der Bonus in unstreitiger Höhe zu. 



eingereicht von Rechtsanwalt Dirk Clausen 

Kaiserstraße 31-35, 90403 Nürnberg 

Tel.: 0911/205510, Fax: 0911/2055140 

info@clausen-doll.de 

183. Vertragsabschluss mit fremdsprachlichem 

Arbeitnehmer, wirksame Willenserklärung, keine 

Übersetzungspflicht 

Es besteht keine allgemeine Pflicht des Arbeitgebers, den Arbeitsvertrag 

unaufgefordert in die Muttersprache des Arbeitnehmers 

zu übersetzen (Hessisches LAG, 11.9.1986 – 9 Sa 421/ 

86). Eine generelle Übersetzungspflicht für Schriftstücke, die 

von fremdsprachlichen Arbeitnehmern unterzeichnet werden 

sollen, ist dem geltenden Recht nicht zu entnehmen (Hessisches 

LAG, v. 1.4.2003 – 13 Sa 1240/02). Dies gilt auch, wenn 

die Verhandlungen in der Muttersprache des Arbeitnehmers 

geführt werden, der erkennbar der deutschen Sprache nicht 

mächtig ist. Das Unterzeichnen des Vertrages in Unkenntnis 

seines Inhalts fällt in den Risikobereich des Arbeitnehmers. Er 

muss sich so behandeln lassen wie eine Person, die einen Vertrag 

ungelesen unterschreibt. 

■ Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg 


184. Verwirkung, Geltendmachung von Ansprüchen nach 

langfristiger Weiterarbeit zu geänderten Bedingungen 

Ein Arbeitnehmer disponiert durch seine widerspruchslose 

Weiterarbeit in einer 38-Stunden-Woche ohne Lohnansprüche 

über einen längeren Zeitraum über die geltenden Arbeitsbedingungen 

nicht ohne Weiteres. Eine spätere Geltendma- 





chung des Rechts kann auch in diesem Fall noch möglich sein. 

Entscheidend sich die Umstände des Einzelfalls. Die Erhebung 

eines Anspruchs erst zweieinhalb Jahre nach Zugang des Informationsschreibens 

erfüllt zwar das Zeitmoment. Durch die 

bloße Untätigkeit wird allerdings kein Vertrauenstatbestand 

geschaffen, günstigere Arbeitsbedingungen auch in Zukunft 

nicht einfordern zu wollen. 

■ Landesarbeitsgericht Niedersachsen 



185. Abberufung, Abfallbeauftragter, Bedeutung des 

vertraglichen Hintergrunds 

Die Beklagte war berechtigt, die Bestellung des Klägers zum 

Betriebsbeauftragten für Abfälle zu widerrufen. 

Zwischen den Parteien ist es unstreitig, dass die Beklagte gemäß 

§ 54 Abs. 1 KrW-/AbfG verpflichtet ist, einen Betriebsbeauftragten 

für Abfälle zu bestellen und diese Aufgabe dem 

Kläger wirksam übertragen worden ist (vgl. die Entscheidung 

der 3. Kammer des Landesarbeitsgerichts v. 25.5.2011, 3 Sa 

243/11). Die Bestellung des Abfallbeauftragten richtet sich gemäß 

§ 55 Abs. 3 KrW-/AbfG nach § 55 Abs. 1 Satz 1 BlmSchG. 

Danach ist die konkrete Zuweisung der Aufgaben eines Abfallbeauftragten 

erforderlich. Zu ihrer Wirksamkeit bedarf sie 

der Schriftform (vgl. hierzu BAG, v. 26.3.2009 – 2 AZR 633/07, 

NZA 2011, 166). 

Im Gegensatz zur Bestellung enthalten die maßgeblichen gesetzlichen 

Vorschriften jedoch keine Regelung der Abberufung 

des Abfallbeauftragten. Auch insoweit finden gemäß 

§ 55 Abs. 3 KrW-/AbfG die §§ 55 bis 58 BlmSchG entsprechende 

Anwendung. § 58 Abs. 1 BlmSchG enthält hinsichtlich 

der persönlichen Stellung auch des Abfallbeauftragten lediglich 

ein Benachteiligungsverbot. § 58 Abs. 2 BlmSchG schützt 

den Beauftragten zwar vor der ordentlichen Kündigung seines 

Arbeitsverhältnisses, indem er zur Voraussetzung für eine 

zulässige Kündigung das Vorliegen eines wichtigen Grundes 

erhebt. Zugleich ist dieser Vorschrift jedoch auch zu entnehmen, 

dass die Abberufung als Beauftragter unabhängig davon 

ist, ob ein solcher Grund vorliegt. Ist ein Beauftragter abberufen, 

so genießt er für den Zeitraum eines Jahres nachwirkenden 

Kündigungsschutz. 

Damit unterscheidet sich die Position sowohl des Abfallbeauftragten 

als auch des Immissionsschutzbeauftragten von der 

des betrieblichen Datenschutzbeauftragten. Dieser genießt 

einen besonderen Abberufungsschutz gemäß § 4f Abs. 3 Satz 

4 BDSG, indem die Bestellung nur in entsprechender Anwendung 

des § 626 BGB widerrufen werden kann. Damit wird die 

Stellung des Datenschutzbeauftragten gestärkt, der nicht nur 

persönlich vor dem Verlust seines Arbeitsverhältnisses durch 

eine ordentliche Kündigung geschützt wird, sondern seiner 

Tätigkeit im Interesse des Datenschutzes ohne Furcht vor ei- 

ner Abberufung nachgehen kann (s. hierzu BAG vom 

23.3.2011 – 10 AZR 562/09, NZA 2011, 1036). Eine solche 

starke Stellung besitzt der betriebliche Abfallbeauftragte dagegen 

nicht. Seine Abberufung ist vielmehr nur durch das Benachteiligungsverbot 

des § 55 Abs. 3 KrW-/AbfG i.V.m. § 58 

Abs. 1 BlmSchG begrenzt. 

Die Beklagte hat mit der Abberufung des Klägers als Abfallbeauftragter 

nicht gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen. 

Der Kläger ist vielmehr deshalb als Abfallbeauftragter abberufen 

worden, weil die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit 

dem Kläger aus betriebsbedingten Gründen beenden wollte. 

Wegen eines schwerwiegenden Umsatzrückgangs hat die Beklagte 

mit dem bei ihr gebildeten Betriebsrat einen Interessenausgleich 

mit Namensliste vereinbart, der die Entlassung 

von insgesamt 49 Arbeitnehmern vorsah. Hierunter befand 

sich auch der Kläger, der als einer von vier Meistern deshalb 

entlassen werden sollte, weil sein Meisterbereich aufgelöst 

und die Fertigungsstellen auf die anderen Meisterbereiche 

aufgeteilt werden sollten. Nach dem Interessenausgleich waren 

für die Führung der verbleibenden Meisterbereiche Spezialkenntnisse 

erforderlich, die beim Kläger nicht vorhanden 

waren. Dementsprechend ist der Kläger als zu entlassener Arbeitnehmer 

in der Namensliste des Interessenausgleichs aufgeführt. 

Danach liegen sachliche Gründe für die Abberufung des Klägers 

vor. Die Beklagte ist nicht gehalten, dem Kläger die Position 

des Abfallbeauftragten zu belassen, obwohl sie für seine 

Haupttätigkeit kein Beschäftigungsbedürfnis hat. Dabei 

kommt es nicht darauf an, ob der Kläger für die Aufgaben des 

Abfallbeauftragten einen Arbeitstag in der Woche oder, wie 

die Beklagte vorträgt, lediglich eine Arbeitsstunde pro Woche 

aufzubringen hat. Auch bei einem, zeitlichen Umfang von einem 

Arbeitstag pro Woche für die Aufgaben eines Abfallbeauftragten 

ist das Interesse der Beklagten, das Arbeitsverhältnis 

mit dem Kläger beenden zu können, was eine Abberufung 

als Abfallbeauftragter voraussetzt, sachlich gerechtfertigt. 

In diesem Zusammenhang braucht nicht entschieden zu werden, 

ob eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach § 1 

KSchG sozial gerechtfertigt ist. Sie ist, wie sich aus dem vorgelegten 

Interessenausgleich ergibt, jedenfalls nicht offensichtlich 

unwirksam. Ist das Vorliegen betriebsbedingter Gründe 

für das Interesse der Beklagten an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

nicht von vornherein ausgeschlossen, so 

scheidet eine Benachteiligung des Klägers wegen seiner Tätigkeit 

als Abfallbeauftragter aus. 

Der Kläger hat auch keinen Anspruch gegen die Beklagte auf 

Beschäftigung als Abfallbeauftragter aufgrund seines Arbeitsvertrages. 

Dabei kann zu seinen Gunsten davon ausgegangen 

werden, dass die Übertragung dieses Amtes und der damit 

verbundenen Aufgaben nicht durch Ausübung des Direktionsrechtes 

möglich war, sodass sie ihm auch nicht in Ausübung 

des Direktionsrechtes als actus contrarius entzogen 

werden konnte. Anders als in dem Fall, den das Landesarbeitsgericht 

Düsseldorf zu entscheiden hatte (Urt. v. 29.9.2009, 6 

156 





Sa 492/09, juris) war diese Tätigkeit nicht Teil der vertraglich 

geschuldeten Leistung. Mit der Übernahme dieser Aufgabe 

erweiterten sich die arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten 

des Klägers um die Tätigkeit eines Abfallbeauftragten durch 

gegebenenfalls auch konkludente Vereinbarung (vgl. zur Berufung 

eines Datenschutzbeauftragten BAG, v. 29.9.2010, 10 

AZR 588/09, NZA 2011, 151). 

Mit welchem konkreten Inhalt der Arbeitsvertrag geändert 

und angepasst wird, ist durch Auslegung der Vereinbarung 

nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Regelmäßig wird bei einer 

Bestellung einzelner Arbeitnehmer zu Beauftragten, insoweit 

auch zum Abfallbeauftragten, im bestehenden Arbeitsverhältnis 

der Arbeitsvertrag nach Maßgabe der Bestimmung um die 

mit diesem Amt verbundenen Aufgaben erweitert. Nimmt der 

Arbeitnehmer dieses Angebot durch Übernahme der Tätigkeit 

an und dokumentiert er damit sein Einverständnis mit der Bestellung, 

wird der Arbeitsvertrag für die Zeitspanne der Amtsübertragung 

entsprechend geändert und angepasst. Der Arbeitgeber 

will mit der Berufung seiner gesetzlichen Verpflichtung 

genügen und die dafür erforderlichen vertraglichen Vereinbarungen 

treffen, aber keine weitergehenden Verpflichtungen 

eingehen. Der Arbeitnehmer strebt regelmäßig 

keine – für, ihn nachteilige – vertragliche Einschränkung auf 

die Tätigkeit des Amtes an. Notwendig ist die Änderung des 

Arbeitsvertrages für die Zeitspanne, für die der Arbeitnehmer 

das Amt nach den gesetzlichen Bestimmungen ausübt. 

Nimmt der Arbeitnehmer dieses Angebot durch sein Einverständnis 

mit der Bestellung an, wird der Arbeitsvertrag für die 

Zeitspanne der Übertragung des Amtes geändert. Wird die 

Bestellung wirksam widerrufen oder entfällt das Funktionsamt 

auf andere Weise, ist die Tätigkeit nicht mehr Bestandteil 

der vertraglich geschuldeten Leistung (vgl. BAG, v. 29.9.2010, 

10 AZR 588/09, NZA 2011, 151, 152, v. 23.3.2011, 10 AZR 

562109, NZA 2011; 1036, 1038, jeweils zur Position des Datenschutzbeauftragten). 

Auch im vorliegenden Fall sind diese 

Grundsätze anwendbar. Dies wird schon daraus erkennbar, 

dass die Tätigkeit des Abfallbeauftragten nur einen Teil der 

Aufgaben des Klägers ausmachte. Der Kläger war weiterhin, 

und zwar im Umfang von mindestens vier Arbeitstagen, als 

Meister der Endmontage beschäftigt. Ist dies aber der Fall, so 

sprechen auch die Interessen des Klägers dagegen, dass die 

Beschäftigung des Klägers bei der Beklagten an die Tätigkeit 

des Abfallbeauftragten gebunden ist. 

Aus dem Vorstehenden wird deutlich, dass ein Verstoß gegen 

das Maßregelungsverbot des § 612a BGB nicht vorliegt. Zwar 

hat die Beklagte die Bestellung des Klägers zum Abfallbeauftragten 

widerrufen, nachdem der Kläger die Kündigung vom 

18.5.2010 erstinstanzlich erfolgreich angegriffen hatte. Die Beklagte 

hat zum einen unwidersprochen vorgetragen, dass ihr 

der besondere Kündigungsschutz des Klägers aufgrund seiner 

Position als Abfallbeauftragter nicht bekannt gewesen sei. 

Unabhängig davon war die Abberufung des Klägers als Abfallbeauftragter 

notwendig, um ihre nachvollziehbaren Interessen 

am Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung um- 


setzen zu können, die durch den abgeschlossenen Interessenausgleich 

dokumentiert sind. 

■ Landesarbeitsgericht Hamm 


eingereicht von Rechtsanwalt Ingo Graumann 

Von-Scheibler-Straße 10, 58636 Iserlohn 

Tel.: 02371/835555, Fax: 02371/835556 


186. Änderungskündigung zwecks Tarifvertragswechsel, 

Allgemeine Geschäftsbedingung: Tarifwechselklausel als 

Änderungsvorbehalt 

1. Die soziale Rechtfertigung einer Änderungskündigung, die 

darauf gerichtet ist, andere als die bisher im Arbeitsvertrag in 

Bezug genommenen Tarifverträge in Bezug zu nehmen, folgt 

nicht allein aus dem Interesse des Arbeitgebers an einer Vereinheitlichung 

der Arbeitsbedingungen. 

2. Eine Klausel in einem Formulararbeitsvertrag, nach der der 

Arbeitgeber berechtigt sein soll, durch schriftliche Erklärung 

gegenüber dem Mitarbeiter die im Arbeitsvertrag zunächst in 

Bezug genommenen Tarifverträge für die Zukunft durch solche 

zu ersetzen, die von einem anderen für den Arbeitgeber 

zuständigen Arbeitgeberverband geschlossen werden, ist 

nach § 308 Nr. 4 BGB unwirksam. 



187. Änderungskündigung, Zumutbarkeit von 

Alternativangeboten 

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet. 

Die Änderungskündigung der Beklagten erweist sich als sozialwidrig. 

Die Kammer konnte offen lassen, ob die Sozialwidrigkeit der 

Änderungskündigung bereits darauf beruhen könnte, dass 

die alternativen Änderungsangebote der Beklagten nicht 

dem Bestimmtheitsgrundsatz genügten. Anders als im Fall 

des BAG, v. 15.1.2009 – 2 AZR 6 41/07 tendiert die Kammer 

dahin, dass beide Alternativangebote jeweils für sich inhaltlich 

ausreichend bestimmt sind, was die Tätigkeit, den Arbeitszeitumfang 

und die Vergütung angeht. 

Lässt man jedoch eine Änderungskündigung nicht bereits im 

Ansatz daran scheitern, dass der Arbeitgeber in seinem Änderungsangebot 

mehrere Alternativen unterbreitet – wie z.B. 

das LAG Hamm in seiner Entscheidung vom 7.9.2007 – 4 SA 

423/07 (LAGE KSchG § 2 Nr. 60) –, ist zumindest zu fordern, 

dass jedes dieser Angebote für sich genommen den Anforderungen 

an §2KSchGgenügt. 

Könnte dies nach dem schriftsätzlichen Vortrag der Beklagten 

für das 1. Alternativangebot – die Arbeitszeitreduzierung im 

bisherigen Tätigkeitsbereich – noch der Fall sein, erschließt 

sich der Kammer die Zumutbarkeit des Alternativangebotes 





einer Arbeitsaufnahme im Bereich der Küche nicht. Außer 

dem Umstand, dass die Klägerin vor knapp 30 Jahren vom 

1.8.1981 bis 31.7.1982 die einjährige Berufsfachschule der 

Richtung Ernährungs- und Hauswirtschaft erfolgreich besucht 

hat (Blatt 34 f der Akte), handelt es sich um eine mit der bisherigen 

10-jährigen Tätigkeit der Klägerin komplett nicht vergleichbare 

Aufgabe. Auch reduziert sich die Vergütung der 

Klägerin nach Angaben der Beklagten im Kammertermin bei 

Eingruppierung in Vergütungsgruppe 11 auf etwa 60 % der 

bisherigen Vergütung. Da ansonsten jegliche Begründung 

und jeglicher Vortrag der Beklagten für eine alternative Tätigkeit 

als Helferin im Küchenbereich fehlen, erachtet die Kammer 

das Änderungsangebot in der 2. Alternative als sozialwidrig. 

■ Arbeitsgericht Aachen 

vom 17.11.2011, 8 Ca 2777/11 

eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Thomas Banse 

Tivolistraße 4, 52349 Düren 

Tel.: 02421/407680, Fax: 02421/4076825 

info@kanzlei-banse.de 

188. Aufhebungsvertrag, Anfechtung, Kausalität einer 

Drohung 


b) Unabhängig von den Ausführungen zu a) scheidet eine Anfechtung 

des Aufhebungsvertrages wegen widerrechtlicher 

Drohung aber auch deshalb aus, weil der Kläger in der Situation 

des 8.7.2011 nicht durch die in Aussicht gestellte fristlose 

Kündigung zur Unterzeichnung des Aufhebungsvertrages bestimmt 

worden ist. Es fehlt an der für den Anfechtungsgrund 

der widerrechtlichen Drohung erforderlichen finalen und kausalen 

Verbindung zwischen dem Inaussichtstellen der Kündigung 

und dem Abschluss des Aufhebungsvertrages. Die Anfechtung 

wegen Drohung setzt voraus, dass der Drohende die 

Abgabe der Willenserklärung durch den Bedrohten bezweckt 

und dass die Drohung für die Abgabe der Willenserklärung ursächlich 

geworden ist (Palandt-Ellenberger, BGB, 71. Aufl. 2012, 

§ 123 BGB Rn 23, 24; MKBGB-Armbrüster, 6. Aufl. 2012, § 123 

BGB Rn 112–114). Diese Voraussetzungen waren in der Gesprächssituation 

am 8.7.2011 nicht gegeben. Die Beklagte bezweckte 

am 8.7.2011 nicht, den Kläger (jetzt noch) zum Abschluss 

eines Aufhebungsvertrags zu bewegen. Die Beklagte 

hatte das Kündigungsverfahren bereits eingeleitet. Der Antrag 

an das Integrationsamt war nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme 

bereits gestellt. Die Möglichkeit eines Aufhebungsvertrages 

ist in der Gesprächssituation des 8.7.2011 erst 

auf Initiative der Rechtsanwältin des Klägers wieder zum Gesprächsgegenstand 

geworden. Die Rechtsanwältin hat angefragt, 

ob ein Aufhebungsvertrag in Betracht komme. Diesen 

Vorschlag hat die Beklagte zunächst reserviert aufgenommen. 

Erst nach Gesprächsunterbrechung und Zwischenberatung 

hat die Beklagte dem Abschluss eines Aufhebungsvertrages 

zugestimmt. 



eingereicht von Rechtsanwalt Ralf Gosda 


Tel.: 02382/9187720, Fax: 02382/9187777 


189. Aufhebungsvertrag, Anfechtung, alkoholbedingte 

Geschäftsunfähigkeit; Zurückweisung verspäteten 

Vorbringens 

Der Aufhebungsvertrag zwischen den Parteien ist wirksam zustande 

gekommen. Die Annahmeerklärung des Klägers ist 

nicht gemäß § 105 Abs. 2 BGB nichtig. 

Nach dieser Vorschrift ist eine Willenserklärung die im Zustand 

der Bewusstlosigkeit oder vorübergehender Störung 

der Geistestätigkeit abgegeben wird, nichtig. Der Kläger hat 

sich darauf berufen, partiell geschäftsunfähig gewesen zu 

sein. In Betracht kommt daher eine vorübergehende Störung 

der Geistestätigkeit im Sinne der Vorschrift. 

Die Störung der Geistestätigkeit muss die freie Willensbestimmung 

ausschließen (Palandt, 63. Aufl., § 105, Rn 3). Eine ansonsten 

bestehende Geschäftsfähigkeit kann für einen gegenständlich 

beschränkten Kreis von Angelegenheiten ausgeschlossen 

sein (sogenannte partielle Geschäftsunfähigkeit). 

Das ist der Fall, wenn es der betreffenden Person infolge einer 

krankhaften Störung der Geistestätigkeit nicht möglich ist, in 

diesem Lebensbereich ihren Willen frei und unbeeinflusst von 

der vorliegenden Störung zu bilden oder nach einer zutreffend 

gewonnenen Einsicht zu handeln, während das für andere 

Lebensbereiche nicht zutrifft. Dagegen gibt es nach der 

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine auf besonders 

schwierige Geschäfte – z.B. im Grundstücksverkehr – beschränkte 

sogenannte relative Geschäftsunfähigkeit. Die Geschäftsunfähigkeit 

nach § 104 Nr. 2 BGB ist kein medizinischer 

Befund, sondern eine Rechtsfolge, deren Voraussetzungen 

das Gericht unter kritischer Würdigung eines Sachverständigengutachtens 

festzustellen hat (BGH, Urt. v. 18.5.2001 – V ZR 

126/00 – juris, Rn 8 f.). Dieser Auffassung des Bundesgerichtshofs 

hat sich auch das Bundesarbeitsgericht angeschlossen. 

Es hat zur Begründung ergänzend ausgeführt, eine relative 

Geschäftsunfähigkeit, die durch den jeweiligen Schwierigkeitsgrad 

der vorgenommenen Geschäfte bestimmt werde, 

führe zu einer für den Rechtsverkehr schwer erträglichen 

Rechtsunsicherheit. Es ließe sich dann keine klare Grenze zwischen 

Geschäftsfähigkeit und Geschäftsunfähigkeit ziehen 

(BAG, Urt. v. 28.021980 – 2 AZR 330/78 – juris, Rn 44). 

Substantiiert dargelegt ist ein Ausschluss der freien Willensbestimmung 

nach allgemeinen Grundsätzen festzustellen, wenn 

das Gericht auf der Grundlage des Klägervorbringens zu dem 

Ergebnis kommen muss, die Voraussetzungen des § 104 Nr. 2 

BGB lägen vor. Auf die Wahrscheinlichkeit des Vortrags 

158 





kommt es nicht an (BGH – Urt. v. 5.12.1995 – XI ZR 70/95 – 

juris, Rn 12). Hinsichtlich der Substantiiertheit der hier in Rede 

stehenden vorübergehenden Störung der Geistestätigkeit 

nach § 105 Abs. 2 BGB gilt nichts anderes. 

1. Danach ist der Vortrag des Klägers zum Vorliegen partieller 

Geschäftsunfähigkeit am 9.7.2009 – jedenfalls in der Berufungsinstanz 

– schlüssig. Der Kläger hat seinen Vortrag in erster 

Instanz (Schriftsatz vom 6.8.2010, S. 2, BI. 170 d. A.), wonach 

er sich im maßgeblichen Zeitpunkt alkoholsuchtbedingt 

derart verändert hatte, dass der behandelnde Arzt hinsichtlich 

der Fassung von Entscheidungen weitreichender Bedeutung 

für ein bestehendes Arbeitsverhältnis eine partielle Geschäftsunfähigkeit 

festgestellt habe, in der Berufungsbegründung 

weiter präzisiert und klar gestellt. Während der Vortrag erster 

Instanz aus dem gerade genannten Schriftsatz tatsächlich – 

wie das Arbeitsgericht angenommen hat – eher für das Vorliegen 

einer relativen Geschäftsunfähigkeit spricht, weil der behandelnde 

Arzt sich nur hinsichtlich der Fassung von Entscheidungen 

„weitreichender Bedeutung" für ein bestehendes 

Arbeitsverhältnis äußert, hat der Kläger in der Berufungsbegründung 

(S. 5, BI. 221 d. A.) ausgeführt, mit dem Vortrag, 

dass der behandelnde Arzt hinsichtlich der Fassung von Entscheidungen 

weitreichender Bedeutung für ein bestehendes 

Arbeitsverhältnis eine partielle Geschäftsunfähigkeit festgestellt 

habe, sei das Arbeitsverhältnis im Ganzen gemeint. Die 

partielle Geschäftsunfähigkeit bezöge sich auf den Bereich 

des Arbeitsverhältnisses. Er hat diesen Vortrag weiter substantiiert 

durch Vorlage eines ärztlichen Gutachtens seines behandelndes 

Arztes vom 5.8.2010, in dem dieser ausführt (BI. 227 

d. A.), dass die Zustimmung zur Entlassung durch den Kläger 

im Rahmen partieller Geschäftsunfähigkeit erfolge. Einer weiteren 

Darlegung bedarf es für einen schlüssigen Vortrag nicht. 

Auf die Wahrscheinlichkeit des Vortrags kommt es nicht an. 

2. Der Vortrag des Klägers aus der Berufungsbegründung ist 

auch zu berücksichtigen. 

a) Der Vortrag ist nicht nach § 67 Abs. 1 ArbGG zurückzuweisen. 

Nach § 67 Abs. 1 ArbGG bleiben Angriffs- und Verteidigungsmittel, 

die im ersten Rechtszug zu Recht zurückgewiesen worden 

sind, ausgeschlossen. 

Danach scheidet vorliegend eine Zurückweisung des gerade 

genannten Vorbringens aus, unabhängig davon, ob dies auch 

Gegenstand des vom Arbeitsgericht als verspätet zurückgewiesenen 

Schriftsatzes vom 9.9.2010 war. Denn die Zurückweisung 

des Vorbringens aus dem Schriftsatz vom 9.9.2010 

durch das Arbeitsgericht war nicht rechtmäßig. 

aa) Nach § 61a Abs. 5 ArbGG sind Angriffs- und Verteidigungsmittel 

die erst nach Ablauf der nach Abs. 3 oder 4 gesetzten 

Fristen vorgebracht werden, nur zuzulassen, wenn nach der 

freien Überzeugung des Gerichts ihre Zulassung die Erledigung 

des Rechtsstreits nicht verzögert oder wenn die Partei 

die Verzögerung genügend entschuldigt. 


Eine Verzögerung des Rechtsstreits kann vorliegen, wenn das 

Gericht durch neues Vorbringen einer Partei gezwungen wird, 

dem Gegner noch Gelegenheit zur schriftsätzlichen Stellungnahme 

zu diesem neuen Vorbringen zu gewähren. Dies gilt 

auch dann, wenn das Gericht einen Verkündungstermin anberaumt, 

in dem noch keine Entscheidung wegen des verspäteten 

Vorbringens getroffen werden kann. Kann in dem Verkündungstermin 

allerdings eine Entscheidung getroffen werden, 

ist selbst dann nicht von einer Verzögerung des Rechtsstreits 

auszugehen, wenn dieser Verkündungstermin über den Zeitraum 

des § 310 Abs. 1 ZPO hinaus angesetzt wird (Germelmann, 

Komm. z. ArbGG, 7. Aufl., § 56, Rn 35). 

bb) Danach hätte das Arbeitsgericht dem Beklagten auf den 

Schriftsatz des Klägers vom 9.9.2010 einen Schriftsatznachlass 

gewähren und einen Verkündungstermin anberaumen müssen. 

Erst wenn sich aufgrund des Inhalts des nachgelassenen 

Schriftsatzes des Beklagten herausgestellt hätte, dass das Vorbringen 

des Klägers streitig war und es deswegen die Anberaumung 

eines neuen Termins erforderlich machen würde, 

hätte das Arbeitsgericht den Vortrag als verspätet zurückweisen 

dürfen. 

b) Die Zurückweisung des Vortrags aus der Berufungsbegründung 

zur partiellen Geschäftsunfähigkeit kommt auch nicht 

nach § 67 Abs. 2 S. 1 ArbGG in Betracht. Nach dieser Vorschrift 

sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten 

Rechtszug entgegen einer hierfür nach § 56 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 

oder § 61a Abs. 3 oder 4 gesetzten Frist nicht vorgebracht 

werden, nur zuzulassen, wenn nach der freien Überzeugung 

des Landesarbeitsgerichts ihre Zulassung die Erledigung des 

Rechtsstreits nicht verzögern würde oder wenn die Partei die 

Verspätung genügend entschuldigt. 

Mit der Berufung auf das Vorliegen partieller Geschäftsunfähigkeit 

in der Berufungsbegründung hat der Kläger kein 

neues Angriffsmittel im Sinne der Vorschrift vorgebracht. Der 

Kläger hat sich stets auf seine mangelnde Geschäftsunfähigkeit 

berufen und ausgeführt, er habe unter partieller Geschäftsunfähigkeit 

gelitten. Seinen diesbezüglichen Vortrag 

hat er in der Berufungsinstanz nur konkretisiert. Dem steht 

§ 67 Abs. 2 ArbGG nicht entgegen. (…) 

d) In Betracht kommt damit für den Zeitpunkt des Vertragsschlusses 

nicht eine partielle Geschäftsunfähigkeit des Klägers 

wohl aber eine Geschäftsunfähigkeit im Hinblick auf die 

Folgen eines Alkoholentzugs. 

Nach den Feststellungen der Sachverständigen und dem unstreitigen 

Ablauf der Ereignisse am 9.7.2009 bei Unterzeichnung 

des Aufhebungsvertrags ist die Kammer nicht mit der 

notwendigen Gewissheit davon überzeugt, dass sich der Kläger 

bei Abschluss dieses Aufhebungsvertrags in einem Entzugsstadium 

befand, das seine freie Willensbildung ausschloss. 

Hiergegen spricht maßgeblich und für das Gericht 

ausschlaggebend das Verhalten des Klägers im Rahmen des 

Gesprächs über den Aufhebungsvertrag selbst. Dieses Gespräch 

ist auf Wunsch des Klägers unterbrochen worden, weil 





er den ihm vorgelegten Aufhebungsvertrag in der vorgelegten 

Form nicht unterzeichnen wollte. Spätestens damit hat 

der Kläger demonstriert, dass er in der Lage war seinen Willen 

zu bilden und rechtsgeschäftliche Erklärungen abzugeben 

oder eben nicht abzugeben. Der Druck, den er sich in dem Gespräch 

ausgesetzt sah, war kein anderer als der, den jeder andere 

Arbeitnehmer in einer entsprechenden Situation auch 

ertragen muss. Allein der Umstand, dass man einem Druck 

des Arbeitgebers im Hinblick auf eine angekündigte fristlose 

Kündigung nachgibt, belegt keine Geschäftsunfähigkeit. Dies 

kommt in der täglichen Praxis regelmäßig vor, wie die zahlreichen 

Entscheidungen der Arbeitsgerichte hierzu belegen. Es 

mag sein, dass der Kläger Entzugssymptome aufwies, diese 

erreichten jedoch nicht das Stadium des Ausschlusses der 

freien Willensbildung und damit der Geschäftsunfähigkeit. 

Damit ist der Vortrag des Klägers zu seiner Geschäftsunfähigkeit 

nicht bewiesen. 

■ Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein 

vom 3.4.2012, 1 Sa 577a/10 

eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Arfst H. Hansen, 

Stuhrs Allee 35, 24937 Flensburg 

Tel.: 0461/520770, Fax: 0461/5207777 

info@khs-flensburg.de 

190. Außerordentliche Kündigung, ungerechtfertigte 

Anschuldigung, Prozessverhalten 


b) Nach Auffassung der Kammer ist die seitens der Beklagten 

am 24.10.2011 ausgesprochene fristlose Kündigung begründet, 

so dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien hierdurch 

bereits vor Ablauf des 31.12.2011 beendet wurde. 

aa) (…) Ein „an sich" geeigneter Grund für eine außerordentliche 

Kündigung kann insbesondere dann angenommen werden, 

wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber wider besseren 

Wissens Drohungen unterstellt und diesen hierdurch 

letztlich einer Straftat bezichtigt. 

Vorliegend besteht der „an sich" geeignete Grund darin, dass 

der Kläger im Rahmen der öffentlichen Kammersitzung vom 

20.9.2011 der Beklagten unterstellte, diesen bedroht zu haben, 

um mit ihm einen Aufhebungsvertrag abzuschließen. 

Aufgrund der Einlassung des Klägers zu dem diesbezüglichen 

Vorbringen der Beklagten steht zur Überzeugung der Kammer 

fest, dass der Kläger die Unterstellung tätigte, obwohl er 

wusste, dass es eine derartige Drohung nicht gegeben hatte. 

Hierdurch bezichtigte der Kläger die Beklagte einer versuchten 

Nötigung im Sinne des §§ 240 Abs. 1 2. Alt. Abs. 3, 22, 23 

Abs. 1 2. Alt. StGB. 

bb) Nach der Auffassung der Kammer war der Beklagten die 

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung 

der konkreten Umstände des Falls und unter Abwägung der 

Interessen beider Vertragsteile nicht – auch nicht bis zum Ablauf 

der Kündigungsfrist – zumutbar. 

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung 

des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen 

Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist 

zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse 

des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses 

gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen 

Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls 

unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 

zu erfolgen. Die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob 

dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder 

nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen 

sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen 

einer Vertragspflichtverletzung – etwa im Hinblick auf 

das Maß eines durch sie bewirkten Vertrauensverlusts und 

ihre wirtschaftlichen Folgen –, der Grad des Verschuldens des 

Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie 

die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier 

Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, 

wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis 

fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen 

Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind. Als mildere 

Reaktionen sind insbesondere Abmahnung und ordentliche 

Kündigung anzusehen. Sie sind dann alternative Gestaltungsmittel, 

wenn schon sie geeignet sind, den mit der außerordentlichen 

Kündigung verfolgten Zweck – die Vermeidung 

des Risikos künftiger Störungen – zu erreichen (BAG, v. 

10.6.2010 – 2 AZR 541/09, NZA 2010, 1227, 1231). 

Vorliegend war insoweit zugunsten des Klägers zu berücksichtigen, 

dass dieser bereits seit dem 11.4.1996 bei der Beklagten 

beschäftigt war. Demgegenüber war aber zu berücksichtigen, 

dass es sich bei der bewusst falschen Unterstellung der Drohung 

beziehungsweise der versuchten Nötigung um eine 

massive Pflichtverletzung handelt. Erschwerend kommt insoweit 

hinzu, dass diese Unterstellung nicht bloß im üblichen 

Rechtsverkehr von dem Kläger getätigt wurde, sondern im 

Rahmen einer öffentlichen Kammersitzung, sodass die Vorwürfe 

zusätzlich in das Sitzungsprotokoll aufgenommen wurden 

und aufgrund der Öffentlichkeit der Sitzung auch von jedermann 

zur Kenntnis genommen werden konnten. Zudem 

hatte die Kammer zu berücksichtigen, dass der Kläger insoweit 

wissentlich handelte. Auch hatte die Kammer zu berücksichtigen, 

dass der Kläger bereits wegen vergleichbaren Fehlverhaltens 

im April 2011 abgemahnt worden war. Zwar richtete 

sich diese Abmahnung auf ein Fehlverhalten des Klägers 

gegenüber einem anderen Beschäftigten der Beklagten und 

nicht auf direkt gegen die Beklagte bezogenes Fehlverhalten. 

