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Arbeitsunterlagen
zum Sommerlehrgang 2013
(2. Auflage)
02.09. bis 07.09.2013
Praia Falesia / Portugal
„Aktuelle Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und ihre
Bedeutung für die Praxis der Strafverteidigung"
Referenten:
Rechtsanwalt Prof. Dr. Rainer Hamm, Frankfurt
Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Christoph Krehl, Karlsruhe
Übersicht:
Vorwort ....................................................................................................................................... - 2 -
Materielles Recht - StGB ............................................................................................................ - 3 -
Nebenstrafrecht ...................................................................................................................... - 113 -
Verfahrensrecht ...................................................................................................................... - 197 -
Schwerpunktthema Verständigungsgesetz vor und nach BVerfG v. 19.03.2013 ............... - 240 -
Schwerpunktthema §§ 244 ff. StPO, Beweisantragsrecht .................................................... - 291 -
Inhaltsverzeichnis ................................................................................................................... - 314 -

Vorwort
Der Sommerlehrgang der Deutsche Strafverteidiger e.V. fand in diesem Jahr an der Algarve im schönen
Örtchen Praia Falesia in Portugal statt und dauerte eine Woche. Die Kursstunden dauerten jeweils von 9
Uhr bis 13 Uhr und wurden an den Nachmittagen und Abenden durch individuelle Nacharbeit und Fachgespräche
ergänzt. Das den Teilnehmern zuvor als Datei aber auch in gedruckter Form zur Verfügung
gestellte Skript enthält die wichtigste seit dem Sommerlehrgang 2012 (Usedom) entstandene Rechtsprechung
zum Strafrecht und Strafverfahrensrecht. Ungeachtet der Tatsache, dass nicht alle der hier erfassten
Entscheidungen im Kurs behandelt wurden, hat es sich in der Vergangenheit bewährt, dass das Skript, das
auch nach dem Lehrgang allen interessierten Kolleginnen und Kollegen im Internet zur Verfügung steht,
als Nachschlagewerk genutzt werden kann. Die erfassten Judikate stellen eine von den Referenten getroffene
Auswahl dar und sind, soweit es sich um BGH-Entscheidungen handelt, auch auf den Datenbanken
des BGH unter www.bundesgerichtshof.de (bzw. des BVerfG unter www.bundesverfassungsgericht.de)
verfügbar. Zum Nachweis von Parallelfundstellen empfehlen wir auch die in regelmäßigen
Abständen auf CD-ROM aktualisierte Volltextdokumentation BGH-Nack (Heymanns, letzte Edition Juni
2013), die auch den Vorzug hat, dass sie sich in der Register-Funktion wie ein Gesetzeskommentar mit
den jeweiligen Links auf alle seit 1990 mit Gründen versehenen BGH-Entscheidungen in Strafsachen
nutzen lässt.
Soweit wir hier neben dem Entscheidungsdatum und dem Aktenzeichen Hinweise auf Fundstellen und
Entscheidungsanmerkungen angebracht haben, erheben diese keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Das
gilt auch für gelegentliche Hinweise auf die Online-Entscheidungssammlung BeckRS unter http://beckonline.beck.de
und www.jurion.de, jeweils mit Querverlinkungen zu den zitierten Normen, Gerichtsentscheidungen
und Aufsätze z.B. in der dort auch im Volltext verfügbaren NStZ und der NJW im Strafrechtsmodul
von www.Beck-Online.de und die iBook-Version des SRAFVERTEIDIGER bei jurion.
In diesem Jahr haben sich zwei Schwerpunktthemen angeboten, weil dazu die Rechtsprechung ständig
im Fluss ist: Die vom BVerfG am 19. März 2013 neu abgesteckten Grenzen der strafprozessualen Verständigung
nach § 257c StPO stellen hohe Anforderungen an alle Verfahrensbeteiligte in der Praxis, und
die nach wie vor für die Revision und die Tatsacheninstanz bedeutsame Entwicklung des Beweisantragsrechts
wurden im Lehrgang jeweils ausführlich behandelt und zwischen den Teilnehmern auch teilweise
kontrovers diskutiert.
Für die technische Bearbeitung des Manuskripts dieser Arbeitsunterlagen danken wir Frau Melanie Kilinc
und Frau Susanne Graul vom Büro HammPartner. Dank gebührt auch dem Vorstand der Deutsche Strafverteidiger
e.V., der im Interesse des Fortbildungsauftrags der Vereinigung auch den Strafverteidigern, die
nicht Mitglieder sind und auch nicht am Lehrgang teilgenommen haben, ermöglicht, das Skript kostenlos
herunterzuladen: www.deutsche-strafverteidiger.de
http://www.hammpartner.de/de/rechtswissen/fachliteratur.html
Frankfurt/Karlsruhe im September 2013 Prof. Dr. Rainer Hamm Prof. Dr. Christoph Krehl
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Materielles Recht - StGB
StGB § 14 Abs. 2 Nr. 2 Beauftragung
BGH, Beschl. v. 12.09.2012 - 5 StR 363/12 - NJW 2012, 3385 = NZWiSt 2013, 116 = BGHR StGB § 14 II Nr. 1
Teilbetriebsleiter 1 = BGHR StGB § 14 II Nr. 2 Beauftragung 1
LS: Zu den Anforderungen an eine ausdrückliche Beauftragung im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2
StGB.
1. Die Revision des Angeklagten D. K. gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 20. April 2012 wird nach §
349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
2. Auf die Revision der Angeklagten M. K. wird das vorbezeichnete Urteil gemäß § 349 Abs. 4 StPO
a) dahingehend abgeändert, dass die Angeklagte wegen Beihilfe in 50 Fällen zum Vorenthalten und Veruntreuens
von Arbeitsentgelt verurteilt wird, und
b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben.
Ihre weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 50 Fällen zu
Gesamtgeldstrafen von 450 Tagessätzen verurteilt und jeweils 30 Tagessätze der verhängten Geldstrafen als Kompensation
für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung als bezahlt bestimmt. Während die Revision des Angeklagten
D. K. im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet ist, führt diejenige seiner Ehefrau M. K. zur Änderung
des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs; im Übrigen ist auch sie unbegründet (§ 349 Abs. 2
StPO).
I. Nach den Feststellungen war der Angeklagte D. K. Geschäftsführer der A. I. GmbH (im Folgenden: A.), die unter
anderem vertraglich die Reinigung und Überwachung von insgesamt elf Toilettenanlagen in großen Kaufhäusern in
Hamburg und Umland übernommen hatte. Der A. oblag dabei, die Toiletten in den Warenhäusern ständig in einem
sauberen und hygienisch einwandfreien Zustand zu halten, auftretende Verschmutzungen unverzüglich zu beseitigen
sowie die Toilettenanlagen zu desinfizieren. Eine Vergütung für die A. haben die Kaufhäuser ausdrücklich ausgeschlossen.
Das von der A. eingesetzte Personal (26 Mitarbeiter) wurde zunächst nach dem für das Gebäudereinigerhandwerk
geltenden Mindestlohn beschäftigt. Um allerdings Lohnkosten zu sparen, wurden später in die Arbeitsverträge
Regelungen aufgenommen, wonach – obwohl die Mitarbeiter ständig vor Ort sein mussten – lediglich die tatsächliche
„Putzzeit“ als Arbeitszeit zählte. Diese wurde im Regelfall mit vier Stunden pro Woche pauschal bestimmt
und mit 125 € monatlich vergütet. Ab dem 1. April 2009 wurden schließlich neue Arbeitsverträge geschlossen, die
Arbeitszeit unwesentlich heraufgesetzt und nunmehr als Entlohnung 128 € pro Monat vorgesehen. Zusätzlich erhielten
die Arbeitnehmer einen Anteil von dem „Tellergeld“, dem von den Benutzern freiwillig hinterlassenen Trinkgeld
für die Benutzung der Toilettenanlage. Die A. meldete die Beschäftigten lediglich mit der offiziell gewährten Entlohnung
bei der Minijob-Zentrale an und entrichtete auf dieser Basis Beiträge. Die Einkünfte der Arbeitnehmer aus
dem „Tellergeld“ wurden verschwiegen. Das Landgericht hat in 50 Fällen eine Strafbarkeit nach § 266a Abs. 1 und
Abs. 2 Nr. 2 StGB angenommen, weil die Angeklagten im Zeitraum 1. Juli 2007 bis 31. Juli 2009 jeweils monatlich
gegenüber der AOK und unzutreffende Meldungen abgegeben und somit Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von
insgesamt knapp 128.000 € verkürzt haben. Dadurch, dass die A. dem Mindestlohn entsprechend den im Gebäudereinigungsgewerbe
geltenden Tarifen unterliege, hätten sie nach diesen Regelungen Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteile
an die für die Beschäftigten zuständigen Krankenkassen als Einzugsstellen entrichten müssen. Die Arbeitnehmer
könnten dabei mit ihrer gesamten vor Ort eingesetzten Arbeitszeit den Mindestlohn beanspruchen, der zugleich
die Bemessungsgrundlage für die Sozialversicherungsbeiträge bilde. Der Angeklagte K. sei als alleinvertretungsberechtigter
Geschäftsführer der A. Arbeitgeber im Sinne des § 266a StGB. Die Angeklagte M. K. treffe diese
Pflicht nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB, weil sie von ihrem Ehemann beauftragt worden sei, den Personalsektor eigen-
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verantwortlich allein abzuwickeln, wobei die Personalverhältnisse in enger Abstimmung zwischen den Eheleuten
geregelt worden seien.
II. Die Einwendungen gegen das landgerichtliche Urteil sind unbegründet, soweit sie die Geltung des Mindestlohns
für die Arbeitsverhältnisse betreffen. Die Revision der Angeklagten M. K. hat aber insoweit Erfolg, als das Landgericht
angenommen hat, diese sei Beauftragte im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB. Dies führt zur Änderung des
Schuldspruchs und zur Aufhebung der gegen sie verhängten Strafe.
1. Entgegen der Auffassung der Revision hat die Strafkammer ohne Rechtsverstoß angenommen, dass die Arbeitnehmer
dem Mindestlohn für Gebäudereiniger unterliegen. Sie hat dabei weder die in den Verträgen vorgegebene
noch die tatsächlich erbrachte Reinigungszeit, sondern die gesamte von den Arbeitnehmern vor Ort abgeleistete Zeit
als unter den Mindestlohn fallende Arbeitszeit gewertet. Nach den Verträgen mit den Kaufhäusern waren nämlich
die Überwachung der Toiletten und deren unverzügliche Reinigung im Falle ihrer Verschmutzung geschuldet. Diesen
Aufgabenbereich hatten die von der A. Beschäftigten zu erfüllen.
a) Das Landgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die bei der A. Beschäftigten im Tatzeitraum einen Anspruch
auf den Mindestlohn für gewerblich Beschäftigte im Gebäudereinigungshandwerk hatten. Grundlage für den
Mindestlohn im Tatzeitraum war – wie das Landgericht im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat – der Lohntarifvertrag
für die gewerblich Beschäftigten in der Gebäudereinigung, der mit Wirkung vom 1. April 2004 für allgemeinverbindlich
erklärt wurde (vgl. dazu auch BAGE 122, 244 Rn.12). Durch die Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen
im Gebäudereinigungshandwerk vom 27. Februar 2008 wurden dann der Tarifvertrag zur Regelung der
Mindestlöhne für gewerbliche Arbeitnehmer in der Gebäudereinigung vom 9. Oktober 2007 für bindend erklärt und
der Mindestlohn von 7,87 € mit Wirkung vom 1. März 2008 auf 8,15 € erhöht (BAnZ 2008, S. 762). Entgegen der
Auffassung der Verteidigung unterfallen die Arbeitnehmer der A. diesen Regelungen im Gebäudereinigungshandwerk.
Die Gebäudereinigung ist nach § 18 Abs. 2 HwO ein zulassungsfreies Handwerk, das unter Nr. 33 in der Anlage
B genannt ist. Die A. war deshalb auch von dem vorgenannten Tarifvertrag erfasst, der von der Gebäudereinigerinnung
abgeschlossen wurde (vgl. hierzu auch Kluth, GewArch 2009, 329; Schiefer/Galperin, DB 2009, 1238). Im
Verhältnis zu den Kaufhäusern als den Auftraggebern der A. wurden die Reinigungsarbeiten jedenfalls handwerksmäßig
ausgeübt. Danach waren die Toiletten ständig sauber zu halten und zu desinfizieren. Dies stellt – wie das
Landgericht umfassend und rechtsfehlerfrei ausgeführt hat – keine Reinigungstätigkeit einfacher Art dar. Damit
kommt es nicht auf die Frage an, ob einfache Reinigungsarbeiten der Gebäudereinigung, die auch als „Reinigung
nach Hausfrauenart“ bezeichnet werden, überhaupt unter die Mindestlohnregelungen fallen (so Schiefer/Galperin,
Kluth aaO; zweifelnd Rieble, DB 2009, 789). Es ist weiterhin unerheblich, dass die A. in ihren geänderten Arbeitsverträgen
jeweils „Reinigung nach Hausfrauenart“ als Vertragsgegenstand bezeichnet hat. Maßgeblich ist nämlich
nicht die Bezeichnung der Tätigkeit in den Arbeitsverträgen, sondern ihre tatsächliche Ausgestaltung, wie sie auch
vertraglich vorausgesetzt wurde (vgl. BAG, Urteil vom 20. Januar 2010 – 5 AZR 106/09, ZTR 2010, 424 Rn. 18).
Hier mussten die Arbeitnehmer die gegenüber den Kaufhäusern geschuldete professionelle Reinigung der Toiletten
und die Gewährleistung von Sauberkeit und Hygiene erbringen. Dieses Anforderungsprofil war – ungeachtet der
individuellen Vorkenntnisse der einzelnen Arbeitnehmer – nicht mit einer „Reinigungstätigkeit nach Hausfrauenart“,
sondern nur handwerksmäßig zu erfüllen (vgl. auch BAG, Urteil vom 20. September 1989 – 4 AZR 377/89).
b) Die von den bei der A. angestellten Reinigungskräften in den Toilettenanlagen zugebrachte Zeit ist in vollem
Umfang Arbeitszeit. Ihre Tätigkeit dort hat das Landgericht nicht nur als eine (unter Umständen geringer vergütbare
– vgl. BAG EzA BGB 2002, § 611 Arbeitsbereitschaft Nr. 4) Arbeitsbereitschaft, sondern als Vollarbeit gewertet.
Nach der Rechtsprechung unterscheidet sich die Arbeitsbereitschaft, die in Zeiten wacher Aufmerksamkeit im Zustand
der Entspannung geleistet wird (BAG, Urteil vom 17. Juli 2008 – 6 AZR 505/07, PersV 2009, 27; BAGE 109,
254, 260) von der Vollarbeitsleistung, die von dem Arbeitnehmer eine ständige Aufmerksamkeit und Arbeitsbelastung
verlangt. Letzteres trifft auf die Toilettenpflege in Warenhäusern zu. Eine bloß wache Aufmerksamkeit umschreibt
das Anforderungsprofil nur unzureichend, weil die Reinigungskraft im Blick auf den in den Toilettenanlagen
herrschenden erheblichen Besucherverkehr eine ständige Kontrollaufgabe zu bewältigen hat, die nach den Feststellungen
des Landgerichts durch ständige Nachreinigungen immer wieder unterbrochen wurde. Mithin liegt auch keine
den Arbeitnehmer weniger beanspruchende bloße Arbeitsbereitschaft vor, weil die hierfür typischen Phasen der
Entspannung (vgl. BAG aaO) fehlen. Deshalb hat das Landgericht das Aufgabenfeld der Arbeitnehmer der A. rechtsfehlerfrei
als der Vollarbeit „Toilettenreinigung“ unterfallende Tätigkeit gewertet, zumal die Beschäftigten gerade
nicht – wie von der Verteidigung behauptet – die Möglichkeit einer freien Zeiteinteilung und die Gelegenheit zur
Erledigung ihrer eigenen Angelegenheiten hatten.
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c) Das Landgericht hat die unterste Lohnstufe in Ansatz gebracht. Der dort vorgesehene Mindestlohn hätte den Arbeitnehmern
jedenfalls vergütet werden müssen. Er bildet deshalb auch die Bemessungsgrundlage für die Sozialversicherungsbeiträge.
Bei Tariflohnunterschreitungen ist die Höhe der Beitragsschuld nämlich nicht nach dem vereinbarten,
sondern nach dem geschuldeten Lohn zu berechnen (BSGE 93, 119).
d) Es beschwert die Angeklagten nicht, dass der Anteil des den Arbeitnehmern zufließenden „Tellergeldes“ vom
Landgericht nicht berücksichtigt wurde, das gegenüber den Sozialversicherungsträgern jedoch gleichfalls nicht namhaft
gemacht wurde. Das „Tellergeld“ dürfte allerdings Lohncharakter aufweisen. Da es den von den Kaufhäusern
nicht vergüteten Reinigungsbetrieben zustand, die mit den bei ihnen beschäftigten Reinigungskräften Aufteilungsvereinbarungen
trafen, könnte der dem Arbeitnehmer verbleibende Anteil des „Tellergeldes“ einen aus dem Arbeitsverhältnis
vermittelten Vermögenszuwachs darstellen. Der Senat kann diese Frage aber offen lassen. Läge nämlich
das den Arbeitnehmern zugeflossene „Tellergeld“ (zusammen mit den regulär bezogenen Einkünften) unter dem
Mindestlohn, bliebe dieser maßgebend. Wäre die Summe aus „Tellergeld“ und Lohn für die einzelnen Arbeitnehmer
höher, würde sich nur der Schuldumfang gegenüber dem vom Landgericht angenommenen erhöhen. Hierin läge
dann kein Fehler zum Nachteil der Angeklagten.
2. Die Zurechnung der Arbeitgeberstellung nach § 266a Abs. 1 und 2 StGB zu Lasten der Angeklagten M. K. hält
dagegen revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand, weil die Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB nicht
rechtsfehlerfrei begründet wurden.
a) Es bestehen hier schon durchgreifende Bedenken, ob das Landgericht in genügender Form dargestellt hat, dass die
Angeklagte ausdrücklich beauftragt wurde. Zwar ist ein solcher Auftrag auch formfrei möglich (vgl. Perron in
Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 14 Rn. 34). Er muss jedoch zweifelsfrei erfolgen und ausreichend konkret
sein, damit für den Beauftragten das Ausmaß der von ihm zu erfüllenden Pflichten eindeutig erkennbar ist. Hierzu
enthält das landgerichtliche Urteil indessen keine Ausführungen. Es beschränkt sich auf die Feststellung, dass eine
Beauftragung erfolgt ist. Zu deren näherem Inhalt sowie zu den Umständen dieser Beauftragung verhält es sich nicht.
Das Revisionsgericht vermag deswegen nicht zu prüfen, ob die inhaltlichen Voraussetzungen einer Beauftragung
zutreffend angenommen wurden.
b) Der Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lässt im Übrigen die Annahme einer Beauftragung im Sinne des §
14 Abs. 2 Nr. 2 StGB fernliegend erscheinen. An ihr Vorliegen sind – wie schon die ansonsten nicht zu rechtfertigende
Gleichstellung mit Organen und Betriebsleitern (§ 14 Abs. 2 Nr. 1 StGB) verdeutlicht – strenge Anforderungen
zu stellen (vgl. auch Marxen/Böse in Nomos-Kommentar, StGB, 3. Aufl., § 14 Rn. 7 ff.). Mit der Beauftragung
wird eine persönliche Normadressatenstellung des Beauftragten begründet, die ihm (strafbewehrt) die Erfüllung
betriebsbezogener Pflichten überbürdet. Die bloße Einräumung von Leitungsbefugnissen reicht hierfür ebenso wenig
aus wie die Einbeziehung in eine unternehmerische Mitverantwortung (Perron aaO Rn. 35; Marxen/Böse aaO Rn.
60). Entscheidend ist vielmehr, dass gesetzliche Arbeitgeberpflichten in die eigenverantwortliche Entscheidungsgewalt
des Beauftragten übergehen (Bosch in Satzger/Schmitt/Widmaier, StGB, 2009, § 14 Rn. 16). Im Rahmen einer
solchen Prüfung kann indiziell auch von Bedeutung sein, ob der Betrieb aufgrund seiner Größe überhaupt eine personelle
Aufteilung der Verantwortlichkeitsbereiche erforderlich macht. In diesem Sinne kann auch der Gedanke der
Sozialadäquanz der Beauftragung herangezogen werden (vgl. dazu Regierungsentwurf eines Einführungsgesetzes
zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, BT-Drucks. V/1319 S. 65; Perron, aaO, Rn. 36; Fischer, StGB, 59. Aufl., §
14 Rn. 13; Göhler/Gürtler, 16. Aufl., OWiG, § 9 Rn. 32). Die Regelung des § 14 Abs. 2 Nr. 2 StGB führt nämlich zu
einer jedenfalls partiellen Verlagerung strafbewehrter Pflichten vom primär zuständigen Organ auf nachgeordnete
Mitarbeiter (vgl. Schünemann in LK, 12. Aufl., § 14 Rn. 68). Deshalb darf auch nicht ohne weiteres von der Übertragung
von Leitungsbefugnissen auf die Begründung einer Normadressatenstellung geschlossen werden. Vielmehr
ist zu prüfen, ob – wie etwa im Hinblick auf die betriebliche Struktur oder die Vorerfahrungen der handelnden Personen
– eine sachliche Notwendigkeit für eine derart weitgehende Aufgabenübertragung bestanden haben könnte. Je
weniger eine solche erkennbar ist, umso ferner liegt es, eine Übertragung genuiner Arbeitgeberpflichten anzunehmen.
Die sinnvolle Aufgabenabschichtung zwischen Organ und Beauftragtem liegt dem Tatbestand des § 14 Abs. 2
Nr. 2 StGB als Grundidee zugrunde (vgl. BT-Drucks. 10/318 S. 15), weil es für den Beauftragten regelmäßig nur
unter dieser Voraussetzung möglich sein wird, im Aufgabenbereich des eigentlichen Organs selbständig zu handeln
(vgl. Schünemann, aaO, Rn. 62). Fehlt dem mit solchen Aufgaben Betrauten die eigene Entscheidungsfreiheit, dann
handelt er nicht wie ein organschaftlicher Vertreter, sondern allenfalls als dessen Gehilfe. Im vorliegenden Fall mag
zwar die Angeklagte M. K. für den Personalsektor, was Einstellungen, Arbeitsanweisungen und Vereinnahmung des
„Tellergeldes“ angeht, zuständig gewesen sein, weil ihr der Mitangeklagte insoweit eine Leitungsbefugnis einge-
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äumt hat. Dies lässt aber noch nicht den Schluss zu, dass sie damit sämtliche mit den Personalangelegenheiten zusammenhängenden
betrieblichen Pflichten übernommen hat. Hiergegen spricht entscheidend, dass dem Angeklagten
D. K. die „Büroarbeit“ vorbehalten blieb. Neben finanziellen Fragen kann die „Büroarbeit“ aber im Wesentlichen
nur die dem Betrieb gegenüber Behörden obliegenden Aufgaben betroffen haben, wozu im hervorgehobenen Maße
auch die Erfüllung der Arbeitgeberpflichten gegenüber den Sozialversicherungsträgern zählt. Nach den Urteilsfeststellungen
beschränkte sich die Rolle der Angeklagten M. K. vorrangig auf diejenige einer fachlichen Vorgesetzten
gegenüber dem Reinigungspersonal. Dies genügt aber nicht den Anforderungen an eine Beauftragung nach § 14 Abs.
2 Nr. 2 StGB. Dasselbe gilt für den Umstand, dass beide Angeklagte als Eheleute ersichtlich vertrauensvoll zusammengearbeitet
haben.
3. Aus den gleichen Gründen scheidet auch eine Qualifizierung der Angeklagten als „Teilbetriebsleiterin“ im Sinne
des § 14 Abs. 2 Nr. 1 StGB aus. Da es für diese Zurechnungsvorschrift keiner ausdrücklichen Beauftragung bedarf,
sondern sich die Übertragung auch konkludent aus der Betrauung mit der vollständigen oder teilweisen Leitung des
Betriebs ergibt (BGH, Urteil vom 4. Juli 1989 – VI ZR 23/89, DB 1989, 2272), können die inhaltlichen Voraussetzungen
im Vergleich zur ausdrücklichen Beauftragung im Sinne der Nr. 2 jedenfalls nicht schwächer sein (vgl. auch
Radtke in MK, StGB, 2. Aufl., § 14 Rn. 96).
4. Der Senat sieht hier allerdings von einer Zurückverweisung ab. Es erscheint ausgeschlossen, dass sich im vorliegenden
Fall eine Beauftragtenstellung der Angeklagten M. K. in einem neuen tatrichterlichen Verfahren noch erweisen
ließe. Auf der Grundlage der Feststellungen liegt aber sicher eine Beihilfe der in vollem Umfang in das Tatgeschehen
einbezogenen Angeklagten zu jedem der einzelnen Fälle vor, weil sie die Arbeitnehmer entsprechend eingesetzt
und überwacht, mithin also für den Arbeitsablauf Sorge getragen hat. Der Senat kann dabei ausschließen, dass
sich die umfänglich geständige Angeklagte gegen den Vorwurf der Beihilfe anders als geschehen hätte verteidigen
können.
III. Die Umstellung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Die Feststellungen zum Strafausspruch,
die von der dem Schuldspruch zugrunde liegenden fehlerhaften Würdigung unberührt bleiben, können
allerdings aufrechterhalten werden. Das neue Tatgericht ist aber nicht gehindert, neue Feststellungen zu treffen,
soweit sie den bisherigen nicht widersprechen. Dies schließt auch die Befugnis ein, Veränderungen der wirtschaftlichen
Verhältnisse zu berücksichtigen, die eine Anpassung der bislang rechtsfehlerfrei bemessenen Tagessatzhöhe
erfordern.
StGB § 21 Schuldfähigkeit Bedeutung der BAK
BGH, Beschl. v. 29.05.2012 - 1 StR 59/12 - BGHSt 57, 247= NJW 2012, 2672= NStZ 2012, 560 = StV 2013, 20 =
BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration 42
LS: Bei der Beurteilung der Schuldfähigkeit kommt der Blutalkoholkonzentration umso geringere
Bedeutung zu, je mehr sonstige aussagekräftige psychodiagnostische Beweisanzeichen zur Verfügung
stehen (Bestätigung und Fortführung von BGH, Urteil vom 29. April 1997 - 1 StR 511/95,
BGHSt 43, 66).
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit vorsätzlicher
Körperverletzung zu fünf Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Seine auf Verfahrensrügen
und die näher ausgeführte Sachrüge gestützte Revision ist unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
A. I. Auf der Grundlage eines umfassenden und näher überprüften Geständnisses hat das Landgericht folgendes
Tatgeschehen festgestellt: Der Angeklagte begab sich am 16. Juli 2010 nach Beendigung seiner Arbeit - er war im
Frühdienst in einer Pension tätig, wo er u.a. für Abrechnungen zuständig war - wie nahezu jeden Tag in seine
Stammkneipe und trank dort ab 11.30 Uhr, spätestens ab 12.00 Uhr, mindestens sechs, maximal zehn Halbe Bier.
Teilweise hielt sich der Angeklagte vor der Kneipe auf einer Bank auf, die neben einem Brunnen stand. An diesem
Nachmittag badeten Kinder in dem Brunnen, darunter der dem Angeklagten unbekannte, damals siebenjährige Geschädigte,
der sich bis auf die Unterhose entkleidet hatte. Der Geschädigte verließ als letztes der Kinder den Brunnen
und ging zu dem auf der Bank sitzenden Angeklagten. Dieser trocknete den Jungen mit einem dort befindlichen
Handtuch ab. Als der Junge seine Sorge äußerte, er könne mit seiner Mutter Ärger bekommen, weil er nass und verdreckt
sei, bot ihm der Angeklagte an, ihn mit in seine (des Angeklagten) Wohnung zu nehmen, um dort die Wäsche
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zu trocken. Der Junge folgte dem Angeklagten in dessen nahegelegene Wohnung, die zu einem nicht ermittelbaren
Zeitpunkt zwischen 17.00 Uhr und kurz nach 18.00 Uhr erreicht wurde. Dort brachte der Angeklagte den Jungen in
das Badezimmer, wo dieser sich entkleidete und in die Badewanne stieg. Nachdem der Angeklagte die Unterhose des
Jungen zum Wäschetrockner gebracht und diesen angestellt hatte, ging er zu dem Jungen in das Badezimmer „und
half diesem beim Duschen, indem er (…) ihn einseifte (…). Hierbei fasste der Angeklagte den Entschluss, sexuelle
Handlungen an dem Kind vorzunehmen.“ Er sprach den Jungen auf sichtbare Reste von dessen im April 2010 durchgeführten
Phimose-Operation an und äußerte, das werde helfen. Sodann griff er - vor der Badewanne kniend - mit
seiner Hand an den Penis des Jungen, nahm diesen in den Mund und „bewegte seinen Mund über etwa fünf bis zehn
Sekunden am Geschlechtsteil des Jungen vor und zurück und zog mit dem Mund daran, um sich sexuell zu erregen.
Dazu erklärte er dem Kind, er mache das, damit der `Pipi besser hochkomme`(…) was ihm auch zumindest teilweise
gelang“. Der Angeklagte beendete den Oralverkehr, nachdem der Junge äußerte, dass er das eklig finde. Anschließend
trug der Angeklagte Babyöl oder eine Gleitcreme auf den After des Jungen auf und drang dabei mit einem
seiner Finger dort ein und bewegte den Finger mehrmals hin und her, um sich dadurch sexuell zu erregen. Dies verursachte
bei dem Jungen, wie der Angeklagte zumindest billigend in Kauf nahm, „nicht unerhebliche Schmerzen“.
Als der Junge dies und sein Ekelempfinden gegenüber dem Angeklagten äußerte, beendete der Angeklagte diese
sexuelle Handlung und hörte auch auf, den Jungen auf den Mund zu küssen, wie er es im Verlauf des Geschehens
getan hatte. Als der Junge nach etwa 20 Minuten mit der zwischenzeitlich getrockneten Kleidung die Wohnung des
Angeklagten verließ, sagte ihm der Angeklagte noch, „dass das Geschehen ein Geheimnis bleiben solle“.
II. Darüber hinaus hat das durch zwei Sachverständige beratene Landgericht zur Schuldfähigkeit festgestellt, dass der
Angeklagte zur Tatzeit alkoholbedingt enthemmt, jedoch in seiner strafrechtlichen Verantwortlichkeit weder aufgrund
des Alkoholkonsums noch aufgrund sonstiger Umstände i.S.v. § 21 StGB erheblich vermindert war. Die
Strafkammer hat unter Zugrundelegung der jeweils dem Angeklagten günstigsten Parameter (z.B. maximale Trinkmenge,
kürzestmögliche Trinkdauer, Alkoholgehalt des Bieres) ohne den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler
eine maximale Blutalkoholkonzentration von 3,03 ‰ errechnet. Aussagen von Zeugen (u.a. der Wirt der Stammkneipe
des Angeklagten) hat die Strafkammer entnommen, dass der Angeklagte an die angegebenen Trinkmengen
gewöhnt war und seine dadurch bedingten Ausfallerscheinungen generell und auch am Tattag „nur leicht“ waren.
Den Angaben des Angeklagten entnahm sie, dass er nach einem im Mai 2010 erlittenen Schlaganfall und danach
erfolgter Reha täglich sechs bis zehn, gelegentlich auch vierzehn Halbe Bier trank, ohne dass es hierdurch zu Beeinträchtigungen
in seinem Berufsleben gekommen war. Die Kammer hat sich ferner - nach eigener Prüfung - die Ausführungen
des Sachverständigen (der aufgrund eines Rechen-/Schreibfehlers von einer maximalen Blutalkoholkonzentration
sogar von 3,46 ‰ ausgegangen war) zu eigen gemacht, wonach das Leistungsvermögen des Angeklagten
sowie seine detailscharfe Erinnerung an die Abläufe am Tattag ebenso wie das Vorliegen eines stringenten intentionalen
Handlungsbogens mit vielen planerischen Elementen und sinnvollen Reaktionen auf das Verhalten des Kindes
gegen die Annahme erheblicher Einschränkung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten sprechen. Das Verhalten
des Angeklagten am Tattag falle auch nicht aus dem Rahmen seines sonstigen Verhaltens. Beim Angeklagten liege
eine homosexuelle Kernpädophilie ohne forensischen Krankheitswert vor. Anhaltspunkte einer forensisch relevanten
Leistungsminderung, einer endogenen Psychose, einer schweren Neurose oder einer schweren Persönlichkeitsstörung
seien nicht erkennbar. Auch unter dem Aspekt eines Motivationsbündels mit Folgen des Schlaganfalls (zunehmende
Ängstlichkeit, depressives Erleben) und der alkoholbedingten Enthemmung ergebe sich keine schwerwiegende
Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten.
B. Die Revision des Angeklagten ist ohne Erfolg. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung
hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO).
I. Die Rüge, der gegen die Vorsitzende Richterin angebrachte Ablehnungsantrag sei mit Unrecht verworfen worden
(§ 338 Nr. 3 StPO), bleibt aus den vom Generalbundesanwalt zutreffend dargelegten Gründen erfolglos. Der Angeklagte
hatte sich in der Hauptverhandlung zunächst - entgegen einem vom Verteidiger vor der Hauptverhandlung
angekündigten Geständnis - auf Erinnerungslücken berufen, so dass die Strafkammer seine Angaben zutreffend nicht
als Geständnis werten konnte. Daraufhin wurde die Hauptverhandlung ausgesetzt und ein Glaubwürdigkeitsgutachten
eingeholt. Die Annahme, hieraus könnte sich die Besorgnis einer Befangenheit zu Lasten des Angeklagten ergeben,
trifft offensichtlich nicht zu.
II. Der von den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen getragene, auch von der Revision nicht näher beanstandete
Schuldspruch hält rechtlicher Überprüfung stand.
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III. Auch der Strafausspruch ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. Insbesondere ist die Strafkammer von einem
rechtsfehlerfrei gefundenen Strafrahmen ausgegangen; Fehler bei der konkreten Strafbemessung sind nicht
ersichtlich.
1. Rechtsfehlerfrei hat die Strafkammer ungeachtet einer errechneten Blutalkoholkonzentration zum Tatzeitpunkt
von über 3 ‰ eine erheblich verminderte Steuerungsfähigkeit i.S.v. § 21 StGB ausgeschlossen.
a) Auszugehen ist dabei von Folgendem:
(1) Eine Blutalkoholkonzentration in der errechneten Höhe gibt - wie die Strafkammer zutreffend erkannt hat - Anlass
zur Prüfung einer krankhaften seelischen Störung durch einen akuten Alkoholrausch; die Möglichkeit von
Schuldunfähigkeit oder erheblich verminderter Schuldfähigkeit ist dann grundsätzlich zu erörtern.
(2) Darüber hinaus war in älterer Rechtsprechung die Auffassung vertreten worden, bei Überschreiten bestimmter
Grenzwerte sei die Steuerungsfähigkeit mit einem kaum widerlegbaren Grad an Wahrscheinlichkeit „in aller Regel“
erheblich vermindert (vgl. nur BGH, Urteil vom 22. November 1990 - 4 StR 117/90, BGHSt 37, 233 ff.). Dies war
aus juristischer Sicht wegen des zu geringen Gewichts der Einzelfallgerechtigkeit (vgl. Nachweise bei BGH, Beschluss
vom 9. Juli 1996 - 1 StR 511/95, NStZ 1996, 592; zusammenfassend auch Schild in Kindhäuser/Neumann/Päffgen,
StGB, 3. Aufl., § 20 Rn. 81 f.) nie unumstritten, ebenso deshalb, weil Schuldfähigkeit „ein
normatives Postulat, aber keine messbare Größe“ ist (zusammenfassend Maatz/Wahl, FS 50 Jahre BGH, 2000, S.
531, 533). In der forensisch-psychiatrischen Wissenschaft war diese schematisierende Auffassung nahezu einhellig
abgelehnt worden, weil die Wirkung von Alkohol auf jeden Menschen unterschiedlich sei (z.B. Kröber NStZ 1996,
569; Joachim NStZ 1996, 593). Diese Rechtsprechung wurde deswegen aufgegeben, nachdem sämtliche Strafsenate
des Bundesgerichtshofs auf Anfrage des Senates (§ 132 Abs. 2 GVG; BGH, Beschluss vom 9. Juli 1996 - 1 StR
511/95) zuvor erklärt hatten, eine gegenteilige Auffassung nicht (mehr) zu vertreten (BGH, Beschluss vom 6. November
1996 - 2 ARs 357/96; BGH, Beschluss vom 30. Oktober 1996 - 3 ARs 17/96; BGH, Beschluss vom 3. Dezember
1996 - 4 ARs 6/95; BGH, Beschluss vom 6. November 1996 - 5 ARs 59/96). Seither ist gefestigte Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs, dass es keinen Rechts- oder Erfahrungssatz gibt, der es gebietet, ohne Rücksicht
auf die im konkreten Fall feststellbaren psychodiagnostischen Kriterien ab einer bestimmten Höhe der Blutalkoholkonzentration
regelmäßig von zumindest „bei Begehung der Tat“ erheblich verminderter Schuldfähigkeit auszugehen
(grundlegend Senatsentscheidung vom 29. April 1997 - 1 StR 511/95, BGHSt 43, 66 ff.; vgl. weiter u.a. auch Beschluss
vom 29. November 2005 - 5 StR 358/05; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2004 - 1 StR 248/04; BGH, Urteil
vom 16. September 2004 - 1 StR 233/04; BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2002 - 1 StR 378/02; BGH, Beschluss
vom 5. April 2000 - 3 StR 114/00; BGH, Be-schluss vom 3. Dezember 1999 - 3 StR 481/99). Allerdings wird in
neueren Entscheidungen (Nachweise bei Pfister NStZ-RR 2012, 161, 162 ff.) vereinzelt unter Hinweis auch auf
ältere (aufgegebene) Rechtsprechung der Blutalkoholkonzentration wieder stärkere indizielle Bedeutung beigemessen.
Hierdurch sollte offenkundig (vgl. § 132 Abs. 2 GVG) den Besonderheiten der zu entscheidenden Einzelfälle
(z.B. Möglichkeit einer schockartigen Ernüchterung nach Tatende) Rechnung getragen, keineswegs aber die aufgezeigte
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Frage gestellt werden. Hierzu bestünde angesichts der ihr zugrundeliegenden
und seither auch nicht angezweifelten medizinischen Erfahrungssätze auch keine Veranlassung. Es ist
prinzipiell unmöglich, „einer bestimmten Blutalkoholkonzentration für jeden Einzelfall gültige psychopathologische,
neurologisch-körperliche Symptome oder Verhaltensauffälligkeiten zuzuordnen. Es existiert keine lineare Abhängigkeit
der Symptomatik von der Blutalkoholkonzentration. Aus diesen Gründen ist es prinzipiell unmöglich, allein
aus der Blutalkoholkonzentration das Ausmaß einer alkoholisierungsbedingten Beeinträchtigung ableiten zu wollen“
(Foerster in Venzlaff/Foerster, Psychiatrische Begutachtung, 5. Aufl. 2009, S. 246; ebenso Nedopil, Forensische
Psychiatrie, 3. Aufl. 2007, S. 124 ff.; vgl. auch Schöch in Kröber/Dölling/Leygraf/Sass, Handbuch der Forensischen
Psychiatrie, Band 1 S. 111 f.). Es wäre daher auch verfehlt, einem psychodiagnostischen Beweisanzeichen - etwa
dem Leistungsverhalten vor, bei oder nach Tatbegehung - von vornherein mit Blick auf eine bestimmte Blutalkoholkonzentration
oder mit Blick auf eine zum Erreichen höherer Blutalkoholwerte notwendigerweise bestehende Alkoholgewöhnung
eine Aussagekraft zur Beurteilung der Schuldfähigkeit i.S.d. §§ 20, 21 StGB abzusprechen. Zur Problematik
der Feststellung einer Blutalkoholkonzentration anhand von Trinkmengenangaben eines Angeklagten verweist
der Senat überdies auf die zutreffenden Ausführungen von Wendt und Kröber (in
Kröber/Dölling/Leygraf/Sass, Handbuch der Forensischen Psychiatrie, Band 2 S. 245).
(3) Für die Beurteilung der Schuldfähigkeit maßgeblich ist demnach eine Gesamtschau aller wesentlichen objektiven
und subjektiven Umstände, die sich auf das Erscheinungsbild des Täters vor, während und nach der Tat beziehen
(grundlegend Senatsentscheidung vom 29. April 1997 - 1 StR 511/95, BGHSt 43, 66 ff.; auch BGH, Beschluss vom
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5. April 2000 - 3 StR 114/00; BGH, Urteil vom 22. Januar 1997 - 3 StR 516/96). Dabei kann die - regelmäßig deshalb
zu bestimmende (vgl. BGH, Beschluss vom 28. März 2012 - 5 StR 49/12; BGH, Beschluss vom 8. Oktober
1997 - 2 StR 478/97) - Blutalkoholkonzentration ein je nach den Umständen des Einzelfalls sogar gewichtiges, aber
keinesfalls allein maßgebliches Beweisanzeichen (Indiz) sein (vgl. BGH, Urteil vom 22. Ok-tober 2004 - 1 StR
248/04; BGH, Urteil vom 6. Juni 2002 - 1 StR 14/02; BGH, Urteil vom 3. Dezember 2002 - 1 StR 378/02; vgl. auch
BGH, Urteil vom 11. September 2003 - 4 StR 139/03; BGH, Urteil vom 22. April 1998 - 3 StR 15/98). Welcher
Beweiswert der Blutalkoholkonzentration (die weniger zur Auswirkung des Alkohols als lediglich zu dessen wirksam
aufgenommener Menge aussagt) im Verhältnis zu anderen psychodiagnostischen Beweisanzeichen beizumessen
ist, lässt sich nicht schematisch beantworten. Er ist umso geringer, je mehr sonstige aussagekräftige psychodiagnostische
Kriterien (Überblick hierzu z.B.: Plate, Psyche, Unrecht und Schuld, 2002, S. 194 ff.; Detter, Strafzumessung,
2009, II. Teil Rn. 83) zur Verfügung stehen. So können die konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls eine
erheblich verminderte Steuerungsfähigkeit bei Tatbegehung auch bei einer Blutalkoholkonzentration schon von unter
2 ‰ begründen (BGH, Beschluss vom 3. Dezember 1999 - 3 StR 481/99), umgekehrt eine solche selbst bei errechneten
Maximalwerten von über 3 ‰ auch ausschließen (BGH, Urteil vom 6. Juni 2002 - 1 StR 14/02: 3,54 ‰; vgl.
auch Foerster in Venzlaff/Foerster, aaO).
b) Dies zugrunde gelegt zeigt die Revision keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf.
(1) Die Strafkammer hat den aufgezeigten Maßstab beachtet und ausgehend von der von ihr bestimmten Blutalkoholkonzentration
die Frage der Schuldfähigkeit in einer Gesamtschau aller Umstände beurteilt. Die Strafkammer
geht von einer ohne den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ermittelten Blutalkoholkonzentration von 3,03 ‰
aus. Freilich hatte der Sachverständige seinem Gutachten eine Blutalkoholkonzentration von 3,46 ‰ zugrunde gelegt.
Die Strafkammer legt in den Urteilsgründen näher dar, dass es sich hierbei um einen Schreib- bzw. Rechenfehler
des Sachverständigen handelt und sie darüber hinaus zugunsten des Angeklagten von einem früheren Trinkende
als der Sachverständige (17.00 Uhr statt 18.00 Uhr) ausgeht. Die Revision sieht § 261 StPO verletzt, weil die Strafkammer
hierauf in der Hauptverhandlung nicht hingewiesen habe. Ob damit im Ergebnis nicht vielmehr eine Verletzung
des § 265 StPO (zumindest in entsprechender Anwendung) gerügt sein soll (vgl. § 300 StPO), mag dahinstehen.
Nachdem der Sachverständige selbst auf der Grundlage einer Blutalkoholkonzentration von 3,46 ‰ das Vorliegen
der Voraussetzungen des § 21 StGB verneint hatte, ist jedenfalls nicht erkennbar, dass sich der Angeklagte anders
oder erfolgversprechender hätte verteidigen können als geschehen, wenn er darauf hingewiesen worden wäre,
dass nicht von einer Blutalkoholkonzentration von 3,46 ‰ sondern von 3,03 ‰ auszugehen ist; hierzu trägt auch die
Revision nichts vor (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 - 1 StR 587/09 Rn. 28).
(2) Anhaltspunkte, die Strafkammer könnte bei der ihr obliegenden Gesamtwürdigung der zur Verfügung stehenden
Indizien oder bei der Beurteilung der Erheblichkeit i.S.v. § 21 StGB den ihr zustehenden tatrichterlichen Beurteilungsspielraum
überschritten haben, sind nicht ersichtlich (zur nur eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung
vgl. auch Maatz/Wahl, FS 50 Jahre BGH, 2000, S. 531, 553). Insbesondere obliegt es tatrichterlicher Beurteilung,
welches Gewicht der Blutalkoholkonzentration im Einzelfall in Zusammenschau mit anderen zur Verfügung stehenden
Beweisanzeichen beigemessen werden kann. Die letzte Verantwortung für die Beurteilung der Schuldfähigkeit
liegt beim Tatrichter (BGH, Urteil vom 18. Mai 1995 - 4 StR 698/94). Die Frage der Erheblichkeit ist eine allein
vom Richter zu beantwortende Rechtsfrage (vgl. BGH, Beschluss vom 7. April 2010 - 4 StR 644/09; BGH, Beschluss
vom 23. September 2003 - 1 StR 343/03).
(3) Es ist auch nicht ersichtlich, dass eine der näher ausgeführten Erwägungen der Strafkammer ungeeignet wäre, zur
Stützung des gefundenen Gesamtergebnisses zumal in einer Gesamtschau mit herangezogen zu werden. Namentlich
bei größerer Alkoholaufnahme kommt der - hier näher dargestellten und sachverständig begutachteten - Alkoholgewöhnung
eine wichtige Bedeutung zu (Schöch in LK-StGB, 12. Aufl., § 20 Rn. 17; Schäfer/Sander/van Gemmeren,
Strafzumessung, 4. Aufl., Rn. 528 mwN). Ohne Rechtsfehler hebt die Strafkammer neben anderen Beweisanzeichen
auch auf das isoliert gesehen bei trinkgewohnten Personen freilich nur begrenzt aussagekräftige (vgl. BGH, Beschluss
vom 17. August 2011 - 5 StR 255/11; BGH, Beschluss vom 12. Juni 2007 - 4 StR 187/07) Fehlen erheblicher
Ausfallerscheinungen ab. Sie stützt sich dabei nicht nur auf die Angaben eines Kindes (hierzu BGH, Beschluss vom
26. März 1997 - 3 StR 35/97) oder ebenfalls erheblich alkoholisierter Zechkumpane (hierzu BGH, Beschluss vom
17. August 2011 - 5 StR 255/11), sondern u.a. auf den im Umgang mit alkoholisierten Personen nicht unerfahrenen
Gastwirt der Stammkneipe des Angeklagten. Die Strafkammer durfte hier auch dem Umstand, dass der Angeklagte
trotz erheblichen Alkoholkonsums insgesamt „sein Berufsleben ohne Einschränkungen unter Kontrolle“ hatte, Bedeutung
beimessen. Ebenfalls ohne Rechtsfehler durfte die Strafkammer das nahezu gleich bleibende Verhalten des
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Angeklagten an anderen Tagen, an denen der Angeklagte nach eigenen Angaben weniger Alkohol konsumiert hatte,
vergleichend zur Beurteilung der Steuerungsfähigkeit des Angeklagten am Tattag heranziehen. Aussagekraft konnte
die Strafkammer hier auch dem (aus dem festgestellten Sachverhalt ersichtlichen) planvollen und zielgerichteten
Agieren des Angeklagten vor und bei Tatbegehung (z.B. die einleitend vorgetäuschte „Phimose-Behandlung“) aber
auch nach Tatbegehung beimessen (z.B. der Hinweis auf eine Geheimhaltungsbedürftigkeit). Die hier mit Blick auf
das gesamte Tatgeschehen fernliegende Möglichkeit einer nach der Tat eingetretenen plötzlichen Ernüchterung (dazu
BGH, Beschluss vom 7. Februar 2012 - 5 StR 545/11) musste die Strafkammer nicht erörtern. Soweit die Revision
eine Gesamtwürdigung mit anderen die Schuldfähigkeit tangierenden Umständen (Depression aufgrund erlittenen
Schlaganfalls; Kernpädophilie) vermisst, übersieht sie zum einen die Bezugnahme der Strafkammer auf die dies in
den Blick nehmenden Ausführungen eines Sachverständigen und zum anderen die darauf aufbauende, eigene Würdigung
der Strafkammer, dass „auch der Schlaganfall - gegebenenfalls mit Persönlichkeitszügen und Alkoholkonsum -
die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten nicht in erheblichem Maß einschränkte“ (UA S. 38).
2. Auch mit dem Vorbringen, die Strafkammer habe einen minderschweren Fall i.S.v. § 176a Abs. 4 StGB rechtsfehlerhaft
verneint, kann die Revision nicht durchdringen. Nachdem das eingeholte Sachverständigengutachten keinen
Zweifel an der Glaubwürdigkeit des geschädigten Kindes ergeben hatte, hat der Angeklagte sich nicht länger auf
Erinnerungslosigkeit berufen, sondern das bereits früher angekündigte Geständnis abgelegt und künftige (abgesicherte)
Zahlungen an den Geschädigten versprochen. Die Strafkammer hat dies ohne den Angeklagten beschwerenden
Rechtsfehler als Täter-Opfer-Ausgleich (§ 46a Nr. 1 StGB) bewertet, diesen bei der Prüfung eines minder schweren
Falles zwar nicht ausdrücklich angesprochen, jedoch sogleich den Strafrahmen des § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB gemäß
§ 46a, § 49 Abs. 1 StGB gemildert (zum an sich gebotenen methodischen Vorgehen nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, aaO, Rn. 588 ff.). Dies begründet hier keinen, jedenfalls
keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler. Der Tatrichter ist in der Entscheidung regelmäßig frei, welchen
von mehreren in Betracht kommenden Strafrahmen - hier also der des § 176a Abs. 4 StGB (Freiheitsstrafe von
einem Jahr bis zu zehn Jahren) oder der gemäß § 46a, § 49 Abs. 1 StGB gemilderte des § 176a Abs. 2 StGB (Freiheitsstrafe
von sechs Monaten bis zu elf Jahren und drei Monaten) - er der Strafbemessung zugrunde legt (vgl. schon
BGH, Urteil vom 3. Mai 1966 - 5 StR 173/66, BGHSt 21, 57, 59; zusammenfassend, auch zur Gegenansicht, Kett-
Straub in Kindhäuser/Neummann/Päffgen, aaO, § 50 Rn. 14). Einen Rechtsfehler, der darin liegen könnte, dass sich
die Strafkammer nicht bewusst gewesen wäre, dass ein dem Angeklagten günstigerer Strafrahmen zur Verfügung
stehen könnte, kann der Senat hier nach der eingehenden Erörterung der Strafkammer zum Täter-Opfer-Ausgleich
ausschließen. Es liegt fern, die Strafkammer könnte bei der zur Prüfung, ob ein minder schwerer Fall i.S.v. § 176a
Abs. 4 StGB vorliegt, vorgenommenen „Gesamtschau“ (UA S. 42) nicht auch den zur Strafrahmenmilderung gemäß
§ 49 StGB herangezogenen Täter-Opfer-Ausgleich in den Blick genommen haben (vgl. auch § 50 StGB). Es kann
deshalb hier dahinstehen, welches die maßgeblichen Umstände des Einzelfalls (vgl. Theune in LK-StGB, 12. Aufl., §
50 Rn. 19 mwN) sein könnten, die den einen oder den anderen Strafrahmen zu einem dem Angeklagten günstigeren
machen würden, nachdem sich die Strafe weder an einer möglichen Ober- noch einer möglichen Untergrenze orientiert.
Auch deshalb könnte der Senat ausschließen, dass der Angeklagte durch einen etwaigen Rechtsfehler beschwert
wäre.
StGB § 32, § 33, § 223 Verteidigungswille und „panikbedingte“ Notwehrüberschreitung
BGH, Urt. v. 25.04. 2013 – 4 StR 551/12 – NJW 2013, 2133
1. Wird von dem Angegriffenen in einer Notwehrlage ein Gegenangriff auf Rechtsgüter des Angreifers
geführt (sog. Trutzwehr), kann darin nur dann eine Angriffsabwehr gesehen werden, wenn in
diesem Vorgehen auch tatsächlich der Wille zum Ausdruck kommt, der drohenden Rechtsverletzung
entgegenzutreten. Dabei ist ein Verteidigungswille auch dann noch als relevantes Handlungsmotiv
anzuerkennen, wenn andere Beweggründe (Vergeltung für frühere Angriffe, Feindschaft etc.)
hinzutreten. Erst wenn diese anderen Beweggründe so dominant sind, dass ihnen gegenüber der
Wille zur Wahrung des Rechts völlig zurücktritt, kann ein Abwehrverhalten im Sinne des Notwehrrechts
nicht mehr angenommen werden.
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2. Ein entschuldigender Notwehrexzess nach § STGB § 33 StGB setzt voraus, dass sich der Handelnde
in einem psychischen Ausnahmezustand mit einem Störungsgrad befindet, der eine erhebliche
Reduzierung seiner Fähigkeit, das Geschehen zu verarbeiten, zur Folge hat. Ein Verhaltensalternativen
in den Blick nehmendes Entscheiden kann Ausdruck einer Verarbeitung des Geschehens
sein und damit gegen die Annahme einer Störung i. S. des § STGB § 33 StGB sprechen. (Leitsätze
der Redaktion)
Nach den landgerichtlichen Feststellungen und Wertungen war der Angekl. Mitglied der NPD und weiterer Zusammenschlüsse
von Personen mit rechtsradikaler Gesinnung. Er nahm an Veranstaltungen mit entsprechender politischer
Ausrichtung teil und kandidierte im Jahr 2011 für die NPD bei einer Landtagswahl. Am 4. 8. 2011 wurde er
von Personen aus dem linken Spektrum als Rechtsradikaler „geoutet“ und daraufhin in einschlägigen Internetblogs
beschimpft. Bei einem am 28. 9. 2011 mit einem Gesinnungsgenossen im Internet geführten Dialog berichtete der
Angekl. über eine gegen ihn gerichtete anonyme Schmähung. Dabei erklärte er, nur darauf zu warten, „dass einer
mal angreift“ und er den dann „endlich mal die Klinge fressen lassen“ könne. Als ihm sein Dialogpartner beipflichtete,
schrieb der Angekl. weiter: „Ja! Das Schöne daran, es wäre sogar Notwehr! Man stelle sich das mal bildlich vor!
So ne Zecke greift an und du ziehst n Messer. Die Flachzange klappt zusammen und rührt sich nicht mehr. Das muss
doch ein Gefühl sein, wie wenn man kurz vor dem Ejakulieren ist!“ Am 1. 10. 2011 sollte eine von dem Angekl. und
der X, der der Angekl. angehörte, ausgerichtete so genannte „Soli-Party“ auf einer Ackerfläche in B. stattfinden. Auf
dieser Party sollte Geld für eine von dem Angekl. für den 22. 10. 2011 angemeldete Demonstration erwirtschaftet
werden. Im Vorfeld war den der linken Szene zuzuordnenden Nebenkl. K, P und S sowie fünf weiteren Personen
bekannt geworden, dass für ortsunkundige Besucher dieser „Party“ für die Zeit zwischen 19 und 19.30 Uhr eine
Person auf einem Pendlerparkplatz bereitstehen würde, die den Weg zum Veranstaltungsgelände weisen sollte. Die
Nebenkl. und ihre Begleiter fuhren deshalb in zwei Fahrzeugen zu dem ihnen bekannten Pendlerparkplatz, um vor
Ort weitere Informationen für ihr Vorgehen zu sammeln und eine Weiterleitung von Besuchern zum Veranstaltungsgelände
zu verhindern. Dabei planten sie den Einsatz körperlicher Gewalt und nahmen mögliche Verletzungen der
dort anzutreffenden Kontaktperson billigend in Kauf. Zwischen 19 und 19.15 Uhr entdeckten der Nebenkl. S und ein
Begleiter bei einer Erkundungsfahrt den ihnen als führendes Mitglied der rechten Szene bekannten Angekl., der am
Steuer seines im hinteren Teil des Pendlerparkplatzes abgestellten Pkw saß und die Rolle der angekündigten Kontaktperson
übernommen hatte. Sie trafen sich daraufhin mit den übrigen Nebenkl. und deren Begleitern auf einem
kleineren Parkplatz, der gegenüber dem Pendlerparkplatz auf der anderen Seite des Flusslaufs liegt und für den Angekl.
nicht einsehbar war. Etwa gegen 19.15 Uhr begaben sich die dunkel gekleideten Nebenkl. mit zwei Begleitern
(insgesamt fünf Personen) zu Fuß zu einer kleinen Brücke, die über den Flusslauf zur L.-Straße und dem Pendlerparkplatz
führte, um den Angekl. dort anzugreifen und notfalls unter Einsatz von körperlich wirkender Gewalt zu
vertreiben. Dabei führte S eine Dose mit Pfefferspray mit, während einer seiner Begleiter Handschuhe trug, die zur
Erhöhung der Schlagkraft und zur Vermeidung von Handverletzungen im Bereich der Knöchel mit Quarzsand gefüllt
waren. Auf dem Weg vermummten sich die Nebenkl. und ihre Begleiter mit Sturmhauben, Kapuzen und anderen
schwarzen Textilien. Zwischenzeitlich hatte der Angekl. seinen Standort verändert, nachdem er ein ziviles Polizeifahrzeug
wahrgenommen hatte, von den Beamten aber nicht bemerkt worden war. Er befand sich nun mit seinem
Pkw im vorderen Bereich des Pendlerparkplatzes nur wenige Meter von der ersten Ausfahrt entfernt. Sein Fahrzeug
war dabei in Richtung der Ausfahrt eingeparkt. Der Angekl. saß bei geöffnetem Seitenfenster auf dem Fahrersitz und
telefonierte mit dem auf dem Festgelände befindlichen Zeugen A. Als der Nebenkl. S bei der Überquerung der Brücke
den Angekl. entdeckte, rief er aus: „Das ist er!“ und zog den Sicherungssplint aus der Pfefferspraydose. Daraufhin
beschleunigte die Gruppe ihren Schritt und versuchte die L.-Straße schräg in Richtung der noch ca. 14 m von der
Brücke entfernten ersten Ausfahrt des Pendlerparkplatzes zu überqueren. Als der Angekl. die vermummte Personengruppe
bemerkte und deren Vorhaben erkannte, teilte er seinem Gesprächspartner A mit, dass er von „Zecken“ angegriffen
werde und warf sein Mobiltelefon auf den Beifahrersitz.
Der Angekl. befürchtete zu Recht, körperlich attackiert zu werden. Er geriet nicht ausschließbar in Panik und beschloss
zu flüchten. Dazu startete er sein Fahrzeug und fuhr mit Vollgas beschleunigend über die erste Ausfahrt auf
die L.-Straße und dann nach links auf die Personengruppe mit den Nebenkl. zu, die sich zu diesem Zeitpunkt wenige
Meter von der Brücke entfernt in Richtung des Angekl. auf der Straße befand. Jedenfalls die drei Nebenkl. hielten
sich zu diesem Zeitpunkt in der Mitte der Straße bzw. der in Fahrtrichtung des Angekl. rechten Fahrbahnhälfte und
damit in dessen direktem Fahrweg auf. Als der Angekl. sein Fahrzeug beschleunigte, war ihm bewusst, dass er die
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Nebenkl. in die erhebliche Gefahr brachte, ohne eine Ausweichbewegung ihrerseits von seinem Fahrzeug erfasst und
hierbei verletzt zu werden. Eine Verletzung der drei Nebenkl., jedenfalls im Rahmen einer Ausweichbewegung,
nahm er billigend in Kauf. Auch eine „leichte Kollision“ und ein nicht ausschließbares „leichtes Anfahren“ wurden
von ihm für möglich gehalten und gebilligt. Der Angekl. rechnete jedoch nicht damit, dass er eine der Personen oder
gar mehrere überfahren könnte und nahm ihren Tod nicht billigend in Kauf. Vielmehr ging er davon aus, dass sie die
Straße noch rechtzeitig räumen würden, was ihnen sowohl räumlich als auch zeitlich möglich gewesen wäre. Die
Nebenkl. P und S konnten sich vor dem schnell herannahenden Fahrzeug des Angekl. durch einen Sprung zur Seite
retten. K sprang – obwohl er die Möglichkeit dazu gehabt hätte – aus ungeklärtem Grund nicht zur Seite, sondern auf
die Motorhaube des auf ihn zu diesem Zeitpunkt mit einer Geschwindigkeit von 25–30 km/h zukommenden Fahrzeugs.
Dabei prallte er mit dem Kopf gegen die Windschutzscheibe und wurde abgeworfen. Er stürzte mit dem Hinterkopf
auf die Fahrbahndecke und blieb schwer verletzt liegen. Der Angekl., der erkannt hatte, dass K durch den
Aufprall schwer verletzt oder sogar getötet worden sein konnte, fuhr mit seinem Fahrzeug davon, weil er zu Recht
Vergeltungsmaßnahmen der vermummten Begleiter von K befürchtete. Als er nach etwa zwei Minuten auf ein Polizeifahrzeug
traf, hielt er dieses an und offenbarte sich den Beamten. Durch die Kollision mit dem Fahrzeug des Angekl.
erlitt K insbesondere eine lebensgefährliche Hirnblutung sowie diverse Hämatome und Schürfwunden. Auf
Grund der Hirnblutung kam es bei ihm zu einer motorischen Aphasie. Er musste intensivmedizinisch behandelt werden
und sich einer einmonatigen stationären Rehabilitationsmaßnahme zum Wiedererlernen der Sprachfähigkeit
unterziehen. Derzeit leidet er noch an temporären Wortfindungsstörungen und einem defekten Mundschluss sowie
Angstgefühlen. Ob es zu weiteren Spätfolgen kommen wird, ist ungewiss. Der Angekl. hätte eine Gefährdung seiner
körperlichen Unversehrtheit auch dadurch vermeiden können, dass er den Pendlerparkplatz über die zweite Ausfahrt
verlassen hätte oder von der ersten Ausfahrt nicht nach links, sondern nach rechts abgebogen und davongefahren
wäre. Eine Beeinträchtigung seiner Verteidigungs- und Selbstschutzchancen wäre hierdurch in beiden Fällen nicht
eingetreten. Bei einem Ausfahren über die zweite Ausfahrt wäre ein Kontakt mit den Angreifern allerdings nicht
ausgeschlossen gewesen, weil sich der Zeuge H, der zu der Gruppe um die Nebenkl. gehörte, bereits in der Nähe
befand.
Das LG hat den Angekl. von den Vorwürfen des versuchten Totschlags in drei einheitlichen Fällen in Tateinheit mit
gefährlichem Eingriff in den Straßenverkehr und gefährlicher Körperverletzung sowie des unerlaubten Entfernens
vom Unfallort freigesprochen. Auf die Revisionen der StA und der Nebenkl. K, S und P wurde dieses Urteil mit den
Feststellungen aufgehoben, die Sache wurde an eine andere als SchwurGer. zuständige Strafkammer des LG zurückverwiesen.
Aus den Gründen:
[14]II. Die gegen den Freispruch gerichteten Revisionen der Nebenkl. und die zu Ungunsten des Angekl. eingelegte
Revision der StA haben schon deshalb Erfolg, weil die Annahme des LG, der Angekl. habe auf Grund eines Notwehrexzesses
i. S. des § STGB § 33 StGB ohne Schuld gehandelt, nicht tragfähig begründet ist.
[15]1. Eine Entschuldigung wegen einer Überschreitung der Grenzen der Notwehr nach § STGB § 33 StGB setzt
voraus, dass der Täter in einer objektiv gegebenen Notwehrlage (§ STGB § 32 STGB § 32 Absatz II StGB) bei der
Angriffsabwehr die Grenzen des Erforderlichen aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken überschritten hat (vgl. BGH,
NStZ 2003, NSTZ Jahr 2003 Seite 599 [NSTZ Jahr 2003 600] m. w. Nachw.). Von einer Angriffsabwehr kann dabei
nur die Rede sein, wenn der Täter nicht nur in Kenntnis der die Notwehrlage begründenden Umstände, sondern auch
mit Verteidigungswillen gehandelt hat (BGHSt 3, BGHST Jahr 3 Seite 194 [BGHST Jahr 3 198] = BeckRS 1952,
BECKRS Jahr 30401639; Zieschang, in: LK-StGB, 12. Aufl., § 33 Rdnr. 48; Heinrich, StrafR AT, 3. Aufl., Rdnr.
590; Kühl, StrafR AT, 6. Aufl., § 12 Rdnr. ANNUSSTHUESINGKOTZBFG 6 TZBFG § 12 Randnummer 149 a).
[16]a) Das LG ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Angekl. im Zeitpunkt des Anfahrens des Nebenkl. K und
des Beinahe-Zusammenstoßes mit den Nebenkl. P und S einem gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff ausgesetzt
war und sich deshalb objektiv in einer Notwehrlage befand (§ STGB § 32 STGB § 32 Absatz II StGB).
[17]Ein Angriff ist bereits dann gegenwärtig, wenn sich die durch das Verhalten der Angreifer begründete Gefahr so
verdichtet hat, dass ein Hinausschieben der Abwehrhandlung unter den gegebenen Umständen entweder deren Erfolg
gefährden oder den Verteidiger zusätzlicher nicht mehr hinnehmbarer Risiken aussetzen würde (vgl. BGH, NStZ
2000, NSTZ Jahr 2000 Seite 365; BGHR StGB § 32 Abs. 2 Angriff 5 = BeckRS 1991, BECKRS Jahr 31097174;
BGHR StGB § 32 Abs. 2 Angriff 1 = BeckRS 1987, BECKRS Jahr 31098992). Nach den Feststellungen waren die
Nebenkl. und ihre Begleiter im Begriff, den Angekl. in seinem Fahrzeug körperlich anzugreifen. Dazu bewegten sie
sich schnellen Schrittes auf ihn zu und hatten nur noch wenige Meter zu überwinden. Angesichts der zahlenmäßigen
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Überlegenheit der Angreifer und ihrer Bewaffnung (Reizgas, präparierte Handschuhe) hätte ein Zuwarten den Angekl.
der Gefahr ausgesetzt, nicht mehr rechtzeitig reagieren zu können oder wichtige Handlungsoptionen zu verlieren.
[18]Da der Angriff der Nebenkl. und ihrer Begleiter auf den Angekl. in Widerspruch zur Rechtsordnung stand, war
er auch rechtswidrig (BGH, NJW 1998, NJW Jahr 1998 Seite 1000).
[19]b) Dagegen ist die Annahme des LG, der Angekl. habe sich mit dem Zufahren auf die Nebenkl. gegen deren
Angriff verteidigt, nicht rechtsfehlerfrei begründet. Auf Grund seiner Feststellungen zur Tatvorgeschichte hätte sich
das LG an dieser Stelle mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob das Vorgehen des Angekl. auch von dem erforderlichen
Verteidigungswillen getragen war.
[20]aa) Wird von dem Angegriffenen in einer Notwehrlage ein Gegenangriff auf Rechtsgüter der Angreifer geführt
(sog. Trutzwehr), kann darin nur dann eine Angriffsabwehr gesehen werden, wenn in diesem Vorgehen auch tatsächlich
der Wille zum Ausdruck kommt, der drohenden Rechtsverletzung entgegenzutreten (BGHSt 5, BGHST Jahr 5
Seite 245 [BGHST Jahr 5 247] = NJW 1954, NJW Jahr 1954 Seite 438; BGH bei Dallinger, MDR 1969, MDR Jahr
1969 Seite 15 [MDR Jahr 1969 16] = BeckRS 2013, BECKRS Jahr 09819; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 32 Rdnr. 25;
Schmidhäuser, GA 1991, GA Jahr 1991 Seite 91 [GA Jahr 1991 132]; ders., JZ 1991, JZ Jahr 1991 Seite 937 [JZ
Jahr 1991 939]; Schünemann, GA 1985, GA Jahr 1985 Seite 341 [GA Jahr 1985 371]; Welzel, Das deutsche Strafrecht,
11. Aufl., S. 86; vgl. Alwart, GA 1983, GA Jahr 1983 Seite 433 [GA Jahr 1983 448 ff.]). Dazu reicht allein
die Feststellung, dass dem Angegriffenen die Notwehrlage bekannt war, nicht aus. Die subjektiven Voraussetzungen
der Notwehr sind erst dann erfüllt, wenn der Gegenangriff zumindest auch zu dem Zweck geführt wurde, den vorangehenden
Angriff abzuwehren. Dabei ist ein Verteidigungswille auch dann noch als relevantes Handlungsmotiv
anzuerkennen, wenn andere Beweggründe (Vergeltung für frühere Angriffe, Feindschaft etc.) hinzutreten. Erst wenn
diese anderen Beweggründe so dominant sind, dass hinter ihnen der Wille, das Recht zu wahren, ganz in den Hintergrund
tritt, kann von einem Abwehrverhalten keine Rede mehr sein (vgl. BGH, NStZ-RR 2012, NSTZ-RR Jahr 2012
Seite 84 [NSTZ-RR Jahr 2012 86]; NStZ 2007, NSTZ Jahr 2007 Seite 325 [NSTZ Jahr 2007 326]; NJW 2003, NJW
Jahr 2003 Seite 1955 [NJW Jahr 2003 1957 f.]; NStZ 2000, NSTZ Jahr 2000 Seite 365 [NSTZ Jahr 2000 366];
BGHR StGB § 32 Abs. 2 Verteidigungswille 1 = BeckRS 1991, BECKRS Jahr 31097093; NStZ 1983, NSTZ Jahr
1983 Seite 117; GA 1980, GA Jahr 1980 Seite 67 [GA Jahr 1980 68] = BeckRS 1979, BECKRS Jahr 31115540;
BGHSt 3, BGHST Jahr 3 Seite 194 [BGHST Jahr 3 198] = BeckRS 1952, BECKRS Jahr 30401639). Hieran ist trotz
in der Literatur geäußerter Kritik (vgl. Rönnau/Hohn, in: LK-StGB, § 32 Rdnr. 266; Matt/Renzikowski/Engländer,
StGB, § 32 Rdnr. 63; Erb, in: MünchKomm-StGB, 2. Aufl., § 32 Rdnr. 241; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB,
28. Aufl., § 32 Rdnr. 63; Prittwitz, GA 1980, GA Jahr 1980 Seite 381; Rath, Das subjektive Rechtfertigungselement,
2002, S. 241 f.; Waider, Die Bedeutung der Lehre von den subjektiven Rechtfertigungselementen für Methodologie
und Systematik des Strafrechts, 1970, S. 91 ff.) festzuhalten.
[21]bb) Die Äußerungen des Angekl. im Vorfeld der Geschehnisse, wonach er nur darauf warte, „dass einer mal
angreift“ und er den dann „endlich mal die Klinge fressen lassen“ könne, wie auch das damit verbundene begeisterte
Ausmalen eines Szenarios, in dem es zur Tötung eines politischen Gegners („Zecke“) in einer Notwehrsituation
kommt, lassen es nicht als fernliegend erscheinen, dass er den Angriff der Nebenkl. lediglich zum Anlass genommen
hat, gegen sie Gewalt zu üben. Dem entspricht es, dass es das LG an anderer Stelle im Zusammenhang mit diesen
Äußerungen selbst für möglich gehalten hat, dass der Angekl. auf die Nebenkl. und ihre Begleiter zugefahren ist, um
sie unter Inkaufnahme von Verletzungen „springen“ zu lassen. Vor diesem Hintergrund konnte das LG nicht ohne
nähere Begründung davon ausgehen, dass der Angekl. bei seinem Vorgehen gegen die Nebenkl. zumindest auch von
dem Willen geleitet war, das Recht zu wahren. Die ausführliche Bewertung der Äußerungen des Angekl. vom 28. 9.
2011 und seiner daraus abzuleitenden Haltung gegenüber den Nebenkl. im Zusammenhang mit der Prüfung eines
bedingten Tötungsvorsatzes kann die fehlenden Ausführungen zum Verteidigungswillen nicht ersetzen.
[22]2. Die Sache bedarf schon aus diesem Grund neuer Verhandlung und Entscheidung. Eine Aufrechterhaltung von
Feststellungen zur Tatvorgeschichte und zum Tatgeschehen kam nicht in Betracht, weil dies den nicht geständigen
Angekl. belasten würde und er keine Möglichkeit hatte, das Urteil insoweit anzugreifen (BGH, NStZ-RR 1998,
NSTZ-RR Jahr 1998 Seite 204 = BGHR StPO § 354 Abs. 1 Freisprechung 2; Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 353
Rdnr. 15 a m. w. Nachw.).
[23]Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf das Folgende hin:
[24]a) Eine Körperverletzung mittels eines anderen gefährlichen Werkzeugs (§ STGB § 224 STGB § 224 Absatz I
Nr. 2 StGB) begeht, wer sein Opfer durch ein von außen unmittelbar auf den Körper einwirkendes gefährliches Tat-
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mittel i. S. von § STGB § 223 STGB § 223 Absatz I StGB körperlich misshandelt oder an der Gesundheit beschädigt
(BGH, NStZ 2012, NSTZ Jahr 2012 Seite 697 [NSTZ Jahr 2012 698]; Beschl. v. 30. 6. 2011 – BGH Aktenzeichen
4STR26611 4 StR 266/11, BeckRS 2011, BECKRS Jahr 19236 Rdnr. BECKRS Jahr 2011 Randnummer 5; NStZ-
RR 2010, NSTZ-RR Jahr 2010 Seite 205 [NSTZ-RR Jahr 2010 206]; NStZ 2007, NSTZ Jahr 2007 Seite 405). Fährt
der Täter mit einem Pkw auf eine oder mehrere Personen zu, ist der innere Tatbestand des § STGB § 224 STGB §
224 Absatz I Nr. 2 StGB nur dann erfüllt, wenn er dabei billigend in Kauf nimmt, dass die betroffenen Personen
angefahren werden und unmittelbar durch den Anstoß mit dem fahrenden Pkw eine Körperverletzung (§ STGB §
223 STGB § 223 Absatz I StGB) erleiden. Rechnet der Täter nur mit Verletzungen infolge von Ausweichbewegungen
oder bei Stürzen, scheidet die Annahme einer (versuchten) gefährlichen Körperverletzung in der Variante des §
STGB § 224 STGB § 224 Absatz I Nr. 2 StGB aus.
[25]Eine gefährliche Körperverletzung in der Variante des § STGB § 224 STGB § 224 Absatz I Nr. 5 StGB (mittels
einer das Leben gefährdenden Behandlung) setzt in subjektiver Hinsicht voraus, dass der Täter die Umstände kennt,
aus denen sich in der konkreten Situation die allgemeine Lebensgefährlichkeit seines Vorgehens ergibt (st. Rspr.;
vgl. BGHSt 36, BGHST Jahr 36 Seite 1 [BGHST Jahr 36 15] = NJW 1989, NJW Jahr 1989 Seite 781 = NStZ 1989,
NSTZ Jahr 1989 Seite 114; Fischer, § 224 Rdnr. 13 m. w. Nachw.). Sollte der neue Tatrichter wiederum zu der Feststellung
gelangen, das der Nebenkl. K aus ungeklärten Gründen auf die Motorhaube des Fahrzeugs des Angekl. gesprungen
und das Vorgehen des Angekl. erst dadurch für ihn generell lebensgefährdend geworden ist, müsste der
Angekl. auch ein solches Geschehen für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben (vgl. BGH,
BGHR StGB § 315 b Abs. 3 Absicht 1 = BeckRS 1992, BECKRS Jahr 31080923).
[26]b) Ergibt sich, dass der Angekl. in einer objektiv gegebenen Notwehrlage auf die Nebenkl. zugefahren ist und
dabei jedenfalls auch mit Verteidigungswillen gehandelt hat, wird erneut zu prüfen sein, ob die Grenzen des Erforderlichen
überschritten worden sind.
[27]aa) Eine in einer objektiven Notwehrlage begangene Tat ist nach § STGB § 32 STGB § 32 Absatz II StGB gerechtfertigt,
wenn sie zu einer sofortigen und endgültigen Abwehr des Angriffs führt und es sich bei ihr um das mildeste
Abwehrmittel handelt, das dem Angegriffenen in der konkreten Situation zur Verfügung stand (st. Rspr.; vgl.
BGH, NStZ-RR 2013, NSTZ-RR Jahr 2013 Seite 139 [NSTZ-RR Jahr 2013 140] m. Anm. Erb, HRRS 2013, 113;
BGHSt 42, BGHST Jahr 42 Seite 97 [BGHST Jahr 42 100] = NJW 1996, NJW Jahr 1996 Seite 2315 = NStZ 1996,
NSTZ Jahr 1996 Seite 380 m. w. Nachw.). Ob dies der Fall ist, muss aus der Sicht eines objektiven und umfassend
über den Sachverhalt unterrichteten Dritten in der Situation des Angegriffenen entschieden werden (BGH, BGHR §
32 Abs. 2 Erforderlichkeit 14 = BeckRS 1998, BECKRS Jahr 05707). Dabei kommt es auf die tatsächlichen Verhältnisse
im Zeitpunkt der Verteidigungshandlung an (BGH, NStZ-RR 2013, NSTZ-RR Jahr 2013 Seite 139 [NSTZ-RR
Jahr 2013 140] m. Anm. Erb, HRRS 2013, 113; NJW 1989, NJW Jahr 1989 Seite 3027). Da das Notwehrrecht nicht
nur dem Schutz der bedrohten Individualrechtsgüter des Angegriffenen, sondern auch der Verteidigung der durch
den rechtswidrigen Angriff negierten Rechtsordnung dient (vgl. BGHSt 24, BGHST Jahr 24 Seite 356 [BGHST Jahr
24 359] = NJW 1972, NJW Jahr 1972 Seite 1821), kommen als alternativ in Betracht zu ziehende Abwehrhandlung
grundsätzlich nur Maßnahmen in Betracht, die die bedrohte Rechtsposition gegen den Angreifer durchsetzen. Das
Gesetz verlangt von einem rechtswidrig Angegriffenen nicht, dass er die Flucht ergreift oder auf andere Weise dem
Angriff ausweicht, weil damit ein Hinnehmen des Angriffs verbunden wäre und weder das bedrohte Recht noch die
in ihrem Geltungsanspruch in Frage gestellte Rechtsordnung gewahrt blieben (vgl. BGH, NStZ 2005, NSTZ Jahr
2005 Seite 31; NJW 2003, NJW Jahr 2003 Seite 1955 [NJW Jahr 2003 1957]; NJW 1980, NJW Jahr 1980 Seite
2263; BGHSt 27, BGHST Jahr 27 Seite 313 [BGHST Jahr 27 314] = NJW 1978, NJW Jahr 1978 Seite 955;
Rönnau/Hohn, in: LK-StGB, § 32 Rdnr. 182; Erb, in: MünchKomm-StGB, § 32 Rdnr. 118; Kindhäuser, in: NK-
StGB, 4. Aufl., § 32 Rdnr. KINNEUPAEKOSTGB 4 STGB § 32 Randnummer 94 m. w. Nachw.). Etwas anderes
kann lediglich dann gelten, wenn besondere Umstände das Notwehrrecht einschränken, etwa weil dem Angriff eine
vorwerfbare Provokation des Angegriffenen vorausgegangen ist (vgl. BGH, NStZ-RR 2013, NSTZ-RR Jahr 2013
Seite 139 [NSTZ-RR Jahr 2013 141] m. Anm. Erb, HRRS 2013, 113; NStZ 2005, NSTZ Jahr 2005 Seite 31) oder
der Angegriffene sich sehenden Auges in Gefahr begeben hat (vgl. BGH, NStZ-RR 2002, NSTZ-RR Jahr 2002 Seite
203 [NSTZ-RR Jahr 2002 204] m. Anm. Walther, JZ 2003, JZ Jahr 2003 Seite 52).
[28]bb) Daran gemessen wird sich eine Überschreitung der Grenzen des Erforderlichen nicht mit den vom Erstgericht
hierzu angestellten Erwägungen begründen lassen. Der Angekl. war nicht gehalten, sich dem Geschehen durch
ein Wegfahren in Gegenrichtung (Flucht) zu entziehen. Auch für die vom LG angestellte Abwägung zwischen den
Gefahren, die dem Angekl. im Fall einer Flucht gedroht hätten und den mit der gewählten Verteidigung verbundenen
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Gefahren für die Rechtsgüter der angreifenden Nebenkl., ist kein Raum. Stattdessen wird der neue Tatrichter auf der
Grundlage der von ihm dazu getroffenen Feststellungen zu erörtern haben, ob es dem Angekl. in dem Zeitpunkt der
Zufahrt auf die Nebenkl. möglich war, den gegen ihn geführten Angriff auf seine körperliche Unversehrtheit schonender
als geschehen zurückzuweisen. Sollte sich wiederum ergeben, dass der Angekl. mit Vollgas auf die in seinem
Fahrweg laufenden Nebenkl. zugefahren ist, wird dabei gegebenenfalls die Frage beantwortet werden müssen, ob
diese die Nebenkl. erheblich gefährdende Fahrweise tatsächlich erforderlich war, um sie von ihrem Angriffsvorhaben
abzubringen. Wurde der Nebenkl. K auch nach den neu getroffenen Feststellungen nur deshalb gravierend verletzt,
weil er aus ungeklärtem Grund nicht zur Seite, sondern auf die Motorhaube des Fahrzeugs des Angekl. sprang, wird
auch entschieden werden müssen, ob diese Entwicklung aus der an dieser Stelle maßgeblichen Sicht eines objektiven
Beobachters vorhersehbar war. Wäre dies zu verneinen, müsste diese Auswirkung als nicht vorhersehbare Folge bei
der vergleichenden Betrachtung mit anderen möglichen Verteidigungshandlungen außer Ansatz bleiben (vgl. für eine
andere Fallkonstellation BGH, BGHR § 32 Abs. 2 Erforderlichkeit 14 = BeckRS 1998, BECKRS Jahr 05707).
[29]c) Gelangt der neue Tatrichter zu dem Ergebnis, dass sich der Angekl. bei der Abwehr des Angriffs der Nebenkl.
in den Grenzen des Erforderlichen gehalten hat, entfiele damit auch die Rechtswidrigkeit des gefährlichen Eingriffs
in den Straßenverkehr gem. § STGB § 315 b STGB § 315B Absatz I Nr. 3 StGB. Dies hat der Senat bereits in seinem
Urteil vom 26. 3. 1974 (BGH Aktenzeichen 4STR39973 4 StR 399/73 unter 4 a, insow. in BGHSt 25, BGHST Jahr
25 Seite 306 = NJW 1974, NJW Jahr 1974 Seite 1340 = MDR 1974, MDR Jahr 1974 Seite 679 = VerkMitt 1974, Nr.
VERKMITT Jahr 97 und JZ 1974, JZ Jahr 1974 Seite 621 nicht abgedr.) implizit bejaht, indem er für einen vergleichbaren
Fall die Möglichkeit einer Putativnotwehr und dementsprechend eine Bestrafung wegen fahrlässigen
gefährlichen Eingriffs in den Straßenverkehr (§ STGB § 315 b STGB § 315B Absatz I Nr. 3, STGB § 315B Absatz
V StGB) in Betracht zog. Dem steht nicht entgegen, dass § STGB § 315 b StGB vornehmlich die öffentliche Sicherheit
des Straßenverkehrs schützt und die Bewahrung der Individualrechtsgüter der gefährdeten Verkehrsteilnehmer
von diesem Schutzzweck lediglich mit umfasst wird (BGHSt 48, BGHST Jahr 48 Seite 119 [BGHST Jahr 48 123] =
NJW 2003, NJW Jahr 2003 Seite 836 = NStZ 2003, NSTZ Jahr 2003 Seite 266; Ernemann, in: Satzger/Schmitt/Widmaier,
StGB, § 315 b Rdnr. 1). Zwar vermag Notwehr grundsätzlich nur Eingriffen in die Rechtsgüter
des Angreifers die Rechtswidrigkeit zu nehmen (vgl. Rönnau/Hohn, in: LK-StGB, § 32 Rdnr. 159), doch ist in der
Rechtsprechung anerkannt, dass § STGB § 32 StGB ausnahmsweise auch die Verletzung von Universalrechtsgütern
zu rechtfertigen vermag, wenn deren Begehung – wie hier – untrennbar mit der erforderlichen Verteidigung verbunden
ist (vgl. BGH, NStZ 2012, NSTZ Jahr 2012 Seite 452; NStZ-RR 2010, NSTZ-RR Jahr 2010 Seite 140; NStZ
1999, NSTZ Jahr 1999 Seite 347; NStZ-RR 1997, NSTZ-RR Jahr 1997 Seite 97 = StV 1996, STV Jahr 1996 Seite
660; NStZ 1981, NSTZ Jahr 1981 Seite 299, jew. zu mit der Notwehrhandlung begangenen Verstößen gegen das
Waffengesetz; a. A. Rönnau/Hohn, in: LK-StGB, § 32 Rdnr. 160; Erb, in: MünchKomm-StGB, § 32 Rdnr. 123;
Kindhäuser, in: NK-StGB, § 32 Rdnrn. KINNEUPAEKOSTGB STGB § 32 Randnummer 80 f.; Maatz, MDR 1985,
MDR Jahr 1985 Seite 881 [MDR Jahr 1985 882]).
[30]d) Ergibt sich dagegen, dass die Grenzen des Erforderlichen überschritten worden sind, wird sich ein Eingehen
auf § STGB § 33 StGB anschließen müssen. Dabei wird zu beachten sein, dass eine Exkulpierung nach dieser Vorschrift
nur zu rechtfertigen ist, wenn sich der Angekl. auf Grund der Bedrohung durch die Nebenkl. in einem psychischen
Ausnahmezustand mit einem Störungsgrad befunden hat, der eine erhebliche Reduzierung seiner Fähigkeit das
Geschehen zu verarbeiten zur Folge hatte (BGH, NStZ-RR 1997, NSTZ-RR Jahr 1997 Seite 65 [NSTZ-RR Jahr
1997 66]; NStZ 1995, NSTZ Jahr 1995 Seite 76 [NSTZ Jahr 1995 77]; BGHR StGB § 33 Furcht 2 = BeckRS 1992,
BECKRS Jahr 31083824; vgl. NJW 2001, NJW Jahr 2001 Seite 3200 = NStZ 2001, NSTZ Jahr 2001 Seite 591
[NSTZ Jahr 2001 593]; Perron, in: Schönke/Schröder, StGB, § 33 Rdnr. 3; Matt/Renzikowski/Engländer, § 33 Rdnr.
10; Erb, in: MünchKomm-StGB, § 33 Rdnr. 23 m. w. Nachw.). War dies der Fall, kann ein entschuldigender Notwehrexzess
auch dann noch anzunehmen sein, wenn die Überschreitung der Notwehrgrenzen durch andere (sthenische)
Affekte (Wut, Zorn etc.) mitverursacht worden ist (BGH, StV 1999, STV Jahr 1999 Seite 148 = BeckRS 1998,
BECKRS Jahr 31357362; NStZ-RR 1999, NSTZ-RR Jahr 1999 Seite 264; NStZ 1987, NSTZ Jahr 1987 Seite 20 =
BGHR StGB § 33 Nothilfe 1). Hierzu bedarf es konkreter Feststellungen und einer wertenden Gesamtbetrachtung
aller relevanten Umstände.
[31]Das LG hat auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen zutreffend in der von den vermummt
auftretenden Nebenkl. ausgehenden Bedrohungslage, der durch den Überraschungseffekt bedingten zugespitzten
Entscheidungssituation und den Angaben von Zeugen zum psychischen Zustand des Angekl. unmittelbar nach der
Tat wichtige Beweisanzeichen für einen Affekt i. S. des § STGB § 33 StGB gesehen und dem die gegen einen sol-
- 15 -