Die Kammer erachtete diese Abmahnung allerdings auch insoweit 

für ausreichend, da der Kläger einschlägig dahingehend 

abgemahnt war, dass dieser bei erneutem Fehlverhalten 

mit einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses rechnen 

musste. Dies auch unabhängig davon, ob sich selbiges direkt 

gegen die Beklagte oder aber erneut gegen deren weitere Beschäftigte 

richtete. Eine weitere Abmahnung des Klägers als 

mildere Reaktionsmöglichkeit war der Beklagten nicht zuzu- 

160 





muten, da der Kläger durch sein erneutes Fehlverhalten eindeutig 

zum Ausdruck gebracht hat, dass ihm gegenüber erteilte 

Abmahnungen nicht geeignet sind, das Risiko künftiger 

Störungen zu vermeiden. Da der Kläger nicht verheiratet und 

niemandem gegenüber unterhaltsverpflichtet, folglich also 

flexibel ist, geht die Kammer trotz des Alters des Klägers davon 

aus, dass dieser zügig einen neuen adäquaten Arbeitsplatz 

finden wird. 

■ Arbeitsgericht Aachen 


eingereicht von Rechtsanwalt Franz Sparla 

Kackertstraße 11, 52072 Aachen, 

Tel.: 0241/9329596, Fax: 0241/9329597 

kontakt@ask.ac 

Anmerkung: 

Das Arbeitsgericht sieht den „Grund“ an sich im Prozessverhalten 

des Klägers, einer vermeintlich falschen Anschuldigung. 

Zu diesem „Grund“ wurde aber sichtlich der Betriebsrat 

nicht vor Ausspruch der Kündigung angehört. (gr) 


in der Auslauffrist des Arbeitsverhältnisses 

Daher ist die Kammer bei wertender Betrachtung des gegenseitigen 

Sachvortrags der Auffassung, dass davon auszugehen 

ist, dass die Klägerin Wettbewerbshandlungen zu Lasten 

der Beklagten während des laufenden Arbeitsverhältnisses 

begangen hat. Diese Wettbewerbstätigkeiten stellen nach 

Auffassung der Kammer einen an sich geeigneten Grund für 

eine fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses dar. Der Arbeitnehmer 

ist während des bestehenden Arbeitsverhältnisses 

grundsätzlich verpflichtet, die Interessen seines Arbeitgebers 

zu berücksichtigen. Diese Rücksichtnahmeverpflichtung 

beinhaltet insbesondere auch das Verbot, Wettbewerbshandlungen 

zu Lasten des Arbeitgebers durchzuführen: Da die Klägerin 

ihre Wettbewerbshandlungen zu Lasten der Beklagten 

ausgeübt hat, hat sie schwerwiegend die Verpflichtungen aus 

ihrem Arbeitsvertrag verletzt. Diese schwerwiegende vertragliche 

Pflichtverletzung stellt einen an sich geeigneten Grund 

für eine fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses dar. 

Auch die Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles sowie 

die Abwägung beider Interessen führen zu keinem anderen 

Ergebnis. 

Zwar ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin zum Zeitpunkt 

der Wettbewerbshandlungen bereits unwiderruflich freigestellt 

war und zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung 

das Arbeitsverhältnis nur noch sechs Wochen dauern sollte. 

Auf der anderen Seite ist zu berücksichtigen, dass zwischen 

der Beklagten und der Firma X eine besondere Wettbewerbssituation 

bestand, wovon die Klägerin infolge der Auseinandersetzung 

der handelnden Personen auch wusste. Es war daher 

nach Auffassung der Kammer auch unter Berücksichtigung 

der nur noch relativ kurzen Dauer des Restarbeitsver- 


hältnisses für die Beklagte unzumutbar, das Arbeitsverhältnis 

bis zum 31.8.2011 fortzusetzen. Das gilt umso mehr, als mit einer 

Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31.8.2011 auch 

die Verpflichtung zur Zahlung einer nicht unerheblichen Abfindung 

an die Klägerin verbunden wäre. 

Daher ist auch unter Berücksichtigung aller Umstände des 

Einzelfalles nach Auffassung der Kammer ein wichtiger Grund 

für die fristlose Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegeben. 

■ Arbeitsgericht Hameln 


eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Heinz Gussen 

Rietberger Straße 2, 33378 Rheda-Wiedenbrück 

Tel.: 05242/92040, Fax: 05242/920449 

info@drgussen.de 


oder Vorbereitungshandlung 


c) Die Beklagte wirft dem Kläger vor, gegen das während des 

Arbeitsverhältnis bestehende Wettbewerbsverbot verstoßen 

zu haben, als er das Gewerbe „Schwimmbadservice und 

Schwimmbadzubehör“ anmeldete und sein Partner unter Angabe 

seiner Anschrift einen Lieferanten anschrieb. Diese Auffassung 

teilt die Kammer nicht. Der Kläger hat mit diesem Verhalten 

lediglich Wettbewerb vorbereitet. 

aa) Der Arbeitnehmer verletzt zwar seine Pflicht zur Rücksichtnahme 

auf die Interessen des Arbeitgebers aus § 241 Abs. 2 

BGB erheblich, wenn er während des bestehenden Arbeitsverhältnisses 

eine Konkurrenztätigkeit ausübt. 

Während des rechtlichen Bestehens eines Arbeitsverhältnisses 

ist einem Arbeitnehmer grundsätzlich jede Konkurrenztätigkeit 

zum Nachteil seines Arbeitgebers untersagt (st. Rspr., 

BAG, v. 28.10.2010 – 2 AZR 1008/08 – juris; 20.6.2008 – 2 AZR 

190/07 – juris). Die für Handlungsgehilfen geltende Regelung 

des § 60 Abs. 1 HGB konkretisiert dabei einen allgemeinen 

Rechtsgedanken. Der Arbeitgeber soll vor Wettbewerbshandlungen 

seines Arbeitnehmers geschützt werden. Der Arbeitnehmer 

darf im Marktbereich seines Arbeitgebers Dienste 

und Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll 

dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer 

nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offenstehen. 

Allerdings darf er, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot 

nach § 74 HGB nicht vereinbart ist, schon vor Beendigung 

des Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem 

Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens 

oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten 

(BAG, v. 26.6.2008 – 2 AZR 190/07 – juris). Interne Vorbereitungshandlungen, 

die auf die Schaffung der formalen und 

organisatorischen Voraussetzungen für ein geplantes eigenes 

Handelsunternehmen gerichtet sind, stellen damit noch keinen 

Wettbewerb dar (LAG Düsseldorf, v. 12.1.2007 – 9 Sa 

1637/05 – juris). Dies gilt etwa für die Anmietung von Ge- 





schäftsräumen oder den Ankauf von Waren. Ihre Grenze finden 

solche vorbereitenden Maßrahmen allerdings dort, wo 

die geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers beeinträchtigt 

werden können. Das ist regelmäßig bei einer nach außen wirkenden, 

werbenden Tätigkeit der Fall. Deshalb stellt sich auch 

schon der Versuch einer Abwerbung von Geschäftsverbindungen 

oder Kunden als eine Verletzung des Wettbewerbsverbotes 

generell (§ 60 Abs. 1 HGB) dar; d.h. alle Tätigkeiten, die geeignet 

sind, die Geschäftsverbindungen des Arbeitgebers zu 

Kunden, Lieferanten usw. zu beeinträchtigen, sind dem Handlungsgehilfen 

untersagt (BAG, v. 23.5.1985 – 2 AZR 268/84, juris; 

LAG Köln, v. 24.1.1997 – 11 Sa 1219/96 – juris). 

bb) Eine werbende Tätigkeit im Geschäftsbereich der Beklagten 

hat der Kläger mit der Gewerbeanmeldung und dem 

Schreiben des Herrn X an die Firma Y noch nicht aufgenommen. 

Die Gewerbeanmeldung ist auch aus Sicht der Beklagten 

noch als reine Vorbereitungshandlung zu qualifizieren, sie 

dient der Schaffung eines formalen Rahmens für die spätere 

Geschäftsaufnahme. Aber auch mit dem an die Firma Z gerichteten 

Schreiben hat der Kläger, ungeachtet dessen, ob er 

nun von diesem Schreiben gewusst hat oder nicht, die maßgebliche 

Schwelle zum arbeitsvertraglich beachtlichen Wettbewerb 

noch nicht überschritten. Denn das damit beabsichtigte 

Abfragen von Produktinformationen dient ebenfalls nur 

der Schaffung der organisatorischen Voraussetzungen für 

eine spätere Geschäftstätigkeit. Die Kenntnis dieser Informationen 

und der Produktpreise ist notwendige Voraussetzung 

für ein späteres Tätigwerden gegenüber Kunden. Selbst das 

auf der Grundlage der erteilten Informationen erfolgende Ankaufen 

von Produkten der Firma X stellte nach den oben dargestellten 

Grundsätzen noch keinen Wettbewerb i.S.d. § 60 

HGB dar. Der Kläger hat damit auch nicht in bestehende Geschäftsverbindungen 

der Beklagten zu der Firma X eingegriffen. 

Es ist weder dargetan noch ersichtlich, dass diese Verbindung 

durch die Kontaktaufnahme des Herrn Z Schaden genommen 

haben oder Schaden hätten nehmen können, insbesondere 

kann von einem Versuch des Abwerbens dieses Geschäftspartners 

nicht die Rede sein. Auch der Umstand, dass 

in dem Schreiben von einem Kundenstamm die Rede ist, lässt 

ohne weitere Anhaltspunkte nicht den zwingenden Schluss 

darauf zu, dass bereits Wettbewerb betrieben wird. So behauptet 

die Beklagte nicht, der Kläger sei an Kunden i.S. des 

von ihr erwähnten „Vorfühlens" herangetreten oder betreue 

mit seinem Gewerbe bereits Baustellen. 



eingereicht durch Rechtsanwalt Carsten Keunecke 


Tel.: 02234/18200, Fax: 02234/182010 


193. Außerordentliche Kündigung, Schwerbehinderte, 

Zustimmung Integrationsamt 

Die vom Arbeitgeber beantragte Zustimmung zur außerordentlichen 

Kündigung war zu versagen. (…) 

Gemäß § 91 Abs. 4 SGB IX soll das LWL-Integrationsamt Westfalen 

die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung erteilen, 

wenn die Kündigung aus einem Grund erfolgt, der 

nicht im Zusammenhang mit der Behinderung steht. Ein Zusammenhang 

zwischen der anerkannten Behinderung der 

Frau X und dem Kündigungsgrund ist vorliegend für das LWL- 

Integrationsamt Westfalen nicht erkennbar und wird auch 

von Frau X nicht geltend gemacht. Im Wesen der Sollvorschrift 

entsprechend darf das LWL-Integrationsamt Westfalen 

bei fehlendem Zusammenhang zwischen Kündigungsgrund 

und Behinderung im Regelfall keine andere Entscheidung 

treffen, als die vom Arbeitgeber beantragte Zustimmung zur 

außerordentlichen Kündigung zu erteilen. Das LWL-Integrationsamt 

Westfalen prüft, ob die vom Arbeitgeber herangezogenen 

Gründe eine außerordentliche Kündigung offensichtlich 

nicht rechtfertigen können. Dies ist vorliegend gegeben, 

weil grundsätzlich betriebsbedingte Gründe eine außerordentliche 

Kündigung nach der Rechtsprechung nicht rechtfertigen 

können. Vorliegend kommt – wenn überhaupt – eine 

außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist in Betracht. 

Im Rahmen der Prüfung zur ordentlichen Kündigung hat das 

LWL-Integrationsamt Westfalen abzuwägen zwischen dem Interesse 

des Arbeitnehmers am Erhalt seines Arbeitsplatzes einerseits 

und dem Interesse des Arbeitgebers an einem reibungslosen 

und wirtschaftlich sinnvollen Betriebsablauf andererseits. 

Auch im Rahmen der Abwägungen zur ordentlichen 

Kündigung berücksichtigt das LWL-Integrationsamt 

Westfalen, ob ein Zusammenhang zur anerkannten Behinderung 

besteht oder vorliegend nicht festzustellen ist. Besteht 

kein Zusammenhang zwischen Kündigungsgrund und anerkannter 

Behinderung ist auch im Rahmen der ordentlichen 

Kündigung der Prüfungsumfang des LWL-Integrationsamtes 

Westfalen eingeschränkt. Im Rahmen der Entscheidung zur 

ordentlichen Kündigung war festzustellen, dass Frau X nach 

den AVR-Richtlinien des Caritas-Verbandes im Rahmen ihres 

Arbeitsvertrages nicht mehr ordentlich kündbar ist. Insgesamt 

war vorliegend die Kündigung zur außerordentlichen und ordentlichen 

Kündigung zu versagen. 

■ Bescheid des LWL-Integrationsamtes Westfalen 

vom 26.3.2012 

eingereicht und ausgearbeitet von Rechtsanwalt Ralf Gosda 


Tel.: 02382/9187720, Fax: 02382/9187777 


162 





194. Außerordentliche Kündigung, whistleblowing, 

Verdachtskündigung 


C. Der Kläger hat des weiteren Anspruch auf die Feststellung, 

dass auch die weitere Kündigung vom 20.12.2011 das Arbeitsverhältnis 

zwischen den Parteien nicht aufgelöst hat. 

Die Beklagte hat sich für diese Kündigung darauf berufen, 

dass als wichtiger Grund eine Verdachtskündigung ausgesprochen 

werden musste, da die Äußerungen des Klägers 

über die Unregelmäßigkeiten bei der Steuerabführung, die im 

Schriftsatz des Klägers vom 26.10.2011 geäußert worden sind, 

in einem strafrechtlichem Ermittlungsverfahren verwertet 

worden seien, welches zu einem Durchsuchungsbeschluss 

des Amtsgerichts Münster geführt habe. 

Der dringende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer 

sonstigen schweren arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung 

kann ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung 

sein, wenn der Verdacht, dass zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses 

notwendige Vertrauen in die Rechtschaffenheit des 

Arbeitnehmers zerstört oder in anderer Hinsicht eine unerträgliche 

Belastung des Arbeitsverhältnisses darstellt 

(BAG, v. 26.3.1992, AP Nr. 23 zu § 626 BGB Verdacht strafbare 

Handlungen gleich NZA 92,1121). An die Voraussetzungen einer 

Verdachtskündigung sind strenge Anforderungen zu stellen 

(BAG, v. 13.9.1995, AP Nr. 25 zu § 626 BGB Verdacht strafbare 

Handlungen gleich NZA 96, 81). Es muss der schwerwiegende 

Verdacht einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung 

bestehen (BAG, v. 5.5.1994, RzKI8c Nr. 32; BAG, v. 14.9.1994 

EZA § 626 BGB Verdacht strafbare Handlungen Nr. 5). Dieser 

Verdacht muss sich aus objektiven, im Zeitpunkt der Kündigung 

vorliegenden Tatsachen ergeben. Auf die subjektive 

Wertung des Arbeitgebers kommt es nicht an. Der Verdacht 

muss ferner dringend sein. Bei kritischer Prüfung muss sich ergeben, 

dass eine auf Indizien, das heißt konkrete Tatsachen, 

gestützte große Wahrscheinlichkeit für die Tat, gerade dieses 

Arbeitnehmers, besteht: (…) die Beklagte (hat) selbst vorgetragen, 

dass sie ihre Verdachtsmomente unter anderem darauf 

stützt, dass im Rahmen der staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen 

eine E-Mail vorgelegt worden ist, die außer Herrn 

X nur noch dem Prokuristen, Herrn Y, zugänglich gewesen 

sein konnte. Damit ist schon ausgeschlossen, dass tatsächlich 

nur der Kläger als einzige Person in Betracht kommt, eine entsprechende 

Anzeige bei der Staatsanwaltschaft getätigt zu 

haben. Auch der Prokurist Herr Y hatte offenbar Zugang zu 

dieser E-Mail, da er diese E-Mail versandt hat. Es fehlt damit 

an einem konkreten Tatverdacht gegen den Kläger als einzig 

möglicher verdächtiger Person. Nach dem eigenen Vortrag 

der Beklagten kommen jedenfalls zwei Personen, nämlich der 

Kläger und der Mitarbeiter Z, als Verursacher einer staatsanwaltlichen 

Ermittlungstätigkeit in Betracht. 

Anzeigen des Arbeitnehmers bei staatlichen Ermittlungsbehörden 

gegen einen gesetzwidrig handelnden Arbeitgeber 

sind kein Kündigungsgrund, wenn der Arbeitnehmer bei einer 


Nichtanzeige sich selbst einer Strafverfolgung aussetzen 

würde, oder bei schwerwiegenden Straftaten des Arbeitgebers 

(BAG, v. 3.7.2003, EZA § 1 KSchG verhaltensbedingte Kündigung 

Nr. 61, zu II 4b; Müller, NZA 2002, 436). Bei den im Beschluss 

des Amtsgerichts Münster genannten Verdachtsmomenten 

handelt es sich um schwerwiegende Steuerhinterziehung 

der Beschuldigten. 

(…) selbst wenn der Kläger eine entsprechende Anzeige geschaltet 

haben sollte, wäre die Schwere des Tatverdachts ein 

ausreichender Rechtfertigungsgrund für den Kläger, eine solche 

Anzeige bei der Staatsanwaltschaft abzugeben. 

Die fristlose Kündigung vom 20.12.2011 sowie die hilfsweise 

fristgerecht ausgesprochene Kündigung gleichen Datums 

sind demgemäß mangels Vorliegen eines Kündigungsgrundes 

unwirksam. 

■ Arbeitsgericht Lübeck 


eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Heinz Gussen 


Tel.: 05242/92040, Fax: 05242/920449 


Anmerkung: 

Zum besseren Verständnis wurde die Reihenfolge der Argumentation 

verändert. (me) 

195. Außerordentliche Kündigung während der 

Schwangerschaft, abträgliche Meinungsäußerung bei 

Facebook, ausführliche Diskussion von Schmähkritik 

II. Die zulässige Beschwerde, der das Verwaltungsgericht nicht 

abgeholfen hat (§ 148 Abs. 1 VwGO), hat Erfolg. 

1. Das Verwaltungsgericht hat der Klägerin Prozesskostenhilfe 

unter Anwaltsbeiordnung zu Unrecht versagt. Der beabsichtigten 

Klage kann eine hinreichende Aussicht auf Erfolg im 

Rahmen der im gegenwärtigen Stadium des Verfahrens nur 

möglichen summarischen Prüfung nicht abgesprochen werden. 

a) Hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 166 VwGO, § 114 ZPO) 

besitzt eine beabsichtigte Rechtsverfolgung bereits dann, 

wenn nach summarischer Prüfung eine gewisse, nicht notwendig 

überwiegende Wahrscheinlichkeit für ein Obsiegen in 

der Hauptsache spricht (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 17. Aufl. 

2011, § 166 Rn 8 m.w.N.). Im Hinblick auf die Rechtsschutzgleichheit 

von Bemittelten und Unbemittelten dürfen die Anforderungen 

hinsichtlich der Erfolgsaussichten nicht überspannt 

werden, vor allem ist es unzulässig, schwierige Rechtsfragen, 

die in vertretbarer Weise auch anders beantwortet 

werden können, bereits in Vorwegnahme des Hauptsacheverfahrens 

abschließend im Verfahren der Prozesskostenhilfe zu 

erörtern und damit den Zugang zu den Gerichten zu verwehren 

(vgl. BVerfG, Beschl. v. 5.2.2003 – 1 BvR 1526/02, NJW 

2003, 1857). 

b) Gemessen an diesem Maßstab durfte der Klägerin Prozesskostenhilfe 

nicht versagt werden. Der streitgegenständliche 





Bescheid des Gewerbeaufsichtsamtes von B., November 2011, 

mit dem die außerordentliche Kündigung der schwangeren 

Klägerin für zulässig erklärt wurde, ist mit hoher Wahrscheinlichkeit 

rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten 

(§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). 

aa) Gemäß § 9 Abs. 1 MuSchG ist die Kündigung gegenüber 

einer Frau während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf 

von vier Monaten nach der Entbindung unzulässig, wenn dem 

Arbeitgeber zur Zeit der Kündigung die Schwangerschaft 

oder Entbindung bekannt war und innerhalb zweier Wochen 

nach Zugang der Kündigung mitgeteilt wird. Ziel dieser Regelung 

ist es, die werdende Mutter auch im Interesse der Allgemeinheit 

so zu schützen, dass sie ein gesundes Kind zur Welt 

bringen kann. Von der werdenden Mutter sollen nicht nur 

wirtschaftliche Sorgen durch Erhaltung des Arbeitsplatzes 

ferngehalten werden. Vermieden werden sollen nach Möglichkeit 

auch alle psychischen Belastungen, die mit der Kündigung 

eines Arbeitsplatzes, insbesondere in dem seelisch labilen 

Zustand einer Frau während der Schwangerschaft, verbunden 

sind. Da erfahrungsgemäß die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses 

schon unter normalen Verhältnissen mit 

starken Aufregungen und anderen seelisch belastenden Begleitumständen 

für den Gekündigten verbunden ist, gilt dies 

erst recht für die Fälle der Kündigung einer Schwangeren, so 

dass nach dem Gesetzeszweck ein strenger Maßstab anzulegen 

ist und in aller Regel dem Interesse der werdenden Mutter 

der Vorrang gebührt (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.10.1970 –5C 

34.69 , BVerwGE 36, 160 [161 f.]). 

Gemäß § 9 Abs. 3 MuSchG kann die für den Arbeitsschutz zuständige 

Oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte 

Stelle – hier das Gewerbeaufsichtsamt – in besonderen Fällen, 

die nicht mit dem Zustand einer Frau während der Schwangerschaft 

oder ihrer Lage bis zum Ablauf von vier Monaten 

nach der Entbindung in Zusammenhang stehen, ausnahmsweise 

die Kündigung für zulässig erklären. Ob in diesem Sinne 

ein „besonderer Fall" vorliegt, ist keine Ermessensentscheidung, 

sondern die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, 

die in vollem Umfang der verwaltungsgerichtlichen 

Kontrolle unterliegt (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.10.1958 – 5 C 

88.56, BVerwGE 7, 294 [296]; Urt. v. 21.10.1970 – 5 C 34.69, 

BVerwGE 36, 160 [161]); ein irgendwie gearteter Beurteilungsspielraum 

steht dem Gewerbeaufsichtsamt insoweit nicht zu. 

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts 

ist ein solcher Fall, der die Merkmale des „besonderen 

Falles" und die eines „Ausnahmefalles" zugleich in sich trägt, 

nur dann anzunehmen, wenn außergewöhnliche Umstände 

es rechtfertigen, die vom Gesetz als vorrangig angesehenen 

Interessen der Schwangeren hinter die des Arbeitgebers zurücktreten 

zu lassen (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.10.1970 – 5 C 

34.69, BVerwGE 36, 160 [161]; Urt. v. 18.8.1977 –5C8.77, 

BVerwGE 54, 276 [280 f.,]; Urt. v. 30.9.2009 – 5 C 32.08, 

BVerwGE 135, 67 [70] zum Begriff des besonderen Falles in 

§ 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG). Ein „besonderer Fall", in dem ausnahmsweise 

eine Kündigung während der Schwangerschaft 

für zulässig erklärt werden kann, ist deshalb – sofern nicht ohnehin 

der Zusammenhang zwischen dem Zustand einer Frau 

während der Schwangerschaft oder ihrer Lage bis zum Ablauf 

von vier Monaten nach der Entbindung die Annahme eines 

solchen Falles bereits ausschließt – nur bei besonders schweren 

Verstößen der Schwangeren gegen arbeitsvertragliche 

Pflichten gegeben, die dazu führen, dass dem Arbeitgeber die 

Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses schlechthin unzumutbar 

wird (vgl. hierzu BayVGH, Urt. v. 30.11.2004 – 9 B 

03.2878, BayVBI 2005, 409 [410] zur weithin inhaltsgleichen 

Regelung des vormaligen BErzGG). 

Der „besondere Fall" des § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG ist deshalb 

mit dem „wichtigen Grund" des § 626 BGB nicht gleichzusetzen 

(vgl. BVerwG, v. 29.10.1958 –5C88.56, BVerwGE 7, 294 

[296 f.). Ein solcher Fall kann demzufolge nur 

„ausnahmsweise" dann angenommen werden, wenn außergewöhnliche 

Umstände das Zurücktreten der vom Gesetz als 

vorrangig angesehenen Interessen der Schwangeren hinter 

die – noch gewichtigeren – Interessen des Arbeitgebers rechtfertigen 

(vgl. BVerwG, Urt. v. 29.10.1958 – 5 C 88.56, BVerwGE 

7, 294 [297]; BayVGH, Urt. v. 30.11.2004 –8B03.2878, BayVBl 

2005, 409 [410] zur weitgehend inhaltsgleichen Regelung des 

vormaligen BErzGG). Für das Vorliegen eines „besonderen 

Falles" trägt nach dem Regel-Ausnahmegrundsatz (vgl. § 9 

Abs. 1 Satz 1 MuSchG einerseits, § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG andererseits) 

grundsätzlich der Arbeitgeber die Darlegungs- und 

Beweislast, im Fall einer Anfechtungsklage der Schwangeren 

gegen einen die Kündigung zulassenden Bescheid die Behörde. 

Liegen die genannten Tatbestandsmerkmale vor, hat die Behörde 

ein Ermessen, ob sie ihre Zustimmung erteilen will oder 

nicht. Dies folgt aus dem Wort „kann" in § 9 Abs. 3 Satz 1 

MuSchG (vgl. BVerwG, Urt. v. 29.10.1958 – 5 C 88.56, BVerwGE 

7, 294 [296]). Es handelt sich insoweit nicht um ein so genanntes 

„intendiertes" Ermessen. Die Behörde hat vielmehr nach 

pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden. Die Ermessensentscheidung 

selbst ist nur im Rahmen des § 114 VwGO gerichtlich 

überprüfbar (vgl. BayVGH, Urt. v. 30.11.2004 – 9 B 03.2878, 

BayVBl 2005, 409 [410) zur weitgehend inhaltsgleichen Regelung 

des vormaligen BErzGG). 

bb) Angesichts dieses strengen Maßstabes wird die Zulässigerklärung 

der Kündigung kaum Bestand haben können. Ein 

„besonderer Fall" im Sinne des § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG 

liegt – ungeachtet des Umstandes, dass ein Zusammenhang 

mit dem Zustand einer Frau während der Schwangerschaft 

oder ihrer Lage bis zum Ablauf von vier Monaten nach der 

Entbindung vorliegend nicht gegeben sein dürfte – erkennbar 

fern. 

Das Verwaltungsgericht hat lediglich unterstellt, nicht aber in 

der Sache geprüft und nachvollziehbar dargelegt, dass die 

Äußerungen der Klägerin in grobem Maße unsachlich seien, 

geschäftsschädigenden und ehrverletzenden Charakter besaßen 

und deshalb nicht in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 

GG fielen. Hiervon ausgehend hat es einen schwerwiegenden 

164 





Verstoß gegen die Treuepflichten aus dem Arbeitsverhältnis 

angenommen und daraus den Schluss gezogen, dass dem 

Beigeladenen die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar 

sei, zumal eine Wiederholungsgefahr nicht mit hinreichender 

Sicherheit ausgeschlossen werden könne. Diese Annahmen 

erweisen sich indes schon im Rahmen einer lediglich 

summarischen Prüfung als nicht haltbar. Das Verwaltungsgericht 

hat nicht nur Bedeutung und Tragweite des Kündigungsschutzes 

Schwangerer, sondern auch die des Grundrechts der 

Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und den aus dem allgemeinen 

Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 i.V.m, Art. 1 Abs. 1 

GG) folgenden Vertraulichkeitsschutz fehlerhaft gewichtet, 

wie sich im Einzelnen aus Folgendem ergibt: 

(1) Die Qualifikation einer ehrenrührigen Aussage als Schmähkritik 

und der damit begründete Verzicht auf eine Abwägung 

zwischen Meinungsfreiheit und Ehre erfordern regelmäßig 

die Berücksichtigung von Anlass und Kontext der Äußerung 

(vgl. BVerfGE 93, 266 [303]; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer 

des 1. Senats v. 5.12.2008 – 1 BvR 1318/07, NJW 2009, 749 

[750] – „Dummschwätzer"). Hiervon kann allenfalls ausnahmsweise 

abgesehen werden, wenn es sich um eine Äußerung 

handelt, deren diffamierender Gehalt so erheblich ist, dass sie 

in jedem denkbarem Sachzusammenhang als bloße Herabsetzung 

des Betroffenen erscheint und daher unabhängig von 

ihrem konkreten Kontext stets als persönlich diffamierende 

Schmähung aufgefasst werden muss, wie dies möglicherweise 

bei der Verwendung besonders schwerwiegender 

Schimpfwörter – etwa aus der Fäkalsprache – der Fall sein 

kann (vgl. BVerfG, Beschl. v. 5.12.2008 – 1 BvR 1318/07, NJW 

2009, 749 [750] – verneint für die Bezeichnung 

„Dummschwätzer"). 

Für das Vorliegen einer solchen Konstellation bestehen vorliegend 

jedoch keine hinreichenden Anhaltspunkte. Zwar mag 

es sich bei den Äußerungen „kotzen die mich an von 02" und 

„solche Penner" bei isolierter Betrachtung um Ehrverletzungen 

handeln (können), nicht aber um solche, die ihrem Bedeutungsgehalt 

nach unabhängig von ihrem Verwendungskontext 

die mit ihm bezeichnete Person oder Institution stets 

als Ganzes herabsetzen, ihr also ihren (personalen) Wert insgesamt 

absprechen und sie so vom Prozess der freien Kommunikation 

ausschließen (vgl. hierzu auch BVerfG, Beschl. v. 

5.12.2008 – 1 BvR 1318/07, NJW 2009, 749 1750j – 

„Dummschwätzer"). Vielmehr knüpfen diese Begriffe ihrer Bedeutung 

nach an ein Verhalten des Betroffenen – hier „02 

telefonica" – an, nämlich dessen angebliches Gebaren im Zusammenhang 

mit der Abwicklung eines Vertragsverhältnisses 

für das von der Klägerin privat betriebene Handy. Dies 

schließt es zwar nicht von vornherein aus, in den genannten 

Aussagen im Einzelfall gleichwohl eine Schmähkritik zu sehen, 

etwa wenn ohne jeden sachlichen Anlass das betroffene Unternehmen 

diffamiert werden soll. 

Anders verhält es sich hingegen dann, wenn – wie hier – die 

Benutzung des entsprechenden Vokabulars sich nur als 

sprachlich pointierte Bewertung im Kontext einer bestimm- 


ten sachlichen Aussage über die Abwicklung eines Vertragsverhältnisses 

durch den Betroffenen darstellt (vgl. hierzu auch 

BVerfG, Beschl. v. 5.12.2008 – 1 BvR 1318/07, NJW 2009, 749 

[750] – „Dummschwätzer"). Insoweit ist maßgeblich zu berücksichtigen, 

dass der Begriff der Schmähkritik aufgrund seines 

die Meinungsfreiheit verdrängenden Effekts eng auszulegen 

ist (vgl. BVerfGE 93, 266 [294]). Infolgedessen macht auch 

eine überzogene oder ausfällige Kritik eine Äußerung für sich 

genommen noch nicht zur Schmähung (vgl. BVerfGE 82, 272 

[283 1.]; 85, 1 [16]; 93, 266 [294]). Erst wenn diese nicht mehr 

die Auseinandersetzung in der Sache, sondern – jenseits auch 

polemischer und überspitzer Kritik – die Diffamierung der Person 

oder eines Unternehmens in den Vordergrund stellt, hat 

eine solche Äußerung als Schmähung regelmäßig hinter dem 

Persönlichkeitsrecht des Betroffenen zurückzustehen (vgl. 

BVerfG, Beschl. v. 5.12.2008 – 1 BvR 1318/07, NJW 2009, 749 

[750] – „Dummschwätzer"). 

Da die Ausführungen der Klägerin erkennbar – ob berechtigt 

oder unberechtigt ist insoweit ohne Bedeutung (vgl. BVerfGE 

93, 266 [294] m.w.N.) – das Verhalten von „02 telefonica" im 

Zusammenhang mit der Abwicklung des privaten Handyvertrages 

kritisieren, nicht aber das Unternehmen in Bausch und 

Bogen diffamieren, dürfte die Annahme einer unzulässigen 

Schmähkritik oder gar ehrverletzenden Beleidigung von vornherein 

fernliegen. Vielmehr erweisen sich die Äußerungen der 

Klägerin über 02 – trotz ihres rüden Tons – wohl noch als vom 

Grundrecht der freien Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) 

gedeckt. 

Unter der Geltung des Grundgesetzes entscheidet allein die 

Klägerin, was sie „ankotzt" und was nicht. Auch die Bezeichnung 

„Penner" hat nicht von vornherein stets beleidigenden, 

einen abwertenden Vergleich mit einem Nichtsesshaften herstellenden 

Charakter. So werden etwa im Einzelhandel umgangssprachlich 

schlecht verkäufliche Artikel (so genannte 

„Ladenhüter") im Gegensatz zum „Renner" auch als „Penner" 

bezeichnet (vgl. www.wikipedia.de). Ganz allgemein gilt der 

Begriff als Synonym für Trägheit und Schläfrigkeit. 

Die richtige Erfassung des Sinns der streitgegenständlichen 

Äußerungen ist Voraussetzung jeder zutreffenden rechtlichen 

Würdigung (vgl. BVerfGE 93, 266 [295]). Gerichtsentscheidungen, 

die den Sinn der umstrittenen Äußerungen erkennbar 

verfehlen und darauf ihre rechtliche Würdigung stützen, verstoßen 

gegen das Grundrecht der Meinungsfreiheit (vgl. 

BVerfGE 93, 266 [295]). Gleiches gilt, wenn ein Gericht bei (objektiv) 

mehrdeutigen Äußerungen von vornherein die ehrenrührige 

Variante zugrunde gelegt, ohne zuvor alle anderen 

möglichen Deutungen mit schlüssigen Gründen ausgeschlossen 

zu haben (vgl. BVerfGE 93, 266 [295, 1]; 82, 43 [52]). Lassen 

die Äußerungen – namentlich im umgangssprachlichen Bereich 

– eine nicht ehrenrührige Deutung zu, so verletzt eine 

Gerichtsentscheidung, die ein solches Verständnis übergangen 

hat, regelmäßig Art. 5 Abs. 1 GG (vgl. BVerfGE 93, 266 

[296]). 