chen Affekt sprechenden Umstände (gedankliche Vorwegnahme möglicher Angriffe, Wahrscheinlichkeit von gewaltsamen
Gegenaktionen) gegenübergestellt. Seine Erwägungen sind jedoch entscheidend von der rechtsfehlerhaften
Annahme beeinflusst, dass der Angekl. die Notwehrgrenzen bereits deshalb überschritten habe, weil er den Ort
des Geschehens nicht fluchtartig verließ.
[32]Sollte der neue Tatrichter zu einer Erörterung der Voraussetzungen des § STGB § 33 StGB gelangen, wird er
neben den genannten Gesichtspunkten auch in seine Gesamtwürdigung einzubeziehen haben, dass der Angekl. bei
seiner polizeilichen Einvernahme am 12. 10. 2011 zwar von „Panik“ berichtet hat, dann aber seine Entscheidung für
ein Zufahren auf die Gruppe um die Nebenkl. als das Ergebnis einer Abwägung zwischen verschiedenen Risiken und
fahrtechnischen Möglichkeiten schilderte. Ein Verhaltensalternativen in den Blick nehmendes Entscheiden kann
Ausdruck einer Verarbeitung des Geschehens sein und damit gegen die Annahme einer Störung i. S. des § STGB §
33 StGB sprechen.
StGB § 63 Unterbringung bei Spielsucht
BGH, Urt.l v. 06.03.2013 – 5 StR 597/12 - NJW 2013, 1462
LS: Voraussetzungen der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus bei „Spielsucht“.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlungen vom 19. Februar 2013 und vom 6.
März 2013 am 6. März 2013 für Recht erkannt: Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts
Göttingen vom 5. September 2012 wird verworfen. Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten
hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung und wegen Betruges in drei Fällen zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die Staatsanwaltschaft wendet sich mit ihrer hierauf beschränkten
und auf die Sachrüge gestützten Revision gegen die unterbliebene Anordnung der Unterbringung in einem
psychiatrischen Krankenhaus nach § 63 StGB. Das Rechtsmittel ist unbegründet.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts leidet der 37-jährige Angeklagte an einer extremen Form pathologischen
Spielens (ICD 10: F63.0), beruhend auf einer mittelgradigen kombinierten Persönlichkeitsstörung mit selbstunsicheren,
depressiven und narzisstischen Zügen. Er begann im Alter von 16 Jahren zu spielen, wendete bald sein
ganzes Lehrgeld dafür auf und bestahl Vater und Bruder. Seit dem Alter von 18 Jahren unternahm er immer wieder
„Spieltouren“ durch das Bundesgebiet, übernachtete dabei in seinem Auto und verspielte ganztägig in Spielhallen
sein Geld. Eine der „Touren“ führte zu seiner Entlassung aus der Bundeswehr wegen Fahnenflucht. Der Angeklagte
ist bereits mehrfach wegen Vermögens- und Eigentumsdelikten vorbestraft. Im Januar 2004 verübte er binnen kurzer
Zeit zwei Raubüberfälle auf Spielotheken, nachdem ihm auf einer im Oktober 2003 angetretenen „Spieltour“ das
Geld ausgegangen war. Er wurde zunächst nicht als Täter ermittelt. Getrieben von schlechtem Gewissen stellte er
sich jedoch 2007 freiwillig der Polizei; er wurde wegen der Taten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und
neun Monaten verurteilt. Bereits im damaligen Urteil wurde eine Unterbringung nach § 63 StGB geprüft, jedoch
mangels Wiederholungsgefahr verneint, weil sich der Angeklagte vier Jahre lang straffrei geführt hatte. In mehreren
Therapien, u.a. während der Haftzeit, konnte der Angeklagte seine Sucht nicht überwinden. Noch vor Beendigung
seiner letzten stationären Therapie wurde er rückfällig, weshalb er im Februar 2012 aus der Behandlung entlassen
wurde.
2. Auch die verfahrensgegenständlichen Taten stehen in Zusammenhang mit der Spielsucht des Angeklagten. Nachdem
ihm eine Verlängerung der Therapie versagt worden war, brach er abermals zu einer „Spieltour“ auf. Hierfür
verschaffte er sich am 16. März 2012 betrügerisch ein Auto (Tat 1) und beging noch am selben Tag einen Tankbetrug
(Tat 2). Binnen kurzer Zeit hatte er sein Geld verspielt. Am 18. März 2012 litt er unter „extremen Entzugserscheinungen“
(UA S. 22). Er „verspürte den immer stärker werdenden Drang, sich Geld zur Befriedigung seines
Spieldrucks zu besorgen“ (UA S. 13), und überfiel deshalb unter Verwendung einer Spielzeugpistole eine Spielothek
(Tat 3). Die erbeuteten 1.250 € verspielte er. Nach einem weiteren Tankbetrug am 4. April 2012 (Tat 4) stellte er sich
der Polizei. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass die Schuldfähigkeit des Angeklagten bei dem Überfall auf
die Spielothek sicher und bei den übrigen Taten nicht ausschließbar erheblich vermindert war (§ 21 StGB). Es hat die
Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus trotzdem abgelehnt, weil die Spielsucht des Angeklagten nur
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auf einer nicht den Schweregrad einer anderen seelischen Abartigkeit erreichenden kombinierten Persönlichkeitsstörung
beruhe.
3. Die Ablehnung der Unterbringung des Angeklagten im psychiatrischen Krankenhaus ist im Ergebnis rechtsfehlerfrei.
Voraussetzung für die Unterbringung gemäß § 63 StGB ist, dass der Täter eine rechtswidrige Tat im gesicherten
Zustand der Schuldunfähigkeit (§ 20 StGB) oder der verminderten Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) begangen hat (nachfolgend
unter a), der durch einen länger dauernden und nicht nur vorübergehenden geistigen Defekt hervorgerufen
worden sein muss (nachfolgend unter b).
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellt Spielsucht zwar für sich genommen keine krankhafte
seelische Störung oder schwere andere seelische Abartigkeit dar, welche die Schuldfähigkeit erheblich einschränken
oder ausschließen kann (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2004 – 5 StR 411/04, BGHSt 49, 365, 369 ff.;
Beschlüsse vom 24. Januar 1991 – 4 StR 580/90, BGHR StGB § 21 Seelische Abartigkeit 17, und vom 9. Oktober
2012 – 2 StR 297/12, NJW 2013, 181, 182; kritisch hierzu Kellermann, StV 2005, 287). Indes können in schweren
Fällen psychische Defekte und Persönlichkeitsveränderungen auftreten, die eine ähnliche Struktur und Schwere wie
bei den stoffgebundenen Suchterkrankungen aufweisen, und es kann zu schweren Entzugserscheinungen kommen
(vgl. Schöch in Handbuch der Forensischen Psychiatrie, Band 1, 2007, S. 92, 128; Leygraf in Handbuch der Forensischen
Psychiatrie, Band 2, 2010, S. 514, 523; Nedopil/Müller, Forensische Psychiatrie, 4. Aufl., S. 240). Wie bei der
Substanzabhängigkeit (vgl. BGH, Urteile vom 5. Mai 1999 – 2 StR 529/98, NStZ 1999, 448, 449, vom 19. September
2000 – 1 StR 310/00, und vom 7. November 2000 – 5 StR 326/00, NStZ 2001, 83 und 85; vgl. MünchKomm
StGB/van Gemmeren, 2. Aufl., § 63 Rn. 24) kann deshalb auch bei Spielsucht eine erhebliche Verminderung der
Steuerungsfähigkeit angenommen werden, wenn diese zu schwersten Persönlichkeitsveränderungen geführt oder der
Täter bei den Beschaffungstaten unter starken Entzugserscheinungen gelitten hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 8.
November 1988 – 1 StR 544/88, BGHR StGB § 21 seelische Abartigkeit 8, vom 22. Juli 2003 – 4 StR 199/03, NStZ
2004, 31, 32, und vom 9. Oktober 2012 – 2 StR 297/12, aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 25. November 2004 – 5
StR 411/04, BGHSt 49, 365, 370 f.). Das Landgericht geht auf der Grundlage dieser Rechtsprechung rechtsfehlerfrei
davon aus, dass die gravierenden Entzugserscheinungen des Angeklagten zumindest im Fall II.3 sicher zu einer erheblichen
Verminderung seiner Steuerungsfähigkeit führten. Der „intensive, kaum kontrollierbare Drang zum
Glücksspiel“ (UA S. 21) habe bei ihm einen erheblichen Motivationsdruck zur Begehung des Raubüberfalls ausgelöst
und den spontanen Tatentschluss unter bewusster Eingehung eines erheblichen Entdeckungsrisikos begründet
(Videoüberwachung der Spielhalle, Fingerabdrücke und Lichtbild des Angeklagten waren der Polizei bekannt).
b) Die sich schubweise in schweren Entzugserscheinungen äußernde Spielsucht des Angeklagten vermag dessen
Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus gleichwohl nicht zu begründen.
aa) In Fällen stoffgebundener Süchte, in denen erst eine (vorübergehende) Alkohol- oder Drogenintoxikation zu
einer rechtlich erheblichen Verminderung der Schuldfähigkeit führt, ist eine Unterbringung nach § 63 StGB nach der
Rechtsprechung nur ausnahmsweise dann gerechtfertigt, wenn eine krankhafte Alkohol- oder Drogensucht im Sinne
der Überempfindlichkeit gegeben ist oder der Betroffene aufgrund eines von der Drogensucht unterscheidbaren psychischen
Defekts alkohol- oder drogensüchtig ist, der in seinem Schweregrad einer krankhaften seelischen Störung
im Sinne der §§ 20, 21 StGB gleichsteht (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 1999 – 2 StR 430/98, BGHSt 44, 338, 339;
Beschlüsse vom 23. November 1999 – 4 StR 486/99, StV 2001, 677, vom 21. November 2001 – 3 StR 423/01, NStZ
2002, 197, vom 24. Juni 2004 – 4 StR 210/04, NStZ-RR 2004, 331, 332, und vom 22. März 2007 – 4 StR 56/07).
Demgemäß sind eine Neigung zum Alkoholmissbrauch (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 1983 – 5 StR 401/83),
eine Alkoholabhängigkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2006 – 4 StR 530/06, BGHR StGB § 63 Zustand
38) und selbst chronischer Alkoholismus als Folge jahrelangen Alkoholmissbrauchs (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar
1999 – 2 StR 430/98, aaO, S. 341 mwN) für sich allein nicht als hinreichende Gründe für eine Unterbringung nach §
63 StGB anerkannt worden. Nicht anders wird bei einer Abhängigkeit von illegalen Drogen entschieden, bei der die
Schuldfähigkeit aufgrund vorübergehender starker Entzugserscheinungen erheblich vermindert ist (vgl. BGH, Beschluss
vom 21. November 2001 – 3 StR 423/01, aaO).
bb) Die Voraussetzungen für die Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus können auch aus Gründen der
verfassungsrechtlich verankerten Verhältnismäßigkeit nicht weniger streng sein als bei stoffgebundenen Süchten.
Die unbefristete Unterbringung gemäß § 63 StGB stellt einen überaus gravierenden Eingriff in die Rechte des Betroffenen
dar. Das gilt hier umso mehr, als der Maßregelvollzug nach § 63 StGB auf die Behandlung Spielsüchtiger
ersichtlich nicht ausgerichtet ist. Demgemäß wäre zu besorgen, dass der nicht oder nicht genügend behandelte Betroffene
im Fall fortbestehender Gefährlichkeit lange Zeit im Maßregelvollzug untergebracht bliebe. Der Senat ver-
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kennt dabei nicht, dass die Rechtsprechung zur Rauschmittelabhängigkeit auch vor dem Hintergrund steht, dass für
rauschmittelabhängige Täter die befristete und damit weniger beschwerende Unterbringung in einer Entziehungsanstalt
nach § 64 StGB zur Verfügung steht (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 1999 – 2 StR 430/98, aaO), die in Fällen
der Spielsucht nicht in Betracht kommt (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 2004 – 5 StR 411/04, aaO). Dies kann
jedoch nicht dazu führen, dass die Schwelle zur Unterbringung Spielsüchtiger im psychiatrischen Krankenhaus niedriger
als dort angesetzt wird. Eine durch die Nichtanwendbarkeit des § 64 StGB unter Umständen begründete
„Schutzlücke“ hat der Gesetzgeber in Kauf genommen. Auch im Zuge der Novellierung des Rechts der psychiatrischen
Maßregeln durch das Gesetz zur Sicherung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in
einer Entziehungsanstalt vom 16. Juli 2007 (BGBl. I 1327) wurde die Erweiterung der Unterbringung nach § 64
StGB auf Spielsüchtige nicht erwogen; das Gesetz sollte vielmehr vor dem Hintergrund wachsenden Belegungsdrucks
im Maßregelvollzug zu einer „zielgerichteteren Nutzung seiner Kapazitäten“ beitragen (BT-Drucks. 16/1110,
S. 1). Im Übrigen könnte eine angenommene Schutzlücke die Unterbringung des „nur“ Spielsüchtigen im psychiatrischen
Krankenhaus ebenso wenig gebieten wie des die Voraussetzungen des § 64 StGB nicht (mehr) erfüllenden
„nur“ Rauschmittelabhängigen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 17. Mai 1983 – 5 StR 182/83, NStZ 1983, 429, und vom
23. November 1999 – 4 StR 486/99, aaO), der nach geltender Rechtslage aus den angeführten Gründen regelmäßig
in den Strafvollzug überwiesen wird. Hinzu kommt, dass der Strafvollzug versucht, dem Problem etwa durch Einrichtung
von Therapiegruppen gerecht zu werden. Dem entspricht, dass sich auch der Angeklagte nach dem Vortrag
seines Verteidigers bereits in einer solchen Therapiegruppe befindet.
cc) Nach den vorgenannten Grundsätzen käme die Unterbringung des Angeklagten im psychiatrischen Krankenhaus
damit nur noch in Betracht, wenn sich dessen Abhängigkeit bereits in schwersten Persönlichkeitsveränderungen
manifestiert hätte. Davon ist nach den Feststellungen jedoch nicht auszugehen. Der Sachverständige, dem das Landgericht
folgt, gelangt lediglich zu der Diagnose einer mittelgradigen kombinierten Persönlichkeitsstörung, die zum
Suchtverhalten des Angeklagten geführt habe, „wenn auch mittlerweile beide Störungen sich gegenseitig bedingen“
(UA S. 29). Auch der in den Urteilsgründen dargestellte Lebensweg des noch im Wesentlichen sozial eingeordneten
Angeklagten lässt einen derartigen Persönlichkeitsverfall nicht erkennen.
StGB § 66, 67d Abs. 2; GG Art. 2, Art. 104 Prognose Raub mit Scheinwaffen Sachverständiger
BGH, Beschl. v. 11.12.2012 – 5 StR 431/12 - NJW 2013, 707 = StV 2013, 208 = StraFo 2013, 75
LS: Fortdauer der Sicherungsverwahrung bei zu erwartenden Raubtaten mit Scheinwaffe.
Die Sache wird an das Oberlandesgericht Celle zurückgegeben.
G r ü n d e
I. Dem Vorlegungsverfahren liegt Folgendes zugrunde:
1. Das Landgericht Stade verhängte gegen den Verurteilten am 19. Januar 1998 wegen räuberischer Erpressung eine
Freiheitsstrafe von vier Jahren und ordnete seine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach § 66 Abs. 1
StGB in der damals geltenden Fassung an. Gegenstand des Urteils war ein vom Verurteilten während eines Urlaubs
aus dem Maßregelvollzug im alkoholisierten Zustand begangener Überfall auf eine Imbissbude, bei dem er mit seiner
rechten Hand in der Westentasche eine Waffe vortäuschte und drohend äußerte: „Muss sein, sonst ich schießen
oder nehme Geisel!“. Er erbeutete mindestens 800 DM; die beiden von ihm bedrohten Verkäuferinnen gerieten in
große Angst, eine von ihnen in Todesangst.
2. Bereits zuvor war der Verurteilte unter anderem sechs Mal wegen Raubtaten, die er überwiegend während gewährter
Lockerungen aus dem Straf- oder Maßregelvollzug und zum Teil unter Verwendung von objektiv ungefährlichen
Scheinwaffen begangen hatte, verurteilt worden: Am 3. Juli 1984 wurde er wegen räuberischer Erpressung in
zwei Fällen sowie wegen Diebstahls in vier Fällen unter Einbeziehung einer früheren Verurteilung zu einer Einheitsjugendstrafe
von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Alkoholisiert hatte er unter Vorhalt einer ungeladenen
Gaspistole in einem Geschäft die Herausgabe von 150 DM und in einem Altersheim die Herausgabe von rund 1.600
DM erzwungen. Am 30. Mai 1985 wurde gegen ihn wegen räuberischer Erpressung in Tateinheit mit vorsätzlicher
Körperverletzung unter Einbeziehung der Verurteilung vom 3. Juli 1984 eine Einheitsjugendstrafe von vier Jahren
und vier Monaten verhängt. Während eines Hafturlaubs war der unbewaffnete Verurteilte dem Geschädigten bis an
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dessen Wohnungstür gefolgt und hatte zunächst „Geld her oder ich schieße“ gerufen; dann würgte und schlug er den
Geschädigten, bis dieser ihm 10 DM aushändigte. Am 19. Dezember 1985 wurde er wegen schweren Raubes und
eines Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz unter Einbeziehung der Verurteilung vom 30. Mai 1985 zu einer
Einheitsjugendstrafe von sechs Jahren verurteilt. In alkoholisiertem Zustand und mit einer Strumpfmaske maskiert
hatte er während eines Hafturlaubs ein Juweliergeschäft überfallen. Dabei hatte er eine Verkäuferin und eine Kundin
mit einem Küchenmesser bedroht, anschließend der Verkäuferin das Küchenmesser an den Nacken gehalten und so
die Herausgabe von ca. 850 DM Bargeld erzwungen. Am 4. Dezember 1987 wurde er wegen räuberischen Angriffs
auf Kraftfahrer zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt und seine Unterbringung in
einer Entziehungsanstalt angeordnet. Während eines Hafturlaubs hatte der Verurteilte nach erheblichem Alkoholkonsum
eine Taxifahrerin bedroht und zur Herausgabe von Bargeld zwingen wollen, indem er mit der rechten Hand in
der Innentasche seiner Jacke eine Schusswaffe vorgetäuscht hatte. Die Taxifahrerin geriet in große Angst. Sie konnte
nach einer Vollbremsung aus dem Taxi flüchten. Am 27. November 1991 wurde er wegen schwerer räuberischer
Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und es wurde erneut seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt
angeordnet. Nach erheblichem Alkoholkonsum hatte der Verurteilte eine ungeladene Schreckschusspistole
in Brusthöhe auf die Kassiererin eines Supermarktes gerichtet und von ihr mit den Worten „Geld raus oder
ich erschieße dich“ die Herausgabe von 6.700 DM erzwungen. Die Kassiererin hatte die Pistole für echt gehalten und
hatte Angst um ihr Leben. Mit Urteil vom 19. September 1994 wurde gegen ihn wegen schwerer räuberischer Erpressung
eine Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verhängt und wiederum die Unterbringung in einer
Entziehungsanstalt angeordnet. Während eines Urlaubs aus dem Maßregelvollzug hatte der Verurteilte auf der Rückfahrt
im Zug Alkohol getrunken und anschließend maskiert ein Ladengeschäft überfallen. Dabei hielt er dem Inhaber
eine täuschend echt aussehende Spielzeugpistole an den Kopf und zwang ihn zur Herausgabe von über 5.000 DM.
Beim Verlassen des Geschäfts drohte er, man solle ihm nicht folgen, sonst schieße er. Eine Angestellte litt in der
Folgezeit lange unter Angstphantasien.
3. Die Sicherungsverwahrung wird gegen den Verurteilten im Anschluss an die vollständige Strafverbüßung seit dem
5. Mai 2006 gemäß § 67a Abs. 2 StGB in einem psychiatrischen Krankenhaus vollzogen. Nachdem es im Rahmen
eines Urlaubs bei ihm zu einem Alkoholrückfall gekommen war, ordnete die Strafvollstreckungskammer beim
Landgericht Lüneburg mit dem angegriffenen Beschluss vom 27. April 2012 die Überführung des Untergebrachten
in den Vollzug der Sicherungsverwahrung an, weil mit dem Vollzug der Maßregel in einem psychiatrischen Krankenhaus
kein Erfolg erzielt werden könne und die Rücküberweisung in die Sicherungsverwahrung verhältnismäßig
sei. Gegen diesen Beschluss hat der Verurteilte sofortige Beschwerde erhoben. Das Oberlandesgericht Celle beabsichtigt,
die sofortige Beschwerde als unbegründet zu verwerfen. Es nimmt an, dass die Voraussetzungen der Rücküberweisung
in den Vollzug der Sicherungsverwahrung nach § 67a Abs. 3 Satz 2 StGB gegeben sind. In Anbetracht
des konkret und wiederholt bei früheren Straftaten zum Ausdruck gekommenen Verhaltensmusters des Untergebrachten
geht es davon aus, dass derzeit von ihm „mit einer die Fortdauer der Sicherungsverwahrung rechtfertigenden,
ausreichend hohen Wahrscheinlichkeit nur Raubtaten im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB zu erwarten sind,
die der Untergebrachte unter Verwendung von Scheinwaffen ausübt, ohne dass eine objektive Gefährdung der Tatopfer
gegeben ist, und bei denen diese allein psychisch beeinträchtigt werden“. Das Oberlandesgericht bewertet auch
diese Taten als schwere Gewalttaten im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 4.
Mai 2011 (2 BvR 2365/09 u.a., BVerfGE 128, 326, 404 ff.); deshalb betrachtet es den weiteren Vollzug der Sicherungsverwahrung
als verhältnismäßig. Es sieht sich an seiner beabsichtigten Entscheidung jedoch durch den Beschluss
des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 16. März 2012 (3 Ws 63/12, NStZ-RR 2012, 171) gehindert. Dieser
folgt einem Urteil des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 19. Oktober 2011 – 2 StR 305/11,
StV 2012, 213), wonach Verbrechen nach § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB für sich genommen in der Regel keine ausreichend
schweren Prognosetaten für die Anordnung der Sicherungsverwahrung aufgrund der Weitergeltungsanordnung
darstellten, wenn aufgrund konkreter Umstände mit hoher Wahrscheinlichkeit allein der Einsatz objektiv ungefährlicher
Scheinwaffen zu erwarten sei. Eine allein psychische Beeinträchtigung reiche in der Regel nicht aus.
4. Das Oberlandesgericht Celle hat deshalb mit Beschluss vom 8. August 2012 (2 Ws 165/12) die Sache dem Senat
zur Entscheidung über folgende Rechtsfrage vorgelegt: „Sind die Voraussetzungen einer schweren Gewalttat i. S. d.
Weitergeltungsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (2 BvR 2365/09 u.a.) erfüllt, wenn
von einem in der Sicherungsverwahrung Untergebrachten aufgrund konkreter Umstände in seiner Person künftig
Straftaten des schweren Raubes i. S. d. § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB zu erwarten sind, bei denen der Untergebrachte nur
objektiv ungefährliche Scheinwaffen einsetzt und die Tatopfer nur psychisch beeinträchtigt werden?“
- 19 -

5. Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Sache an das Oberlandesgericht zurückzugeben, weil sich die vom
Oberlandesgericht beabsichtigte Abweichung auf die Bewertung von Tatsachen, nicht aber auf eine Rechtsfrage
beziehe.
II. Die Sache ist an das Oberlandesgericht zurückzugeben.
1. Die Voraussetzungen des § 121 Abs. 2 Nr. 3 GVG sind nicht gegeben, weil das Oberlandesgericht Celle durch den
Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt ungeachtet einer Ähnlichkeit der zu beurteilenden Sachverhalte in dem
von ihm zu entscheidenden Fall nicht gehindert ist, über die sofortige Beschwerde des Untergebrachten in dem beabsichtigten
Sinne zu entscheiden. Die Vorlegungsfrage betrifft zwar die Auslegung eines Rechtsbegriffes, nämlich
desjenigen der „schweren Gewalttat“ im Rahmen der durch die Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts
auferlegten strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung. Dieser wird durch den Beschluss des Oberlandesgerichts
Frankfurt auf der Grundlage des Urteils des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 19. Oktober 2011 (2 StR
305/11, aaO S. 214) näher bestimmt. Jedoch steht die Umgrenzung des Begriffes der „schweren Gewalttat“ in den
genannten Entscheidungen, die ausdrücklich auf den jeweils zugrundeliegenden Einzelfall abstellen, nicht dem Verständnis
entgegen, welches das vorlegende Oberlandesgericht seinem Beschluss zugrunde legen möchte.
a) Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Urteil vom 4. Mai 2011 (aaO) sämtliche Regelungen über die Anordnung
und Dauer der Sicherungsverwahrung sowie im Einzelnen angeführte Nachfolgeregelungen wegen der
Verletzung des Abstandsgebots mit dem Freiheitsgrundrecht aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 Satz 1
GG für unvereinbar erklärt und zugleich gemäß § 35 BVerfGG die zum 31. Mai 2013 befristete Weitergeltung dieser
Vorschriften entsprechend seinen Vorgaben angeordnet. Danach dürfen die gesetzlichen Regelungen während der
Übergangszeit nur nach Maßgabe einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung angewandt werden. Dies gilt insbesondere
im Hinblick auf die Anforderungen an die Gefahrprognose und die gefährdeten Rechtsgüter. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
wird daher in der Regel nur unter der Voraussetzung gewahrt sein, dass eine Gefahr schwerer
Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten
ist (BVerfG aaO S. 406).
b) Seither hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der geforderten „strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung“
zwar normative Konturen gegeben (vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. August 2011 – 3 StR 208/11, BGHR StGB § 66
Strikte Verhältnismäßigkeit 1, und vom 24. Januar 2012 – 5 StR 535/11 mwN). Ungeachtet dessen bleibt die Verhältnismäßigkeitsprüfung
aber im Grundsatz ein Akt der tatgerichtlichen Wertung auf der Grundlage der Umstände
des Einzelfalles; dies gilt – innerhalb der vom Bundesgerichtshof gezogenen Grenzen – auch für die nähere Bestimmung
des Begriffs der „schweren Gewalttat“.
aa) Nicht alle Straftaten, die bislang für die Anordnung der Sicherungsverwahrung genügten, sind danach als
„schwere Gewalt- oder Sexualtaten“ im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts anzusehen
(BGH, Urteil vom 28. März 2012 – 5 StR 525/11, NStZ-RR 2012, 205, 206, und vom 13. März 2012 – 5 StR
497/11; Beschlüsse vom 2. August 2011 – 3 StR 208/11, aaO, und vom 27. September 2011 – 4 StR 362/11, NStZ-
RR 2012, 109). Bei der auf den Einzelfall bezogenen Verhältnismäßigkeitsprüfung kommt es, über die gesetzgeberische
Aufnahme in den Katalog tauglicher Vor- und Anlasstaten hinaus, prinzipiell nicht auf die Bezeichnung des
Straftatbestands an, dessen Verletzung für die Zukunft droht, auch nicht letztentscheidend auf den durch gesetzliche
Strafrahmen im Voraus gewichteten Schuldumfang, sondern – neben dem Grad der Wahrscheinlichkeit der künftigen
Rechtsgutsverletzung – auf die Bedeutung des vor Rückfalltaten zu schützenden Rechtsgutes, gegebenenfalls auf die
mögliche Verletzungsintensität (vgl. BGH, Urteile vom 19. Oktober 2011 – 2 StR 305/11, aaO, und vom 28. März
2012 – 5 StR 525/11, aaO).
bb) Auch nach dieser Rechtsprechung sind allerdings bestimmte Deliktsgruppen im Hinblick auf das besondere Gewicht
der zu schützenden Rechtsgüter grundsätzlich als „schwere Gewalt- oder Sexualstraftaten“ zu werten. Dies gilt
im Bereich der Gewaltstraftaten jedenfalls für vorsätzliche Tötungsdelikte und Vorsatzdelikte mit qualifizierender
Todesfolge (BGH, Beschluss vom 24. Januar 2012 – 5 StR 535/11). Hinsichtlich der Sexualstraftaten wird dies –
unabhängig von körperlicher Gewaltanwendung – allein schon im Hinblick auf die „damit regelmäßig verbundenen
psychischen Auswirkungen“ für Vergewaltigungen bejaht (BGH, Urteil vom 4. August 2011 – 3 StR 175/11, NStZ
2011, 692, 693) sowie angesichts ihrer „oftmals gewichtigen psychischen Auswirkungen grundsätzlich – abhängig
von den Umständen des Einzelfalls“ – auch für den schweren sexuellen Missbrauch von Kindern (BGH, Beschluss
vom 26. Oktober 2011 – 5 StR 267/11, NStZ-RR 2012, 9; vgl. auch BGH, Beschlüsse vom 2. August 2011 – 3 StR
208/11, und vom 11. August 2011 – 3 StR 221/11). Der Bundesgerichtshof hat damit anerkannt, dass auch Prognosetaten,
die typischerweise (lediglich) schwerwiegende und nachhaltige psychische Schäden bei ihren Opfern hervorru-
- 20 -

fen, die Vorgaben der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts erfüllen können. Der 3. Strafsenat
des Bundesgerichtshofs will schließlich auch mit einer Scheinwaffe begangene Raubtaten nach § 250 Abs. 1 Nr. 1b
StGB im Hinblick auf die Höhe der angedrohten Mindeststrafe und die für die Tatopfer damit regelmäßig verbundenen
psychischen Auswirkungen grundsätzlich als „ausreichend schwere Straftaten“ im Sinne der Weitergeltungsanordnung
verstehen (BGH, Beschluss vom 4. August 2011 – 3 StR 235/11, StV 2011, 673, nicht tragend; vgl. auch
den Beschluss des 4. Strafsenats vom 24. Januar 2012 – 4 StR 594/11, NStZ-RR 2012, 141, 142; noch offen gelassen
im Beschluss vom 27. September 2011 – 4 StR 362/11, NStZ-RR 2012, 109, 110).
c) Das Urteil des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 19. Oktober 2011 (2 StR 305/11, aaO), auf das sich das
Oberlandesgericht Frankfurt in seinem Beschluss vom 16. März 2012 (3 Ws 63/12, aaO) stützt, ist im Lichte dieser
Rechtsprechung der übrigen Strafsenate des Bundesgerichtshofs und in seinem Bezug auf den entschiedenen Fall zu
sehen, in dem „mit Blick auf die stets gleichartigen Vor- und Anlasstaten“ ausschließlich psychische „Beeinträchtigungen“
der Opfer in der Folge von mit Scheinwaffen begangenen Banküberfällen als Prognosetaten zu erwarten
waren und „keinesfalls mit einer Gewalteskalation zu rechnen“ war. Diese besondere Konstellation hat der 2. Strafsenat
zum Anlass genommen zu entscheiden, dass Verbrechen nach § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB „für sich genommen
in der Regel“ keine ausreichend schweren Prognosetaten für die Anordnung der Sicherungsverwahrung aufgrund der
Weitergeltungsanordnung darstellten, wenn aufgrund konkreter Umstände mit hoher Wahrscheinlichkeit allein der
Einsatz objektiv ungefährlicher Scheinwaffen zu erwarten sei; eine allein psychische „Beeinträchtigung“ reiche „in
der Regel“ nicht aus. Damit hat der 2. Strafsenat von vornherein keine Stellungnahme dazu abgegeben, wie Fälle zu
bewerten sind, in denen Gewalteskalationen möglich sind, weil sich die Tat z. B. gegen Opfer richtet, von denen –
anders als von Bankangestellten – grundsätzlich kein „professioneller“ Umgang mit der Bedrohungssituation erwartet
werden kann und die Reaktion des Opfers auf die Bedrohung und der Verlauf der daran anschließenden Interaktion
mit dem Täter unabsehbar sind. Er hat ferner keine Festlegung in dem Sinne getroffen, dass mögliche psychisch
vermittelte körperliche Schäden künftiger Raubopfer nicht die Unterbringung in der Sicherungsverwahrung begründen
können. Indem er darauf abstellt, dass psychische „Beeinträchtigungen“ künftiger Opfer die Unterbringung „in
der Regel“ nicht zu rechtfertigen vermögen, schließt er darüber hinaus auch nicht aus, dass die Erwartung schwerwiegender
und nachhaltiger psychischer Schäden hierfür sehr wohl ausreichen kann. Dass das Oberlandesgericht
Frankfurt dieses Verständnis des Begriffs der „schweren Gewalttat“ bewusst noch weiter einschränken wollte als das
von ihm zitierte Urteil des 2. Strafsenats, ist nicht ersichtlich.
2. Der erkennende Senat hat – unter Bezugnahme auf den genannten Beschluss des 2. Strafsenats – in seinem Beschluss
vom 24. Januar 2012 (5 StR 535/11) ebenfalls verdeutlicht, dass Raubdelikte ungeachtet der hohen Strafdrohungen
und der für die Tatopfer oftmals gewichtigen psychischen Auswirkungen nicht ohne Weiteres als schwere
Gewaltstraftaten anzusehen sind und nur in Abhängigkeit von ihren vorhersehbaren individuellen Umständen als
schwere Gewalttaten gewertet werden können. An dieser Rechtsauffassung hält der Senat fest.
a) Schwere Gewalttaten im Sinne der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts sind danach einerseits
nicht nur solche schweren Raubdelikte, die mit der Anwendung physischer Gewalt verbunden sind. Denn auch
Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben können über die Beeinträchtigung des seelischen Gleichgewichts
hinaus zu körperlichen Auswirkungen oder nachhaltigen psychischen Auswirkungen mit Krankheitswert
führen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. November 1985 – 1 StR 393/85, NStZ 1986, 166 und BGH, Beschluss vom
19. Oktober 1999 – 4 StR 467/99, NStZ-RR 2000, 106), wobei die durch die Drohwirkung hervorgerufenen psychischen
Folgen ungeachtet der objektiven Ungefährlichkeit des Tatmittels entstehen können, wohingegen die Drohung
mit einer gefährlichen Waffe bereits wegen einer möglichen Gewalteskalation eine Gefahr für Leib und Leben des
Opfers begründet.
b) Anderseits ist aber nicht jede Raubtat allein wegen der mit der Einschüchterung und Bedrohung einhergehenden
psychischen Beeinträchtigung der Opfer als schwere Gewaltat in diesem Sinne einzustufen. Denn ein präventiver
Eingriff in das Freiheitsgrundrecht, der – wie die Sicherungsverwahrung – nicht dem Schuldausgleich dient, ist nur
zulässig, wenn der Schutz hochwertiger Rechtsgüter dies unter Beachtung des strikten Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
erfordert (vgl. BVerfG, aaO S. 372 f.). Die gesteigerten Anforderungen an die Erheblichkeit der zu erwartenden
Straftaten haben sich deshalb an Art und Ausmaß der drohenden Rechtsgutsverletzung zu orientieren. Je existentieller
die betroffenen Güter für den Einzelnen sind, desto intensiver muss der staatliche Schutz vor Beeinträchtigungen
sein (vgl. BVerfG, Urteil vom 5. Februar 2004 – 2 BvR 2029/01, BVerfGE 109, 133, 186). In diesem Sinne
kann die Verursachung schwerwiegender und nachhaltiger psychischer Schäden durchaus von existentiellem Gewicht
für die Betroffenen sein, sie z. B. in ihrem täglichen Leben schwer behindern oder zu einer nachhaltigen Be-
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einträchtigung ihrer Berufsfähigkeit führen. Solche Schäden können auch bei Verwendung von Scheinwaffen in
Abhängigkeit von individuellen Umständen, z. B. aufgrund der besonderen Bedrohlichkeit der Begehungsweise oder
der besonderen Schutzbedürftigkeit oder Zufälligkeit der ausgewählten Opfer, typischerweise zu erwarten sein. Auch
psychisch vermittelte körperliche Schäden, z. B. im Rahmen einer schwerwiegenden posttraumatischen Belastungsstörung
(ICD-10: F 43.1), sind hier in Betracht zu ziehen.
c) Ist indes im Fall des Einsatzes einer ungefährlichen Scheinwaffe des § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB objektiv weder
eine Lebens- noch eine Leibesgefahr begründet, weil mit einer Eskalation der angedrohten Gewalt keinesfalls gerechnet
werden kann, und gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass psychische Beeinträchtigungen der Tatopfer das
Ausmaß schwerwiegender und nachhaltiger psychischer Schäden erreichen oder Auswirkungen auf die körperliche
Gesundheit der Opfer haben können, so ist kein Rechtsgut bedroht, dessen Schutz die Anwendung der verfassungswidrigen
Norm rechtfertigen könnte (im Ergebnis auch BGH, Urteil vom 19. Oktober 2011 – 2 StR 305/11, aaO S.
214). Im Ergebnis stellen demnach zu erwartende Raubtaten im Sinne des § 250 Abs. 1 Nr. 1b StGB, bei denen nur
objektiv ungefährliche Scheinwaffen eingesetzt werden, schwere Gewalttaten im Sinne der strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung
nach der Weitergeltungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts dar, wenn aufgrund ihrer vorhersehbaren
individuellen Umstände mit schwerwiegenden und nachhaltigen psychischen Schäden oder psychisch vermittelten
körperlichen Folgen bei den Opfern zu rechnen ist.
StGB § 66; BZRG § 51 Abs. 1, § 52 Abs. 1 Nr. 2 Gutachten zu Hang - keine Verwertung von tilgungsreifen
Vorstrafen
BGH, Beschl. v. 28.08.2012 – 3 StR 309/12 - BGHSt 57, 300 = NJW 2012, 3591 = NStZ 2013, 34 = StV 2013, 210
LS: Ein Gutachten zum Bestehen eines Hanges im Sinne von § 66 StGB und einer darauf beruhenden
Gefährlichkeit eines Angeklagten ist kein "Gutachten über den Geisteszustand", dessen Erstattung
eine Verwertung von Taten aus im Zentralregister getilgten oder tilgungsreifen Verurteilungen
erlaubt.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers
am 28. August 2012 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das
Urteil des Landgerichts Mönchengladbach vom 9. Februar 2012 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird
zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägerinnen im
Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen, an eine Strafkammer des Landgerichts Düsseldorf zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hatte gegen den Angeklagten in einem ersten Urteil wegen schweren sexuellen Missbrauchs von
Kindern in zwei tateinheitlich zusammentreffenden Fällen sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in sieben
Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verhängt und die Sicherungsverwahrung
angeordnet; von weiteren Tatvorwürfen hatte es ihn freigesprochen. Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat
das Urteil - unter Verwerfung des weitergehenden Rechtsmittels - im Maßregelausspruch aufgehoben (BGH, Beschluss
vom 30. März 2010 - 3 StR 69/10, StV 2010, 484). Auf die dem Senat erst später vorgelegte Revision der
Staatsanwaltschaft ist das Urteil aufgehoben worden, soweit der Angeklagte vom Vorwurf des sexuellen Kindesmissbrauchs
in acht weiteren Fällen freigesprochen worden war (BGH, Urteil vom 24. Juni 2010 - 3 StR 69/10, NStZ
2011, 47). Im zweiten Verfahrensdurchgang hat das Landgericht das Verfahren hinsichtlich der verbliebenen Tatvorwürfe
auf Antrag der Staatsanwaltschaft gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt und erneut die Sicherungsverwahrung
angeordnet. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat Erfolg.
Nach den aufgrund des rechtskräftigen Schuldspruchs bindenden Feststellungen missbrauchte der damals 57 oder 58
Jahre alte Angeklagte zwei Mädchen im Alter von zehn oder elf bzw. von zwölf Jahren, die er im unmittelbaren
Wohnumfeld kennen gelernt und um die er sich im Einverständnis mit den Eltern als hilfsbereiter Nachbar gekümmert
hatte. Er holte die Kinder von der Schule ab, machte Ausflüge mit ihnen und ließ sie in seiner Wohnung das
Internet nutzen. In den Sommerferien 2008 waren die Kinder ständig von morgens bis abends bei ihm. Die Taten -
darunter einmal Oralverkehr der beiden Mädchen am Angeklagten, wechselseitiges Anfassen an den Genitalien bei
mehreren Gelegenheiten, Austausch von Zungenküssen sowie zwei Fälle des Vorzeigens pornographischer Filme -
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eging der Angeklagte "in dem Zeitraum von Anfang Juni bis Ende August 2008". Eine nähere Eingrenzung war der
Kammer - von zwei Übergriffen abgesehen, die am 15. und 16. August 2008 stattfanden - nicht möglich.
Die Anordnung der Sicherungsverwahrung hält erneut rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Die formellen Voraussetzungen der Maßregel gemäß § 66 Abs. 2 StGB aF sowie § 66 Abs. 3 Satz 2 StGB aF hat
das Landgericht unter Anwendung des zur Tatzeit geltenden Rechts (vgl. Art. 316e Abs. 2 EGStGB) allerdings ohne
Rechtsfehler festgestellt. Der Angeklagte ist rechtskräftig zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von mehr als drei Jahren
verurteilt worden, die aus verwirkten Einzelstrafen von drei Jahren und acht Monaten für das Verbrechen nach §
176a StGB aF sowie u.a. von zwei Jahren und drei Jahren für Vergehen nach § 176 StGB gebildet worden ist. Vorangegangener
Verurteilungen zu Freiheitsstrafe und darauf beruhender Strafverbüßung bedurfte es in diesem Fall
daher nicht.
2. Die materiellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung hat das Landgericht indes rechtsfehlerhaft begründet;
denn es hat, um den Hang des Angeklagten zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer
seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden (§ 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF), zu belegen, mehrere Verurteilungen
des Angeklagten zu dessen Nachteil herangezogen, die im Bundeszentralregister bereits getilgt waren. Dieser
Rechtsfehler ist auf die Sachrüge zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 10. Januar 1973 - 2 StR 451/72, BGHSt 25,
100, 101; Beschluss vom 23. März 2006 - 4 StR 36/06, BGHR BZRG § 51 Verwertungsverbot 9).
a) Die Strafkammer ist bei der Annahme, bei dem Angeklagten bestehe ein ausgeprägter Hang zur Begehung von
Sexualstraftaten zum Nachteil von Kindern, den beiden gehörten Sachverständigen gefolgt. Diese haben ausgeführt,
die Delinquenz des Angeklagten zeichne sich durch einen frühen Beginn und nahezu ausschließlich sexuellen Bezug
aus. Insbesondere sei der Angeklagte zwischen seinem 21. und 28. Lebensjahr mehrfach wegen exhibitionistischer
Handlungen verurteilt worden. Die Urteilsgründe geben in diesem Zusammenhang auszugsweise den Text dreier
Urteile des Landgerichts Krefeld aus den Jahren 1972, 1978 und 1979 wieder. Danach hatte der Angeklagte Anfang
1971 im Alter von 20 Jahren dreimal nackt am Fenster der elterlichen Wohnung posiert und sein Glied auf der Straße
spielenden Kindern vorgezeigt. Im September 1977 hatte er sich - inzwischen 27 Jahre alt - auf einem Weg vor zwei
vierzehnjährigen Mädchen nackt präsentiert. Zuletzt hatte er Mitte Juli 1978 vor zwei dreizehn bzw. fünfzehn Jahre
alten Schülerinnen sein Glied entblößt. Das Bundeszentralregister enthält lediglich die wegen der hier gegenständlichen
Taten rechtskräftig verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten. Die Eintragungen über
die Verurteilungen durch das Landgericht Krefeld sind getilgt worden.
b) Die Heranziehung der im Bundeszentralregister getilgten Vorstrafen zum Nachteil des Angeklagten verstößt gegen
das gesetzliche Verwertungsverbot gemäß § 51 Abs. 1 BZRG. Nach dieser Vorschrift dürfen aus der Tat, die
Gegenstand einer getilgten Verurteilung ist, keine nachteiligen Schlüsse auf die Persönlichkeit des Angeklagten
gezogen werden (BGH, Beschluss vom 4. Februar 2010 - 3 StR 8/10, BGHR BZRG § 51 Verwertungsverbot 11).
Dieses Verwertungsverbot gilt auch, soweit über die Anordnung von Maßregeln der Besserung und Sicherung zu
entscheiden ist (BGH, Urteil vom 10. Januar 1973 - 2 StR 451/72, BGHSt 25, 100, 104; Beschluss vom 4. Oktober
2000 - 2 StR 352/00, BGHR BZRG § 51 Verwertungsverbot 7; Beschluss vom 27. Juni 2002 - 4 StR 162/02, NStZ-
RR 2002, 332), und selbst dann, wenn der Angeklagte eine getilgte oder tilgungsreife Vorstrafe von sich aus mitgeteilt
hat (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - 4 StR 428/11, NStZ-RR 2012, 143 mwN). Das Verwertungsverbot ist
deshalb auch bei der nach § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF zu treffenden Entscheidung zu beachten, ob die Gesamtwürdigung
des Täters und seiner Taten ergibt, dass er infolge eines Hanges zu schweren Straftaten für die Allgemeinheit
gefährlich ist. Entgegen der Auffassung des Landgerichts rechtfertigt § 52 Abs. 1 Nr. 2 BZRG die Verwertung getilgter
Vorstrafen zu Lasten des Angeklagten bei Begutachtungen zur Unterbringung nach § 66 StGB nicht. Danach
darf eine frühere Tat abweichend von § 51 Abs. 1 BZRG berücksichtigt werden, wenn in einem erneuten Strafverfahren
ein Gutachten über den Geisteszustand des Betroffenen zu erstatten ist, falls die Umstände der früheren Tat
für die Beurteilung seines Geisteszustands von Bedeutung sind. Ein Gutachten zum Bestehen eines Hanges im Sinne
von § 66 StGB und einer darauf beruhenden Gefährlichkeit eines Angeklagten ist indes kein Gutachten über den
Geisteszustand im Sinne des § 52 Abs. 1 Nr. 2 BZRG. Hierzu im Einzelnen:
aa) Schon der Wortlaut des § 52 Abs. 1 Nr. 2 BZRG legt es nahe, dass mit Geisteszustand der psychische Zustand
des Angeklagten zum Zeitpunkt der Tatbegehung gemeint ist, über den im Rahmen der Schuldfähigkeitsprüfung
gegebenenfalls ein Sachverständiger sein Gutachten zu erstatten hat. Der Begriff zielt deshalb auf die vier Eingangsmerkmale
des § 20 StGB, die krankhafte seelische Störung, die tiefgreifende Bewusstseinsstörung, den
Schwachsinn oder die schwere andere seelische Abartigkeit, ab. Vom Gutachten über das Vorliegen eines dieser
Merkmale ist die nach § 246a StPO vor der Anordnung der Sicherungsverwahrung durchzuführende sachverständige
- 23 -

Begutachtung zu unterscheiden. Nach dieser Vorschrift ist der Sachverständige "über den Zustand des Angeklagten
und die Behandlungsaussichten zu vernehmen". Die Vorschrift verwendet somit den Ausdruck "Geisteszustand" im
Gegensatz zu § 52 Abs. 1 Nr. 2 BZRG nicht. Kommt die Unterbringung nach § 66 StGB in Betracht, soll dem Tatgericht
eine Entscheidungshilfe für die Beurteilung gegeben werden, ob der Angeklagte infolge seines Hanges zur
Begehung erheblicher Straftaten für die Allgemeinheit gefährlich ist. Hangtäter ist dabei derjenige, der dauernd zu
Straftaten entschlossen ist oder der aufgrund einer fest eingewurzelten Neigung, deren Ursache unerheblich ist, immer
wieder straffällig wird, wenn sich die Gelegenheit dazu bietet (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 27. Oktober
2004 - 5 StR 130/04, NStZ 2005, 265). Bei der Prüfung des Hanges im Sinne des § 66 StGB geht es somit im Ergebnis
nicht in erster Linie um die Bewertung des Geisteszustands des Täters, sondern um die wertende Feststellung
einer persönlichen Eigenschaft (vgl. LK-Rissing-van Saan/Peglau, 12. Aufl., § 66 Rn. 118). Hierfür bedarf es nicht
notwendigerweise der Begutachtung durch einen psychiatrischen Sachverständigen. Zwar werden nach den Erfahrungen
des Senats bei in Betracht kommender Sicherungsverwahrung überwiegend Ärzte als Gutachter herangezogen,
doch findet dies seine Rechtfertigung vor allem darin, dass dabei regelmäßig zugleich untersucht werden muss,
ob der Angeklagte bei der Tat in seiner Schuldfähigkeit beeinträchtigt oder schuldunfähig war und deshalb unter
Umständen eine andere Maßregel, insbesondere eine Unterbringung nach § 63 StGB, in Betracht kommt.
bb) Für diese Auslegung spricht auch die ratio legis. Sinn und Zweck des Verwertungsverbots nach § 51 Abs. 1
BZRG ist es, den Angeklagten davor zu schützen, dass ihm nach Ablauf einer im Verhältnis zur erkannten Rechtsfolge
kürzer oder länger bemessenen Frist straffreien Lebens alte Taten nochmals vorgehalten und zu seinem Nachteil
verwertet werden. Dieses Schutzes bedarf der Angeklagte jedenfalls nicht in demselben Maße, wenn es um die
Beurteilung der Schuldfähigkeit geht, da deren Ausschluss oder erhebliche Verminderung regelmäßig entweder die
Bestrafung hindern oder die Strafe mildern. Lediglich bei der Anordnung einer Unterbringung im psychiatrischen
Krankenhaus (§ 63 StGB, § 42b StGB aF) kann die Ausnahmeregelung des § 52 Abs. 1 Nr. 2 BZRG zu einer den
Angeklagten belastenden, indes auch dessen Heilung dienenden Sanktion führen (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar
1973 - 2 StR 451/72, BGHSt 25, 100, 104).
cc) Den Gesetzesmaterialien ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Danach soll die Ausnahme vom Verwertungsverbot
sicherstellen, "dass ein Gutachter in einem späteren Strafverfahren gegen den Betroffenen die frühere Tat
nicht ausklammern muss, wenn es darum geht, den Geisteszustand des Betroffenen zu beurteilen" (Schriftlicher
Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BT-Drucks. VI/1550 S. 23), ohne dass der Begriff näher
umschrieben wird.
dd) Dafür, ein Gutachten über das Bestehen eines Hanges nach § 66 StGB nicht als Gutachten über den Geisteszustand
im Sinne des § 52 Abs. 1 Nr. 2 BZRG zu verstehen, spricht auch der Vergleich mit sonstigen kriminalprognostischen
Entscheidungen und den ihnen vorangehenden Begutachtungen. So gilt etwa das gesetzliche Verwertungsverbot
des § 51 Abs. 1 BZRG auch für die bei der Prüfung der Strafaussetzung zur Bewährung gemäß § 56 Abs. 1
StGB zu treffende Prognoseentscheidung, ob der Verurteilte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen
und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird (BGH, Beschluss vom
4. Februar 2010 - 3 StR 8/10, BGHR BZRG § 51 Verwertungsverbot 11). Gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 StGB sind für
diese Entscheidung u.a. die Persönlichkeit des Verurteilten, sein Vorleben, die Umstände seiner Tat sowie seine
Lebensverhältnisse und damit im Wesentlichen die gleichen Kriterien von Belang, die bei der Begutachtung nach §
66 StGB Bedeutung haben.
ee) Das aufgezeigte Verständnis des Regelungsgefüges der §§ 51, 52 BZRG steht auch im Übrigen in Einklang mit
der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach gilt die Ausnahme vom Verwertungsverbot nur,
"wenn es um den Geisteszustand des Betroffenen geht, dessen Beurteilung zu einer Unterbringung nach § 42b StGB
(Unterbringung in einer Heil- und Pflegeanstalt nach altem Recht) führen kann" (BGH, Urteil vom 10. Januar 1973 -
2 StR 451/72, BGHSt 25, 100, 104). Die indizielle Verwertung im Register getilgter früherer Verurteilungen zur
Feststellung eines Hanges im Sinne von § 66 StGB zum Nachteil des Angeklagten ist mehrfach beanstandet worden
(BGH, Beschlüsse vom 4. Oktober 2000 - 2 StR 352/00, BGHR BZRG § 51 Verwertungsverbot 7, und vom 27. Juni
2002 - 4 StR 162/02, NStZ-RR 2002, 332; zuletzt Beschluss vom 12. September 2007 - 5 StR 347/07, StV 2007, 633
- nur obiter). Soweit der 4. Strafsenat in einer späteren, vom Landgericht für seine Rechtsauffassung in Anspruch
genommenen Entscheidung (BGH, Beschluss vom 8. März 2005 - 4 StR 569/04, BGHR BZRG § 51 Verwertungsverbot
8) in einem nicht tragenden Hinweis ohne nähere Begründung Zweifel an dieser Rechtsprechung angemeldet
hat, teilt der Senat diese Bedenken aus den vorstehenden Gründen nicht.
- 24 -

c) Das Urteil beruht auf dem dargelegten Rechtsfehler. Die Erörterung der einem Verwertungsverbot unterliegenden
Taten nimmt in den Urteilsgründen breiten Raum ein und ist Grundlage für die Einschätzung des Landgerichts, die
Delinquenz des Angeklagten habe früh begonnen und weise nahezu ausschließlich sexuellen Bezug aus.
3. Es ist abermals nicht völlig auszuschließen, dass eine neuerliche Verhandlung doch noch zur Feststellung von
Umständen führt, welche die Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung rechtfertigen könnten.
Über den Maßregelausspruch muss deshalb nochmals tatrichterlich entschieden werden. Der Senat macht von der
Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 StPO Gebrauch, die Sache an ein zu demselben Land gehörendes anderes
Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen.
StGB § 68b Abs. 1, § 145a Verstoß gegen zu unbestimmte Weisung
BGH, Urt. v. 18.12.2012 - 1 StR 415/12 - NJW 2013, 710
LS: 1. Ein nach § 145a Satz 1 StGB tatbestandsmäßiger Weisungsverstoß setzt eine hinreichend
bestimmte Weisung voraus. Maßgeblich dafür ist allein der durch das Vollstreckungsgericht festgelegte
Inhalt.
2. Versäumt der Verurteilte bei einer Meldeweisung die Vorstellung bei seinem Bewährungshelfer
innerhalb des gerichtlich festgelegten Meldezeitraums, liegt ein Weisungsverstoß selbst dann vor,
wenn mit dem Bewährungshelfer Termine außerhalb dieses Zeitraums abgesprochen waren.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Dezember 2012 für Recht erkannt:
1. a) Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Passau vom 12. März 2012 insoweit
mit den Feststellungen aufgehoben, als der Angeklagte vom Vorwurf der (einfachen) Körperverletzung/Nötigung
freigesprochen worden ist.
b) Die weitergehende Revision wird verworfen.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an das Amtsgericht Passau - Strafrichter - zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
I. Das Landgericht hat den Angeklagten freigesprochen und ihm dem Grunde nach eine Entschädigung für die erlittene
Untersuchungshaft zugesprochen.
1. Diesem war mit der Anklage vorgeworfen worden, in dem Zeitraum zwischen August und Oktober 2010 in drei
Fällen gegen Weisungen während der Führungsaufsicht verstoßen und tatmehrheitlich eine besonders schwere Vergewaltigung
in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu Lasten der Nebenklägerin, der Zeugin A. , begangen
zu haben. Im Einzelnen war ihm Folgendes zur Last gelegt worden:
a) Das Amtsgericht Leipzig hatte den Angeklagten im Jahre 2003 wegen Vergewaltigung in zwei Fällen und vorsätzlicher
Körperverletzung zu einer Jugendstrafe von einem Jahr und zehn Monaten verurteilt. In Bezug auf die nach
Vollverbüßung eintretende Führungsaufsicht habe das Landgericht Landshut eine Dauer von fünf Jahren angeordnet
und in dem entsprechenden Beschluss dem Angeklagten die strafbewehrte Weisung erteilt, sich einmal monatlich
zwischen dem 10. und 28. eines jeden Monats bei seinem Bewährungshelfer zu melden. Gegen diese ihm bekannte
Weisung habe der Angeklagte in drei Fällen verstoßen, indem er die für August 2010 und für den 29. September
2010 vereinbarten Termine nicht eingehalten habe und einem für den 6. Oktober 2010 abgesprochenen Termin unentschuldigt
ferngeblieben sei.
b) In dem Zeitraum vom 1. Dezember 2010, 18.00 Uhr, und 2. Dezember 2010, 2.00 Uhr, habe sich die geschädigte
Zeugin A. in der Wohnung des Angeklagten in Pocking aufgehalten. Als dieser die Zeugin zu küssen versuchte, sie
ihn jedoch wegzustoßen vermochte, habe der Angeklagte sie anschließend auf den Boden geworfen, sich auf sie
gesetzt, ihr den Mund zugehalten und ihr gedroht, sie umzubringen. Unmittelbar danach habe der Angeklagte die
Zeugin mit wenigstens einer Hand am Hals gewürgt, so dass diese keine Luft bekommen habe. Als die Zeugin sich
gegen den Angeklagten zur Wehr setzen wollte, habe dieser mit der Faust auf ihr Auge geschlagen, um ihren Widerstand
zu brechen. Sodann habe er der Zeugin die Jeans und den Slip aus- sowie seine Hose und Unterhose bis zu den
Knien heruntergezogen. Unter der Einwirkung der vorherigen Drohung und Gewaltanwendung habe der Angeklagte
- 25 -

dann gegen den Widerstand der Zeugin den Vaginalverkehr mit dieser ausgeführt und dabei die von ihr erlittenen
erheblichen Unterleibsschmerzen billigend in Kauf genommen. Nachdem die Zeugin zunächst der Aufforderung,
seinen Penis in den Mund zu nehmen, nicht nachgekommen sei, habe der Angeklagte die Wangen der Zeugin gewaltsam
so zusammengedrückt, dass diese den Mund öffnen musste und er sein Geschlechtsteil in deren Mund
schieben konnte. Anschließend habe er den Oralverkehr ausgeführt. Die Zeugin A. habe durch das Vorgehen erhebliche
Verletzungen im Bereich der Schamlippen und der Vagina sowie Hämatome im Gesicht, am Hals und im Körperbereich
einschließlich eines Monokelhämatoms am linken Auge, eine Jochbeinfraktur und Würgemale am Hals
erlitten.
2. Die Kammer hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:
a) Bezüglich der nach voll verbüßter Jugendstrafe von einem Jahr und zehn Monaten wegen Vergewaltigung eingetretenen
Führungsaufsicht ordnete die zuständige Strafvollstreckungskammer mit Beschluss vom 2. April 2009 eine
Dauer von fünf Jahren an. Das Strafvollstreckungsgericht erteilte dem Angeklagten zudem die Weisung, sich einmal
monatlich jeweils zwischen dem 10. und 28. eines Monats bei dem zuständigen Bewährungshelfer zu melden. Eine
solche Meldung fand in den Monaten August, September und Oktober 2010 nicht statt; der Angeklagte hielt die
vereinbarten Vorsprachetermine bei seiner Bewährungshelferin nicht ein. Die versäumten Termine waren auf den 29.
September und 6. Oktober 2010 festgelegt worden. Ab Oktober kam der Angeklagte den Gesprächsterminen mit
seiner Bewährungshelferin wieder nach. Es kam nicht zu Auffälligkeiten in der Person des Angeklagten, der zudem
Kontakt zu dem für ihn zuständigen Sachbearbeiter im sog. HEADS-Programm bei der KPI Passau hielt (Fall II.2.a.
des Urteils).
b) Im Hinblick auf den Vorwurf der Vergewaltigung und gefährlichen Körperverletzung zu Lasten der Zeugin A.
konnte die Strafkammer lediglich feststellen, dass diese sich für einen nicht näher bekannten Zeitraum am 1. und 2.
Oktober 2010 in der Wohnung des Angeklagten aufhielt. Jedenfalls vor 2.00 Uhr am 2. Oktober 2012 (richtig: 2010;
insoweit handelt es sich um einen offensichtlichen Schreibfehler im tatrichterlichen Urteil) war die Zeugin (wieder)
in der Wohnung des Angeklagten und verließ diese kurz nach 2.00 Uhr erneut. Bei dem Verlassen wies sie blutende
Gesichtsverletzungen auf. Der Angeklagte verständigte gegen 2.15 Uhr selbst die Einsatzzentrale des Polizeipräsidiums
in Straubing und wies in dem Telefonat auf die erheblichen Verletzungen der Zeugin hin, deren Ursache er sich
nicht erklären könne. Die daraufhin entsandten polizeilichen Einsatzkräfte trafen A. in der Wohnung des Zeugen S.
an. Die Zeugin wies Schwellungen, Hautrötungen und Hautabschürfungen im Gesicht auf. Zudem hatte sie ein Monokelhämatom
um das linke Auge und eine Jochbeinfraktur erlitten. Ihr Hals wies ebenfalls Hautrötungen, oberflächliche
Hautdefekte und -abschürfungen auf. Weitere ähnliche Hautverletzungen fanden sich im Bereich des Rückens
sowie an den Außen- und Innenseiten der Oberschenkel. Zudem hatte die Zeugin einen kleineren Schleimhautdefekt
im Bereich der rechten großen Schamlippe sowie einen weiteren solchen Defekt im Scheidenvorhofbereich
erlitten. Nach dem Eintreffen der Polizei hatte die Zeugin A. auf die Frage eines der eingesetzten Beamten, ob
der Angeklagte sie geschlagen und vergewaltigt habe, angegeben, dieser sei der Verursacher ihrer Gesichtsverletzungen
(Fall II.2.b. des Urteils).
3. a) Das Tatgericht hat den Angeklagten von dem Vorwurf des Verstoßes gegen Weisungen während der Führungsaufsicht
(§ 145a StGB) auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen aus rechtlichen Gründen freigesprochen. Es
fehle an der für die Tatbestandsmäßigkeit erforderlichen Gefährdung des Zwecks der Maßregel.
b) Der Freispruch vom Vorwurf der Vergewaltigung und Körperverletzung zu Lasten der Zeugin A. ist dagegen aus
tatsächlichen Gründen erfolgt. Die Strafkammer hat sich nicht davon zu überzeugen vermocht, dass der Angeklagte
die ihm vorgeworfenen Vergewaltigungs- und Körperverletzungshandlungen begangen hat. Eine Täterschaft des
Angeklagten sei zwar angesichts der im Rahmen der Beweiswürdigung berücksichtigten Indizien möglich. Aufgrund
der erhobenen Beweistatsachen und Indizien verblieben aber so erhebliche Zweifel an der Verursachung der Verletzungen
der Zeugin durch den Angeklagten, dass eine Verurteilung nicht in Betracht komme. Vieles spreche sogar für
eine Tatbegehung durch einen anderen Täter, nämlich den Zeugen S., der Frau A. auch bereits bei früheren Gelegenheiten
misshandelt habe. Zudem habe der Zeuge einen auffälligen Belastungseifer gegenüber dem Angeklagten an
den Tag gelegt, zumindest in Teilen falsch ausgesagt und versucht, die Zeugin A. von weiteren Zeugenaussagen vor
Gericht abzuhalten.
c) Die Strafkammer hat aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen eine Verurteilung des Angeklagten auch insoweit
für ausgeschlossen erachtet, als dieser selbst eingeräumt hat, der Zeugin A. im Anschluss an ein einvernehmlich
durchgeführtes, aber letztlich mangels Erektion des Angeklagten erfolgloses Unterfangen, Vaginal- und Oralverkehr
auszuführen, als Reaktion auf deren Bemerkung „Schlappschwanz“ eine Ohrfeige verabreicht zu haben. Insoweit
- 26 -

fehlt es aus Sicht des Tatgerichts an den Verfolgungsvoraussetzungen des § 230 StGB. Im Übrigen sei es unklar, ob
es tatsächlich zu der Ohrfeige gekommen sei. Die bloße entsprechende Einlassung des Angeklagten genüge für die
Überzeugungsbildung nicht, weil für die Strafkammer völlig offen geblieben sei, was sich in der Tatnacht in der
Wohnung des Angeklagten tatsächlich abgespielt habe. Eine Verurteilung wegen Körperverletzung aufgrund dieser
Ohrfeige komme auch deshalb nicht in Betracht, weil die eingeräumte Ohrfeige nicht von der verfahrensgegenständlichen
Tat i.S.v. § 264 Abs. 1 StPO erfasst sei. Maßgeblich für die prozessuale Tatidentität sei außer der örtlichen
und zeitlichen Identität der tatsächlichen Geschehnisse auch die Wesensgleichheit des Sach- und Unrechtskerns
(Angriffsrichtung). Die fragliche Ohrfeige sei auf der Grundlage der Einlassung des Angeklagten aus einer völlig
anderen Situation heraus entstanden, als der von der Anklage zugrunde gelegten.
4. Gegen den Freispruch richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft. Sie erhebt drei Verfahrensrügen und wendet
sich mit der Sachrüge insbesondere gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts. Die Entscheidung über die
Zubilligung einer Entschädigung für die erlittene Untersuchungshaft dem Grunde nach greift sie mit der sofortigen
Beschwerde an. Der Generalbundesanwalt vertritt die Revision, soweit diese sich mit der Sachrüge gegen den Freispruch
des Angeklagten vom Vorwurf der (besonders schweren) Vergewaltigung und der gefährlichen Körperverletzung
(Fall II.2.b.) richtet.
II. Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen den Freispruch des Angeklagten von dem Vorwurf der Körperverletzung/Nötigung
durch eine der Zeugin A. verabreichte Ohrfeige wendet. Im Übrigen ist sie unbegründet.
1. Die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen der Verletzung von § 244 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Abs. 6 StPO
sowie von § 261 StPO bleiben aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 12. Oktober 2012
ohne Erfolg.
2. Der Freispruch des Angeklagten von dem Vorwurf des Verstoßes gegen Weisungen während der Führungsaufsicht
gemäß § 145a StGB (Fall II.2.a.) ist im Ergebnis nicht zu bestanden. Nach den getroffenen Feststellungen hat der
Angeklagte zwar in den Monaten August, September und Oktober 2010 gegen die in dem Beschluss der Strafvollstreckungskammer
vom 2. April 2009 angeordnete Weisung, Kontakt zu seinem zuständigen Bewährungshelfer zu
halten, verstoßen. Es fehlt allerdings unter den gegebenen Verhältnissen an der von § 145a StGB geforderten Gefährdung
des Zwecks der Maßregel.
a) Ein in § 145a Satz 1 StGB mit Strafe bedrohter Verstoß gegen eine Weisung im Rahmen der Führungsaufsicht
liegt vor, wenn der Betroffene das ihm auferlegte Verhalten nicht oder nicht vollständig erfüllt (Fischer, StGB, 60.
Aufl., § 145a Rn. 7; Roggenbuck, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., Band 5, § 145a Rn. 13 mwN). Ein
solcher Weisungsverstoß unterfällt aber nur dann dem objektiven Tatbestand, wenn die fragliche Weisung inhaltlich
hinreichend bestimmt ist (OLG Dresden NStZ-RR 2008, 27; OLG München NStZ 2010, 218, 219; Groß, in: Münchener
Kommentar zum StGB, 2. Aufl., Band 3, § 145a Rn. 9 mwN). Diesen Anforderungen genügt lediglich eine
solche Weisung, die das von dem Betroffenen verlangte oder diesem verbotene Verhalten inhaltlich so genau beschreibt,
wie dies von dem Tatbestand einer Strafnorm zu verlangen ist (Roggenbuck, aaO, § 145a Rn. 8). Ihm muss
mit der Weisung unmittelbar verdeutlicht werden, was genau von ihm erwartet wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom
24. September 2011 - 2 BvR 1165/11 bzgl. Weisungen nach § 56c StGB). Den Anforderungen an die Bestimmtheit
der Weisung ist bei einer Meldeweisung wie hier auch dann genügt, wenn in dem anordnenden gerichtlichen Beschluss
ein Zeitraum genannt ist, innerhalb dessen der Betroffene sich bei dem Bewährungshelfer zu melden hat. Die
Festlegung des konkreten Termins innerhalb der in dem gerichtlichen Anordnungsbeschluss festgelegten Periode
(etwa „einmal im Monat“) kann dem Bewährungshelfer überlassen bleiben (BVerfG aaO).
b) Nach den vom Tatgericht getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte in den Monaten August bis Oktober 2010
gegen die ihm durch die Strafvollstreckungskammer wirksam erteilte Weisung, „sich einmal monatlich jeweils zwischen
dem 10. und 28. eines Monats bei dem zuständigen Bewährungshelfer zu melden“, verstoßen.
aa) Die Nichtbefolgung dieser Weisung in den genannten Monaten ist tatbestandsmäßig i.S.v. § 145a Satz 1 StGB,
obwohl die für den 29. September und den 6. Oktober 2010 mit der Bewährungshelferin abgesprochenen, vom Angeklagten
aber versäumten Termine außerhalb des durch die Strafvollstreckungskammer bestimmten Zeitraums
lagen. Maßgeblich für den Verstoß gegen eine wirksam erteilte Weisung ist lediglich die Nichtbefolgung des in dem
gerichtlichen Beschluss verlangten oder verbotenen Verhaltens. Das nach § 145a Satz 1 StGB strafbare Verhalten
wird im Sinne einer Blankettvorschrift erst durch den Inhalt der Weisung seitens des für deren Anordnung zuständigen
Gerichts festgelegt. Die Einhaltung des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebots aus Art. 103 Abs. 2 GG
hängt angesichts dieser Struktur des § 145a StGB davon ab, dass die gerichtliche Weisung selbst inhaltlich hinreichend
bestimmt ist. Dies schließt es für Meldeweisungen aus, den im gerichtlichen Anordnungsbeschluss festgeleg-
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ten Erfüllungszeitraum zur Disposition des Bewährungshelfers zu stellen. Abgesehen von den Anforderungen des
Bestimmtheitsgrundsatzes besteht auch keine gesetzliche Grundlage, die diesem eine inhaltliche Ausfüllung von
Weisungen jenseits einer zulässigen Konkretisierung innerhalb der durch die gerichtliche Anordnung verbleibenden
Spielräume (etwa die Festlegung des konkreten Vorsprachetermins im eröffneten Zeitraum) gestatten würde (vgl.
BVerfG aaO).
bb) Der Angeklagte hat auch den Termin im August 2010 versäumt. Das Tatgericht hat zwar den für diesen Monat
vereinbarten Termin nicht konkret festgestellt. Selbst wenn dieser aber für außerhalb des Zeitraums zwischen dem
10. und 28. August 2010 abgesprochen gewesen sein sollte, verwirklichte das Unterbleiben einer Meldung des Angeklagten
bei seiner Bewährungshelferin im gerichtlich festgelegten Zeitraum nach dem Vorgenannten den objektiven
Tatbestand von § 145a Satz 1 StGB.
c) Ob bei der Nichteinhaltung von Vorspracheterminen, die aufgrund einer Absprache mit dem zuständigen Bewährungshelfer
außerhalb des in der gerichtlichen Anordnungsentscheidung bestimmten Zeitraums lagen, von einer
vorsätzlichen Nichterfüllung einer Weisung ausgegangen werden kann, bedarf keiner Entscheidung. Denn vorliegend
fehlt es nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Tatgerichts jedenfalls an der Gefährdung des Maßregelzwecks.
Von einer solchen kann nur dann ausgegangen werden, wenn sich durch den Verstoß bzw. die Verstöße
gegen die Weisung die Wahrscheinlichkeit der Begehung weiterer Straftaten erhöht hat (Roggenbuck, aaO, § 145a
Rn. 18; vgl. auch Senat, Beschluss vom 28. Mai 2008 - 1 StR 243/08, NStZ-RR 2008, 277; weitergehend Groß, aaO,
§ 145a Rn. 15). Hier schließt bereits der ununterbrochene Kontakt des Angeklagten zu dem für ihn zuständigen Polizeibeamten
im Rahmen des in Bayern sog. HEADS-Programms die Annahme einer Gefährdung des Maßregelzwecks
aus. Es kann daher offen bleiben, ob bereits aus einem Verstoß gegen bestimmte Weisungen eo ipso eine
derartige Gefährdung resultieren kann (so Groß, aaO, § 145a Rn. 15).
3. Das angefochtene Urteil hält auch im Hinblick auf den Freispruch von dem Vorwurf der (besonders schweren)
Vergewaltigung und der gefährlichen Körperverletzung der Zeugin A. (Fall II.2.b.) insoweit stand, als die Strafkammer
sich aus tatsächlichen Gründen nicht von der Täterschaft des Angeklagten im Hinblick auf die der Anklage
zugrunde gelegten Körperverletzungs- und Vergewaltigungshandlungen zu überzeugen vermochte.
a) Das Urteil genügt den von § 267 Abs. 5 Satz 1 StPO gestellten Anforderungen an ein freisprechendes Urteil. Bei
einem Freispruch aus tatsächlichen Gründen muss die Begründung des Urteils so abgefasst sein, dass das Revisionsgericht
überprüfen kann, ob dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Deshalb hat der
Tatrichter in der Regel nach dem Tatvorwurf und der Einlassung des Angeklagten zunächst in einer geschlossenen
Darstellung diejenigen Tatsachen zum objektiven Tatgeschehen festzustellen, die er für erwiesen hält, bevor er in der
Beweiswürdigung darlegt, aus welchen Gründen die für einen Schuldspruch erforderlichen - zusätzlichen - Feststellungen
zur objektiven und subjektiven Tatseite nicht getroffen werden konnten (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 30.
Juni 2011 - 3 StR 41/11 Rn. 6; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - 1 StR 134/11 Rn. 12). Hierauf kann nur ausnahmsweise
verzichtet werden, wenn Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen überhaupt nicht möglich waren
(vgl. BGH, Urteil vom 26. November 1996 - 1 StR 405/96, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 12) oder bei einem
Freispruch aus subjektiven Gründen die Urteilsgründe ohne Feststellungen zum objektiven Sachverhalt ihrer Aufgabe
gerecht werden, dem Revisionsgericht die Überprüfung der Beweiswürdigung auf Rechtsfehler zu ermöglichen
(vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 2005 - 3 StR 269/04, BGHR StPO § 267 Abs. 5 Freispruch 14; BGH, Urteil vom 30.
Juni 2011 - 3 StR 41/11 Rn. 6). Diesen Erfordernissen genügt das Urteil trotz der nur wenigen Feststellungen zum
objektiven Tatgeschehen. Die Strafkammer hat zunächst in einer geschlossen Darstellung offen gelegt, von welchem
äußeren Geschehensablauf in der Tatnacht sie ausgegangen ist. Dabei hat sie insbesondere diejenigen objektiven
Umstände, wie die Benachrichtigung der Polizei durch den Angeklagten selbst, die ersten Angaben der Zeugin A.
gegenüber den eingesetzten Polizeibeamten und die bei der Zeugin vorhandenen Verletzungen, zum Gegenstand
ihrer Feststellungen gemacht, die durch andere Erkenntnisquellen als die Aussage der Zeugin A. und die Einlassung
des Angeklagten geklärt werden konnten. Warum sich die Strafkammer gehindert gesehen hat, zu darüber hinausgehenden
Feststellungen zu den Geschehnissen in der Wohnung des Angeklagten zu gelangen, ergibt sich aus der insoweit
umfassenden und rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung der Kammer (siehe nachstehend II.3.b). Dass die
Strafkammer mit Ausnahme des Anrufs des Angeklagten bei der Polizei und deren Eintreffen in der Wohnung des
Zeugen S. selbst die zeitlichen Abläufe in der Tatnacht nicht näher hat feststellen können, begründet keinen Darstellungsmangel
des Urteils. Aus der Beweiswürdigung kann der Senat in den rechtlichen Anforderungen genügender
Weise die Gründe für das Fehlen der Möglichkeit erkennen, weitere Feststellungen zu treffen.
b) Auch die Beweiswürdigung als solche ist rechtsfehlerfrei.
- 28 -

aa) Das Revisionsgericht hat es grundsätzlich hinzunehmen, wenn das Tatgericht einen Angeklagten freispricht, weil
es Zweifel an dessen Täterschaft nicht zu überwinden vermag. Die revisionsrechtliche Prüfung beschränkt sich darauf,
ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Dies ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht etwa der Fall, wenn
die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze
verstößt. Rechtsfehlerhaft ist es auch, wenn sich das Tatgericht bei seiner Beweiswürdigung darauf beschränkt,
die einzelnen Belastungsindizien gesondert zu erörtern und auf ihren jeweiligen Beweiswert zu prüfen,
ohne eine Gesamtabwägung aller für und gegen die Täterschaft sprechenden Umstände vorzunehmen. Der revisionsgerichtlichen
Überprüfung unterliegt zudem, ob überspannte Anforderungen an die für die Verurteilung erforderliche
Gewissheit gestellt worden sind (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 27. April 2010 - 1 StR 454/09, NStZ 2011,
108, 109; vom 1. Februar 2011 - 1 StR 408/10 Rn. 15, vom 7. Juni 2011 - 5 StR 26/11 Rn. 9 und vom 7. November
2012 - 5 StR 322/12 Rn. 10).
bb) Nach diesen Maßstäben enthält die durch die Strafkammer vorgenommene Beweiswürdigung in Bezug auf die
Tatvorwürfe der Vergewaltigung und der gefährlichen Körperverletzung keine Rechtsfehler. Das Tatgericht hat sich
ausführlich mit der Einlassung des Angeklagten, der wegen Ausbleibens einer Erektion letztlich erfolglose Versuche
des einvernehmlichen Oral- und Vaginalverkehrs mit der Zeugin A. angegeben, die Vornahme der in der Anklageschrift
zugrunde gelegten Gewalthandlungen zum Zwecke der Erzwingung des Geschlechtsverkehrs aber in Abrede
gestellt hat, auseinandergesetzt. Es hat diese Einlassung nicht lediglich isoliert auf Plausibilität untersucht, sondern
auch überprüft, ob diese durch die weiteren erhobenen Beweise widerlegt werden kann. Bei diesen Beweisen handelt
es sich vor allem um die Aussagen der Zeugin A., die bei dieser vorhandenen Verletzungen, das Spurenbild in der
Wohnung des Angeklagten sowie dessen Verhalten nach dem fraglichen Geschehen, insbesondere seinen Anruf bei
der Einsatzzentrale des Polizeipräsidiums Straubing. Dabei hat das Tatgericht - sachverständig beraten - die Aussagen
der Zeugin A. umfassend auf ihre Glaubhaftigkeit untersucht und in eine Gesamtwürdigung eingestellt. Innerhalb
dessen sind die gewonnenen Erkenntnisse über die Persönlichkeit der Zeugin, ihr Aussageverhalten in früheren
Verfahren, in denen sie zu Unrecht Personen sexueller Übergriffe auf sie bezichtigt hatte, sowie die Versuche des
Zeugen S. , das Aussageverhalten der Zeugin zu beeinflussen, berücksichtigt worden. Die Strafkammer hat unter
Vermeidung von Lücken oder Widersprüchlichkeiten in der Beweiswürdigung insbesondere die in der Person der
Zeugin A. liegenden Besonderheiten hinsichtlich ihrer Aussagetüchtigkeit und der nur in sehr geringem Umfang
vorhandenen Fähigkeit, tatsächliche Gegebenheiten, wie hier das eigentliche Kerngeschehen der von ihr angegebenen
gewaltsamen Erzwingung des Geschlechtsverkehrs seitens des Angeklagten, sprachlich präzise zu beschreiben,
sorgfältig bedacht. Dass sich die Strafkammer auf dieser Grundlage nicht von der Täterschaft des Angeklagten in
Bezug auf die zum Zwecke der Erzwingung des Geschlechtsverkehrs mit der Zeugin A. vorgenommenen Verletzungshandlungen
hat überzeugen können, ist revisionsrechtlich hinzunehmen. Denn es ist Sache des Tatrichters, die
Bedeutung und das Gewicht der einzelnen be- und entlastenden Indizien in der Gesamtwürdigung des Beweisergebnisses
zu bewerten. Entspricht diese tatrichterliche Bewertung den vorstehend genannten Maßstäben, ist es dem
Revisionsgericht verwehrt, auf der Grundlage einer gegebenenfalls abweichenden Beurteilung der Bedeutung von
Indiztatsachen in die Überzeugungsbildung des Tatrichters einzugreifen (BGH, Urteil vom 9. Juni 2005 - 3 StR
269/04, NJW 2005, 2322, 2326; BGH, Urteil vom 20. September 2012 - 3 StR 140/12 Rn. 15).
4. Das Urteil enthält aber Rechtsfehler, soweit das Tatgericht den Angeklagten auch vom Vorwurf der (einfachen)
Körperverletzung/Nötigung hinsichtlich des von ihm selbst eingeräumten Verhaltens, der Zeugin A. aus Verärgerung
eine Ohrfeige gegeben und sie durch ein „Packen“ am Hals aus der Wohnung geworfen zu haben, freigesprochen
hat. Die Strafkammer hat hier zu Unrecht einer Verurteilung entgegenstehende rechtliche Gründe, nämlich das Fehlen
der Verfolgungsvoraussetzungen nach § 230 Abs. 1 StGB sowie fehlende Verfahrensgegenständlichkeit des
fraglichen tatsächlichen Geschehens, angenommen und zudem überspannte Anforderungen an die tatrichterliche
Überzeugungsbildung gestellt.
a) Die Strafkammer war entgegen ihrer offenbar als Hilfserwägung eingenommenen Rechtsauffassung nicht aus
Rechtsgründen an der Aburteilung des vorstehend geschilderten Geschehens gehindert.
aa) Die von dem Angeklagten eingeräumte Ohrfeige sowie das damit verbundene Geschehen des Hinausdrängens
der Zeugin A. war von der prozessualen Tat (§ 264 StPO) erfasst, die materiell den Vorwurf der (besonders schweren)
Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zum Gegenstand hat. Entgegen der Auffassung
des Tatgerichts war dieses daher nicht durch den Umfang der Kognitionspflicht (vgl. Radtke, in: Radtke/ Hohmann,
StPO, 2011, § 264 Rn. 63 mwN) gehindert, den Angeklagten wegen (einfacher) Körperverletzung zu verurteilen. Im
Gegenteil gebot die innerhalb des durch Anklage und Eröffnungsbeschluss gebildeten Verfahrensgegenstandes be-
- 29 -

stehende umfassende Erkenntnispflicht des Gerichts gerade eine Aburteilung. Wie das Tatgericht im rechtlichen
Ausgangspunkt an sich zutreffend angenommen hat, ist die Tat im prozessualen Sinne (§§ 155, 264 StPO) der vom
Eröffnungsbeschluss betroffene geschichtliche Lebensvorgang einschließlich aller damit zusammenhängenden oder
darauf bezogenen Vorkommnisse und tatsächlichen Umstände, die geeignet sind, das in diesen Bereich fallende Tun
des Angeklagten unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt als strafbar erscheinen zu lassen (st. Rspr.; etwa BGH,
Urteil vom 23. September 1999 - 4 StR 700/98, BGHSt 45, 211, 212 f.; BGH, Urteil vom 11. September 2007 - 5
StR 213/07, NStZ 2008, 411). Zu dem von der Anklage und dem darauf bezogenen Eröffnungsbeschluss erfassten
einheitlichen geschichtlichen Vorgang gehört dementsprechend alles, was mit diesem nach der Auffassung des Lebens
einen einheitlichen Vorgang bildet (BGH jeweils aaO). Für die Beurteilung, ob ein bestimmtes tatsächliches
Geschehen Teil der verfahrensgegenständlichen Tat ist, lassen sich über das Vorgenannte hinaus kaum generalisierbare
Kriterien angeben; maßgeblich sind stets die tatsächlichen Verhältnisse des Einzelfalls (BGH, Beschluss vom
13. November 1998 - StB 12/98, NJW 1999, 1413, 1414). Auf der Grundlage dieses in erster Linie an den von der
Anklage erfassten faktischen Verhältnissen orientierten prozessualen Tatbegriffs ist die von dem Angeklagten eingeräumte
Ohrfeige Gegenstand der mit der Anklageschrift vom 4. März 2011 unter der dortigen Ziffer II. angeklagten
Tat (§§ 155, 264 StPO) gewesen. Die Anklage ist in unveränderter Form durch Beschluss der Strafkammer vom 11.
Juli 2011 zugelassen und das Hauptverfahren eröffnet worden. Sie umfasst den Zeitraum zwischen dem 1. Dezember
2010, 18.00 Uhr, sowie dem 2. Dezember 2010, 2.00 Uhr, und schildert in dem konkreten Anklagesatz ein Geschehen
in der Wohnung des Angeklagten, das im Einzelnen bezeichnete Körperverletzungshandlungen zu Lasten der
Zeugin A. sowie gewaltsam erzwungenen Vaginal- und Oralverkehr mit dieser zum Gegenstand hat. Nach den Urteilsgründen
hat der Angeklagte das Verabreichen der Ohrfeige während des von der Anklage umfassten Zeitraums
in seiner Wohnung und zu Lasten von A. eingestanden. Wie die Strafkammer an sich nicht verkennt, liegt das eingeräumte
straftatbestandsmäßige Verhalten nach den für die Beurteilung des einheitlichen Lebensvorgangs maßgeblichen
Kriterien des Tatopfers und des Tatortes sowie der Tatzeit innerhalb des durch Anklage und Eröffnungsbeschluss
umgrenzten Verfahrensgegenstandes. Angesichts der für prozessuale Tatidentität sprechenden tatsächlichen
Anhaltspunkte kann eine solche nicht durch das Abstellen auf normative Erwägungen, wie sie die Strafkammer mit
dem Aspekt der „Angriffsrichtung“ angestellt hat, ausgeschlossen werden. Dabei braucht der Senat nicht zu entscheiden,
welche Bedeutung normativen Kriterien für die Bestimmung prozessualer Tateinheit überhaupt zukommen
kann. Derartige Gesichtspunkte, wie etwa die „strafrechtliche Bedeutung des Vorgangs“, sind zwar in der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs gelegentlich in die Beurteilung der Reichweite der prozessualen Tat einbezogen worden
(etwa BGH, Urteil vom 18. Oktober 1995 - 3 StR 324/94, BGHSt 41, 292, 300). Deren Bedeutung erschöpft sich
allerdings darin, als ein Aspekt im Rahmen der umfassenden Beurteilung der prozessualen Tatidentität nach Maßgabe
des Einzelfalls herangezogen zu werden. Sprechen die für die Bestimmung der Reichweite des Verfahrensgegenstandes
maßgeblichen tatsächlichen Momente des Lebenssachverhalts, wie die hier vorliegenden, für die Annahme
einer einheitlichen prozessualen Tat, kann die Heranziehung normativer Gesichtspunkte allein nicht dazu führen,
entgegen dem sich durch die faktischen Verhältnisse ergebenden Bild eine einheitliche Tat i.S.v. § 264 StPO zu
verneinen.
bb) Die gemäß § 230 Abs. 1 Satz 1 StGB erforderlichen Verfolgungsvoraussetzungen für eine Körperverletzung
gemäß § 223 Abs. 1 StGB sind gegeben. Zwar hat die Zeugin A. keinen Strafantrag gestellt. Es ist aber seitens der
Staatsanwaltschaft gemäß § 230 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 StGB das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung
erklärt worden. Selbst wenn man nicht bereits in der die gefährliche Körperverletzung zu Lasten der Zeugin
umfassenden Anklage der Staatsanwaltschaft deren konkludente Erklärung bezüglich der in der Qualifikation des §
224 StGB enthaltenen (einfachen) Körperverletzung (§ 223 Abs. 1 StGB) sehen wollte, hat diese in ihrer Revisionsbegründungsschrift
eine solche Erklärung ausdrücklich abgegeben. Die Bejahung des besonderen öffentlichen Interesses
kann auch noch in der Revisionsinstanz erfolgen (BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2011 - 5 StR 346/11,
StraFo 2012, 67).
b) Dem Vorstehenden entsprechend musste die Strafkammer ihre Kognitionspflicht auch auf das Tatgeschehen erstrecken,
das die Ohrfeige und das Hinausdrängen der Zeugin zum Gegenstand hatte. Dem ist die Strafkammer an
sich ungeachtet der von ihr angeführten rechtlichen Hinderungsgründe auch nachgekommen. Denn sie hat den Angeklagten
wegen der Ohrfeige (auch) aus tatsächlichen Gründen nicht verurteilt, weil sie sich nicht vom Wahrheitsgehalt
seines Geständnisses hat überzeugen können. Dabei hat sie aber die an die tatrichterliche Überzeugungsbildung
zu stellenden Anforderungen überspannt. Dazu hat der Generalbundesanwalt ausgeführt: „… sie verkennt, dass
es keine forensische Erfahrung gibt, wonach bei einem Geständnis stets ohne weiteres mit einer wahrheitswidrigen
- 30 -