Ungeachtet dessen hat das Verwaltungsgericht auch nicht 

hinreichend gewichtet, dass die angeblich inkriminierten Äußerungen 

nur das private Vertragsverhältnis der Klägerin mit 

„02 telefonica" betreffen, ein Unternehmen, das zugleich auch 

Kunde ihres Arbeitgebers ist, nicht aber diesen selbst. Die Klägerin 

geht ihres Grundrechts auf freie Meinungsäußerung im 

privaten Bereich nicht dadurch verlustig, dass sie zu dem Beigeladenen 

in einem Arbeitsverhältnis steht und der Kritisierte 

Kunde ihres Arbeitgebers ist. Dies gilt selbst dann, wenn die 

Klägerin – wie hier – im Rahmen des Vertragsverhältnisses 

zwischen dem Beigeladenen und dem Kritisierten als Erfüllungsgehilfin 

ihres Arbeitgebers tätig ist. Eine andere Beurteilung 

könnte allenfalls dann Platz greifen, wenn die streitgegenständlichen 

Äußerungen den Kunden des Beigeladenen 

(02) ohne Anknüpfung an ein bestimmtes Verhalten – hier das 

Sperren des Handys – diffamieren und herabsetzen würde. 

Gerade das ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr hat die Klägerin 

– wie jeder andere Kunde von „02 telefonica" auch – ihre 

privaten Interessen wahrgenommen. Das haben sowohl der 

Arbeitgeber als auch „02 telefonica" selbst hinzunehmen. Weder 

02 noch die Beigeladene haben Anspruch darauf, von anderen 

nur so dargestellt zu werden, wie sie selbst gesehen 

werden möchten oder wie sie sich selbst und ihre Leistungen 

sehen (vgl. BVerfGE 105, 252 [266] – „Glykol"). Mangels Vorwerfbarkeit 

des Verhaltens der Klägerin dürfte es auch auf das 

Vorliegen einer Wiederholungsgefahr nicht ankommen. Eine 

solche ist im Übrigen auch schon deshalb fernliegend, weil 

die Klägerin ihr Verhalten inzwischen aufrichtig bedauert und 

sich sowohl gegenüber dem Beigeladenen als auch 02 telefonica 

entschuldigt hat. 

(2) Fehl geht des Weiteren auch die Annahme des Verwaltungsgerichts, 

es mache keinen Unterschied ob ein „posting" 

über den „öffentlichen" oder den so genannten „privaten" Bereich 

erfolge, denn auch im letzteren Fall habe der Benutzer 

mit einer „Veröffentlichung" zu rechnen und könne nicht von 

einer „vertraulichen Kommunikation" im Sinne der Rechtsprechung 

der Arbeitsgerichte ausgehen. Unterstellt, es würde 

sich – anders als oben dargelegt – tatsächlich um diffamierende 

oder ehrverletzende Äußerungen handeln, so wäre hier 

sehr wohl von Bedeutung, ob es sich – wie die Klägerin geltend 

macht – um eine vertrauliche Kommunikation mit ihren 

Internetfreunden gehandelt hat oder nicht. Denn derartige 

Äußerungen in vertraulichen Gesprächen – sei es unter Arbeitskollegen 

oder Freunden – vermögen eine Beendigung 

des Arbeitsverhältnisses und damit letztlich auch die Annahme 

eines „besonderen Falles" im Sinne von § 9 Abs. 3 Satz 

1 MuSchG nicht ohne Weiteres zu rechtfertigen. 

Der Arbeitnehmer darf anlässlich solcher Gespräche nämlich 

regelmäßig darauf vertrauen, dass seine Äußerungen nicht 

nach außen getragen werden. Er muss nicht damit rechnen, 

dass durch sie der Betriebsfrieden gestört und das Vertrauensverhältnis 

zum Arbeitgeber belastet werden. Schon gar nicht 

kann ihm ein dahingehender Wille unterstellt werden. Vertrauliche 

Äußerungen unterfallen dem Schutzbereich des all- 

gemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. i.V.m. Art. 1 Abs. 1 

Satz 1 GG). Die vertrauliche Kommunikation in der Privatsphäre 

ist Ausdruck der Persönlichkeit und grundrechtlich gewährleistet. 

Äußerungen, die gegenüber Außenstehenden 

oder der Öffentlichkeit wegen ihres ehrverletzenden Gehalts 

nicht schutzwürdig wären, genießen in Vertraulichkeitsbeziehungen 

als Ausdruck der Persönlichkeit und Bedingung ihrer 

Entfaltung verfassungsrechtlichen Schutz, der dem Schutz 

der Ehre des durch die Äußerung Betroffenen vorgeht (vgl. 

BVerfG, Beschl. v. 27.7.2009 – 2 BvR 2186/07, SW 2010, 142 f.; 

Beschl. v. 23.11.2006 – 1 BvR 285/06, NJW 2007, 1194 [1195] – 

„beleidigungsfreier Bereich"). Hebt einer der Gesprächspartner 

später gegen den Willen des sich negativ äußernden Arbeitnehmers 

die Vertraulichkeit auf, so geht dies arbeitsrechtlich 

nicht ohne weiteres zu dessen Lasten. Den Schutz der Privatsphäre 

und Meinungsfreiheit kann nur derjenige Arbeitnehmer 

nicht für sich in Anspruch nehmen, der selbst die Vertraulichkeit 

der Situation aufhebt (vgl. BAG, Urt. v. 

10.12.2009 – 2 AZR 534/08, DB 2010, 1028 ff.). 

Es würde deshalb – eine diffamierende oder verletzende Äußerung 

unterstellt – sehr wohl darauf ankommen, ob das so 

genannte „posting" im lediglich „privaten Bereich" von facebook, 

oder „öffentlich" erfolgt ist, zumal nach der Rechtsprechung 

des Bundesarbeitsgerichts der Erfahrungssatz gilt, dass 

angreifbare Bemerkungen, die im – kleineren – Kollegenkreis 

erfolgen, regelmäßig in der sicheren Erwartung geäußert werden, 

sie würden nicht über den Kreis der Gesprächsteilnehmer 

hinausdringen (vgl. BAG, Urt. v. 10.12.2009 – 2 AZR 534/ 

08, DB 2010, 1128 ff.). Die Annahme des Verwaltungsgerichts, 

ein Benutzer von facebook dürfe, selbst dann, wenn er nur 

über seinen privaten facebook account eine Äußerung verbreite, 

nicht darauf vertrauen, dass diese im vorgenannten 

Sinne vertraulich bleibe, ist deshalb – jedenfalls ohne sachverständige 

Klärung – ohne jede Grundlage. 

(3) Da es vorliegend mit hoher Wahrscheinlichkeit bereits an 

den erforderlichen „Anknüpfungstatsachen" für die Annahme 

eines „besonderen Falles" im Sinne von § 9 Abs. 3 Satz 1 

MuSchG fehlt, dürfte weder für eine Prüfung der Unzumutbarkeit 

einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses noch für eine 

wie auch immer geartete Ermessensausübung des Gewerbeaufsichtsamtes 

irgendein Raum sein. Ungeachtet dessen 

käme selbst dann, wenn der Klägerin ein vorwerfbares Verhalten 

zur Last läge, die Annahme eines „besonderen Falles" im 

Sinne von § 9 Abs. 3 MuSchG wohl kaum in Frage. Zum einen 

liegt angesichts des zugrunde zu legenden strengen Maßstabes 

ein „besonders schwerer Verstoß" gegen arbeitsvertragliche 

Pflichten nicht inmitten. Zum anderen ist auch nicht ersichtlich, 

inwiefern dem Beigeladenen die Aufrechterhaltung 

des Arbeitsverhältnisses schlechthin unzumutbar sein sollte. 

Die Anwendung von § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG kommt regelmäßig 

dann nicht in Frage, wenn die nach dem Mutterschutzgesetz 

Kündigungsschutz genießende Arbeitnehmerin 

„umgesetzt" werden kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 18.8.1977–5C 

8.77, BVerwGE 54, 276 [283]). Letzteres dürfte hier der Fall 

166 





sein, da die Äußerungen nicht den Arbeitgeber, sondern lediglich 

einen Kunden betreffen und die Klägerin – wie auch 

bereits in der Vergangenheit – angesichts der Größe des Unternehmens 

wohl durchaus bei einem anderen Kunden eingesetzt 

werden kann. Überhaupt drängt sich der Eindruck auf, 

dass es der Beigeladenen allein darum geht, die Klägerin loszuwerden, 

nachdem sie ihre Schwangerschaft mitgeteilt hat. 

Die Kündigung der schwangeren Klägerin dürfte deshalb gemäß 

§ 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG unzulässig und der Bescheid 

des Gewerbeaufsichtsamtes vom 8.11.2011 rechtswidrig sein. 

Angesichts dessen hat die von der Klägerin erhobene Klage 

hinreichende Aussicht auf Erfolg (§ 166 VwGO i.V.m. § 114 

WO). Da die Klägerin nach ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen 

die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen 

kann, ist ihr Prozesskostenhilfe zu bewilligen und 

Rechtsanwalt P beizuordnen (§ 121 Abs. 2 ZPO). 

■ Bayerischer Verwaltungsgerichtshof 

vom 21.2.2012, 12 C 12.264 

eingereicht von Rechtsanwalt Kai Pasemann 

Nürnberger Straße 79, 90506 Zirndorf 

Tel.: 0911/609676, Fax: 0911/6001851 

ra@juranavigator.de 

196. Außerordentliche Kündigung, wirtschaftliche 

Verhältnisse, Bankkauffrau, Ansehen einer Bank in der 

Öffentlichkeit, Bedeutung interner Anweisungen 


bb) (...) Die Kündigung ist darauf gestützt, dass die Klägerin 

das bei den X aufgenommene Darlehn nicht zurückgezahlt 

hat und dass es deshalb zu einer Gehaltspfändung gekommen 

ist, was einer Bankkauffrau unwürdig sei. (…) Durch ihr 

Verhalten hat die Klägerin weder eine arbeitsvertragliche 

Pflicht verletzt, noch rechtfertigt ihr Verhalten die Annahme, 

es mangele ihr an der Eignung, die vertraglich geschuldete 

Tätigkeit zu erledigen. 

(1) Die Klägerin hat dadurch, dass sie das in Anspruch genommene 

Darlehn nicht zurückgezahlt und so die Gehaltspfändung 

verursacht hat, ihre arbeitsvertraglichen Pflichten nicht 

verletzt. Das Darlehn wurde unstreitig unabhängig von der 

Kundenbeziehung der Y und dem Arbeitsverhältnis der Klägerin 

zur Beklagten allein im Hinblick auf die langjährige private 

Bekanntschaft der Klägerin mit den Z gewährt. Damit handelt 

es sich um außerdienstliches Verhalten der Klägerin. Dieses 

außerdienstliche Verhalten kann mangels Bezugs zum Arbeitsverhältnis 

die Kündigung nicht rechtfertigen. 

(a) Nach der Neuregelung des Tarifrechts besteht für die Beschäftigten 

des öffentlichen Dienstes und auch für die Beschäftigten 

von Sparkassen nicht mehr die besondere Pflicht, 

ihr gesamtes privates Verhalten so einzurichten, dass das Ansehen 

des öffentlichen Arbeitgebers nicht beeinträchtigt 

wird. Es bestehen für die Beschäftigten keine weitergehenden 

Verhaltenspflichten als für Beschäftigte in der Privatwirtschaft 

(BAG, v. 28.10.2010 – 2 AZR 293/09, Rn 14 ff., AP KSchG 1969 


Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 78 = EzA KSchG§1Verhaltensbedingte 

Kündigung Nr. 62; BAG, v. 10.9.2009 – 2 AZR 

257/08 – Rn 20, AP KSchG 1969§1Verhaltensbedingte Kündigung 

Nr. 60 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung 

Nr. 77). 

Es gilt vielmehr § 241 Abs. 2 BGB. Danach ist jede Partei des 

Arbeitsvertrages zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter 

und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet (BAG, 

v. 10.9.2009 – 2 AZR 257/08 – Rn 20, AP KSchG 1969 §1Verhaltensbedingte 

Kündigung Nr. 60 = EzA KSchG §1Verhaltensbedingte 

Kündigung Nr. 77). Der Arbeitnehmer hat seine 

Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die im 

Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen 

des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies von ihm unter 

Berücksichtigung seiner Stellung und Tätigkeit im Betrieb, seiner 

eigenen Interessen und der Interessen der anderen Arbeitnehmer 

des Betriebs nach Treu und Glauben billigerweise 

verlangt werden kann (BAG, v. 26.3.2009 – 2 AZR 953/07, 

Rn 24, AP BGB § 626 Nr. 220). Er ist auch außerhalb der Arbeitszeit 

verpflichtet, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers 

Rücksicht zu nehmen (BAG, v. 10.9.2009 –2AZR 

257/08, Rn 20, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung 

Nr. 60 = EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung 

Nr. 77). Allerdings kann ein außerdienstliches Verhalten des 

Arbeitnehmers die berechtigten Interessen des Arbeitgebers 

oder anderer Arbeitnehmer grundsätzlich nur beeinträchtigen, 

wenn es einen Bezug zur dienstlichen Tätigkeit hat. Das 

ist etwa der Fall, wenn der Arbeitnehmer eine Straftat gegen 

den Arbeitgeber oder unter Nutzung von Betriebsmitteln 

oder betrieblichen Einrichtungen begeht (BAG, v. 10.9.2009 – 

2 AZR 257/08, Rn 21, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte 

Kündigung Nr. 60 = EzA KSchG§1Verhaltensbedingte Kündigung 

Nr. 77). Ein solcher Bezug kann auch dadurch entstehen, 

dass sich der Arbeitgeber oder andere Arbeitnehmer staatlichen 

Ermittlungen ausgesetzt sehen oder in der Öffentlichkeit 

mit der Straftat in Verbindung gebracht werden (BAG, v. 

27.11.2008 – 2 AZR 98/07, Rn 21, AP KSchG 1969 §1Nr.90= 

EzA KSchG § 1 Verdachtskündigung Nr. 4). Dies gilt auch dann, 

wenn das Verhalten des Arbeitnehmers geeignet ist, den Ruf 

des Arbeitgebers im Geschäftsverkehr zu gefährden (BAG, v. 

2.3.2006 – 2 AZR 53/05 – AP BGB § 626 Krankheit (Nr. 14). Ob 

eine betriebliche Auswirkung gegeben ist, bestimmt sich hierbei 

vor allem nach der Art des Arbeitsverhältnisses und der 

Tätigkeit des. Arbeitnehmers (BAG, v. 23.10.2008 – 2 AZR 483/ 

07 – AP BGB § 626 Nr. 218). Fehlt hingegen ein solcher Zusammenhang 

mit dem Arbeitsverhältnis, scheidet eine Verletzung 

der vertraglichen Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen 

des Arbeitgebers regelmäßig aus (BAG, v. 10.9.2009 – 2 

AZR 257/08, Rn 21, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte 

Kündigung Nr. 60 = EM KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung 

Nr. 77). 

(b) Im Streitfall fehlt es an dem erforderlichen Bezug zum Arbeitsverhältnis, 

so dass keine Vertragspflichtverletzung anzunehmen 

ist. 





(aa) Der dienstliche Bezug ist nicht durch die Regelung in Abschnitt 

7 Abs. 1 der Geschäftsanweisung begründet, nach welcher 

die Mitarbeiter der Beklagten Ordnung in ihren wirtschaftlichen 

Verhältnissen halten müssen und Geschäfte, die 

mit diesem Grundsatz nicht vereinbar sind, unterlassen müssen. 

Die Parteien haben die Geltung dieser Geschäftsanweisung 

nicht vereinbart. Bei der Geschäftsanweisung handelt es 

sich um eine Weisung, die in den Grenzen des Direktionsrechts 

Pflichten konkretisieren kann. Sie begründet keine weitergehenden 

Pflichten als nach dem Arbeitsvertrag, dem in 

Bezug genommenen Tarifvertrag und dem Gesetz bestehen. 

Die wirtschaftlichen Verhältnisse eines Arbeitnehmers gehören 

zur privaten Lebensführung und sind grundsätzlich einer 

Regelung durch den Arbeitgeber entzogen. Schulden eines 

Arbeitnehmers, die sich im Arbeitsverhältnis nicht auswirken, 

können eine Kündigung nicht begründen (KR-Griebeling, 9. 

Aufl, § 1 Rn 459, HaKo-KSchR-Gallner, § 1 Rn 411). Außerdienstliches 

Verhalten kommt nur dann als wichtiger Kündigungsgrund 

in Betracht, wenn es das Arbeitsverhältnis konkret 

berührt, sei es im Leistungsbereich, im Bereich der betrieblichen 

Verbundenheit der Mitarbeiter, im personalen Vertrauensbereich 

oder im Unternehmensbereich. Daher kann 

die Regelung in Nr. 7 Abs. 1 der Geschäftsanweisung eine allgemeine 

Pflicht, die Vermögensverhältnisse in Ordnung zu 

halten, nicht mit der Folge begründen, dass ein Kündigungsgrund 

geschaffen wird. 

(bb) Der dienstliche Bezug kann auch nicht unter Hinweis auf 

die Regelung in Abschnitt 5 Abs. 1 der Geschäftsanweisung 

begründet werden. Diese Regelung erweitert – wie oben dargelegt 

– die Rücksichtnahmepflicht gemäß § 241 Abs. 2 BGB 

nicht. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin durch ihr Verhalten 

die Rücksichtnahmepflicht verletzt hat, indem sie das 

Ansehen der Beklagten in der Öffentlichkeit und bei ihren 

Kunden in relevantem Maß beschädigt oder gefährdet hat. 

Ein Bezug zum Arbeitsverhältnis kann angenommen werden, 

wenn das außerdienstliche Verhalten des Arbeitnehmers den 

Unternehmensbereich berührt und aufgrund der öffentlichen 

Reaktion eine wirtschaftliche Gefährdung zu befürchten ist 

(BAG, v. 2.6.1982 – 7 AZR 4/80 – n.v.; juris). Die Beklagte behauptet 

schon nicht, dass das Verhalten der Klägerin in der 

Öffentlichkeit bekannt geworden ist. Eine öffentliche Reaktion, 

die eine wirtschaftliche Gefährdung befürchten ließe, ist 

nicht dargelegt. 

Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass durch das Verhalten der 

Klägerin die Geschäftsbeziehung zu den Kunden beschädigt 

oder gefährdet worden ist. 

Es ist nicht ersichtlich, dass das Verhalten der Klägerin im Falle 

des Bekanntwerdens geeignet wäre, das Ansehen der Beklagten 

im Geschäftsverkehr zu gefährden. Die Kammer verkennt 

nicht, dass ein Kreditinstitut von der Seriosität und Integrität 

im Umgang mit Geld lebt und auf das Vertrauen der Kunden 

angewiesen ist. Dieses Vertrauen bezieht sich in erster Linie 

auf den Umgang mit Kundengeldern. Daraus folgt nicht, dass 

jeden Mitarbeiter der Beklagten eine gesteigerte Pflicht im 

Umgang dem eigenen Geld trifft. Der Umstand, dass die Klägerin 

nicht in der Lage ist, ihre Verbindlichkeit gegenüber den 

Eheleuten X zu erfüllen, ist nicht geeignet, das Ansehen der 

Beklagten zu beschädigen und das Vertrauen der Kunden zu 

gefährden. Das gilt im Fall der Klägerin insbesondere deshalb, 

weil sie keine Vertrauensstellung inne hat. Der Einsatz im Immobiliencenter 

lässt nicht den Schluss auf eine Vertrauensstellung 

zu. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin die Möglichkeit 

des direkten oder indirekten Zugriffs auf das Vermögen 

der Beklagten hat. Aus Kundensicht folgt aus einer einzelnen 

Gehaltspfändung nicht, dass der Kundenberater im Immobiliencenter 

nicht kompetent oder vertrauenswürdig ist. 

(cc) Ein ausreichender Bezug zum Arbeitsverhältnis wird nicht 

dadurch begründet, dass es zu einer Gehaltspfändung gekommen 

ist. Eine Gehaltspfändung kann eine außerordentliche 

Kündigung nicht rechtfertigen, soweit es sich nicht um einen 

Arbeitnehmer in einer besonderen Vertrauensstellung 

handelt (KR-Fischermeier, 9. Aufl., § 626 BGB Rn 456). An einer 

solchen Vertrauensstellung fehlt es hier. 

■ Landesarbeitsgericht Hessen 


eingereicht von Rechtsanwältin Astrid Cornelius 

Rheinstraße 30, 64283 Darmstadt 

Tel.: 06151/26264, Fax: 06151/25461 

kanzlei@mansholt-lodzik.de 

197. Befristung, Kombination von Probezeitbefristung 

mit sachgrundloser Zeitbefristung intransparent 

Die Kombination einer (sachgrundlosen) Zeitbefristung von 

einem Jahr mit einer zusätzlichen Probezeitbefristung in einem 

Formularvertrag ist auch dann intransparent und unwirksam, 

wenn keine der beiden Befristungen drucktechnisch besonders 

hervorgehoben ist. Durch die Befristung und das 

Ende des Arbeitsverhältnisses zum Ablauf der Probezeit hat 

die vorher festgelegte Vereinbarung einer Befristung des Arbeitsverhältnisses 

keine Grundlage mehr, so dass sich beide 

Regelungen, ihrem Wortlaut nach angewendet, gegenseitig 

ausschließen (vgl. BAG, v. 16.4.2008 – 7 AZR 132/07). 


vom 1.12.2011, 2 Sa 478/11 

198. Befristung des Arbeitsverhältnisses, 

programmgestaltender Mitarbeiter, Rundfunk 

1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete nicht aufgrund 

Befristungsvereinbarung vom 4.9.2009 zum 30.4.2010. 

Die Befristung eines Arbeitsvertrags ist nach § 14 Abs. 1 Satz 

1 TzBfG zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt 

ist. Die Beklagte beruft sich allein auf das Vorliegen 

des Sachgrundes des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG. Nach 

dieser Vorschrift liegt ein sachlicher Grund für eine Befristung 

des Arbeitsvertrages vor, wenn die Eigenart der Arbeitsleistung 

die Befristung rechtfertigt. Zu den von dieser Vorschrift 

168 





erfassten Arbeitsverhältnissen, bei denen eine Befristung wegen 

der Art der Tätigkeit ohne Hinzutreten eines weiteren 

Sachgrunds vereinbart werden kann, zählen im Anschluss an 

die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu 

der vor Inkrafttreten des TzBfG geltenden Rechtslage die Arbeitsverhältnisse 

der programmgestaltenden Mitarbeiter der 

Rundfunkanstalten (BT-Drucks 14/4374, S. 19). Das folgt aus 

der Notwendigkeit, bei der Auslegung des Begriffs des sachlichen 

Grundes i.S.d. § 14 Abs. 1 TzBfG, die für die Rundfunkanstalten 

durch die Rundfunkfreiheit (Art. Abs. 1 Satz 2 GG) gewährleisteten 

Freiräume bei der Wahl des Arbeitsvertragsinhalts 

zu berücksichtigen: Die Beklagte kann sich bei der Ausstrahlung 

des Fensterprogramms wie eine Rundfunkanstalt 

auf den Schutz des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG berufen. Redakteure 

– wie der Kläger – gehören typischerweise zu dem Kreis 

der programmgestaltenden Mitarbeiter, es sei denn, sie haben 

nur unwesentlichen Einfluss auf die inhaltliche Gestaltung 

des Programms. Der Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 

Nr. 4 TzBfG liegt allerdings in diesem Fall nur vor, wenn die 

sich aus der Rundfunkfreiheit ergebenden Interessen der Beklagten 

das Interesse des Klägers an einer Dauerbeschäftigung 

überwiegen (BAG, v. 26.7.2006 – 7 AZR 495/05, auch unter 

Verweis auf die Rechtsprechung des BVerfG). (…) 

Selbst wenn jedoch zugunsten der Beklagten unterstellt wird, 

dass der Kläger als Redakteur als programmgestaltender Mitarbeiter 

anzusehen war, überwiegt nach Ansicht der Kammer 

das Interesse des Klägers an einer Dauerbeschäftigung gegenüber 

dem Interesse der Beklagten an einer zeitlich beschränkten 

arbeitsvertraglichen Bindung, so dass ein sachlicher 

Grund für die Befristung des letzten Arbeitsvertrages der 

Parteien nicht besteht. 


vom 19.1.2011, 43 Ca 16253/10 

eingereicht durch Rechtsanwalt Bernhard Steinkühler 

Schillerstraße 3, 10625 Berlin 


kontakt@steinkuehler-arbeitsrecht.de 

199. Betriebsbedingte Kündigung, keine besondere 

Dokumentation der Unternehmerentscheidung 

erforderlich, greifbare Form der Umsetzung, Rücksicht 

auf erstinstanzliche vorläufige 

Weiterbeschäftigungspflicht 

1.2. Bei Anwendung dieser Grundsätze auf den Streitfall ist die 

Kündigung vom 28.10.2010 sozial gerechtfertigt. 

Die Auflösung des betriebsinternen Reinigungsdienstes und 

die Vergabe der Reinigungsarbeiten an ein Reinigungsunternehmen 

stellt eine Rationalisierungsmaßnahme und somit 

nicht, wie das Arbeitsgericht auch geprüft hat, einen außerbetrieblichen, 

sondern als unternehmerische Entscheidung ei- 


nen innerbetrieblichen Umstand für ein betriebliches Erfordernis 

im Sinne des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG dar (BAG, v. Urt. 

v. 30.4.1987 – 2 AZR 184/86 – Rn 31, NZA 1987, 776, m.w.N.). 

Die Beklagte hat die unternehmerische Entscheidung getroffen, 

in Zukunft keine eigenen Reinigungskräfte mehr zu beschäftigen, 

sondern ein Drittunternehmen mit der Durchführung 

der Grundreinigungsarbeiten (Reinigung der Aufenthaltsräume, 

Sanitäranlagen, Duschen und Waschräume) zu 

beauftragen. Die einfachen Reinigungs- bzw. Aufräumarbeiten 

im Büro (z.B. Mülleimer leeren, Kaffeetassen spülen) sollen 

zukünftig von den dort tätigen Angestellten selbst durchgeführt 

werden. 

Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts hat die Beklagte 

diese unternehmerische Entscheidung hinreichend dargelegt. 

Sie hat vorgetragen, dass die Geschäftsführer-Gesellschafterversammlung 

Ende September 2010 den Beschluss gefasst 

habe, die Grundreinigungsarbeiten an ein Fremdunternehmen 

zu vergeben und sich von beiden Reinigungskräften zu 

trennen. Soweit die Klägerin geltend macht, die Beklagte 

habe ihren Beschluss weder in erster noch in zweiter Instanz 

vorgelegt, verkennt sie, dass die Entscheidung nicht schriftlich 

in einer Urkunde fixiert werden muss. Die Unternehmerentscheidung, 

auf die kündigungsrechtlich abzustellen ist, bedarf 

grundsätzlich keiner bestimmten Form. Sie setzt bei einer 

juristischen Person regelmäßig keinen formell wirksamen Beschluss 

des im Innenverhältnis zuständigen Gremiums voraus 

(BAG, v. Urt. v. 7.7.2005 – 2 AZR 399/04 – Rn 38, NZA 2006, 266, 

m.w.N.). Es genügt, wenn in einer juristischen Person derjenige, 

der dazu die tatsächliche Macht hat, eine entsprechende 

Unternehmerentscheidung trifft und ihre Durchsetzung greifbare 

Formen angenommen hat. 

Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die unternehmerische 

Entscheidung offenbar unsachlich oder willkürlich gewesen 

ist. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Beklagte nicht 

verpflichtet, eine Vergleichsberechnung zwischen den Kosten 

der Fremdvergabe von Reinigungsaufgaben und den Kosten 

beim Einsatz eigener Reinigungskräfte vorzulegen. Die Arbeitsgerichte 

haben nicht zu überprüfen, ob die Rationalisierungsmaßnahme 

des Arbeitsgebers zu der beabsichtigten 

Kostensenkung führt. Insbesondere ist nicht zu prüfen, ob die 

durch die Kündigung zu erwartenden Vorteile in einem vernünftigen 

Verhältnis zu den Nachteilen stehen, die bei den 

betroffenen Arbeitnehmern eintreten (BAG, v. Urt. v. 

30.4.1987 – 2 AZR 184/86 – Rn 39, a.a.O.). 

Die Beklagte hat die unternehmerische Entscheidung zur 

Fremdvergabe der Grundreinigungsarbeiten zwar noch nicht 

umgesetzt, sie hat jedoch entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts 

bereits „greifbare Formen" angenommen. Wird 

die Kündigung auf die künftige Entwicklung der betrieblichen 

Verhältnisse gestützt, so kann sie ausgesprochen werden, 

wenn die betrieblichen Umstände „greifbare Formen" angenommen 

haben. Grundsätzlich brauchen betriebliche Gründe 

noch nicht tatsächlich eingetreten zu sein, sondern es genügt, 

wenn sie sich konkret und greifbar abzeichnen. Sie liegen 





dann vor, wenn im Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung 

aufgrund einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung 

davon auszugehen ist, zum Zeitpunkt des Kündigungstermins 

sei mit einiger Sicherheit der Eintritt eines die 

Entlassung erforderlich machenden betrieblichen Grundes 

gegeben (BAG, v. Urt. v. 26.5.2011 – 8 AZR 37/10 – Rn 27, DB 

2011, 2323, m.w.N.). 

Im Streitfall war daher nicht erforderlich, dass die Beklagte bereits 

im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung Ende Oktober 

2010 ein Fremdunternehmen mit der Durchführung der 

Grundreinigungsarbeiten beauftragt hat. Die Beklagte hat die 

erforderlichen Maßnahmen zur Fremdvergabe der Grundreinigungsarbeiten 

ergriffen, indem sie die Kündigungen der 

beiden Reinigungskräfte ausgesprochen hat. Dass die Beklagte 

im Kündigungszeitpunkt noch kein externes Reinigungsunternehmen 

beauftragt hat, steht ihrem Entschluss 

zur Umsetzung des neuen Reinigungskonzepts nicht entgegen. 

Es muss im Kündigungszeitpunkt noch nicht mit der 

Durchführung der Rationalisierungsmaßnahme begonnen 

worden sein (BAG, v. Urt. v. 19.6.1991 – 2 AZR 127/91 – Rn 23, 

24, NZA 1991, 891, m.w.N.). Die Beklagte hat die Klägerin während 

der siebenmonatigen Kündigungsfrist bis zum 31.5.2011 

als Reinigungskraft beschäftigt. Sie musste die Reinigungsarbeiten 

nicht bereits vor dem Beendigungstermin fremdvergeben. 

Die Beklagte erfüllte gegenüber der Klägerin lediglich 

ihre auch im gekündigten Arbeitsverhältnis bestehende Beschäftigungspflicht. 

Der beabsichtigten Umsetzung der Fremdvergabe steht vorliegend 

nicht entgegen, dass die Beklagte auch nach Ablauf 

der ordentlichen Kündigungsfrist ab 1.6.2011 noch kein Drittunternehmen 

mit den Grundreinigungsarbeiten beauftragt 

hat. Die Klägerin hat bereits in der Kündigungsschutzklage 

vom 16.11.2010 für den Fall des Obsiegens ihre Weiterbeschäftigung 

zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Reinigungskraft 

beantragt. Die Beklagte ist erstinstanzlich zur Weiterbeschäftigung 

verurteilt worden. Wenn sie die Umsetzung 

der getroffenen Entscheidung zur Fremdvergabe hinausschiebt, 

um während der erzwungenen Weiterbeschäftigung 

nicht Gefahr zu laufen, sowohl die Klägerin als auch das Drittunternehmen 

bezahlen zu müssen, ist dies eine vernünftige 

betriebswirtschaftliche Überlegung. Es ist daher aus Rechtsgründen 

nicht zu beanstanden, wenn die endgültige Absicht 

ein externes Reinigungsunternehmen zu beauftragen, nicht 

bereits durch weitere Maßnahmen realisiert worden ist. 


vom 23.2.2012, 10 Sa 503/11 

eingereicht von Rechtsanwalt Krügermeyer-Kalthoff 

Hauptstraße 331, 51143 Köln-Porz 

Tel.: 02203/955670, Fax: 02203/9556713 

km-k@osterhues.de 


Anforderungen an die Betriebsratsanhörung, 

Unterscheidung zwischen Kurz- und Langzeit- und 

Dauererkrankung, Kosten der Vertretungskräfte 

Aus dem Tatbestand: 

Der Kläger ist bei der Beklagten seit April 1996 als Kommissionierer 

beschäftigt. Nach der im Zuge der Betriebsratsanhörung 

vom Arbeitgeber vorgelegten Fehlzeitenaufstellung hat 

der Kläger sei 2006 in folgendem Umfang krankheitsbedingt 

gefehlt: 

• 2006: 17 Arbeitstage 





• 2011 (bis 11.7.): 135 Arbeitstage 

Der Kläger ist seit dem 29.11.2010 durchgehend arbeitsunfähig 

krankgeschrieben. Mit Schreiben vom 21.7.2011 hat die 

Beklagte dem Kläger zum 31.1.2012 gekündigt. 


Die Kündigungsschutzklage hatte Erfolg. 

Im Rahmen der der Beweislast vorgelagerten Darlegungslast, 

also der prozessualen Verpflichtung, zunächst die Kündigungsgründe 

hinreichend detailliert vorzutragen, ist zu berücksichtigen, 

dass sich der Arbeitgeber im Prozess nur auf 

diejenigen Kündigungsgründe stützen kann, die er zuvor im 

Anhörungsverfahren gemäß § 102 Abs. 1 BetrVG dem Betriebsrat 

mitgeteilt hat. Hat der Arbeitgeber einen objektiv in 

Frage kommenden Kündigungsgrund dem Betriebsrat nicht 

mitgeteilt, kann er sich auf diesen im nachfolgenden Kündigungsschutzprozess 

nicht berufen. Demgegenüber ist eine 

Kündigung bereits wegen fehlerhafter Betriebsratsanhörung 

unwirksam, wenn der Arbeitgeber zwar einen in Frage kommenden 

Kündigungsgrund genannt hat, dieser aber nicht 

oder nicht hinreichend detailliert erklärt wurde. 

Unter Anwendung dieser Grundsätze war der Kündigungsschutzklage 

zu entsprechen. 