Selbstbelastung zu rechnen ist (vgl. Senat, Beschluss vom 23. Mai 2012 - 1 StR 208/12, juris Tz. 7). Anhaltspunkte,
die geeignet wären, nachvollziehbare Zweifel am Wahrheitsgehalt der vom Angeklagten eingeräumten Tathandlungen
zu begründen, sind den Urteilsgründen nicht zu entnehmen, zumal dieser die Vergewaltigung von Anfang an
bestritten hat und das Teilgeständnis für ihn keine Besserstellung bedeutete. Zudem hat die Kammer unberücksichtigt
gelassen, dass auch die Zeugin A. bestätigt hat, vom Angeklagten geschlagen worden zu sein. Die ‚Heranziehung
weiterer Beweismittel‘ (UA S. 85) war danach für die tatrichterliche Überzeugungsbildung nicht erforderlich. Die
Einlassung des Angeklagten war - wovon das Landgericht an anderer Stelle selbst ausgeht (UA S. 11 ff.) - ohnedies
bereits hinreichend plausibel …“.
Dem folgt der Senat.
5. Im Hinblick auf diesen Rechtsfehler war das angefochtene Urteil in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang
aufzuheben und die Sache im Umfang der Aufhebung an ein neues Tatgericht zurück zu verweisen. Die Aufhebung
beschränkt sich auf den Freispruch vom Vorwurf der (einfachen) Körperverletzung zu Lasten der Zeugin A. im Hinblick
auf die von dem Angeklagten eingeräumte Ohrfeige, die er dieser nach dem Versuch des einvernehmlichen
Geschlechtsverkehrs verabreicht haben will, sowie das damit in Zusammenhang stehende tatsächliche Geschehen.
Dabei handelte es sich ausweislich der im Urteil wiedergegebenen Einlassung des Angeklagten neben der Ohrfeige
auch um das durch das Ergreifen der Zeugin am Hals bewirkte Hinausdrängen aus der Wohnung. Die Voraussetzungen
für eine Teilaufhebung des angefochtenen Urteils liegen vor. Eine solche ist bei mehreren materiell-rechtlich
selbständigen Straftaten möglich (BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 - 4 StR 642/96, NStZ 1997, 276). So verhält es
sich hier.
a) Die nach § 223 Abs. 1 StGB tatbestandsmäßige Körperverletzung ist auf der Grundlage des in der Anklage bezeichneten
tatsächlichen Geschehens in der Wohnung des Angeklagten einerseits und seiner Einlassung andererseits
durch eine andere Handlung (i.S.v. §§ 52, 53 StGB) verwirklicht als die angeklagten Körperverletzungshandlungen.
Während diese der Erzwingung des Geschlechtsverkehrs gegen den Willen der Zeugin A. dienen sollten, hat der
Angeklagte eine Körperverletzungshandlung eingeräumt, die zeitlich nach dem gescheiterten Versuch einvernehmlichen
Geschlechtsverkehrs erfolgte. Der Beweggrund, die Zeugin zu ohrfeigen, resultiert nach der Einlassung des
Angeklagten aus deren provozierenden Äußerungen im Anschluss an die angestrebten geschlechtlichen Handlungen.
Bei natürlicher Betrachtung stellt sich diese Körperverletzung damit materiell-strafrechtlich als eine andere Handlung
dar als die angeklagten Körperverletzungshandlungen.
b) Die Annahme von materiell-rechtlicher Handlungsmehrheit (§ 53 StGB) steht einer einheitlichen prozessualen Tat
i.S.v. § 264 StPO (oben II.4.a) nicht entgegen. Solche ist trotz Handlungsmehrheit im Sinne des materiellen Strafrechts
gegeben, wenn zwischen den einzelnen Verhaltensweisen des Täters eine innere Verknüpfung dergestalt besteht,
dass ihre getrennte Aburteilung in verschiedenen erstinstanzlichen Verfahren als unnatürliche Aufspaltung
eines einheitlichen Lebensvorgangs empfunden würde (st. Rspr.; etwa BGH, Urteil vom 23. September 1999 - 4 StR
700/98, BGHSt 45, 211, 212 f.; BGH, Urteil vom 11. September 2007 - 5 StR 213/07, NStZ 2008, 411). So verhält
es sich hier. Die eingeräumte Körperverletzung erfolgte nach der Einlassung des Angeklagten in unmittelbarem
zeitlichem Zusammenhang mit einem gescheiterten Geschlechtsverkehr und wurde durch eine von der Zeugin getätigte
Äußerung als Reaktion auf die geschlechtlichen Handlungen ausgelöst. Die Durchführung von Geschlechtsverkehr
bildet aber auch einen wesentlichen Teil des mit der Anklage unterbreiteten Verfahrensgegenstandes. Daran
ändert der Umstand nichts, dass dem Angeklagten ausdrücklich nur die Durchführung mit Gewalt erzwungenen
Geschlechtsverkehrs zum Nachteil der Zeugin A. vorgeworfen worden war. Für die Beurteilung der prozessualen
Tatidentität kommt es - wie dargelegt - maßgeblich auf die Einheitlichkeit des Lebensvorgangs in tatsächlicher Hinsicht
an.
c) Der Senat verweist die Sache im Umfang der Aufhebung gemäß § 354 Abs. 3 StPO an das Amtsgericht Passau -
Strafrichter -. Da im Hinblick auf die Verwerfung der Revision gegen den Freispruch vom Vorwurf der (besonders
schweren) Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung lediglich noch der aus der von dem Angeklagten
eingeräumten Ohrfeige zu Lasten der Zeugin A. sowie deren Hinausdrängen aus der Wohnung resultierende
materiell-rechtliche Tatvorwurf den Gegenstand des Verfahrens bildet, ist die sachliche Zuständigkeit des Landgerichts
nicht mehr begründet. Vielmehr liegt die Zuständigkeit des Amtsgerichts gemäß § 24 Abs. 1 GVG vor. Im
Hinblick auf die Voraussetzungen von § 25 Nr. 2 GVG erfolgt die Zuweisung innerhalb dessen zum Strafrichter; §
26 Abs. 1 GVG steht dem nicht entgegen. Ob bei Zurückverweisung an das Amtsgericht bei der Entscheidung nach §
354 Abs. 3 StPO eine ausdrückliche Zuweisung zu dem Schöffengericht oder dem Strafrichter zwingend erforderlich
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ist, bedarf keiner Entscheidung (BGH, Beschluss vom 30. Januar 2008 - 2 StR 290/07). Sie ist dem Revisionsgericht
jedenfalls gestattet.
d) Angesichts der lediglich teilweisen Aufhebung des Urteils sind die den Freispruch vom Vorwurf der (besonders
schweren) Vergewaltigung in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung tragenden Feststellungen bestandskräftig
geworden. In Bezug auf die noch anhängige Straftat ist der neue Tatrichter nicht gehindert, weitere Feststellungen zu
treffen. Diese dürfen allerdings nicht im Widerspruch zu den bestehen bleibenden Feststellungen stehen (st. Rspr.;
etwa BGH, Beschluss vom 31. Oktober 1995 - 1 StR 454/95, NStZ-RR 1996, 203, 204).
III. Durch die Teilaufhebung des freisprechenden Urteils wird die Entschädigungsentscheidung genauso gegenstandslos
wie die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft (st. Rspr.; etwa BGH, Urteil vom
17. August 2000 - 4 StR 245/00, insoweit in BGHSt 46, 130 ff. nicht abgedruckt; BGH, Urteil vom 22. März 2002 -
2 StR 569/01).
StGB § 73 Abs. 1 Satz 2; StPO § 111i Abs. 2 - Maßgeblicher Sachverhalt für Vorragng von Ersatzansprüchen
vor Verfall
BGH, Urt. v. 20.02. 2013 – 5 StR 306/12 - NJW 2013, 950
LS: Für die Anwendung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ist der historische Sachverhalt entscheidend,
aus dem sich der Ersatzanspruch ergibt, und nicht das Schutzgut des verletzten Strafgesetzes, aus
dem der Angeklagte verurteilt wurde.
Zum Ermessen nach § 111i Abs. 2 StPO und zur Erforderlichkeit einer Verfahrensrüge für die Beanstandung
der Nichtanwendung dieser Vorschrift.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Februar 2013 für Recht erkannt: Die Revision
der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 19. Januar 2012 wird verworfen. Die Staatskasse
trägt die Kosten des Rechtsmittelverfahrens und die dem Angeklagten R. insoweit entstandenen notwendigen
Auslagen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten R. wegen vorsätzlichen unerlaubten Umgangs mit gefährlichen Abfällen in
sieben Fällen jeweils in Tateinheit mit vorsätzlichem unerlaubtem Betreiben von Anlagen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Die auf den Strafausspruch beschränkte Revision des Angeklagten
hat der Senat mit Beschluss vom 30. August 2012 gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen. Die Revision der Staatsanwaltschaft,
die allein die Nichtanordnung des Verfalls beanstandet und über die der Senat nach mündlicher Hauptverhandlung
entscheiden muss, bleibt ohne Erfolg.
I. Das Landgericht hat bei dem Angeklagten die Anordnung eines Verfalls abgelehnt.
1. Nach den Feststellungen unterhielt der Angeklagte einen Entsorgungsfachbetrieb, der sich mit der Verfüllung von
sogenannten Bürgermeister-Deponien befasste. Diese aus der DDR-Zeit stammenden Abfallsammelstellen sollten so
rekultiviert werden. Dies war nach Landesrecht Aufgabe der Gemeinden, die mit diesen Arbeiten den Betrieb des
Angeklagten beauftragten. Nach den Vereinbarungen musste der Angeklagte auf seine Kosten jeweils eine Schließungskonzeption
erstellen und die Deponien verfüllen, konnte andererseits bestimmte Abfallmaterialien einbringen.
Hierfür waren aber abfallrechtliche Sicherungs- und Rekultivierungsanordnungen zu beachten. Der Angeklagte verfüllte
an sieben Standorten Abfallmaterialien, die nicht den Vorgaben entsprachen. So ließ er Kunststoffabfälle,
Haus- und Gewerbemüll sowie gefährliche Abfälle einbauen, die eine Kontamination der Bodenschichten und des
Grundwassers herbeiführen können. Eine Sanierung wird beträchtliche Kosten erfordern, insgesamt bis zur Höhe von
73 Mio. €. Für die Verfüllung der Deponien flossen dem Betrieb des Angeklagten in den Jahren 2006 und 2007 Einnahmen
in Höhe von 4,3 Mio. € zu, die er von Müllunternehmern für die Verfüllung der nicht genehmigten Abfälle
in den einzelnen Deponien erhielt.
2. Das Landgericht hat die Anordnung eines Verfalls abgelehnt. Dem stünden gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB Ansprüche
der Verletzten entgegen. Auch wenn die Umweltdelikte, derentwegen der Angeklagte verurteilt worden sei,
dem Schutz der Allgemeinheit dienten, ergäben sich Ersatzansprüche. Dies zeige sich schon daran, dass den betroffenen
Gemeinden oder privaten Eigentümern mit der Anordnung des Verfalls Haftungsmasse entzogen würde.
Deren Vermögenssphäre schütze § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB gleichermaßen. Da Umweltbehörden bereits Ersatzansprü-
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che verfolgten und die dinglichen Arreste zugunsten der Geschädigten erweitert worden seien, bestehe kein Anlass
für die Anordnung eines Verfalls.
II. Die gegen die Nichtanordnung des Verfalls gerichteten Angriffe der Staatsanwaltschaft bleiben ohne Erfolg.
1. Zu Unrecht beanstandet die Staatsanwaltschaft, dass die Anwendung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB schon deshalb
hätte unterbleiben müssen, weil Umweltstraftaten nicht dem Individualschutz dienen. Damit vermengt die Staatsanwaltschaft
in unzulässiger Weise das Schutzgut des Straftatbestandes mit der Frage der Anwendbarkeit des § 73 Abs.
1 Satz 2 StGB (unklar auch Fischer, StGB, 60. Aufl., § 73 Rn. 22). Zwar mag es bei der Verletzung von Allgemeinrechtsgütern
häufig der Fall sein, dass ein im materiellen Sinne Geschädigter fehlt. Zwingend ist dies indes nicht.
Denn es können auch durch Straftaten, die sich in erster Linie gegen Allgemeinrechtsgüter richten, Ersatzansprüche
von Dritten entstehen. Im Umweltstrafrecht sind solche Fallgestaltungen sogar verbreitet, weil es regelmäßig neben
dem Täter als Verursacher auch Zustandsstörer geben kann, die ebenfalls – wenn auch nur nachrangig – möglicherweise
zur Beseitigung des umweltrechtswidrigen Zustands verpflichtet sind und dann gegenüber dem Handlungsschädiger
Ersatzansprüche haben. Für die Anwendung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB ist – wie der Senat bereits entschieden
hat (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2010 – 5 StR 254/09, wistra 2010, 141) – der historische Sachverhalt
entscheidend, aus dem sich der Ersatzanspruch ergibt, und nicht das Schutzgut des verletzten Strafgesetzes, aus dem
der Angeklagte verurteilt wurde. Ist durch eine Handlung, die zugleich strafrechtlich relevant ist, ein anderer geschädigt
worden, geht dieser als Verletzter gemäß § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB vor. Dies gilt im Übrigen unabhängig davon,
ob die Justizbehörden die Verfolgung auf solche Delikte nach §§ 154, 154a StPO beschränkt haben, deren Verfolgung
im Allgemeininteresse liegt (BGH aaO). Nur diese Auslegung wird dem Schutzzweck der Vorschrift gerecht,
dem Geschädigten durch eine Verfallsanordnung nicht die Mittel zu entziehen, die für die Schadensbeseitigung aufzuwenden
sind. Der Wortlaut des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB verlangt nur einen Kausalzusammenhang zwischen Tatbegehung
und Entstehung des Ersatzanspruches. Eine Beschränkung auf bestimmte Deliktstypen ist der Vorschrift
nicht zu entnehmen.
2. Ebenso wenig überzeugt der Gedanke, wonach der Angeklagte die Vermögenswerte nicht „aus der Tat“, sondern
„für die Tat“ erhalten hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft es zwar grundsätzlich zu, dass der
Ausschluss zugunsten des Verletzten nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB nur für Vermögensvorteile des Täters Anwendung
findet, die „aus der Tat“, nicht aber für solche, die „für die Tat“ erlangt sind (BGH, Urteil vom 24. Juni 2010 –
3 StR 84/10, wistra 2010, 439, und Beschluss vom 9. November 2010 – 4 StR 447/10, NStZ 2011, 229). Danach sind
Vermögenswerte „für die Tat“ erlangt, die dem Täter als Gegenleistung für sein rechtswidriges Handeln gewährt
werden, aber nicht auf der Tatbestandserfüllung selbst beruhen (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2005 – 5 StR 119/05,
BGHSt 50, 299, 309 f.). Allerdings gilt auch hier, dass die Vorteile dann aus der Tat erlangt sind, wenn Vermögensnachteile
und Vermögenszuwachs spiegelbildlich miteinander korrespondieren (BGH, Urteil vom 24. Juni 2010 – 3
StR 84/10, wistra 2010, 439 – zum Verhältnis Amtsdelikt und damit zusammenhängender Untreue). Im vorliegenden
Fall dürfte schon die letztgenannte Ausnahmekonstellation vorliegen. Die Bezahlung erfolgte nämlich für den unerlaubten
Umgang mit Abfällen im Sinne des § 326 StGB, wobei die Ersatzpflicht des Angeklagten – spiegelbildlich –
aufgrund dieses unerlaubten Umgangs mit gefährlichen Abfällen entstanden ist. Hinzu kommt aber, dass der Angeklagte
tateinheitlich jeweils auch wegen unerlaubten Betreibens einer Abfallentsorgungsanlage nach § 327 Abs. 2
Nr. 3 StGB verurteilt wurde. Hinsichtlich dieses vom Landgericht zu Recht jeweils als idealkonkurrierend ausgeurteilten
Tatbestands sind die Voraussetzungen des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB gegeben. Der Angeklagte hat nämlich
durch den Betrieb der illegalen Deponie die Vermögenszuwächse erwirtschaftet. Im Blick auf diesen Tatbestand sind
mithin die für die illegale Lagerung geleisteten Zahlungen „aus der Tat“, nämlich aus dem illegalen Betrieb der Abfallanlage
erlangt. Der Schutzzweck des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB, der dem Ersatzberechtigten die dem Täter zugeflossenen
Mittel für die Schadenswiedergutmachung sichern soll, erfordert es, von einer Verfallsanordnung abzusehen,
auch wenn zugleich ein Tatbestand verwirklicht sein sollte, aus dessen Normperspektive die Vermögenszuflüsse
„für die Tat“ erfolgt sein sollten.
3. Nunmehr will die Staatsanwaltschaft im Nachgang zu ihrer Revisionsbegründung, in der dieser Gesichtspunkt nur
am Rande erwähnt wurde, primär beanstanden, dass das Landgericht von einer Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO
abgesehen hat. Auch diese Beanstandung bleibt erfolglos.
a) Die begehrte Feststellung käme nur in Betracht, soweit die zugrundeliegenden Taten nicht vor dem 1. Januar 2007
beendet worden wären (BGH, Beschlüsse vom 18. Dezember 2008 – 3 StR 460/08, wistra 2009, 241, und vom 12.
August 2010 – 4 StR 293/10). Im vorliegenden Fall waren die Taten teilweise vor diesem Zeitpunkt beendet, teilweise
auch erst danach, wobei die Urteilsgründe hierzu in einigen Fällen keine näheren Ausführungen enthalten.
- 33 -

) In einem Fall unterbliebener Anordnung hätte es zur Beanstandung mangelnder Feststellung nach der Vorschrift
des § 111i Abs. 2 StPO, die – ungeachtet der materiellen Komponente, welche die Anwendung des § 2 Abs. 3, 5
StGB bedingt – im Verfahrensrecht, in engstem Sachzusammenhang mit Regelungen über vorläufige Sicherstellungen
im Verfahren, verankert ist, einer innerhalb der Revisionsbegründungsfrist spezifiziert auszuführenden Verfahrensrüge
bedurft. Diese ist jedenfalls erforderlich, wenn, wie hier, eine lediglich partiell unterbliebene Anwendung
der Norm zum Revisionsgegenstand gemacht werden soll. Dies gilt namentlich für einen Übergangsfall wie den
vorliegenden, in dem Beschlagnahme und dinglicher Arrest ohne Rücksicht auf den Tatzeitpunkt angeordnet worden
waren. An einer solchen Rüge fehlt es.
c) Abgesehen davon könnte die Beanstandung nicht einmal in der Sache Erfolg haben. Der Senat könnte dem Gesamtzusammenhang
der Urteilsgründe ausreichend sicher entnehmen, dass das Landgericht von einem ihm zustehenden
Ermessen für eine Anordnung nach § 111i Abs. 2 StPO keinen Gebrauch machen wollte. Das weitgehende
tatgerichtliche Ermessen ist vom Revisionsgericht ohnehin regelmäßig hinzunehmen (vgl. Nack in KK-StPO, 6.
Aufl. , § 111i Rn. 17). Freilich mag auf entsprechende Anordnungen nach § 111i Abs. 2 StPO nur in Ausnahmefällen
verzichtet werden können (BGH, Urteil vom 17. Juni 2009 – 2 StR 195/09 unter Bezugnahme auf BT-Drucks.
16/700, S. 15 f.). Dies kann aber nur für Fälle gelten, in denen die Anwendung des § 111i Abs. 2 StPO wegen zu
erwartender Nichtinanspruchnahme des Täters auf Schadensersatzleistung und eines danach zu befürchtenden Verbleibens
von Tatgewinnen bei ihm vordringlich erscheint. Gerade das ist hier nicht der Fall: Das Landgericht hat
festgestellt, dass Behörden in erheblichem Umfang bereits Ersatzansprüche verfolgen. Die Schäden liegen in einer so
beträchtlichen Höhe, dass sie den Betrag der zugeflossenen Gelder übersteigen dürften. Das Landgericht hatte zudem
die bestehenden dinglichen Arreste zugunsten derjenigen, die Ersatzansprüche geltend machen, erweitert. Damit
besteht eine Situation, in der auch ohne ein nur partiell zulässiges Vorgehen nach § 111i Abs. 2 und 3 StPO weiterhin
eine ausreichende Absicherung der Ersatzansprüche der durch die Straftat Geschädigten anzunehmen ist. Nach
alledem wäre die vom Landgericht unterlassene Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO als ermessensfehlerfrei hinzunehmen
gewesen, zumal die Ermittlung der Beendigung der einzelnen Taten noch erheblichen justiziellen Aufwand
erfordert hätte und der Angeklagte zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde, deren alsbaldige Verbüßung
vordringlich herbeizuführen war.
d) Im Übrigen neigt der Senat im Zusammenhang mit der Frage ausreichender Sicherung der Ersatzanspruchsberechtigten
dazu, dass im Falle des Absehens von einer Verlängerung nach § 111i Abs. 3 StPO der gemäß § 111b Abs. 5,
§ 111d StPO zum Zweck der Rückgewinnungshilfe erlassene dingliche Arrest gleichwohl nach den Regelungen der
§§ 916 ff. ZPO fortwirkt. Die nur partielle Bezugnahme auf einzelne Regelungen der Zivilprozessordnung in § 111d
Abs. 2 StPO, die auf die Rechtslage im laufenden Strafverfahren nach Arrestanordnung zielt, steht dieser Annahme
nicht entgegen. Eine dem Rechtsinstitut des Arrestes fremde automatische Beendigung mit Rechtskraft des weder
eine Verfallsanordnung noch einen Ausspruch nach § 111i Abs. 2 StPO enthaltenden Urteils, wie sie in Rechtsprechung
und Literatur teilweise vertreten wird (vgl. etwa OLG Stuttgart, NStZ 2005, 401; Meyer-Goßner/Schmitt,
StPO, 55. Aufl., § 111e Rn. 18; BeckOK/Huber, StPO, Edition 15, § 111e Rn. 10), ist dem Gesetz nicht zu entnehmen.
Eine Pflicht des Gerichts zur Aufhebung des Arrestes allein wegen des Unterbleibens einer entsprechenden
Anordnung im Urteil (so wohl LR/Schäfer, StPO, 25. Aufl., § 111i Rn. 1) ist ebenfalls nicht ausdrücklich geregelt
und erscheint auch systematisch nicht zwingend. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Arrest – wie hier – nach § 111b
Abs. 5 StPO (auch) zugunsten der Verletzten erlassen wurde.
e) Da das Absehen von einer Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO somit auch in der Sache nicht zu beanstanden
wäre, käme es im Ergebnis nicht darauf an, ob deren Voraussetzungen überhaupt für sämtliche erlangten Beträge
vorgelegen hätten. Dies ist insbesondere hinsichtlich der Einnahmen zweifelhaft, die an die vom Angeklagten gegründete
GmbH geflossen sind. Ob der Angeklagte über die dieser zugeflossenen Beträge tatsächlich wirtschaftliche
Mitverfügungsgewalt hatte, ist den Urteilsfeststellungen nicht zu entnehmen. Hieran kann es nämlich auch bei einer
Ein-Personen-GmbH fehlen, wenn etwa bei Bestehen hoher Verbindlichkeiten eine Entnahmemöglichkeit des Gesellschafters
trotz des Geldzuflusses mangels ausreichender Liquidität nicht besteht.
- 34 -

StGB § 78c Abs. 4, § 78c Abs. 1 Nr. 3 Keine Verjährungsunterbrechung durch Beauftragung eines
SV nach Einstellung des Verfahrens
BGH, Beschl. v. 29.01.2013 – 2 StR 510/12 - NJW 2013, 1174 – StV 2013, 508
LS: Stellt die Staatsanwaltschaft das Ermittlungsverfahren gegen den zum Tatvorwurf vernommenen
Beschuldigten gemäß § 170 Abs. 2 Satz 1 StPO ein und führt es sodann gegen Unbekannt weiter,
so wird die Verfolgungsverjährung gegen den (früheren) Beschuldigten nicht nach § 78c Abs. 1
Nr. 3 StGB unterbrochen, wenn die Staatsanwaltschaft oder ein Richter nunmehr einen Sachverständigen
beauftragt.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführerinnen
am 29. Januar 2013 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen: Die Revisionen der Nebenklägerinnen
gegen das Urteil des Landgerichts Trier vom 11. Juni 2012 werden als unbegründet verworfen, da die Nachprüfung
des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler zu Gunsten des Angeklagten ergeben
hat. Die Beschwerdeführerinnen haben die Kosten ihrer Rechtsmittel und die dem Angeklagten im Revisionsverfahren
entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf des Mordes freigesprochen, da es nach bis zur Schuldspruchreife
durchgeführter Hauptverhandlung die am 4. November 1982 begangene Tat des Angeklagten rechtlich als Totschlag
gewertet hat, dessen Verfolgung bereits verjährt sei. Hiergegen wenden sich die auf die Rügen der Verletzung
formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen der beiden Nebenklägerinnen. Diese sind unbegründet im
Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Ergänzend zu den zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in seiner
Antragsschrift vom 24. Oktober 2012 bemerkt der Senat:
1. Das Landgericht ist, nachdem es rechtsfehlerfrei die in Betracht kommenden Mordmerkmale der Heimtücke und
der sonstigen niedrigen Beweggründe verneint hat, zu Recht vom Eintritt der Verfolgungsverjährung ausgegangen.
Insbesondere hat es nicht zur Unterbrechung der Verfolgungsverjährung nach § 78c Abs. 1 Nr. 3 StGB geführt, dass
durch richterliche Beschlüsse vom 5. Oktober 1999, 9. Mai 2003 und 2. Juni 2003 molekulargenetische Sachverständigengutachten
in Auftrag gegeben worden sind.
a) Die Unterbrechung der Verfolgungsverjährung wirkt gemäß § 78c Abs. 4 StGB nur gegenüber demjenigen, auf
den sich die Unterbrechungshandlung bezieht. Daraus folgt, dass nur eine gegen eine bestimmte Person gerichtete,
nicht aber eine die Ermittlung des noch unbekannten Täters bezweckende Untersuchungshandlung geeignet ist, die
Verjährung zu unterbrechen (vgl. BGHSt 42, 283, 287 mwN). Der Täter muss im Zeitpunkt der Unterbrechungshandlung
"der Person nach" bekannt sein, d. h. er muss - wenn auch nicht unter zutreffenden Namen - als Tatverdächtiger
in den Akten genannt sein (vgl. BGH GA 1961, 239, 240; BGHR StGB § 78c Abs. 1 Beschuldigter 1;
BGHSt 24, 321, 323; 42, 283, 290; BGH, Beschluss vom 6. März 2007 - KRB 1/07, NStZ 2008, 158, 159). Eine
Untersuchungshandlung in einem Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt genügt dagegen zur Verjährungsunterbrechung
nicht (vgl. RGSt 6, 212, 214; BGHSt 2, 54, 55; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 78c Rn. 4; Rosenau in Satzger/Schmitt/Widmaier,
StGB, § 78c Rn. 5; Rudolphi/Wolter in SK-StGB, 8. Aufl., § 78c Rn. 6; Schmid in LK,
StGB, 12. Aufl., § 78c Rn. 3).
b) Nach diesen Maßstäben kommt den Beauftragungen der Sachverständigen durch die genannten richterlichen Beschlüsse
keine Unterbrechungswirkung zu. Das ursprünglich gegen den Angeklagten gerichtete Ermittlungsverfahren
war mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Trier vom 13. Oktober 1987 gemäß § 170 Abs. 2 Satz 1 StPO mangels
hinreichenden Tatverdachts eingestellt worden. In der Folge wurde das Verfahren gegen Unbekannt weitergeführt
und erst am 15. Oktober 2008 gegen den Angeklagten wiederaufgenommen. Die Beschlüsse ergingen somit zu einem
Zeitpunkt, in dem das Verfahren gerade nicht auf den Angeklagten als individualisierten Tatverdächtigen zielte.
Vielmehr sollte durch die in Auftrag gegebenen molekulargenetischen Untersuchungen (insbesondere von Spurenmaterial)
der Täter erst ermittelt werden. Dementsprechend ist auch im Rubrum der Beschlüsse ausdrücklich aufgenommen,
dass das Verfahren gegen Unbekannt geführt werde. Eine andere Beurteilung ist auch nicht deswegen
geboten, weil das Verfahren vor der Beauftragung der Sachverständigen schon einmal gegen den Angeklagten gerichtet
und dieser am 6. Juli 1987 als Beschuldigter vernommen worden war. Bei wertender Betrachtung macht es
keinen Unterschied, ob das Ermittlungsverfahren von vornherein gegen Unbekannt geführt oder ob der Beschuldigte
- 35 -

vor der Unterbrechungshandlung durch eine Verfahrenseinstellung gemäß § 170 Abs. 2 Satz 1 StPO aus dem Kreis
der Tatverdächtigen ausgeschieden worden ist. Wegen der Bedeutung der Verjährung und der Rechtssicherheit im
Hinblick auf ihren Ablauf (BGH, Beschluss vom 6. März 2007 - KRB 1/07, NStZ 2008, 158, 159) ist allein darauf
abzustellen, ob der Beschuldigte zum Zeitpunkt der Unterbrechungshandlung - hier der Beauftragung der Sachverständigen
gemäß § 78c Abs. 1 Nr. 3 StGB - aus den Akten als Tatverdächtiger hervorgeht. Hierfür spricht auch, dass
die Vorschriften über die Unterbrechung der Verjährung als Ausnahmevorschriften eng auszulegen sind (vgl. BGHSt
28, 381, 382). Hieran ändert es auch nichts, dass der Angeklagte vor der Einstellung des gegen ihn zunächst geführten
Ermittlungsverfahrens als Beschuldigter vernommen worden und damit diese in § 78c Abs. 1 Nr. 3 StGB vorgesehene
Voraussetzung für die Unterbrechung der Verjährungsfrist erfüllt war; denn vom Schutzzweck des § 78c Abs.
1 Nr. 3 StGB aus gesehen ist ein Beschuldigter, gegen den ohne sein Wissen ein Ermittlungsverfahren eingeleitet
wurde, einem (früheren) Beschuldigten gleichzustellen, dessen Ermittlungsverfahren nach seiner Vernehmung gemäß
§ 170 Abs. 2 Satz 1 StPO eingestellt worden ist. In beiden Fällen hat der Beschuldigte keine Kenntnis von den
gegen ihn gerichteten Ermittlungen, obwohl in deren Rahmen - möglicherweise mehrfach - Unterbrechungshandlungen
erfolgen können (vgl. Sternberg-Lieben/Bosch in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 78c Rn. 11). Der Umstand,
dass das Verfahren mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt und ihm dies - wie hier - mitgeteilt worden
ist, gibt einem Beschuldigten gerade keinen Anlass, noch mit weiteren gegen ihn gerichteten Ermittlungen zu rechnen.
Von der Wiederaufnahme der Ermittlungen gegen ihn erfuhr der Angeklagte erst mit der auf den 1. September
2011 datierten Ladung zur erkennungsdienstlichen Behandlung. Die mit dem Erfordernis der vorherigen Bekanntgabe
der Ermittlungen bzw. der Vernehmung als Beschuldigter (vgl. §§ 163a, 136 StPO) bezweckte Informationsfunktion
(vgl. BGHSt 30, 215, 217) ist bei dieser Sachlage nicht gewahrt.
2. Das Landgericht hat in der vorliegenden Fallkonstellation zu Recht auf Freispruch und nicht auf Einstellung des
Verfahrens erkannt (vgl. BGHSt 50, 16, 30; Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 260 Rn. 46).
StGB § 145a Satz 1, § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 3, Satz 2
BGH, Urt. v. 07.02.2013 - 3 StR 486/12 - NJW 2013, 1894
LS: 1. Die Strafbarkeit wegen Verstoßes gegen Weisungen während der Führungsaufsicht setzt voraus,
dass die Weisung eindeutig und so fest umrissen ist, wie dies vom Tatbestand einer Strafnorm
zu verlangen ist.
2. Diesen Anforderungen genügen die Weisung, keinen Kontakt zu Kindern und Jugendlichen unter
16 Jahren aufzunehmen, sowie das Verbot, sich an Orten wie Kinderspielplätzen, Kindergärten,
Schulen u.a. aufzuhalten, an denen sich üblicherweise Kinder und Jugendliche unter 16 Jahren befinden.
3. Die Weisung, keinen Kontakt zu Kindern und Jugendlichen unter 16 Jahren aufzunehmen, untersagt
es dem Verurteilten, aus eigenem Antrieb und aktiv einen unmittelbaren Kontakt zu einem
Mitglied der genannten Personengruppe herzustellen.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung am 7. Februar 2013 für Recht erkannt: Auf die Revision
der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 29. März 2012 mit den Feststellungen
aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an
eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten vom Vorwurf, während der Führungsaufsicht gegen Weisungen verstoßen zu
haben, aus Rechtsgründen freigesprochen. Hiergegen richtet sich die auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft.
Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Nach den Feststellungen des
Landgerichts ist der Angeklagte mehrfach vorbestraft, unter anderem wegen Sexualstraftaten zum Nachteil von Kindern.
Zuletzt wurde er wegen sexueller Nötigung in Tateinheit mit schwerem sexuellen Missbrauch eines Kindes
unter Einbeziehung einer Vorverurteilung zu einer Einheitsjugendstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt.
Dem lag zugrunde, dass der Angeklagte gegen den Widerstand eines zwölf Jahre alten Jungen an dessen Penis
- 36 -

manipuliert und diesen in den Mund genommen hatte. Nachdem die Strafvollstreckung am 1. August 2008 erledigt
war, stand der Angeklagte bis zum 31. Juli 2012 unter Führungsaufsicht. Der Beschluss über die Ausgestaltung der
Führungsaufsicht enthielt u.a. die Weisungen, "keinerlei Kontakt zu Kindern und Jugendlichen unter 16 Jahren aufzunehmen"
und "sich nicht an Orten, wo sich üblicherweise Kinder und Jugendliche unter 16 Jahren befinden - Kinderspielplätze,
Kindergärten, Schulen u.a. - aufzuhalten". Im Sommer 2009 lernte der Angeklagte eine Frau mit einem
damals fünfjährigen Sohn kennen, zu der er eine freundschaftliche Verbindung aufbaute. Inzwischen ist er mit
ihr verlobt. Im Zeitraum von September 2009 bis zum 21. Juni 2010 kam es in mindestens 19 Fällen zu Kontakten
zwischen dem Angeklagten und dem Sohn seiner Freundin, den er teilweise allein beaufsichtigte und mit dem er
auch Spielplätze aufsuchte. Von der Aufnahme der Beziehung zu dieser Frau berichtete er nach "einiger Zeit" der
Bewährungshelferin als Mitarbeiterin der Führungsaufsichtsstelle, die die Vollstreckungsleiterin unterrichtete. Maßnahmen
im Rahmen der Führungsaufsicht wurden daraufhin nicht ergriffen. Die Strafkammer ist der Auffassung,
eine Bestrafung des Angeklagten nach § 145a StGB komme nicht in Betracht, da die genannten Weisungen nicht
hinreichend bestimmt seien und ihre Einhaltung dem Angeklagten nicht habe zugemutet werden können. Dies hält
sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Ein in § 145a Satz 1 StGB mit Strafe bedrohter Verstoß gegen eine Weisung im Rahmen der Führungsaufsicht
liegt vor, wenn der Betroffene das ihm auferlegte Verhalten nicht oder nicht vollständig erfüllt und dadurch der
Zweck der Maßregel gefährdet wird. Ein solcher Verstoß unterfällt aber nur dann dem objektiven Tatbestand, wenn
die fragliche Weisung hinreichend bestimmt ist; denn im Rahmen des § 145a Satz 1 StGB wird das strafbare Verhalten
wesentlich durch den Inhalt der Weisung festgelegt. Dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG ist deshalb
nur dann Genüge getan, wenn die betreffende Weisung eindeutig und so fest umrissen ist, wie dies von dem Tatbestand
einer Strafnorm zu verlangen ist. Dem Betroffenen muss mit der Weisung unmittelbar verdeutlicht werden,
welches Tun oder Unterlassen von ihm erwartet wird, so dass er sein Verhalten danach ausrichten kann (vgl.
BVerfG, Beschluss vom 24. September 2011 - 2 BvR 1165/11, StV 2012, 481 zu Weisungen nach § 56c StGB;
BGH, Urteil vom 18. Dezember 2012 - 1 StR 415/12, NJW 2013, 710 f.; LK/Roggenbuck, StGB, 12. Aufl., § 145a
Rn. 8; aus der obergerichtlichen Rechtsprechung vgl. etwa OLG München, Beschluss vom 26. März 2009 - 5 St RR
52/09, NStZ 2010, 218 f.; OLG Oldenburg, Beschluss vom 5. Januar 2009 - 1 Ws 758/08, StV 2009, 542; OLG
Hamm, Beschluss vom 28. September 2010 - III 3 Ws 393/10, NStZ-RR 2011, 141; OLG Dresden, Beschlüsse vom
12. März 2008 - 2 Ws 125/08, NStZ-RR 2008, 326 f.; vom 27. Oktober 2009 - 2 Ws 509/09, StV 2010, 642 f.). Diesen
Anforderungen an ihre Bestimmtheit werden die genannten Weisungen gerecht.
a) Die Weisung, keinen Kontakt zu Kindern und Jugendlichen unter 16 Jahren aufzunehmen, hat ihre gesetzliche
Grundlage in § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB. Dort ist ausdrücklich bestimmt, dass die verurteilte Person angewiesen
werden kann, zu Personen einer bestimmten Gruppe, die ihr Anreiz zu weiteren Straftaten bieten können, keinen
Kontakt aufzunehmen. Dies ist dahin zu verstehen, dass es dem Verurteilten untersagt ist, aus eigenem Antrieb und
aktiv einen unmittelbaren Kontakt zu einem Mitglied der Personengruppe herzustellen (vgl. BR-Drucks. 256/06 S.
33 f.). Nichts anderes gilt für das Verständnis der hier vorliegenden, die Terminologie des Gesetzestextes insoweit
wortgleich übernehmenden Weisung. Damit ist dieser das vom Angeklagten erwartete Verhalten ausreichend deutlich
zu entnehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Mai 2008 - 1 StR 243/08, NStZ-RR 2008, 277). Die ebenfalls in §
68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB vorgesehene Weisung, mit bestimmten Personen nicht zu verkehren, d.h. mit ihnen in
Fortsetzung der Kontaktaufnahme umzugehen (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 29. November 2007 - 1 Ws
716/07, juris Rn. 15), ist in dem Beschluss über die Ausgestaltung der Führungsaufsicht nicht enthalten. Nach alldem
folgt aus der hier erteilten Weisung ein Verbot des Umgangs mit Erwachsenen, die Kinder haben, oder des über
diese vermittelten Verkehrs mit ihren Kindern entgegen der Auffassung der Strafkammer nicht.
b) Auch das auf § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StGB gestützte Verbot, sich an Orten, an denen sich üblicherweise Kinder
und Jugendliche unter 16 Jahren befinden - Kinderspielplätze, Kindergärten, Schulen u.a. -, aufzuhalten, genügt den
Bestimmtheitsanforderungen. Da eine enumerative Aufzählung aller denkbaren Orte, die der verurteilten Person
Gelegenheit oder Anreiz zu weiteren Straftaten bieten können, regelmäßig nicht möglich oder tunlich ist, muss es
grundsätzlich ausreichen, solche Örtlichkeiten, deren Aufsuchen dem Angeklagten untersagt werden soll, ihrer Art
nach zu bezeichnen (vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 68b Rn. 4); denn andernfalls würde § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2
StGB weitgehend leerlaufen. Im vorliegenden Fall sind die betreffenden Orte durch die beispielhafte Aufzählung
bestimmter Plätze zusätzlich eingegrenzt. Hierdurch wird ausreichend klar, dass lediglich solche Orte gemeint sind,
an denen sich nach ihrer Zweckbestimmung Kinder und Jugendliche unter 16 Jahren typischerweise aufhalten. Der
Angeklagte kann als Adressat der Weisung dieser deshalb mit genügender Sicherheit entnehmen, welche Örtlichkei-
- 37 -

ten er zu meiden hat (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 11. Februar 2008 - 2 BvR 160/08, NJW 2008, 2493; BGH,
Beschluss vom 28. Mai 2008 - 1 StR 243/08, NStZ-RR 2008, 277 f.; OLG Nürnberg, Beschluss vom 29. November
2007 - 1 Ws 716/07).
2. Entgegen der Meinung des Landgerichts waren die erteilten Weisungen auch nicht gemäß § 68b Abs. 3 StGB
deshalb unzulässig, weil ihre Einhaltung dem Angeklagten nicht zumutbar war. Dies ist etwa der Fall bei Weisungen,
die gegen uneinschränkbare Grundrechte verstoßen oder sonst einen unzumutbaren Eingriff in die Lebensführung
des Verurteilten enthalten (vgl. Fischer aaO § 56c Rn. 2a f.; LK/Roggenbuck aaO § 145a Rn. 10). Bei den hier in
Rede stehenden Beschränkungen für den Angeklagten, wie sie sich bei dem aufgezeigten, zutreffendem Verständnis
des Inhalts der Weisungen ergeben, kommt dies ersichtlich nicht in Betracht (vgl. BVerfG aaO). Die dem entgegen
stehenden Bedenken des Landgerichts, dem Angeklagten sei es bei Einhaltung der Weisungen nicht möglich, ein
menschenwürdiges Leben zu führen, beruhen offensichtlich wesentlich auf der rechtsfehlerhaften Bestimmung des
sachlichen Gehalts der Weisungen durch die Strafkammer, die diesen zu weitreichende Verbote entnommen hat.
3. Auf der rechtsfehlerhaften Bewertung der Weisungen durch die Strafkammer beruht das Urteil auch. Zwar legen
die Feststellungen es nahe, dass der Angeklagte mit dem Sohn seiner Freundin nur mittelbar über sie in Kontakt
gekommen ist und er mit diesem im Weiteren verkehrt hat. Allein dieses Verhalten war ihm durch die betreffenden
Weisungen nicht untersagt. Auch dass er das Kind in Absprache mit der Mutter allein beaufsichtigt hat, stellt in diesem
Zusammenhang nur einen von den Weisungen nicht untersagten Umgang mit dem Kind dar. Es ist gleichwohl
nicht auszuschließen, dass die Strafkammer bei rechtsfehlerfreiem Verständnis der Weisung weitere Feststellungen
hätte treffen können, die den Tatbestand des § 145a Satz 1 StGB erfüllen. So sind insbesondere die näheren Umstände
der Spielplatzbesuche nicht dargetan. Der Senat kann somit auch nicht prüfen, ob die in diesem Zusammenhang
unter Umständen gegebenen Weisungsverstöße geeignet waren, den Zweck der Maßregel zu gefährden. Die Sache
bedarf deshalb insgesamt erneuter tatgerichtlicher Prüfung und Entscheidung.
StGB § 184b Abs. 2 und 4 Verbale Schilderung konderpornografischer Handlungen in E-Mail
BGH, Beschl. v. 19.03.2013 – 1 StR 8/13- BeckRS 2013, 10642
LS: Bei einer E-Mail, in der lediglich mit Worten der an einem Kind vorgenommene sexuelle Missbrauch
geschildert wird, handelt es sich nicht um eine kinderpornographische Schrift, die im Sinne
von § 184b Abs. 2 und 4 StGB ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergibt.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 17. September 2012
a) aufgehoben, soweit der Angeklagte im Fall II. 1 Buchst. b der Urteilsgründe wegen Besitzverschaffens von kinderpornogra-phischen
Schriften verurteilt worden ist; insoweit wird der An-geklagte freigesprochen und werden die
Kosten des Verfah-rens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse auferlegt;
b) im Schuldspruch dahingehend geändert, dass der Angeklagte des Sichverschaffens von kinderpornographischen
Schriften in Tatmehrheit mit Besitzverschaffen von kinderpornographi-schen Schriften in Tatmehrheit mit Besitz
kinderpornographi-scher Schriften in Tatmehrheit mit Besitzverschaffen von ju-gendpornographischen Schriften in
drei Fällen schuldig ist,
c) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe mit der Maßgabe aufgehoben, dass eine nachträgliche gerichtliche
Entschei-dung über die Gesamtstrafe nach §§ 460, 462 StPO, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels,
zu treffen ist.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Sichverschaffens von kin-derpornographischen Schriften in Tatmehrheit
mit Besitzverschaffen von kin-derpornographischen Schriften in zwei Fällen in Tatmehrheit mit Besitz kinderpornographischer
Schriften in 1020 tateinheitlichen Fällen in Tatmehrheit mit Besitzverschaffen von jugendpornographischen
Schriften in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt.
Die hiergegen gerichtete und auf die Verletzung formellen und materiel-len Rechts gestützte Revision des Angeklagten
hat mit der Sachrüge teilweise Erfolg.
A.
Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
I.
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Der Angeklagte tauschte im Zeitraum von August 2010 bis August 2011 wiederholt kinder- und jugendpornographisches
Material per E-Mail mit anderen Internetnutzern aus.
Am 22. August 2010 sowie am 11. und 21. September 2010 versandte er jeweils ein Video mit jugendpornographischen
Inhalten (Fälle II. 3 Buchst. a bis c der Urteilsgründe) und am 7. November 2010 ein Video mit kinderpornographischem
Inhalt (Fall II. 3 Buchst. d der Urteilsgründe) an andere Nutzer.
Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt zwischen dem 1. Juli 2011 und dem 23. Juli 2011 erhielt der Angeklagte
auf eigene Aufforderung von dem Mitangeklagten H. zwei kinderpornographische Nacktfotos von dessen
fünfjährigem Sohn per E-Mail übersandt. Er speicherte diese Bilder auf seinem Computer ab (Fall II. 1 Buchst. a der
Urteilsgründe). In einer E-Mail an H. vom 11. Juli 2011 beschrieb der Angeklagte, wie er an dem entblößten Penis
des dreijährigen Sohnes eines Freundes manipuliert habe, bis dieser erigiert sei, und wie zunächst er an dem Kind
und sodann das Kind an ihm den Oralverkehr ausgeführt habe (Fall II. 1 Buchst. b der Urteilsgründe).
Bei einer am 19. August 2011 durchgeführten Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten in L. wurden auf diversen
Speichermedien insgesamt 812 Bilder und 208 Videos mit kinderpornographischen Inhalten aufgefunden, die der
Angeklagte dort wissentlich und willentlich aufbewahrt hatte (Fall II. 2 der Urteilsgründe).
II.
Das Landgericht hat den Angeklagten im Fall II. 1 Buchst. a der Urteilsgründe wegen Sichverschaffens von kinderpornographischen
Schriften gemäß § 184b Abs. 4 Satz 1 StGB, in den Fällen II. 1 Buchst. b und II. 3 Buchst. d der
Urteilsgründe wegen Besitzverschaffens von kinderpornographischen Schriften gemäß § 184b Abs. 2 StGB und in
den Fällen II. 3 Buchst. a bis c der Urteilsgründe wegen Besitzverschaffens von jugendpornographischen Schriften
gemäß § 184c Abs. 2 StGB verurteilt. Darüber hinaus hat es den Angeklagten im Fall II. 2 der Urteilsgründe des
Besitzes kinderpornographischer Schriften
(§ 184b Abs. 4 Satz 2 StGB) in 1.020 tateinheitlichen Fällen schuldig gesprochen.
B.
Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen
ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
I.
Die Verurteilung des Angeklagten wegen Besitzverschaffens von kinderpornographischen Schriften im Fall II. 1
Buchst. b der Urteilsgründe hält sachlichrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar wird mit einer E-Mail, in der mit
Worten von einem sexuellen Missbrauch von Kindern berichtet wird, dem Empfänger eine „kinderpornographische
Schrift“ i.S.d. § 184b Abs. 2 StGB verschafft (nachfolgend 1.). Die vom Angeklagten übermittelten E-Mails geben
jedoch trotz ihres kinderpornographischen Inhalts keine „tatsächlichen“ oder „wirklichkeitsnahen“ Geschehnisse im
Sinne dieser Vorschrift wieder und erfüllen den Tatbestand des § 184b Abs. 2 StGB daher nicht (nachfolgend 2.).
1. In der elektronischen Übermittlung einer E-Mail mit kinderpornographischem Inhalt (im Text der E-Mail oder in
einem ihr beigefügten Dateianhang) an einen anderen liegt die Verschaffung des Besitzes an einer kinderpornographischen
Schrift i.S.v. § 184b Abs. 2 StGB (vgl. Ziegler in Beck-OK-StGB, § 184b Rn. 12; zu § 184 Abs. 3 StGB aF
bereits BayObLG, Beschluss vom 27. Juni 2000 - 5 St RR 122/00, NJW 2000, 2911, 2912).
a) Für die Besitzverschaffung genügt bei der Versendung von E-Mails in Datennetzen, dass die elektronischen Nachrichten
- wenn auch nur vorübergehend - in den Arbeitsspeicher beim Empfänger gelangen (Laufhütte/ Roggenbuck
in Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., § 184b Rn. 8 mwN; vgl. zur Verbreitung i.S.d. § 184 Abs. 5 aF bereits
BGH, Urteil vom 27. Juni 2001 - 1 StR 66/01, BGHSt 47, 55; entsprechend zum Cache-Speicher vgl. auch
BGH, Beschluss vom 10. Oktober 2006 - 1 StR 430/06, NStZ 2007, 95). Genau darauf richtet sich aber regelmäßig
die Absicht des Versenders. Den in § 184b Abs. 2 StGB genannten Schriften stehen Datenspeicher gleich (§ 11 Abs.
3 StGB).
Entgegen der Auffassung der Revision steht es der Anwendung des § 184b Abs. 2 StGB nicht entgegen, wenn E-
Mails - wie hier - jeweils nur an einen einzelnen Empfänger gerichtet sind. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus
der von der Revision in Bezug genommenen und in BGHSt 13, 375 abgedruckten Entscheidung des Bundesgerichtshofs
(BGH, Urteil vom 22. Dezember 1959 - 3 StR 52/59). Dieses Urteil bezieht sich allein auf Werbemittel der
Propaganda i.S.v. § 93 StGB aF und verlangt ausgehend vom Schutzzweck der Norm, dass der Erklärungsinhalt
einem größeren Personenkreis zugänglich gemacht werden soll (BGH aaO S. 376). Demgegenüber sollte mit dem
Straftatbestand des § 184b Abs. 2 StGB gerade auch der Umgang mit kinderpornographischen Schriften in geschlossenen
Benutzerräumen und in Zweipersonenverhältnissen unter Strafe gestellt werden (BT-Drucks. 15/350, S. 20).
- 39 -

) Als inkriminierte Inhalte kinderpornographischer „Schriften“ kommen grundsätzlich auch Darstellungen in Betracht,
in denen der sexuelle Missbrauch von Kindern nur mit Worten beschrieben wird. Eine Beschränkung des Be
griffsverständnisses von „Kinderpornographie“ auf bildliche Darstellungen, wie sie etwa Rechtsakten der Europäischen
Union zugrunde liegt (vgl. Art. 1b des Rahmenbeschlusses 2004/68/JI des Rates zur Bekämpfung der sexuellen
Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornographie vom 22. Dezember 2003, ABl. EU Nr. L 13/44 vom 20.
Januar 2004, und die Erwägungsgründe 3 sowie 46 der Richtlinie 2011/93/EU des Europäischen Parlaments und des
Rates zur Bekämpfung des sexuellen Missbrauchs und der sexuellen Ausbeutung von Kindern sowie zur Ersetzung
des Rahmenbeschlusses 2004/68/JI des Rates vom 13. Dezember 2011, ABl. EU Nr. L 335/1 vom 17. Dezember
2011, und Nr. L 18/7 vom 21. Januar 2012) hat der Bundesgesetzgeber bewusst nicht vorgenommen; vielmehr hat er
für § 184b StGB am - weiter gehenden - Schriftenbegriff festgehalten (vgl. BT-Drucks. 16/9646, S. 10 f.). Die Normierung
dieses im Verhältnis zu den Rechtsakten der Europäischen Union höheren strafrechtlichen Schutzniveaus
liegt im gesetzgeberischen Ermessen.
2. Innerhalb des § 184b StGB beschränken jedoch § 184b Abs. 2 und 4 StGB den strafbaren Besitz und die Besitzverschaffung
kinderpornographischer Schriften auf solche Schriften, die ein „tatsächliches“ oder „wirklichkeitsnahes“
Geschehen wiedergeben. Dadurch soll die Erfassung erkennbar künstlicher Produkte ausgeschlossen werden
(vgl. Lenckner/Perron/Eisele in Schönke/ Schröder, StGB, 27. Aufl., § 184b Rn. 11; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 184b
Rn. 13). Ein solches „tatsächliches“ oder „wirklichkeitsnahes“ Geschehen enthalten die E-Mails des Angeklagten,
die lediglich in Worten von tatsächlich vorgenommenen Missbrauchshandlungen berichten, nicht.
a) Allerdings ist im Schrifttum umstritten, ob auch Darstellungen mit Worten die Wiedergabe „tatsächlicher“ oder
„wirklichkeitsnaher“ Geschehnisse i.S.d. § 184b Abs. 2 StGB beinhalten können.
Zum Teil wird dies für Texte bejaht, bei denen es sich nicht um erkennbare „Fiktivpornographie“ wie bei Romanen
oder Gedichten, sondern um Schriftstücke oder Darstellungen mit wirklichkeitsgetreuer Beschreibung eines realen
Geschehens handelt (vgl. Lenckner/Perron/Eisele in Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl., § 184b Rn. 11). Überwiegend
wird in der Literatur jedoch die Auffassung vertreten, die Strafnorm des § 184b Abs. 2 StGB erfasse verbale
Darstellungen selbst dann nicht, wenn sie sich auf ein tatsächliches Geschehen beziehen oder einem solchen nachempfunden
sind (vgl. Laufhütte/Roggenbuck in Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., § 184b Rn. 11; Lackner/Kühl,
StGB, 26. Aufl., § 184b Rn. 6; Ziegler in Beck-OK-StGB, § 184b Rn. 6; Fischer aaO Rn. 13). Anders sei
dies nur dann, wenn die geschehenen sexuellen Handlungen in der „Nacherzählung“ auch fotografisch abgebildet
würden (Hörnle in MüKo-StGB, 2. Aufl., § 184b Rn. 26).
b) Die Auslegung des § 184b Abs. 2 StGB ergibt, dass die Beschreibung von Missbrauchshandlungen an Kindern in
Worten nicht als Wiedergabe eines „tatsächlichen“ oder „wirklichkeitsnahen“ Geschehens anzusehen ist.
Ein gewisser Realitätsbezug ist zwar auch bei Darstellungen in Worten vorstellbar, etwa wenn darin auf ein tatsächlich
erlebtes Geschehen „Bezug genommen“ wird. Die Gesetzgebungsgeschichte zeigt indes, dass der Gesetzgeber
bei der Schaffung der maßgeblichen Regelungen und der Einführung der Begriffe „tatsächlich“ und „wirklichkeitsnah“
ein anderes Vorstellungsbild hatte, das auf Darstellungen in Worten nicht zutreffen kann:
aa) Der Straftatbestand des § 184 Abs. 5 StGB aF, die durch das 27. StrafrechtsÄndG vom 23. Juli 1993 (BGBl. I, S.
1346) eingeführte Vorgän gernorm des § 184b Abs. 2 StGB, stellte die Besitzverschaffung im Zweipersonenverhältnis
nur für solche Schriften unter Strafe, die ein „tatsächliches“ Geschehen wiedergeben.
In der Begründung des Gesetzentwurfs (BT-Drucks. 12/3001, S. 4 ff.) wurde namentlich auf die Verbreitung kinderpornographischen
Bild- und Videomaterials (S. 4) und - konkret - auf „kinderpornographische Filme, Videofilme,
Photographien oder authentische Tonaufnahmen“ (S. 5) Bezug genommen. Die Bundesregierung stellte ergänzend
klar, dass der Straftatbestand „auf die Fälle beschränkt bleiben“ solle, „in denen durch Videofilm, Film oder Foto ein
tatsächliches Geschehen wiedergegeben wird“. Demgegenüber sah sie bei „kinderpornographischen Romanen,
Zeichnungen und Zeichentrickfilmen“ den Strafgrund der Regelung nicht als erfüllt an, weil deren Besitz nicht dazu
beitrage, dass Kinder als „Darsteller“ bei pornographischen Aufnahmen missbraucht würden (BT-Drucks. 12/3001,
Anlage 3, S. 10).
Noch weiter ging der Rechtsausschuss des Bundestages: Er empfahl auch für den neuen Qualifikationstatbestand des
banden- und gewerbsmäßigen Umgangs mit kinderpornographischen Schriften (§ 184 Abs. 4 StGB aF) eine Beschränkung
auf Darstellungen, die ein „tatsächliches“ Geschehen wiedergeben (BT-Drucks. 12/4883, S. 5). Der
Ausschuss begründete dies mit Bedenken, die erhöhte Mindeststrafe in § 184 Abs. 4 StGB aF auch für Fälle anzuwenden,
„in denen lediglich Zeichnungen oder wörtliche Darstellungen gewerbs- oder bandenmäßig verbreitet wer-
- 40 -

den“. Denn deren Entstehung sei „regelmäßig nicht mit einem tatsächlichen sexuellen Missbrauch eines Kindes
verbunden“ (aaO S. 8).
bb) Auch die Ausdehnung des § 184 Abs. 5 StGB aF auf die Darstellung „wirklichkeitsnaher“ Geschehnisse durch
das Gesetz zur Regelung der Rahmenbedingungen für Informations- und Kommunikationsdienste (IuKDG) vom 22.
Juli 1997 (BGBl. I, S. 1870) sollte keine Erweiterung der Besitzverschaffungstatbestände auf Darstellungen in Worten
bewirken. Die Erweiterung des Tatbestandes diente vielmehr der Beseitigung von Beweisschwierigkeiten, die
sich aus der zunehmenden Perfektionierung virtueller Darstellungsformen ergaben. Im Gesetzgebungsverfahren
wurde ausdrücklich hervorgehoben, dass „im Hinblick auf die rasant fortschreitende Entwicklung digitaler Bildbearbeitungstechniken
[…] nahezu perfekte Scheinwelten produziert werden“ könnten (BT-Drucks. 13/7934, S. 31). Die
abschließende Begründung in der Beschlussempfehlung des federführenden Ausschusses nahm ausdrücklich Bezug
auf Fälle, „in denen […] nicht ausgeschlossen werden kann, daß es sich um fiktive Darstellungen handelt, wobei vor
allem an virtuelle Sequenzen in Datennetzen zu denken ist“ (aaO S. 41 zu „Art. 4 Nr. 3“, tatsächlich Art. 4 Nr. 4).
cc) Die Besitzverschaffungstatbestände des § 184 Abs. 5 StGB aF wurden bei der Neuordnung der §§ 184 ff. StGB
durch das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur
Änderung anderer Vorschriften (SexualDelÄndG) vom 27. Dezember 2003 (BGBl. I, 3007, 3009 [Nr. 18]) inhaltlich
unverändert in § 184b Abs. 2 StGB nF (Fremdbesitzverschaffung) und § 184b Abs. 4 StGB nF (Eigenbesitzverschaffung)
überführt.
d) Eine Beschränkung der Besitzverschaffungstatbestände auf bildliche Darstellungen und (authentische) Tonaufnahmen
entspricht auch dem abgestuften Schutzkonzept des § 184b StGB. Danach werden bestimmte Handlungen
(z.B. Herstellen, Verbreiten) bezüglich aller kinderpornographischen und diesen gleichstehenden Darstellungen (§ 11
Abs. 3 StGB) unter Strafe gestellt (§ 184b Abs. 1 StGB), die bloße Besitzverschaffung von solchen Darstellungen
aber nur, wenn sie ein „tatsächliches“ oder „wirklichkeitsnahes“ Geschehen wiedergeben (§ 184b Abs. 2 und 4
StGB). Erkennbar liegt dem die Annahme des Gesetzgebers zugrunde, dass gerade von letzteren gegenüber sonstigen
kinderpornographischen Darstellungen eine erhöhte Gefahr ausgeht, einen Anreiz dafür zu bilden, Kinder zur Herstellung
solcher Darstellungen sexuell zu missbrauchen (s.o. sub aa).
Die erhöhte Gefährlichkeit bildlicher oder videografischer Darstellungen sowie authentischer Tonaufnahmen besteht
im Übrigen auch darin, dass dem Betrachter das Missbrauchsgeschehen unmittelbar „vor Augen geführt“ wird. Der
von ihnen bei Menschen mit entsprechender Neigung ausgelöste Reiz, solches Geschehen selbst mit Kindern zu
wiederholen, dürfte in der Regel schon wegen des unmittelbaren Eindrucks auf den Konsumenten ungleich stärker
sein als bei Beschreibungen, Trickfilmen oder Erzählungen, die, selbst wenn sie auf ein wirkliches Geschehen Bezug
nehmen, dieses für den Leser, Betrachter oder Zuhörer stets nur mittelbar wiedergeben können.
e) Auch das Erfordernis der Normenklarheit spricht dagegen, bloß verbale Schilderungen als Wiedergabe eines „tatsächlichen“
oder „wirklichkeitsnahen“ Geschehens zu verstehen. Es ließen sich kaum generelle Kriterien finden, die
eine klare Abgrenzung ermöglichten, wann ein Text ein Geschehen zumindest „wirklichkeitsnah“ wiedergibt. Damit
hinge es von einem rechtlich kaum fassbaren Gesamteindruck ab, ob eine schriftliche Darstellung, etwa wegen ihrer
Detailgenauigkeit, ihres Stils - Berichtsform oder erkennbar fiktive Schilderung - oder wegen ihres Bezuges auf
tatsächlich existierende Personen als „wirklichkeitsnah“ oder - bei Nachweis eines vorausgegangenen tatsächlichen
Missbrauchs - sogar als „tatsächlich“ eingestuft werden könnte. Zudem drohten Wertungswidersprüche zwischen
nicht von § 184b Abs. 2 und 4 StGB erfassten erkennbar fiktiven bildlichen pornographischen Darstellungen und
detailgenauen, als „tatsächlich“ oder zumindest „wirklichkeitsnah“ eingestuften Textdarstellungen.
3. Ausgehend von diesen Maßstäben ist die Verurteilung des Angeklagten im Fall II. 1 Buchst. b der Urteilsgründe
aufzuheben. Er ist insoweit freizusprechen, weil die Schilderungen mit kinderpornographischem Inhalt in diesen E-
Mails kein „tatsächliches“ oder „wirklichkeitsnahes“ Geschehen im Sinne von § 184b Abs. 2 StGB wiedergaben.
II.
Der Teilfreispruch im Fall II. 1 Buchst. b der Urteilsgründe zieht die Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe nach sich.
Der Senat kann zwar ausschließen, dass die für diese Tat verhängte Freiheitsstrafe von einem Jahr die Höhe der
übrigen Einzelstrafen beeinflusst hat, nicht jedoch, dass das Landgericht ohne diese Einzelstrafe eine mildere als die
verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten ausgesprochen hätte.
Die Feststellungen sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen; sie können daher aufrechterhalten werden.
Im Übrigen hat die revisionsgerichtliche Nachprüfung des Urteils auf die Revisionsrechtfertigung hin weder zum
Schuldspruch noch zum Strafausspruch weitere Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2
StPO).
- 41 -

1. Die von der Revision erhobene Aufklärungsrüge bleibt aus den vom Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführten
Gründen ohne Erfolg.
2. Die weitergehende Sachrüge dringt ebenfalls nicht durch.
a) Insbesondere beschwert es den Angeklagten nicht, dass - worauf der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift
zutreffend hingewiesen hat - die tabellarische Zusammenstellung im Fall II. 2 der Urteilsgründe insgesamt 1.147
Dateien, also mehr als die vom Landgericht ausgeurteilten 1.020 Dateien, mit kinderpornographischem Inhalt enthält.
b) Im Ergebnis ist der Angeklagte in den Fällen II. 3 Buchst. a bis c der Urteilsgründe auch nicht dadurch beschwert,
dass die der Verurteilung wegen Besitzverschaffens jugendpornographischer Schriften gemäß § 184c Abs. 2 StGB
zugrunde liegende Videodatei zugleich auch Gegenstand der Verurteilung wegen Besitzes kinderpornographischer
Schriften (Fall II. 2 der Urteilsgründe) war:
aa) Eine Verurteilung wegen Besitzverschaffens jugendpornographischer Schriften nach § 184c Abs. 2 StGB in den
Fällen II. 3 Buchst. a bis c der Urteilsgründe würde den Angeklagten auch dann nicht beschweren, wenn die Vi deodatei
nicht als jugend-, sondern als kinderpornographische Datei einzustufen wäre, denn die Strafdrohung aus § 184b
Abs. 2 StGB wäre strenger.
bb) Auch verdrängt der Straftatbestand der Besitzverschaffung (§ 184b Abs. 2 StGB bzw. § 184c Abs. 2 StGB) denjenigen
des Besitzes (§ 184b Abs. 4 Satz 2 StGB bzw. § 184c Abs. 4 Satz 2 StGB). Dies gilt unabhängig davon, ob
sich die Tat auf eine jugendpornographische oder eine kinderpornographische Schrift (Datei) bezieht (vgl. auch
BGH, Beschlüsse vom 4. August 2009 - 3 StR 174/09, StV 2010, 194, und vom 10. Juli 2008 - 3 StR 215/08, BGHR
StGB § 184b StGB Konkurrenzen 1).
c) Damit ist allerdings die Verurteilung des Angeklagten wegen Besitzes dieser Videodatei (Datei Nr. 959) als Besitz
kinderpornographischer Schriften (§ 184b Abs. 4 StGB) im Fall II. 2 der Urteilsgründe neben seiner Verurteilung in
den Fällen II. 3 Buchst. a bis c der Urteilsgründe rechtsfehlerhaft. Auch dies stellt im Ergebnis aber für den Angeklagten
keine Beschwer dar, die zu einer Urteilsaufhebung im Fall II. 2 der Urteilsgründe nötigen würde.
aa) Der Schuldspruch in diesem Fall hat Bestand, weil der Angeklagte gleichzeitig eine Vielzahl kinderpornographischer
Dateien besessen hat. Ein gleichzeitiger Besitz mehrerer kinderpornographischer Schriften ist aber - unabhängig
von der Anzahl der Schriften - immer nur „ein“ Besitz im Sinne von § 184b Abs. 4 StGB (vgl. auch BGH, Beschluss
vom 10. Juli 2008 - 3 StR 215/08, BGHR StGB § 184b StGB Konkurrenzen 1). Zwar hat das Landgericht die
Zahl der Dateien, die der Angeklagte zeitgleich im Besitz hatte, im Schuldspruch zum Ausdruck gebracht. Dies ist
jedoch nicht erforderlich (vgl. BGH aaO), sodass der Senat den Schuldspruch insoweit entsprechend abändern kann.
bb) Trotz des geringeren Schuldumfangs bei Nichtberücksichtigung dieser einen Videodatei kann auch der Einzelstrafausspruch
im Fall II. 2 der Urteilsgründe Bestand haben. Denn angesichts der Vielzahl kinderpornographischer
Dateien, die der Angeklagte in seinem Besitz hatte, kann der Senat ausschließen, dass das Landgericht in diesem Fall
eine niedrigere Einzelstrafe als die von einem Jahr und sechs Monaten verhängt hätte, wenn es bei der Strafzumessung
insoweit diese Videodatei außer Betracht gelassen hätte.
V.
Im Umfang der Aufhebung und des insoweit erfolgten Freispruchs fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen
Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last.
Im Übrigen muss die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels dem Nachverfahren nach §§ 460, 462 StPO
vorbehalten bleiben. Obwohl der Angeklagte mit seinem Rechtsmittel lediglich einen Teilerfolg erzielt hat, erscheint
es nicht gänzlich ausgeschlossen, dass insbesondere im Hinblick auf die der Gesamtstrafenbildung zugrunde zu legende
Einsatzstrafe von nur einem Jahr und sechs Monaten Freiheitsstrafe im Nachverfahren nach §§ 460, 462 StPO
eine nicht nur unwesentliche Herabsetzung der Gesamtfreiheitsstrafe erfolgen könnte. Damit könnte das Gewicht der
Rechtsfolge so gemildert werden, dass es unbillig wäre, dem Angeklagten die (verbleibenden) gesamten Rechtsmittelkosten
aufzuerlegen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 9. November 2004 - 4 StR 426/04 mwN, wistra 2005, 187).
- 42 -

StGB § 224 Abs. 1 Nr. 4, § 228 Gefährlichkeit durch gruppendynamische Eskalation
BGH, Beschl. v. 20.02.2013 - 1 StR 585/12 - NJW 2013, 1379 = NStZ 2013, 342
LS: 1. Bei Körperverletzungen im Rahmen von tätlichen Auseinandersetzungen zwischen rivalisierenden
Gruppen ist bei der für die Anwendung von § 228 StGB vorzunehmenden Bewertung der
Gefährlichkeit der Körperverletzungshandlungen die mit derartigen Tätlichkeiten typischerweise
verbundene Eskalationsgefahr zu berücksichtigen.
2. Fehlen bei solchen Auseinandersetzungen das Gefährlichkeitspotential begrenzende Absprachen
und effektive Sicherungen für deren Einhaltung, verstoßen die in deren Verlauf begangenen Körperverletzungen
trotz Einwilligung selbst dann gegen die guten Sitten (§ 228 StGB), wenn mit den
einzelnen Körperverletzungen keine konkrete Todesgefahr verbunden war.
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 10. Juli 2012 werden als unbegründet
verworfen. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels und die dem Nebenkläger im Revisionsverfahren
entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Gründe:
Das angefochtene Urteil weist keine Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf.
1. Die Revisionen der Angeklagten bleiben auch insoweit ohne Erfolg, als diese sich jeweils gegen die Verurteilung
wegen gefährlicher Körperverletzung (§§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB) zu Lasten der geschädigten Zeugen La. und
W. richten. Die Taten waren unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gerechtfertigt.
a) Nach den vom Landgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen griff L., ein Cousin des Zeugen La., ein
Mitglied aus einer Jugendgruppe, zu der auch die Angeklagten gehörten, an, indem er den Angegriffenen schüttelte
und ihn gegen ein parkendes Auto zu drücken versuchte. Diese Auseinandersetzung konnte der Zeuge La. so weit
schlichten, dass zunächst weder aus der Gruppe um L. noch aus der Gruppe um die Angeklagten weitere Tätlichkeiten
verübt wurden. Allerdings forderte der über den Vorfall aufgebrachte Angeklagte Z. erfolgreich telefonisch weitere
Angehörige seiner Gruppe auf, zum Ort des Geschehens zu kommen. Nach kurzer Zeit standen sich die nunmehr
verstärkte Gruppe um die Angeklagten und die um L., samt der Zeugen La. und W. , gegenüber. Den Beteiligten
beider Gruppen war bewusst, dass es aufgrund der sich durch wechselseitige Beleidigungen weiter aufheizenden
Stimmung zu körperlichen Auseinandersetzungen kommen würde. Aufgrund einer faktischen Übereinkunft stimmten
die Beteiligten zu, diese mit Faustschlägen und Fußtritten auszutragen. Den Eintritt auch erheblicher Verletzungen
billigten sie. Im Zuge der sich anschließenden, rund vier bis fünf Minuten andauernden wechselseitigen Tätlichkeiten
erwies sich die Gruppe um die Angeklagten als überlegen. Als der Zeuge W. ungeachtet dessen ein Mitglied aus der
Gruppe um die Angeklagten im Rahmen eines Faustkampfs in Bedrängnis brachte, schlug der Angeklagte S. auf W.
ein, der daraufhin stürzte. Der am Boden liegende W. erhielt anschließend einen Fußtritt. Er erlitt u.a. eine Schädelprellung
und wurde mit einem Rettungswagen in ein Krankenhaus verbracht, wo er stationär behandelt wurde. Der
nicht revidierende Angeklagte M. schlug den Zeugen La. so heftig mit der Faust in das Gesicht, dass dieser im Unterkiefer
drei Zähne verlor, die durch Implantate ersetzt werden müssen. Zudem verursachte der Schlag eine Verschiebung
der Nasenscheidewand. Die Verletzung bedarf einer operativen Korrektur. Der zur Gruppe um L. gehörende,
mit einer Blutalkoholkonzentration von rund 3,0 Promille stark alkoholisierte Zeuge J. ging durch die Wirkung
von Faustschlägen bereits zu Beginn der Auseinandersetzung zu Boden und blieb dort wehrlos liegen. In dieser
Lage versetzten ihm u.a. die Angeklagten Z. und S. mehrere Tritte gegen den Kopf und den Körper. Nachdem eine
kurze Zeit von dem Zeugen J. abgelassen worden war und er auf allen Vieren wegzukriechen versuchte, holte der
Mitangeklagte M. mit dem Fuß aus und trat J. ins Gesicht. Anschließend traten auch die Angeklagten Z. und S. erneut
auf den am Boden liegenden J. ein. Einen Tritt führte der Angeklagte S. gegen den Kopf des Zeugen. Zudem
hob er den Kopf des Zeugen etwas an und schlug ihn mit allerdings geringer Kraft auf den Asphalt. Aufgrund der
zahlreichen erlittenen Verletzungen wurde der Zeuge J. drei Tage stationär, davon einen Tag auf der Intensivstation,
behandelt und war vierzehn Tage arbeitsunfähig krank.
b) Bei dieser Sachlage erweisen sich auch die zum Nachteil der Zeugen La. und W. verübten Körperverletzungen,
für die die Angeklagten als Mittäter einzustehen haben, als rechtswidrig.
aa) Die beiden Zeugen haben zwar in die zu ihren Verletzungen führenden Körperverletzungshandlungen durch die
Beteiligung an der faktischen Übereinkunft mit der Gruppe um die Angeklagten eingewilligt. Von dieser Einwilli-
- 43 -

gung waren auch die erlittenen Verletzungen umfasst. Insoweit kommt es darauf an, dass der Einwilligende eine
zutreffende Vorstellung von dem voraussichtlichen Verlauf und den möglichen Folgen des zu erwartenden Angriffs
hat (BGH, Urteil vom 12. Oktober 1999 – 1 StR 417/99, NStZ 2000, 87, 88; vgl. auch BGH, Beschluss vom 20.
November 2012 – 1 StR 530/12). Da Faustschläge und Fußtritte Gegenstand der Übereinkunft waren, schließt die
Zustimmung zu solchen Handlungen auch die daraus typischerweise resultierenden Verletzungsfolgen ein.
bb) Ungeachtet der Einwilligungserklärungen der beiden Zeugen verstoßen die diese schädigenden Körperverletzungen
aber gegen die guten Sitten und entfalten deshalb gemäß § 228 StGB keine rechtfertigende Wirkung. Der Bundesgerichtshof
beurteilt in seiner jüngeren Rechtsprechung die Unvereinbarkeit einer Körperverletzung mit den „guten
Sitten“ im Sinne von § 228 StGB trotz Einwilligung des betroffenen Rechtsgutsinhabers im Grundsatz vorrangig
anhand der Art und des Gewichts des eingetretenen Körperverletzungserfolges sowie des damit einhergehenden
Gefahrengrades für Leib und Leben des Opfers (BGH, Urteile vom 11. Dezember 2003 – 3 StR 120/03, BGHSt 49,
34, 42 und vom 26. Mai 2004 – 2 StR 505/03, BGHSt 49, 166, 170 f., 172 f.; siehe auch BGH, Urteil vom 16. Dezember
2009 – 2 StR 446/09, NStZ 2010, 389 f.; anders noch BGH, Urteil vom 29. Januar 1953 – 5 StR 408/52,
BGHSt 4, 24, 31). Diesem Maßstab entsprechend wird die Körperverletzung nach insoweit übereinstimmender
höchstrichterlicher Rechtsprechung jedenfalls dann als sittenwidrig bewertet, wenn bei objektiver Betrachtung unter
Einbeziehung aller maßgeblichen Umstände die einwilligende Person durch die Körperverletzungshandlung in konkrete
Todesgefahr gebracht wird (BGH, Urteile vom 11. Dezember 2003 – 3 StR 120/03, BGHSt 49, 34, 44 und vom
26. Mai 2004 – 2 StR 505/03, BGHSt 49, 166, 173; BGH, Urteil vom 20. November 2008 – 4 StR 328/08, BGHSt
53, 55, 62 Rn. 28 und 63 Rn. 29; siehe auch BGH, Urteil vom 18. September 2008 – 5 StR 224/08 [insoweit in NStZ
2009, 401-403 nicht abgedruckt]; BGH, Beschlüsse vom 20. Juli 2010 – 5 StR 255/10 und vom 12. Juni 2012 – 3
StR 163/12). Die Anknüpfung des für die Sittenwidrigkeit heranzuziehenden Maßstabs an das Ausmaß der mit der
Körperverletzung einhergehenden Rechtsgutsgefährdung findet sich auch bereits in früheren Entscheidungen des
Bundesgerichtshofs (etwa BGH, Urteil vom 15. Oktober 1991 – 4 StR 349/91, BGHSt 38, 83, 87 „nur geringfügige
Verletzung“). Die vorrangige Ausrichtung der Anwendung von § 228 StGB an dem mit der Körperverletzung einhergehenden
Grad der Gefährdung der Rechtgüter Leben und körperliche Unversehrtheit wird auf die Erwägung
gestützt, im Grundsatz sei lediglich bei (drohenden) gravierenden Verletzungen der staatliche Eingriff in die Dispositionsfreiheit
des Rechtsgutsinhabers legitim (vor allem BGH, Urteil vom 26. Mai 2004 – 2 StR 505/03, BGHSt 49,
166, 171 mwN; siehe auch Fischer, StGB, 60. Aufl., § 228 Rn. 10 sowie Hardtung in Münchener Kommentar zum
StGB, 2. Aufl., § 228 Rn. 23). Die Vornahme einer mit konkreter Todesgefahr für den Einwilligenden verbundenen
Körperverletzung beschreibt danach einen Grad der Gefährlichkeit der Handlung und des daraus resultierenden Risikos
für Leib und Leben, bei dessen Erreichen die Körperverletzung regelmäßig gegen die guten Sitten verstößt. Dieser
Maßstab bestimmt jedoch die von § 228 StGB erfassten Konstellationen einer trotz erteilter Einwilligung sittenwidrigen
Körperverletzung nicht abschließend. So kann trotz einer im Zeitpunkt der Vornahme der Körperverletzungshandlung
auf der Grundlage der vorausschauenden Betrachtung aller maßgeblichen Umstände zu prognostizierenden
konkreten Todesgefahr ein Sittenverstoß fehlen und der erteilten Einwilligung rechtfertigende Wirkung zukommen.
Für die Einwilligung zu lebensgefährlichen ärztlichen Heileingriffen ist dies in der Rechtsprechung anerkannt
(BGH, aaO, BGHSt 49, 166, 171). Umgekehrt kann auch bei einer rechtsgutsbezogenen Auslegung des
Merkmals der guten Sitten, der der Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 Abs. 2 GG nicht entgegensteht (vgl. BGH,
aaO, BGHSt 49, 166, 169), die Sittenwidrigkeit nicht stets ausschließlich danach beurteilt werden, ob bei jeweils
isolierter Bewertung des Gefährlichkeits- und Gefährdungsgrades einzelner Körperverletzungshandlungen im Ergebnis
eine konkrete Lebens- bzw. Todesgefahr eingetreten ist. Die Feststellung des Eintritts eines solchen Gefahrerfolges
erlaubt zwar regelmäßig einen Rückschluss auf den Gefährlichkeitsgrad der dafür ursächlichen Körperverletzungshandlung,
schließt aber nicht aus, eine Überschreitung der Grenze der Sittenwidrigkeit auch aus anderen, für
die Bewertung der Rechtsgutsgefährlichkeit relevanten tatsächlichen Umständen der Tatbegehung abzuleiten. Das
gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die die Sittenwidrigkeit der Tat trotz Einwilligung anhand des Gefahrengrades
bewertenden bisherigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ganz überwiegend tatsächliche Konstellationen
betrafen, in denen die Körperverletzungen nicht im Rahmen von wechselseitigen Tätlichkeiten zwischen mehreren
Beteiligten verübt wurden. Für die Beurteilung der mit der Tat verbundenen Gefährdung des Opfers bzw. der
Opfer waren daher bislang die Auswirkungen von gruppendynamischen Prozessen, wie etwa die Unkontrollierbarkeit
der Gesamtsituation aufgrund der Beeinflussung innerhalb einer Gruppe und zwischen konkurrierenden Gruppen
(dazu Pichler, Beteiligung an einer Schlägerei [§ 231 StGB], 2010, S. 23-27 mwN), nicht einzubeziehen. Solche
Interaktionen bedürfen aber nach dem für die Anwendung des § 228 StGB einschlägigen Maßstabs des Gefährlich-
- 44 -

keitsgrades der Körperverletzung der Berücksichtigung. Soweit dem Urteil des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs
vom 18. September 2008 (5 StR 224/08 Rn. 24, insoweit in NStZ 2009, 401 - 403 nicht abgedruckt) zu entnehmen
sein sollte, dass eine Körperverletzung ausnahmslos („nur“) bei - ex post - Eintritt einer konkreten Todesgefahr trotz
Einwilligung des Verletzten gegen die guten Sitten verstößt (§ 228 StGB), würde der Senat dem nicht folgen. Einer
Anfrage bei dem 5. Strafsenat bedarf es nicht, weil es sich dort nicht um tragende Ausführungen handelt. Es entspricht
der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Auslegung des § 228 StGB, die Sittenwidrigkeit der
Tat trotz Einwilligung danach zu bestimmen, ob „bei vorausschauender objektiver Betrachtung aller maßgeblichen
Umstände der Tat der Einwilligende durch die Körperverletzungshandlung in konkrete Todesgefahr gebracht wird“
(BGH, aaO, BGHSt 49, 166, 173). Maßgeblich ist in zeitlicher Hinsicht damit eine ex ante-Perspektive der Bewertung
des Gefährlichkeitsgrades der Körperverletzungshandlung (Hardtung aaO § 228 Rn. 27). Bei durch diese verursachter
konkreter Todes- bzw. Lebensgefahr kann regelmäßig ein die Grenze der Sittenwidrigkeit im Sinne von §
228 StGB überschreitendes Ausmaß der Gefährlichkeit für die Rechtsgüter Leib und Leben angenommen werden
(vgl. BGH, Beschluss vom 20. Juli 2010 – 5 StR 255/10 bzgl. mit konkreter Todesgefahr verbundenen Faustschlägen
gegen die Schläfenregion). Der Grad der Gefährlichkeit der Körperverletzungen, in die eingewilligt worden ist, bestimmt
sich aber auch nach den die Tatausführung begleitenden Umständen. So ist etwa in Bezug auf im Rahmen
von sportlichen Wettkämpfen eingetretene Körperverletzungserfolge im Ergebnis allgemein anerkannt, dass die
entsprechende Tat selbst bei der Gefahr erheblicher gesundheitlicher Beeinträchtigungen nicht gegen die guten Sitten
verstößt, wenn die Verletzung aus Verhaltensweisen resultiert, die nach den maßgeblichen Regeln des Wettkampfs
gestattet sind (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1953 – 4 StR 373/52, BGHSt 4, 88, 92 bzgl. des Boxwettkampfs;
siehe auch Reinhart SpuRt 2009, 56, 59; Paeffgen in Nomos Kommentar zum StGB, 3. Aufl., § 228 Rn. 109 mwN).
Resultiert aber ein im Rahmen eines durch Regeln geleiteten und von einer neutralen Person überwachten Sportwettkampfs
verursachter Körperverletzungserfolg aus einem Verhalten, das sich als grob fahrlässige oder gar vorsätzliche
Abweichung von den die Grundlage der erteilten Einwilligung bildenden Wettkampfregeln erweist, sind die
Körperverletzungshandlung und der daraus resultierende Erfolg nicht mehr durch die Einwilligung gedeckt (etwa
BGH, Urteil vom 22. Januar 1953 – 4 StR 373/52, BGHSt 4, 88, 92; BayObLG NJW 1961, 2072, 2073; OLG Karlsruhe
NJW 1982, 394; OLG Hamm JR 1998, 465; siehe auch den Überblick bei Dölling ZStW 96 [1984], S. 36, 41
ff.). Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Ausschluss der Rechtfertigung in solchen Konstellationen darauf beruht,
dass das grob regelwidrige körperverletzende Verhalten von vornherein nicht Gegenstand der erteilten Einwilligung
ist oder die Tat trotz der Einwilligung wegen des durch den schweren Regelverstoß typischerweise erhöhten Gefährlichkeitsgrades
gegen die guten Sitten verstößt. Der Rechtsprechung liegt jedenfalls einheitlich der Rechtsgedanke
zugrunde, die konkreten Umstände der Ausführung von an sich konsentierten Körperverletzungshandlungen bei der
Beurteilung der Rechtswidrigkeit der Tat zu berücksichtigen. Findet die Tat unter Bedingungen statt, die den Grad
der aus ihr hervorgehenden Gefährlichkeit für die körperliche Unversehrtheit oder gar das Leben des Verletzten
begrenzen, führt dies regelmäßig dazu, die Körperverletzung als durch die erklärte Einwilligung gerechtfertigt anzunehmen.
Fehlt es dagegen an derartigen Regularien, ist eine Körperverletzung trotz der erteilten Einwilligung grundsätzlich
sittenwidrig (BGH, Urteil vom 22. Januar 1953 – 4 StR 373/52, BGHSt 4, 88, 92; siehe auch Urteil vom 12.
Oktober 1999 - 1 StR 417/99, NStZ 2000, 87, 88). Das Fehlen von Regeln über die Bedingungen einer vereinbarten
wechselseitigen körperlichen Auseinandersetzung führt nämlich erfahrungsgemäß zu einer Erhöhung des Gefährlichkeitsgrades
des Körperverletzungsgeschehens über das von der Einwilligung Gedeckte hinaus. Gleiches gilt
selbst bei zwischen Täter und Opfer vereinbarten Regeln über die Körperverletzungshandlungen, wenn das Vereinbarte
nicht in ausreichend sicherer Weise für die Verhütung gravierender, sogar mit der Gefahr des Todes einhergehender
Körperverletzungen Sorge tragen kann (BayObLG NJW 1999, 372, 373). Der Grundgedanke, das Vorhandensein
oder Fehlen von den Gefährlichkeitsgrad der Tat begrenzenden Vorkehrungen bei der Beurteilung der
Rechtswidrigkeit von Körperverletzungen im Zusammenhang erteilter Einwilligungserklärungen zu berücksichtigen,
ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch bisher bereits herangezogen worden. So hat der Bundesgerichtshof
eine sog. Bestimmungsmensur trotz der dabei verwendeten Waffen deshalb nicht als – nach früherem Recht
strafbaren – „Zweikampf mit tödlichen Waffen“ bewertet, weil diese Mensur über die sie leitenden Regeln ausreichende
Schutznahmen gegen lebensgefährliche Verletzungen bot (Urteil vom 29. Januar 1953 – 5 StR 408/52,
BGHSt 4, 24, 26 f.). Der Ausschluss der Rechtswidrigkeit durch Einwilligung selbst von erheblichen Körperverletzungen,
die im Rahmen von Sportwettkämpfen verursacht werden, beruht – wie bereits ausgeführt – jedenfalls auch
auf dem Aspekt der durch das Aufstellen und Einhalten der Wettkampfregeln bewirkten Begrenzung des Gefährlichkeitspotentials
der entsprechenden Verhaltensweisen. Bei für die körperliche Unversehrtheit und sogar das Leben
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generell gefahrträchtigen Wettkampfsportarten, wie etwa dem Boxsport, dienen die von den entsprechenden Verbänden
aufgestellten und auf ihre Einhaltung überwachten Wettkampfregeln gerade der Beschränkung der mit dem Austragen
des Wettkampfes verbundenen Risiken für die Gesundheit und das Leben der Beteiligten. Außer dem Vorhandensein
solcher risikobegrenzenden Regeln und Instrumentarien zur Gewährleistung ihrer Einhaltung ist bei der
Beurteilung der Sittenwidrigkeit von Körperverletzungen trotz Einwilligung des Verletzten im Rahmen wechselseitiger
tätlicher Auseinandersetzungen auch darauf abgestellt worden, ob diese unter Bedingungen stattfinden, die tatsächliche
Verteidigungsmöglichkeiten des Einwilligenden ermöglichen. So hat der Senat den zu einer Körperverletzung
führenden Angriff gegen einen Geschädigten, der den Angreifer zuvor selbst zu einer „Wette“ darüber aufgefordert
hatte, von diesem nicht überwältigt werden zu können, als Verstoß gegen die guten Sitten (§ 228 StGB) bewertet,
weil der Angriff zu einem Zeitpunkt erfolgte, in dem der zuvor auffordernde Verletzte nicht abwehr- und
„kampfbereit“ war, sowie die Auseinandersetzung mit ungleichen „Kampfmitteln“ erfolgte (BGH, Urteil vom 12.
Oktober 1999 – 1 StR 417/99, NStZ 2000, 87, 88). Ebenso ist - für den Fall der unterstellten Einwilligungsfähigkeit
des Erklärenden - einer Einwilligung die rechtfertigende Wirkung wegen Unvereinbarkeit der Tat mit den guten
Sitten versagt worden, weil die im Rahmen eines Aufnahmerituals in eine Jugendgang verabredete körperliche Auseinandersetzung
zwischen drei Gangmitgliedern und dem Aufnahme Begehrenden keine Vorkehrungen für die Verhütung
schwerer Verletzungen vorsah und die Verteidigungsmöglichkeiten des „Anwärters“ von vornherein außerordentlich
beschränkt waren (BayObLG NJW 1999, 372, 373). Nach den bereits bisher in der höchstrichterlichen
Rechtsprechung herangezogenen Kriterien gebietet es die für die Anwendung von § 228 StGB maßgebliche ex ante-
Perspektive der Bewertung des Gefährlichkeitsgrades der Körperverletzungshandlungen, die Eskalationsgefahr jedenfalls
für Körperverletzungen wie die vorliegenden, die im Rahmen von tätlichen Auseinandersetzungen zwischen
rivalisierenden Gruppen begangen werden, mit zu berücksichtigen. Dafür spricht zusätzlich, worauf der Generalbundesanwalt
in seiner Antragsschrift zu Recht hingewiesen hat, auch der § 231 StGB zugrunde liegende Schutzzweck.
Mit diesem abstrakten Gefährdungsdelikt (BGH, Urteil vom 24. August 1993 – 1 StR 380/93, BGHSt 39, 305, 307;
Hohmann in Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., § 231 Rn. 2 mwN) will der Gesetzgeber bereits im Vorfeld
von Rechtsgutsverletzungen Leben und Gesundheit vor dem Gefährdungspotential von körperlichen Auseinandersetzungen
zwischen mehreren Personen schützen (vgl. BT-Drucks. 13/8587 S. 61; Pichler aaO S. 39). Ein Aspekt dieser
spezifischen Gefährlichkeit der Schlägerei liegt gerade in der Unkontrollierbarkeit gruppendynamischer Prozesse.
Dieser Gefährlichkeitsaspekt ist auch bei der ex ante Beurteilung von wechselseitig konsentierten Körperverletzungen
in Fällen der vorliegenden Art zu berücksichtigen.
cc) Nach diesem Maßstab verstoßen die Körperverletzungen zu Lasten der Zeugen La. und W. wegen des Ausmaßes
der mit diesen verbundenen Gefährlichkeit für die Rechtsgüter Leben und Gesundheit trotz der Einwilligung der
Verletzten gegen die guten Sitten. Maßgebend dafür ist nicht in erster Linie das Gefährlichkeitspotential der einzelnen
Körperverletzungshandlungen, sondern die Gesamtumstände, unter denen diese verübt worden sind. Bereits mit
den verabredeten zugelassenen Körperverletzungen, zumindest in Gestalt der Fußtritte, ging ein nicht unerhebliches
Gefährlichkeitspotential einher. Nach den Feststellungen ist nicht ausgeschlossen, dass solche Fußtritte auch gegen
den Kopf des oder der Kontrahenten geführt wurden. Tritte gegen den Kopf sind als solche für das Leben des Getretenen
generell gefährlich. Sie verwirklichen das Merkmal der das Leben gefährdenden Behandlung im Sinne von §
224 Abs. 1 Nr. 5 StGB jedenfalls dann, wenn sie nach der Art der Ausführung der Verletzungshandlung im Einzelfall
zu lebensgefährlichen Verletzungen führen können (BGH, Beschluss vom 11. Juli 2012 – 2 StR 60/12, NStZ-RR
2012, 340 f.; siehe auch BGH, Urteil vom 22. März 2002 – 2 StR 517/01, NStZ 2002, 432 f. sowie Senat, Urteil vom
21. Dezember 2011 – 1 StR 400/11, NStZ-RR 2012, 105 f.). Entsprechendes gilt auch für gegen den Kopf des Opfers
geführte Faustschläge, wie sie vorliegend mehrere Angehörige der Gruppe um L. erlitten haben. So ist etwa der Zeuge
La. so heftig in das Gesicht geschlagen worden, dass er drei Zähne vollständig verloren hat, die durch Implantate
ersetzt werden müssen. Derart massive Faustschläge tragen bereits per se einen erheblichen Gefährlichkeitsgrad in
sich. Richten sich solche Schläge gegen besonders empfindliche Bereiche des Kopfes, wie vor allem die Schläfenregion,
wird regelmäßig sogar von einer konkreten Todesgefahr auszugehen sein (BGH, Beschluss vom 20. Juli 2010 –
5 StR 255/10). Bedeutsamer als der ohnehin nicht geringe Gefährlichkeitsgrad der von der Verabredung umfassten
Körperverletzungshandlungen ist jedoch für die Beurteilung der Taten anhand von § 228 StGB das Fehlen jeglicher
Absprachen und Vorkehrungen, die eine Eskalation der wechselseitigen Körperverletzungshandlungen und damit
einhergehend eine beträchtliche Erhöhung der aus diesen resultierenden Rechtsgutsgefährlichkeit ausschließen. Es ist
nicht ersichtlich, dass die Gruppen vor dem Beginn der Auseinandersetzung abgesprochen hätten, Körperverletzungen
gegen bereits geschlagene und deshalb nicht mehr zu effektiver Ab- oder Gegenwehr fähige Beteiligte auszu-
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schließen. Ebenso wenig lassen die rechtsfehlerfreien Feststellungen Absprachen und Sicherungen erkennen, die
Situationen ausschließen, in denen sich eine unterschiedliche Anzahl von Kämpfenden aus den beiden Gruppen
gegenübersteht und sich wegen der Mehrzahl von „Kämpfern“ auf einer Seite das Risiko schwerwiegender Verletzungen
für den oder die in Unterzahl Befindlichen deutlich erhöht. Die tatsächliche Entwicklung der Auseinandersetzung
zeigt vielmehr, dass es sich nicht lediglich um abstrakt-generell bedeutsame Umstände der Beurteilung der
Rechtsgutsgefährlichkeit der von den Angeklagten begangenen oder ihnen gemäß § 25 Abs. 2 StGB zuzurechnenden
Körperverletzungen handelt. Vielmehr haben sich die genannten generellen Risikofaktoren auch in der konkreten
Kampfsituation risikosteigernd ausgewirkt. So ist der ohnehin aufgrund seiner starken Alkoholisierung nicht zur
Abwehr gegen ihn gerichteter Körperverletzungen fähige Zeuge J. nicht nur von drei zeitgleich agierenden Angehörigen
der Gruppe um die Angeklagten im Zusammenwirken geschlagen und getreten worden, sondern die Körperverletzungen
wurden selbst dann noch fortgesetzt, als J. sich völlig wehrlos am Boden befand und lediglich noch versuchte,
auf allen Vieren kriechend dem Ort der Auseinandersetzung zu entkommen. Mit den Zeugen Mü. und R. sind
darüber hinaus Personen Opfer der Körperverletzungen seitens der Angeklagten geworden, die an der mit der Gruppe
um L. verabredeten körperlichen Auseinandersetzung gar nicht beteiligt waren, sondern aus Anlass ihrer Bemühungen,
den bereits verletzten Zeugen J. aus dem Kampfgeschehen zu holen, von den Angeklagten und Mitgliedern
ihrer Gruppe geschlagen bzw. getreten worden sind. Gerade in derartigen Entwicklungen drückt sich das ex ante zu
beurteilende Gefährlichkeitspotential von körperlichen Auseinandersetzungen der vorliegenden Art aus. Fehlen damit
Absprachen und effektive Sicherungen für deren Einhaltung, die bei wechselseitigen Körperverletzungen zwischen
rivalisierenden Gruppen den Grad der Gefährdung der Rechtsgüter Leben und Gesundheit der Beteiligten auf
ein vor dem Hintergrund des Selbstbestimmungsrechts von Seiten des Staates tolerierbares Maß begrenzen (vgl.
BGH, Urteil vom 26. Mai 2004 – 2 StR 505/03, BGHSt 49, 166, 171), verstoßen die Taten trotz der Einwilligung der
Verletzten selbst dann gegen die guten Sitten (§ 228 StGB), wenn mit den einzelnen Körperverletzungserfolgen
keine konkrete Todesgefahr verbunden war.
dd) Ob bei wechselseitigen Körperverletzungen zwischen rivalisierenden Gruppen bei vorhandenen Absprachen und
Sicherungen zur Beschränkung des Gefährlichkeits- bzw. Gefährdungsgrades ein Verstoß der Taten gegen die guten
Sitten nicht vorliegt, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Er neigt aber wegen der abstrakt-generellen Eskalationsgefahr
in derartigen Situationen dazu, die Frage zu verneinen, wenn und soweit eine Einhaltung des Verabredeten
nicht ausreichend sicher gewährleistet werden kann.
2. Im Hinblick auf die Körperverletzung zu Lasten des geschädigten Zeugen J. scheidet eine Rechtfertigung durch
Einwilligung ohnehin von vornherein aus. Obwohl dieser der an der verabredeten Auseinandersetzung beteiligten
Gruppe um L. bei Beginn der Tätlichkeiten angehörte, konnte er keine wirksame Einwilligung erteilen. Nach den
Feststellungen des Landgerichts über dessen Alkoholisierung und seinen dadurch hervorgerufenen Zustand konnte
der Zeuge J. keine zutreffende Vorstellung von dem voraussichtlichen Verlauf und den möglichen Folgen des zu
erwartenden Angriffs haben. Er war damit nicht einwilligungsfähig.
3. Die geschädigten Zeugen Mü. und R. haben bereits keine Einwilligung erklärt. Sie gehörten bei dem Tatgeschehen
nicht der Gruppe um L. an, sondern hatten sich bewusst von dieser ferngehalten. Sie sind lediglich in das „Kampfgeschehen“
geraten, ohne sich daran zu beteiligen, als sie den alkoholisierten und erheblich verletzten Zeugen J. von
dem Ort der Auseinandersetzung wegbringen wollten.
StGB § 227, StPO § 81a Vorhersehbarkeit der Todesfolge nach Brechmitteleinsatz
BGH, Urt. v. 20.06. 2012 - 5 StR 536/11 (alt: 5 StR 18/10) - NJW 2012, 2453 = StV 2013, 150
LS: Vorhersehbarkeit der Todesfolge nach Brechmitteleinsatz (im Anschluss an BGHSt 55, 121).
Auf die Revision der Nebenklägerin wird das Urteil des Landgerichts Bremen vom 14. Juni 2011 mit den Feststellungen
aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels,
an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
1. Zu Verfahrensgegenstand und Verfahrensgang: Gegenstand des Verfahrens ist die strafrechtliche Verantwortlichkeit
des Angeklagten als im Beweismittelsicherungsdienst tätiger Arzt für den am 7. Januar 2005 eingetretenen Tod
des 35 Jahre alten C. aus Sierra Leone im Rahmen einer zwangsweise durchgeführten Exkorporation von Kokain.
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a) Das Landgericht hat in seinem in dieser Sache ergangenen ersten freisprechenden Urteil vom 4. Dezember 2008
als Todesursache eine Mangelversorgung des Gehirns mit Sauerstoff (zerebrale Hypoxie) als Folge von Ertrinken
nach Aspiration über einen Magenschlauch zugeführten Wassers bei forciertem Erbrechen festgestellt. Hierfür hat es
ein objektiv pflichtwidriges Handeln des Angeklagten als ursächlich angesehen. Dieser habe nach dem Eingreifen
des von ihm herbeigerufenen Notarztes trotz erkennbar erhöhten Aspirationsrisikos die Exkorporation fortgesetzt.
Der Tod des Beschuldigten sei für den Angeklagten aber nicht vorhersehbar und vermeidbar gewesen, weil er als
Arzt persönlich überfordert gewesen sei und sich auf die Kompetenz des weiterhin anwesenden Notarztes habe verlassen
können.
b) Mit Urteil vom 29. April 2010 – 5 StR 18/10 (BGHSt 55, 121) hat der Senat auf die Revisionen der Nebenklägerin,
der Mutter des Verstorbenen, und seines mittlerweile gleichfalls verstorbenen Bruders als damals weiteren Nebenkläger
das genannte Urteil aufgehoben. Die vom Landgericht vorgenommene Beweiswürdigung hat er als rechtsfehlerhaft
beanstandet und auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts vom neuen Tatgericht die Prüfung und
Bewertung weiterer Pflichtverstöße des Angeklagten als rechtlich geboten verlangt (unterlassene Aufklärung, Durchführung
eines erkennbar nicht beherrschten medizinischen Eingriffs und Fortsetzung der Exkorporation unter Verstoß
gegen das Gebot der Wahrung der Menschenwürde). Der Senat hat ferner die in der Spätphase des Eingriffs
vorgenommene Auslösung des Brechreizes mittels einer Pinzette sowie eines Spatels als Körperverletzung bewertet.
Er hat nicht ausschließen können, dass eine fehlerfreie Würdigung der festgestellten Umstände die Voraussetzungen
einer Körperverletzung mit Todesfolge nach § 227 StGB ergeben würde. Deshalb hat er die Sache an eine Schwurgerichtskammer
des Landgerichts zurückverwiesen (§ 74 Abs. 2 Nr. 8 GVG).
c) Das Landgericht hat den Angeklagten erneut freigesprochen. Hiergegen richtet sich die auf die Rüge der Verletzung
sachlichen Rechts gestützte Revision der Nebenklägerin. Diese hat wiederum Erfolg.
2. Zu den Feststellungen und Wertungen der Schwurgerichtskammer:
a) Das Landgericht hält die vom Erstgericht festgestellte Todesursache nach Anhörung von neun Sachverständigen
für wahrscheinlich (UA S. 83). Deren Annahme im Sinne einer sicheren richterlichen Überzeugung stehe allerdings
maßgeblich der Umstand entgegen, dass der ausweislich aktiven Bemühens, Erbrochenes nicht nach außen dringen
zu lassen („Filtern“), nicht bewusstseinsgetrübte C. bei Wassereintritt in die Luftröhre hätte husten müssen, was
indessen keiner der Beteiligten gehört habe.
b) Zudem habe die Prüfung nicht ausschließbare alternative Todesursachen ergeben. Einen durch Manipulationen im
Halsbereich ausgelösten vorübergehenden Herzstillstand (Karotis-Sinus-Reflex) hat das Landgericht unter der Prämisse
für denkbar gehalten, dass der Kiefer des Verstorbenen zur Ermöglichung des Spateleinsatzes unter Krafteinsatz
verbunden mit starkem Druck am Hals geöffnet worden sei (UA S. 86). Eine weitere mögliche Ursache für die
Reduzierung der Herzfrequenz (Bradykardie) hat es in einem zu hohen Atemdruck (Valsalva-Reflex) gefunden (UA
S. 84, 89, 91). Dafür könnten vor allem eine permanente Reizung eines Hirnnervs, des Nervus Vagus, durch nachteilige
Veränderung der betroffenen Schleimhautareale beim Legen der Magensonde, die mit dem „Filtern“ verbundene
Pressatmung und die dadurch bedingte Druckerhöhung im Thoraxbereich verantwortlich sein; dies könne zu einer
Verschlechterung der Gesamtsituation geführt haben, wobei aber auch ein zusätzliches Auslösen eines heftigeren
Valsalva-Reflexes durch den Spateleinsatz eine Rolle gespielt haben könne (UA S. 89). Schließlich habe ein mittelgradig
bedeutsamer chronischer Herzmuskelschaden mit zu einer Verstärkung der letztlich todesursächlichen
Bradykardie beitragen können (UA S. 86, 87). Zwar sei auszuschließen, dass eine der erwogenen Ursachen für sich
allein eine reanimationspflichtige Bradykardie ausgelöst habe (UA S. 86). Im Sinne eines multifaktoriellen Geschehens
könnten sie jedoch als Todesursache in Betracht kommen (UA S. 95 und mehrfach).
c) Das Landgericht hat das Handeln des Angeklagten im Rahmen der Fortsetzung der Exkorporation als todesursächlich
bewertet (UA S. 99), jedoch seiner rechtlichen Würdigung zugunsten des Angeklagten das multifaktorielle Geschehen
zugrunde gelegt, das „nach Auffassung aller Gutachter“ nicht vorhersehbar gewesen sei (UA S. 101). Es hat
weder einen ärztlichen Sorgfaltspflichtverstoß festgestellt noch angenommen, dass der Angeklagte den Verstorbenen
rechtswidrig verletzt oder gar fahrlässig seinen Tod verursacht haben könnte.
3. Der Freispruch des Angeklagten hat keinen Bestand. Die Beweiswürdigung und die Subsumtion des Landgerichts
offenbaren durchgreifende Rechtsfehler zugunsten des Angeklagten (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2008 – 5
StR 224/08, NStZ 2009, 401, 402 mwN). Dabei ist wegen offensichtlicher Verletzung der Bindungswirkung und
rechtlich unzulänglicher Ausschöpfung des festgestellten Sachverhalts nicht nur – was die Nebenklägerin nicht rügen
könnte (§ 395 Abs. 2 Nr. 1 StPO) – eine Verurteilung des Angeklagten wegen Körperverletzung unterblieben, sondern
es liegen auch Rechtsfehler bezogen auf die Prüfung einer fahrlässigen Verursachung der Todesfolge vor.
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a) Das Landgericht hat mehrfach gegen die in § 358 Abs. 1 StPO normierte Bindungswirkung der dem Senatsurteil
vom 29. April 2010 zugrunde liegenden rechtlichen Beurteilung auch in Bezug auf dort benannte Beweiswürdigungsfehler
verstoßen (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Mai 2000 – 1 StR 610/99, BGHR StPO § 358 Abs. 1 Bindungswirkung
2). Der Senat muss nicht entscheiden, ob schon diese Rechtsfehler, auch in Verbindung mit haltlosen
Unterstellungen zugunsten des Angeklagten, geeignet sind, die neu getroffenen Feststellungen insgesamt in Frage zu
stellen. Angesichts der nachfolgenden durchgreifenden Einzelbeanstandungen kommt es hierauf nicht an.
b) Die Bewertung der Fortsetzung der Exkorporation nach dem Notarzteinsatz begegnet durchgreifenden Bedenken,
soweit rechtswidrige Körperverletzungshandlungen, Sorgfaltspflichtverletzungen sowie die Vorhersehbarkeit des
Todes verneint worden sind. Entgegen der Auffassung der Schwurgerichtskammer ergeben die durch sie getroffenen
Feststellungen ohne Weiteres die Voraussetzungen einer Körperverletzung mit Todesfolge nach § 227 StGB.
aa) Die bei der Fortsetzung der Exkorporation durch den Angeklagten vorgenommenen Maßnahmen waren auch
nach zum Tatzeitpunkt noch vertretbarer Rechtsansicht (vgl. dazu BGHSt aaO, S. 130 f.) nicht durch § 81a StPO
gerechtfertigt und stellen demgemäß rechtswidrige Körperverletzungshandlungen dar.
(1) Es kann dahingestellt bleiben, ob im Rahmen des § 81a StPO nicht ein engerer Beurteilungsmaßstab anzulegen
ist, als ihn das Landgericht verwendet hat (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 45. Aufl. 2001, 46. Aufl. 2003, 47. Aufl. 2004,
54. Aufl. 2011, jeweils § 81a Rn. 17 mwN). Jedenfalls hat die Schwurgerichtskammer den aktuellen Gesundheitszustand
des Verstorbenen (vgl. Meyer-Goßner aaO) nicht hinreichend in seine – im Übrigen durch keinen der zahlreichen
Sachverständigen gestützte – Wertung einbezogen, dass ein erfahrener Facharzt bei Fortsetzung der Exkorporation
nicht mit Nachteilen für dessen Gesundheit habe rechnen müssen. Rechtsfehlerhaft hat sie ferner hinsichtlich der
Voraussetzungen des § 81a Abs. 1 Satz 2 StPO – ebenso wie für die Frage der Pflichtwidrigkeit im Sinne der §§ 222,
227 StGB – darauf abgestellt, dass sich die Aspirationsgefahr aus der Sicht ex post nicht zu ihrer Überzeugung verwirklicht
habe (UA S. 101). Darauf kommt es nicht an. Maßgebend ist nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift,
ob bei objektiver Betrachtung der Gefahrenlage aus der Sicht ex ante bei Fortsetzung der Exkorporation mit
einer gewissen Wahrscheinlichkeit gesundheitliche Nachteile zu erwarten waren (vgl. LR/Krause, StPO, 26. Aufl.
2008, § 81a Rn. 31 mwN; Meyer-Goßner aaO; siehe auch BGH, Urteil vom 8. Juli 1955 – 5 StR 233/55, BGHSt 8,
144, 147 f.; zum Maßstab für die Pflichtwidrigkeit: BGH, Urteile vom 19. April 2000 – 3 StR 442/99, NJW 2000,
2754, 2758, und vom 14. März 2003 – 2 StR 239/02, NStZ 2003, 657, 658). Das ist nach dem durch das Landgericht
festgestellten Geschehen unzweifelhaft zu bejahen. Der Gesundheitszustand des Verstorbenen während der ersten
Exkorporationsphase war erkennbar beeinträchtigt (unter anderem Apathie, schweres Atmen, Pupillenengstellung,
Sauerstoffsättigungswert von nur 89 %; UA S. 21 ff.), veranlasste den Angeklagten zur Herbeiholung des Notarztes
und machte schließlich die Infusion eines Notfallmedikaments (Ringerlösung) sowie die Gabe von Sauerstoff notwendig.
Auch in Anbetracht der danach erreichten Zustandsverbesserung verbot sich bei dieser Sachlage unter den
strengen medizinischen Voraussetzungen des § 81a StPO die Fortsetzung der Exkorporation schon wegen des Risikos
erneuten Auftretens der – hinsichtlich ihrer Ursache ungeklärt gebliebenen – Komplikationen. Zudem war der
durch konkrete Umstände begründete Verdacht einer Bewusstseinseintrübung gegeben. Er stand den weiteren durch
den Angeklagten getroffenen Maßnahmen wegen damit verbundener Aspirationsgefahr zwingend entgegen (vgl. zur
Kontraindikation der Aspirationsgefahr auch die Allgemeinverfügung des Leitenden Oberstaatsanwalts beim Landgericht
Bremen, UA S. 10). Das Landgericht hat es insoweit unterlassen, aus seiner entsprechenden zutreffenden
eigenen Bewertung (UA S. 101) die gebotenen zwingenden Folgerungen auf die klare Rechtswidrigkeit der Eingriffsfortsetzung
zu ziehen. Angesichts der dargetanen und dem Angeklagten bekannten gesundheitlichen Parameter
des C. im Zeitpunkt des Noteinsatzes durfte die Schwurgerichtskammer zugunsten des – in der Hauptverhandlung
schweigenden – Angeklagten weder eine Simulation der Beeinträchtigungen oder ihrer Schwere durch den Verstorbenen
unterstellen (UA S. 21, 24, 26, 101 und mehrfach), noch eine etwa in diese Richtung zielende Annahme des
Angeklagten, zu dessen Vorerfahrungen mit Zwangsexkorporationen das Schwurgericht – angesichts zu erwartender
Dokumentationen schwer verständlich – nichts festzustellen vermochte (UA S. 14). Entsprechendes gilt mangels
objektiver Anhaltspunkte für eine von keinem Zeugen beobachtete kurze (und ohnehin nicht zureichende) Untersuchung
der Herz- und Lungenfunktion mittels Stethoskops (UA S. 25). Dass der Angeklagte selbst bei Fortsetzung der
Exkorporation erneute Verwerfungen für möglich hielt, ergibt sich deutlich aus seiner Bitte an den Notarzt, noch zu
bleiben, mit der er sich nach den Feststellungen „ärztlichen Rückhalts“ versichern wollte (UA S. 25).
(2) Soweit das Landgericht eine im Einsatz von Pinzette und Spatel liegende rechtswidrige Körperverletzung und
zugleich Sorgfaltspflichtverletzung unter Hinweis auf eine übliche – wenn auch in der für den Angeklagten geltenden
Dienstanweisung nicht geregelte – Praxis verneint, hat es gegen die nach § 358 Abs. 1 StPO verbindliche
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Rechtsauffassung des Senats verstoßen. Das nach nochmaliger Befüllung des Magens mit Wasser gewaltsame Öffnen
des Mundes unter größerem Kraftaufwand und das mechanische Auslösen des Brechreizes mittels Pinzette und
Spatels sind offensichtlich unverhältnismäßig, verletzen die Menschenwürde und sind demgemäß auch rückblickend
schlechterdings nicht nach § 81a StPO zu rechtfertigen (BGHSt 55, 121, 133). Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen,
dass das Untersuchungszimmer nicht mit einem Spatel ausgestattet war, ein solcher vielmehr erst aus dem
Rettungswagen geholt werden musste (UA S. 28), was der vom Landgericht angenommenen Üblichkeit einer solchen
Exkorporationsmethode widerstreiten würde.
bb) Auch am Körperverletzungsvorsatz ist nicht zu zweifeln. Namentlich sind den Feststellungen nicht die Voraussetzungen
für einen etwaigen vorsatzausschließenden Erlaubnistatbestandsirrtum (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar
2000 – 4 StR 558/99, BGHSt 45, 378, 384) infolge Verkennung der für den Verstorbenen bestehenden Gefahrenlage
zu entnehmen. Die Bitte an den Notarzt, noch zu bleiben (vgl. oben), läuft der Annahme einer in dieser Hinsicht
bestehenden Fehlvorstellung des Angeklagten zuwider.
cc) Rechtsfehlerfrei geht das Landgericht davon aus, dass der Angeklagte mit den in Fortsetzung der Exkorporation
getroffenen Maßnahmen den Eintritt des Todeserfolgs verursacht hat. Auch bei angenommener Todesursache eines
mulitfaktoriellen Geschehens ist der erforderliche Zurechnungszusammenhang keinen Zweifeln ausgesetzt. Denn
auch dann hat sich die der Verwirklichung des Grunddelikts eigentümliche tatbestandsspezifische Gefahr im tödlichen
Ausgang verwirklicht (vgl. hierzu etwa BGH, Urteile vom 30. Juni 1982 – 2 StR 226/82, BGHSt 31, 96, vom
28. März 2001 – 3 StR 532/00, BGHR StGB § 227 Todesfolge 1, vom 16. März 2006 – 4 StR 536/05, BGHSt 51, 18,
21, und vom 10. Januar 2008 – 5 StR 435/07, BGHR StGB § 227 Todesfolge 6). Die etwa mitwirkende unerkannte
Herzvorschädigung des Verstorbenen führt dabei nicht zur Annahme eines außerhalb jeder Lebenswahrscheinlichkeit
liegenden, als Verkettung außergewöhnlicher, unglücklicher Umstände anzusehenden und deshalb dem Angeklagten
nicht anzulastenden Geschehens (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 1982 – 2 StR 226/82, BGHSt 31, 96, 100).
dd) Die Würdigung der Vorhersehbarkeit des Todeserfolgs ist durchgreifend rechtsfehlerhaft. Das Landgericht hat
auch hier einen nicht zutreffenden rechtlichen Maßstab angelegt. Im Rahmen des § 227 StGB ist, weil schon in der
Begehung des Grunddelikts eine Verletzung der Sorgfaltspflicht liegt, alleiniges Merkmal der Fahrlässigkeit die
Vorhersehbarkeit des Todeserfolgs (BGH, Urteile vom 28. März 2001 – 3 StR 532/00, BGHR StGB § 227 Todesfolge
1, und vom 16. März 2006 – 4 StR 536/05, BGHSt 51, 18, 21). Hierfür ist entscheidend, ob vom Täter in seiner
konkreten Lage und nach seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten der Todeseintritt vorausgesehen werden
konnte oder ob aus dieser Sicht die tödliche Gefahr für das Opfer so weit außerhalb der Lebenswahrscheinlichkeit
lag, dass die qualifizierende Folge dem Täter deshalb nicht zuzurechnen ist (BGHSt aaO mwN). An diesen Grundsätzen
gemessen steht die Vorhersehbarkeit des Todeseintritts auch auf der Basis des durch das Landgericht als todesursächlich
unterstellten multifaktoriellen Geschehens nicht in Frage. Zwar konnte der Herzschaden im Zeitpunkt der
Fortsetzung der Exkorporation durch den Angeklagten ohne eingehende körperliche Untersuchung nicht diagnostiziert
werden. Ebenso nimmt die Schwurgerichtskammer nachvollziehbar an, dass die Einzelheiten des tödlichen
Ablaufs nicht absehbar gewesen sind. Das ist jedoch auch nicht erforderlich; denn die – nicht durch den Sachverständigen,
sondern in wertender Betrachtung durch den Richter zu beurteilende – Vorhersehbarkeit muss sich nicht
auf alle Einzelheiten des zum Tode führenden Geschehensablaufs, mithin auch nicht auf die konkrete Todesursache
erstrecken (vgl. BGH, Urteile vom 26. Februar 1997 – 3 StR 569/96, BGHR StGB § 226 aF Todesfolge 12, vom 15.
November 2007 – 4 StR 453/07, NStZ 2008, 686, 687, und vom 10. Juni 2009 – 2 StR 103/09, NStZ-RR 2009, 309).
Vorliegend widersprach es gerade ärztlicher Pflicht, die Exkorporation fortzuführen, nachdem sich der Gesundheitszustand
während deren erster Phase so sehr verschlechtert hatte, dass der Angeklagte das Legen einer Verweilkanüle
und das Herbeiholen des Notarztes für erforderlich gehalten hatte und nachdem notärztliche Maßnahmen auch tatsächlich
durchgeführt worden waren. Zudem setzte der Angeklagte – was von der Schwurgerichtskammer nicht
erkennbar bedacht worden ist – auf der Basis der Feststellungen zum alternativ denkbaren Kausalverlauf namentlich
mit dem noch mindestens zweimaligen Legen der Magensonde sowie dem mit körperlicher Gewalt verbundenen
Einsatz von Spatel und Pinzette pflichtwidrig eigenständige Ursachen für den Eintritt der Todesfolge (Auslösen von
Karotis-Sinus- bzw. Valsalva-Reflex), wobei nach dem Verlauf der „ersten Phase“ und dem vom Landgericht angenommenen
„vitalen“ Zustandsbild des Angeklagten dann auch weiteres „Filtern“ durch den Verstorbenen und allein
daraus möglicherweise resultierende schädliche Folgen wahrscheinlich waren. Wenn der Arzt unter solchen Vorzeichen
lediglich nach Prüfung der „Vitalparameter“ mit seinem Tun fortfährt, so liegt der Todeseintritt aufgrund mitwirkender
Vorschädigung der betroffenen Person nicht so sehr außerhalb der Wahrscheinlichkeit, dass die Voraussehbarkeit
für den „erfahrenen Facharzt“ und den Angeklagten persönlich in Zweifel zu ziehen wäre (vgl. auch
- 50 -