1. Ausweislich des Anhörungsformulars „Unterrichtung Betriebsrat 

vor Kündigung“ hat die Beklagte den Betriebsrat vor 

Kündigungsausspruch angehört. Sie hat hierbei nicht im vorbeschriebenen 

Sinne zwischen einer Kündigung wegen häufiger 

Kurzerkrankungen, wegen lang andauernder Erkrankung 

oder wegen Leistungsunmöglichkeit unterschieden. Dies war 

aus Rechtsgründen allerdings nicht erforderlich. Es war lediglich 

zu prüfen, welche der infrage kommenden Unterarten einer 

krankheitsbedingten Kündigung der Arbeitgeber der Sache 

nach tatsächlich aussprechen wollte. 

Dabei kann zunächst davon ausgegangen werden, dass die 

Beklagte jedenfalls die wesentlichen Informationen für eine 

Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen mitgeteilt hat. 

Die Beklagte hat die seit dem Jahr 2006 insgesamt angefallenen 

Krankheitsfehltage (276) bezeichnet und die sich hieraus 

170 





ergebenden Lohnfortzahlungskosten mit dem Gesamtbetrag 

von 14.631,21 EUR angegeben. Im Hinblick auf das Erfordernis, 

dem Betriebsrat hinreichend konkrete Tatsachen mitzuteilen, 

kann dies als ausreichend angesehen werden, zumal dem 

Betriebsrat eine exakte Auflistung der jeweiligen Krankheitsperioden 

und der dadurch verursachten Lohnfortzahlungskosten 

mit übergeben worden ist. 

Gleichwohl kann die Beklagte ihre Kündigung nicht mit Erfolg 

auf häufige Kurzerkrankungen stützen. Im vorliegenden Fall 

besteht die Besonderheit, dass der Kläger zum Kündigungszeitpunkt 

bereits 7 1/2 Monate aufgrund der gleichen Erkrankung 

arbeitsunfähig gewesen ist. Bei einer solchen Krankheitsdauer 

dürfte an sich bereits eine lang andauernde Erkrankung 

vorliegen. Allerdings dürfte eine Kündigung wegen 

häufiger Kurzerkrankungen nicht allein deshalb von vornherein 

ausscheiden, weil der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der 

Kündigung bereits für einen mehrmonatigen Zeitpunkt 

krankgeschrieben war. Die Besonderheit dieser Konstellation 

liegt aber darin, dass der Arbeitgeber in einem solchen Fall 

bereits für einen längeren Zeitraum keine wirtschaftliche Belastung 

mehr zu tragen hat, weil der Arbeitnehmer lediglich 

für sechs Wochen Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu beanspruchen 

hat. Stützt sich der Arbeitgeber im Falle einer 

Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen aber zur Geltendmachung 

einer unzumutbaren betrieblichen Beeinträchtigung 

gerade auf die für die Zukunft zu befürchtende Kostenbelastung, 

ergibt sich in einem solchen Fall, dass zwar die 

Anzahl der bisherigen Krankheitsfehltage gegebenenfalls außerordentlich 

hoch ist, die wirtschaftliche Belastung des Arbeitgebers 

sich aber völlig anders darstellt, weil inzwischen 

die Krankenkasse die Entgeltfortzahlung übernommen hat 

und Krankengeld leistet. Trotz einer gegebenenfalls hohen 

Zahl von Krankheitsfehltagen stellt sich die Kostenbelastung 

für den Arbeitgeber dann völlig anders dar, als wenn zwar 

eine gleich hohe Anzahl von Fehltagen angefallen ist, der Arbeitnehmer 

aber immer wieder aufgrund wechselnder Diagnosen 

für kürzere Zeiträume ausfiel, der Arbeitgeber folglich 

stets Gehaltsfortzahlung leisten musste. Beruht die negative 

Fehlzeitenprognose rein rechnerisch zu einem erheblichen 

Teil auf einer zwischenzeitlich eingetretenen lang andauernden 

Erkrankung, reduziert sich im Ergebnis jedenfalls die wirtschaftliche 

Belastung des Arbeitgebers mit Entgeltfortzahlungskosten 

(…), weil nach Ablauf des sechswöchigen Lohnfortzahlungszeitraums 

die Krankenkasse die Lohnfortzahlung 

übernimmt. 

Ein solcher Fall ist vorliegend gegeben. Der Kläger war seit 

dem 29.11.2010 durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Die 

Beklagte hat nach Ihren eigenen Darlegungen in dieser Zeit 

keine Lohnfortzahlungskosten mehr aufwenden müssen. Daraus 

folgt, dass sich die kündigungsrelevante wirtschaftliche 

Belastung durch künftige Entgeltfortzahlung allein aus den 

sonstigen Erkrankungen des Klägers im Referenzzeitraum herleiten 

lässt. Da die Beklagte gegenüber dem Betriebsrat die 

Gesamtfehlzeiten des Klägers seit 2006 mit 276 Arbeitstagen 


beziffert hat, die – lohnfortzahlungsfreien – Fehlzeiten des 

Klägers seit dem 29.11.2010 aber 162 Arbeitstage umfassen, 

war der Kläger im Referenzzeitraum seit 2006 lediglich an 114 

Arbeitstagen entgeltfortzahlungspflichtig krankgeschrieben. 

Bis zum Eintritt der jetzt noch andauernden Fehlperiode am 

29.11.2010, mithin knapp vier Jahre (47 Monate), ergibt sich 

eine allgemeine jährliche Entgeltfortzahlungsbelastung im 

Umfang von 29,1 Arbeitstagen. Eine solche jährliche Kostenbelastung 

stellt nach der Rechtsprechung aber noch keine erhebliche 

Beeinträchtigung im Sinne einer Kündigung wegen 

häufiger Kurzerkrankungen dar. Hieraus folgt, dass die Beklagte 

die streitgegenständliche Kündigung im Ergebnis nicht 

mit häufigen Kurzerkrankungen des Klägers begründen kann. 

Dies gilt auch unter Berücksichtigung des Beklagtenhinweises, 

es seien noch die Kosten der Vertretungskräfte hinzuzuaddieren. 

Dies ist deshalb nicht zutreffend, weil dann die 

Lohnkosten doppelt berücksichtigt würden. Durch den Einsatz 

der Vertretungskraft erlangt der Arbeitgeber aber die Arbeitsleistung. 

Durch die Krankheit fällt deshalb zusätzlich 

bzw. ohne Gegenleistung allein der Lohn für den erkrankten 

Arbeitnehmer an. Es verbleibt deshalb bei der vorstehend ermittelten 

Kostenlast. Bei dieser Sachlage war nicht mehr zu 

prüfen, ob gegebenenfalls die Behauptung des Klägers zutrifft, 

er werde voraussichtlich ab März 2012 die Arbeit wieder 

vollschichtig aufnehmen können. 

2. Die Kündigung dringt auch nicht nach den Grundsätzen bei 

lang andauernder Erkrankung durch. Die Beklagte kann sich 

auf einen solchen Kündigungsgrund nur berufen, wenn sie 

den Betriebsrat zuvor entsprechend angehört hat. Dem Anhörungsschreiben 

vom 11.7.2011 kann jedoch nicht entnommen 

werden, dass die Beklagte gegebenenfalls alternativ eine 

Kündigung wegen lang andauernder Erkrankung des Klägers 

aussprechen wollte. Wie eingangs dargelegt, handelt es sich 

hierbei um eine von der Rechtsprechung herausgebildete Unterart 

der personenbedingten Kündigung. Zwar hat die Beklagte 

im vierten Absatz der dem Betriebsrat mitgeteilten Begründung 

ausgeführt, die Genesung des Klägers sei nicht absehbar. 

Eine solche Kündigungsbegründung würde den Anforderungen 

des § 102 Abs. 1 BetrVG allerdings nicht genügen. 

Denn wesentlicher Bestandteil einer Kündigung wegen 

lang andauernder Erkrankung ist eine damit einhergehende 

Beeinträchtigung der arbeitgeberseitigen Interessen durch 

den lang andauernden Ausfall des Arbeitnehmers; der Arbeitgeber 

muss im einzelnen darlegen, aus welchen Gründen ihm 

ein Zuwarten bis zum voraussichtlichen Rückkehrzeitpunkt 

nicht zumutbar ist. Der Arbeitgeber ist der Darlegung solcher 

Umstände erst enthoben, wenn für eine weitere Dauer von 24 

Monaten, gerechnet vom Kündigungszeitpunkt, mit der Rückkehr 

des Arbeitnehmers nicht zu rechnen ist. Wollte die Beklagte 

auf die Rechtsprechungsgrundsätze einer Kündigung 

wegen lang andauernder Erkrankung abstellen, wäre mithin 

die Betriebsratsanhörung unvollständig und die Kündigung 

bereits aus diesem Grund nichtig, § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG. Es 

fehlt jeglicher Hinweis auf diejenigen Umstände, die es der 





Arbeitgeberin unzumutbar machen sollen, die Genesung des 

Klägers abzuwarten. Allerdings zeigt sich anhand des Hinweises 

der Arbeitgeberin auf die bisherigen Lohnfortzahlungskosten, 

dass die Beklagte ausschließlich im Hinblick auf die 

wirtschaftliche Belastung kündigen wollte, nicht etwa, weil ihr 

aus bestimmten innerbetrieblichen Umständen, z.B. Organisationskosten, 

ein Freihalten der Stelle des Klägers nicht zugemutet 

werden kann. 

3. Die Beklagte hat schriftsätzlich vorgetragen, sie gehe davon 

aus, dass der Kläger aus krankheitsbedingten Gründen überhaupt 

nicht mehr zur Wiederaufnahme der Arbeit in der Lage 

sein wird. Damit hat sie die dritte und letzte Unterart der von 

der Rechtsprechung herausgearbeiteten Variante einer krankheitsbedingten 

Kündigung angesprochen. 

Es wäre jedoch auch insoweit erforderlich gewesen, dem Betriebsrat 

die maßgeblichen Gründe mitzuteilen. Abermals ist 

festzustellen, dass die Beklagte in Bezug auf eine dauerhafte 

Leistungsunmöglichkeit des Klägers keinerlei Ausführung gegenüber 

dem Betriebsrat gemacht hat. Vielmehr ergibt sich 

bei einer Betrachtung der dem Betriebsrat gegebenen Begründung, 

dass die Beklagte von einem krankheitsbedingten 

Ausfall des Klägers auf unabsehbare Zeit nicht ausgeht. Denn 

die Beklagte hat gegenüber dem Betriebsrat ausdrücklich angegeben, 

die Fehlzeiten des Klägers seien seit 2009 stetig angestiegen, 

weshalb man auch in Zukunft mit weiteren erheblichen 

krankheitsbedingten Fehlzeiten rechne. Eine nicht mehr 

für tragbar erachtete Aufsummierung einzelner Fehlzeiten ist 

etwas anderes als der vollständige Ausfall des Arbeitnehmers 

auf unabsehbare Zeit. Mithin geht die Beklagte selbst nicht 

davon aus, dass mit der Rückkehr des Klägers überhaupt nicht 

mehr zu rechnen ist. Folglich erweist sich die streitgegenständliche 

Kündigung auch im Hinblick auf den Kündigungsgrund 

einer dauerhaften Leistungsunmöglichkeit des Klägers 

als rechtsunwirksam. 

Damit war der Kündigungsschutzklage im Ergebnis zu entsprechen. 

■ Arbeitsgericht Stuttgart – Kammern Ludwigsburg 

Urt. v. 26.1.2012, 10 Ca 1396/11 

eingereicht und ausgearbeitet von 

Rechtsanwältin Eliana Pollmann, 

Friedrichstraße 5 (Zeppelin Carré) 

70174 Stuttgart, Tel.: 0711/22 41 99-0, Fax: 0711/22 41 99-79 

www.shp-anwaltskanzlei.de, E-Mail: kanzlei@shp-anwaltskanzlei.de 


nicht durchgeführtes BEM, kein Ersatz durch Verfahren 

vor dem Integrationsamt 

Im Ergebnis nahm die Kammer allerdings an, dass im Rahmen 

der Interessenabwägung eine Unverhältnismäßigkeit der 

streitgegenständlichen Kündigung mit der Folge anzunehmen 

war, dass die Sozialwidrigkeit der streitgegenständlichen 

Kündigung festzustellen war. Hierbei wurden folgende Überlegungen 

angestellt: 

Die Beklagte hat kein betriebliches Eingliederungsmanagement 

im Sinne des § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt. Soweit sie 

dahingehend argumentierte, dass die Verhandlung vor dem 

Integrationsamt ein solches BEM darstellte, konnte dieser Argumentation, 

nicht gefolgt werden. Konsequent zu Ende gedacht 

würde dies bedeuten, dass sich ein Arbeitgeber gegenüber 

schwerbehinderten Menschen – und gerade für diese 

Personen gilt besonders der Schutz des § 84 Abs. 2 SGB IX – 

niemals verpflichtet fühlen würde, ein betriebliches Eingliederungsmanagement 

bereits im Vorfeld durchzuführen. Würde 

die Rechtsansicht der Beklagten nämlich richtig sein, könnte 

ein Arbeitgeber im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses 

stets dahingehend argumentieren, dass durch das Verfahren 

beim Integrationsamt die Anforderungen des § 84 Abs. 2 

SGB IX gewahrt wurden. 

Hieraus ergibt sich mithin, dass die Beklagte nach § 84 Abs. 2 

SGB IX grundsätzlich ein betriebliches Eingliederungsmanagement 

hätte durchführen müssen. Dass bei ihr kein Betriebsrat 

gewählt wurde, stand dem nicht entgegen. Ein BEM ist bei 

Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen auch dann durchzuführen, 

wenn keine betriebliche Interessenvertretung im 

Sinne eines Betriebsrates oder einer Schwerbehindertenvertretung 

gebildet ist. Dies ergibt die Auslegung der Gesetzesvorschrift 

des § 84 Abs. 1 SGB IX. Die Durchführung eines BEM 

ist weder unmöglich noch sinnlos, wenn eine betriebliche Interessenvertretung 

nicht besteht (BAG, v. 30.9.2010, 2 AZR 88/ 

09). 

§ 84 Abs. 2 SGB IX stellt eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes 

dar. Das BEM ist zwar selber kein milderes 

Mittel gegenüber einer Kündigung. Mit seiner Hilfe können 

aber solche milderen Mittel, z.B. die Umgestaltung des Arbeitsplatzes 

oder die Weiterbeschäftigung zu geänderten Arbeitsbedingungen 

auf einem anderen – ggf. durch Umsetzung 

frei zu machenden – Arbeitsplatz erkannt und entwickelt 

werden (BAG, v. 10.12.2009, 2 AZR 400/08). 

Unterlässt ein Arbeitgeber die Durchführung eines Eingliederungsmanagement 

im Vorfeld, führt dies nicht automatisch 

zur Unwirksamkeit der dennoch ausgesprochenen Kündigung. 

In diesem Falle darf sich der Arbeitgeber im Prozess allerdings 

nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, er 

kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten 

Arbeitnehmer und es gebe keine leidensgerechten 

Arbeitsplätze, die der erkrankte Arbeitnehmer trotz seiner Erkrankung 

ausfüllen könnte. Er hat vielmehr von sich aus denkbare 

oder vom Arbeitnehmer bereits genannte Alternativen 

zu würdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen 

sowohl eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes an 

dem Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen als auch 

die Beschäftigung auf einem anderen, leidensgerechten Arbeitsplatz 

ausscheiden (BAG, v. 10.12.2009, 2 AZR 400/08; 

BAG, v. 19.5.2010, 5 AZR 162/09). Dies geht über die Darlegungslast 

des Arbeitgebers für das Nichtbestehen einer ande- 

172 





ren Beschäftigungsmöglichkeit nach allgemeinen Grundsätzen 

hinaus. Erst nach einem solchen Vortrag ist es Sache des 

Arbeitnehmers, sich hierauf substantiiert einzulassen und darzulegen, 

wie er sich selbst eine leidensgerechte Beschäftigung 

vorstellt. 

Die Beklagte führte ein solches Gespräch mit dem Kläger im 

Vorfeld der streitgegenständlichen Kündigung nicht. Ob ein 

solches Gespräch erfolgsversprechend gewesen wäre, entzieht 

sich der Kenntnis der Kammer. Hierauf kam es jedoch 

nicht entscheidend an. Es konnte jedenfalls angenommen 

werden, dass zumindest die Möglichkeit bestanden hätte, die 

Gespräche erfolgreich – d.h. durch gemeinsame Verständigung 

auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz – abzuschließen. 

Zugunsten der Beklagten war zwar festzuhalten, dass der Kläger 

bereits über einen sehr langen Zeitraum durchgängig arbeitsunfähig 

erkrankt war. Es liegt auf der Hand, dass sich die 

betrieblichen Verhältnisse seitdem geändert haben. Der Bezug 

einer Rente wegen Erwerbsminderung verdeutlicht ebenfalls, 

dass der Gesundheitszustand des Klägers möglicherweise 

zu dem Ergebnis führt, dass die Beklagte dem Kläger 

tatsächlich keinen Arbeitsplatz anbieten kann. 

Die Beklagte hätte dies jedoch in einem Verfahren nach § 84 

Abs. 2 SGB IX im Einzelnen im Vorfeld prüfen und klären müssen. 

Dies galt umso mehr, als dass die Rente wegen Erwerbsminderung 

befristet war und zum 31.3.2012 auslaufen wird. 

Es ist nicht erkennbar, weshalb die Beklagte über einen langen 

Zeitraum nicht reagierte und die streitgegenständliche 

Kündigung ohne Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements 

relativ kurzfristig vor Ablauf der befristeten 

Rente wegen Erwerbsminderung aussprach. 

■ Arbeitsgericht Iserlohn 


eingereicht von Rechtsanwalt Steffen Müller 


Tel.: 02371/835555, Fax: 02371/835556 


202. Verhaltensbedingte Kündigung, Abmahnung, 

Melde- und Nachweispflichten bei Arbeitsunfähigkeit 

II. Die Klage ist auch begründet, da die Beklagte verpflichtet 

ist, die Abmahnung vom 13.1.2012 aus der Personalakte des 

Klägers zu entfernen. 

Im Einzelnen gilt Folgendes: 

Eine Abmahnung, mit der in die Rechtsstellung des Arbeitnehmers 

eingegriffen wird, unterliegt nach ständiger Rechtsprechung 

des Bundesarbeitsgerichts der gerichtlichen Überprüfung. 

Von einem solchen Eingriff ist auszugehen, wenn die 

Abmahnung als Vorstufe zur Kündigung dienen soll und/oder 

zu den Personalakten genommen wird (vgl. BAG, v. 

27.11.1985, AP-Nr. 93 zu § 611 BGB "Fürsorgepflicht"; bestätigt 

durch BAG, v. 5.8.1992 – 5 AZR 531/91). 


Die vorliegend streitige Abmahnung vom 13.1.2012 enthält 

den Vorwurf von Obliegenheitsverletzungen betreffend die 

Verpflichtung zur Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen 

und Mitteilung der Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtlicher 

Dauer. Diese Rügen sind verbunden mit einer 

Kündigungsandrohung. Das Schreiben vom 13.1.2012 erfüllt 

damit eindeutig die dargelegten Voraussetzungen an eine der 

gerichtlichen Überprüfung unterliegenden Abmahnung. 

Durch unrichtige, sein berufliches Fortkommen berührende 

Tatsachenbehauptungen wird das Persönlichkeitsrecht des 

Arbeitnehmers beeinträchtigt. Der Arbeitnehmer kann daher 

in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung 

einer Abmahnung aus der Personalakte verlangen, 

wenn diese einen objektiv rechtswidrigen Eingriff in sein Persönlichkeitsrecht 

in Form von unzutreffenden oder abwertenden 

Äußerungen darstellt. 

Für die Frage, ob der Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung 

aus der Personalakte begründet ist, ist entscheidend, ob 

der erhobene Vorwurf objektiv gerechtfertigt ist. Im Abmahnungsprozess 

obliegt dem Arbeitgeber für das Vorliegen einer 

ordnungsgemäßen Abmahnung, insbesondere für die 

Richtigkeit der der Abmahnung zugrundeliegenden Pflichtwidrigkeit 

die Darlegungs- und Beweislast (LAG Bremen, v. 

6.3.1992, LAG E, § 611 BGB Abmahnung Nr. 31 m.w.N.) Darüber 

hinaus ist zu beachten, dass ein Abmahnungsschreiben in 

dem mehrere Pflichtverletzungen gleichzeitig gerügt werden, 

schon dann auf Verlangen des Arbeitnehmers vollständig aus 

der Akte zu entfernen ist, wenn nicht alle Vorwürfe zutreffen 

(vgl. BAG, Urt. v. 13.3.1991, NZA 1991, S. 768). 

Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall 

ergibt, dass die Abmahnung vom 13.1.2012 aus der Personalakte 

zu entfernen ist. 

Der Abmahnung zugrunde liegt der Vorwurf, der Kläger habe 

in der Zeit ab 9.1.2012 seine Verpflichtungen zu ausreichender 

Information des Arbeitgebers über die Arbeitsunfähigkeit 

und deren voraussichtliche Dauer sowie seine Pflicht zur Vorlage 

ärztlicher Bescheinigungen zum Nachweis der weiteren 

Erkrankung verletzt. 

Die Anzeige – und Nachweispflichten des Arbeitnehmers bei 

Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit sind zunächst in § 5 

EFZG geregelt. Danach ist der Arbeitnehmer verpflichtet, dem 

Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche 

Dauer unverzüglich mitzuteilen. Dauert die Arbeitsunfähigkeit 

länger als drei Kalendertage, hat der Arbeitnehmer 

eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit 

sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens 

am darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Der Arbeitgeber 

ist allerdings berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung 

früher zu verlangen. 

Hinsichtlich der Frage was nach Ablauf einer bescheinigten 

Krankheitsphase zu geschehen hat, enthält das Gesetz lediglich 

in § 5 Abs. 1 Satz 4 EFZG die Bestimmung, dass in dem 

Fall, dass die Arbeitsunfähigkeit länger dauert als in der Be- 





scheinigung angegeben ist, der Arbeitnehmer verpflichtet ist, 

eine neue ärztliche Bescheinigung vorzulegen. Es fehlt jedoch 

jegliche Regelung der Problematik, wann die Bescheinigung 

im Regelfall vorgelegt werden muss und ob der Arbeitgeber 

eine frühere Vorlage verlangen kann. Ob den Arbeitnehmer 

eine Informationspflicht wie bei der Ersterkrankung nach § 5 

Abs. 1 Satz 1 EFZG trifft, ist ebenfalls nicht geregelt. Allerdings 

ist mit der herrschenden Meinung (vgl. ErfK z. ArbR, 12. Aufl., 

Rn 19 zu § 5 EFZG sowie LAG Hessen, Urt. v. 1.12.2006 – 12 Sa 

737/06, zitiert nach juris) davon auszugehen, dass die Vorschriften 

des § 5 Abs. 1 Satz 1 bis 3 auf die Fälle des § 5 Abs. 1 

Satz 4 EFZG entsprechende Anwendung findet. 

Völlig unstreitig ist, dass bestehende Nachweis- und Informationspflichten 

nicht davon abhängig sind, dass der Arbeitgeber 

verpflichtet ist, noch Lohnfortzahlung zu leisten. Die entsprechenden 

Verpflichtungen bestehen auch nach Ablauf des 

Lohnfortzahlungszeitraums des § 3 Abs. 1 Satz EFZG (vgl. 

Schaub, ArbRHdb, 14. Aufl., § 98 Rn 129 m.w.N.; LAG Sachsen – 

Anhalt, Urt. v. 24.4.1996 – 3 Sa 449/95, NZA 1997, S. 272, 773 

m.w.N.). Demgegenüber ist es ohne Belang, wenn die Ärzte 

des Klägers, bei Wahrunterstellung des diesbezüglichen klägerischen 

Sachvortrags, die Erstellung einer ärztlichen Bescheinigung 

über den Fortdauer der Arbeitsunfähigkeit nach 

Ablauf der sechswöchigen Lohnfortzahlungspflicht als Unsinn 

bezeichnen. Eine solche verfehlte und durch nichts begründete 

Rechtsansicht könnte abmahnungsrechtlich nur dann 

von Relevanz sein, wenn sich die Ärzte des Klägers aufgrund 

ihrer fehlenden arbeitsrechtlichen Kenntnisse geweigert hätten, 

eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erstellen. Dies 

wird aber vom Kläger nicht vorgetragen. 

Zu beachten ist allerdings, dass hinsichtlich der in § 5 EFZG 

geregelten Anzeige- und Nachweispflichten das arbeitsrechtliche 

Günstigkeitsprinzip gilt. Dies bedeutet, dass es dem Arbeitgeber 

unbenommen ist, zugunsten des Arbeitnehmers 

von den Regelungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes hinsichtlich 

der Anzeige und Nachweispflichten abzuweichen. 

Vorliegend hat die Beklagte eine nähere Regelung der Verpflichtungen 

der Arbeitnehmer bei Arbeitsunfähigkeit mit der 

Dienstanweisung vom 29.5.2008 vorgenommen. Unter a) der 

Anweisungen ist zunächst geregelt, welche Informationspflichten 

den Arbeitnehmer bei Dienstverhinderung, insbesondere 

im Krankheitsfall treffen. Unter b) ist sodann geregelt, 

dass eine ärztliche Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit 

vom ersten Tage an vorzulegen ist. Mit dieser Regelung macht 

die Beklagte von der dem Arbeitgeber in § 5 Abs. 1 Satz 3 eingeräumten 

Möglichkeit Gebrauch, die Vorlage der ärztlichen 

Bescheinigung schon vor Ablauf von drei Kalendertagen zu 

verlangen. Eine solche Anordnung ist zulässig. Sie kann generell 

erfolgen, muss nicht begründet werden und unterliegt 

auch keiner Billigkeitskontrolle (vgl. Schaub, a.a.O., Rn 121 zu 

§ 98 m.w.N.). Raum für die Anwendung des § 315 BGB besteht 

somit nicht. 

Unter c) ist dann weiter geregelt, was zu geschehen hat, wenn 

die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung ange- 

geben andauert. In diesem Fall ist ebenfalls sofort Mitteilung 

zu machen und innerhalb eines Arbeitstages eine neue ärztliche 

Bescheinigung vorzulegen. Liegt eine solche Vereinbarung 

vor, so ist es, entgegen der vom Kläger geäußerten Ansicht 

in der Streitverhandlung vom 3.4.2012, erforderlich, dass 

das Attest am ersten Tag übergeben wird, soweit dies technisch 

möglich ist (vgl. ErfK, a.a.O., Rn 12 zu § 5 EFZG m.w.N.). 

Die Beklagte hat es allerdings nicht bei diesen drei Bestimmungen 

a) bis c) belassen. Sie hat vielmehr unter d) eine Regelung 

aufgenommen, was zu geschehen hat, wenn der Zeitraum 

der Entgeltfortzahlung überschritten wird. In diesem 

Fall ist der Mitarbeiter verpflichtet, den Arbeitgeber über den 

Fortgang der Erkrankung zu informieren, wobei der Informationsrhythmus 

mit dem Arbeitgeber bzw. Vorgesetzten 

„abzustimmen" ist. Durch Aufnahme der Ziff. d) hat die Beklagte 

differenziert zwischen den Verpflichtungen nach Ablauf 

der Erstbescheinigung innerhalb des Lohnfortzahlungszeitraums 

und nach Ablauf dieses Zeitraums. Die Rede ist allerdings 

nur von Informationspflichten und diese werden 

auch nicht uneingeschränkt begründet, sondern sehen zunächst 

die Verpflichtung des Arbeitnehmers vor, sich mit der 

Beklagten bzw. seinem Vorgesetzten abzustimmen. Eine Verpflichtung 

zur weiteren Vorlage von Arbeitsunfähigkeitsnachweisen 

fehlt in dieser Bestimmung. Im Hinblick darauf, dass 

die Lohnfortzahlungspflicht und damit die Hauptpflicht des 

Arbeitgebers nach sechs Wochen der Krankheit erlischt und 

auch der Tatsache, dass es in der Praxis durchaus bei vielen 

Firmen üblich ist, im Hinblick auf diesen Umstand keine Nachweispflicht 

ohne ausdrückliche Aufforderung mehr vorzusehen 

und es bei der Informationspflicht zu belassen, hätte es 

eine eindeutigen Bestimmung in der Dienstanweisung dahingehend 

bedurft, dass die Arbeitnehmer nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums 

weiterhin verpflichtet sind, ärztliche 

Bescheinigungen über die Arbeitsunfähigkeit vorzulegen. 

Nachdem eine solche Bestimmung fehlt, sieht die Kammer 

keine Obliegenheit des Klägers im vorliegenden Fall ab 

9.1.2012, den Tag nach Ablauf der Lohnfortzahlungspflicht, 

Nachweise über die weiter fortbestehende Arbeitsunfähigkeit 

vorzulegen. Aus diesem Grund kann dahinstehen, ob bei Vorliegen 

einer entsprechenden Verpflichtung in der verspäteten 

Abgabe unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des 

vorliegenden Falls ein Pflichtenverstoß des Klägers gesehen 

werden könnte. 

Dahinstehen kann auch, ob der Kläger seinen Informationspflichten 

in vollem Umfang Genüge getan hat. Zwar wird ihm 

ein Verstoß insoweit in der streitgegenständlichen Abmahnung 

durchaus zur Last gelegt. Wie dargelegt, ist eine Abmahnung 

aber schon dann aus der Personalakte zu entfernen, 

wenn sich einer von mehreren Vorwürfen als unberechtigt erweist. 

Die Tatsache, dass die Vorwürfe, die Gegenstand der 

Abmahnung sind, ebenfalls zum Teil, soweit der Vorwurf der 

verspäteten Abgabe der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung 

erhoben wird, unberechtigt sind, hat ohne Weiteres zur Folge, 

dass die Abmahnung insgesamt aus der Personalakte zu ent- 

174 




Personalvertretungsrecht 

fernen ist, ohne dass es darauf ankommt, ob der Kläger seinen 

Informationspflichten tatsächlich Genüge getan hat (vgl. BAG, 

Urt. v. 13.3.1991, a.a.O.). 

■ Arbeitsgericht Würzburg 


eingereicht von Rechtsanwalt Franz Geus 

Schultesstraße 23, 97421 Schweinfurt 

Tel.: 09721/386090, Fax: 09721/3860999 

schweinfurt@bendel-partner.de 

203. Verhaltensbedingte Kündigung, beharrliche 

Arbeitsverweigerung im Prozessarbeitsverhältnis ist kein 

Kündigungsgrund 

Die Kündigung vom 19.8.2011 hatte nicht die Beendigung des 

Arbeitsverhältnisses zur Folge, da diese (...) sowohl als außerordentliche 

als auch als ordentliche Kündigung einer Wirksamkeitskontrolle 

nicht stand hält. Eine beharrliche Arbeitsverweigerung 

kann dem Kläger nicht zur Last gelegt werden, 

da die Entgegennahme seiner Arbeitsleistung durch die Beklagte 

nach deren ausdrücklicher Erklärung im Rahmen eines 

Prozessrechtsverhältnisses erfolgte. Solange das vorangegangene 

Urteil nicht rechtskräftig war und die Beklagte nicht unmissverständlich 

erklärt hatte, dass sie an einer Beendigung 

des Arbeitsverhältnisses wegen Ablaufs der vereinbarten Befristung 

nicht mehr festhalte, musste der Kläger davon ausgehen, 

dass seine Arbeitsleistung nicht als Erfüllung des Arbeitsvertrages, 

sondern (nur) zur Vermeidung von Ansprüchen auf 

Annahmeverzugslohn entgegengenommen wurde. Vor diesem 

Hintergrund kann die Weigerung, die Arbeit wieder aufzunehmen, 

nicht zu den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdenden 

Sanktionen wie Abmahnung oder gar Kündigung 

führen. 

■ Arbeitsgericht Frankfurt am Main 


eingereicht von Rechtsanwalt Ijaz Chaudhry 

Mainzer Landstraße 107, 60329 Frankfurt am Main 

Tel.: 069/25627137, Fax: 069/25627138 

info@ra-chaudhry.de 

Betriebsverfassungsrecht/ 


204. Einigungsstelle, gerichtliche Einsetzung gemäß § 98 

ArbGG, Informationspflicht des Arbeitgebers, Scheitern 

der Verhandlungen 

Im Falle des § 98 ArbGG kann das Rechtsschutzbedürfnis fraglich 

sein, wenn die Betriebspartner in einer beteiligungspflichtigen 

Angelegenheit nicht einmal gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 

BetrVG den Versuch unternommen haben, mit Einigungswillen 

zu verhandeln, sondern sofort die Einigungsstelle angerufen 

wird. Der Beschleunigungszweck des gerichtlichen Einsetzungsverfahrens 

würde jedoch unterlaufen, wenn an das Kri- 


terium, vorab verhandelt zu haben, zu hohe Anforderungen 

gestellt würden. Es bleibt jedem Betriebspartner überlassen, 

im konkreten Einzelfall die Kommunikation abzubrechen und 

zur Beilegung aufgetretener Meinungsverschiedenheiten auf 

die Bildung einer Einigungsstelle hinzuwirken. Der Einwand 

unzureichender Unterrichtung steht dem regelmäßig nicht 

entgegen. Es widerspricht zudem den Grundsätzen der vertrauensvollen 

Zusammenarbeit nach §§ 2 Abs. 1, 74 Abs. 1 

BetrVG, wenn der Betriebsrat zunächst weitere Verhandlungstermine 

mit dem Arbeitgeber ablehnt, um dann im Einsetzungsverfahren 

nach § 98 ArbGG eine nicht ordnungsgemäße 

Unterrichtung durch den Arbeitgeber zu monieren. 


vom 8.3.2012, 11 TaBV 12/12 

205. Mitbestimmung des Betriebsrats in sozialen 

Angelegenheiten und bei betrieblicher Berufsbildung, 

Bestimmtheit des Unterlassungsantrages, 

Verfügungsgrund, Vorrang der Einigungsstelle auch für 

vorläufige Regelung bezüglich eines 

Unterlassungsbegehrens, Vorrang des § 101 BetrVG für 

personelle Maßnahmen 

II. Die Anträge waren zurückzuweisen. Dies ergibt sich bereits 

wegen der Unzulässigkeit des Unterlassungsantrags in allen 

nach der Aufzählung in Betracht kommenden Varianten. Aus 

der Zurückweisung des Unterlassungsantrags folgt notwendigerweise 

diejenige des Androhungsantrags. 