BGH, Urteile vom 24. Januar 1995 – 1 StR 707/94, BGHR StGB § 226 aF Todesfolge 9 [„medizinische Rarität“],
vom 26. Februar 1997 – 3 StR 569/96, BGHR StGB § 226 aF Todesfolge 12 [Herzinfarkt infolge Herzvorschädigung]
und vom 10. Juni 2009 – 2 StR 103/09, NStZ-RR 2009, 309). Mit Komplikationen auch aufgrund nicht auf
den ersten Blick erkennbarer Vorschädigungen muss der Fachkundige – zumal in Ermangelung einer gründlichen
Untersuchung – bei einem so gearteten Zwangseingriff vielmehr stets rechnen. Das Wissen um solche Risiken gehört
naturgemäß auch zum beruflichen Erfahrungsbereich des nach den Feststellungen der nunmehr entscheidenden
Schwurgerichtskammer überdies vielfach mit – wenngleich nicht zwangsweise durchgeführten – Exkorporationen
befassten und über deren Risiken wohl informierten (vgl. UA S. 11, 14) Angeklagten.
4. Die Sache bedarf demnach neuer Aufklärung und Bewertung, Letztere unter Beachtung der Rechtsauffassung des
Senats (§ 358 Abs. 1 StPO). Die Feststellungen können, auch soweit sie rechtsfehlerfrei getroffen wurden, insgesamt
keinen Bestand haben, weil es dem freigesprochenen Angeklagten bislang verwehrt war, die ihn bei rechtsfehlerfreier
Bewertung belastenden Feststellungen revisionsrechtlich anzugreifen. Die Regelung in § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO
ermöglicht dem Senat im Falle des Landgerichts Bremen keine Zurückverweisung an ein anderes Gericht. Der Senat
weist ausdrücklich auf den Fortbestand der Bindung an die gesamte rechtliche Beurteilung in seinem ersten Urteil
hin (§ 358 Abs. 1 StPO) und auch auf die Ausführungen in dieser Entscheidung zur Rechtsfolge (BGHSt 55, 121,
138).
StGB § 246 Abs. 1 und 2, 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 - Veruntreuende Unterschlagung
- Konkurrenz
BGH, Beschl. v. 26.06.2012 - 2 StR 137/12 - NJW 2012, 3046 = NStZ 2012, 628 = StV 2013, 85
LS: Veruntreuende Unterschlagung tritt aufgrund formeller Subsidiarität hinter gewerbsmäßig
begangener Untreue zurück.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführerin
am 26. Juni 2012 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil
des Landgerichts Meiningen vom 4. Januar 2012 im Schuldspruch dahin geändert, dass die Verurteilung wegen tateinheitlich
begangener veruntreuender Unterschlagung entfällt. Die weitergehende Revision der Angeklagten wird
verworfen. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagte wegen Untreue in Tateinheit mit veruntreuender Unterschlagung in 130 Fällen
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 288.330,63
Euro angeordnet. Dagegen richtet sich die auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützte Revision der Angeklagten.
Das Rechtsmittel führt zu einer Änderung des Schuldspruchs dahin, dass die Verurteilung wegen tateinheitlich
begangener veruntreuender Unterschlagung entfällt. Im Übrigen ist es aus den vom Generalbundesanwalt in
seiner Antragsschrift vom 2. April 2012 genannten Gründen unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Der
Erörterung bedarf nur Folgendes: Der Verurteilung liegt die Feststellung zu Grunde, dass die Angeklagte unter Manipulation
von Kassenbelegen und Fälschung von Postquittungen für angebliche Portokosten im Tatzeitraum von
August 2004 bis Ende 2007 aus der von ihr alleine verwalteten Handkasse des I. der W. M. durch 130 Handlungen
insgesamt 288.330,63 Euro für eigene Zwecke entnommen hat. Dies hat das Landgericht jeweils als - gewerbsmäßig
begangene - Untreue (§§ 266, 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) in Tateinheit mit veruntreuender Unterschlagung bewertet.
Diese Konkurrenzbewertung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Veruntreuende Unterschlagung
tritt dann, wenn der Täter der zugleich erfüllten Untreue von Anfang an auch mit Zueignungsabsicht hinsichtlich
der veruntreuten Sache gehandelt hat, auf der Konkurrenzebene (vgl. LK/Vogel, StGB, 12. Aufl. 2010, § 246
Rn. 71) aufgrund formeller Subsidiarität hinter den durch dieselbe Handlung erfüllten Tatbestand der Untreue zurück
(vgl. Lackner/ Kühl, StGB, 27. Aufl. 2011, § 246 Rn. 23). § 246 Abs. 1 StGB in der Fassung des 6. Strafrechtsreformgesetzes
greift nach seinem zweiten Halbsatz nur ein, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer
Strafe bedroht ist. Dies gilt nach der Rechtsprechung für ein Zusammentreffen der Unterschlagung mit allen Delikten,
für die das Gesetz eine höhere Strafdrohung vorsieht (BGH, Urteil vom 6. Februar 2002 - 1 StR 513/01, BGHSt
47, 243, 244; krit. Fischer, StGB, 59. Aufl. 2012, § 246 Rn. 23a). Es besteht - unbeschadet der Platzierung in Absatz
1 (LK/Vogel aaO) - schon nach dem Wortlaut des Gesetzes (vgl. zur weiten Wortlautauslegung BGH, Beschluss
- 51 -

vom 9. September 1997 - 1 StR 730/96, BGHSt 43, 237, 238 f.) kein Grund zu der Annahme, dass die Subsidiaritätsklausel
im Fall einer nach § 246 Abs. 2 StGB qualifizierten Unterschlagung keine Geltung mehr beanspruchen
soll. § 246 Abs. 2 StGB nimmt auch insoweit auf Absatz 1 der Norm Bezug. Vorausgesetzt wird dann allerdings,
dass die konkurrierende Norm auch eine höhere Strafdrohung vorsieht als der qualifizierte Unterschlagungstatbestand
(zum Vergleichsmaßstab bei § 125 Abs. 1 StGB BGH, Urteil vom 24. März 2011 - 4 StR 670/10). Dies ist hier
der Fall. Für die Frage, ob eine schwerere Strafdrohung vorliegt, kommt es auf den im Einzelfall anwendbaren Strafrahmen
an, einschließlich eines Sonderstrafrahmens für besonders schwere Fälle des konkurrierenden Straftatbestands
(Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht Besonderer Teil, Teilband 1, 10. Aufl. 2009, § 34 Rn. 41; LK/Vogel
aaO). Eine schwerere Strafdrohung liegt demnach hier vor, weil der besonders schwere Fall der - gewerbsmäßig
begangenen - Untreue gemäß § 266 Abs. 2 StGB in Verbindung mit § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB eine Strafobergrenze
bei Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren vorsieht, also mehr als § 246 Abs. 2 StGB mit seiner Strafobergrenze
bei Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren. Auch liegt eine erhöhte Mindeststrafe vor. Der Senat ändert den Schuldspruch
dahin ab, dass die Verurteilung wegen veruntreuender Unterschlagung entfällt. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht
entgegen, weil sich die Angeklagte insoweit nicht anders als geschehen hätte verteidigen können. Die Änderung des
Schuldspruchs zwingt nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs. Dabei kommt es im vorliegenden Fall nicht darauf
an, ob der Unrechtsgehalt der wegen Gesetzeseinheit zurücktretenden Strafnorm weiterhin strafschärfend berücksichtigt
werden kann, sofern diese gegenüber dem Tatbestand des angewandten Gesetzes selbständiges Unrecht enthält
(vgl. Senat, Beschluss vom 18. Dezember 2002 - 2 StR 477/02; BGH, Beschluss vom 16. September 2010 - 3
StR 331/10; Fischer, aaO Vor § 52 Rn. 45; LK/Rissing-van Saan, StGB, 12. Aufl. 2006, Vor § 52 Rn. 139; krit.
SSW/Eschelbach, StGB, 2010, § 52 Rn. 28 f.; NK/Puppe, StGB, 3. Aufl. 2010, Vor § 52 Rn. 50). Ob eigenständiges
Unrecht der veruntreuenden Unterschlagung gegenüber Untreue anzunehmen ist, erscheint zumindest zweifelhaft
(abl. Apfel, Die Subsidiaritätsklausel der Unterschlagung, 2006, S. 133 f.). Der Senat schließt jedenfalls aus, dass das
Landgericht zu anderen Einzelstrafen und einer milderen Gesamtstrafe gelangt wäre, wenn es den Wegfall der veruntreuenden
Unterschlagung berücksichtigt hätte. Es hat die von ihm angenommene Idealkonkurrenz zweier Straftatbestände
weder bei der Strafrahmenwahl noch bei der Strafbemessung berücksichtigt.
StGB § 263 Abs. 1 Schadensberechnung beim Eingehungsbetrug
BGH, Urt. v. 20.03.2013 – 5 StR 344/12- NJW 2013, 1460 = NStZ 2013, 404
LS: Täuscht der Empfänger einer Sachleistung bei einem Eingehungsbetrug über seine Zahlungsbereitschaft,
bedarf es für die Bemessung des Schadens regelmäßig keiner von dem ohne Wissensund
Willensmängel vereinbarten Preis abweichenden Bestimmung des Werts der Gegenleistung.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 13. April 2011 im Strafausspruch
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
Die weitergehende Revision wird verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten
verurteilt, wobei es angeordnet hat, dass zwei Monate der verhängten Freiheitsstrafe wegen rechtsstaatswidriger
Verfahrensverzögerung als vollstreckt gelten. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat im Strafausspruch
Erfolg. Im Übrigen ist sein Rechtsmittel unbegründet.
I. Das Landgericht hat in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht folgendes ausgeführt:
1. Nach den Feststellungen war der Angeklagte, ein vermögender Immobilienkaufmann, Geschäftsführer der B.
GmbH (zukünftig: B.). Die B. stand vor der bilanziellen Überschuldung. Dem Angeklagten war über den Zeugen W.
zur Kenntnis gelangt, dass die L. GmbH (zukünftig: L.) das ehemalige Rundfunkgelände der DDR verkaufen wollte.
Dieses am Spreeufer in Berlin-Oberschöneweide gelegene Areal steht unter Denkmalschutz, Teile des Rundfunkgeländes
sind mit Bodenkontaminationen belastet. Nach dem Einigungsvertrag – so die Urteilsgründe des Landgerichts
– fiel das Eigentum an dem Rundfunkgelände den fünf neuen Bundesländern und dem Land Berlin zu, die eine Gesellschaft
bürgerlichen Rechts mit unterschiedlichen Anteilen bildeten. Das Grundstück, das nach den Vorstellungen
- 52 -

des Landes Berlin weiterhin als Medienstandort genutzt werden sollte, war teilvermietet. Es verursachte aber erhebliche
monatliche Lasten, die sich auf zwischen 100.000 € und 150.000 € monatlich beliefen. Die von der L. vertretene
Eigentümergemeinschaft drängte deshalb auf einen raschen Verkauf des Rundfunkgeländes. Der Zeuge W. wusste
um die Verkaufsbemühungen. Da er aber nicht über die erforderlichen Mittel verfügte, stellte ihm der Angeklagte die
von der L. geforderten 350.000 € zur Verfügung, die W. nach einem privatschriftlichen Optionsvertrag hätte aufbringen
müssen. Der Angeklagte erreichte, dass er an dessen Stelle für die B. das Rundfunkgelände erwerben konnte.
Um den von der L. geforderten Bonitätsnachweis zu erbringen, überwies der Angeklagte kurzfristig auf die Konten
der B. einen Betrag von ca. 1 Mio. €, ließ sich über das Guthaben Bankbescheinigungen ausstellen und zog die Beträge
sogleich wieder ab. Im November 2005 kam es dann zum Abschluss des notariellen Kaufvertrages zwischen
der B. und der Ländergemeinschaft. In dem Vertrag wurde neben dem bereits vorab gezahlten Kaufpreis von
350.000 €, der dann verrechnet wurde, als Gegenleistung vereinbart, dass der Erwerber schon ab dem 1. Dezember
2005 alle anfallenden Bewirtschaftungskosten und Lasten des Grundstücks tragen musste, auch wenn der Übergang
von Nutzen und Lasten erst später erfolgen sollte. Die B. war bis zu diesem Zeitpunkt verpflichtet, die Ländergemeinschaft
gegebenenfalls im Innenverhältnis freizustellen. Dieser Verpflichtung ist die B. – wie der Angeklagte von
vornherein vorhatte – nie nachgekommen. Nach den Feststellungen des Landgerichts ist der Ländergemeinschaft ein
Schaden aus den nicht erstatteten Betriebskosten und Lasten in Höhe von mindestens 290.000 € entstanden. Die
Ländergemeinschaft erwirkte zwar gegen die B. im zivilgerichtlichen Verfahren einen Titel, konnte diesen aber nicht
vollstrecken, weil die B. zwischenzeitlich vermögenslos geworden war. Bereits vier Wochen nach dem Abschluss
des Kaufvertrages wurden die Grundstücke an die N. GmbH i. G. (kaufpreisfrei) übertragen. Etwa acht Monate später
wurde ein Teil der Grundstücke für knapp 3,5 Mio. € veräußert.
2. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten als Betrug gewertet. Der Angeklagte habe nie vorgehabt, dass
die Betriebskosten und Lasten durch die B. getragen würden. Ihm sei bewusst gewesen, dass dies für die Ländergemeinschaft
ein ganz wesentlicher Punkt in den Verhandlungen gewesen sei. Der Angeklagte habe deshalb bewusst
den Ankauf über die vermögenslose B. gewählt, die auch die Grundstücke kurz danach weitergegeben habe, um
spätere Vollstreckungen ins Leere laufen zu lassen. Die gegenüber der Ländergemeinschaft nicht ausgeglichenen
Betriebskosten und Lasten, die in einer sehr restriktiven Berechnung ermittelt worden seien, bildeten den Schaden.
Auf den objektiven Wert der Grundstücke könne es nicht ankommen. Das Rundfunkgelände stelle ein reines Spekulationsobjekt
dar und entzöge sich einer Wertbestimmung im Sinne des § 194 BauGB. Wenn ein Marktpreis fehle,
sei der Wert aus der Vereinbarung der Parteien zu entnehmen. Dass dieser Preis nicht zu hoch gegriffen sei, zeige im
Übrigen die nachfolgende Entwicklung.
II. Die Revision des Angeklagten ist hinsichtlich des Schuldspruchs unbegründet, hinsichtlich des Strafausspruchs
führt sie zum Erfolg.
1. Das Landgericht hat das Vorliegen eines Betrugs rechtsfehlerfrei bejaht.
a) Entgegen der Auffassung der Revision ist es für die strafrechtliche Würdigung unerheblich, ob das Rundfunkgelände
im Gesamthands- oder im Bruchteilseigentum stand. Jedenfalls konnte an der Vollmacht der ungeachtet ihrer
gesellschaftsrechtlichen Struktur für die Ländergemeinschaft Handelnden kein Zweifel bestehen. Anhaltspunkte, die
hier den Tatrichter zu einer vertieften Auseinandersetzung mit der Vollmacht hätten veranlassen können, sind nicht
ersichtlich. Zudem ist – und nur hierauf kommt es bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung an (vgl. Fischer,
StGB, 60. Aufl., § 263 Rn. 89 f.) – das Geschäft abgewickelt und vollzogen worden.
b) Ohne Rechtsverstoß ist das Landgericht von einem Vermögensschaden ausgegangen. Einer besonderen Verkehrswertermittlung
(§ 194 BauGB), die unter sachverständiger Hilfe hätte erfolgen müssen, bedurfte es nicht.
aa) Das Landgericht nimmt hier zutreffend einen Betrug in Form eines Eingehungsbetruges an. In seiner rechtsfehlerfreien
Beweiswürdigung kommt es zu dem Ergebnis, dass der Angeklagte, indem er den Kauf über eine vermögenslose
GmbH abwickelte, die er zum Schein kurzfristig mit erheblichen Finanzmitteln ausstattete, von Anfang an
vorhatte, die zweite Komponente des Kaufpreises, nämlich die Zahlung der erheblichen Betriebskosten und Lasten
schon vor Gefahrübergang, nicht erbringen zu wollen. Um die B. wieder vermögenslos zu stellen, hat er das Rundfunkgelände
kurze Zeit später weiterübertragen.
bb) Liegt ein Eingehungsbetrug vor, gilt für die Schadensbestimmung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,
dass eine Gesamtsaldierung vorzunehmen ist. Dabei sind der Geldwert des gegen den Täuschenden
erworbenen Anspruchs und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu vergleichen. Der Getäuschte
ist geschädigt, wenn sich ein Negativsaldo zu seinem Nachteil ergibt (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012
- 53 -

– 4 StR 55/12 Rn. 35, zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen; BGH, Beschluss vom 14. April 2011 – 2 StR
616/10, NStZ 2011, 638, 639).
cc) Ein solcher Vergleich ergibt hier, dass der täuschungsbedingte Nachteil der Verkäuferseite darin besteht, dass sie
die zweite Kaufpreiskomponente nicht erhalten hat. Da es für die Ermittlung des Schadens beim Eingehungsbetrug
auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt, stellt letztlich der Betrag den Schaden dar, der an Betriebskosten
und Lasten bei gewöhnlichem Verlauf bis zum Zeitpunkt des Übergangs von Nutzungen und Lasten angefallen wäre.
Diese Summe stellt das täuschungsbedingte Minus im Vermögen der Verkäufer dar. Dieser sicher zu erwartende
Fehlbetrag war im Vertrag mit dem insoweit nicht erfüllungswilligen Angeklagten angelegt; Umstände, die diesen
Verlust auf der Verkäuferseite hätten ausgleichen können, sind nicht ersichtlich. Entgegen der Auffassung der Verteidigung
und des Generalbundesanwalts, die dieser seinem umfassenden Aufhebungsantrag gemäß § 349 Abs. 4
StPO zugrunde gelegt hat, kommt es nicht auf eine Bestimmung des objektiven Werts des Grundstücks an. Dieser ist
in einem Fall der hier vorliegenden Art bei der erforderlichen Gesamtsaldierung der Vermögenslage keine anzusetzende
Position. Das Landgericht hat deshalb im Ergebnis zu Recht keine Feststellungen zum objektiven Wert der
Grundstücke getroffen und keine Sachverständigenbegutachtung hierzu in Auftrag gegeben. Aus der Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich nichts anderes.
(1) Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 7. Dezember 2011 (NStZ 2012, 496, 504 f.) ausgeführt,
dass der Vermögensschaden – abgesehen von einfach gelagerten und eindeutigen Fällen – der Höhe nach zu
beziffern und in den Urteilsgründen nachvollziehbar darzulegen ist. Dabei können normative Gesichtspunkte bei der
Bewertung von Schäden eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern
oder verdrängen. Mit dieser Entscheidung knüpft das Bundesverfassungsgericht an seine grundlegende Entscheidung
zur Nachteilsbestimmung bei der Untreue (§ 266 StGB) an (BVerfGE 126, 177), in der näher dargelegt ist, wie –
dort allerdings für den Fall einer pflichtwidrigen Kreditvergabe – die Schadensbewertung vorzunehmen ist.
(2) Die Anforderungen an die Schadensfeststellung sind (jedenfalls was die Frage der Wertfeststellung anbelangt)
gewahrt. Es liegt schon nahe, dass der hier zu beurteilende Sachverhalt ein hinsichtlich der Schadensfeststellung
einfach gelagerter und eindeutiger Fall im Sinne der vorgenannten Entscheidung ist. Der Angeklagte hat nämlich
eine Leistung versprochen, die er von vornherein nicht zu erbringen beabsichtigte, wenngleich er sie im Blick auf
sein Vermögen – wie sich aus den Urteilsgründen ergibt – ohne weiteres hätte erbringen können. Stattdessen hat er
den Erwerb und gewinnbringenden Weiterverkauf über eine vermögenslose GmbH initiiert. Bei einer derartigen
Konstellation bedarf es keiner Schätzung des objektiven Grundstückswertes, die ohne sachverständige Hilfe nicht
sachgerecht zu treffen wäre.
(3) Der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts lässt sich nach Auffassung des Senats nicht entnehmen, dass
grundsätzlich bei betrügerischen Handlungen im Zusammenhang mit dem Abschluss von Austauschverträgen es der
Bestimmung des „objektiven Werts“ des Vertragsgegenstands bedürfte. Abgesehen davon, dass dies mit einem nicht
hinzunehmenden Aufwand verbunden und für Fälle der gängigen Betrugskriminalität auch kriminalpolitisch fragwürdig
wäre, ist eine solche verobjektivierte Feststellung auch im Regelfall nicht veranlasst, zumal solche Wertbestimmungen
häufig nur scheingenau sind, weil sie ihrerseits auf Rückschlüssen aus den Marktgegebenheiten beruhen.
Grundsätzlich legen in einem von Angebot und Nachfrage bestimmten marktwirtschaftlichen System die Vertragsparteien
den Wert des Gegenstandes fest. Diese intersubjektive Wertsetzung muss nicht deshalb in Frage gestellt
werden, weil – wie hier – eine Partei sich bei Vertragsschluss bereits vorgenommen hat, die vertraglich übernommene
Verpflichtung ganz oder teilweise nicht zu erfüllen. Deswegen hat dieser von den Parteien selbst – auf der Grundlage
übereinstimmender, von Willens- und Wissensmängeln nicht beeinflusster Vorstellungen über Art und Güte des
Vertragsgegenstandes – bestimmte Wert grundsätzlich auch die Basis der Schadensfeststellung im Rahmen des Betruges
zu sein. Dies wird sämtliche Fallgestaltungen betreffen, in denen Leistung und Gegenleistung in keinem augenfälligen
Missverhältnis zueinander stehen (vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 18. Juli 1961 – 1 StR 606/60,
BGHSt 16, 220, 224). Ein betrugsbedingter Schaden liegt danach vor, wenn täuschungsbedingt die getäuschte Vertragspartei
einen geringerwertigen Anspruch erhält, als sie nach den vertraglich vorausgesetzten Synallagma hätte
beanspruchen können. Dies wird sich freilich regelmäßig durch einen Vergleich der vertraglich vorausgesetzten mit
der täuschungsbedingt erlangten Leistung feststellen lassen. Der sich daraus ergebende Minderwert ist – gegebenenfalls
mit sachverständiger Hilfe – zu beziffern (Saliger in: Matt/Renzikowski, StGB, 2013, § 263 Rn. 243). Insoweit
besteht zwar nicht beim Schadensbegriff, wohl aber bei der Schadensbestimmung ein Unterschied zwischen den
Straftatbeständen des Betruges (§ 263 StGB) und der Untreue (§ 266 StGB). Bei der Untreue muss bewertet werden,
ob und inwieweit die pflichtwidrige Einzelhandlung zu einem Nachteil für das betreute Vermögen geführt hat. Dies
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kann nur in der Form eines auf objektiven Kriterien beruhenden Gesamtvermögensvergleichs erfolgen. Dagegen
liegt beim Eingehungsbetrug regelmäßig eine Bewertung des Vertragsgegenstandes durch die Vertragsparteien vor.
Hieran kann die Schadensbestimmung grundsätzlich anknüpfen, indem nur noch bewertet wird, inwieweit infolge
der Täuschung das vertragliche Synallagma verschoben worden ist. Die Feststellung eines vom vereinbarten Preis
abweichenden „objektiven Werts“ des Vertragsgegenstands ist hiermit nicht verbunden. Aus der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs ergibt sich nichts Abweichendes. Die vom Landgericht und sämtlichen Prozessbeteiligten in
Bezug genommene Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14. Juli 2010 (1 StR 245/09, NStZ 2010, 700) betrifft
einen anderen Sachverhalt. Dort ging es um ein betrügerisch verkauftes Unternehmen, dessen Erwerb wirtschaftlich
sinnlos war. Entsprechendes gilt auch für das Urteil vom 13. November 2007 (3 StR 462/06, NStZ 2008, 96) und für
den Beschluss vom 18. Juli 1961 (1 StR 606/60, BGHSt 16, 220), denen eine objektive wertlose Leistung und das
Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft zugrunde lagen. Die Täuschungshandlung bezog sich dort jeweils auf den
Kaufgegenstand, nicht auf die in einer Geldzahlung bestehende Gegenleistung. Ähnliches gilt für Geschäfte, die eine
Risikobewertung beinhalten. Eine solche Fallkonstellation lag der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
zugrunde (BVerfG, NStZ 2012, 496 – Lebensversicherung). Gleiches gilt für das Urteil des 4. Strafsenats vom 20.
Dezember 2012 (4 StR 55/12 – Sportwetten) und den Senatsbeschluss vom 13. April 2012 (5 StR 442/11, NJW
2012, 2370 – Kreditbetrug). All diesen Fallgestaltungen ist gemeinsam, dass es dort um die Bewertung und Bezifferung
des täuschungsbedingten Risikoungleichgewichts ging. Aber auch dies setzt nicht voraus, dass die vertragliche
Preisgestaltung an sich einer Überprüfung nach objektiven Wertmaßstäben unterzogen werden müsste. Der Schaden
bestimmt sich in diesen Fällen immer aus der Verschiebung des synallagmatischen Zusammenhangs zu Lasten des
Getäuschten. Eine solche betragsmäßige Bestimmung wird dann in Abhängigkeit zu dem konkreten in Frage stehenden
Risiko regelmäßig unter sachverständiger Mithilfe vorgenommen werden (vgl. zur Berechnung des Wettbetrugsschadens
4 StR 55/12, Rn. 40). Ein derartiges Risikogeschäft liegt hier nicht vor: Ein Schaden ist bei Vertragsschluss
eingetreten, weil der Angeklagte – worüber er getäuscht hat – innerlich entschlossen war, die zweite Komponente
des Kaufpreises nicht zu erbringen. Für die Schadensbestimmung, die beim Eingehungsbetrug bezogen auf den Zeitpunkt
des Vertragsschlusses zu erfolgen hat, ist deshalb allein der Betrag relevant, den der Angeklagte von vornherein
nicht erbringen wollte, bis zum Gefahrübergang an Betriebskosten und Lasten indes vertragsgemäß hätte aufbringen
müssen. Dies lässt sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge ohne weiteres anhand der monatlich zu
tätigenden Aufwendungen schätzen. Dass hiernach ein Schaden entstanden ist, versteht sich angesichts der angefallenen
Kosten und Lasten von selbst.
2. Die Verfahrensrügen, die gleichfalls den Themenkreis des Betrugsschadens betreffen, bleiben ohne Erfolg. Die
Verteidigung hat Hilfsbeweisanträge zum Ausmaß der Bodenkontamination und zu deren Einfluss auf den Preis
beim späteren Weiterverkauf gestellt, deren Ablehnung in den Urteilsgründen sie beanstandet. Zu der Begründung,
die unter Beweis gestellten Tatsachen seien bereits erwiesen, setzt sich das Landgericht in den Urteilsgründen nicht
in Widerspruch. Wie sich aus den obigen Darlegungen ergibt, kommt es auf die Frage nicht an, wie sich die den
Vertragsparteien bekannten Altlasten auf den Grundstückswert ausgewirkt haben können.
3. Dagegen kann der Strafausspruch keinen Bestand haben.
a) Die Schadensbestimmung des Landgerichts weicht in ihrem Grundansatz von den obigen Ausführungen insoweit
ab, als sie nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abstellt, sondern den entstandenen Schaden aufgrund der
nachträglich eingetretenen Entwicklung ermittelt. In der praktischen Auswirkung wird sich freilich die bereits im
Vertragsschluss angelegte Schädigung regelmäßig in der weiteren Entwicklung tatsächlich konkretisieren. Deshalb
begegnet es auch keinen Bedenken, wenn der Tatrichter – soweit keine Besonderheiten in der Schadensentwicklung
bestehen – auf den konkret eingetretenen Schaden abstellt. Hier mag sogar eine Besonderheit insoweit bestanden
haben, als der Schaden durch die verzögerte Löschung der Auflassungsvormerkung weiter vertieft wurde. Allerdings
ist die Schadensaufstellung (UA S. 28) – worauf die Verteidigung zu Recht hinweist – hier defizitär. Sie ist aus sich
heraus nicht ohne weiteres verständlich und auch rechnerisch nicht nachvollziehbar. Freilich bewegen sich die Unklarheiten
in einem Bereich von höchstens 5 % der vom Landgericht angenommenen Schadenssumme. Ob sich diese
Mängel im Ergebnis ausgewirkt haben können – was eher fernliegt –, kann der Senat offenlassen, weil die Strafzumessung
in einem weiteren Punkt fehlerbehaftet ist, der zur Aufhebung des Strafausspruchs führt.
b) Die Strafkammer wertet es als strafschärfend, dass der Angeklagte seine Mitarbeiterin, die Zeugin Wa., zu einem
Meineid verleitet hat. Diese Wertung wird von den Feststellungen jedoch nicht getragen. Zwar schildert das Landgericht
die Aussage und das Aussageverhalten der Zeugin eingehend und plausibel. Dies belegt aber nicht ausreichend
eine Anstiftungshandlung des Angeklagten. Denn trotz Kontakten zwischen dem Angeklagten und der Zeugin vor
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ihrer Aussage in der Hauptverhandlung kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Zeugin letztlich, um ihren Arbeitsplatz
zu retten, von sich aus die den Angeklagten entlastenden, falschen Angaben gemacht hat. Das bloße Dulden
einer Falschaussage kann aber nicht strafschärfend gewürdigt werden (BGH, Beschluss vom 4. Dezember 2003
– 4 StR 439/03, StV 2004, 480).
c) Dieser Fehler führt zur Aufhebung des Strafausspruchs einschließlich der zugehörigen Feststellungen. Dies ermöglicht
dem neuen Tatrichter, eine geordnete und nachvollziehbare Schadensberechnung vorzunehmen. Der Ausspruch
über die Kompensation der rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung bleibt bestehen (BGH, Beschluss
vom 8. Januar 2013 – 1 StR 641/12 mwN). Der neue Tatrichter wird aber zu prüfen haben, ob die Kompensation im
Hinblick auf die nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils verstrichene Zeit zu erhöhen sein wird.
StGB § 263 Abs. 1 und 2; StPO §§ 261, 244 Abs. 2 und 3 Versuchter Betrug aus Verfahrensökonomie
BGH, Beschl. v. 06.02.2013 - 1 StR 263/12 NJW 2013, 1545- wistra2013, 322
LS: Zur tatgerichtlichen Klärung, ob bei Betrug die einzelnen Vermögensverfügungen jeweils
durch den Irrtum der Geschädigten veranlasst waren, wenn den Angeklagten die Täuschung einer
sehr großen Zahl von Personen (hier: mehr als 50.000) mit Kleinschäden (hier: jeweils unter 50
Euro) zur Last liegt.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Februar 2013 beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen
das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 21. Februar 2012 wird als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer
hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen eines Betruges in jeweils tateinheitlich begangenen fünfzehn vollendeten
und 53.479 versuchten Fällen zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Gegen diese Verurteilung wendet
sich der Angeklagte mit seiner auf Verfahrensrügen und die ausgeführte Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel
hat keinen Erfolg.
1. Nach den Urteilsfeststellungen betrieb der Angeklagte als faktischer Geschäftsführer und „spiritus rector“ mit
zwei weiteren nicht revidierenden Mitangeklagten von Januar 2006 bis Ende des Jahres 2009 die Kreditvermittlungsgesellschaft
D. GmbH. Das Geschäftsmodell zielte darauf ab, unter dem Deckmantel einer seriösen Kreditvermittlung
von den sich regelmäßig in einer finanziellen Notlage befindenden Kunden einen Auslagenersatzbetrag für
Porto-, Telefon- und Auskunftskosten in Höhe von je 47,80 Euro (bzw. vor September 2006 bis 48 Euro) einzutreiben,
indem den Kunden wahrheitswidrig vorgespiegelt wurde, dass der Gesellschaft bei der Kreditvermittlung erforderliche
Auslagen i.S.d. § 655d Satz 2 BGB in der geltend gemachten Höhe tatsächlich entstanden seien. Die Kunden
wurden mit dem Versprechen geworben, ihnen könnten aufgrund eines „Sofortkredit-Vermittlungsvertrages“
Kredite vermittelt werden, ohne dass durch die Kreditanfrage Kosten entstünden. Tatsächlich wollten die Angeklagten
allen Kunden, die den „Sofortkredit-Vermittlungsvertrag“ unterschrieben, einen bestimmten Betrag unter 48
Euro - ggf. zuzüglich Mahn- und Inkassokosten - für angeblich "erforderliche Auslagen" in Rechnung stellen (UA S.
13), obwohl bei der Kreditvermittlung Auslagen nur zu einem Bruchteil dieses Betrages entstanden, die letztlich pro
Kunde 3,20 Euro nicht überschritten (UA S. 20). Obwohl dem Angeklagten und der Mitangeklagten T. bekannt war,
dass sie gesetzlich lediglich berechtigt waren, tatsächlich im Einzelfall entstandene erforderliche Auslagen, nicht
jedoch die allgemeinen Geschäftsunkosten auf die Kunden umzulegen, wollten sie durch die Gestaltung des Rechnungstextes
bei den Kunden die Fehlvorstellung hervorrufen, die Auslagen seien in der geltend gemachten Höhe
entstanden und die Kunden seien auch zur Bezahlung des Rechnungsbetrages verpflichtet (UA S. 19 f). Dem Angeklagten
und der Mitangeklagten T. war aufgrund ihrer bisherigen Erfahrungen im Kreditvermittlungsgeschäft bekannt,
dass wegen der wirtschaftlich schwierigen Lage der angesprochenen Klientel nur in den wenigsten Fällen eine
erfolgreiche Kreditvermittlung in Betracht kam. Ihnen ging es jedoch nicht darum, Kredite zu vermitteln. Vielmehr
war das System von Anfang an darauf angelegt, unter dem Anschein einer seriösen Kreditvermittlung sich gezielt an
den in der Regel nahezu mittellosen Kunden zu bereichern und diese dadurch zu schädigen. Dabei rechneten die
Angeklagten damit, dass sich die wenigsten Kunden gegen den vergleichsweise geringen Rechnungsbetrag wehren
würden. Allerdings gingen sie aufgrund ihrer Erfahrungen davon aus, dass nur etwa 40 Prozent den Rechnungsbetrag
- 56 -

egleichen würden (UA S. 14). Zwischen Januar 2006 und Dezember 2009 wurden auf die dargestellte Weise
140.000 Kunden falsche Rechnungen über Auslagenersatz gestellt, auf die - womit die Angeklagten rechneten - nur
etwa 40 Prozent der Kunden bezahlten. Aufgrund einer auf die Einvernahme von fünfzehn Kunden beschränkten
Beweisaufnahme hat das Landgericht festgestellt, dass lediglich diese Kunden in der irrigen Annahme, der D. GmbH
seien tatsächlich Kosten in der geltend gemachten Höhe entstanden, gezahlt hatten (UA S. 902). In den übrigen
53.479 Fällen über Rechnungsbeträge von insgesamt mehr als 2,8 Mio. Euro ging das Landgericht mangels festgestellter
Irrtumserregung lediglich von versuchter Täuschung der Kunden aus. Unter Abzug von zehn Prozent höchstens
tatsächlich erforderlicher Auslagen nahm es dabei eine erstrebte Bereicherung von etwa 2,5 Mio. Euro an (UA
S. 903).
2. Das Landgericht ist wegen Vorliegens eines sog. uneigentlichen Organisationsdelikts von Tateinheit (§ 52 StGB)
zwischen allen Betrugstaten (§ 263 StGB) ausgegangen (UA S. 915). Hierbei hat es nur in 15 Fällen Vollendung und
im Übrigen - entsprechend einem rechtlichen Hinweis in der Hauptverhandlung - lediglich versuchten Betrug angenommen.
In den weiteren 53.479 Fällen habe es „nicht vollkommen ausschließen“ können, „dass Rechnungsempfänger
die Unrichtigkeit der Rechnungsstellung erkannten und ausschließlich leisteten, um ihre Ruhe zu haben“.
Nach Auffassung des Landgerichts hätte eine umfassende Aufklärung die Vernehmung sämtlicher Kunden erfordert,
um die Motivation bei der Überweisung des Rechnungsbetrages zu ergründen. Dies sei bei über 50.000 Kunden „aus
prozessökonomischen Gründen“ nicht möglich gewesen (UA S. 914).
3. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des
Angeklagten ergeben; die von der Revision des Angeklagten erhobenen formellen und materiellen Beanstandungen
sind aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Näherer Erörterung
bedarf lediglich die Vorgehensweise des Landgerichts, nur fünfzehn Geschädigte zu vernehmen und im Übrigen
hinsichtlich der weit überwiegenden Zahl der tateinheitlich begangenen Taten „aus verfahrens-ökonomischen
Gründen“ lediglich Tatversuch anzunehmen (UA S. 914, 917). Das Landgericht sah sich ersichtlich nur auf diesem
Wege in der Lage, die Hauptverhandlung, die bereits nahezu fünf Monate gedauert hatte, in angemessener Zeit zu
beenden.
a) Die vom Landgericht mit dem Begriff der „Prozessökonomie“ beschriebene Notwendigkeit, die Funktionsfähigkeit
der Strafrechtspflege zu erhalten (vgl. dazu auch Landau, Die Pflicht des Staates zum Erhalt einer funktionstüchtigen
Strafrechtspflege, NStZ 2007, 121), besteht. Jedoch muss ein Tatgericht im Rahmen der Beweisaufnahme die
in der Strafprozessordnung dafür bereit gehaltenen Wege beschreiten. Ein solcher Weg ist etwa die Beschränkung
des Verfahrensstoffes gemäß den §§ 154, 154a StPO, die allerdings die Mitwirkung der Staatsanwaltschaft voraussetzen.
Eine einseitige Beschränkung der Strafverfolgung auf bloßen Tatversuch ohne Zustimmung der Staatsanwaltschaft,
wie sie das Landgericht hier - freilich im Rahmen gleichartiger Tateinheit mit vollendeten Delikten - vorgenommen
hat, sieht die Strafprozessordnung jedoch nicht vor.
b) Es trifft allerdings zu, dass in Fällen eines hohen Gesamtschadens, der sich aus einer sehr großen Anzahl von
Kleinschäden zusammensetzt, die Möglichkeiten einer sinnvollen Verfahrensbeschränkung eingeschränkt sind. Denn
dann sind keine Taten mit höheren Einzelschäden vorhanden, auf die das Verfahren sinnvoll beschränkt werden
könnte. Dies bedeutet aber nicht, dass es einem Gericht deshalb - um überhaupt in angemessener Zeit zu einem Verfahrensabschluss
gelangen zu können - ohne weiteres erlaubt wäre, die Beweiserhebung über den Taterfolg zu unterlassen
und lediglich wegen Versuches zu verurteilen. Vielmehr hat das Tatgericht die von der Anklage umfasste
prozessuale Tat (§ 264 StPO) im Rahmen seiner gerichtlichen Kognitionspflicht nach den für die Beweisaufnahme
geltenden Regeln der Strafprozessordnung (vgl. § 244 StPO) aufzuklären. Die richterliche Amtsaufklärungspflicht (§
244 Abs. 2 StPO) gebietet dabei, zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen
und Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind.
c) Für das Tatbestandsmerkmal des Irrtums bei Betrug (§ 263 StGB) bedeutet dies:
aa) Da der Betrugstatbestand voraussetzt, dass die Vermögensverfügung durch den Irrtum des Getäuschten veranlasst
worden ist, müssen die Urteilsgründe regelmäßig darlegen, wer die Verfügung getroffen hat und welche Vorstellungen
er dabei hatte. Die Überzeugung des Gerichts, dass der Verfügende einem Irrtum erlegen ist, wird dabei -
von einfach gelagerten Fällen (z.B. bei standardisierten, auf massenhafte Erledigung ausgerichteten Abrechnungsverfahren)
abgesehen - in der Regel dessen Vernehmung erfordern (BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - 3 StR 161/02,
NStZ 2003, 313, 314). bb) Allerdings stößt die praktische Feststellung des Irrtums im Strafverfahren als Tatfrage
nicht selten auf Schwierigkeiten. Diese können jedoch in vielen Fällen dadurch überwunden werden, dass das Tatgericht
seine Überzeugung auf Indizien (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 1993 - 4 StR 347/93, BGHR StGB § 263
- 57 -

Abs. 1 Irrtum 9) wie das wirtschaftliche oder sonstige Interesse des Opfers an der Vermeidung einer Schädigung
seines eigenen Vermögens (vgl. Tiedemann in LK-StGB, 12. Aufl., § 263 Rn. 87) stützen kann. In Fällen eines normativ
geprägten Vorstellungsbildes kann es daher insgesamt ausreichen, nur einige Zeugen einzuvernehmen, wenn
sich dabei das Ergebnis bestätigt findet. Aus diesem Grund hat der Bundesgerichtshof etwa die Vernehmung der
170.000 Empfänger einer falsch berechneten Straßenreinigungsgebührenrechnung für entbehrlich gehalten (BGH,
Urteil vom 17. Juli 2009 - 5 StR 394/08, wistra 2009, 433, 434; vgl. dazu auch Hebenstreit in Müller-
Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. 2011, § 47 Rn. 37).
cc) Ist die Beweisaufnahme auf eine Vielzahl Geschädigter zu erstrecken, besteht zudem die Möglichkeit, bereits im
Ermittlungsverfahren durch Fragebögen zu ermitteln, aus welchen Gründen die Leistenden die ihr Vermögen schädigende
Verfügung vorgenommen haben. Das Ergebnis dieser Erhebung kann dann - etwa nach Maßgabe des § 251
StPO - in die Hauptverhandlung eingeführt werden. Hierauf kann dann auch die Überzeugung des Gerichts gestützt
werden, ob und gegebenenfalls in welchen Fällen die Leistenden eine Vermögensverfügung irrtumsbedingt vorgenommen
haben. Ob es in derartigen Fällen dann noch einer persönlichen Vernehmung von Geschädigten bedarf,
entscheidet sich nach den Erfordernissen des Amtsaufklärungsgrundsatzes (§ 244 Abs. 2 StPO) und des Beweisantragsrechts
(insb. § 244 Abs. 3 StPO). In Fällen eines normativ geprägten Vorstellungsbildes kommt dabei die Ablehnung
des Antrags auf die Vernehmung einer größeren Zahl von Geschädigten als Zeugen in Betracht (vgl. BGH,
Urteil vom 17. Juli 2009 - 5 StR 394/08, wistra 2009, 433, 434).
dd) Demgegenüber dürfte in Fällen mit individueller Motivation zur Leistung eines jeden Verfügenden die „Schätzung
einer Irrtumsquote“ als Methode der Überzeugungsbildung nach § 261 StPO ausscheiden. Hat ein Tatgericht in
solchen Fällen Zweifel, dass ein Verfügender, ohne sich über seine Zahlungspflicht geirrt zu haben, allein deshalb
geleistet hat, „um seine Ruhe zu haben“, muss es nach dem Zweifelssatz („in dubio pro reo“) zu Gunsten des Täters
entscheiden, sofern nicht aussagekräftige Indizien für das Vorliegen eines Irrtums vorliegen, die die Zweifel wieder
zerstreuen.
d) Für die Strafzumessung hat die Frage, ob bei einzelnen Betrugstaten Vollendung gegeben oder nur Versuch eingetreten
ist, in der Regel bestimmende Bedeutung. Gleichwohl sind Fälle denkbar, in denen es für die Strafzumessung
im Ergebnis nicht bestimmend ist, ob es bei (einzelnen) Betrugstaten zur Vollendung kam oder mangels Irrtums des
Getäuschten oder wegen fehlender Kausalität zwischen Irrtum und Vermögensverfügung beim Versuch blieb. Solches
kommt etwa in Betracht, wenn Taten eine derartige Nähe zur Tatvollendung aufwiesen, dass es - insbesondere
aus Sicht des Täters - vom bloßen Zufall abhing, ob die Tatvollendung letztlich doch noch am fehlenden Irrtum des
Tatopfers scheitern konnte. Denn dann kann das Tatgericht unter besonderer Berücksichtigung der versuchsbezogenen
Gesichtspunkte auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters und der Tatumstände
des konkreten Einzelfalls zum Ergebnis gelangen, dass jedenfalls die fakultative Strafmilderung gemäß § 23 Abs. 2
i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB zu versagen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. September 2010 - 3 StR 261/10, wistra 2011,
18 mwN). Eine solche Wertung hat das Tatgericht in den Urteilsgründen für das Revisionsgericht ebenso nachprüfbar
darzulegen wie die Würdigung, dass und aus welchen Gründen (etwa Nähe zur Tatvollendung, Gefährlichkeit
des Versuchs und eingesetzte kriminelle Energie) der Umstand, dass die getroffene Vermögensverfügung letztlich
trotz eines entsprechenden Vorsatzes des Täters nicht auf einer irrtumsbedingten Vermögensverfügung beruhte, auch
für die konkrete Strafzumessung im Rahmen des eröffneten Strafrahmens nicht von Bedeutung war.
e) Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob hier ein normativ geprägter Irrtum vorliegen könnte, mit der Folge,
dass die Anwendung des Zweifelssatzes durch das Landgericht sachlich-rechtlich fehlerhaft gewesen sein könnte.
Denn jedenfalls ist der Angeklagte durch die vom Landgericht „aus prozessökonomischen Gründen“ gewählte Verfahrensweise
nicht beschwert. Es ist auszuschließen, dass das Landgericht eine niedrigere Strafe verhängt hätte,
wenn es hinsichtlich weiterer tateinheitlich begangener Taten statt von Versuch von Tatvollendung ausgegangen
wäre.
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StGB § 263 Sportwetten - Spielmanipulation
BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12 - NJW 2013, 883 m. Anm. Anja Schiemann
LS: Zur Schadensfeststellung beim Sportwettenbetrug (Fortführung von BGH, Urteil vom 15. Dezember
2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165).
1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 19. Mai 2011 mit den
zugehörigen Feststellungen aufgehoben
a) hinsichtlich des Angeklagten C.
im Schuldspruch in den Fällen 2, 8, 18, 25 und 28,
im Ausspruch über die Gesamtstrafe;
b) hinsichtlich des Angeklagten S.
im Schuldspruch in den Fällen 18, 25 und 28
sowie – insoweit unter Aufrechterhaltung der Feststellungen – in den Fällen 1, 5, 7, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20,
21, 23, 24, 26 und 27,
im Ausspruch über die Gesamtstrafe und hinsichtlich der Feststellung zu § 111i Abs. 2 StPO.
2. Auf die Revision des Angeklagten S. wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, im gesamten Strafausspruch
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
3. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten S., an eine andere Strafkammer des Landgerichts Bochum
zurückverwiesen.
4. Die weiter gehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten S. sowie die Revision des Angeklagten
C. werden verworfen.
5. Der Angeklagte C. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten C. und S. wegen „gewerbsmäßigen“ Betrugs in 26 Fällen, wobei es in fünf
Fällen beim Versuch blieb (C.) und „gewerbsmäßigen“ Betrugs in 22 Fällen, wobei es in drei Fällen beim Versuch
blieb (S.), jeweils zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Ferner hat es hinsichtlich
beider Angeklagten Feststellungen nach § 111i Abs. 2 StPO getroffen. Mit ihren Revisionen beanstanden
die Angeklagten das Verfahren und rügen die Verletzung materiellen Rechts. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit
ihren zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revisionen, dass keine Verurteilung wegen Bandenbetrugs gemäß
§ 263 Abs. 5 StGB erfolgt ist und in den Fällen 2, 8, 18, 25 und 28 nur ein versuchter und kein vollendeter Betrug
angenommen wurde. Außerdem habe das Landgericht rechtsfehlerhaft nicht in seine Betrachtungen einbezogen, dass
die Angeklagten in einer Vielzahl von Fällen „Vermögensverluste großen Ausmaßes“ im Sinne von § 263 Abs. 3 Nr.
2 StGB verursacht haben. Soweit die Staatsanwaltschaft eine Verurteilung der Angeklagten wegen Bandenbetruges
anstrebt, wird ihr Rechtsmittel durch den Generalbundesanwalt nicht vertreten.
I. Nach den Feststellungen platzierten die Angeklagten zumeist gemeinsam, aber auch allein, bei verschiedenen
Wettanbietern in Europa und Asien zu verbindlichen Quoten angebotene Wetten auf die Ergebnisse von Fußballspielen,
auf deren Ausgang sie durch Zahlungen an Spieler oder Schiedsrichter Einfluss genommen hatten. Bei Wetten
mit verbindlichen Quoten lobt der Wettanbieter für das jeweilige Spiel eine bestimmte Wettquote aus, die das Verhältnis
von Einsatz und möglichem Gewinn widerspiegelt. Dabei geht der Wettanbieter davon aus, dass sich die
Wetteinsätze weitgehend nach den Wahrscheinlichkeiten verteilen werden, mit denen ein bestimmter Spielausgang
zu erwarten ist. Die Wettquoten werden nach der zu erwartenden Verteilung der Wetteinsätze kalkuliert und so bemessen,
dass „unter dem Strich“ unabhängig von dem Ergebnis des jeweiligen Spiels ein Gewinn verbleibt (UA 16).
Wird auf das Spielergebnis manipulativ eingewirkt, kann der Wettanbieter das betroffene Spiel nicht mehr zuverlässig
kalkulieren. Wetten auf bekannt manipulierte Spiele werden daher nicht angenommen (UA 17). Soweit von den
Angeklagten gemeinsam Wetten mit Anbietern aus Asien abgeschlossen wurden, geschah dies durch den Angeklagten
S., der sich dazu in der Regel der in London ansässigen Ltd. als Vermittler bediente (Fälle 1, 5, 7, 9, 10, 13, 14,
15, 16, 17, 18, 21, 23, 24, 25, 26, 27, 28). Dabei teilte der Angeklagte S. den Mitarbeitern der Firma Ltd. zumeist
telefonisch mit, welche Wetten er platzieren wollte. Die Vermittler schlossen dann bei verschiedenen Wettanbietern
- 59 -

einen oder mehrere Wettverträge auf das jeweilige Spiel ab. Nach der Ausführung des Auftrages erhielt der Angeklagte
S. auf gleichem Weg eine Bestätigung. Den Mitarbeitern der Ltd. waren die Manipulationen bekannt. Bei
einem Treffen am 11. August 2008 besprachen der Angeklagte S. und die für die Ltd. angereisten anderweitig verfolgten
H. , Ch. und Cha. die Konditionen für die weitere Zusammenarbeit. Dabei wurde ein sog. „Sterne-System“
entwickelt, nach dem der Angeklagte S. bei der Aufgabe einer Wette den Mitarbeitern der Ltd. mitteilen sollte, in
welchem Ausmaß er die zu bewettende Partie manipuliert hatte. Je mehr Spieler von ihm korrumpiert worden waren,
desto mehr „Sterne“ sollte er der Partie verleihen. Die Ltd. verdiente an der Vermittlung, indem sie die von den
Wettanbietern in Asien angebotenen Quoten gegenüber dem Angeklagten S. geringfügig verschlechterte. Spiele, die
den Mitarbeitern der Firma Ltd. als „sicher“ erschienen, wurden von ihnen – ohne Wissen der Angeklagten – auch
gezielt zu Wetten auf eigene Rechnung ausgenutzt. Weder der Angeklagte S. noch die von ihm beauftragten Vermittler
der Firma Ltd. legten gegenüber den asiatischen Wettanbietern offen, dass die gewetteten Spiele manipuliert
waren. Den Wettanbietern wurde auf diese Weise vorgespiegelt, dass es sich um „normale“ unbeeinflusste Spiele
handelte (UA 20, 21 f.). Die erzielten Gewinne flossen über die Vermittler zunächst auf ein von dem Angeklagten S.
geführtes Konto. Der Angeklagte C. erhielt seinen Anteil im Rahmen eines „Kontokorrentsystems“, das von Zeit zu
Zeit durch Zahlungen ausgeglichen wurde und bei dem es zu Verrechnungen mit neu zu leistenden Einsätzen kam
(UA 24). In einem Fall platzierte der Angeklagte S. eine Wette für sich und den Angeklagten C. bei einem asiatischen
Wettanbieter über den niederländischen Staatsangehörigen R. (Fall 22). In einem weiteren Fall wurde eine
Wette durch den Angeklagten C. bei dem auf Malta registrierten Wettanbieter - auf ein von ihm zusammen mit dem
Angeklagten S. beeinflusstes Spiel abgeschlossen. Der Angeklagte S. war an dem von dem Angeklagten C. erzielten
Gewinn über eine Wette beteiligt, die C. von ihm auf dieses Spiel angenommen hatte (Fall 11). Auch in diesen Fällen
wurden die Manipulationen nicht offengelegt (UA 30, 37). In zwei Fällen schloss der Angeklagte S. Wettverträge
auf manipulierte Spiele ohne Beteiligung des Angeklagten C. mit asiatischen Wettanbietern ab (Fälle 19, 20), wobei
er sich ebenfalls der Ltd. als Vermittler bediente. Außerdem platzierte er auf ein manipuliertes Spiel neben der gemeinsamen
auch eine eigene Wette, wobei er den Vertrag über einen griechischen Vermittler abschloss (Fall 27).
Neben den gemeinsamen Wetten mit dem Angeklagten S. schloss der Angeklagte C. in sechs weiteren Fällen allein
oder mit anderen Mittätern Wetten bei dem Anbieter - oder bei asiatischen Wettanbietern auf manipulierte Fußballspiele
ab (Fälle 2, 3, 4, 6, 8, 12) und platzierte zudem ohne Wissen des Angeklagten S. weitere eigene Wetten auf
Spiele, auf die der Angeklagte S. oder beide bereits gemeinsam gewettet hatten (Fälle 7, 9, 10, 13, 14, 23). Auch
dabei wurden die Manipulationen nicht offengelegt (UA 21 ff.).
Insgesamt wettete der Angeklagte S. gemeinsam mit dem Angeklagten C. oder allein auf 22 beeinflusste Fußballspiele,
wobei es in 19 Fällen zu dem angestrebten Spielausgang kam. Dadurch konnte der Angeklagte S. Gewinne
zwischen 7.500 Euro und 534.875,03 Euro erzielen. In drei Fällen verlor er seinen Einsatz, weil die Spiele anders als
gewettet ausgingen. Der Angeklagte C. schloss allein oder gemeinsam mit dem Angeklagten S. auf 26 beeinflusste
Fußballspiele Wetten ab. In 21 Fällen kam es zu dem von ihm gewetteten Spielausgang. Dabei erzielte er Gewinne
zwischen 10.224,50 Euro und 561.262,53 Euro. In fünf Fällen gingen die Spiele anders als gewettet aus, sodass der
Angeklagte C. seinen Einsatz verlor. Das Landgericht hat bei beiden Angeklagten in allen Fällen einen vollendeten
Betrug angenommen, in denen Gewinne erzielt und ausbezahlt wurden. Die Fälle, in denen die Angeklagten keine
Zahlungen erhielten, hat das Landgericht als versuchten Betrug gewertet, weil den Wettanbietern kein Vermögensschaden
entstanden sei. Ein sog. Quotenschaden, der bereits mit dem Abschluss des Wettvertrages eintreten soll,
liege nicht vor, weil die Wettanbieter bei Kenntnis der Manipulationen die Wettverträge nicht lediglich anders kalkuliert,
sondern gar nicht abgeschlossen hätten. Auch könne ein Quotenschaden nicht in einer Weise quantifiziert werden,
die den vom Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 23. Juni 2010 (BVerfGE 126, 170) aufgestellten
Anforderungen genüge.
II. Die Revision des Angeklagten S. führt zur Aufhebung des ihn betreffenden Strafausspruchs. Im Übrigen ist sie
unbegründet. Die Revision des Angeklagten C. hat insgesamt keinen Erfolg.
1. Die von den Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.
a) Die Rüge des Angeklagten S., das Landgericht habe gegen § 136a Abs. 1 Satz 3 1. Alt. StPO verstoßen, indem es
ihn am 11. Hauptverhandlungstag durch die Androhung, den gegen ihn gerichteten Haftbefehl wieder in Vollzug zu
setzen, dazu veranlasst habe, sich von drei Beweisanträgen seiner Verteidiger und den darin aufgestellten Behauptungen
zu einer Kenntnis der asiatischen Wettanbieter von den Manipulationen zu distanzieren und deren Rücknahme
zu veranlassen, bleibt erfolglos, weil das hierzu angebrachte Tatsachenvorbringen, soweit es bewiesen ist, den
geltend gemachten Rechtsverstoß nicht belegt.
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aa) Der Angeklagte S. trägt – gestützt auf entsprechende anwaltliche Versicherungen – vor, der Vorsitzende habe
nach der Stellung von drei Beweisanträgen erklärt, der Angeklagte rücke aus seiner Sicht mit diesen Anträgen von
seiner Einlassung ab und stelle sein bisheriges Prozessverhalten infrage. Die Kammer werde deshalb die Frage der
Fluchtgefahr neu zu bewerten haben, weil darin möglicherweise ein Abrücken von dem vorherigen Geständnis liege
und damit die Straferwartung, die bei der Haftverschonung nach dem in der Hauptverhandlung abgegebenen Geständnis
zugrunde gelegt worden sei, entfallen sein könnte. Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft habe dem
beigepflichtet. Da er, der Angeklagte S., auf keinen Fall das Risiko einer erneuten Inhaftierung habe eingehen wollen,
habe sein Verteidiger während der anschließenden Unterbrechung der Hauptverhandlung das Dienst- und Beratungszimmer
des Gerichts aufgesucht. Dabei habe er die Richter in einer Situation angetroffen, die für ihn deutlich
gemacht habe, dass diese gerade beim Abfassen eines Wiederinhaftierungsbeschlusses gewesen seien. Der Verteidiger
habe den anwesenden Berufsrichtern erklärt, dass der Angeklagte auf keinen Fall eine erneute Inhaftierung riskieren
wolle und bereit sei, die gestellten Beweisanträge zurückzunehmen. Der Vorsitzende habe daraufhin mitgeteilt,
dass die Kammer in diesem Fall erwägen würde, von einer Wiederinhaftierung abzusehen. Nach einer Diskussion
über die Bedingungen für ein Absehen von einer erneuten Inhaftierung habe der Vorsitzende schließlich auch
noch erklärt, dass ihm eine Rücknahme der Beweisanträge nicht ausreiche; der Angeklagte müsse sich auch noch
von den aufgestellten Beweisbehauptungen distanzieren. In der Folge habe er auch diese Erklärung abgegeben. Nach
dem Protokoll wurde im Anschluss an die Verlesung der Beweisanträge von dem Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft
„in seiner Stellungnahme herausgestellt, ob die Frage der Haftverschonung angesichts der gestellten Beweisanträge
möglicherweise neu zu beurteilen ist“. Wie sich aus der dienstlichen Stellungnahme der Berufsrichter ergibt,
hat der Vorsitzende nach der Antragstellung mitgeteilt, dass der Angeklagte mit diesen Beweisanträgen von seiner
bisherigen geständigen Aussage abrücke. Die Hauptverhandlung sei unterbrochen worden, um die auch von der
Staatsanwaltschaft aufgeworfene Frage der Wiederinvollzugsetzung des Haftbefehls zu beraten. Der Verteidiger des
Angeklagten habe das Dienstzimmer aufgesucht. Zu diesem Zeitpunkt sei noch keine irgendwie geartete konkrete
Maßnahme zur Wiederinvollzugsetzung des Haftbefehls vorbereitet oder bereits durchgeführt worden. Der Verteidiger
habe angekündigt, die gestellten Beweisanträge zurückzunehmen. Von der Kammer sei ihm zudem anheim gestellt
worden, den Angeklagten auch selbst versichern zu lassen, dass er sich von den gestellten Anträgen und ihrem
Inhalt distanziere.
bb) Eine Drohung mit einer unzulässigen Maßnahme gemäß § 136a Abs. 1 Satz 3 1. Alt. StPO liegt vor, wenn eine in
der konkreten Situation prozessual unstatthafte Maßnahme in Aussicht gestellt wird und dadurch für den Bedrohten
eine Zwangslage entsteht, die ihm eine sofortige Entscheidung abnötigt (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 1961 – 2
StR 485/60, BGHSt 17, 14, 20 f.). Dies hat der Senat (Urteil vom 16. September 2004 – 4 StR 84/04, NStZ 2005,
279, 280) in einem Fall bejaht, in dem das Gericht eindeutig zum Ausdruck gebracht hatte, dass der Angeklagte in
Haft genommen werde, falls er nicht gestehe, sondern den beabsichtigten Beweisantrag stelle. Hiervon unterscheidet
sich der vorliegende Fall maßgeblich. Die eindeutig als eigene vorläufige Einschätzung gekennzeichnete Erklärung
des Vorsitzenden zum Inhalt der Beweisanträge und ihrer möglichen Bedeutung für die Haftfrage („aus meiner
Sicht“, „möglicherweise“) stellt noch keine zu einer Drohung verdichtete Ankündigung der sofortigen Inhaftierung
dar (vgl. Gleß in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 136a Rn. 57). Auch war dem anwaltlich vertretenen Angeklagten
bekannt, dass eine Invollzugsetzung des Haftbefehls nicht durch den Vorsitzenden allein, sondern nur durch eine
Entscheidung aller drei Berufsrichter bewirkt werden konnte. Dass der Erklärung des Vorsitzenden eine Verständigung
unter den Berufsrichtern vorangegangen ist, trägt die Revision nicht vor. Auch in der Unterbrechung der Sitzung,
um über eine Invollzugsetzung des Haftbefehls zu beraten, lag keine (konkludente) Androhung einer sofortigen
Inhaftierung des Angeklagten. Nachdem auch der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft in seiner Stellungnahme
zu den Beweisanträgen diese Maßnahme ausdrücklich in den Raum gestellt hatte, bestand ein entsprechender
Erörterungsbedarf. Soweit der Verteidiger bei seinem Erscheinen im Beratungszimmer den Eindruck gewonnen
hatte, dass die Richter gerade mit der Abfassung eines Invollzugsetzungsbeschlusses befasst waren, stehen dem die
dienstlichen Äußerungen entgegen. Der Vortrag, bei dem anschließenden Gespräch im Beratungszimmer sei dem
Angeklagten über seinen Verteidiger die Distanzierungserklärung unter Hinweis auf eine sonst drohende Inhaftierung
abverlangt worden, widerspricht ebenfalls den dienstlichen Erklärungen der beteiligten Richter („anheimgestellt“)
und ist daher nicht bewiesen.
b) Die von den beiden Angeklagten erhobenen Aufklärungsrügen greifen aus den in den Zuschriften des Generalbundesanwalts
vom 1. März 2012 genannten Gründen nicht durch.
- 61 -