Es gelten auch im Beschlussverfahren die zivilprozessualen 

Bestimmungsanforderungen für eine zulässige Antragstellung, 

§§ 81 Abs. 1, 80 Abs. 2, 46 Abs. 2 ArbGG, § 253 Abs. 2 

Ziff. 2 ZPO. Die danach geforderte hinreichende Bestimmtheit 

ist bei einem Unterlassungsantrag nur dann gegeben, wenn 

er den geltend gemachten Anspruch konkret gegenständlich 

bezeichnet, den Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis 

erkennbar abgrenzt, den Inhalt und den Umfang der 

materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung erkennen 

lässt, das Unterliegensrisiko nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit 

auf den Gegner abwälzt und insbesondere erwarten 

lässt, dass die Zwangsvollstreckung aus der Entscheidung 

ohne eine Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren 

erfolgen könnte. Denn es entspricht der ständigen Rechtsprechung 

der höchsten Zivilgerichte, dass die Entscheidung darüber, 

was dem Beklagten bzw. dem beteiligten Antragsgegner 

bei der einem Unterlassungsantrag folgenden Verurteilung 

verboten ist, nicht im Ergebnis dem Vollstreckungsgericht 

überlassen werden kann. 

Der auf das Unterlassen der „Fortführung" einer Projektgruppe 

gerichtete Hauptantrag wird dieser Zulässigkeitsanforderung 

nicht gerecht. Es Ist nicht erkennbar, welche konkreten 

Handlungen bzw. weitere Maßnahmen der Antragsgegnerin 

durch den beantragten Titel „einstweilig" verboten 

wären. 




Betriebsverfassungsrecht 

Dasselbe gilt für den hilfsweise gegen den Einsatz „spezieller 

Software" gerichteten Antrag (Ziff. 2.). Die Anforderungen an 

die Bestimmtheit eines Unterlassungsantrags in Bezug auf die 

Verwendung von Computerprogrammen hat der Bundesgerichtshof 

in jüngerer Zeit definiert: Grundsätzlich ist es erforderlich, 

„den Inhalt dieses Computerprogramms … so (zu) beschreiben, 

dass Verwechslungen mit anderen Computerprogrammen 

soweit wie möglich ausgeschlossen sind. Dabei 

kann die gebotene Individualisierung des Computerprogramms 

durch Bezugnahme auf Programmausdrucke oder 

Programmträger erfolgen". Die alleinige Beschreibung als 

„spezielle Software" genügt diesen Anforderungen nicht. 

Auch das offenbar als weiterer Hilfsantrag eingebrachten Begehren 

zu 3) ist nicht i.S.d. § 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO hinreichend 

bestimmt. Der Antragsteller bezeichnet keine konkrete, der 

betrieblichen Berufsbildung zuzuordnende, für bestimmte 

Mitarbeiter anstehende „Schulungsmaßnahme". Was die Antragsgegnerin 

zu unterlassen hätte, wäre aus einem antragsgemäßen 

Titel weder für diese noch für das gegebenenfalls 

im Rahmen der Vollstreckung angerufene Gericht ersichtlich. 

Im Übrigen wären die Anträge selbst bei hinreichender Präzisierung 

und unterstellter Zulässigkeit zurückzuweisen, dies ergibt 

sich schon aus grundsätzlichen materiell- wie prozessrechtlichen 

Erwägungen. So ist kein im besonderen Eilverfahren 

des einstweiligen Rechtsschutzes zwingend erforderlicher 

Verfügungsgrund ersichtlich. An diese Voraussetzung sind bei 

betriebsverfassungsrechtlichen Unterlassungsbegehren hohe 

Anforderungen zu stellen. Denn auch wenn gemäß § 85 

Abs. 2 ArbGG, §§ 935, 940 WO einstweilige Verfügungen in 

Beschlussverfahren zur Sicherung von Mitbestimmungspositionen 

oder zur Regelung eines einstweiligen Zustandes in 

Bezug auf ein streitiges Kollektivrechtsverhältnis zulässig sind, 

dürfen diese nicht dazu führen, dass dem Antragsteller damit 

mehr gewährt wird, als er nach dem zugrundeliegenden materiellen 

Anspruch und bei Betrachtung von dessen Durchsetzbarkelt 

im ordentlichen Hauptsacheverfahren erreichen 

könnte; solches wäre mit dem Sinn und Zweck des einstweiligen 

Rechtsschutzes in Beschlussverfahren nicht zu vereinbaren. 

Denn im Unterschied zum Urteilsverfahren gilt in dieser 

Verfahrensart die Besonderheit, dass Beschlüsse in nicht vermögensrechtlichen 

Streitigkeiten nicht vorläufig vollstreckbar 

sind. Die Rechte aus einem betriebsverfassungsrechtlichen 

Unterlassungsanspruch können damit erst dann – im Wege 

der Vollstreckung – praktisch umgesetzt werden, wenn dieser 

zuvor in einem Beschlussverfahren rechtskräftig tituliert 

wurde. Das Eilverfahren ist nicht dazu da, diesen nach der Gesetzeslage 

vorgesehenen Ablauf zu umgehen. Da eine einstweilige 

Verfügung mit dem Ziel, einen betriebsverfassungsrechtlichen 

Unterlassungsanspruch vorab durchzusetzen, den 

Sinn und Zweck des Ausschlusses der vorläufigen Vollstreckbarkeit 

des § 85 Abs. 1 Satz 1 ArbGG in das inhaltliche Gegenteil 

verkehrt, kann diese allenfalls in absoluten Ausnahmesituationen 

in Betracht kommen, die eine vorläufige Regelung 

unabdingbar erfordern. Dies konnte die Kammer nicht erkennen. 

Soweit der Antragsteller durch den in der Antragsschrift enthaltenen 

Hinweis auf § 87 Abs. 1 Nr. 13 BetrVG auf ein nach 

dieser Vorschrift bestehendes Mitbestimmungsrecht abstellen 

will, mag unterstellt werden, dass eine Angelegenheit im 

Sinne dieser Vorschrift zugrunde liegt. Allerdings fallen alle im 

Zusammenhang mit einem Mitbestimmungstatbestand gemäß 

§ 87 Abs. 1 BetrVG zu treffenden Regelungen – auch eine 

solche zur vorläufigen Unterlassung bestimmter Maßnahmen 

– in die Zuständigkeit der Betriebspartner und sodann 

der Einigungsstelle, § 87 Abs. 2 BetrVG. Ausschließlich diese 

hat die rechtliche Befugnis, eine zwischen den Betriebsparteien 

streitige Angelegenheit, welche in ihre Entscheidungskompetenz 

fällt, zu gestalten und zwar nach eigenem Ermessen; 

ein gerichtlicher Eingriff findet grundsätzlich nicht statt. 

Das Arbeitsgericht hat sich mit Regelungsfragen inhaltlich 

erst dann zu befassen, wenn die Einigungsstelle entschieden 

hat und der Spruch zur Überprüfung auf Ermessens- oder 

Rechtsfehler gestellt wird. Es hat dagegen nicht die Aufgabe, 

selbst betriebliches Recht zu schaffen und zu einer (unterstellt) 

mitbestimmungspflichtigen Angelegenheit etwas anzuordnen 

oder zu untersagen. Das gilt auch für vorläufige Regelungen, 

die gleichfalls im Ermessen der Einigungsstelle liegen, 

wenn sie trotz der gesetzlichen Verpflichtung zum unverzüglichen 

Tätigwerden aus § 76 Abs. 3 BetrVG und dem darin 

immanenten Gebot, sodann auch „alsbald" eine abschließende 

Sachentscheidung zu treffen, eine solche Notwendigkeit 

sieht. Das besondere, als eigenständiges Eilverfahren ausgestaltete 

Einigungsstellenverfahren schließt demnach im Regelfall 

für Regelungen in Bezug auf Angelegenheiten der 

zwingenden Mitbestimmung den Verfügungsgrund für eine 

gerichtliche Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutz aus; 

die vom Gesetzgeber eingeführten außergewöhnlichen Beschleunigungsregelungen 

in § 98 Abs. 1 ArbGG zeigen auf, 

dass er die in diesem Verfahren erzwingbare zügige Errichtung 

der Einigungsstelle gerade für solche Fälle vorgesehen 

hat, in welchen ein akuter Regelungsbedarf besteht. Weshalb 

hier statt dessen die systemwidrige „Regelung" durch das Gericht 

vorrangig sein soll, konnte die Kammer nicht erkennen. 

Gleiches gilt für den Hinweis des Antragstellers auf seine Auffassung, 

die Antragsgegnerin führe Maßnahmen der betrieblichen 

Berufsbildung oder sonstige Bildungsmaßnahmen i.S.d. 

§ 98 BetrVG durch. Auch in diesem Fall ist es nicht dem Gericht, 

sondern zunächst den Betriebspartnern und der erforderlichenfalls 

gemäß § 98 Abs. 4 BetrVG anzurufenden Einigungsstelle 

auferlegt, die zu diesem Komplex erforderlichen 

Regelungen – ggfs. auch vorläufige – zu treffen. Lediglich bei 

einer von den Betriebspartnern versuchten, aber nicht gelungenen 

Einigung über die mit der Bildungsmaßnahme beauftragte 

Person kommt der spezielle Unterlassungsanspruch 

des § 98 Abs. 5 BetrVG in Betracht. Dessen Voraussetzungen 

sind hier nicht gegeben, zudem steht die dabei angeordnete 

Reihenfolge (§ 98 Abs. 5 B. 2, 3 BetrVG) einem Eilverfahren 

176 




Tarifrecht 

entgegen, welches nicht dazu dient, einem Beteiligten bereits 

vorab rechtliche Möglichkeiten zu gewähren, die nach den 

gesetzlichen Vorgaben zunächst die erfolgreiche Durchführung 

eines Hauptsacheverfahrens voraussetzen; hierzu kann 

auf die obigen Ausführungen verwiesen werden. 

Soweit der Antragsteller schließlich darauf abstellt, die Antragsgegnerin 

habe die für das Projekt „Die Zukunft mit 

gestalten" vorgesehenen Mitarbeiter mitbestimmungswidrig 

versetzt bzw. beabsichtige dies im Hinblick auf den offenbar 

zu Mitte April geplanten Start der Projektphase, ist darauf hinzuweisen, 

dass die „vorläufige Regelung" zu diesem Komplex 

gleichfalls gesondert normiert ist. Das bei personellen Einzelmaßnahmen 

geltende Verfahren nach § 100 BetrVG und 

ebenso die weitergehende gesetzliche Regelung in § 101 

BetrVG belegen, dass hier die vorläufige Durchführung, nicht 

dagegen die vorläufige Untersagung der Maßnahme der vom 

Gesetz vorgestellte Regelfall Ist. Denn nach § 101 S. 2 BetrVG 

kann der Betriebsrat die Aufhebung einer objektiv mitbestimmungswidrig 

durchgeführten personellen Einzelmaßnahme 

ausdrücklich erst dann erzwingen, wenn er zuvor eine seinen 

Standpunkt bestätigende rechtskräftige Entscheidung erstritten 

hat. Auch im Bereich der Mitbestimmung gemäß § 99 

Abs. 1 BetrVG kann die in der einschlägigen Sanktionsnorm 

vorgeschriebene Reihenfolge nicht durch eine einstweilige 

Verfügung, die schon vorbeugend auf Unterlassung künftig in 

Betracht kommender personeller Einzelmaßnahmen unter 

Zwangsgeldandrohung gerichtet ist, unterlaufen werden, 

eine solche ist grundsätzlich nicht gegeben. Es wäre systemwidrig, 

eine nach Ihrem wesentlichen Charakter vorläufig vollstreckbare 

einstweilige Verfügung zur Durchsetzung einer – 

lediglich im summarischen Eilverfahren überprüften – Rechtsposition 

zuzulassen, während die Durchsetzung des inhaltlich 

gleichgerichteten Begehrens dann, wenn es in einem mit allen 

rechtsstaatlichen Garantien ausgestatteten Hauptsacheverfahren 

umfassend zur gerichtlichen Nachprüfung und Entscheidung 

gestellt wird, dessen vorherigen rechtsbeständigen 

Abschluss voraussetzt. 

Der Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung kommt 

mithin unter keinem denkbaren Gesichtspunkt in Betracht. 


vom 29.3.2012, 8 BVGa 6/12 

eingereicht von Rechtsanwalt Dr. Detlef Grimm 

Konrad-Adenauer-Ufer 11, 50668 Köln 

Tel.: 0221/650650, Fax: 0221/65065110 

detlef.grimm@loschelder.de 

206. Personalrat, kein Übergangsmandat bei 

Privatisierung 

Ein Übergangsmandat entsprechend § 21a BetrVG besteht im 

öffentlichen Dienst mangels einer gesetzlichen Grundlage 

nicht. Im BPersVG ist ein Übergangsmandat bei der Übertragung 

von Betriebsteilen im Rahmen einer Privatisierung nicht 

vorgesehen. § 21a BetrVG findet mangels planwidriger Rege- 

Tarifrecht 

lungslücke keine analoge Anwendung. Der Gesetzgeber hat 

in Kenntnis der Problematik der privatisierenden Übernahme 

ein entsprechendes Übergangsmandat bei der Einführung 

des § 21a BetrVG für das BPersVG nicht eingeführt. Etwas anderes 

folgt nicht aus der Richtlinie 2001/23/EG zur Angleichung 

der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die 

Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang 

von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen. Diese erfassen 

nur Unternehmen, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausüben, 

was auf die ausländischen Stationierungsstreitkräfte in 

der Dienststelle N. nicht zutrifft. 



207. Sozialplan, AGG, Altersdiskriminierung 

Leitsatz: 

1. § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG verstößt nicht gegen das Verbot der 

Altersdiskriminierung im Recht der Europäischen Union (Art. 6 

Abs. 1 RL 2000/78/EG). Die Vorschrift ist vielmehr durch ein im 

Allgemeininteresse liegendes Ziel des deutschen Gesetzgebers 

i.S.d. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 RL 2000/78/EG, nämlich Schutz 

älterer Arbeitnehmer vor den gerade ihnen eher als jüngeren 

Arbeitnehmern drohenden Nachteilen auf dem Arbeitsmarkt 

bei Verlust ihres Arbeitsplatzes, gerechtfertigt (vgl. auch BAG, 

v. 12.4.2011 – 1 AZR 743/09 – EzA § 112 BetrVG 2001 Nr. 42). 

2. An der danach zulässigen Differenzierung in einem Sozialplan 

zwischen "rentennahen" und "rentenfernen" Arbeitnehmern 

hat sich durch die Entscheidung des EuGH vom 

12.10.2010 – C 499/08 – (Andersen) – (EzA Richtlinie 2000/78 

EG-Vertrag 1999 Nr. 17) nichts geändert (ebenso LAG Rheinland-Pfalz, 

v. 10.3.2011 – 10 Sa 547/10, juris; vgl. auch LAG 

Düsseldorf, v. 14.6.2011 – 16 Sa 1712/10, juris). 


vom 10.11.2011, 11 Sa 764/11 

Tarifrecht 

208. Gebäudereinigerhandwerk – Rahmentarifvertrag, 

Feststellungsantrag zur Eingruppierung, Herausfallen 

aus Rahmentarifvertrag mangels spezieller 

Vergütungsgruppe? Auslegung von Tarifverträgen 

II. Die Berufung des Klägers ist begründet. Der Kläger hat Anspruch 

auf Feststellung durch das Gericht, dass die Beklagte 

verpflichtet ist, den Kläger nach Lohngruppe 1 des jeweils 

gültigen Tarifvertrages Mindestlohn zu entlohnen. Die Berufung 

der Beklagten war aus gleichem Grund zurückzuweisen. 

1. Der Feststellungsantrag des Klägers ist in der Form, in der 

er in 2. Instanz gestellt worden ist, zulässig. Dem Kläger steht 

ein Feststellungsinteresse zur Seite. (…) 

a) Der in 2. Instanz formulierte Antrag des Klägers entspricht 

allgemein üblichen Feststellungsanträgen bei Streit der Parteien 

um die zutreffende Eingruppierung. Es gibt keine An- 




Tarifrecht 

haltspunkte dafür, dass die Beklagte als seriöses Unternehmen 

einer entsprechenden rechtskräftigen Feststellung des 

Gerichts keine Folge leisten werde. 

Der Antrag des Klägers ist hinreichend bestimmt. Er genügt 

den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wonach die 

Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und 

des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten 

Antrag enthalten muss. Der Streitgegenstand und der 

Umfang der gerichtlichen Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis 

müssen klar umrissen sein (BAG, Urt. v. 11.11.2009 – 7 

AZR 387/08 – AP Nr. 50 zu § 253 ZPO; Urt. v. 19.2.2008 – 9 AZR 

70/07 – BAGE 126, 26), so dass der Rahmen der gerichtlichen 

Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) keinem Zweifel unterliegt 

und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung zwischen 

den Parteien entschieden werden kann (§ 322 ZPO). Es 

muss zuverlässig feststellbar sein, worüber das Gericht entschieden 

hat. Bei einer stattgebenden Entscheidung darf 

keine Unklarheit über den Umfang der Rechtskraft bestehen. 

Bei einer Feststellungsklage sind grundsätzlich keine geringeren 

Anforderungen an die Bestimmtheit zu stellen als bei einer 

Leistungsklage (BAG, Urt. v. 22.10.2008 – 4 AZR 735/07 – 

APNR.20zu§1TVGTarifverträge: Chemie Nr. 20). 

Der Feststellungsantrag bezieht sich auf die Praxis der Beklagten, 

dem Kläger bei Beschäftigung an der Müllpresse, die arbeitsvertraglich 

vereinbart worden ist, ein Entgelt zu zahlen, 

das unterhalb des Niveaus der Lohngruppe 1 des Mindestlohntarifvertrages 

liegt. Wird der Kläger mit Tätigkeiten beschäftigt, 

die nach Auffassung der Beklagten vom Tarifvertrag 

erfasste Reinigungstätigkeiten beinhalten, zahlt die Beklagte 

unstreitig dem Kläger den Mindestlohn der Lohngruppe 1. 

Mit dem Feststellungsantrag soll klargestellt werden, dass der 

Kläger auch dann Anspruch auf Vergütung nach Lohngruppe 

1 des Mindestlohntarifvertrages hat, wenn er, wie im Arbeitsvertrag 

festgelegt, an der Müllpresse beschäftigt wird. 

Der Feststellungsantrag entspricht auch den Grundsätzen der 

Prozessökonomie. Es soll vermieden werden, dass zukünftig 

Monat für Monat zur Vermeidung des Verfalls Ansprüche geltend 

und gegebenenfalls eingeklagt werden müssen. 

b) Der Feststellungsantrag des Klägers ist begründet. Der Kläger 

hat Anspruch, den im Mindestlohntarifvertrag festgelegten 

Lohn der Lohngruppe 1 für seine Tätigkeit an der Müllpresse 

zu erhalten. 

aa) Unstreitig unterfällt der überwiegend Gebäudedienstleistungen 

erbringende Betrieb der Beklagten dem Geltungsbereich 

des Rahmentarifvertrages für die gewerblichen Beschäftigten 

in der Gebäudereinigung. Dies bestätigt auch der Formulararbeitsvertrag 

des Klägers vom 24.2.2009, der in § 17 

grundsätzlich die Feststellung trifft, dass auf das Arbeitsverhältnis 

die zurzeit geltenden tariflichen Vorschriften des Gebäudereiniger-Handwerks, 

soweit diese für allgemein verbindlich 

erklärt wurden, Anwendung finden. Die dem Kläger 

erteilten Lohnabrechnungen enthalten überdies den Hinweis, 

dass der allgemein verbindliche Lohntarifvertrag für die gewerblichen 

Beschäftigten in der Gebäudereinigung gelte. 

Im Formulararbeitsvertrag wird lediglich die Tätigkeit bei der 

Müllentsorgung und bei Arbeiten an der Müllpresse von der 

Bindung an den Tarifvertrag ausgenommen. Hierauf stützt die 

Beklagte ihre Argumentation. Sie verteidigt sich gegen die 

Klagforderung ausschließlich mit dem Argument, die vertraglich 

vereinbarte Tätigkeit an der Müllpresse werde weder von 

der Lohngruppe 1 des § 7 des RTV-Gebäudereinigerhandwerk 

noch von der Lohngruppe 1 des TV-Mindestlohn erfasst. Der 

Kläger übe tariffremde Tätigkeiten aus, für die der Tarifvertrag 

nicht gelte. Die Beklagte leitet ihre Rechtsauffassung aus 2 

Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts (v. 28.1.1987 – 4 

AZR 102/86 und v. 18.11.1998 – 10 AZR 475/97) zum Rahmentarifvertrag 

des Gebäudereiniger-Handwerks vom 22.9.1995 

ab. In der erstgenannten Entscheidung hatte das Bundesarbeitsgericht 

in einem nicht entscheidungserheblichen Hinweis 

an die Tarifvertragsparteien ausgeführt, dieser Tarifvertrag 

sehe im Gegensatz zu vielen anderen Tarifverträgen nicht 

vor, dass die Arbeitnehmer in eine bestimmte Lohngruppe 

einzugruppieren seien. Er regele nur Tariflöhne für einzelne 

Lohngruppen. Hinter der Rechtsauffassung, der Kläger werde 

von den Lohngruppen des Rahmentarifvertrages nicht erfasst, 

steht offenbar die Auffassung, dass der RTV für den Kläger 

nicht gilt, mit der Folge, dass auch der TV-Mindestlohn 

nicht anwendbar sei. 

bb) Die Auffassung der Beklagten ist zurückzuweisen. Zum einen 

übersieht die Beklagte, dass sich der Rahmentarifvertrag 

für das Gebäudereiniger-Handwerk geändert hat. Sah die Fassung 

aus dem Jahre 1995 in § 7 Ziff. 3 vor, dass die Tariflöhne 

für "folgende Lohngruppen festgelegt" werden, woraus abgeleitet 

werden konnte, dass die Tariflöhne für Beschäftigte in 

diesem Gewerbe nicht abschließend, sondern nur für ausdrücklich 

bestimmte Tätigkeitsfelder geregelt werden sollten, 

bestimmt der für die Rechtsbeziehungen der Parteien maßgebliche 

aktuelle Rahmentarifvertrag in § 7 Ziff. 3.1.1., dass 

die Beschäftigten aufgrund ihrer überwiegenden Tätigkeit in 

eine Lohngruppe dieses Tarifvertrages eingruppiert werden. 

Dies spricht dafür, dass alle gewerblich Beschäftigten in Betrieben, 

die dem Rahmentarifvertrag unterfallen, einer Lohngruppen 

zuzuordnen sind (vergleiche LAG Saarland, Urt. v. 

23.11.2011 – 2 (1) Sa 79/11, juris; LAG Rheinland- Pfalz, Urt. v. 

4.2.2011 – 9 SA 501/10, juris). Dies spiegelt sich letztlich auch 

darin wieder, dass der Rahmentarifvertrag auf eine detaillierte 

Festlegung von Eingruppierungsmerkmalen weitgehend verzichtet 

hat. Der Hinweis des Bundesarbeitsgerichts an die Tarifvertragsparteien 

zum RTV ist deshalb durch die Weiterentwicklung 

des Tarifvertrages nicht mehr aktuell. 

Die These vom "Herausfallen" des Klägers aus dem RTV kann 

ohnehin nicht damit begründet werden, dass der Kläger nicht 

einer der Lohngruppen des § 7 RTV zuzuordnen ist. Ob § 7 

RTV für die Tätigkeit des Müllpressens eine Lohngruppe zur 

Verfügung stellt, ist für den Anspruch des Klägers auf den 

Mindestlohn nach Lohngruppe 1 des TV-Mindestlohn ohne 

rechtliche Relevanz. Die von der Beklagten behauptete fehlende 

Zuordnungsmöglichkeit zu einer der Lohngruppen des 

178 




Tarifrecht 

§ 7 RTV führt keineswegs automatisch dazu, dass der RTV insgesamt 

nicht gilt. Dessen Geltungsbereich bemisst sich nach 

§ 1 RTV. Danach gilt er für Betriebe, die der Gebäudereinigung 

zuzurechnende Tätigkeiten ausüben und für die dort Beschäftigten, 

die versicherungspflichtige Tätigkeiten ausüben. Weitere 

Einschränkungen des persönlichen Geltungsbereichs des 

RTV sind nicht vorgenommen worden. Da die Beklagte unstreitig 

vom betrieblichen Geltungsbereich erfasst wird und 

der Kläger ebenso unstreitig eine versicherungspflichtige Tätigkeit 

ausübt, unterliegt sein Arbeitsverhältnis zweifelsfrei 

dem RTV-Gebäudereinigerhandwerk. Damit gilt automatisch 

der jeweils für allgemein verbindlich erklärte TV-Mindestlohn. 

Dieser gilt nach § 1 Ziff. 2 für Betriebe, die unter den betrieblichen 

Geltungsbereich des Rahmentarifvertrages und für die 

gewerblichen Beschäftigten, die eine versicherungspflichtige 

Tätigkeit einschließlich derjenigen, die eine geringfügige Beschäftigung 

ausüben. 

cc) Die Berufungskammer ist der Auffassung, dass der Kläger 

bereits von Lohngruppe 1 des §7RTVfürdiegewerblichen 

Beschäftigten in der Gebäudereinigung vom 4.10.2003 erfasst 

wird. Die Tätigkeitsmerkmale der Lohngruppe 1 lauten: Innenund 

Unterhaltsreinigungsarbeiten. Der Kläger wird unabhängig 

hiervon auch von der Lohngruppe 1 des TV-Mindestlohn 

erfasst. Nach § 2 Ziff. 2 des TV-Mindestlohn gilt die Lohngruppe 

1 für Innen- und Unterhaltsreinigungsarbeiten, insbesondere 

Reinigung, pflegende und schützende Behandlung 

von Innenbauteilen an Bauwerken und Verkehrsmitteln aller 

Art, Gebäudeeinrichtungen, haustechnischen Anlagen und 

Raumausstattungen; Reinigung und Pflege von maschinellen 

Einrichtungen sowie Beseitigung von Produktionsrückständen; 

Reinigung von Verkehrs- und Freiflächen einschließlich 

der Durchführung des Winterdienstes. 

dd) Die Zuordnung des Klägers zu den jeweiligen Lohngruppen 

1 des Rahmentarifvertrages und des TV-Mindestlohn ergibt 

sich durch Auslegung der Tarifverträge. Die Auslegung 

des normativen Teils eines Tarifvertrages folgt nach ständiger 

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den für die Auslegung 

von Gesetzen geltenden Regeln. Danach ist zunächst 

vom Tarifwortlaut auszugehen, wobei der maßgebliche Sinn 

und Zweck der Erklärung zu erforschen ist, ohne am Buchstaben 

zu haften. Dabei ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien 

mit zu berücksichtigen, soweit er in den tariflichen 

Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Abzustellen ist 

ferner auf den tariflichen Gesamtzusammenhang, weil dieser 

Anhaltspunkte für den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien 

liefert und nur so der Sinn und Zweck der Tarifnormen 

zutreffend ermittelt werden kann. Lässt dies zweifelsfreie Auslegungsergebnisse 

nicht zu, können die Gerichte für Arbeitssachen 

ohne Bindung an eine Reihenfolge weitere Kriterien, 

z.B. die Entstehungsgeschichte des Tarifvertrages, ggf. auch 

die praktische Tarifübung ergänzend hinzuziehen. Auch die 

Praktikabilität denkbarer Auslegungsergebnisse gilt es zu berücksichtigen; 

im Zweifel gebührt derjenigen Tarifauslegung 

der Vorzug, die zu einer vernünftigen, sachgerechten und 

Tarifrecht 

praktisch brauchbaren Regelung führt (vgl. BAG, Urt. v. 

21.7.1993 – 4 AZR 468/92 – AP Nr. 144 zu §1TVGAuslegung; 

BAG, Urt. v. 22.7.1998 – 10 AZR 243/97 – AP Nr. 2 zu § 3 TV 

Ang. Bundespost; BAG, Urt. v. 22.1.2002 – 3 AZR 664/01 – AP 

Nr. 185 zu § 1 TVG Auslegung). Dabei ist zugrunde zu legen, 

dass die Tarifvertragsparteien einen von ihnen verwendeten 

Begriff, der in der Rechtsterminologie einen festen Inhalt hat, 

im Zweifel in diesem Sinne verstanden wissen wollten (vgl. 

BAG, Urt. v. 23.2.1995 – 6 AZR 615/94 – AP Nr. 5 zu § 42 TVAL II; 

BAG, Urt. v. 16.2.1994 – 5 AZR 303/93 – AP Nr. 7 zu § 14 BBiG). 

■ Landesarbeitsgericht Bremen 


eingereicht durch Rechtsanwalt Klaus-Dieter Franzen 

August-Bebel-Allee 1, 28329 Bremen 

Tel.: 0421/20539944, Fax: 0421/20539966 

franzen@franzen-legal.de 

209. Gebäudereinigerhandwerk, tarifliche Vergütung 

arbeitsfreier Zwischenzeiten 

Nach dem allgemeinverbindlichen Rahmentarifvertrag für das 

Gebäudereinigerhandwerk vom 4.10.2003 ist die zwischen 

dem Ende der Reinigung des einen Objekts und dem Beginn 

der Reinigung im Folgeobjekt liegende arbeitsfreie Zeit – sogenannte 

Zwischenzeit – regelmäßig nicht zu vergüten. 

■ Landesarbeitsgericht Schleswig-Holstein 


210. Rechtsstreit über Wirksamkeit des Tarifvertrages, 

Feststellungsinteresse 

1. Eine Feststellungsklage nach § 9 TVG, die eine tarifvertragsschließende 

Partei gegen den Tarifvertragspartner über das 

Bestehen des Tarifvertrages führt, setzt nach § 256 Abs. 1 ZPO 

voraus, dass das besondere Feststellungsinteresse gerade gegenüber 

dem beklagten Tarifvertragspartner besteht. Ein 

Feststellungsinteresse gegenüber Dritten oder der Allgemeinheit 

reicht nicht hin. 

2. Das Feststellungsinteresse im Rahmen einer Klage nach § 9 

TVG ist dann gegeben, wenn sich der beklagte Tarifvertragspartner 

in aktiver Wahrnehmung seiner Rolle als sozialer Gegenspieler 

des Klägers von dem einst geschlossenen Tarifvertrag 

abwendet und nachhaltig dessen Nichtbestehen propagiert. 

Bloße rechtliche Zweifel am Bestehen des Tarifvertrages 

reichen nicht hin. 

3. Zwischen der Tarifgemeinschaft C. Gewerkschaften für Z. 

und P. CGZP und dem Bundesarbeitgeberverband der P. e.V. 

BAP besteht ein Streit über das Bestehen der in den Jahren 

2003 bis 2010 zwischen der CGZP und den Vorgängerorganisationen 

des BAP geschlossenen Tarifverträgen nur zum 

Schein. 


vom 28.11.2011, 55 Ca 5022/11 




Prozessuales 

211. Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen 

Erwerbsminderung, Geltendmachung des 

Weiterbeschäftigungsanspruchs 

Die Frist für den Weiterbeschäftigungsantrag des teilweise erwerbsgeminderten 

Arbeitnehmers beginnt nach § 18 Abs. 3 

AVR (entspricht § 59 Abs. 3 BAT) auch dann mit der Zustellung 

des Rentenbescheids, wenn der Arbeitnehmer schwerbehindert 

ist und das Arbeitsverhältnis nach § 18 Abs. 5 AVR erst 

nach Zustimmung des Integrationsamtes (§ 92 SGB IX) zu einem 

späteren Zeitpunkt enden kann. 



212. Tariffähigkeit der CGZP, Aussetzung des Verfahrens 

zur Feststellung der Tariffähigkeit 

Da das BAG mit Beschl. v. 14.12.2010 – 1 ABR 19/10 – die Tarifunfähigkeit 

der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften 

für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP) nur 

gegenwartsbezogen festgestellt hat, sind vergangenheitsbezogene 

Zahlungsklagen, mit denen sog. Equal-Pay-Ansprüche 

geltend gemacht werden, gemäß § 97 Abs. 5 ArbGG bis zur 

Erledigung eines entsprechenden Beschlussverfahrens auszusetzen. 



Anmerkung: 

Mit Beschl. v. 9.1.2012 (24 TaBV 1285/11) hat das LAG Berlin- 

Brandenburg der CGZP die Tariffähigkeit auch rückwirkend für 

die Tarifabschlüsse am 29.11.2004, 19.6.2006 und 9.7.2008 abgesprochen. 

Der Beschluss ist nach Zurückweisung der hiergegen 

gerichteten Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschl. v. 

22.5.2012 (1 ABN 27/12) mittlerweile rechtskräftig. In zwei 

weiteren Entscheidungen vom 23.5.2012 hat der 1. Senat entschieden, 

dass durch den Beschl. v. 14.12.2010 und die Entscheidung 

des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg 

vom 9.1.2012 die fehlende Tariffähigkeit der CGZP seit ihrer 

Gründung rechtskräftig festgestellt ist. (me) 

Prozessuales 

213. Aktenlageentscheidung in der Güteverhandlung?, 

Zurückverweisung an Arbeitsgericht 

Die zulässige Berufung des Klägers ist begründet. Sie führt zur 

Aufhebung des l erstinstanzlichen Urteils und zur Zurückweisung 

des Rechtsstreits an das Arbeitsgericht entsprechend 

§ 538 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 6 ZPO. 

1. Das Arbeitsgericht war zu einem Urteil nach Aktenlage 

nicht berechtigt. 

a. Das Arbeitsgericht hat zwar keinen Beschluss darüber gefasst, 

dass eine Entscheidung nach Aktenlage getroffen wird 

und dies ist auch der Entscheidungsformel nicht zu entneh- 

men. In den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils 

wird jedoch ausdrücklich ausgeführt, dass es sich um ein 

Urteil nach Aktenlage handelt. Darüber hinaus ergibt sich aus 

dem Schriftsatz des Klägers vom 22.6.2011, in dem der Kläger 

ausdrücklich die Anberaumung eines Termins zur mündlichen 

Verhandlung beantragt hat, auf den aber das Arbeitsgericht 

in den Entscheidungsgründen nicht eingegangen ist, dass das 

Arbeitsgericht den Erlass einer Entscheidung nach Aktenlage 

angekündigt hat. 

Die nach Lage der Akte getroffene Entscheidung war jedoch 

nicht zulässig. 

b. Nach § 251a ZPO kann ein Urteil nach Aktenlage nur ergehen, 

wenn beide Parteien nicht erscheinen bzw. nicht verhandeln, 

während § 331a die Möglichkeit einer Aktenlageentscheidung 

beim Ausbleiben einer Partei auf Antrag der Anwesenden 

vorsieht. Ein Urteil nach Aktenlage setzt in beiden Fällen 

nach § 251a Abs. 2 ZPO zwingend voraus, dass in einem 

früheren Termin bereits mündlich verhandelt worden ist. Die 

Voraussetzungen des § 251a ZPO, dass vorliegend auch nach 

Ansicht des Arbeitsgericht maßgeblich war, liegen nicht vor. 

aa. In dem Gütetermin vom 26.11.2010 wurden keine Sachanträge 

gestellt. Es wurde allenfalls die Sach- und Rechtslage mit 

den Parteien erörtert, auch wenn das Protokoll dazu keine 

ausdrückliche Feststellung enthält. 