2. Soweit die Angeklagten wegen (versuchten) Betrugs verurteilt worden sind, weist das Urteil keinen sie beschwerenden
Rechtsfehler auf.
a) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Angeklagten selbst oder durch ihre Vermittler bei der
Abgabe der Wetten gegenüber den Wettanbietern konkludent der Wahrheit zuwider erklärt haben, dass der Verlauf
oder der Ausgang der gewetteten Spiele von ihnen nicht beeinflusst worden ist. Die Manipulationsfreiheit des Wettgegenstandes
gehört zur Geschäftsgrundlage der Wette. Beide Parteien sichern sich daher stillschweigend zu, auf das
gewettete Spiel keinen Einfluss genommen zu haben. Dadurch wurde bei den Wettanbietern – jedenfalls in der Form
des sachgedanklichen Mitbewusstseins – ein entsprechender Irrtum erregt. Dies entspricht der Rechtsprechung des
Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165
Rn. 16 ff.; Urteil vom 19. Dezember 1979 – 3 StR 313/79, BGHSt 29, 165, 167 f.; RG, Urteil vom 17. Dezember
1928 – III 1006/28, RGSt 62, 415, 416), die in der Literatur weitgehend Zustimmung gefunden hat (Cramer/Perron,
in Schönke/Schröder, 28. Aufl., § 263 Rn. 16e; Fischer, 60. Aufl., § 263 Rn. 32; SSW-StGB/Satzger, § 263 Rn. 38;
Fasten/Oppermann, JA 2006, 69, 71; Feinendegen, NJW 2007, 787, 788; Gaede, HRRS 2007, 16; Krack, ZIS 2007,
103, 105; Kubiciel, HRRS 2007, 68, 69 f.; Petropoulos/Morozinis, wistra 2009, 254, 255; Reinhart, SpuRt 2007, 52,
53 f.; Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 362 ff.; vgl. auch Maaß, GA 1984, 264, 280 ff.; aus zivilrechtlicher
Sicht Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 471). An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Die Erfassung
konkludenter Täuschungen ist vom Wortlaut der Vorschrift des § 263 Abs. 1 StGB gedeckt und führt nicht zu
einer Entgrenzung des Tatbestandes, sodass im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG keine Bedenken bestehen (vgl.
BVerfG, NStZ 2012, 496 Rn. 168). Der Einwand, es liege keine Feststellung von Tatsachen mehr vor, wenn das
Vorliegen einer konkludenten Täuschung über die Manipulationsfreiheit des gewetteten Spieles ohne Ermittlung des
tatsächlichen Verständnisses der Beteiligten allein aus dem Wesen des Wettvertrages hergeleitet werde, verfängt
nicht (Jahn/Maier, JuS 2007, 215, 217; a.A. Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 362 f.; vgl. noch Kraatz,
JR 2012, 329, 331). Ob in einer bestimmten Kommunikationssituation neben einer ausdrücklichen auch eine konkludente
Erklärung abgegeben worden ist und welchen Inhalt sie hat, bestimmt sich nach dem objektiven Empfängerhorizont,
der unter Berücksichtigung der Gesamtumstände und der Verkehrsanschauung festzulegen ist (vgl. BGH,
Urteil vom 26. April 2001 – 4 StR 439/00, NStZ 2001, 430; Urteil vom 10. November 1994 – 4 StR 331/94, BGHR
StGB § 263 Abs. 1 Irrtum 10; SSW-StGB/Satzger, § 263 Rn. 37 f.). Wenn der Tatrichter dabei – wie hier – seine
Bewertung maßgeblich auf die sich aus dem Wesen des abgeschlossenen Vertrages ergebende Risiko- und Pflichtenverteilung
stützt, ist dies revisionsrechtlich bedenkenfrei (vgl. BGH, Urteil vom 14. August 2009 – 3 StR 552/08,
BGHSt 54, 69 Rn. 150; MünchKomm-StGB/Hefendehl, § 263 Rn. 86, 93; Kubiciel, HRRS 2007, 68, 69). Auch wird
durch die Annahme einer konkludenten Täuschung die für die Strafbarkeit eines Unterlassens erforderliche Feststellung
einer Garantenpflicht nicht umgangen (so aber Schild, ZfWG 2006, 213, 216 f.; Schlösser, NStZ 2005, 423,
426). Die Abgabe einer auf den Abschluss eines Rechtsgeschäfts gerichteten Erklärung ist positives Tun, auch wenn
sie zugleich als (stillschweigende) Negativerklärung in Bezug auf zu dem Geschäftszweck in Widerspruch stehende
Umstände verstanden wird (vgl. NK-StGB-Kindhäuser, § 263 Rn. 110; LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 263 Rn.
29; SSW-StGB/Satzger, § 263 Rn. 41). Die Manipulationsfreiheit ist eine notwendige Bedingung für die Durchführbarkeit
eines auf ein ungewisses Ereignis ausgerichteten Wettvertrages; sie gehört deshalb zum Inhalt eines in sich
schlüssigen (konkludenten) Antrags auf dessen Abschluss (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR
181/06, BGHSt 51, 165 Rn. 27). Das Verhalten der in die Manipulationen eingeweihten als Vermittler tätigen Mitarbeiter
der Ltd. ist den Angeklagten nach § 25 Abs. 2 StGB zuzurechnen. Hinsichtlich der Vermittler, die keine
Kenntnis von den Manipulationen der Angeklagten hatten, erfolgt die Zurechnung nach den Grundsätzen zur mittelbaren
Täterschaft (§ 25 Abs. 1 StGB).
b) In denjenigen Fällen, in denen die Wettanbieter den entsprechend der vereinbarten Quote berechneten Gewinn
ausbezahlt und dadurch für sich den endgültigen Vermögensverlust in Höhe der Differenz zwischen Wetteinsatz und
Wettgewinn herbeigeführt haben, ist das Landgericht zu Recht von einem vollendeten Betrug und einem Schaden in
dieser Höhe ausgegangen.
aa) Da nach den Feststellungen die Wettanbieter die Wettverträge nicht abgeschlossen und dementsprechend auch
keine Gewinne ausbezahlt hätten, wenn ihnen die Manipulationen der gewetteten Spiele bekannt geworden wären, ist
der für die Annahme eines Betruges erforderliche Ursachenzusammenhang zwischen dem täuschungsbedingten
Irrtum und der in der Gewinnausschüttung liegenden Vermögensverfügung gegeben (BGH, Urteil vom 15. Dezember
2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 Rn. 34). Der Umstand, dass das Landgericht keine näheren Feststellungen
dazu getroffen hat, wer bei den Wettanbietern im konkreten Fall die Wetten angenommen hat und wie die Gewinn-
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auszahlungen veranlasst wurden, steht dem nicht entgegen, weil keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass es im
Geschäftsbetrieb der Wettanbieter an irgendeiner Stelle ein Wissen um die Manipulationen gegeben hat und der
durch die Täuschung ausgelöste Irrtum über die Manipulationsfreiheit deshalb nicht verfügungsursächlich geworden
sein könnte (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 – 3 StR 161/02, NStZ 2003, 313 Rn. 8 f.; Beckemper/Wegner,
NStZ 2003, 315, 316). Auch hat das irrtumsbedingte Verhalten auf Seiten der Wettanbieter ohne weitere deliktische
Zwischenschritte der Angeklagten zu der Vermögensverfügung geführt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1991 – 2
StR 421/90, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 29).
bb) Der Umstand, dass die Wettanbieter schon mit der auf derselben Täuschung beruhenden Eingehung der Wettverträge
einen Vermögensnachteil erlitten haben (dazu unten III. 1), steht einer Schadensbestimmung nach Maßgabe der
in der Erfüllungsphase geleisteten Zahlungen nicht entgegen. Die Erfüllung einer täuschungsbedingt eingegangenen
vermögensnachteiligen Verpflichtung vertieft den bereits eingetretenen Schaden. Beide Verfügungen und die durch
sie ausgelösten Nachteile bilden zusammen eine Betrugstat (vgl. BGH, Urteil vom 14. August 2009 – 3 StR 552/08,
BGHSt 54, 69 Rn. 162 f.; Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 Rn. 35 f.; Urteil vom 29.
Januar 1997 – 2 StR 633/96, NStZ 1997, 542, 543; RG, Urteil vom 17. März 1932 – III 841/31, RGSt 66, 175, 180;
LK-StGB/Lackner, 10. Aufl., § 263 Rn. 292 f.; LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 263 Rn. 274; Tenckhoff in FS
Lackner, S. 677, 680). Dabei ist für die Schadensfeststellung jedenfalls dann allein auf die Erfüllungsphase abzustellen,
wenn – wie hier – der Getäuschte seine Verpflichtung aus dem Vertrag restlos erfüllt hat und der mit dem Vertragsschluss
ausgelöste Nachteil deshalb vollständig in dem durch die Vertragserfüllung herbeigeführten Schaden
enthalten ist (BGH, Beschluss vom 14. April 2011 − 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638 Rn. 12 a.E.; vgl. Klein, Das
Verhältnis von Eingehungs- und Erfüllungsbetrug, 2003, S. 178 ff.). Auf die Frage, ob die Manipulationen der Angeklagten
tatsächlich den Ausgang der betroffenen Spiele beeinflusst haben, kommt es nicht an (BGH, Urteil vom
15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 Rn. 35 f.; a.A. Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361,
368; Saliger in FS Samson, S. 455, 460). Entscheidend ist vielmehr, dass die Wettanbieter Wetten auf manipulierte
Spiele nicht angenommen hätten. Dass es den Angeklagten in den Fällen, in denen das gewettete Spielergebnis unabhängig
von ihrer Einflussnahme auf den Spielverlauf eintrat, möglich gewesen wäre, den Wettgewinn auch ohne
Manipulation und damit ohne eine hierauf bezogene Täuschung zu erzielen, ist ohne Belang, weil für die innere
Verknüpfung von Täuschung, Irrtum und Vermögensverfügung allein der tatsächliche Verlauf der Willensbildung
maßgebend ist (BGH, Urteil vom 24. Februar 1959 – 5 StR 618/58, BGHSt 13, 13, 14 f.; im Ergebnis ebenso Pawlik,
Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, S. 250 f.).
3. Auf die Revision des Angeklagten S. ist jedoch der gesamte ihn betreffende Strafausspruch aufzuheben, weil das
Landgericht eine Strafmilderung nach § 46b Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht erwogen hat. Nach den Feststellungen hat der
umfassend geständige Angeklagte im Ermittlungsverfahren bei über 30 Vernehmungen Angaben zu einer Vielzahl
von Sachverhalten gemacht, die den Ermittlungsbehörden zuvor nicht bekannt waren (UA 12). Danach liegt es nahe,
dass die Voraussetzungen des § 46b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 StGB, § 100a Abs. 2 Nr. 1 Buchst. n StPO gegeben sind.
Das Landgericht hat die Angaben des Angeklagten S. im Ermittlungsverfahren nur im Rahmen der konkreten Strafzumessung
als allgemeinen Strafmilderungsgrund berücksichtigt (UA 53). Es hat nicht erörtert, ob durch diese Angaben
ein wesentlicher Aufklärungserfolg im Sinne des § 46b Abs. 1 Satz 1 StGB eingetreten ist. Der Umstand, dass
der Angeklagte C. im Ermittlungsverfahren ebenfalls ein Geständnis abgelegt hat (UA 51, 53), führt nicht dazu, dass
dem Angeklagten S. die Vergünstigung des § 46b StGB nicht mehr zu Gute kommen kann. Die geständige Einlassung
des Angeklagten C. erfolgte nach der Einlassung des Angeklagten S. . In der Regel sind die Vorteile des § 46b
StGB zunächst demjenigen Mittäter zu gewähren, der als erster einen über seinen Tatbeitrag hinausgehenden Aufklärungsbeitrag
leistet, weil dadurch die Möglichkeit der Strafverfolgung im Hinblick auf begangene Taten nachhaltig
verbessert und die Kooperation mit den Ermittlungsbehörden auch für die übrigen Mittäter zu einer naheliegenden
Strategie wird (vgl. BGH, Beschluss vom 30. August 2011 – 2 StR 141/11, StV 2012, 80, 81; Beschluss vom 17.
März 1992 – 5 StR 60/92, BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 23). Auf dem gezeigten Rechtsfehler beruht der
gesamte Strafausspruch, weil das Landgericht nicht geprüft hat, ob die Strafrahmen gemäß § 46b Abs. 1 Satz 1 StGB
zu mildern sind und nicht auszuschließen ist, dass im Fall einer solchen Strafrahmenverschiebung niedrigere Einzelstrafen
und eine geringere Gesamtstrafe verhängt worden wären (vgl. BGH, Beschluss vom 24. April 2003 – 4 StR
94/03, NStZ-RR 2003, 297).
III. Die zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revisionen der Staatsanwaltschaft haben in dem aus der Urteilsformel
ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen sind sie unbegründet. Darauf, dass die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft
auch zu Gunsten der Angeklagten wirken (§ 301 StPO), kommt es nach dem entsprechenden (Teil-)Erfolg
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der Revision des Angeklagten S. nicht mehr an (BGH, Urteil vom 28. September 2011 – 2 StR 93/11, Rn. 29; Urteil
vom 15. Juli 2008 – 1 StR 144/08, Rn. 3; Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 301 Rn. 3).
1. Das Urteil hat in den Fällen, in denen es nicht zu einer Gewinnauszahlung kam (Fälle 2 und 8 hinsichtlich des
Angeklagten C. und Fälle 18, 25 und 28 hinsichtlich beider Angeklagten), keinen Bestand, weil das Landgericht die
Annahme eines vollendeten Betruges mit nicht tragfähigen Erwägungen abgelehnt hat.
a) Der 5. Strafsenat hat entschieden, dass bei Wetten mit festen Quoten auf manipulierte Fußballspiele bereits mit
Abschluss des Wettvertrages ein vollendeter Betrug zum Nachteil der getäuschten Wettanbieter gegeben ist. Die
aufgrund eines bestimmten Risikos ermittelte Quote stelle gleichsam den „Verkaufspreis“ der Wettchance dar. Durch
die Manipulationen sei das Wettrisiko erheblich zugunsten der täuschenden Wettkunden verschoben worden. Die bei
Vertragsschluss von den Wettanbietern vorgegebene Quote entspreche deshalb nicht mehr dem Risiko, das ihrer
Kalkulation zugrunde gelegen habe. Die von dem Wettkunden erkaufte Chance auf den Wettgewinn sei wesentlich
mehr wert, als er dafür in Ausnutzung seiner Täuschung bezahlt habe. Für seine jeweiligen Einsätze hätte der Wettkunde
bei realistischer Einschätzung des tatsächlichen Wettrisikos einen erheblich geringeren Gewinn erkaufen können.
Diese „Quotendifferenz“ stelle bei jedem Vertragsschluss einen nicht unerheblichen Vermögensschaden dar.
Dieser Quotenschaden müsse nicht beziffert werden. Es reiche aus, wenn die insoweit relevanten Risikofaktoren
gesehen und bewertet werden (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 Rn. 32 f.;
SSW-StGB/Satzger, § 263 Rn. 212; Engländer, JR 2007, 477, 479; Gaede, HRRS 2007, 16, 18; Krack, ZIS 2007,
103, 109; Ostermeier, ZfWG 2007, 253, 260).
b) Auch der Senat bejaht grundsätzlich einen Vermögensschaden bereits mit Abschluss des Wettvertrags. Allerdings
ist die eingetretene Vermögensminderung abweichend zu bestimmen.
aa) Wurde der Getäuschte zum Abschluss eines gegenseitigen Vertrages verleitet (Eingehungsbetrug), sind bei der
für die Schadensfeststellung erforderlichen Gesamtsaldierung der Geldwert des erworbenen Anspruchs gegen den
Täuschenden und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu vergleichen. Der Getäuschte ist
geschädigt, wenn sich dabei ein Negativsaldo zu seinem Nachteil ergibt (st. Rspr. vgl. BGH, Beschluss vom 14.
April 2011 − 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638 Rn. 12; Urteil vom 14. August 2009 – 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69 Rn.
156; Beschluss vom 18. Februar 1999 – 5 StR 193/98, BGHSt 45, 1, 4; Beschluss vom 18. Juli 1961 – 1 StR 606/60,
BGHSt 16, 220, 221; LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 263 Rn. 160, 173). Ist der Getäuschte ein Risikogeschäft
eingegangen, kommt es für die Bestimmung des Schadens maßgeblich auf die täuschungs- und irrtumsbedingte Verlustgefahr
an, die über die vertraglich zu Grunde gelegte hinausgeht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2011 − 2
StR 616/10, NStZ 2011, 638 Rn. 12; Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199 Rn. 12 f.;
Beschluss vom 23. Februar 1982 – 5 StR 685/81, BGHSt 30, 388, 389 f.; Jaath in FS Dünnebier, S. 583, 591 f.).
Auch ein nur drohender, ungewisser Vermögensabfluss kann einen Schaden darstellen, wenn der wirtschaftliche
Wert des gefährdeten Vermögens bereits gesunken ist (vgl. Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl., § 263 Rn. 40 ff.; Schuhr,
ZStW 123 [2011], 517, 529 f.; Riemann, Vermögensgefährdung und Vermögensschaden, 1989, S. 7). Die bloße
Möglichkeit eines Wertverlustes genügt dabei allerdings noch nicht. Auch dürfen die Verlustwahrscheinlichkeiten
nicht so diffus sein oder sich in so niedrigen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens ungewiss
bleibt. Zur Verhinderung einer tatbestandlichen Überdehnung und zur Wahrung des Charakters des Betrugstatbestandes
als Erfolgsdelikt ist der Schaden daher der Höhe nach zu beziffern und nachvollziehbar darzulegen. Bestehen
Unsicherheiten, kann ein Mindestschaden unter Beachtung des Zweifelssatzes im Wege einer tragfähigen Schätzung
ermittelt werden (BVerfG, NStZ 2012, 496 Rn. 176; vgl. NStZ 2010, 626 Rn. 28; BGH, Urteil vom 14. August 2009
– 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69 Rn. 163; Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199 Rn. 13;
LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 263 Rn. 165 mwN; Kraatz, JR 2012, 329, 332 ff.). Normative Gesichtspunkte
können bei der Bewertung des Schadens eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings
nicht überlagern oder verdrängen (BVerfG, NStZ 2012, 496 Rn. 176).
bb) Bei Wettverträgen auf Sportereignisse mit verbindlichen Quoten gestehen sich der Wettende und der Wetthalter
gegenseitig je einen Anspruch auf einen bestimmten Geldbetrag zu und übernehmen das entsprechende Haftungsrisiko.
Beide Ansprüche stehen zueinander im Verhältnis der Alternativität, weil sie mit unterschiedlichen Vorzeichen
von dem Eintritt des gewetteten Spielergebnisses oder Spielverlaufs und damit von entgegengesetzten Bedingungen
abhängen (vgl. Staudinger/Engel, BGB, Neubearb. 2008, § 762 Rn. 4 ff.; MünchKomm-BGB/Habersack, 5. Aufl., §
762 Rn. 7; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 440 ff.). Der Anspruch des Wettenden ist auf den seinen
Einsatz entsprechend der vereinbarten Quote übersteigenden Wettgewinn und der Anspruch des Wettanbieters auf
ein Behaltendürfen des vorgeleisteten Wetteinsatzes gerichtet. Ihr Geldwert bestimmt sich nach der vereinbarten
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Höhe (Einsatz x Quote – Einsatz bzw. Einsatz) sowie der Wahrscheinlichkeit des Eintrittes des zur Bedingung gemachten
Spielausganges. Wird durch eine nicht offen gelegte Manipulation des Wettenden die Wahrscheinlichkeit
erhöht, dass es zu dem von ihm gewetteten Spielausgang kommt, erhöht sich damit auch der Geldwert seines Anspruchs
gegen den getäuschten Wettanbieter und das korrespondierende Haftungsrisiko. Zugleich vermindert sich
der Geldwert des alternativen Anspruchs des Wettanbieters auf ein Behaltendürfen des Einsatzes. Die getäuschten
Wettanbieter haben mithin einen Vermögensschaden erlitten, wenn bei objektiver Betrachtung die von ihnen gegenüber
den Angeklagten eingegangene – infolge der Manipulationen mit einem erhöhten Realisierungsrisiko behaftete
– Verpflichtung zur Auszahlung des vereinbarten Wettgewinns nicht mehr durch den Anspruch auf den Wetteinsatz
aufgewogen wird.
cc) Die Tatsache, dass die beeinträchtigten Ansprüche der Wettanbieter auf ein Behaltendürfen des Wetteinsatzes
von dem Nichteintritt des gewetteten Spielergebnisses abhängen, lässt den strafrechtlichen Vermögensschutz nicht
entfallen. Auch bedingte Forderungen gehören zum strafrechtlich geschützten Vermögen, wenn mit ihrer Realisierung
ernsthaft zu rechnen ist und sie deshalb im Geschäftsverkehr als werthaltig angesehen werden (vgl. BGH, Beschluss
vom 27. Mai 2008 – 4 StR 58/08, NStZ 2008, 627). Dies war hier ersichtlich der Fall. dd) Soweit die getäuschten
Wettanbieter in der Gesamtschau keinen Verlust erlitten haben, weil das auf die betroffenen Spiele entfallene
Wettaufkommen die an die Angeklagten auszuschüttenden Gewinne gedeckt hat, steht dies der Annahme eines
Vermögensschadens nicht entgegen (a.A. Saliger/ Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 366; Reinhart, SpuRt 2007,
52, 54 f.; Rönnau in FS Rissing-van Saan, S. 517, 528; Saliger in FS Samson, S. 455, 459 f.). Die dem Wettanbieter
verbleibenden Wetteinsätze der Wettverlierer stellen im Verhältnis zu den manipulativ agierenden Wettgewinnern
keinen unter dem Gesichtspunkt der Schadenskompensation zu berücksichtigenden Ausgleich dar. Kommt es im
Zusammenhang mit einer nachteiligen Vermögensverfügung an anderer Stelle zu einem Vermögenszuwachs, scheidet
die Annahme eines Vermögensschadens nur dann aus, wenn dieser Vorteil von der Verfügung selbst zeitgleich
mit dem Nachteil hervorgebracht worden ist und nicht – wie hier – auf rechtlich selbstständigen Handlungen beruht
(vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 – 4 StR 194/09, NStZ 2010, 330 Rn. 2; Beschluss vom 27. August
2003 – 5 StR 254/03, NStZ 2004, 205 Rn. 2; Urteil vom 23. Mai 2002 – 1 StR 372/01, BGHSt 47, 295, 301 f.; Urteil
vom 4. März 1999 – 5 StR 355/98, NStZ 1999, 353, 354; SSW-StGB/Satzger, § 263 Rn. 144).
ee) Die Sache bedarf daher insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. Der neue Tatrichter wird dabei – gegebenenfalls
mit sachverständiger Hilfe – die Wahrscheinlichkeit eines Wetterfolges und dessen Beeinflussung durch die
Manipulationen zu beurteilen und danach den wirtschaftlichen Wert sowohl der bedingten Verbindlichkeit (Zahlung
des Wettgewinns) als auch des gegenüberstehenden Anspruchs (Behaltendürfen des Wetteinsatzes) des getäuschten
Wettanbieters zu bestimmen haben. Dabei können die auf dem Wettmarkt für die jeweiligen Spiele anfänglich angebotenen
Quoten einen Anhalt für die Bewertung des Wettrisikos vor der Manipulation bieten. Für die Bewertung der
Beeinflussung des Wettrisikos durch die Manipulation geben die Zahl und die Bedeutung der beeinflussten Spieler
oder sonstigen Teilnehmer einen wesentlichen Anhaltspunkt. Soweit für eine Schadensbestimmung eine Anknüpfung
an die Grundsätze zu Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten und drohende Verluste aus schwebenden
Geschäften (§ 249 Abs. 1 Satz 1 HGB) in Betracht kommt (vgl. Kozikowski/Schubert in Beck´scher Bilanzkommentar,
8. Aufl., § 249 Rn. 60; Kraatz, JR 2012, 329, 334), wird besonders zu beachten sein, dass es hier um die Ermittlung
eines Mindestschadens geht. Betriebswirtschaftliche sowie handels- und gesellschaftsrechtliche Bewertungsverfahren
sind in erheblichem Maß von Grundsätzen geprägt (Vorsichtsprinzip), die im Zweifel zur Annahme niedriger
Werte und zu einer Überbewertung von Verlustrisiken führen, was ihrer Anwendung auf einen strafrechtlichen
Sachverhalt Grenzen setzt (Schuhr, ZStW 123 [2011], 517, 530; Becker, HRRS 2009, 334, 338 f.; Kempf in FS
Volk, S. 231, 240 f.; Tiedemann in FS Klug, Bd. II., S. 405, 415). Lassen sich keine belastbaren Aussagen treffen
und kann deshalb auch ein Mindestschaden nicht mehr geschätzt werden, scheidet ein Schuldspruch wegen vollendeten
Betrugs aus.
ff) Eine Divergenzvorlage nach § 132 Abs. 2 GVG ist nicht erforderlich, weil der 5. Strafsenat die in seinem Urteil
vom 15. Dezember 2006 (5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 Rn. 32 f.) vertretene Auffassung, dass der eingetretene
Vermögensschaden nicht beziffert werden müsse, mit Beschluss vom 13. April 2012 (5 StR 442/11, NJW 2012,
2370 Rn. 7) aufgegeben und mit Rücksicht auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Dezember 2011
(2 BvR 2500/09 u.a., NStZ 2012, 496 Rn. 176) entschieden hat, dass es im Fall der Annahme eines Eingehungsbetrugs
einer ausreichenden Beschreibung und Bezifferung der täuschungsbedingten Vermögensschäden bedarf.
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2. Hinsichtlich des Angeklagten S. war das Urteil darüber hinaus auch in den Fällen 1, 5, 7, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17,
19, 20, 21, 23, 24, 26 und 27 aufzuheben, weil das Landgericht bei der Ablehnung eines Bandenbetruges gemäß §
263 Abs. 5 StGB von einem unzutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen ist.
a) Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen
verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten
des im Gesetz benannten Deliktstyps zu begehen. Ein „gefestigter Bandenwille“ oder ein „Tätigwerden in einem
übergeordneten Bandeninteresse“ ist nicht erforderlich. Es steht der Annahme einer Bande deshalb nicht entgegen,
wenn deren Mitglieder bei der Tatbegehung ihre eigenen Interessen an einer risikolosen und effektiven Tatausführung
sowie Beute- und Gewinnerzielung verfolgen (BGH, Beschluss vom 22. März 2001 – GSSt 1/00, BGHSt 46,
321, 335; Urteil vom 16. November 2006 – 3 StR 204/06, NStZ 2007, 269).
b) Die Abrede zwischen dem Angeklagten S. und den Vermittlern der Ltd. (H., Ch. und Cha. ) vom 11. August 2008
war ersichtlich auf eine unbestimmte Vielzahl zukünftiger Betrugstaten zum Nachteil asiatischer Wettanbieter gerichtet.
Soweit das Landgericht die Annahme einer Bande mit der Erwägung verneint hat, dass die gesondert verfolgten
H. und Cha. lediglich aus eigenem Interesse an den Wetten des Angeklagten S. mitgewirkt und diesen zur Maximierung
ihres Gewinnes regelmäßig übervorteilt haben (UA 48), wird ein Interessengleichlauf zur Bedingung für
eine bandenmäßige Begehungsweise gemacht, der nach der Aufgabe der Rechtsprechung zum „übergeordneten Bandeninteresse“
(vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1996 – 3 StR 220/96, BGHSt 42, 255, 259 f.) gerade nicht mehr
erforderlich ist. Dessen ungeachtet haben die Mitarbeiter der Ltd. in Bezug auf die getäuschten Wettanbieter tatsächlich
dasselbe deliktische Ziel verfolgt wie der Angeklagte S. und seine weiteren Mittäter, denn auch ihr Gewinninteresse
hing von einer erfolgreichen Platzierung der Wetten und deren Gewinn ab (vgl. BGH, Urteil vom 16. November
2006 – 3 StR 204/06, NStZ 2007, 269, 270). Übervorteilen sich Beteiligte nach ihren gemeinsam begangenen
Taten bei der Beute- oder Gewinnverteilung, stellt dies eine bandenmäßige Begehungsweise nicht in Frage. Die
Sache bedarf daher auch insoweit neuer Verhandlung und Entscheidung. Da es sich um einen reinen Bewertungsfehler
handelt, der auch die bereits aus anderen Gründen aufgehobenen Fälle 18, 25 und 28 betrifft, können in den Fällen
1, 5, 7, 9, 10, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 23, 24, 26 und 27 die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen
bestehen bleiben. Ergänzende – hierzu nicht in Widerspruch stehende – Feststellungen sind möglich. Sollte der
Tatrichter zur Annahme eines Bandenbetruges gelangen, wird dieser in den Tenor aufzunehmen sein (vgl. BGH,
Urteil vom 16. November 2006 – 3 StR 204/06, NStZ 2007, 269, 270).
3. Die weiter gehende Revision der Staatsanwaltschaft hat keinen Erfolg.
a) In Bezug auf den Angeklagten C. hat das Landgericht zu Recht eine bandenmäßige Begehungsweise gemäß § 263
Abs. 5 StGB verneint. Nach den Feststellungen waren die manipulationswilligen Spieler nur für eng begrenzte Zeiträume
in das Geschehen eingebunden, sodass eine (konkludente) Bandenabrede mit dem Angeklagten C. insoweit
nicht belegbar ist. Gleiches gilt für die verschiedenen Gehilfen und Mittäter, die bei einzelnen Spielen aufgrund von
Einzelabsprachen im Verbund mit dem Angeklagten C. tätig waren. In die Absprachen mit der Ltd. war der Angeklagte
C. nicht eingebunden.
b) Der Umstand, dass das Landgericht in den Fällen 1, 5, 7, 9, 10, 14, 15, 17, 19, 21, 23, 26 und 27 einen Vermögensverlust
großen Ausmaßes gemäß § 263 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 1 StGB nicht ausdrücklich geprüft hat, lässt keinen
durchgreifenden Rechtsfehler erkennen. Die Annahme eines Vermögensverlustes von großem Ausmaß kommt in
Betracht, wenn der angerichtete Schaden mehr als 50.000 Euro beträgt (BGH, Urteil vom 7. Oktober 2003 – 1 StR
274/03, BGHSt 48, 360, 362 ff.; Beschluss vom 11. Februar 2009 – 5 StR 11/09, wistra 2009, 236, 237; LK-StGB/
Tiedemann, 12. Aufl., § 263 Rn. 298a mwN). Dabei ist der Umfang der Vermögenseinbuße opferbezogen zu bestimmen.
Werden – wie hier durch die Platzierung mehrerer Wetten auf ein manipuliertes Spiel – mehrere Opfer
geschädigt, kommt es auf die Verluste bei jedem einzelnen Opfer an. Eine Addition von Einzelschäden ist nur dann
möglich, wenn sie dasselbe Opfer betreffen (BGH, Beschluss vom 18. Oktober 2011 – 4 StR 253/11, NStZ 2012,
213; Beschluss vom 15. März 2011 – 1 StR 529/10, NJW 2011, 1825, 1827). Danach kam in den Fällen 1, 5, 15, 17
und 26 die Annahme eines Vermögensverlustes von großem Ausmaß schon deshalb nicht in Betracht, weil die Feststellungen
nicht belegen, dass bei einem der betroffenen Wettanbieter ein Verlust von mehr als 50.000 Euro eingetreten
ist. In den übrigen Fällen vermag der Senat auszuschließen, dass eine ausdrückliche Berücksichtigung des Umstandes,
dass die Verluste der einzelnen Wettanbieter mehr als 50.000 Euro betragen haben und damit auch das Regelbeispiel
des § 263 Abs. 3 Nr. 2 Alt. 1 StGB verwirklicht ist, zu einer höheren Bestrafung geführt hätte. Die Kammer
ist in allen Fällen vom Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB ausgegangen, weil sie ein gewerbsmäßiges Vorgehen
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der Angeklagten angenommen hat. Die Höhe der verursachten Schäden wurde bei der Strafzumessung ausdrücklich
berücksichtigt.
IV. Wegen der Aufhebung des Schuldspruchs bei dem Angeklagten S. waren auch die – an sich rechtsfehlerfrei
getroffenen – ihn betreffenden Feststellungen zur Rückgewinnungshilfe nach § 111i Abs. 2 StPO aufzuheben.
StGB § 263a - Sportwettenbetrug durch Wetten im Internet - Schaden
BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 4 StR 580/11 - NJW 2013, 1017
LS: Zur Schadensfeststellung beim Sportwettenbetrug durch Wetten im Internet und an Wettautomaten.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer
am 20. Dezember 2012 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bochum vom 14. April 2011 mit den Feststellungen
aufgehoben
a) hinsichtlich des Angeklagten G. im Fall C II. 4 der Urteilsgründe,
b) hinsichtlich des Angeklagten A. in den Fällen C II. 1, 4 und 18 der Urteilsgründe,
c) hinsichtlich des Angeklagten R. in den Fällen C II. 5, 9 und 17 der Urteilsgründe
d) sowie in den Aussprüchen über die Gesamtstrafen.
2. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten G. des Betruges und des Computerbetruges in jeweils zwei Fällen und des
Betruges in Tateinheit mit Computerbetrug in drei Fällen, den Angeklagten A. der Beihilfe zum banden- und gewerbsmäßigen
Betrug in zwei Fällen, des banden- und gewerbsmäßigen Betruges in drei Fällen, davon in einem Fall
in Tateinheit mit Computerbetrug, des banden- und gewerbsmäßigen Computerbetruges in zwei Fällen, des Betruges
in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Computerbetrug, und des Computerbetruges und den Angeklagten
R. des banden- und gewerbsmäßigen Betruges in fünf Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Computerbetrug,
des banden- und gewerbsmäßigen Computerbetruges in drei Fällen und des Betruges schuldig gesprochen. Es
hat den Angeklagten G. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren, den Angeklagten A. zu einer solchen von drei
Jahren und acht Monaten und den Angeklagten R. zu einer solchen von drei Jahren und elf Monaten verurteilt. Ferner
hat es festgestellt, dass gegen den Angeklagten G. wegen eines Geldbetrages in Höhe von 50.000 € und gegen
den Angeklagten A. wegen eines Geldbetrages in Höhe von 148.198,04 € lediglich deshalb nicht auf Verfall von
Wertersatz erkannt wird, weil Ansprüche Verletzter im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen. Mit ihren
Revisionen rügen die Angeklagten jeweils die Verletzung materiellen Rechts. Die Angeklagten G. und R. beanstanden
darüber hinaus das Verfahren. Die Rechtsmittel haben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im
Übrigen sind sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
A. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
1. Die Angeklagten unterhielten schon einige Jahre vor den hier abgeurteilten Taten enge Kontakte zur Glücks- und
Wettspielszene. In diesem Zusammenhang lernten sie unabhängig voneinander zu unterschiedlichen Zeitpunkten den
gesondert verfolgten C. kennen, der ebenfalls in großem Umfang auf den Ausgang von Fußballspielen wettete und
sich auch mit der Manipulation von Spielen durch Geldzuwendungen an Spieler und Schiedsrichter befasste. Spätestens
seit einer zwischen den Angeklagten A. und R. sowie dem gesondert verfolgten C. abgesprochenen Begegnung
zwischen Vereinen aus V. und K. am 6. Juni 2009 waren sich diese Beteiligten zumindest stillschweigend darüber
einig, in Zukunft eine unbestimmte Anzahl von Wettbetrugstaten zu begehen.
2. a) Insgesamt kam es in der Zeit von April bis November 2009 unter wechselnder Beteiligung der Angeklagten G. ,
A. und R. sowie der gesondert verfolgten C. und S. und weiterer Personen in mindestens achtzehn Fällen zu manipulierten
Wettvertragsabschlüssen. Namentlich die Angeklagten G. und R. trafen persönlich oder über Mittelsmänner
die erforderlichen Absprachen mit Spielern oder Schiedsrichtern zur Manipulation des jeweiligen Spielergebnisses.
Dabei gingen sie von der Ernsthaftigkeit der gegen Zahlung teilweise hoher Geldbeträge erhaltenen Zusagen aus. Die
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tatsächliche Bereitschaft der Geldempfänger zur Manipulation konnte indes ebenso wenig sicher festgestellt werden
wie deren Einflussnahme auf den Spielverlauf.
b) In einer Vielzahl von Fällen platzierten von den Angeklagten beauftragte, nicht eingeweihte Dritte die Wetten.
Zumeist wurde zeitgleich eine Vielzahl solcher Personen (sog. Läufer) bei Wettanbietern an verschiedenen Orten mit
zeitnahen Wetteinsätzen beauftragt, um bei den Wettanbietern kein Misstrauen zu erregen, die Höchstgrenzen für
Einsätze zu umgehen und eine Quotenanpassung vor Wettannahme zu ihren Ungunsten zu verhindern. Dabei wurden
die Wetten zumeist in Wettbüros platziert, und zwar entweder durch persönliche Annahme des für einen kommerziellen
Wettanbieter handelnden Wettbürobetreibers oder an dort aufgestellten Wettautomaten verschiedener Wetthalter.
In anderen Fällen erfolgte die Platzierung bei den Wettanbietern telefonisch oder über das Internet. Nach den
Feststellungen waren die Wettautomaten von den Wettspielern selbst zu bedienende, elektronische Wettannahmegeräte,
die mit den Hauptcomputern der im europäischen Ausland ansässigen Wettanbieter verbunden waren. Diese
gaben ihrerseits die Wettquoten sowie die zulässigen Höchsteinsätze elektronisch vor. Innerhalb der zulässigen
Grenzen erfolgte Platzierungen wurden sogleich durch Ausdruck eines Wettbelegs ohne persönliche Gegenprüfung
angenommen. Bei Wetten über das Internet wurden die Platzierungen über die Anbieterseiten der Wettanbieter eingegeben
und die Einsätze per Kreditkarte übermittelt oder von einem elektronisch aufgeladenen Kundenkonto abgebucht.
Bei einzelnen oder kumulierten Einsätzen ab 5.000 € wurden die Wetten vor ihrer Annahme von Mitarbeitern
der Wettanbieter zum Zweck der Abwehr von Manipulationen überprüft, in allen anderen Fällen erfolgte die Annahme
ohne persönliche Gegenprüfung auf rein elektronischem Wege.
c) Bei Wetten mit verbindlichen Quoten lobt der Wettanbieter für das jeweilige Spiel eine bestimmte Wettquote aus,
die das Verhältnis von Einsatz und möglichem Gewinn widerspiegelt. Dabei geht der Wettanbieter davon aus, dass
sich die Wetteinsätze weitgehend nach den Wahrscheinlichkeiten verteilen werden, mit denen ein bestimmter
Spielausgang zu erwarten ist. Die Wettquoten werden nach der zu erwartenden Verteilung der Wetteinsätze kalkuliert
und so bemessen, dass „unter dem Strich“ unabhängig von dem Ergebnis des jeweiligen Spiels ein Gewinn
verbleibt. Wird auf das Spielergebnis manipulativ eingewirkt, kann der Wettanbieter das betroffene Spiel nicht mehr
zuverlässig kalkulieren. Wetten auf bekannt manipulierte Spiele werden daher nicht angenommen.
3. In zeitlicher Reihenfolge kam es im Tatzeitraum zu folgenden Manipulationshandlungen und Wettplatzierungen,
wobei keiner der Wettanbieter von der Beeinflussung der jeweiligen Spiele Kenntnis hatte:
(1) Nach von ihm veranlasster Manipulationsabsprache empfahl der gesondert verfolgte C. den Angeklagten G. und
A. das Spiel des Go. gegen den T. vom 17. April 2009 als sicheren Wettgegenstand. G., der dies in diesem und auch
in anderen Fällen als Hinweis auf eine abgesprochene Manipulation verstand, platzierte insgesamt dreizehn Vierer-
Kombinationswetten mit einem Gesamteinsatz von 1.250 € an Wettautomaten verschiedener Anbieter, die sämtlich
erfolgreich waren und zu einem Wettgewinn von insgesamt 31.587,28 € führten. A., gleichermaßen über die Manipulation
informiert, schloss bei einem privaten Wetthalter mehrere Kombinationswetten unter Einschluss des genannten
Spiels ab, die er verlor, da einige der übrigen Partien entgegen der Vorhersage ausgingen (Fall C II. 1).
(2) Nach vorangegangener Manipulation des Angeklagten G. durch Gewährung eines finanziellen Vorteils an einen
Spieler des O. ging das Spiel dieser Mannschaft gegen den A. vom 17. April 2009 absprachegemäß verloren. Der
Angeklagte, der über im Internet geführte Wettkonten des gesondert verfolgten C. fünf Einzelwetten auf dem asiatischen
Wettmarkt platziert hatte, erzielte damit einen Gewinn von 124.100 €. Wegen der Höhe der Einsätze waren die
Wetten vor der Bestätigung von Mitarbeitern der Wettunternehmen persönlich kontrolliert worden (Fall C II. 2).
(3) Das Spiel des Vereins Y. gegen den T. vom 26. April 2009 gewann nach einer Manipulation durch den gesondert
verfolgten C. absprachegemäß die Mannschaft aus Y.. Die Angeklagten G. und A., die nach einer entsprechenden
Wettempfehlung durch C. jeweils mehrere Wetten teils bei ausländischen Wettanbietern, teils bei privaten Wetthaltern,
aber auch an Wettautomaten platziert hatten, die alle erfolgreich waren, erzielten Wettgewinne in Höhe von
47.800 € für G. und 23.200 € für A. (Fall C II. 3).
(4) Weitere Wetten tätigten die Angeklagten G. und A., nachdem ihnen der gesondert verfolgte C. die Partie Se.
gegen Go. vom 30. Mai 2009 empfohlen hatte. Zwei Spieler des Go. hatten sich gegen das Versprechen von Geldzuwendungen
bereit erklärt, auf eine Niederlage ihrer Mannschaft hinzuwirken, die auch eintrat. Die Vierer-
Kombinationswetten gingen indes sämtlich verloren, da jeweils mindestens eine der übrigen Ergebnisvorhersagen
nicht eintraf (Fall C II. 4).
(5) Nachdem der Angeklagte R. Spieler des Vereins V. durch Geldzuwendungen dazu veranlasst hatte, auf eine Niederlage
ihrer Mannschaft hinzuwirken, unterrichtete er darüber den gesondert verfolgten C., der über das Internet
jeweils zwei sog. Systemwetten „3 aus 4“ auf verschiedene Spiele unter Einschluss der manipulierten Partie von M.
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gegen den V. vom 30. Mai 2009 platzierte. Zumindest stillschweigend waren sich R. und C. dahin einig, dass R. im
Erfolgsfall eine Beteiligung am Wettgewinn einschließlich der Erstattung der „Bestechungskosten“ erhalten sollte.
Entgegen der Absprache endete die Partie mit einem Sieg des V.; die Wetten gingen insgesamt verloren (Fall C II.
5).
(6) Nachdem die Angeklagten A. und R. im Auftrag des C. den manipulationswilligen Spielern des V. verdeutlicht
hatten, dass sie den Verlust aus der vorherigen Partie gegen M. durch eine weitere, nunmehr erfolgreiche Manipulation
auszugleichen hätten, sahen sich diese Spieler verpflichtet, in der bevorstehenden Begegnung mit dem K. am 6.
Juni 2009 auf ihre eigene Niederlage hinzuwirken. Die Partie endete mit 1:0 für die Mannschaft des K.. Neben dem
gesondert verfolgten C. platzierte auch der Angeklagte G. bei Wettbürobetreibern persönlich und an Wettautomaten
in Kenntnis der manipulativen Hintergründe Kombinationswetten unter Einschluss der genannten Partie, wodurch er
einen Wettgewinn in Höhe von 15.100 € erzielte. Die Angeklagten A. und R. wetteten selbst nicht, wussten indes
von den Wettverträgen des C.; R. hoffte im Erfolgsfall auf eine Gewinnbeteiligung (Fall C II. 6).
(7) Um den gesondert verfolgten C. bei seiner ins Auge gefassten Manipulation des Spiels des Sp. gegen Ob. vom 2.
August 2009 zu unterstützen, nannte der Angeklagte A. dem C. auf entsprechende Nachfrage den Namen eines
Wettbürobesitzers, der für C. den Kontakt zu einem manipulationswilligen Spieler des Sp. herstellte. Die erfolgreiche
Manipulation erbrachte für C. einen Wettgewinn von insgesamt 87.681,81 €; der Angeklagte A. wettete selbst
nicht, rechnete aber mit Wetteinsätzen des C. auf ein manipuliertes Spiel (Fall C II. 7).
(8) Das Spiel Al. gegen F. vom 19. September 2009 wurde von dem Angeklagten R. durch eine Absprache mit dem
Torwart von Al. zu Lasten seiner eigenen Mannschaft manipuliert. Absprachegemäß unterlag Al. mit 1:0. Der Angeklagte
A. platzierte vier Systemwetten an Wettautomaten in Wettbüros und erzielte einen Wettgewinn von insgesamt
13.998,04 €; der Angeklagte R. selbst wettete nicht; ob er am Wettgewinn des A. beteiligt wurde, konnte nicht festgestellt
werden (Fall C II. 8).
(9) Entgegen einer zwischen dem Angeklagten R. und Spielern des Vereins V. getroffenen Absprache, eine Niederlage
in dem Spiel gegen M. am 19. September 2009 herbeizuführen, gewann der V. diese Partie mit 1:0. Eine auf
dieses Spiel abgeschlossene Dreier-Kombinationswette des Angeklagten A. an einem Wettautomaten ging verloren.
R., der in der Hoffnung auf eine Gewinnbeteiligung auch C. von der Manipulation unterrichtet hatte, wettete selbst
nicht und erhielt auch keinen Gewinnanteil (Fall C II. 9).
(10) Das Spiel des L. gegen Go. am 26. September 2009 wurde erneut von C. manipuliert; Spieler des Go. hatten
gegen Geldzuwendungen zugesagt, auf eine Niederlage der eigenen Mannschaft hinzuwirken. Vor diesem Hintergrund
empfahl C. das Spiel den Angeklagten G. und A. als sicheren Wettgegenstand. G. platzierte mindestens elf
Vierer-Kombinationswetten unter Einschluss des genannten Spiels über Mittelsmänner bei Wettbetreibern, telefonisch
bei den Wetthaltern und auch an Automaten. Er erzielte einen Wettgewinn in Höhe von 102.400 € (Fall C II.
10).
(11) In der Erwartung einer Beteiligung an etwaigen Wettgewinnen des C. sowie des Angeklagten A. bewog der
Angeklagte R. erneut den Torhüter der Mannschaft Al. , auf eine Niederlage im Spiel gegen den V. A. am 17. Oktober
2009 hinzuwirken. Der V. A. gewann die Partie. Die Angeklagten G. und A. platzierten mehrere Wetten, wobei
beide Angeklagten Wettbüros einschalteten und der Angeklagte A. sich darüber hinaus des Einsatzes von Wettautomaten
bediente. G. erzielte einen Gewinn in Höhe von 8.400 €, A. einen solchen in Höhe von 14.000 € (Fall C II.
11).
(12) Für das Spiel des Sa. gegen V. am 31. Oktober 2009 traf der Angeklagte R. mit dem Mannschaftskapitän des V.
eine Absprache dahin, dieser solle gegen Zahlung von mindestens 10.000 € auf die Niederlage seiner Mannschaft
hinwirken. Absprachegemäß siegte die Mannschaft aus Sa. mit 3:1, weshalb die Wetten des gesondert verfolgten,
von R. in die Manipulation eingeweihten C. erfolgreich waren und einen Wettgewinn in Höhe von 52.400 € erbrachten.
R. erhielt von C. 14.000 € als Anteil (Fall C II. 12).
(13) In ähnlicher Weise manipulierte der Angeklagte R. das Spiel der U 19-Mannschaften der Vereine Bo. und Bi.
am 31. Oktober 2009 dahin, dass Spieler von Bi. auf die Niederlage ihrer Mannschaft hinwirken sollten. Die Mannschaft
des Bo. siegte mit 4:0, so dass die Wetten des gesondert verfolgten C. erfolgreich waren. R. wurde u.a. aus
dessen Wettgewinn in Höhe von 10.800 € entlohnt (Fall C II. 13).
(14) Gegen Zahlung von mindestens 3.000 € erklärte sich der Torwart von Al. gegenüber dem Angeklagten R. bereit,
wiederum auf eine Niederlage der eigenen Mannschaft im Spiel gegen St. vom 31. Oktober 2009 hinzuwirken, die
auch eintrat. Die von C. über das Internet platzierte Siegwette, die wegen der Höhe des Einsatzes von Mitarbeitern
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des Wettanbieters überprüft wurde, war erfolgreich und erbrachte einen Gewinn in Höhe von 38.500 €, von dem R.
einen Anteil erhielt (Fall C II. 14).
(15) Anlässlich der Begegnung zwischen Go. und Va. am 1. November 2009 erreichte der gesondert verfolgte C.
durch das Versprechen von Geldzuwendungen die Zusage mehrerer Spieler beider Mannschaften, dass diese sich
bereit erklärten, auf einen Sieg von Va. hinzuwirken, wobei in der zweiten Halbzeit drei Tore für Va. fallen sollten.
Die Absprache wurde erfüllt. Die für den Angeklagten A. durch Dritte an Wettautomaten platzierten mindestens
sechs Vierer-Kombinationswetten waren sämtlich erfolgreich und brachten einen Wettgewinn von 77.800 € ein (Fall
C II. 15).
(16) Nach einer Absprache des gesondert verfolgten S. , der seinerseits mit C. zusammenwirkte, mit dem Schiedsrichter
der Partie Ba. gegen So. am 5. November 2009 über eine Zahlung von 50.000 € ging diese Partie 3:1 für den
Ba. aus. Der in die Manipulation eingeweihte Angeklagte A. ließ mindestens sechs Einzelwetten bei Wettbürobetreibern
platzieren, die ihm einen Wettgewinn von 19.200 € einbrachten (Fall C II. 16).
(17) In dem Bestreben, an möglichen Wettgewinnen des Angeklagten A. und des gesondert verfolgten C. zu partizipieren,
erreichte der Angeklagte R. gegen das Versprechen von Geldzuwendungen die Zusage mehrerer Spieler der
U 19-Mannschaft des Vereins Bi. , eine Niederlage (mit zwei Toren) in dem Spiel gegen die U 19-Mannschaft des
Sc. am 8. November 2009 herbeizuführen. Da R. nicht im erhofften Umfang wetten konnte und einer der manipulationswilligen
Spieler nicht zum Einsatz kam, sagte der Angeklagte die Manipulation in der Halbzeitpause ab. Die
Mannschaft von Bi. gewann die Partie mit 2:1. Die vor dieser Absage durch R. über das Internet platzierte Wette in
Höhe von 300 € darauf, dass die Mannschaft des Sc. das nächste Tor erzielen werde, ging verloren (Fall C II. 17).
(18) Der für den Einsatz in der Begegnung der U 21-Mannschaften der S. und G. am 18. November 2009 vorgesehene
Schiedsrichter nahm das Angebot des C. an, gegen Zahlung von 20.000 € auf einen Sieg der Mannschaft aus der
S. mit einer Differenz von drei Toren hinzuwirken. Die von dem eingeweihten Angeklagten A. bei verschiedenen
Wettbürobetreibern platzierten Wetten gingen jedoch verloren, weil die Partie entgegen der Absprache mit einem
1:0-Sieg der S. endete (Fall C II. 18).
B.
I. Den von den Angeklagten G. und R. erhobenen Verfahrensrügen bleibt aus den Gründen der Antragsschriften des
Generalbundesanwalts vom 20. Dezember 2011 der Erfolg versagt.
II. Die Verurteilung der Angeklagten wegen Betruges hält nicht in allen Fällen der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Das Landgericht ist, soweit es die Angeklagten wegen Betruges verurteilt hat, zunächst zutreffend davon ausgegangen,
dass diese selbst, im mittäterschaftlichen Zusammenwirken oder durch ihre nicht eingeweihten Vermittler (§
25 Abs. 1 2. Alt. StGB) bei der Abgabe der Wetten gegenüber den Wettanbietern konkludent der Wahrheit zuwider
erklärt haben, dass der Verlauf oder der Ausgang der gewetteten Spiele von ihnen nicht beeinflusst worden ist.
a) Die Manipulationsfreiheit des Wettgegenstandes gehört zur Geschäftsgrundlage der Wette. Beide Parteien sichern
sich daher stillschweigend zu, auf das gewettete Spiel keinen Einfluss genommen zu haben. Dadurch wurde bei den
Wettanbietern – jedenfalls in der Form des sachgedanklichen Mitbewusstseins – ein entsprechender Irrtum erregt.
Dies entspricht der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 15. Dezember
2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 Tz. 16 ff.; Urteil vom 19. Dezember 1979 – 3 StR 313/79, BGHSt 29, 165, 167
f.; RG, Urteil vom 17. Dezember 1928 – III 1006/28, RGSt 62, 415, 416), die in der Literatur weitgehend Zustimmung
gefunden hat (Cramer/Perron in Schönke/Schröder, 28. Aufl., § 263 Tz. 16e; Fischer, 60. Aufl., § 263 Tz. 32;
SSW-StGB/Satzger, § 263 Tz. 38; Fasten/Oppermann, JA 2006, 69, 71; Feinendegen, NJW 2007, 787, 788; Gaede,
HRRS 2007, 16; Krack, ZIS 2007, 103, 105; Kubiciel, HRRS 2007, 68, 69 f.; Petropoulos/Morozinis, wistra 2009,
254, 255; Reinhart, SpuRt 2007, 52, 53 f.; Saliger/Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 362 ff.; vgl. auch Maaß,
GA 1984, 264, 280 ff.; aus zivilrechtlicher Sicht Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 471).
b) Wie der Senat in seinen Urteilen vom heutigen Tage in den Verfahren 4 StR 55/12 und 4 StR 125/12 bereits ausgeführt
hat, hält er an dieser Rechtsprechung fest. Die Erfassung konkludenter Täuschungen ist vom Wortlaut der
Vorschrift des § 263 Abs. 1 StGB gedeckt und führt nicht zu einer Entgrenzung des Tatbestandes, sodass im Hinblick
auf Art. 103 Abs. 2 GG keine Bedenken bestehen (vgl. BVerfG, NStZ 2012, 496 Tz. 168). Der Einwand, es
liege keine Feststellung von Tatsachen mehr vor, wenn das Vorliegen einer konkludenten Täuschung über die Manipulationsfreiheit
des gewetteten Spieles ohne Ermittlung des tatsächlichen Verständnisses der Beteiligten allein aus
dem Wesen des Wettvertrages hergeleitet werde, verfängt nicht (Jahn/Maier, JuS 2007, 215, 217; a.A. Saliger/Rönnau/Kirch-Heim,
NStZ 2007, 361, 362 f.; vgl. noch Kraatz, JR 2012, 329, 331). Ob in einer bestimmten
Kommunikationssituation neben einer ausdrücklichen auch eine konkludente Erklärung abgegeben worden ist und
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welchen Inhalt sie hat, bestimmt sich nach dem objektiven Empfängerhorizont, der unter Berücksichtigung der Gesamtumstände
und der Verkehrsanschauung festzulegen ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. April 2001 – 4 StR 439/00,
NStZ 2001, 430; Urteil vom 10. November 1994 – 4 StR 331/94, BGHR § 263 Abs. 1 Irrtum 10; SSW-
StGB/Satzger, § 263 Tz. 37 f.). Wenn der Tatrichter dabei – wie hier – seine Bewertung maßgeblich auf die sich aus
dem Wesen des abgeschlossenen Vertrages ergebende Risiko- und Pflichtenverteilung stützt, ist dies revisionsrechtlich
bedenkenfrei (vgl. BGH, Urteil vom 14. August 2009 – 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69 Tz. 150; MünchKomm-
StGB/Hefendehl, § 263 Tz. 86, 93; Kubiciel, HRRS 2007, 68, 69). Auch wird durch die Annahme einer konkludenten
Täuschung die für die Strafbarkeit eines Unterlassens erforderliche Feststellung einer Garantenpflicht nicht umgangen
(so aber Schild, ZfWG 2006, 213, 216 f.; Schlösser, NStZ 2005, 423, 426). Die Abgabe einer auf den Abschluss
eines Rechtsgeschäfts gerichteten Erklärung ist positives Tun, auch wenn sie zugleich als (stillschweigende)
Negativerklärung in Bezug auf zu dem Geschäftszweck in Widerspruch stehende Umstände verstanden wird (vgl.
NK-StGB/Kindhäuser, § 263 Tz. 110; LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 263 Tz. 29; SSW-StGB/Satzger, § 263 Tz.
41). Die Manipulationsfreiheit ist eine notwendige Bedingung für die Durchführbarkeit eines auf ein ungewisses
Ereignis ausgerichteten Wettvertrages; sie gehört deshalb zum Inhalt eines in sich schlüssigen (konkludenten) Antrags
auf dessen Abschluss (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 Tz. 27).
2. Da nach den Feststellungen die Wettanbieter die Wettverträge nicht abgeschlossen und dementsprechend auch
keine Gewinne ausbezahlt hätten, wenn ihnen die Manipulationen der gewetteten Spiele bekannt geworden wären, ist
der für die Annahme eines Betruges erforderliche Ursachenzusammenhang zwischen dem bei ihnen eingetretenen
täuschungsbedingten Irrtum und der in der Gewinnausschüttung liegenden Vermögensverfügung gegeben (BGH,
Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165, Tz. 34). Der Umstand, dass das Landgericht keine
näheren Feststellungen dazu getroffen hat, wer bei den Wettanbietern im konkreten Fall die Wetten angenommen hat
und wie die Gewinnauszahlungen veranlasst wurden, steht dem nicht entgegen, weil keine Anhaltspunkte dafür bestehen,
dass es im Geschäftsbetrieb der Wettanbieter an irgendeiner Stelle ein Wissen um die Manipulationen gegeben
hat und der durch die Täuschung ausgelöste Irrtum über die Manipulationsfreiheit deshalb nicht verfügungsursächlich
geworden sein könnte (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 – 3 StR 161/02, NStZ 2003, 313 Tz. 8 f.;
Beckemper/Wegner, NStZ 2003, 315, 316). Auch hat das irrtumsbedingte Verhalten auf Seiten der Wettanbieter
ohne weitere deliktische Zwischenschritte der Angeklagten zu der Vermögensverfügung geführt (vgl. BGH, Urteil
vom 20. Februar 1991 – 2 StR 421/90, BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 29).
3. Die Wertung des Landgerichts, die Angeklagten A. und R. hätten in den Fällen C II. 6, 7, 11, 12, 13, 14, 16 und 18
jeweils als Mitglieder einer Bande gewerbsmäßig gehandelt (§ 263 Abs. 5 StGB) und der Angeklagte A. nur in den
Fällen C II. 6 und 7 als Gehilfe, ist aus Rechtsgründen ebenfalls nicht zu beanstanden.
a) Der Begriff der Bande setzt den Zusammenschluss von mindestens drei Personen voraus, die sich mit dem Willen
verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbstständige, im Einzelnen noch ungewisse Straftaten
des im Gesetz benannten Deliktstyps zu begehen. Ein „gefestigter Bandenwille“ oder ein „Tätigwerden in einem
übergeordneten Bandeninteresse“ ist nicht erforderlich. Es steht der Annahme einer Bande deshalb nicht entgegen,
wenn deren Mitglieder bei der Tatbegehung ihre eigenen Interessen an einer risikolosen und effektiven Tatausführung
sowie Beute- und Gewinnerzielung verfolgen (BGH, Beschluss vom 22. März 2001 – GSSt 1/00, BGHSt 46,
321, 335; Urteil vom 16. November 2006 – 3 StR 204/06, NStZ 2007, 269).
b) Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil, ausgehend von diesen rechtlichen Grundsätzen, eine zumindest
konkludente Bandenabrede zwischen den Angeklagten A. und R. mit dem gesondert verfolgten C. mit zutreffenden
Erwägungen dargelegt. Diese bei einem gemeinsamen Treffen im Zusammenhang mit der im Fall C II. 5 misslungenen
Manipulation getroffene Abrede war nach den Feststellungen ersichtlich auf eine unbestimmte Vielzahl zukünftiger
Betrugstaten zum Nachteil einer Reihe unterschiedlicher Wettanbieter gerichtet. Dass die Angeklagten und der
gesondert verfolgte C. in der Absicht dauerhafter Erzielung erheblicher Gewinne handelten, hat die Strafkammer vor
dem Hintergrund der großen Zahl manipulierter Wettverträge mit erheblichen Wetteinsätzen in einem Tatzeitraum
von lediglich acht Monaten ebenfalls hinreichend belegt.
4. Zu Unrecht wendet sich der Angeklagte R. in den Fällen C II. 5, 6, 11, 13 und 14 gegen die Annahme von Mittäterschaft.
a) Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und
umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint, er also nicht nur fremdes Tun fördert, ist
nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vom Tatrichter auf der Grundlage einer wertenden Gesamtbetrachtung
unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des Falles festzustellen (BGH, Urteil vom 20. Ja-
- 71 -