Es wird zwar teilweise die Ansicht vertreten, dass im arbeitsgerichtlichen 

Verfahren im ersten Kammertermin ein Urteil 

nach Aktenlage gemäß §§ 251a, 331a ZPO gefällt werden 

kann, wenn eine Güteverhandlung stattgefunden hat, in der 

die Sach- und Rechtslage erörtert worden ist (so: LAG Berlin, 

Urt. v. 3.2.1997–9Sa133/96, LAGE § 251a ZPO Nr. 1; LAG Hessen, 

Urt. v. 31.10.2000 – 9 Sa 2072/99, MDR 2001, 517; Korinth, 

in: Schwab/Weth, 3. Aufl. 2011, § 59 ArbGG Rn 53; Lepke, DB 

1997, 1564 ff.). Die Kammer schließt sich jedoch der wohl 

überwiegend vertretenen Gegenansicht an, nach der die Erörterung 

der Sach- und Rechtslage im Gütetermin keine mündliche 

Verhandlung im Sinne des § 251a Abs. 2 Satz 1 ZPO ist, 

so dass ein Urteil nach Aktenlage nicht, ergehen darf (so LAG 

Hamm, Urt. v. 4.3.2011 – 18 Sa 907/10, juris; LAG Hessen, Urt. 

v. 5.11.2010 – 3 Sa 602/10, juris; LAG Bremen, Urt. v. 

25.6.2009 – 2 Sa 67/03, juris; Creutzfeld, in: Bader/Creutzfeld/ 

Friedrich, 5. Aufl. 2008, § 55 ArbGG Rn 9; Helmel, in: Hauck/ 

Hellmel/Bibel, 4. Aufl. 2011, § 55 ArbGG Rn 32; Koch, in: Erfurter 

Kommentar zum Arbeitsrecht; 11. Aufl. 2011, ErfK/Koch 

§ 55 ArbGG Rn 4; Kloppenburg/Ziemann, in: Düwell/Lipke, 2. 

Aufl. 2005, § 55 ArbGG Rn 32 und Germelmann, in: Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, 

7. Aufl. 2009, § 55 ArbG 

Rn 17). 

Eine systematisch-teleologische Auslegung des § 251a Abs. 2 

Satz 1 ZPO ergibt, dass die Parteien nur dann mündlich im 

Sinne dieser Vorschrift verhandelt haben, wenn in einem vorherigen 

Termin Anträge gestellt worden sind (vgl. Thomas/ 

Putzo; 31. Aufl. 2010, § 251a Rn 3; MüKo/Gehrlein, zur ZPO, 3. 

Aufl. 2008, § 251a ZPO Rn 16; Roth, in: Stein/Jonas, 22. Aufl. 

180 




Prozessuales 

2005, 251 a ZPO Rn 13; LAG Bremen, Urt. v. 25.6.2003 –2Sa 

67/03; LAG Hessen, Urt. v. 15.11.2010 –3Sa602/10, juris). 

In gesetzessystematischer Hinsicht ist gemäß zunächst § 137 

Abs. 1 ZPO zu beachten: Die mündliche Verhandlung wird dadurch 

eingeleitet, dass die Parteien ihre Sachanträge stellen. 

§ 297 ZPO sieht vor, dass die Anträge aus den vorbereiteten 

Schriftsätzen zu verlesen sind, zu Protokoll erklärt werden 

oder dass die Parteien auf Schriftsätze Bezug nehmen, die die 

Anträge enthalten. Diese Vorschriften tragen der Notwendigkeit 

Rechnung, den Gegenstand des Prozesses durch eine 

konkrete Antragstellung zu bestimmen. Denn das Gericht ist 

nicht befugt, einer Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt 

ist (§ 308 Abs. 1 ZPO). Dem Antragserfordernis wird 

durch eine bloße streitige Erörterung der Sach- und Rechtslage 

nicht Genüge getan (vgl. BAG, Urt. v. 1.12.2004 – 5 AZR 

121/04, juris). Vielmehr bedarf es aus Gründen der prozessualen 

Klarheit und wegen der Notwendigkeit, die Sachentscheidungsbefugnis 

des Gerichts abzugrenzen, jedenfalls grundsätzlich 

einer konkreten, auf die Sachentscheidung des Gerichts 

ausgerichteten Antragstellung. 

Nur dies entspricht auch dem Sinn und Zweck des § 251a 

Abs. 2 Satz 1 ZPO. Mit der Voraussetzung der mündlichen Verhandlung 

bezweckt die Vorschrift, dass die Parteien ihre 

Standpunkte wenigstens einmal mündlich vortragen konnten 

und das Gericht Gelegenheit zur Ausübung seines Fragerechts 

hatte (vgl. LAG Hamm, Urt. v. 4.3.2011 – 18 Sa 907/10, 

juris; LAG Hessen, Urt. v. 5.11.2010 – 3 Sa 602/10, juris). Der 

Zweck des § 251a Abs. 2 Satz 1 ZPO ist im Streitfall ausgehend 

von der Annahme des Arbeitsgerichts, dass die Parteien in 

dem Kammertermin nicht verhandelt haben, nicht erreicht 

worden. Das Gericht und insbesondere die ehrenamtlichen 

Richter, die in der Güteverhandlung, die allein gegen den Beklagten 

zu 1) durchgeführt worden ist, nicht beteiligt waren, 

konnten mangels einer vor der Kammer durchgeführten Verhandlung 

von ihrem Fragerecht keinen Gebrauch machen. 

bb. § 54 Abs. 1 Satz 1 ArbGG rechtfertigt keine abweichende 

Beurteilung. 

Nach dieser Vorschrift beginnt die mündliche Verhandlung im 

arbeitsgerichtlichen Urteilsverfahren mit einer Verhandlung 

vor dem Vorsitzenden zum Zwecke der gütlichen Einigung 

der Parteien. § 54 Abs. 1 Satz 1 ArbGG berechtigt jedoch das 

Arbeitsgericht nicht dazu, nach vorausgegangener Güteverhandlung 

bei Säumnis einer Partei im Kammertermin ein Urteil 

nach Aktenlage zu erlassen. Denn diese Vorschrift stellt lediglich 

klar, dass in Abgrenzung zu § 137 Abs. 1 ZPO zu Beginn 

der Güteverhandlung keine Anträge zu stellen sind, damit 

eine ungehinderte Erörterung der Sache mit dem Ziel einer 

gütlichen Einigung erfolgen kann. Vor diesem Hintergrund 

ordnet auch § 54 Abs. 2 Satz 1 ArbGG an, dass die Klage 

bis zum Stellen der Anträge im Kammertermin ohne Einwilligung 

der beklagten Partei zurückgenommen werden kann. 

Die Befugnis, ein Urteil nach Lage der Akte zu erlassen, richtet 

sich ausschließlich nach der Vorschrift des § 251a Abs. 2 Satz 

Prozessuales 

1 ZPO, die auch für das arbeitsgerichtliche Verfahren gemäß 

§ 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, § 495 ZPO gilt. 

Soweit es nach den Vorschriften der Zivilprozessordnung auf 

den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ankommt, ist für 

das arbeitsgerichtliche Urteilsverfahren anerkannt, dass insoweit 

auf die streitige Verhandlung im Kammertermin und 

nicht auf die Güteverhandlung abzustellen ist. § 54 Abs. 2 Satz 

3 ArbGG ordnet dies ausdrücklich an im Hinblick auf die Zuständigkeit 

des Gerichts infolge rügeloser Verhandlung (§ 39 

Satz 1 ZPO) und im Hinblick auf Rügen, die die Zulässigkeit 

der Klage betreffen (§ 282 Abs. 3 Satz 1 ZPO). Das Gleiche gilt 

hinsichtlich der Rechtswegrüge und der vermuteten Einwilligung 

in die Klageänderung gemäß § 267 ZPO (Schumann, in: 

Stein/Jonas, 21. Aufl., § 267 ZPO Rn 6). Im arbeitsgerichtlichen 

Verfahren ist damit der Mündlichkeitsgrundsatz besonders 

ausgeprägt und eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung 

im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO gemäß 

§ 46 Abs. 2 Satz 2 ArbGG nicht möglich. Dass im Rahmen des 

§ 251a Abs. 2 Satz 1 ZPO bereits die Güteverhandlung als 

mündliche Verhandlung anzusehen sein soll, lässt sich auch 

nicht mit dem besonderen Beschleunigungsgrundsatz für arbeitsgerichtliche 

Streitigkeiten plausibel begründen. Denn 

das Arbeitsgericht hat die Möglichkeit, das Verfahren zu beschleunigen, 

in dem es Ausschlussfristen gemäß §§ 56 Abs. 2, 

61a Abs. 5 ArbGG setzt. Der prozessual zulässigen Flucht in die 

Säumnis kann begegnet werden, in dem ein Versäumnisurteil 

erlassen und nach Eingang der Einspruchsschrift zeitnah terminiert 

wird. Vorliegend kommt hinzu, dass die Klage mit 

dem Weiterbeschäftigungsantrag gegen die Beklagte zu 2) 

erst mit Schriftsatz vom 4.3.2011, also erst nach dem Gütetermin 

vom 26.11.2010 erweitert worden ist, sodass insoweit die 

Sach- und Rechtslage auch nicht im Gütetermin erörtert worden 

ist. 

2. Die unzulässige Entscheidung des Arbeitsgerichts nach 

Lage der Akten führt zur Zurückweisung des Rechtsstreits entsprechend 

§ 538 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 6 ZPO. 

a. Die Sonderregelung des § 68 ArbGG steht einer grundsätzlichen 

Anwendbarkeit des § 538 Abs. 2 ZPO im arbeitsgerichtlichen 

Verfahren nicht entgegen. 

aa. Nach § 68 ArbGG ist zwar die Zurückverweisung wegen eines 

Mangels im Verfahren des Arbeitsgerichts unzulässig. Es 

ist jedoch allgemein anerkannt, dass eine Zurückverweisung 

stets zu erfolgen hat, wenn der erstinstanzliche Verfahrensmangel 

vom Berufungsgericht nicht mehr korrigiert werden 

kann (BAG, Urt. v. 4.5.2011 – 7 AZR 252/10, NZA 2011, 1178; 

Urt. v. 26.6.2008 – 6 AZR 478/07, DB 2009, 797; ErfK/Koch, §68 

ArbGG Rn 3; Vossen, in: GK-ArbGG, § 68 ArbGG Rn 12; Pfeiffer, 

in: Natter/Gross, § 68 ArbGG Rn 4; Germelmann, in: Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, 

§ 68 ArbGG Rn 4 

m.w.N.). Diese Einschränkung folgt aus einer teleologischen 

Reduktion des Wortlauts des § 68 ArbGG vor dem Hintergrund 

der verfassungsrechtlich verankerten Rechtsschutzgarantie 

(Pfeiffer, in: Natter/Gross, § 68 ArbGG Rn 3; Schwab, in: 

Schwab/Weth, § 68 ArbGG Rn 38). Liegt dagegen kein Verfah- 




Prozessuales 

rensfehler vor, so greift die Sonderregelung des § 68 ArbGG, 

die die Zurückweisung grundsätzlich abweichend von § 538 

Abs. 2 Nr. 1 ausdrücklich ausschließt, nicht ein. Eine Zurückweisung 

kommt allerdings nur unter den Voraussetzungen 

des § 538 Abs. 2 Nr. 2 bis 7 ZPO in Betracht bzw. in den Fällen, 

in denen die Sachlage den in § 538 Abs. 2 ZPO aufgeführten 

Fällen sehr ähnlich ist, sodass eine entsprechende Anwendung 

dieser Vorschrift geboten ist (vgl. BAG, Urt. v. 

21.11.2000 – 9 AZR 665/99, NZA 2001, 1093, BAG, Urt. v. 

15.7.1969 – 2 AZR 498/68, AP Nr. 17 zu § 794 ZP; ErfK/Koch, 

§ 68 ArbGG Rn 1). 

bb. Im Streitfall liegt zum einen ein wesentlicher Mangel vor, 

der in der Berufungsinstanz nicht zu beheben ist. Das Arbeitsgericht 

hat eine Entscheidung in der Sache getroffen, obwohl 

nach seiner Annahme bisher keine Erörterung der Sach- und 

Rechtslage vor einer vollbesetzten Kammer stattgefunden 

und die Parteien in der Kammerverhandlung keine Anträge 

gestellt haben. Dieser Mangel ist nicht nach § 295 ZPO heilbar 

(BAG, Urt. v. 4.12.2002 – 5 AZR 556/01). 

Eine Sachentscheidung durch das Berufungsgericht wäre 

dem Einwand ausgesetzt, dass überhaupt noch keine zweiseitige 

Verhandlung vor der vollbesetzten Kammer des Arbeitsgerichts 

stattgefunden hat und dem Kläger insoweit eine Instanz 

genommen würde (vgl. BAG, Urt. v. 4.12.2002 – 5 AZR 

556/01 zu den entsprechenden Erwägungen aus: Sicht der 

Revisionsinstanz). Der Kläger hat sich vor dem Arbeitsgericht 

auch nicht damit einverstanden erklärt, dass eine instanzabschließende 

Entscheidung ergeht. Weder die Erörterung der 

Sach- und Rechtslage in der Güteverhandlung noch die nach 

Ansicht des Arbeitsgerichts unterbliebene Antragsstellung 

und Verhandlung im Kammertermin lassen sich prozessual als 

ein Einverständnis des Klägers interpretieren, dass über die 

Kündigungsschutzklage erstinstanzlich ohne Erörterung der 

Sach- und Rechtslage vor der vollbesetzten Kammer abschließend 

entschieden werden soll (LAG Bremen, Urt. v. 

25.6.2003 – 2 Sa 67/03). Im Gegenteil: Dadurch, dass im Kammertermin 

trotz Anwesenheit der Parteienvertreter sowie des 

Klägers und des Geschäftsführers der Beklagten zu 2) die Parteien 

vor der vollbesetzten Kammer nach der Annahme des 

Arbeitsgerichts nicht verhandelt haben und der Klägervertreter 

erklärt hat, dass er keinen Antrag stellen werde, hat er unmissverständlich 

zum Ausdruck gebracht, dass er mit einer 

Sachentscheidung ohne eine mündliche Verhandlung vor der 

vollbesetzten Kammer nicht einverstanden ist. Dementsprechend 

hat der Kläger auch folgerichtig zweitinstanzlich nur 

hilfsweise Sachanträge gestellt und vorrangig ausdrücklich 

die Zurückverweisung an das Arbeitsgericht unter Hinweis 

darauf beantragt, dass eine Entscheidung nach Aktenlage 

nicht hätte ergehen dürfen. 

cc. Der zu entscheidende Sachverhalt ist jedenfalls den in 

§ 538 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 6 ZPO geregelten Fallkonstellationen 

sehr ähnlich. Nach § 538 Abs. 2 Nr. 2 ZPO kann das Berufungsgericht 

die Sache an das Arbeitsgericht des ersten 

Rechtszuges zurückverweisen, wenn durch das angefochtene 

Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen worden ist. Nach 

§ 538 Abs. 2 Nr. 6 ZPO kommt eine Zurückverweisung in Betracht, 

wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist. 

Kennzeichnend für die in § 538 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 6 ZPO geregelten 

Fälle ist, dass es zu einer eigentlichen Sachentscheidung 

in erster Instanz nicht oder jedenfalls nicht aufgrund einer 

streitigen Verhandlung gekommen ist, was auch bei § 538 

Abs. 2 Nr. 3 ZPO der Fall ist. Durch die Zurückweisung in den 

Fällen des § 538 Abs. 2 Nr. 2 bis 7, in denen die Sonderregelung 

des § 68 ArbGG nicht eingreift, soll also verhindert werden, 

dass den Partein bei einer unrichtigen Säumnis- oder 

Prozessentscheidung eine Tatsacheninstanz verloren geht 

(vgl. BAG, Urt. v. 15.7.1969 – 2 AZR 498/68, AP Nr. 17 zu § 794 

ZPO). 

Im vorliegenden Fall lag im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht 

nach Ansicht des Arbeitsgerichts mangels des Verhandelns 

der Parteien eine Säumnissituation vor, die auch den 

Hintergrund der Regelung des § 538 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 6 ZPO 

bildet. Im Verfahrensstadium der ersten Kammerverhandlung 

nach gescheiterter Güteverhandlung stellt sich die Entscheidung 

nach Aktenlage als verdeckte Säumnisentscheidung dar, 

gegen die nicht mehr in erster Instanz vorgegangen werden 

kann. Vorliegend hat das Arbeitsgericht in einer angenommenen 

Säumnissituation in der Sache selbst entschieden, obwohl 

es selbst das bisherige Vorbringen des Klägers, insbesondere 

sein Bestreiten von Tatsachen, die nicht Gegenstand 

der eigenen Wahrnehmung waren, für nicht ausreichend 

hielt, ohne darauf hinzuweisen. Denn auch im vorliegenden 

Fall wird die erste Instanz beendet und die abwesende Partei 

wird auf das Rechtsmittel der Berufung beschränkt, so dass 

der streitgegenständliche Sachverhalt ebenso zu bewerten 

ist, wie die gesetzlich in § 538 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 6 ZPO geregelten 

Tatbestände. Eine Zurückverweisung an das Arbeitsgericht 

aufgrund einer Ermessenentscheidung ist damit bei vorliegender 

Fallkonstellation möglich ist (LAG Hamm, Urt. v. 

4.3.2011 – 18 Sa 907/10, juris; LAG Bremen, Urt. v. 25.6.2002 – 

2 Sa 67/03, juris; Vossen, in: GK-ArbGG, Stand: April 2010, § 68 

ArbGG Rn 23; ErfK/Koch, § 68 ArbGG Rn 1, 4). 

Die Voraussetzungen für eine Zurückverweisung des Rechtsstreits 

nach § 538 Abs. 2 ZPO liegen somit einschließlich des 

entsprechenden Zurückweisungsantrags des Klägers, der 

zwingende Voraussetzung für eine Zurückweisung ist (vgl. 

Zöller/Heßler, 28. Aufl. 2010, § 538 ZPO Rn 56 m.w.N.), vor. 

Nach § 538 Abs. 2 ZPO steht die Zurückverweisung im Ermessen 

des Berufungsgerichts (Zöller/Heßler, § 538 ZPO Rn 6 ff.). 

Im Streitfall führt die Ausübung des Ermessens zur Zurückverweisung. 


vom 14.12.2011, 2 Sa 1250/11 



Tel.: 02371/835555, Fax: 02371/835556 


182 




Prozessuales 

214. Aussetzung, Vorgreiflichkeit, sozialgerichtliche 

Entscheidung, Folge einer fehlerhaften 

Ermessensausübung durch das Arbeitsgericht 

1. Nach § 148 ZPO kann das Gericht, wenn die Entscheidung 

des Rechtsstreits ganz oder zum Teil vom Bestehen oder 

Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses abhängt, die den 

Gegenstand eines anderen anhängigen Rechtsstreits bildet, 

anordnen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen 

Rechtsstreits auszusetzen ist. Sofern keine gesetzliche Verpflichtung 

zur Aussetzung besteht, hat das Gericht zweistufig 

zu prüfen, ob eine Aussetzung vorzunehmen ist (vgl. LAG Niedersachsen 

4.5.2006 – 12 Ta 47/06, LAGE § 148 ZPO 2002 

Nr. 3a). Zunächst hat das Gericht auf der Tatbestandsseite festzustellen, 

ob ein anderer Rechtsstreit vorgreiflich i.S.d. § 148 

ZPO ist. Liegt diese Voraussetzung vor, ist auf der Rechtsfolgenseite 

zu überprüfen, ob die Aussetzung in Wahrnehmung 

des richterlichen Ermessens geboten ist. Dazu hat eine umfassende 

Abwägung der Vorteile einer Aussetzung gegenüber 

den Nachteilen stattzufinden (LAG Hamm, v. 21.3.2011 –1Ta 

130/11 – NRW-E; v. 18.10.2010 –1Ta494/10 – NRW-E; LAG 

Niedersachsen, v. 4.5.2006 – 12 Ta 47/06 – LAGE § 148 ZPO 

2002 Nr. 3a; LAG Köln, v. 17.12.2003 – 3 Ta 384/03 – FA 2004, 

128, juris; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl. 2012, § 148 Rn 7). 

1. Auf der Tatbestandsseite ist Voraussetzung für eine Aussetzung 

nach § 148 ZPO, dass die auszusetzende Entscheidung 

von jener abhängig ist, die in einem anderen Rechtsstreit zu 

treffen ist. Diese muss damit vorgreiflich für die Entscheidung 

sein, die auszusetzen ist. Das ist nur dann der Fall, wenn im 

anderen Verfahren über ein Rechtsverhältnis i.S.d. § 256 ZPO 

entschieden wird, dessen Bestehen für den vorliegenden 

Rechtsstreit präjudizielle Bedeutung hat (Zöller/Greger, ZPO, 

29. Aufl. 2012, § 148 Rn 5). 

Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass 

das sozialgerichtliche Verfahren für den Ausgang dieses 

Rechtsstreits vorgreiflich ist. Wird dort dem Begehren des Klägers 

Rechnung getragen, steht fest, dass die hier streitgegenständliche 

Kündigung vom 16.12.2010 rechtsunwirksam ist, 

weil ihr die nach § 85 SGB IX erforderliche Zustimmung des 

Integrationsamtes fehlt. Das Gericht hat in seiner Entscheidung 

ferner angenommen, weitere Unwirksamkeitsgründe 

seien nicht erkennbar, so dass es letztlich – auch für die Folgekündigung 

vom 27.5.2011 – nur noch darauf ankomme, ob 

die Zustimmung des Integrationsamtes im Zeitpunkt des Ausspruches 

der Kündigung gegeben sei. Letztlich werden die 

Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Vorgreiflichkeit von der 

sofortigen Beschwerde auch nicht angegriffen. 

2. Indes weist die sofortige Beschwerde zu Recht darauf hin, 

dass es im Beschl. v. 21.3.2012 an einer Ermessensausübung 

des Gerichts fehlt. Dem Beschluss ist nicht zu entnehmen, ob 

sich das Gericht darüber bewusst war, dass für die Bejahung 

der Aussetzung nach § 148 ZPO nicht nur die Vorgreiflichkeit 

des anderen Rechtsstreits Voraussetzung ist, sondern es darüber 

hinaus zusätzlich einer richterlichen Ermessensausübung 

Prozessuales 

auf der Rechtsfolgenseite bedarf. Auch der Entscheidung des 

Gerichts gem. § 572 Abs. 1 ZPO vom 4.4.2012 kann nicht entnommen 

werden, ob das Gericht eine solche Ermessensentscheidung 

angestellt hat. 

In diesem Beschluss wird alleine auf die Ausführungen in der 

angefochtenen Entscheidung verwiesen, die sich lediglich mit 

der Rechtsfrage der Vorgreiflichkeit befasst hat, ohne eigene 

Ermessensüberlegungen des Gerichts wiederzugeben. 

Das Beschwerdegericht selbst ist nicht in der Lage, die fehlende 

Ermessensausübung des Arbeitsgerichts nachzuholen. 

Es hat lediglich zu prüfen, ob das Arbeitsgericht den Ermessensspielraum 

überschritten hat, von dem ihm eingeräumten 

Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechender 

Weise Gebrauch gemacht hat (LAG Hamm, v. 

21.3.2011 – 1 Ta 130/11 NRW-E; v. 18.10.2010 – 1 Ta 494/10 – 

NRW-E; LAG Nürnberg, v. 18.9.2006 –7Ta169/06 – juris; LAG 

Köln, v. 18.8.2005 – 18 (13) Ta 300/05 – LAGE § 148 ZPO 2002 

Nr. 3; Hessisches LAG, v. 7.8.2003 – 11 Ta 267/03 – NZA-RR 

2004, 264) oder aber eine Ermessensausübung unterblieben 

ist (LAG Niedersachsen, v. 4.5.2006 – 12 Ta 47/06 – LAGE § 148 

ZPO 2002 Nr. 3a; LAG Köln, v. 17.12.2003 – 3 Ta 384/03 – FA 

2004, 128, juris). 

Der Begründung der angefochtenen Entscheidung ist nicht zu 

entnehmen, dass das Arbeitsgericht eine eigene Ermessensentscheidung 

angestellt hat. Es ist vor diesem Hintergrund 

auch nicht erkennbar, ob das Arbeitsgericht dem Beschleunigungsgrundsatz 

bei Bestandsstreitigkeiten nach § 61a ArbGG 

im Rahmen einer Ermessensentscheidung ausreichende Bedeutung 

hat zukommen lassen. Er ist Ausprägung des verfassungsrechtlich 

gewährleisteten Gebotes effektiven Rechtsschutzes. 

In ihm dokumentiert sich, dass ein zügiges Verfahren 

vor dem Arbeitsgericht sowohl für den Arbeitnehmer wie 

auch für den Arbeitgeber von besonderer Bedeutung ist. Eine 

Aussetzung des Kündigungsschutzverfahrens, bei dem auch 

der Stand des vorgreiflichen Rechtsstreits und dessen voraussichtliche 

Dauer in die Abwägung einzustellen ist, kommt daher 

nur in Ausnahmefällen in Betracht (BAG, v. 27.4.2006 – 2 

AZR 360/05 – NZA 2007, 229; LAG Hamm, v. 18.10.2010 –1 Ta 

494/10 NRW-E). 

Unterlässt ein Gericht bei der Entscheidung über einen Aussetzungsantrag 

nach § 148 ZPO die erforderliche Ermessensausübung, 

ist der Beschluss aufzuheben. Das Verfahren ist 

demgemäß fortzusetzen. 


vom 9.5.2012, 7 Ta 167/12 



Tel.: 02371/835555, Fax: 02371/835556 


215. Beweiskraft einer Quittung 

aa) Nach § 368 Satz 1 BGB hat der Gläubiger gegen Empfang 

der Leistung auf Verlangen ein schriftliches Empfangsbe- 




Prozessuales 

kenntnis (Quittung) zu erteilen. Die ordnungsgemäß errichtete 

Quittung erbringt gemäß § 416 ZPO den formellen Beweis, 

dass der Gläubiger den Erhalt der Leistung bestätigt hat 

(Müko/BGB/Wenzel, 5. Aufl., § 368 BGB Rn 5). Steht – wie hier – 

die Echtheit der Namensunterschrift auf einer Urkunde fest, 

so hat die über der Unterschrift stehende Schrift nach § 440 

Abs. 2 ZPO die Vermutung der Echtheit für sich. Dies gilt auch 

bei Blankounterschriften und selbst bei einem sog. Blankettmissbrauch, 

wie er hier vom Kläger behauptet wird. In einem 

solchen Fall hat der Unterzeichner die Vermutungswirkung 

des § 440 Abs. 2 ZPO durch den Beweis des Gegenteils (§ 292 

ZPO) zu widerlegen (BGH, v. 17.4.1986 – 111 ZR 215/84 – NJW 

1986, 3086 f. m.w.N.; LAG Mecklenburg-Vorpommern, v. 

29.11.2001 – 1 Sa 384/00 – nv.; vgl. auch BGH, v. 16.12.1999 – 

IX ZR 36/98 – NJW 2000, 1179 ff.; T/P, 32. Aufl., § 440 ZPO Rn 2). 

■ Landesarbeitsgericht Frankfurt am Main 


eingereicht durch Rechtsanwalt Ijaz Chaudhry 


Tel.: 069/25627137, Fax: 069/25627138 


216. Nichtzulassungsbeschwerde, Anforderungen an die 

Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs 

1. Wird mit einer Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72 

Abs. 2 Nr. 3 Alt. 2 ArbGG eine entscheidungserhebliche Verletzung 

des Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend gemacht, 

muss nach § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Alt. 2 ArbGG die Beschwerdebegründung 

die Darlegung der Verletzung dieses Anspruchs 

und deren Entscheidungserheblichkeit enthalten. Die 

bloße Benennung eines Zulassungsgrundes genügt nicht. Der 

Beschwerdeführer hat vielmehr zu dessen Voraussetzungen 

substantiiert vorzutragen (BAG, v. 20.5.2008 – 9 AZN 1258/ 

07 – 22 m.w.N., BAGE 126, 346). 

Das Beschwerdegericht muss dadurch in die Lage versetzt 

werden, allein anhand der Lektüre der Beschwerdebegründung 

und des Berufungsurteils die Voraussetzungen für die 

Zulassung zu prüfen. 

Will der Beschwerdeführer geltend machen, das Landesarbeitsgericht 

habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, 

indem es seine Ausführungen nicht berücksichtigt habe, 

muss er konkret und im Einzelnen schlüssig dartun, welches 

wesentliche und entscheidungserhebliche Vorbringen das 

Landesarbeitsgericht bei seiner Entscheidung übergangen 

haben soll (vgl. BAG, v. 31.5.2006 – 5 AZR 342/06 (F) – Rn 6, 

BAGE 118, 229). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein 

Gericht das Vorbringen der Beteiligten zur Kenntnis genommen 

und in Erwägung gezogen hat. Die Gerichte brauchen 

nicht jedes Vorbringen in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich 

zu behandeln. Allein der Umstand, dass sich die 

Gründe einer Entscheidung mit einem bestimmten Gesichtspunkt 

nicht ausdrücklich auseinandersetzen, rechtfertigt daher 

nicht die Annahme, das Gericht habe diesen Gesichts- 

punkt bei seiner Entscheidung nicht erwogen. Vielmehr bedarf 

es hierzu besonderer Umstände (BAG, v. 22.3.2005 – 1 

ABN 1/05 – zu 113 a der Gründe, AGE 114, 157 unter Bezugnahme 

auf BVerfG B. Oktober 2003 – 2 BvR 949/02 – zu 11 1 

a der Gründe, EzA GG Art. 103 Nr. 5). Ein rügebezogener Vortrag 

wird dabei nicht durch die umfassende wörtliche Wiedergabe 

von Schriftsätzen ersetzt. Deren Inhalt ist vielmehr jeweils 

konkret auf die gerügte Verletzung des Anspruchs auf 

rechtliches Gehör zu beziehen (BAG, v. 1.9.2010 – 5 AZN 599/ 

10 – Rn 9, AP ArbGG 1979 § 72a Nr. 72 = EzA ArbGG 1979 

§ 72a Nr. 124). 

Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer die Entscheidungserheblichkeit 

der Gehörsverletzung darzutun. Hierzu muss 

nachvollziehbar dargelegt werden, dass das Landesarbeitsgericht 

nach seiner Argumentationslinie unter Berücksichtigung 

des entsprechenden Gesichtspunkts möglicherweise anders 

entschieden hätte (BAG, v. 22.3.2005 – 1 ABN 1/05 – zu 113 a 

der Gründe, BAGE 114, 157). 

■ Bundesarbeitsgericht 

vom 12.12.2011, 9 AZN 1009/11 

eingereicht von Rechtsanwalt Ijaz Chaudhry 


Tel.: 069/25627137, Fax: 069/25627138 


217. Rechtsschutzbedürfnis, keine Klage auf 

Entgeltmitteilung an Krankenversicherungsträger 

Für eine Leistungsklage, mit der der Arbeitnehmer von seinem 

Arbeitgeber eine Korrektur von Entgeltmitteilungen gegenüber 

der Krankenkasse verlangt, besteht kein Rechtsschutzbedürfnis. 

Einwendungen gegen die Entgeltmitteilungen 

des Arbeitgebers und die auf deren Grundlage erfolgte 

Berechnung des Krankengeldes kann und muss der Arbeitnehmer 

im Verwaltungsverfahren gegenüber dem Sozialversicherungsträger 

und ggf. vor dem Sozialgericht geltend machen. 

Denn im Verwaltungsverfahren hat der Sozialversicherungsträger 

den Sachverhalt gemäß § 20 SGB X von Amts wegen 

zu ermitteln und in eigener Zuständigkeit zu entscheiden, 

ob und ggf. in welcher Höhe dem Anspruchsteller Leistungen 

der Sozialversicherung zustehen (BSG, v. 12.12.1990 – 

11 RAr 43/88). Die Sozialversicherungsträger und die Sozialgerichte 

sind weder an die Angaben in einer Entgeltbescheinigung 

des Arbeitgebers noch an ein arbeitsgerichtliches Urteil 

gebunden. 


vom 13.12.2011, 3 Sa 483/11 

218. Rechtsweg, arbeitsgerichtliche Zuständigkeit für 

Klagen gegen Gesellschafter und Rechtsnachfolger des 

Arbeitgebers 

Die durch § 3 ArbGG erweiterte Rechtswegzuständigkeit der 

Gerichte für Arbeitssachen umfasst auch die Haftung für arbeitsrechtliche 

Ansprüche aus eigenständigen Rechtsgrün- 

184 




Prozessuales 

den. Dazu gehören insbesondere die Fälle, in denen der Arbeitnehmer 

den Gesellschafter seiner Arbeitgeberin (GmbH) 

im Wege der Durchgriffshaftung sowie gemäß § 826 BGB in 

Anspruch nimmt (BAG, v. 13.6.1997 – 9 AZB 38/96) und/oder 

eine Haftung für arbeitsrechtliche Ansprüche wegen Firmenfortführung 

(§ 25 HGB) geltend macht. 



219. Rechtsweg, Arbeitnehmerbegriff, Organ im 

Eigenbetrieb, Bedeutung vertraglicher Vereinbarungen 

zum Arbeitsrechtsstatus 


2. Gemäß den § 2 Abs. 1 Nr. 3, 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind die 

Gerichte für Arbeitssachen zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten 

zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern. Dabei 

richtet sich die Zuständigkeit für derartige Streitigkeiten 

über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses 

nach § 2 Abs. 1 Nr. 3b ArbGG. 

§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG steht der Zulässigkeit des beschrittenen 

Rechtswegs im vorliegenden Fall nicht entgegen. 

a) Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gelten nicht als Arbeitnehmer 

in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit 

Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder 

Gesellschaftervertrages allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans 

zur Vertretung der juristischen Person oder der 

Personengesamtheit berufen sind. § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG betrifft 

das der Organstellung zugrunde liegende Rechtsverhältnis. 

Dieses ist von der Organstellung zu unterscheiden. Die Bestellung 

und Abberufung als Vertretungsorgan sind ausschließlich 

körperschaftsrechtliche Rechtsakte. Durch sie werden 

gesetzliche oder satzungsmäßige Kompetenzen übertragen 

oder wieder entzogen. Dagegen ist die Anstellung zum 

Zweck des Tätigwerdens als Vertretungsorgan ein schuldrechtlicher 

Vertrag. Die Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gilt 

unabhängig davon, ob das der Organstellung zugrunde liegende 

Rechtsverhältnis materiell-rechtlich ein freies Dienstverhältnis 

oder ein Arbeitsverhältnis ist. Auch wenn das Anstellungsverhältnis 

zwischen juristischer Person und Vertretungsorgan 

wegen starker interner Weisungsabhängigkeit als 

Arbeitsverhältnis anzusehen ist und deshalb dem materiellen 

Arbeitsrecht unterliegt, sind zur Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten 

aus dieser Rechtsbeziehung wegen § 5 Abs. 1 

Satz 3 ArbGG die ordentlichen Gerichte berufen. Nur dann, 

wenn die Rechtsstreitigkeit zwischen dem Mitglied des Vertretungsorgans 

und der juristischen Person nicht das der Organstellung 

zugrunde liegende Rechtsverhältnis, sondern 

eine weitere Rechtsbeziehung betrifft, greift die Fiktion des 

§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG nicht ein (vgl. BAG, Beschl. v. 

6.5.1999 – 5 AZB 22/98 – AP Nr. 46 zu § 5 ArbGG 1979; BAG, 

Prozessuales 

Beschl. v. 20.8.2003 – 5 AZB 79/02 – AP Nr. 58 zu § 5 ArbGG 

1979; BAG, Beschl. v. 3.2.2009 – 5 AZB 100/08 – AP Nr. 66 zu 

§ 5 ArbGG 1979). 

b) Sinn des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG ist es, Organe juristischer 

Personen oder gesetzliche Vertreter von Personengesamtheiten 

aus dem Geltungsbereich des Arbeitsgerichtsgesetzes 

auszunehmen, wenn sie einen Rechtsstreit mit den juristischen 

Personen oder Personengesamtheiten führen, der nach 

Zeit, Anlass, Rechtsgrund und Anspruchsträgerschaft von 

vornherein auf der Repräsentantenstellung der in § 5 Abs. 1 

Satz 3 ArbGG genannten Personen selbst beruht. Für solche 

„Hausstreitigkeiten" im Arbeitgeberbereich sollen die Gerichte 

für Arbeitssachen nicht zuständig sein. In diesen Fällen 

handelt es sich nicht um eine Streitigkeit zwischen Arbeitgeber 

und Arbeitnehmer, sondern um eine Streitigkeit im 

„Arbeitgeberlager", denn Personen, die Mitglieder des Vertretungsorgans 

der juristischen Person oder der Personengesamtheit 

sind, nehmen für diese Arbeitgeberfunktionen wahr. 

Sie sind der personifizierte Arbeitgeber (vgl. BAG, Beschl. v. 

20.8.2003 – 5 AZB 79/02 – AP Nr. 58 zu § 5 ArbGG 1979). 

Aus diesem Grunde hat das Bundesarbeitsgericht in dem 

Beschl. v. 17.12.2008 – 5 AZB 69/08 (NZA-RR 2009, 330) – § 5 

Abs. 1 Satz 3 ArbGG im Falle des Ersten Werkleiters eines Eigenbetriebs 

einer Kommune nicht für anwendbar erachtet, 

weil der Eigenbetrieb ohne eigene Rechtspersönlichkeit errichtet 

war. Nach der Verordnung über die Eigenbetriebe der 

Gemeinden, die dort anwendbar war, leitete der Erste Werkleiter 

zwar die laufenden Geschäfte des Eigenbetriebs selbstständig 

und entschied in allen Angelegenheiten des Eigenbetriebs, 

soweit dies nicht anderen Organen vorbehalten war. 

Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts vertrat aber der 

Werkleiter die Kommune lediglich in den Angelegenheiten 

des Eigenbetriebs und nicht die Gemeinde als juristische Person 

im Sinne der von § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG geforderten umfassenden 

Zuständigkeit. Seine Vertretung bezog sich lediglich 

auf die Angelegenheiten der von der juristischen Person 

gebildeten Untereinheit „Eigenbetrieb", darüber hinaus in Abhängigkeit 

von den Weisungen des eigentlichen gesetzlichen 

Vertreters der Gemeinde. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts 

handelte es sich dabei nicht nur um eine im Hinblick 

auf § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG unschädliche gegenständliche Beschränkung 

der Vertretungsbefugnis, sondern Werkleiter von 

Eigenbetrieben würden vielmehr nicht die Repräsentantenstellung 

einnehmen, die nach dem Zweck des § 5 Abs. 1 Satz 

3 ArbGG die Austragung eines Streits im Arbeitgeberlager vor 

den Gerichten für Arbeitssachen ausschließen solle. 

Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in dem Beschl. v. 

22.2.1999 – 5 AZB 56/98 – für den Rechtsstreits eines Theaterintendanten 

den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten gemäß 

§ 5 ArbGG nicht für eröffnet gehalten. Dies beruhte aber darauf, 

dass dieser nach der Ausgestaltung seines Vertragsverhältnisses 

weder die persönliche Abhängigkeit eines Arbeitnehmers 

noch einer arbeitnehmerähnlichen Person hatte. 




Prozessuales 

Die Rechtsprechung des Zweiten Senats zu § 14 Abs. 1 Nr. 1 

KSchG (vgl. BAG, Urt. v. 17.1.2002 – 2 AZR 719/00 – AP Nr. 8 

zu § 14 KSchG 1969) hat der Fünfte Senat in dem Beschl. v. 

17.12.2008 – 5 AZB 69/08 (NZARR 2009, 330) – für unerheblich 

gehalten, weil es bei § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht darum 

gehe, ob eine der dort genannten Personen nicht als Arbeitnehmer 

zu gelten habe, sondern diese Personengruppe vom 

Geltungsbereich der Vorschriften des 1. Abschnitts des KSchG 

ausgenommen werde. Dies ist zutreffend, weil § 14 Abs. 1 

Nr. 1 KSchG in der Tat nicht das Grundverhältnis betrifft, sondern 

lediglich eine Ausnahme von Regelungen im Rahmen 

des Kündigungsschutzes statuiert. 

c) Der Eigenbetrieb Geolnformation hat im vorliegenden Fall 

auch keine eigene Rechtspersönlichkeit, sondern bei ihm handelt 

es sich gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 des Gesetzes über 

den Eigenbetrieb Geolnformation Bremen – Eigenbetrieb des 

Landes Bremen (BremGeoG) vom 4.12.2001 (Brem.GBI, S. 385), 

§ 1 Abs. 1 des Bremischen Gesetzes für Eigenbetriebe und 

sonstige Sondervermögen des Landes und der Stadtgemeinden 

(BremSVG v. 24.11.2009, Brem.GBI, S. 505) – lediglich um 

ein nicht rechtsfähiges Sondervermögen des Landes. Bei dem 

Eigenbetrieb handelt es sich also weder um eine juristische 

Person – auch nicht eine solche des öffentlichen Rechts – oder 

eine Personengesamtheit im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 3 

ArbGG, wie erforderlich wäre (vgl. BAG, Beschl. v. 20.8.2003 – 

5 AZB 79/02, AP Nr. 58 zu § 5 ArbGG 1979). 

Nach § 7 Abs. 1 BremSVG leitet die Betriebsleitung den Eigenbetrieb 

selbstständig und unter eigener Verantwortung, soweit 

nicht durch dieses Gesetz oder andere gesetzliche Vorschriften 

etwas anderes bestimmt ist. Nach § 7 

Abs. 2 BremSVG entscheidet die Betriebsleitung über Einstellung, 

Eingruppierung und Entlassung der Arbeitnehmerinnen 

und Arbeitnehmer, Ernennung, Beförderung, Entlassung, Eintritt 

und Versetzung in den Ruhestand der Beamtinnen und 

Beamten sowie deren sonstige Personalangelegenheiten im 

Umfang der vom Senat übertragenen Befugnisse. Nach § 6 

Abs. 1 BremSVG vertritt die Betriebsleitung den Rechtsträger 

außergerichtlich und, wenn dies durch Errichtungsgesetz bestimmt 

ist, gerichtlich in Angelegenheiten des Eigenbetriebs. 

Nach § 12 Abs. 1 BremSVG übt die Aufsicht über den Eigenbetrieb 

das für den Aufgabenbereich des Eigenbetriebs zuständige 

Mitglied des Senats aus, wobei das Nähere durch das Errichtungsgesetz 

geregelt wird. Gemäß § 12 Abs. 2 BremSVG 

kann das für den Aufgabenbereich des Eigenbetriebs zuständige 

Mitglied des Senats, unbeschadet des Rechts des Senats, 

in personellen Angelegenheiten und Angelegenheiten, die 

für die gesamte Verwaltung von Bedeutung sind, Entscheidungen 

zu treffen, der Betriebsleitung Weisungen erteilen. 

Entsprechend diesen gesetzlichen Regelungen ist im Brem- 

GeoG geregelt, dass der Eigenbetrieb durch einen Geschäftsführer 

geleitet wird. Nach § 4 Abs. 4 BremGeoG vertritt die Betriebsleitung 

die Freie Hansestadt Bremen in außergerichtlichen 

Angelegenheiten des Eigenbetriebs. Eine gerichtliche 

Vertretung ist jedoch nicht vorgesehen. Nach §6BremGeoG 

führt der Senator für Bau und Umwelt die Aufsicht über den 

Eigenbetrieb. Die Aufsicht umfasst insbesondere die ordnungsgemäße 

und wirtschaftliche Erfüllung der dem Eigenbetrieb 

nach diesem Gesetz obliegenden Aufgaben. Nach § 6 

Abs. 3 BremGeoG bedürfen der Zustimmung des Senators für 

Bau und Umwelt der Abschluss, die Änderung und die Kündigung 

von wichtigen Verträgen, insbesondere Drittunternehmerverträgen, 

aus denen langfristige Verpflichtungen und 

weitreichende finanzielle Auswirkungen ergeben können sowie 

Erfolg gefährdende Mehraufwendungen. 

Aus diesen Befugnissen des Geschäftsführers des Eigenbetriebs 

Geoinformation Bremen ist keine wie in § 5 Abs. 1 Satz 

3 ArbGG geforderte umfassende Zuständigkeit für die juristische 

Person des öffentlichen Rechts, die Beklagte, festzustellen. 

Der Kläger vertrat die Beklagte lediglich in Angelegenheiten 

der von der Beklagten als juristischer Person gebildeten 

Untereinheit „Eigenbetrieb", wobei er diese nicht einmal gerichtlich 

vertreten konnte. Er unterlag einer umfassenden Aufsicht 

durch den Senator für Bau und Umwelt, die sich auch 

tatsächlich in der Erteilung von Abmahnungen auswirkte. Der 

Abschluss, die Änderung und die Kündigung von wichtigen 

Verträgen unterlagen der Zustimmung des Senators für Bau 

und Umwelt, wobei das Gesetz dabei kein bestimmtes finanzielles 

Volumen nannte. Deshalb bleibt völlig unklar, wie weit 

die Zustimmungsbedürftigkeit der Verträge gehen sollte. 

Durch die Verweisung auf BremSVG, dort insbesondere § 12 

Abs. 2, kann das zuständige Mitglied des Senats in personellen 

Angelegenheiten und Angelegenheiten, die für die gesamte 

Verwaltung von Bedeutung sind, Entscheidungen treffen 

und der Betriebsleitung Weisungen erteilen. Auch hierdurch 

wurde die Vertretungsbefugnis des Klägers weitgehend 

eingeschränkt. Die Beklagte kann demgegenüber nicht auf 

die Anordnung des Senats zur Übertragung von dienstrechtlichen 

Befugnissen vom 7.12.1999 verweisen. 

Deshalb kann dahingestellt bleiben, ob diese in der nunmehr 

vorliegenden Form bei Abschluss des Vertrages mit dem Kläger 

bereits bestand. Nach § 2 Abs. 11 der Anordnung kann 

das jeweilige Mitglied des Senats sich vorbehalten, die den 

Leiterinnen und Leitern der nachgeordneten Dienststellen, 

Einrichtungen und Betriebe übertragenen Befugnisse nach 

Art. 1 im Einzelfall selbst auszuüben. Zu Recht weist das Arbeitsgericht 

darauf hin, dass danach das Mitglied des Senats 

begründungslos die Entscheidungen an sich ziehen kann. 

Im Gegensatz zu der Auffassung der Beklagten ist der Kläger 

nicht mit einem Organ einer juristischen Person vergleichbar, 

das durch einen Aufsichtsrat oder Beirat kontrolliert wird. Aufsichtsrat 

oder Beirat sind Gremien, die nicht jederzeit eingreifen 

können, sondern zunächst darüber Beschlüsse fassen 

müssen. Darüber hinaus sind ihre Eingriffsmöglichkeiten regelmäßig 

genauer umschrieben. Zwar ist es richtig, dass die 

Einschränkung der Kompetenzen z.B. eines GmbH-Geschäftsführers 

nicht dazu führt, dass trotz einer Organstellung nach 

§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG kein Ausschluss der Rechtswegzuständigkeit 

der Arbeitsgerichte erfolgt (vgl. BAG, Beschl. v. 

186 




Prozessuales 

6.5.1999 – 5 AZB 22/98 – AP Nr. 46 zu § 5 ArbGG 1979). Aber 

derartige Kompetenzeinschränkungen betreffen nur das Innenverhältnis 

des organschaftlichen Vertreters, während die 

Kompetenzeinschränkungen im vorliegenden Fall sich auch 

auf das Außenverhältnis auswirken. Im Übrigen ändert dies alles 

nichts an dem Umstand, dass der Kläger die juristische Person 

des öffentlichen Rechts, das Land, nur in Bezug auf die 

Angelegenheiten der Untereinheit „Eigenbetrieb" vertreten 

konnte und nicht im Rahmen einer umfassenden Zuständigkeit 

für die juristische Person. Insoweit unterscheidet sich der 

Anwendungsbereich des § 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG von § 14 

Abs. 1 Nr. 1 KSchG, der betriebsbezogen ist (vgl. BAG, Urt. v. 

17.1.2002 – 2 AZR 719/00 – AP Nr. 87 zu § 14 KSchG 1969). 

3. Da das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nicht kraft 

der gesetzlichen Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG der 

Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichte entzogen ist, 

kommt es darauf an, ob der Kläger als Arbeitnehmer gemäß 

§ 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG einzuordnen ist. Dies ist der Fall. 

Zwar ist das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien in § 1 

des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages vom 

12.5.2006 als Dienstverhältnis bezeichnet worden. Aber § 2 

des schriftlichen Vertrages bestimmt unter der Überschrift 

„Rechtsnatur des Arbeitsverhältnisses", dass das Arbeitsverhältnis 

bürgerlich-rechtlicher Natur sei und auf das Arbeitsverhältnis 

der Bundesangestelltentarifvertrag keine Anwendung 

finden solle, soweit im Folgenden nichts anderes vereinbart 

sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts 

ist zwar grundsätzlich nicht maßgeblich für die rechtliche Einordnung 

des Vertragsverhältnisses, wie die Parteien des Vertrages 

die Vertragsbeziehung bezeichnen, sondern maßgeblich 

ist der objektive Geschäftsinhalt. Wird der Vertrag abweichend 

von den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen 

vollzogen, ist die tatsächliche Durchführung maßgebend. Zur 

Begründung hat das Bundesarbeitsgericht ausgeführt, dass 

durch Parteivereinbarung die Bewertung einer Rechtsbeziehung 

als Arbeitsverhältnis nicht abbedungen und der Geltungsbereich 

des Arbeitnehmerschutzes nicht eingeschränkt 

werden könne (vgl. BAG, Urt. v. 20.7.1994 – 5 AZR 627/93 – AP 

Nr. 73 zu § 611 BGB Abhängigkeit). Anders ist nach Auffassung 

des Bundesarbeitsgerichts aber die Rechtslage, wenn die Parteien 

ein Arbeitsverhältnis vereinbart haben. In dem Fall ist es 

auch als solches einzuordnen (vgl. BAG, Urt. v. 12.9.1996 – 5 

AZR 1066/94 – AP Nr. 1 zu § 611 BGB Freier Mitarbeiter; 

ebenso LAG Rheinland-Pfalz, Beschl. v. 17.4.2003 – 2 Ta 216/ 

03; LAG Nürnberg, Beschl. v. 22.10.2008 – 7 Ta 191/08). Danach 

ist aufgrund der ausdrücklichen Bezeichnung im schriftlichen 

Vertrag hinsichtlich der Rechtsnatur das Vertragsverhältnis 

zwischen den Parteien als Arbeitsverhältnis einzuordnen. 

Im Übrigen stimmt das Beschwerdegericht den Ausführungen 

des Arbeitsgerichts in dem angefochtenen Beschluss zur Einordnung 

des Klägers als Arbeitnehmer zu. Es ist darauf hinzuweisen, 

dass gerade bei Diensten höherer Art ein erhebliches 

Maß der Gestaltungsfreiheit gegeben sein kann, ohne dass 

Prozessuales 

deshalb die Eigenschaft als Arbeitnehmer beeinträchtigt wird 

(vgl. BAG, Beschl. v. 22.2.1999 – 5 AZB 56/98). 

■ Landesarbeitsgericht Bremen 

vom 29.10.2010, 1 Ta 34/10 

eingereicht von Rechtsanwalt Christian Brunssen 

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Tel.: 04231/30040, Fax: 04231/300450 

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220. Zwangsvollstreckung, Unzulässigkeitserklärung, 

mangelnde Bestimmtheit 


2. Die Klage der Klägerin nach § 767 ZPO auf Unzulässigerklärung 

der Zwangsvollstreckung ist auch begründet. 

Dabei sind die von der Klägerin vorgebrachten materiellen 

Einwendungen weder zu prüfen, noch für die Entscheidung 

über die Klage von Bedeutung. Denn es fehlt bereits an einem 

vollstreckbaren Titel für die von dem Beklagten angedrohte 

Zwangsvollstreckung. 

a) Die Prüfung materieller Einwendungen im Rahmen einer 

Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO setzt grundsätzlich 

voraus, dass ein wirksamer und vor allem vollstreckungsfähiger 

Titel vorhanden ist. Vollstreckungsfähig ist ein 

Titel unter anderem nur dann, wenn er hinreichend bestimmt 

ist. Das Bestimmtheitserfordernis gilt dabei für den Titel, aus 

dem die Zwangsvollstreckung betrieben werden soll. Das ist 

hier gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO der Vergleich vom 

24.1.2011. Dieser muss wie ein Urteilstitel nach § 704 ZPO aus 

sich heraus verständlich sein und auch für jeden Dritten erkennen 

lassen, was der Gläubiger vom Schuldner verlangen 

kann. Inhalt und Umfang der Leistungspflicht müssen bezeichnet 

sein. Bei einem Zahlungstitel muss der zu vollstreckende 

Zahlungsanspruch betragsmäßig festgelegt sein oder 

sich zumindest aus dem Titel ohne weiteres errechnen lassen. 

Notfalls hat das Vollstreckungsorgan den Inhalt des Titels 

durch Auslegung zu ermitteln. Dabei muss der Titel jedoch 

aus sich heraus für die Auslegung genügend bestimmt sein 

oder jedenfalls sämtliche Kriterien für seine Bestimmbarkeit 

eindeutig festlegen. Es genügt nicht, wenn auf Urkunden Bezug 

genommen wird, die nicht Bestandteil des Titels sind, 

oder wenn sonst die Leistung nur aus dem Inhalt anderer 

Schriftstücke ermittelt werden kann (vgl. BHG, v. 6.11.1985 – 

IV b ZR 73/84, zit. nach juris; LAG Niedersachsen, v. 2.8.2007 – 

6 Sa 486/07, zit. nach juris; Hess. LAG, v. 12.3.2009 – 12 Ta 380/ 

08, zit. nach juris). 

b) Diesen Anforderungen genügt Ziffer 2) des Vergleichstextes 

vom 24.1.2011, welcher den nachfolgend dargestellten Inhalt 

hat, nicht: 

„Die Beklagte zahlt für die Monate August, September und 

Oktober 2009 jeweils 2.275,00 EUR brutto zuzüglich 20,80 EUR 

Prämie sowie einen Arbeitgeberanteil zu vermögenswirksamen 

Leistungen in Höhe von 13,29 EUR abzüglich eventuell 




Streitwert und und Gebühren 

übergegangener Ansprüche auf Sozialversicherungsträger 

oder sonstige öffentliche Träger." 

Denn der Regelung in Ziffer 2) des Vergleichstextes mit dem 

Vorbehalt „abzüglich eventuell übergegangener Ansprüche 

auf Sozialversicherungsträger oder sonstige öffentliche Träger“ 

ist weder zu entnehmen, ob ein Anspruchsübergang auf 

Sozialversicherungsträger oder sonstige öffentliche Träger 

stattgefunden hat, noch, für den Fall dass ein solcher Anspruchsübergang 

stattgefunden hat, in welcher Höhe und für 

welche Zeiträume Ansprüche übergegangen sind, die die 

Zahlungsverpflichtung der Klägerin gegenüber dem Beklagten 

reduzieren. Ein solcher Titel ist mangels inhaltlicher Bestimmtheit 

nicht vollstreckbar (LAG Niedersachsen, v. 

2.8.2007 –6Sa486/07, zit. nach juris). Schon mangels Bestimmtheit 

der in Ziffer 2) des Vergleichs vom 24.1.2011 festgeschriebenen 

Zahlungsverpflichtung kann hieraus keine 

Zwangsvollstreckung betrieben werden. 

c) Die fehlende Vollstreckungsfähigkeit und damit die Unzulässigerklärung 

der Zwangsvollstreckung kann auch im Rahmen 

von § 767 ZPO analog festgestellt werden (BGH, v. 

15.12.2003 – II ZR 258/01, zit. nach juris; LAG Niedersachsen, 

v. 2.8.2007 – 6 Sa 486/07, a.a.O.). Ein schutzwürdiges Interesse 

des Schuldners, die Vollstreckungsfähigkeit eines Titels zu beseitigen, 

besteht auch dann, wenn der Titel eine Unbestimmtheit 

aufweist. 

Nach all dem war der Klage der Klägerin stattzugeben. 

■ Arbeitsgericht Bielefeld 


eingereicht von Rechtsanwalt Dr. jur. Heinz Gussen 


Tel.: 05242/92040, Fax: 05242/920449 


Sonstiges 

221. PKH, Abzugsfähigkeit von Strom- und 

Rundfunkkosten 

Allgemeine Stromkosten und Rundfunkgebühren fallen unter 

den Freibetrag des § 115 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2a ZPO und sind 

daher nicht gesondert abzugsfähig. 



222. PKH, Verwertung einer Kapitallebensversicherung, 

Wirtschaftlichkeit der Verwertung 

1. Grundsätzlich ist eine Kapitallebensversicherung für die 

Prozesskosten zu verwerten, soweit ihr durch Kündigung, Verkauf 

oder Beleihung erzielbarer Wert das Schonvermögen der 

Partei überschreitet. 

2. Der Verweis auf eine unwirtschaftliche Verwertung des Vermögens 

ist in der Regel aber nur dann gerechtfertigt, wenn 

nach der Verwertung noch ein das Schonvermögen deutlich 

übersteigendes Vermögen verbleibt. 




223. Einigungsgebühr; Anrechnung der 

Geschäftsgebühr, Rückwirkung des § 15a RVG; 

Entscheidung im Interesse der Einheitlichkeit der 


Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist nach §§ 5–6 Abs. 2 Satz 1, 

33 Abs. 3 Satz 1 RVG statthaft. Der Wert des Beschwerdegegenstandes 

übersteigt 200 EUR. Das Rechtsmittel ist formund 

fristgerecht eingelegt worden. 

Das Rechtsmittel der Landeskasse hat nur teilweise Erfolg. 

1. Das Rechtsmittel ist begründet, soweit es gegen die Festsetzung 

einer Einigungsgebühr gerichtet ist. 

a) Eine Einigungsgebühr fällt nach VV 1000 Abs. 1 RVG nicht 

an, wenn der Vertrag der Parteien sich ausschließlich auf ein 

Anerkenntnis beschränkt. Dies ist anzunehmen, wenn der Klageantrag 

und ein anschließend vor dem Arbeitsgericht abgeschlossener 

Vergleich inhaltlich identisch sind: Maßgeblich ist, 

ob der streitgegenständliche Anspruch materiell anerkannt 

wird: 

Hier hätten die Erklärung eines Anerkenntnisses des gestellten 

Klageantrags durch die Beklagte im Termin und ein daraufhin 

ergangenes Anerkenntnisurteil keine anderen Rechtswirkungen 

gehabt als der abgeschlossene Vergleich. Dies belegt, 

dass die Beklagte des Ausgangsverfahrens den klageweise 

geltend gemachten Anspruch umfassend materiell anerkannt 

hat. Die dort verlangte Beschäftigung ist etwas Tatsächliches 

und deshalb stets nur mit Wirkung für die Zukunft, 

möglich. Die Konkretisierung des Beginns der Beschäftigung 

im Vergleich auf „mit sofortiger Wirkung", auf den sich der Antragsteller 

im Schriftsatz vom 28.10.2009 berufen hat, war 

deshalb überflüssig. Entgegen der Auffassung des Antragstellers 

war der Klageantrag insofern nicht ungenau. Das Gericht 

kann zur Beschäftigung immer nur mit Wirkung beginnend 

mit der gerichtlichen Entscheidung (im „Vergleich": „mit sofortiger 

Wirkung") verurteilen. 

Die Einigungsgebühr in Höhe von 133 EUR nebst der Umsatzsteuer 

war daher abzusetzen. 

2. Unbegründet ist das Rechtsmittel hingegen, soweit die Anrechnung 

einer vorgerichtlich entstandenen Geschäftsgebühr 

auf die Verfahrensgebühr verlangt wird. Eine solche ist nach 

§ 15a RVG ausgeschlossen. 

a) § 15a RVG ist auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar, 

obwohl die Beiordnung des Antragstellers im Ausgangsverfahren 

bereits vor Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelung 

am 5.8.2009 erfolgte. 

188 





Allerdings lässt sich mit guten Gründen vertreten, dass den 

einschlägigen Neuregelungen des RVG keine Rückwirkung 

zukommt (vgl. nur Sächsisches LAG, v. 7.12.2009 – 4 Ta 211/ 

09 (7); OLG Braunschweig, v. 10.9.2009 – 2 W 155/09 – MDR 

2010, 175; VG Minden, v. 29.12.2009 – 8 K 752/09.A – juris). 

Mittlerweile vertreten jedoch – bis auf den X. Senat – alle Senate 

des Bundesgerichtshofs die gegenteilige Auffassung. 

Nach der auf dem Internet-Auftritt des Bundesgerichtshofs 

veröffentlichten Übersicht sind beim X. Senat zudem keine 

entsprechenden Verfahren mehr anhängig. Auch haben mehrere 

Senate ausdrücklich erklärt, ein Vorgehen nach § 132 

GVG als „der Sache nicht angemessen" anzusehen (vgl. nur 

10.8.2010 – VIII ZB 15)10 – JurBüro 2011, 22 = AnwBI 2010, 

878). Es ist daher davon auszugehen, dass es im Bereich der 

ordentlichen Gerichtsbarkeit dabei verbleibt, dass der Neuregelung 

Rückwirkung beigemessen wird. Bei den Gerichten für 

Arbeitssachen stellt sich die aufgeworfene Frage wegen des 

Ausschlusses der Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines 

Prozessbevollmächtigten in der 1. Instanz – § 12a ArbGG 

ausschließlich im Rahmen der Vergütungsfestsetzung des beigeordneten 

Rechtsanwalts. In diesem Verfahren lässt sich eine 

höchstrichterliche Entscheidung nicht herbeiführen, §§ 56 

Abs. 2; 33 Abs. 4 Satz 3 RVG. Im Hinblick auf die gebotene Einheitlichkeit 

der Rechtsprechung für dieselbe Norm (vgl. BGH 

7.2.2011 – I ZB 95/09 – juris) stellt die Beschwerdekammer daher 

vorhandenen Bedenken gegen die Annahme zurück, 

§ 15a RVG gelte auch für Altfälle, und schließt sich der Auffassung 

des, Bundesgerichtshofs an. 

Konsequenterweise hat die Anwendung des § 15a RVG auf 

Altfälle auch im Vergütungsfestsetzungsverfahren nach § 55 

RVG zu erfolgen (OVG NRW, v. 11.8.2009 – 4 E 1609/08 – AGS 

2009, 447; OLG Düsseldorf, v. 7.9.2010 – II 10 WF 12/10 – Jur- 

Büro 2011, 301; OLG Köln, v. 31.10.2009 – 1-17 W 261/09, 17 

W 261/09 – AnwBl 2010, 145; FG Düsseldorf, v. 12.10.2009 – 

14 Ko 2495/09 KF – juris; ). Nach § 15a Abs. 1 RVG kann der 

Rechtsanwalt trotz Vorliegen einer Anrechnungsregelung im 

Grundsatz beide Gebühren fordern. Danach entsteht also 

auch die Verfahrensgebühr in voller Höhe. Die Auffassung der 

Landeskasse, die Verfahrensgebühr sei nicht in voller Höhe 

entstanden und der Antragsteller mache indirekt vorprozessuale 

Kosten geltend, lässt sich mit dem Inhalt des § 15a 

Abs. 1 RVG daher nicht vereinbaren. Die Verfahrensgebühr 

gehört folglich in ungeschmälerter Höhe zur gesetzlichen Vergütung 

des Rechtsanwalts i.S.d. § 45 Abs. 1 RVG, welche nach 

§ 55 RVG festzusetzen ist. Soweit die Landeskasse darauf verweist, 

§ 48 RVG sei bei der Neuregelung unverändert geblieben, 

geht dies an der Sache vorbei, da durch § 15a RVG klargestellt 

ist, dass die vorgeschriebene Anrechnung das Bestehen 

des Anspruchs nicht beeinträchtigen soll. Auch wäre die 

Erklärungspflicht über erhaltene Zahlungen nach § 55 Abs. 5 


Satz 3 RVG überflüssig, wenn ohnehin eine Anrechnung erfolgen 

müsste. 


vom 6.10.2011, 13 Ta 790/09 

eingereicht durch Rechtsanwalt Joachim Sturm 

Rheinstahlstraße 36, 46236 Bottrop 

Tel.: 02041/22197, Fax: 02041/27405 

sturm@rechtsanwalt.com 

224. Streitwert, Beschwerde gegen Wertfestsetzung 

Die Beschwerde nach § 33 Abs. 3 RVG ist nur zulässig, wenn 

der Wert des Beschwerdegegenstands 200,– EUR übersteigt. 

Dies ist der Fall, wenn die Differenz zwischen den für den festgesetzten 

bzw. für den begehrten Gegenstandswert anfallenden 

Gebühren mehr als 200,– EUR beträgt. Der Berechnung 

der Gebührendifferenz sind allein die anfallenden anwaltlichen 

Gebühren nach Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG, hingegen 

nicht die anfallenden Gerichtsgebühren nach § 3 GKG zugrunde 

zu legen. 



225. Streitwert im Beschlussverfahren, Freistellung 

Betriebsrat 

Der Gegenstandswert für den Antrag aus der Antragsschrift 

vom 4.5.2010 wird auf EUR 10.000,00 festgesetzt. (…) 

Gegenstand des zugrunde liegenden Beschlussverfahrens 

war der Antrag der Beteiligten zu 1) bis 4) auf Feststellung der 

Unwirksamkeit der Freistellungswahlen der Betriebsratsmitglieder 

vom 20.4.2010 und/oder 27.4.2010. Die Beteiligten zu 

1) bis 4) sind Mitglieder des Betriebsrats des Arbeitgebers. 

Der Betriebsrat besteht aus 13 Mitgliedern. Am 4.3.2010 haben 

Neuwahlen stattgefunden. Neben dem gesetzlichen Freistellungsanspruch 

nach § 38 BetrVG gewährt der Arbeitgeber 

zwei weitere Freistellungen, so dass dem Betriebsrat insgesamt 

vier Vollfreistellungen zur Verfügung stehen. Am 

20.4.2010 und am 27.4.2010 fand jeweils eine Freistellungswahl 

statt, die die Beteiligten zu 1) bis 4) angefochten haben. 

Nach Durchführung eines Mediationsverfahrens haben sich 

die Beteiligten auf die Verteilung der zur Verfügung stehenden 

Freistellungen geeinigt, so dass das Arbeitsgericht durch 

Beschl. v. 22.7.2011 das Verfahren eingestellt hat. 

Das Arbeitsgericht hat den Gegenstandswert nach Anhörung 

der Beteiligten durch Beschl. v. 15.7.2011 auf EUR 4.000,00 

festgesetzt. Gegen diesen ihnen am 22.7.2011 zugestellten 

Beschluss haben die Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten 

zu 5) mit Schriftsatz vom 4.8.2011, der am 5.8.2011 

beim Arbeitsgericht eingegangen ist, Beschwerde eingelegt. 

Zur Begründung haben sie ausgeführt, in Anlehnung an die 

Entscheidung des LArbG Hamburg vom 9.10.2003 (4 Ta 12/ 

03 – juris) sei bei Anfechtungsverfahren von Betriebsratswahlen 

zunächst vom zweifachen Ausgangsstreitwert auszugehen, 

der sodann für jede Stufe der Staffel des § 9 BetrVG um 




Streitwert und und Gebühren 

den halben Ausgangswert erhöht werde. Diese Grundsätze 

seien auf das Anfechtungsverfahren für die Freistellungswahlen 

innerhalb des Betriebsratsgremiums übertragbar. Dem 

Umstand, dass eine Freistellungswahl vom Umfang her nicht 

an eine Betriebsratswahl heranreiche, sei dadurch Rechnung 

getragen worden, dass lediglich der einfache Ausgangsstreitwert 

zugrunde gelegt worden sei, so dass sich bei insgesamt 

vier Freistellungen ein Gegenstandswert in Höhe von EUR 

10.000,00 errechne. (…) 

2. Die Wertfestsetzung für den Antrag aus der Antragsschrift 

vom 4.5.2010 richtet sich nach § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG, wonach 

der Gegenstandswert in Fällen der vorliegenden Art nach billigem 

Ermessen zu bestimmen ist. § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG stellt 

eine Auffangnorm für Angelegenheiten dar, für die Wertvorschriften 

fehlen. Der Auffangtatbestand des § 23 Abs. 3 Satz 2 

RVG ist insbesondere für nichtvermögensrechtliche Streitigkeiten 

bedeutsam, deren Wert auf anderem Wege nicht bestimmt 

werden kann. Die Wertfestsetzung nach billigem Ermessen 

kommt im Anwendungsbereich des § 23 Abs. 3 Satz 2 

RVG aber erst hinter allen sonstigen Bewertungsfaktoren zum 

Zuge. Für das arbeitsgerichtliche Beschlussverfahren folgt hieraus, 

dass auch die wirtschaftliche Bedeutung des jeweiligen 

Streitgegenstandes im Vordergrund der Bewertung stehen 

muss (vgl. nur LArbG Hamm, Beschl. v. 23.3.2009 – 10 Ta 83/ 

09 – LAGE § 23 RVG Nr. 14, m.w.N.). 

Mit Recht ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass es 

sich bei dem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit der 

Freistellungswahlen vom 20.4.2010 und/oder vom 27.4.2010 

um eine nichtvermögensrechtliche Streitigkeit im Sinne des 

§ 23 Abs. 3 Satz 2 RVG handelt (vgl. nur LArbG Hamburg 

Beschl. v. 9.10.2003 – 4 Ta 12/03 – juris). Um ein fallübergreifendes 

System zu erhalten, welches im Hinblick auf die Bewertung 

der anwaltlichen Tätigkeit im Beschlussverfahren adäquate 

Abstufungen zulässt und es damit erlaubt, dem Einzelfall 

gerecht zu werden, kann für die Ausfüllung des Ermessensrahmens 

des § 23 Abs. 3 Satz 2 RVG die wirtschaftliche 

Bedeutung des Rechtsstreits für den Arbeitgeber bzw. für die 

Belegschaft aber nicht unberücksichtigt bleiben. Dabei ist allerdings 

auch der Grundtendenz des arbeitsgerichtlichen Verfahrens 

zu entsprechen, Kosten zu begrenzen (vgl. LArbG 

Hamm, Beschl. v. 23.3.2009 – 10 Ta 83/09 – LAGE § 23 RVG 

Nr. 14). In keinem Fall kann es – entgegen der Auffassung des 

Arbeitsgerichts – allerdings von Relevanz sein, dass Rechtsfragen 

eindeutig und ohne besonderen Aufwand zu beantworten 

sind, denn maßgeblich für die Bestimmung des Gegenstandswerts 

ist allein der Verfahrensgegenstand. 

Der Umstand, dass es sich bei dem Anfechtungsverfahren einer 

Freistellungswahl nach § 38 BetrVG um eine nichtvermögensrechtliche 

Streitigkeit im Sinne des § 23 Abs. 3 RVG handelt, 

schließt nicht aus, sich an vergleichbaren Wertvorschriften 

zu orientieren. Der in der gesetzlichen Bestimmung genannte 

Betrag von EUR 4.000,00 ist kein Regelwert, sondern 

lediglich ein „Ausgangs"- oder „Anknüpfungswert", der nur 

dann heranzuziehen ist, wenn im jeweiligen Fall keine sonsti- 

gen Anknüpfungspunkte für die Wertfestsetzung ersichtlich 

sind. 

Vorliegend gibt es jedoch Anknüpfungspunkte, die ein Abweichen 

vom Ausgangswert rechtfertigen. Zutreffend haben 

die Verfahrensbevollmächtigten des Beteiligten zu 5) darauf 

hingewiesen, dass die Beschwerdekammer im Beschl. v. 

9.10.2003 (4 Ta 12/03 – juris) für die Anfechtung von Betriebsratswahlen 

eine Systematik für die Festsetzung des Gegenstandswerts 

entwickelt hat, die auch für die Anfechtung von 

Freistellungswahlen im Grundsatz anzuwenden ist. Danach 

bestimmt sich der Gegenstandswert bei Anfechtung einer Betriebsratswahl 

maßgebend nach der Betriebsgröße und der 

Anzahl der zu wählenden Arbeitnehmer, wobei hierbei entsprechend 

§ 9 BetrVG zu staffeln ist. Bei einem Wahlanfechtungsverfahren 

ist zunächst von einem zweifachen Ausgangsstreitwert 

auszugehen und für jede Stufe der Staffel des § 9 

BetrVG um den halben Ausgangswert zu erhöhen (vgl. Beschluss 

der Beschwerdekammer, v. 9.10.2003–4Ta12/03 – juris). 

Bei einem Wahlanfechtungsverfahren betreffend die Freistellung 

von Betriebsratsmitgliedern ist jedoch darauf Bedacht zu 

nehmen, dass diese sowohl vom Umfang als auch von der 

wirtschaftlichen Bedeutung her nicht an eine Betriebsratswahl 

heranreicht, so dass für die Bewertung der Freistellung 

gemäß § 38 Abs. 1 BetrVG für das erste der vier für die Freistellung 

zu wählenden Betriebsratsmitglieder der Ausgangswert 

von EUR 4.000,00 in Ansatz zu bringen ist und für jedes weitere 

zu wählenden Betriebsratsmitglied die Hälfte des Ausgangswerts 

(so bereits LArbG Hamburg, Beschl. v. 

16.10.2007 –3TaBV13/06 – nicht veröffentlicht), so dass sich 

ein Gegenstandswert für den Antrag aus der Antragsschrift 

vom 4.5.2010 in Höhe von EUR 10.000,00 errechnet. Der geringere 

Ansatz für die weiteren zu wählenden Betriebsratsmitglieder 

ist im Hinblick darauf gerechtfertigt und geboten, da 

für diese zusätzlicher tatsächlicher und rechtlicher Vortrag 

durch die Beteiligten nicht erfolgt ist, auch nicht zu erfolgen 

hatte und deshalb insoweit für die Verfahrensbevollmächtigten 

auch kein weiterer Arbeitsaufwand angefallen ist (vgl. 

LArbG Hamburg, Beschl. v. 16.10.2007 –3TaBV13/06 – nicht 

veröffentlicht). 

■ Landesarbeitsgericht Hamburg 


eingereicht durch Rechtsanwalt Jens Peter Hjort 

Kaemmererufer 20,22303 Hamburg 

Tel.: 040/6965763, Fax: 040/2807493 

kanzlei@anwaelte-mkhb.de 

226. Streitwert, Wettbewerbsverbot 

Die Berufung ist offensichtlich unbegründet, weil das Amtsgericht 

zutreffend von einem Gegenstandswert von 40.407,60 

EUR ausgegangen ist. 

Soweit die Beklagte meint, der unstreitige Tatbestand des 

amtsgerichtlichen Urteils sei falsch, weil er enthalte, dass der 

190 



Rezensionen 

ehemalige Arbeitgeber der Beklagten auf ein bestehendes 

Wettbewerbsverbot hingewiesen habe, obwohl dieses Wort 

in dem besagten Schreiben nicht erwähnt sei, ist zunächst darauf 

hinzuweisen, dass es der Beklagten oblegen hätte, gem. 

§ 320 ZPO Tatbestandsberichtigung zu beantragen. 

Da sie das nicht getan hat, erbringt der Tatbestand gem. § 314 

ZPO den Beweis für das mündliche Parteivorbringen, so dass 

davon auszugehen ist, dass die frühere Arbeitgeberin der Beklagten 

ein Wettbewerbsverbot geltend gemacht hat. Unabhängig 

davon hat sie das aber auch inhaltlich getan, ohne das 

Wort „Wettbewerbsverbot" ausdrücklich zu nennen. Mit dem 

Schreiben vom 5.8.2010 hat sie von der Beklagten begehrt, es 

zukünftig zu unterlassen, Mandanten anzusprechen und abzuwerben, 

was den Vorwurf eines wettbewerbswidrigen Verhaltens 

beinhaltet. Sie war offensichtlich der Auffassung, diesen 

Anspruch aus dem vormals bestehenden Anstellungsverhältnis 

gegen die Beklagte zu haben. Mit nichts anderem als 

der Frage, ob gesetzliche oder vertragliche Wettbewerbsverbote 

bestehen, hatte sich die Klägerin im Auftrag der Beklagten 

daher auseinanderzusetzen; diese Frage war Gegenstand 

ihres Mandates. 

Dass tatsächlich kein nachvertragliches Wettbewerbsverbot 

vereinbart worden war, führt zu keiner anderen Beurteilung. 

Da die frühere Arbeitgeberin der Beklagten, wie bereits ausgeführt, 

offenbar davon ausging, vertragliche Unterlassungsansprüche 

gegen die Beklagte zu haben, bedurfte es auch insoweit 

der Prüfung und Darlegung durch die Klägerin. Der 

Sachverhalt und das dahinter stehende Interesse der Klägerin 

stellten sich mithin nicht anders dar, als wenn ein unwirksames 

nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart gewesen 

wäre. Für diesen Fall räumt jedoch auch die Beklagte in 

der Klageerwiderung unter Verweis auf die Entscheidung des 

LAG Düsseldorf v. 27.11.1980 (7 Ta 189/80) ein, dass sich dann 

der Streitwert nach der höchst möglichen geschuldeten Karenzentschädigung 

bemisst (so auch LAG Köln, Beschl. v. 

24.5.2005 – 6 Ta 145/05; LAG Berlin, Beschl. v. 28.5.2003 – 17 

Ta 6046/03). Auch das LAG Nürnberg hat in seiner Entschei- 

dung v. 25.6.1999 (– 2 Ta 56/99) als Hilfswert auf die zu zahlende 

Karenzentschädigung zurückgegriffen. Die Kammer 

teilt diese Auffassung. 

Der Verweis auf die Entscheidung des LAG Thüringen vom 

8.9.1998 (– 8 Ta 89/98) verfängt nicht, weil die zur Entscheidung 

stehenden Sachverhalte nicht vergleichbar sind. Dort 

ging es nicht um einen nachvertraglichen Wettbewerb, sondern 

um eine behauptete Wettbewerbstätigkeit während eines 

bestehenden Arbeitsverhältnisses. In derartigen Fällen 

kann auf eine Karenzentschädigung nicht für die Streitwertbemessung 

zurückgegriffen werden, weil sie überhaupt nicht 

im Raum steht. 

Das Interesse der Klägerin, das den Gegenstandswert bestimmt, 

ging mithin dahin, ein (tatsächlich nicht bestehendes) 

Wettbewerbsverbot dauerhaft gegen die Beklagte durchzusetzen. 

Da ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot allenfalls 

für die Dauer von zwei Jahren wirksam vereinbart werden 

kann und § 74 Abs. 2 HGB darlegt, dass ein solches nur verbindlich 

ist, wenn sich der Prinzipal zur Zahlung einer Karenzentschädigung 

mindestens in Höhe der Hälfte der zuletzt 

vom Handlungsgehilfen bezogenen vertragsmäßigen Leistungen 

verpflichtet, ist mit dem Amtsgericht und der Klägerin 

davon auszugehen, dass dieser Betrag dem Wert entspricht, 

den ein Unterlassen von Wettbewerb zumindest haben soll. 

Mithin ist mangels anderer Anhaltspunkte für das Interesse 

der früheren Arbeitgeberin der Beklagten der Jahresbruttoarbeitslohn 

der Beklagten als Gegenstandswert anzusetzen. Angesichts 

der Tatsache, dass die frühere Arbeitgeberin der Beklagten 

den Wettbewerb dauerhaft unterbinden wollte, kann 

nicht vermutet werden, dass sie sich im Fall der Vereinbarung 

eines Wettbewerbsverbotes mit weniger als dem gesetzlich 

Höchstzulässigen zufrieden gegeben hätte. 

■ Landgericht Magdeburg 

vom 5.12.2011, 2 S 449/11 

eingereicht von Rechtsanwalt Armin Rudolf 

Lüerstraße 3, 30175 Hannover 

Tel.: 0511/5389990, Fax: 0511/53899911 

hannover@ritter-gent.de 

Rezensionen 

Prof. Dr. Peter Conze / Prof. Dr. Svenja Karb 

Personalbuch Arbeits- und Tarifrecht öffentlicher Dienst 

mit Lohnsteuerrecht, Sozialversicherungsrecht und 

Exkursen zum Beamtenrecht 

Verlag C.H.Beck, 3. Aufl. 2012, Buch. XVI, 610 S., 43,00 EUR 

ISBN 978-3-406-62245-8 

Für die Kollegen, die sich mit dem Arbeits- und Tarifrecht des 

öffentlichen Dienstes befassen wollen und zu dieser eher ungeliebten 

Materie einen Zugang suchen, gibt es einen hervorragenden 

Einstieg: Den Conze/Karb. Wie auch das Personal- 

handbuch wendet sich der Conze/Karb nicht nur an Rechtsanwälte, 

sondern auch an Angestellte und Dienststellen des öffentlichen 

Dienstes, Personal- und Betriebsräte und Studierende. 

Die Autoren, beide Lehrende an der Fachhochschule 

des Bundes für öffentliche Verwaltung, legen daher großen 

Wert auf Verständlichkeit und Erläuterung der Strukturen. Bereits 

optisch fällt die Nähe zu Küttners Personalhandbuch auf 

und sie weist auch den Weg: Auch der Conze/Karb ist stichwortartig 

aufgebaut und enthält zu jedem Thema eine fundierte 

arbeitsrechtliche Erläuterung, versehen mit einem 

lohnsteuer- und sozialversicherungsrechtlichen Exkurs und 



Rezensionen 

darüber hinaus mit einem oft sehr hilfreichen Blick ins Beamtenrecht. 

Das macht die oft nicht leicht verständliche Problematik 

des Arbeitsrechts im öffentlichen Dienst gut fassbar 

und verständlich. Von A wie Abordnung über E wie Entgeltordnung 

und S wie Stufenaufstieg bis Z wie Zuweisung werden 

alle wesentlichen Aspekte angesprochen. Der Nutzer 

durchschaut nicht nur die Gemeinsamkeiten und Unterschiede 

der öffentlichen Tarifverträge auf Bundes-, Landesund 

kommunaler Ebene, sondern findet generell einen Einstieg 

zum Verständnis dieser Regelwerke. Die Ausführungen 

sind knapp und fundiert, dabei hoch aktuell: Selbst der Tarifabschluss 

im Bereich des Bundes und des kommunalen Bereichs 

sind eingearbeitet. Besonders ausführlich wird die 

Frage der Entgeltordnung behandelt, die es zwar im Bereich 

der Länder, nicht aber beim Bund und bei den Kommunen 

gibt. Die Erläuterungen zur Struktur dieser Vergütungsregelung 

und der Aufbau und Inhalt der einzelnen Teile sind sehr 

instruktiv. 

Im Vorwort des Conze/Karb heißt es, dass auch die 3. Auflage 

dazu beitragen will, schnell sichere Lösungen in der täglichen 

arbeitsrechtlichen Praxis des öffentlichen Dienstes zu finden. 

Das bringt es auf den Punkt: Genau das erreicht das Werk. Es 

ist uneingeschränkt zu empfehlen, da es Verständnis für die 

Materie schafft, die ein üblicher, auf den einzelnen Normen 

aufgebauter Kommentar oft nicht bieten kann, auch wenn er 

Rechtsprechung und Literatur vielleicht breiter und detaillierter 

darstellt. 

Thomas Zahn 

Rechtsanwalt, LL.M., Berlin 

Wolfgang Hromadka 

Arbeitsrecht für Vorgesetzte 

Verlag C.H. Beck, 3. Aufl. 2012, 411 Seiten, 19,90 EUR 

ISBN 978-3-406-62363-9 

Das Berufsleben des Autors ist eine besonders glückliche Verbindung 

von Praxis und Theorie, war Prof. Dr. Dr. hc. Wolfgang 

Hromadka doch 17 Jahre lang leitend im Personal- und Sozialwesen 

von Großunternehmen tätig aber auch 18 Jahre Professor 

u.a. für Arbeitsrecht und zudem wissenschaftlicher Berater 

einer arbeitsrechtlich orientierten Anwaltskanzlei. Allerdings 

wendet sich der Autor nach der Verlagsveröffentlichung nicht 

an Rechtsanwälte, sondern unmittelbar an die Vorgesetzten in 

Wirtschaft und Verwaltung sowie Personalabteilungen (und 

an Betriebsräte!). 

Das Werk wird lediglich gerühmt, dem Vorgesetzten Grundwissen 

im Arbeitsrecht zu verschaffen und seinen Schwerpunkt 

auf Fragen der täglichen Praxis zu legen. Warum sollten 

sich also Rechtsanwälte, zumal arbeitsrechtlich erfahrene, dieses 

Buch zulegen? 

Erstens: Sie sollten wissen, von welchem arbeitsrechtlichen 

Wissensstand Sie Ihren Mandanten abholen. Zweitens und 

sehr viel wichtiger: Sie werden staunen, wie wenig Hintergrundwissen 

Sie von vielen arbeitsrechtlich bedeutsamen Fra- 

gen haben. Sie erfahren hier sozusagen, was Sie schon immer 

wissen wollten, aber nie zu fragen wagten, oder haben Sie 

etwa statistische Daten darüber, wie hoch der Krankenstand 

in welcher beruflichen Hierarchieebene ist? Natürlich geht jeder 

davon aus, dass viele Arbeitnehmer „krank feiern“ und unser 

Bauchgefühl sagt uns, dass das häufig montags oder freitags 

geschieht, aber können Sie das seriös belegen? 

Auch weiß jeder ganz allgemein von den Gefahren des Alkohols, 

aber haben Sie auch konkrete Fakten über die jeweiligen 

Auswirkungen der Alkoholisierungsstufen, die Häufigkeit von 

Betriebsunfällen unter Alkoholeinfluss, die regelmäßige Senkung 

der Kapazität der geschuldeten Arbeitsleistung? Selbstverständlich 

können Sie sich das alles auch aus dem Internet 

heraussuchen. Meine Erfahrung ist allerdings, dass das deutlich 

länger dauert, als in einem Nachschlagwerk danach zu suchen, 

zumal ein solches, das gleich aus dem richtigen Blickwinkel 

die Informationen hergibt. 

Ein weiterer und wahrscheinlich der wichtigste Nutzen des 

Buches ist schließlich seine auch für Nichtjuristen verständliche 

Sprache. Unsere Mandanten sind meist keine Juristen. Leider 

gar nicht so selten hat der Rezensent ein trauriges Feedback 

seiner wohl formulierten, wissenschaftlich zutreffenden 

und alle Risiken umfassenden schriftlichen Erläuterungen. Der 

Anruf des Mandanten am nächsten Tag beginnt zwar mit Begeisterung, 

mündet aber bald in die Frage, ob man den Brief 

noch einmal mündlich erläutern könne, weil man den Inhalt 

doch nicht so ganz verstanden habe. Erklären Sie es mit Hromadka 

und solche Anrufe werden der Vergangenheit angehören. 

Also trotz der einschränkenden Werbeempfehlung: Dieses 

handliche Buch hat auch für Rechtsanwälte einen großen 

praktischen Nutzen. 


Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin 

Wolfdieter Küttner 

Personalbuch 2012 

Jürgen Röller (Hrsg.) 

Arbeitsrecht Lohnsteuerrecht Sozialversicherungsrecht 

Verlag C.H. Beck, 19. Aufl. München 2012, 2829 Seiten, 

119,00 EUR 

ISBN 978-3-406-62400-1 

Wer sich einen weisen und erfahrenen Wegbegleiter im immer 

undurchsichtiger werdenden Dickicht des europäischen 

und deutschen Personalrechts-Dschungels wünscht, dem sei 

erneut das von Wolfdieter Küttner begründete und von Jürgen 

Röller herausgegebene Kompendium „Personalbuch 2012“ 

wärmstens empfohlen. Das Werk ebnet mittlerweile in der 19. 

Auflage mit seinen 472 Stichworten kompetent, übersichtlich 

und ausführlich den Weg durch die für Arbeitgeber und Personalfachleute 

oft unüberschaubar gewordenen „Personalrechtsgebiete“: 

dem Arbeitsrecht, dem Lohnsteuerrecht und 

dem Sozialversicherungsrecht. Dabei stehen dem Rechtsan- 

192 



Rezensionen 

wender insgesamt 14 Fachautoren aus Anwalt- und Richterschaft 

und den einschlägigen Ministerien zur Seite, die nicht 

nur Jahr für Jahr die Instanzrechtsprechung praxisorientiert 

aufarbeiten, sondern auch die immer umfangreicher und prägender 

werdende Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes 

auswerten und sehr anwenderfreundlich aufbereiten 

und wertvolle Hinweise auf vertiefende Literatur liefern. 

Jedes einzelne der alphabetisch lexikalisierten Stichwörter erfährt 

eine Dreiteilung in die Unterabschnitte Arbeitsrecht, 

Lohnsteuerrecht und Sozialversicherungsrecht. Damit wird 

eine schnelle, problemorientierte Einarbeitung in viele sich in 

der Praxis stellende Fachfragen gewährleistet, bei deren Beantwortung 

gleichzeitig ein Zusammenhang mit den oft angrenzend 

verzahnten Rechtsgebieten ermöglicht wird. Jährlich 

werden die Stichworte an die neue Rechtslage angepasst. 

Die Neuauflage ist aktualisiert um die Stichworte „Betriebliches 

Eingliederungsmanagement“, „Freiwilligendienste“, 

„Lohnsteuerabzugsmerkmale“ und „Soziale Netzwerken“ und 

reagiert damit nicht nur auf die neuere Rechtsprechung zur 

krankheitsbedingten Kündigung und die gesetzgeberischen 

Aktivitäten im Bereich des Jugendfreiwilligendienstes, sondern 

auch auf arbeitsrechtliche Fragen, die im Zusammenhang 

mit dem Massenphänomen der umfassenden hauptsächlich 

privaten Nutzung sozialer Internetplattformen auftauchen. 

Darüber hinaus ist die derzeitige Auflage mit einem 

auf den 31.5.2013 beschränkten kostenfreien Online-Zugang 

ausgestattet, der einen Zugriff auf die unterjährige Aktualisierung 

der einzelnen Stichworte ebenso ermöglicht wie die 

Nutzung von Musterformularen zu bestimmten Stichwörtern 

(Arbeitsverträge, Abfindungsvereinbarungen, Sozialplan, 

etc.). 

Das Handbuch wird damit für alle Rechtsanwender – den Personaler 

ebenso wie den Rechtsanwalt und den Richter –, die 

Rechtsprobleme aus dem Personalwesen lösen müssen, 

schnell zu einem unentbehrlichen Nachschlagewerk und Leitfaden 

im praktischen Umgang mit den „Personalrechtsgebieten“. 

Dr. Claudia Voggenreiter 

Rechtsanwältin, Berlin 

Dr. Mark Lembke 

Arbeitsvertrag für Führungskräfte 

Verlag C.H. Beck, Beck’sche Musterverträge Band I, , 5. Aufl. 

2012, 246 S. incl. CD-Rom, 39,80 EUR 

ISBN 978-3-406-61016-5 

Die 5. Auflage dieses Werkes ist aus zweierlei Gründen einer 

erhebliche Neugestaltung, zum einen hat Mark Lembke die 

Bearbeitung von Peter Kopp übernommen, zum anderen war 

in der 4. Auflage das Schuldrechtsreformgesetz von 2002 

noch nicht zu berücksichtigen. Beide Neuerungen haben 

zwangsläufig zu einer grundlegenden Neuausrichtung geführt, 

zumal Mark Lembke auch über viel internationale Erfahrungen 

verfügt. Das ist gerade im Bereich der Führungskräfte 

vorteilhaft, werden Unternehmen doch in ständig steigendem 

Maße internationalisiert sowohl was die Besetzung von 

Führungspositionen betrifft als auch die von ausländischen 

Muttergesellschaften vorgegebene Führungskultur. Natürlich 

sind Regelungen zum Abschlussbonus (Sign-on-Bonus), 

Bleibe-Bonus (Retention-Bonus, Stay-Bonus) und Change-of- 

Control-Vereinbarungen schon lange bekannt, doch wächst 

die Breite ihrer Anwendung, so dass immer mehr Rechtsanwälte 

bei der Gestaltung solcher Vereinbarungen bzw. deren 

Überprüfung mitwirken. Da ist es überaus hilfreich, entweder 

auf Lembke’sche Vertragsvorschläge zurückzugreifen oder bei 

der Prüfung von Verträgen den Gefahrenhinweisen aus seinen 

zumeist ausführlichen Erläuterungen wertvolle Anregungen 

entnehmen zu können, um unzulässige Klauseln zu entdecken. 

Eine große Unterstützung für das Sekretariat ist natürlich die 

beigefügten CD-Rom. 

Für die Rechtsanwälte, die sich mit der Materie nicht so oft befassen, 

ist ein Werk dieser Güte unverzichtbar, auch dem Erfahrenen 

erleichtert es die Arbeit und es beruhigt, wenn man 

die eigenen Gestaltungsideen bei Lembke wiederfindet. Daher 

ist das Werk wärmstens zu empfehlen. 


Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin 

Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer 

Sozialgerichtsgesetz-Kommentar 

Verlag C.H.Beck, 10. Aufl. 2012, Buch. XXVI, 1456 Seiten, 

85,00 EUR 

ISBN 978-3-406-62450-6 

2012 ist die nunmehr 10. Auflage des „Meyer-Ladewig" erschienen, 

des wohl gängigsten SGG-Kommentars. Jeder sozialrechtlich 

tätige Rechtsanwalt wird diesen Praktikerkommentar 

in jeweils aktueller Auflage in seiner Bibliothek haben. 

Aber auch den Kollegen, die in der Sozialgerichtsbarkeit nicht 

originär zu Hause sind und nur ab und zu mit Verfahren vor 

den Sozialgerichten zu tun haben, sei dieser Kommentar ans 

Herz gelegt; man wird in aller Regel schnell fündig und kann 

eine verständliche, aber fachlich fundierte Kommentierung 

erwarten. Die jetzige Neuauflage erfüllt die Erwartungen um 

so mehr, als seit der letzten Auflage 4 Jahre verstrichen waren, 

in denen der Gesetzgeber und die – bis Ende 2011 eingearbeitete 

– Rechtsprechung nicht untätig waren. Daraus resultiert 

eine deutliche Erweiterung des Umfangs des Kommentars. 

Den „Meyer-Ladewig" zeichnet nach wie vor eine besondere 

Übersichtlichkeit und Benutzerfreundlichkeit aus. Der Kommentar 

verzichtet weiterhin komplett auf einen Fußnotenapparat 

und strukturiert sich durch übersichtliche, nicht zu lang 

gehaltene Randziffern und durch die bewährten Hervorhebungen 

im Fettdruck. Diese Untergliederung wurde in der 

Neuauflage sogar noch verstärkt, was die punktgenaue Zitierfähigkeit 

noch stärker möglich macht. Die seit 2008 vorgenommenen 

Gesetzesänderungen sind hinter dem Abkür- 



Impressum 

zungsverzeichnis tabellarisch unter Verweis auf geänderte 

SGG-Normen aufgeführt. Sie können daher ohne großes Suchen 

sofort nachvollzogen werden. Herzstück der Neuerungen 

ist sicherlich der neu eingeführte § 55a SGG, der ein Normenkontrollverfahren 

vor den Landessozialgerichten regelt, 

mit dem auch außerhalb des individuellen Rechtsschutzes 

kommunale Satzungen zu den Kosten der Unterkunft im Bereich 

des SGG II überprüft werden können. Hierzu ist es ausreichend, 

dass ein Mandant durch die Satzung in absehbarer 

Zeit in seinen Rechten verletzt sein könnte. Diese Möglichkeit 

wird sicherlich ein zunehmendes Betätigungsfeld im anwaltlichen 

Bereich bilden. Neu eingearbeitet und kommentiert 

wurde das Gesetz über den Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren 

und strafrechtlichen Ermittlungsverfahren 

(insbesondere §§ 197a, 202 SGG), wobei es damit natürlich 

noch keine Erfahrungen gibt und die Kommentierung daher 

relativ allgemein bleiben muss. Angesichts der nicht selten 

jahrelangen Dauer sozialgerichtlicher Entscheidungsfindung 

darf man auf die Folgeauflage gespannt sein, wenn es erste 

Erfahrungen geben wird. 

Der „Meyer-Ladewig" ist und bleibt der Kommentar des ersten 

Zugriffs auf das SGG für jeden Praktiker. Man wird damit in der 

Regel jedes auftretende Problem praxisrelevant und zitierfähig 

lösen können. Das macht den Kommentar für einen 

Rechtsanwalt besonders wertvoll. Hilfreich ist das konsequente 

Abstellen auf die Rechtsprechung, bei dem wiederum 

die hohe Aktualität hervorzuheben ist. Wünschenswert wäre 

es lediglich, wenn die zitierten Entscheidungen durchgängig 

mit Aktenzeichen zitiert würden, um der anwaltlichen Zielgruppe 

das Auffinden insbesondere von BSG-Entscheidungen 

zu erleichtern. 

Thomas Zahn 

Rechtsanwalt, LL.M., Berlin 

Impressum 

AE-Arbeitsrechtliche Entscheidungen 

Herausgeber, Chefredaktion- und Anschrift: 

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Lektorat 

Anne Krauss 

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Druck 

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Erscheinungsweise 

Die AE erscheint vierteljährlich 

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Die AE beinhaltet aktuelle arbeitsrechtliche Entscheidungen sowie Beiträge 

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oder eines anderen Verfahrens. 

194 



Stichwortverzeichnis 


(Zahlenangaben sind lfd. Nummern der Entscheidungen) 

Abberufung 

Abfallbeauftragter – 185 

AGB-Kontrolle 

Tarifwechselklausel – 186 

Transparenzgebot – 162 

AGG 

Altersdiskriminierung – 207 

Geschlechtsdiskriminierung – 166 

Schwerbehinderung – 163, 164, 165 

Sozialplan – 207 

Aktenlageentscheidung 

Güteverhandlung – 213 

Änderungskündigung 

Tarifwechsel – 186 

Zumutbarkeit – 187 

Annahmeverzug 

Leiharbeit – 173 

Minderstunden – 168 

Arbeitnehmerstatus 

Cutterin – 167 

Dienstplanfreiheit – 167 

Programmgestaltung – 16 

vertragliche Vereinbarung – 219 

Arbeitsverweigerung 

Prozessarbeitsverhältnis – 203 

Arbeitszeit 

Annahmeverzug – 168 

arbeitsfreie Zwischenzeit – 209 

Arbeitszeitkonto – 168 

Minderstunden – 168 

Aufhebungsvertrag 

Anfechtung – 188, 189 

Auflösungsurteil 

Urlaubsanspruch – 177 

Ausgleichsklausel 

Auslegung – 169 

Betriebliche Altersversorgung – 169 

Auslegung 

Ausgleichsklausel – 169 

Tarifvertrag – 208 

Außerordentliche Kündigung 

außerdienstliches Verhalten – 196 

Beleidigung – 190, 195 

Schwerbehinderter – 193 

Verdacht – 194 

Wettbewerbsverbot nach Kündigung – 191, 192 

Whistleblowing – 194 

Aussetzung 

Ermessen – 214 

Tariffähigkeit – 212 

AVR 

Erwerbsminderung, Weiterbeschäftigung – 11 

Befristung des Arbeitsverhältnisses 

Eigenart der Tätigkeit – 198 

Kombination mit/ohne Sachgrund – 197 

Rundfunk – 198 

Unklare Regelung – 197 

Beschlussverfahren 

einstweilige Verfügung – 205 

Unterlassungsanspruch – 205 

Betriebliche Altersversorgung 

Berechnung – 71 

Zusage – 170 

Betriebliche Übung 

Urlaub – 178 

Betriebsbedingte Kündigung 

unternehmerische Entscheidung – 199 

Betriebsrat 

Unterlassungsanspruch – 205 

Beweis 

Quittung – 215 

Direktionsrecht 

Feststellungsantrag – 172 

Konkretisierung der Tätigkeit – 172 

Eingruppierung 

Gebäudereiniger – 208 

Einigungsgebühr 

Anerkenntnis – 283 

Einigungsstelle 

Scheitern der Verhandlungen – 204 

Einstweilige Verfügung 

Beschlussverfahren – 205 

Urlaub – 180 

Erwerbsunfähigkeitsrente 

Mindesturlaub – 176 

Feststellungsinteresse 

Tarifvertrag, Wirksamkeit – 210 




Feststellungsklage 

Direktionsrecht – 172 

Gebäudereinigerhandwerk 

arbeitsfreie Zwischenzeit – 209 

Eingruppierung – 208 

Geschäftsgebühr 

Anrechnung – 223 

Geschäftsunfähigkeit 

alkoholbedingte – 189 

Integrationsamt 

Prüfung der Kündigungsgründe – 193 

Krankheitsbedingte Kündigung 

betriebliche Auswirkungen – 200 

betriebliches Eingliederungsmanagement – 201 

negative Prognose – 200 

Kündigung 

siehe auch unter betriebsbedingte-, krankheitsbedingte-, verhaltensbedingte, 

außerordentliche und personenbedingte – 

Änderungskündigung – siehe dort 

Leiharbeit 

Annahmeverzug – 173 

Mobbing 

Aufgabenentzug – 171 

Schmerzensgeld – 174 

Voraussetzungen – 174 

Nichtzulassungsbeschwerde 

rechtliches Gehör – 216 

Personalrat 

Privatisierung – 206 

Prozesskostenhilfe 

Freibetrag – 221 

Verwertungspflicht – 222 

Quittung 

Beweiskraft – 215 

Rechtsmissbrauch 

Verwirkung – 184 

Rechtsweg 

Durchgriffshaftung – 218 

Organ im Eigenbetrieb – 219 

Rückwirkung 

Sonderurlaub – 175 

Sonderurlaub 

Freistellungsvorbehalt – 182 

Rückwirkungsgrund – 175 

vorzeitige Beendigung – 175 

Sozialplan 

Altersdiskriminierung – 207 

Streitwert 

Beschlussverfahren – siehe dort 

Wettbewerbsverbot – 226 

Streitwert im Beschlussverfahren 

Freistellung – 225 

Streitwertfestsetzung 

Beschwerdebefugnis – 224 

Tarifvertrag 

Auslegung – 208 

Gebäudereinigerhandwerk – 208, 209 

Herausfallen – 208 

Wirksamkeit – 210 

Urlaubsanspruch 

Abgeltung – 179 

Erwerbsunfähigkeitsrente – 16 

einstweilige Verfügung – 180 

Kürzung wegen Krankheit – 181 

Sonderurlaub – siehe dort 

Übertragungsanspruch – 178 

Verfall – 177 

Verdachtskündigung 

Anforderungen – 194 

Vergütungsanspruch 

Verwirkung – 184 

Verhaltensbedingte Kündigung 

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung – 202 

Arbeitsverweigerung – siehe dort 

außerdienstliches Verhalten – 196 

Beleidigung – 195 

Nebenpflichtverletzung – 202 

Schmähkritik – 195 

Verspätetes Vorbringen 

Berufungsinstanz – 189 

Verzögerung – 189 

Verwirkung 

Vergütungsansprüche – 184 

Zurückverweisung 

ans Arbeitsgericht – 213 

Zurückweisung 

verspätetes Vorbringen – 189 

Zwangsvollstreckung 

Bestimmtheitserfordernis – 220 

Unzulässigkeit – 210 

196

Arbeitsrechtliche Entscheidungen Ausgabe 2012-03

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