nuar 1998 – 5 StR 501/97, NStZ-RR 1998, 136 mwN). Lässt das angefochtene Urteil erkennen, dass der Tatrichter
die genannten Maßstäbe erkennt und den Sachverhalt vollständig gewürdigt hat, so kann das gefundene Ergebnis
vom Revisionsgericht auch dann nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, wenn eine andere tatrichterliche
Beurteilung möglich gewesen wäre (BGH aaO).
b) Danach wird die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte R. habe als Mittäter gehandelt, von den Feststellungen
getragen. Die Strafkammer konnte insoweit rechtsfehlerfrei darauf abstellen, dass der Angeklagte mit dem gesondert
verfolgten C. zumindest stillschweigend übereingekommen war, in den genannten Fällen die erforderlichen
Spielmanipulationen durchzuführen, wofür er von C. jeweils einen Anteil an den Wettgewinnen erhalten sollte.
Jedoch ist das Landgericht bei der Bestimmung des eingetretenen Vermögensschadens nicht in allen Fällen von
einem zutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen.
a) In denjenigen Fällen, in denen die Wettanbieter den entsprechend der vereinbarten Quote berechneten Gewinn
ausbezahlt und dadurch für sich einen Vermögensverlust in Höhe der Differenz zwischen Wetteinsatz und Wettgewinn
herbeigeführt haben, ist das Landgericht ohne Rechtsfehler von einem vollendeten Betrug und einem Schaden
in dieser Höhe ausgegangen.
(1) Die Tatsache, dass die Wettanbieter schon mit der auf derselben Täuschung beruhenden Eingehung der Wettverträge
einen Vermögensnachteil erlitten haben (dazu unten II. 5 b), steht, wie die Strafkammer zutreffend ausgeführt
hat, einer Schadensbestimmung nach Maßgabe der in der Erfüllungsphase geleisteten Zahlungen nicht entgegen. Die
Erfüllung einer täuschungsbedingt eingegangenen, vermögensnachteiligen Verpflichtung vertieft den bereits eingetretenen
Schaden. Beide Verfügungen und die durch sie ausgelösten Nachteile bilden zusammen eine Betrugstat (vgl.
BGH, Urteil vom 14. August 2009 – 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69 Tz. 162 f.; Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR
181/06, BGHSt 51, 165 Tz. 35 f.; Urteil vom 29. Januar 1997 – 2 StR 633/96, NStZ 1997, 542, 543; RG, Urteil vom
17. März 1932 – III 841/31, RGSt 66, 175, 180; LK-StGB/Lackner, 10. Aufl., § 263 Tz. 292 f.; LK-
StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 263 Tz. 274; Tenckhoff in FS Lackner, S. 677, 680). Dabei ist für die Schadensfeststellung
jedenfalls dann allein auf die Erfüllungsphase abzustellen, wenn – wie hier – die Getäuschten ihre Verpflichtungen
aus dem jeweiligen Vertrag restlos erfüllt haben und der mit dem Vertragsschluss ausgelöste Nachteil deshalb
vollständig in dem durch die Vertragserfüllung herbeigeführten Schaden enthalten ist (BGH, Beschluss vom 14.
April 2011 − 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638 Tz. 12 a.E.; vgl. Klein, Das Verhältnis von Eingehungs- und Erfüllungsbetrug,
2003, S. 178 ff.).
(2) Auf die Frage, ob die Manipulationen tatsächlich den Ausgang der betroffenen Spiele beeinflusst haben, kommt
es nicht an (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 Tz. 35 f.; a.A. Saliger/Rönnau/
Kirch-Heim, NStZ 2007, 361, 368; Saliger in FS Samson, S. 455, 460). Entscheidend ist vielmehr, dass die Wettanbieter
Wetten auf manipulierte Spiele nicht angenommen hätten. Dass es den Angeklagten in den Fällen, in denen
das gewettete Spielergebnis unabhängig von einer Einflussnahme auf den Spielverlauf eintrat, möglich gewesen
wäre, den Wettgewinn auch ohne Manipulation und damit auch ohne eine hierauf bezogene Täuschung zu erzielen,
ist schon deshalb ohne Belang, weil für die innere Verknüpfung von Täuschung, Irrtum und Vermögensverfügung
allein der tatsächliche Verlauf der Willensbildung maßgebend ist (BGH, Urteil vom 24. Februar 1959 – 5 StR
618/58, BGHSt 13, 13, 14 f.; im Ergebnis ebenso Pawlik, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999, S. 250 f.).
(3) Soweit Wetten bei Wetthaltern im Ausland platziert wurden, ist es ferner unerheblich, ob das von dort betriebene
Wettgeschäft erlaubt war. Jedenfalls aus wirtschaftlicher Sicht ist auf Seiten der betreffenden ausländischen Wettanbieter
eine Schädigung eingetreten (vgl. auch BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165
Tz. 49).
b) In den Fällen C II. 1, 5 und 18 hat das angefochtene Urteil jedoch keinen Bestand. Die Strafkammer hat das Vorliegen
eines Vermögensschadens und damit die Voraussetzungen eines vollendeten Betruges nicht hinreichend festgestellt.
(1) Das Landgericht ist bei der Beurteilung des Vermögensschadens in den Fällen, in denen es nicht zur Auszahlung
von Wettgewinnen kam, weil die Wetten verloren wurden, von den Grundsätzen ausgegangen, die vom 5. Strafsenat
des Bundesgerichtshofs zum sog. Quotenschaden entwickelt worden sind. In seinem Urteil vom 15. Dezember 2006
(5 StR 181/06) hat der 5. Strafsenat entschieden, dass bei Wetten mit festen Quoten auf manipulierte Fußballspiele
bereits mit Abschluss des Wettvertrages ein vollendeter Betrug zum Nachteil der getäuschten Wettanbieter gegeben
ist. Die aufgrund eines bestimmten Risikos ermittelte Quote stelle gleichsam den „Verkaufspreis“ der Wettchance
dar. Durch die Manipulationen sei das Wettrisiko erheblich zugunsten der täuschenden Wettkunden verschoben
worden. Die bei Vertragsschluss von den Wettanbietern vorgegebene Quote entspreche deshalb nicht mehr dem
- 72 -

Risiko, das ihrer Kalkulation zugrunde gelegen habe. Die von dem Wettkunden erkaufte Chance auf den Wettgewinn
sei wesentlich mehr wert, als er dafür in Ausnutzung seiner Täuschung bezahlt habe. Für seine jeweiligen Einsätze
hätte der Wettkunde bei realistischer Einschätzung des tatsächlichen Wettrisikos einen erheblich geringeren Gewinn
erkaufen können. Diese „Quotendifferenz“ stelle bei jedem Vertragsschluss einen nicht unerheblichen Vermögensschaden
dar. Dieser Quotenschaden müsse nicht beziffert werden. Es reiche aus, wenn die insoweit relevanten Risikofaktoren
gesehen und bewertet werden (BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 – 5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 Tz.
32 f.; SSW-StGB/Satzger, § 263 Tz. 212; Engländer, JR 2007, 477, 479; Gaede, HRRS 2007, 16, 18; Krack, ZIS
2007, 103, 109; Ostermeier, ZfWG 2007, 253, 260).
(2) Auch im vorliegenden Fall bejaht der Senat grundsätzlich einen Vermögensschaden bereits mit Abschluss des
Wettvertrags. Allerdings ist die eingetretene Vermögensminderung abweichend zu bestimmen.
(aa) Wurde der Getäuschte zum Abschluss eines gegenseitigen Vertrages verleitet (Eingehungsbetrug), sind bei der
für die Schadensfeststellung erforderlichen Gesamtsaldierung der Geldwert des erworbenen Anspruchs gegen den
Täuschenden und der Geldwert der eingegangenen Verpflichtung miteinander zu vergleichen. Der Getäuschte ist
geschädigt, wenn sich dabei ein Negativsaldo zu seinem Nachteil ergibt (st. Rspr. vgl. BGH, Beschluss vom 14.
April 2011 – 2 StR 616/10, NStZ 2011, 638 Tz. 12; Urteil vom 14. August 2009 – 3 StR 552/08, BGHSt 54, 69 Tz.
156; Beschluss vom 18. Februar 1999 – 5 StR 193/98, BGHSt 45, 1, 4; Beschluss vom 18. Juli 1961 – 1 StR 606/60,
BGHSt 16, 220, 221; LK-StGB/Tiedemann, 12. Aufl., § 263 Tz. 160, 173). Ist der Getäuschte ein Risikogeschäft
eingegangen, kommt es für die Bestimmung des Schadens maßgeblich auf die täuschungs- und irrtumsbedingte Verlustgefahr
an, die über die vertraglich zu Grunde gelegte hinausgeht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2011 – 2
StR 616/10, NStZ 2011, 638 Tz. 12; Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199 Tz. 12 f.;
Beschluss vom 23. Februar 1982 – 5 StR 685/81, BGHSt 30, 388, 389 f.; Jaath in FS Dünnebier, S. 583, 591 f.).
Auch ein nur drohender, ungewisser Vermögensabfluss kann einen Schaden darstellen, wenn der wirtschaftliche
Wert des gefährdeten Vermögens bereits gesunken ist (vgl. Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl., § 263 Tz. 40 ff.; Schuhr,
ZStW 123 [2011], 517, 529 f.; Riemann, Vermögensgefährdung und Vermögensschaden, 1989, S. 7). Die bloße
Möglichkeit eines Wertverlustes genügt dabei allerdings noch nicht. Auch dürfen die Verlustwahrscheinlichkeiten
nicht so diffus sein oder sich in so niedrigen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens ungewiss
bleibt. Zur Verhinderung einer tatbestandlichen Überdehnung und zur Wahrung des Charakters des Betrugstatbestandes
als Erfolgsdelikt ist der Schaden daher der Höhe nach zu beziffern und nachvollziehbar darzulegen. Bestehen
Unsicherheiten, kann ein Mindestschaden unter Beachtung des Zweifelssatzes im Wege einer tragfähigen Schätzung
ermittelt werden (BVerfG, NStZ 2012, 496 Tz. 176; NStZ 2010, 626 Tz. 28; BGH, Urteil vom 14. August 2009 – 3
StR 552/08, BGHSt 54, 69 Tz. 163; Beschluss vom 18. Februar 2009 – 1 StR 731/08, BGHSt 53, 199 Tz. 13; LK-
StGB/ Tiedemann, 12. Aufl., § 263 Tz. 165 mwN; Kraatz, JR 2012, 329, 332 ff.). Normative Gesichtspunkte können
bei der Bewertung des Schadens eine Rolle spielen; sie dürfen die wirtschaftliche Betrachtung allerdings nicht überlagern
oder verdrängen (BVerfG, NStZ 2012, 496 Tz. 176).
(bb) Bei Wettverträgen auf Sportereignisse mit verbindlichen Quoten gestehen sich der Wettende und der Wetthalter
gegenseitig je einen Anspruch auf einen bestimmten Geldbetrag zu und übernehmen das entsprechende Haftungsrisiko.
Beide Ansprüche stehen zueinander im Verhältnis der Alternativität, weil sie mit unterschiedlichen Vorzeichen
von dem Eintritt des gewetteten Spielergebnisses oder Spielverlaufs und damit von entgegengesetzten Bedingungen
abhängen (vgl. Staudinger/Engel, BGB, Neubearb. 2008, § 762 Tz. 4 f.; MünchKommBGB/Habersack, 5. Aufl., §
762 Tz. 7; Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, S. 440 ff.). Der Anspruch des Wettenden ist auf den seinen Einsatz
entsprechend der vereinbarten Quote übersteigenden Wettgewinn und der Anspruch des Wettanbieters auf ein
Behaltendürfen des vorgeleisteten Wetteinsatzes gerichtet. Ihr Geldwert bestimmt sich nach der vereinbarten Höhe
(Einsatz x Quote – Einsatz bzw. Einsatz) sowie der Wahrscheinlichkeit des Eintrittes des zur Bedingung gemachten
Spielausganges. Wird durch eine nicht offen gelegte Manipulation des Wettenden die Wahrscheinlichkeit erhöht,
dass es zu dem von ihm gewetteten Spielausgang kommt, erhöht sich damit auch der Geldwert seines Anspruchs
gegen den getäuschten Wettanbieter und das korrespondierende Haftungsrisiko. Zugleich vermindert sich der Geldwert
des alternativen Anspruchs des Wettanbieters auf ein Behaltendürfen des Einsatzes. Die getäuschten Wettanbieter
haben mithin einen Vermögensschaden erlitten, wenn bei objektiver Betrachtung die von ihnen gegenüber den
Angeklagten eingegangene – infolge der Manipulationen mit einem erhöhten Realisierungsrisiko behaftete – Verpflichtung
zur Auszahlung des vereinbarten Wettgewinns nicht mehr durch den Anspruch auf den Wetteinsatz aufgewogen
wird.
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(cc) Die Tatsache, dass die beeinträchtigten Ansprüche der Wettanbieter auf ein Behaltendürfen des Wetteinsatzes
von dem Nichteintritt des gewetteten Spielergebnisses abhingen, lässt den strafrechtlichen Vermögensschutz nicht
entfallen. Auch bedingte Forderungen gehören zum strafrechtlich geschützten Vermögen, wenn mit ihrer Realisierung
ernsthaft zu rechnen ist und sie deshalb im Geschäftsverkehr als werthaltig angesehen werden (vgl. BGH, Beschluss
vom 27. Mai 2008 – 4 StR 58/08, NStZ 2008, 627). Dies war hier ersichtlich der Fall.
(dd) Soweit die getäuschten Wettanbieter in der Gesamtschau keinen Verlust erlitten haben, weil das auf die betroffenen
Spiele entfallene Wettaufkommen die an die Angeklagten auszuschüttenden Gewinne gedeckt hat, steht
dies der Annahme eines Vermögensschadens nicht entgegen (a.A. Saliger/ Rönnau/Kirch-Heim, NStZ 2007, 361,
366; Reinhart, SpuRt 2007, 52, 54 f.; Rönnau in FS Rissing-van Saan, S. 517, 528; Saliger in FS Samson, S. 455,
459 f.). Die dem Wettanbieter verbleibenden Wetteinsätze der Wettverlierer stellen im Verhältnis zu den manipulativ
agierenden Wettgewinnern keinen unter dem Gesichtspunkt der Schadenskompensation zu berücksichtigenden Ausgleich
dar. Kommt es im Zusammenhang mit einer nachteiligen Vermögensverfügung an anderer Stelle zu einem
Vermögenszuwachs, scheidet die Annahme eines Vermögensschadens nur dann aus, wenn dieser Vorteil von der
Verfügung selbst zeitgleich mit dem Nachteil hervorgebracht worden ist und nicht – wie hier – auf rechtlich selbstständigen
Handlungen beruht (vgl. BGH, Beschluss vom 10. November 2009 – 4 StR 194/09, NStZ 2010, 330 Tz. 2;
Beschluss vom 27. August 2003 – 5 StR 254/03, NStZ 2004, 205 Tz. 2; Urteil vom 23. Mai 2002 – 1 StR 372/01,
BGHSt 47, 295, 301 f.; Urteil vom 4. März 1999 – 5 StR 355/98, NStZ 1999, 353, 354; SSW-StGB/Satzger, § 263
Tz. 144).
(ee) Die Sache bedarf daher in den genannten Fällen neuer Verhandlung und Entscheidung. Der neue Tatrichter wird
dabei – gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe – die Wahrscheinlichkeit eines Wetterfolges und dessen Beeinflussung
durch die Manipulationen zu beurteilen und danach den wirtschaftlichen Wert sowohl der bedingten Verbindlichkeit
(Zahlung des Wettgewinns), als auch des gegenüberstehenden Anspruchs (Behaltendürfen des Wetteinsatzes)
des getäuschten Wettanbieters zu bestimmen haben. Dabei können die auf dem Wettmarkt für die jeweiligen
Spiele anfänglich angebotenen Quoten einen Anhalt für die Bewertung des Wettrisikos vor der Manipulation bieten.
Für die Bewertung der Beeinflussung des Wettrisikos durch die Manipulation geben die Zahl und die Bedeutung der
beeinflussten Spieler oder sonstigen Teilnehmer einen wesentlichen Anhaltspunkt.
Soweit für eine Schadensbestimmung eine Anknüpfung an die Grundsätze zu Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten
und drohende Verluste aus schwebenden Geschäften (§ 249 Abs. 1 Satz 1 HGB) in Betracht kommt
(vgl. Kozikowski/Schubert in Beck´scher Bilanzkommentar, 8. Aufl., § 249 Tz. 60; Kraatz, JR 2012, 329, 334), wird
besonders zu beachten sein, dass es hier um die Ermittlung eines Mindestschadens geht. Betriebswirtschaftliche
sowie handels- und gesellschaftsrechtliche Bewertungsverfahren sind in erheblichem Maß von Grundsätzen geprägt
(Vorsichtsprinzip), die im Zweifel zur Annahme niedriger Werte und zu einer Überbewertung von Verlustrisiken
führen, was ihrer Anwendung auf einen strafrechtlichen Sachverhalt Grenzen setzt (Schuhr, ZStW 123 [2011], 517,
530; Becker, HRRS 2009, 334, 338 f.; Kempf in FS Volk, S. 231, 240 f.; Tiedemann in FS Klug, Bd. II., S. 405,
415). Lassen sich keine belastbaren Aussagen treffen und kann deshalb auch ein Mindestschaden nicht mehr geschätzt
werden, scheidet ein Schuldspruch wegen vollendeten Betrugs aus.
(ff) Eine Divergenzvorlage nach § 132 Abs. 2 GVG ist nicht erforderlich, weil der 5. Strafsenat die in seinem Urteil
vom 15. Dezember 2006 (5 StR 181/06, BGHSt 51, 165 Tz. 32 f.) vertretene Auffassung, dass der eingetretene Vermögensschaden
nicht beziffert werden müsse, mit Beschluss vom 13. April 2012 (5 StR 442/11, NJW 2012, 2370
Tz. 7) aufgegeben und mit Rücksicht auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Dezember 2011 (2
BvR 2500/09 u.a., NStZ 2012, 496 Tz. 176) entschieden hat, dass es im Fall der Annahme eines Eingehungsbetrugs
einer ausreichenden Beschreibung und Bezifferung der täuschungsbedingten Vermögensschäden bedarf. III. Die
Verurteilung der Angeklagten wegen Computerbetruges (§ 263a StGB) begegnet nur in den Fällen C II. 4, 9 und 17
durchgreifenden rechtlichen Bedenken; im Übrigen weist sie, auch soweit sie tateinheitlich erfolgt ist, keinen die
Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler auf.
1. Im Grundsatz zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass die Angeklagten die Tatmodalität des unbefugten
Verwendens von Daten im Sinne des § 263a Abs. 1 StGB verwirklicht haben, indem sie selbst oder über dritte Personen
an elektronischen Wettautomaten der verschiedenen Wettanbieter oder bei von den Wettanbietern nicht überprüften
Internetwetten mit einem Einsatz von unter 5.000 € auf Fußballspiele setzten, deren Manipulation ihnen auf
der Grundlage von den Wetthaltern nicht zugänglichem Sonderwissen bekannt war.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anwendungsbereich dieser Tatmodalität unter Berücksichtigung
des gesetzgeberischen Zwecks der Vorschrift durch die Struktur- und Wertgleichheit mit dem Betrugstat-
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estand bestimmt. Mit § 263a StGB sollte (lediglich) die Strafbarkeitslücke geschlossen werden, die dadurch entstanden
war, dass der Tatbestand des Betruges menschliche Entscheidungsprozesse voraussetzt, die beim Einsatz von
EDV-Anlagen fehlen (BGH, Beschluss vom 21. November 2001 – 2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 162 mN zu den
Gesetzesmaterialien). Das Tatbestandsmerkmal „unbefugt“ erfordert daher eine betrugsspezifische Auslegung (BGH,
Urteil vom 22. November 1991 – 2 StR 376/91, BGHSt 38, 120, 124; Beschluss vom 21. November 2011 – 2 StR
260/01, BGHSt 47, 160, 163). Unbefugt ist die Verwendung der Daten dann, wenn sie gegenüber einer natürlichen
Person Täuschungscharakter hätte (BGH aaO; vgl. auch LK-StGB/ Tiedemann/Valerius, 12. Aufl., § 263a Tz. 44;
Fischer, StGB, 60. Aufl., § 263a Tz. 11, jeweils mwN; krit. NK-StGB/Kindhäuser, 3. Aufl., § 263a Tz. 25 f.). Diese
Voraussetzung ist insbesondere dann gegeben, wenn – entsprechend den Grundsätzen der konkludenten Täuschung
beim Betrug – die Befugnis des Täters typischerweise zur Grundlage des betreffenden (Rechts-)Geschäfts gehört und
nach der Verkehrsanschauung als selbstverständlich vorhanden vorausgesetzt wird (Tiedemann/Valerius und Fischer,
jeweils aaO; Lackner/ Kühl, StGB, 27. Aufl., § 263a Tz. 13).
b) Gemessen daran ist die Wertung des Landgerichts, das Verhalten der Angeklagten bei Abschluss von Wettverträgen
über Wettautomaten oder im Internet mit Einsätzen unter 5.000 € stelle eine unbefugte Verwendung von Daten
im Sinne des § 263a Abs. 1 StGB dar, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
aa) Die für das Tatbestandsmerkmal der unbefugten Verwendung von Daten erforderliche Täuschungsäquivalenz
ergibt sich aus den Ausführungen unter B. II. 1 zur konkludenten Täuschung im Rahmen des Betrugstatbestandes.
Wie dort näher ausgeführt, haben die Angeklagten, soweit der Abschluss der Wettverträge gegenüber den Wettanbietern
persönlich erfolgte, konkludent der Wahrheit zuwider erklärt, dass der Verlauf und das Resultat der jeweils
gewetteten Spiele von ihnen nicht beeinflusst worden ist. Die Manipulationsfreiheit gehört als notwendige Bedingung
zum Inhalt des Antrags auf den jeweiligen Vertragsabschluss. Dementsprechend ist die Benutzung eines Datenverarbeitungssystems,
hier in Gestalt der von den Wettanbietern zur Verfügung gestellten und von den Wettern
allein zu bedienenden Wettautomaten oder die nicht überprüfte Wette über das Internet, unter Verheimlichung manipulationsbezogenen
Sonderwissens täuschungsäquivalent.
bb) Dass in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die für die Anwendbarkeit des Tatbestandes des Computerbetruges
erforderliche Täuschungsäquivalenz nur hinsichtlich solcher Tatsachen bejaht worden ist, die von dem
jeweiligen elektronischen Datenverarbeitungssystem auch geprüft werden und der Tatbestand nur bezüglich gefälschter,
manipulierter oder durch verbotene Eigenmacht erlangter Daten erfüllt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 21.
November 2001 – 2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 163), steht, wie die Strafkammer zutreffend ausgeführt hat, der
Anwendbarkeit dieser Strafvorschrift hier nicht entgegen. Dabei kann dahinstehen, ob diese für den Fall des Missbrauchs
von Scheckkarten entwickelten Grundsätze uneingeschränkt auf die vorliegende Fallkonstellation zu übertragen
sind. Dagegen spricht insbesondere, dass es nicht um mögliches strafbares Verhalten im Rahmen einer bereits
bestehenden Vertragsbeziehung geht, sondern um die Erschleichung eines Vertragsabschlusses (zu dieser Unterscheidung
Fischer, StGB, 60. Aufl., § 263a Tz. 11). Das Landgericht hat indes festgestellt, dass der Wille der
Wettanbieter, Wetten auf manipulierte Spiele gar nicht oder jedenfalls nicht zu den gegebenen Wettquoten zuzulassen,
in den Datenverarbeitungsprogrammen durch die Festlegung von Höchstgrenzen für Wetteinsätze oder durch
eine persönliche Kontrolle bei Überschreitung bestimmter Einsatzhöhen seinen Ausdruck gefunden hat. Jedenfalls
damit ist die Täuschungsäquivalenz hinreichend dargetan.
2. Auf dieser Grundlage ist die Verurteilung der Angeklagten A. und R. in den Fällen, in denen es zur Auszahlung
von Wettgewinnen kam, wegen banden- und gewerbsmäßigen Computerbetrugs aus den unter B. II. 3 und 4 dargelegten
Gründen nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die Verurteilung des Angeklagten R. als Mittäter. Hingegen
hat die Verurteilung der Angeklagten G. und A. im Fall C II. 4 sowie die Verurteilung des Angeklagten R. in den
Fällen C II. 9 und 17 keinen Bestand, da die Strafkammer auch in diesen Fällen nicht erfolgreicher Wetten bei der
Prüfung, ob und in welcher Höhe ein Vermögensschaden eingetreten ist, einen unzutreffenden rechtlichen Ansatzpunkt
gewählt hat. Insoweit gelten die Ausführungen unter B. II. 5 auch hier, da der Schadensbegriff des § 263a
StGB dem des § 263 StGB entspricht (SSW-StGB/Hilgendorf, § 263a Tz. 30).
IV. Die Teilaufhebung der Schuldsprüche zieht die Aufhebung der Aussprüche über die Gesamtstrafe nach sich. Die
hinsichtlich der Angeklagten G. und A. ergangenen, jeweils für sich genommen rechtsfehlerfreien Anordnungen über
die Rückgewinnungshilfe gemäß § 111i Abs. 2 StPO bleiben von der Teilaufhebung der Schuldsprüche unberührt.
Das Landgericht hat seiner Berechnung insoweit lediglich die den Angeklagten effektiv zugeflossenen Wettgewinne
zu Grunde gelegt.
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StGB § 263a Computerbetrug durch falsche Lastschriften
BGH, Beschl. v. 22.01.2013 - 1 StR 416/12 - BeckRS 2013, 04114
LS: Zum Computerbetrug bei Abbuchungsauftragslastschrift.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Januar 2013 gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2 StPO, §
349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Heidelberg vom 7. Mai 2012 wird
a) die Strafverfolgung mit Zustimmung des Generalbundesanwalts auf den Vorwurf des versuchten Computerbetrugs
zum Nachteil der Bankkunden in 18.031 tateinheitlichen Fällen beschränkt,
b) das vorgenannte Urteil im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte wegen versuchten Computerbetrugs
in 18.031 tateinheitlichen Fällen verurteilt ist.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen Computerbetrugs zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.
Zu seinem Nachteil wurden sein Laptop der Marke Apple Macbook Pro, Modell Nr. A 1260, und sein Mobiltelefon
Apple iPhone eingezogen. Den nicht revidierenden Mitangeklagten N. hat das Landgericht wegen Beihilfe zum
Computerbetrug zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt. Diese Strafe hat es zur Bewährung
ausgesetzt. Einen weiteren Mitangeklagten hat es freigesprochen und angeordnet, dass er für erlittene Untersuchungshaft
zu entschädigen ist. Die Revision des Angeklagten, mit der die Verletzung formellen und sachlichen
Rechts gerügt wird, führt zur teilweisen Beschränkung der Strafverfolgung gemäß § 154a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 2
StPO und hat insoweit zum Schuldspruch den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4
StPO); im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
I. Es liegen folgende Feststellungen und Wertungen des Landgerichts zugrunde:
1. Das Landgericht hat festgestellt: Der bereits rechtskräftig verurteilte S. verfügte im Frühjahr 2011 über zwei Dateien,
die persönliche Datensätze von 30.002 Personen enthielten. Diese Datensätze umfassten neben Namen und
Anschrift der Personen auch eine Kontoverbindung (Bankleitzahl sowie die Kontonummer). Sie sollten - so der Plan
des S. sowie mindestens eines weiteren Beteiligten namens „E. “ - dazu missbraucht werden, im Wege des Lastschriftverfahrens
über ein von einem Strohmann zu errichtendes Bankkonto Geldbeträge in Höhe von unter 10 Euro
von den in den Datensätzen enthaltenen Konten abzubuchen, dies ohne Zustimmung der jeweiligen Bankkunden. Zu
diesem Zwecke hatte bereits der ebenfalls rechtskräftig verurteilte P. in Begleitung des Mitangeklagten N. mittels
falscher Personaldokumente und einer frei erfundenen Firmenlegende bei der Raiffeisen Privatbank eG W. (im Folgenden:
Raiffeisenbank) ein Geschäftskonto auf den Namen „M. “ errichtet und plangemäß die erforderliche Zulassung
zum Lastschriftverfahren bewirkt. Nachdem erste Versuche zur Umsetzung des Tatplans gescheitert waren,
kam S. mit dem Angeklagten dahingehend überein, dass er, der Angeklagte, am weiteren Geschehen mitwirken und
die technische Abwicklung der geplanten Abbuchungen vornehmen sollte. Der Angeklagte führte die geplanten
Abbuchungen aufgrund einheitlich zuvor gefassten Entschlusses am 28. April 2011 zwischen 17.57 Uhr und 19.36
Uhr und am darauf folgenden Tag zwischen 11.50 Uhr und 14.37 Uhr aus. Dabei bediente er sich einer speziellen
Software, mit der im Online-Banking-Verfahren bis zu 500 Abbuchungen in einem Buchungsvorgang zusammengefasst
werden konnten. In insgesamt 39 solcher Buchungsvorgänge übermittelte der Angeklagte 18.816 Lastschriftaufträge
an ein Unternehmen namens F., das seitens der Raiffeisenbank mit der technischen Abwicklung des Lastschriftverfahrens
beauftragt worden war. Die Daten der angeblich zahlungspflichtigen Bankkunden entnahm er den
genannten zwei Dateien S. s. Durch Eintrag der Ziffer 4 in dem dafür vorgesehenen Feld der Maske kennzeichnete er
die Lastschriftaufträge als solche im Abbuchungsauftragsverfahren und erweckte damit den unzutreffenden Eindruck,
die jeweiligen Kontoinhaber hätten einen entsprechenden Abbuchungsauftrag erteilt. Der einzuziehende Betrag
belief sich jeweils auf 9,28 Euro, der Verwendungszweck enthielt die frei erfundene Angabe „Telefongebühren
0900300182414695 Firma G. GmbH 1020 Wien, Österreich“. Dass mittels der Lastschriftaufträge nicht reelle Forderungen
eingezogen werden sollten und dementsprechend keiner der Kontoinhaber einen Abbuchungsauftrag erteilt
hatte, war dem Angeklagten bekannt. Ihm ging es darum, gemeinsam mit den weiteren Tatbeteiligten über die im
Lastschriftverfahren „eingezogenen Beträge verfügen zu können“. Die F. leitete automatisiert die Lastschriftaufträge
an die jeweilige kontoführende Bank (im Folgenden: Zahlstellen) der angeblich zahlungspflichtigen Bankkunden
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weiter. Dementsprechend wurden deren Konten belastet. Ebenso wurde jeweils ein Betrag gleicher Höhe auf dem
Konto des „M. “ (insgesamt 174.612,48 Euro) vorläufig gutgeschrieben. Bis zur endgültigen Wertstellung (drei
Werktage nach Eingang des Auftrages) war ein Zugriff auf die vorläufig gutgeschriebenen Geldbeträge nicht ohne
ausdrückliche Zustimmung der Raiffeisenbank möglich. Großteils „widersprachen“ die Zahlstellen der jeweiligen
Lastschrift, gaben die Lastschriftaufträge an die Raiffeisenbank als sog. Rücklastschrift zurück und belasteten das
Konto des „M.“ mit Rücklastschriftgebühren. Angesichts der zahlreichen Rücklastschriften, die bereits am Morgen
des 29. April 2011 bei der Raiffeisenbank eingegangen waren, sperrte ein Bankangestellter der Raiffeisenbank am
späten Vormittag das Konto des „M.“, nachdem er bereits um 9.30 Uhr auf telefonische Nachfrage des S. zur Verfügbarkeit
des gutgeschriebenen Geldes nur ausweichend geantwortet hatte. Ein gemeinsamer am Nachmittag in
Auftrag von S. unternommener Versuch des P. und N., bei der Raiffeisenbank 10.000 Euro abzuheben, scheiterte
dementsprechend. Aus nicht festgestellten Gründen sind von den verfahrensgegenständlichen 18.816 Lastschriftaufträgen
insgesamt 785 Lastschriften von den Zahlstellen nicht als Rücklastschriften an die Raiffeisenbank zurückgegeben
worden, obwohl auch in diesen Fällen keine Abbuchungsaufträge ihrer Kunden vorlagen. Dies führte dazu,
dass es insoweit bei einer endgültigen Wertstellung auf dem Konto des „M. “ in Höhe von insgesamt 7.284,80 Euro
verblieb. Dennoch wies das Konto des „M.“ wegen Rücklastschriftgebühren, die in den anderen Fällen entstanden
waren, ein Minussaldo in Höhe von 34.701,39 Euro auf.
2. Das Landgericht hat das Geschehen mit Blick auf den von Anfang an erstrebten Taterfolg (UA S. 61) als e i n e
Tat des vollendeten Computerbetruges (§ 263a StGB) in Form unbefugter Verwendung von Daten gewertet. Letztlich
hat es, wie den Strafzumessungserwägungen (UA S. 66) entnommen werden kann, offen gelassen, ob „als Geschädigter
der Tat die Raiffeisenbank (…) oder die bezogenen Kontoinhaber (bzw. deren Banken) anzusehen sind“.
Die Tatvollendung verstehe sich hinsichtlich der 785 Lastschriften, in denen es trotz fehlenden Abbuchungsauftrags
zu keinen Rücklastschriften kam, von selbst; im Übrigen liege ein Gefährdungsschaden zum Nachteil der Raiffeisenbank
vor. Bereits mit der Abbuchung der eingezogenen Beträge vom Konto der vermeintlich Zahlungspflichtigen sei
eine schädigende Vermögensminderung eingetreten (UA S. 60, 61).
II. Den Verfahrensrügen bleibt aus den vom Generalbundesanwalt zutreffend dargelegten Gründen der Erfolg versagt.
III. Der Senat hat aus prozessökonomischen Gründen gemäß § 154a Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StPO mit Zustimmung
des Generalbundesanwalts die aus der Beschlussformel ersichtliche Beschränkung vorgenommen, da ein weitergehender
Schuldspruch im vorliegenden Fall nicht beträchtlich ins Gewicht fällt. Die Feststellung eines vollendeten
Delikts würde einen erheblichen Ermittlungsaufwand erfordern. Die bisherigen Feststellungen tragen aber bereits
jetzt sicher den Schuldspruch wegen eines versuchten Computerbetrugs (§ 263a Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 2 StGB, §§
22, 23 StGB) zum Nachteil der nur angeblich zahlungspflichtigen Bankkunden.
1. Ein vollendeter Computerbetrug ist nicht hinreichend festgestellt. Das Landgericht geht insgesamt von einem
vollendeten Computerbetrug mit einem Gesamtschaden in Höhe von 174.612,48 Euro aus, dies allerdings bei unterschiedlichen
Geschädigten. Bezogen auf diejenigen 785 Lastschriften, bei denen es nicht zu Rücklastschriften kam,
sondern die Lastschriftbeträge auf dem Konto des „M.“ endgültig wertgestellt wurden (insgesamt 7.284,80 Euro), hat
das Landgericht ersichtlich eine Vermögensschädigung bei den Bankkunden angenommen, von deren Konten die
jeweiligen Lastschrifteinzüge erfolgten. Soweit es im Übrigen weit überwiegend zu Rücklastschriften kam, hat es im
Wesentlichen darauf abgestellt, dass bereits zuvor ein Gefährdungsschaden in voller Höhe bei der Raiffeisenbank
entstanden sei, indem diese auf dem Konto des „M. “ die Lastschriftbeträge vorläufig gutgeschrieben habe. Ergänzend
stellt das Landgericht auch darauf ab, dass bereits bei der „Abbuchung“ der Lastschriftbeträge ebenfalls ein
Vermögensschaden (gemeint ist wohl: bei den Bankkunden) in voller Höhe, mithin insgesamt 174.612,48 Euro,
eingetreten sei. Auch hält es ersichtlich eine Vermögensschädigung bei den Zahlstellen für möglich. Diese Wertungen
halten schon im Ansatz rechtlicher Überprüfung nicht stand. Indem das Landgericht im Kern davon ausgegangen
ist, dass ein zunächst bei der Raiffeisenbank entstandener Gefährdungsschaden letztlich andernorts, hier namentlich
bei 785 Bankkunden in einen endgültigen Schaden umgeschlagen ist, hat es die tatbestandlichen Voraussetzungen
des Computerbetruges nicht hinreichend in den Blick genommen. Die bloße Feststellung einer Tathandlung im Sinne
des § 263a Abs. 1 StGB und einer Vermögensschädigung bei verschiedenen Beteiligten genügt nicht. Tatbestandserfüllend
sind vielmehr (nur) diejenigen Vermögensschädigungen, die für sich genommen unmittelbare Folge eines
vermögensrelevanten Datenverarbeitungsvorgangs sind, und dieser Datenverarbeitungsvorgang muss seinerseits
unmittelbar durch die Tathandlung beeinflusst sein. Dies erfordert eine getrennte Betrachtung der einzelnen - hier
- 77 -

freilich ineinander übergreifenden - Datenverarbeitungsvorgänge bei den beteiligten Banken. Darüber hinaus sind die
Feststellungen zum Schadenseintritt insgesamt unvollständig.
2. Das vom Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellte Verhalten des Angeklagten erfüllt jedoch die Merkmale des -
versuchten - (Dreiecks-)Computerbetruges (§ 263a Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 2 StGB, §§ 22, 23 StGB) zum Nachteil
der Bankkunden, von deren Konten die Lastschriftbeträge von jeweils 9,28 Euro eingezogen werden sollten. Die
Feststellungen belegen, dass der Angeklagte nach seinem Tatentschluss zur Verwirklichung des Computerbetruges
unmittelbar angesetzt hat (§ 22 StGB) und nicht strafbefreiend zurückgetreten ist (§ 24 StGB).
a) Diese rechtliche Bewertung folgt aus den banktechnischen Abläufen des Lastschriftverfahrens, die, soweit sich -
wie hier - des Abbuchungsauftragsverfahrens bedient wird, Besonderheiten aufweisen. Allgemein stellt das Lastschriftverfahren
ein Instrument des bargeldlosen Zahlungsverkehrs dar, das im Gegensatz zur Giroüberweisung nicht
vom Zahlenden, sondern vom Zahlungsempfänger in Gang gesetzt wird (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juni 2005 - 2 StR
30/05, BGHSt 50, 147, 151 ff. mwN). Neben dem Zahlungspflichtigen selbst und dem Zahlungsempfänger sind
dabei die als "Erste Inkassostelle“ bezeichnete Bank des Zahlungsempfängers (hier die Raiffeisenbank) und die als
"Zahlstelle" bezeichnete(n) Bank(en) des bzw. der Zahlungspflichtigen beteiligt. Für die Ausführung von Zahlungen
mittels Abbuchungsauftragslastschrift muss der Zahlungspflichtige - im Unterschied zur Einzugsermächtigungslastschrift
(vgl. hierzu eingehend BGH aaO) - seine Bank unmittelbar anweisen, die Abbuchungsauftragslastschrift seinem
Konto zu belasten und den Lastschriftbetrag an den Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers zu übermitteln
(sog. Abbuchungsauftrag, vgl. Bunte, AGB Banken, 3. Aufl., SB Lastschrift Rn. 13). Der Zahlungsempfänger
setzt sodann den Zahlungsvorgang in Gang, indem er seiner Bank, also der Ersten Inkassostelle, mit der Lastschrift
den Auftrag erteilt, den geschuldeten Betrag beim Zahlungspflichtigen einzuziehen. Die Erste Inkassobank leitet die
Lastschrift an die Zahlstellen weiter. Gleichzeitig wird auf dem Konto des Zahlungsempfängers der Lastschriftbetrag
unter Vorbehalt des Eingangs gutgeschrieben (E.v.-Gutschrift, vgl. Ellenberger in Schimansky/Bunte/Lwowski,
Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. § 56 Rn. 44). Über das Guthaben verfügen darf der Zahlungsempfänger zunächst nur
im Einvernehmen mit dem Inkassoinstitut (vgl. Grundmann in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., Band
2, Bank- und Börsenrecht Rn. II 133; Ellenberger aaO, § 58 Rn. 13); nach Einlösung der Lastschrift durch die Zahlstelle
entfällt der Vorbehalt (Grundmann aaO). Die Zahlstelle belastet das Konto des Zahlungspflichtigen am Tag
des Zugangs mit dem Lastschriftbetrag (sog. Belastungsbuchung). Ohne Abbuchungsauftrag ist die Zahlstelle jedoch
nicht zur Einlösung berechtigt; die Kontobelastung erfolgt insoweit, ebenso wie im Falle fehlender Deckung, nicht
oder wird spätestens am zweiten Bankarbeitstag nach ihrer Vornahme rückgängig gemacht (vgl. Hopt in Baumbacht/Hopt,
HGB, 35. Aufl., 2. Teil, Abschn. V, (7) Bankgeschäfte, Kap. 3 D/14). In diesen Fällen wird die Lastschrift
als sog. Rücklastschrift (= eine Lastschrift, die nicht eingelöst wird, vgl. Ellenberger aaO, § 56 Rn. 23) an die
Erste Inkassostelle zurückgegeben. Erfolgt trotz fehlenden Abbuchungsauftrags keine Rückgängigmachung, kann die
Lastschrift zwar im Verhältnis zwischen der Zahlstelle und der Ersten Inkassostelle als eingelöst gelten (vgl. Ellenberger
aaO, § 58 Rn. 34; Hopt aaO; BGH, Urteil vom 15. Dezember 1980 - II ZR 53/80, BGHZ 79, 381, 388); der
Kunde kann jedoch von seiner Bank, also der Zahlstelle, nach näherer Maßgabe insbesondere die Rückgängigmachung
der Buchung auf seinem Konto verlangen (vgl. Bunte aaO Rn. 13; Hopt aaO D/13).
b) Auf dieser Grundlage liegt in Fällen wie hier bei vollautomatisierten Abläufen ein Computerbetrug in Form von
Verwendung unrichtiger Daten (§ 263a Abs. 1, 2. Alt. StGB) vor.
(1) Computerbetrug in Form einer Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten umfasst Fälle sog. Inputmanipulationen.
Unrichtig sind die Daten, wenn der durch sie vermittelte Informationsgehalt keine Entsprechung in der
Wirklichkeit hat, unvollständig sind sie, wenn sie den zugrundeliegenden Lebenssachverhalt nicht ausreichend erkennen
lassen (vgl. MüKo-StGB/ Wohlers, § 263a Rn. 27; Cramer/Perron in Schönke/Schröder, StGB, § 263a, 28.
Aufl., Rn. 6 mwN). Verwendet sind die Daten, wenn sie (wie ersichtlich hier) in ein Datenverarbeitungsgerät eingebracht
werden (Cramer/Perron aaO mwN). Zwar werden Fälle, in denen der Täter „lediglich“ seine Berechtigung zur
Auslösung des vermögensrelevanten Datenverarbeitungsvorganges vorspiegelt (so z.B. Dieb einer ec-Karte, der
diese zur Abhebung an einem Geldautomaten verwendet), von § 263a Abs. 1, 2. Alt. StGB nicht erfasst (vgl. Tiedemann
in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl., § 263a Rn. 35; Rossa, CR 1997, 219, 228; vgl. auch Fischer, StGB,
60. Aufl., § 263a Rn. 7). In derartigen Fallkonstellationen ist vielmehr entscheidend, ob - bei betrugsnaher Auslegung
- eine unbefugte Verwendung von Daten im Sinne des § 263a Abs. 1, 3. Alt. StGB statt-findet. Unbefugt ist sie
dann, wenn sie gegenüber einer natürlichen Person Täuschungscharakter hätte (zum Prüfungsmaßstab im Einzelnen
vgl. BGH, Beschluss vom 21. November 2001 - 2 StR 260/01, BGHSt 47, 160, 161 ff.). Reicht daher der Täter vertragswidrig
bei der Ersten Inkassostelle, also seiner Bank, im Wege des Online-Bankings mittels ihm überlassener
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PINs und TANs Lastschriften ein, so handelt er - bei betrugsnaher Auslegung - insoweit nicht unbefugt im Sinne des
§ 263a Abs. 1, 3. Alt. StGB. Denn ein Bankangestellter der Bank des Täters, der sich mit den Fragen befasste, die
anstatt dessen der Computer prüft, würde lediglich etwa anhand der PINs und TANs dessen Zugangsberechtigung,
nicht aber die allgemeine Vertragswidrigkeit seines Verhaltens überprüfen (vgl. Trück in Müller-
Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl., § 49 Rn. 42, 52, der sich allerdings mit der Tatbestandsvariante
der 2. Alt. nicht befasst). Indem der Täter fingierte Forderungen als Lastschriften im Wege des Abbuchungsauftragsverfahrens
einreicht, obwohl demgemäß keine Abbuchungsaufträge erteilt wurden, verwendet er aber unrichtige
Daten im Sinne des § 263a Abs. 1, 2. Alt. StGB. Dies ergibt sich daraus, dass er den Lastschriftauftrag als solchen im
Abbuchungsverfahren kennzeichnet, denn damit bringt er jedenfalls regelmäßig - so nach den Feststellungen des
Landgerichts (UA S. 22) auch hier - zumindest schlüssig zum Ausdruck, der (angeblich) Zahlungspflichtige habe
seiner Bank einen entsprechenden Abbuchungsauftrag erteilt. Im Übrigen liegt der Möglichkeit, als Einziehender
zum Lastschriftverfahren zugelassen zu werden, eine Vorprüfung durch die Erste Inkassostelle zugrunde (vgl. Ellenberger
aaO § 58 Rn. 3 sowie Hopt aaO D/42), so dass die Erste Inkassostelle allein mit der Übermittlung der Lastschriften
an die Zahlstelle ihr den Eindruck vermittelt, es bestünden keine Bedenken gegen die Bonität des Einziehenden
und dessen Vertragstreue (so zum Betrug auch OLG Hamm, NJW 1977, 1834, 1836). Diese Informationsgehalte
gehen jedoch über die Frage des unberechtigten bzw. vertragswidrigen Verhaltens des Täters im dargelegten
Sinne hinaus.
(2) Es kann offen bleiben, ob und inwieweit die Tatbestandsalternative des Verwendens unrichtiger oder unvollständiger
Daten dann ausscheidet, soweit diese Daten programmgemäß irrelevant sind (diese sog. computerspezifische
Auslegung befürwortend etwa Wohlers in MüKo StGB, § 263a Rn. 28; Tiedemann aaO, § 263a Rn. 35; im Einzelnen
streitig): Die Zahlstelle bzw. deren EDV-Anlage prüft zwar nicht, ob einem Abbuchungsauftrag eine tatsächliche
Zahlungsverpflichtung ihres Kunden zu Grunde liegt (vgl. Ellenberger, aaO § 58 Rn. 31); Gegenstand der - heutzutage
üblicherweise automatisierten - Überprüfung ist es aber jedenfalls regelmäßig, ob der Zahlstelle ein die Lastschrift
abdeckender Abbuchungsauftrag ihres Kunden vorliegt (vgl. Hadding/ Häuser in MüKo, HGB, 2. Aufl., Bd. 5
Anh. I C 64 sowie Ellenberger aaO, § 56 Rn. 80).
(3) Der Täter beeinflusst bei vollautomatisierten Vorgängen durch die Verwendung der unrichtigen Daten auch das
Ergebnis eines unmittelbar vermögensrelevanten Datenverarbeitungsvorgangs (vgl. hierzu näher Cornelius in Kilian/Heussen,
Computerrecht, 31. Lfg. 2012, Abschn. 1, Teil 10, Kap. 102, § 263a Rn. 74 ff.). Ein solcher liegt jedenfalls
vor, wenn und soweit die EDV-Anlage der Zahlstelle keine Rückgabe der Rücklastschrift auslöst, und sie mithin
die Einlösung der Lastschrift bewirkt. Zwar ist in Fällen wie den vorliegenden, in denen ein Abbuchungsauftrag
nicht vorliegt, die Abbuchung im Verhältnis zwischen der Zahlstelle und ihrem Kunden unwirksam (vgl. Ellenberger
aaO, § 58 Rn. 34), und der Kunde kann von der Bank nach näherer Maßgabe die Rückbuchung des Vorganges verlangen.
Unbeschadet dieser Möglichkeit entsteht dem Kunden aber ein mit der Einlösung der Lastschriften korrespondierender
wirtschaftlicher Schaden im Sinne eines Gefährdungsschadens: Das Vermögen des Kontoinhabers mag
sich zwar mit Blick auf die Unwirksamkeit der Abbuchung nicht in Höhe des Lastschriftbetrages materiell vermindern.
Es tritt aber jedenfalls eine zumindest faktische Vermögensminderung ein (vgl. auch Trück aaO, § 49 Rn. 58
mwN zu Fallgestaltungen, in denen der Täter sich etwa durch sog. Phishing Zugangsdaten zu Bankkonten verschafft
und mittels dieser Daten eine Bank zu Transaktionen, namentlich Überweisungen, veranlasst). Der Bankkunde trägt
nunmehr nämlich das Risiko, die Abbuchung überhaupt zu bemerken, um eine Rückbuchung verlangen zu können.
Bis dahin weist sein Konto einen um den Lastschriftbetrag verminderten Kontostand auf und er ist jedenfalls faktisch
daran gehindert, über diesen Betrag zu disponieren. Die Zahlstelle ist auch - analog zu den zum Dreiecksbetrug entwickelten
Grundsätzen - dem Lager ihrer Kunden zuzurechnen. Das hierfür erforderliche Näheverhältnis ist gegeben
(vgl. Trück aaO; vgl. auch OLG Hamm aaO, a.A., insoweit ohne nähere Begründung Soyka, NStZ 2004, 538, 541):
Die Zahlstelle hat bereits aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen zu ihren Kunden die Möglichkeit, - wie hier -
Abbuchungen von deren Konten zu veranlassen.
c) Das festgestellte Verhalten des Angeklagten erfüllt die objektiven und subjektiven Voraussetzungen des versuchten
Computerbetrugs zum Nachteil der Bankkunden, von deren Konten die Lastschriften eingezogen werden sollten
(hierzu nachfolgend unter (1)); die Tatvollendung ist hingegen im Hinblick auf einen Schadenseintritt nicht hinreichend
belegt (hierzu nachfolgend unter (2)).
(1) Dem Angeklagten war bekannt, dass den Lastschriften keine reellen Forderungen zu Grunde lagen und dementsprechend
keiner der lediglich angeblich zahlungspflichtigen Bankkunden seiner Bank einen Abbuchungsauftrag
erteilt hatte. Ihm ging es darum, gemeinsam mit den weiteren Tatbeteiligten über die im Lastschriftverfahren „einge-
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zogenen Beträge verfügen zu können“ (UA S. 22). Er handelte somit im Bewusstsein der Schädigung der betreffenden
Bankkunden und daher vorsätzlich. Zudem war seine Absicht, sich und Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil
zu verschaffen, gegeben. Dass der Angeklagte eine rein automatisierte Bearbeitung der von ihm online
übermittelten Lastschriftaufträge nicht in seinen Vorsatz aufgenommen haben könnte, liegt ohnehin fern. Keiner
weiteren Erörterung bedarf zudem, dass er durch die Übermittlung der Lastschriftaufträge die nach § 22 StGB maßgebliche
Schwelle zum Versuch überschritten hatte. Ebenso scheidet ein freiwilliger Rücktritt des Angeklagten ersichtlich
aus.
(2) Die bisherigen Feststellungen tragen die Wertung, es sei bei den angeblich zahlungspflichtigen Bankkunden
bereits ein Vermögensschaden eingetreten, nicht.
(a) Dies gilt zunächst für die Würdigung des Landgerichts, bereits durch die „Abbuchung“ der Lastschriftbeträge sei
ein Schaden (gemeint ist ersichtlich zum Nachteil aller Bankkunden und damit in einer Gesamthöhe von 174.612,48
Euro) eingetreten. Unmittelbare Folge der Übersendung der Lastschriftaufträge an die Zahlstellen war zwar, dass
diese die Konten ihrer Kunden in Höhe von 9,28 Euro belasteten (sog. Belastungsbuchung). Diese Belastungsbuchungen
waren jedoch zunächst nur vorläufiger Art und mit Blick auf die fehlenden Abbuchungsaufträge bis zum
zweiten Bankarbeitstag von den Zahlstellen rückgängig zu machen, so wie dies hier auch ganz überwiegend erfolgt
ist. Bis dahin mag das Vermögen der Bankkunden beeinträchtigt gewesen sein, wenn und soweit die Konten zunächst
einen um den Lastschriftbetrag verminderten Kontostand auswiesen und die Bankkunden bis zur Rückgabe
der Lastschriften insoweit in ihrer Dispositionsfreiheit jedenfalls eine Zeit lang eingeschränkt waren. Hierzu ist jedoch
bislang nichts festgestellt. Zudem ist - jedenfalls bei vollautomatisierten Überprüfungen - zumindest nicht fernliegend,
dass eine fehlende Dispositionsmöglichkeit allenfalls auf eine „logische Sekunde“ begrenzt war und damit
keine auch nur faktische Beeinträchtigung des Vermögens der Bankkunden zur Folge hatte.
(b) Soweit das Landgericht hinsichtlich der 785 Lastschriften, bei denen es zu keinen Rücklastschriften kam, eine
Vermögensschädigung der insoweit betroffenen Bankkunden angenommen hat, liegt ein vollendeter Computerbetrug
zu deren Nachteil zwar nach dem oben unter III. 2. b) (3) Erläuterten grundsätzlich nahe.
Jedoch blieben die Gründe für die Vorgänge bei den Zahlstellen insoweit ausdrücklich ungeklärt (vgl. UA S. 60).
Vor diesem Hintergrund ist jedenfalls nicht völlig auszuschließen, dass andere - vom Angeklagten nicht beeinflusste
- Faktoren hierzu geführt haben. Es kann den Feststellungen daher nur sicher das Vorliegen eines versuchten Computerbetruges
zum Nachteil der Bankkunden entnommen werden.
Dass das Landgericht mit Blick (allein) auf den einheitlich gefassten Tatentschluss lediglich eine Tat angenommen
hat, beschwert den Angeklagten jedenfalls nicht.
3. Einen vollendeten Computerbetrug zum N a c h t e i l der R a i f f e i s e n b a n k ergeben die bisherigen Feststellungen
nicht. Es ist jedenfalls ein Gefährdungsschaden zu deren Nachteil bislang nicht hinreichend belegt. Ob in
Fällen der vorliegenden Art, in denen der Täter (auch) bewirkt, dass die Erste Inkassostelle die Lastschriftbeträge auf
seinem Konto vorläufig gutschreibt, ein Computerbetrug zu deren Nachteil bereits deswegen ausscheidet, weil die
EDV-Anlage dieser Bank weder die zugrundeliegenden Forderungen (in diese Richtung wohl Trück aaO, § 49 Rn.
42, 52; anders Lenckner/ Winkelbauer CR 1986, 654, 656) noch das Vorliegen von Abbuchungsaufträgen überprüft,
kann offenbleiben. Denn die bisherigen Feststellungen tragen jedenfalls den vom Landgericht angenommenen Gefährdungsschaden
nicht: Im Ansatzpunkt zutreffend geht das Landgericht zwar davon aus, dass auch die Erteilung
einer Vorbehaltsgutschrift zu einer schadensgleichen Vermögensgefährdung führen kann, soweit der Kontoinhaber
tatsächlich die Möglichkeit hat, auf den vorläufig gutgeschriebenen Betrag zuzugreifen (vgl. zum insoweit gleich zu
behandelnden Fall der betrügerischen Scheckeinreichung BGH, Beschluss vom 6. März 2012 - 4 StR 669/11; Beschluss
vom 24. April 2007 - 4 StR 558/06, NStZ-RR 2007, 236, 237; Trück aaO, § 49 Rn. 16) und die Erste Inkassostelle
nach den konkreten Umständen des Einzelfalles durch das ihr zukommende Rückbelastungsrecht nicht hinreichend
gegen eine Vermögenseinbuße gesichert ist.
Die bisherigen Feststellungen des Landgerichts belegen jedenfalls angesichts des unmittelbar bei der Raiffeisenbank
entstandenen Verdachts und der bereits am Morgen des 29. April 2011 erfolgten Sperrung des Kontos keine k o n k r
e t e Möglichkeit, auf die vorläufig dem Konto des „M.“ gutgeschriebenen Beträge zugreifen zu können. Rein abstrakte
Möglichkeiten reichen zur Annahme einer schadensgleichen Vermögensgefährdung bei der Raiffeisenbank
jedoch nicht aus.
4. Die bisherigen Feststellungen würden im Übrigen mit Blick auf eine Schädigung der Raiffeisenbank noch nicht
einmal einen Schuldspruch wegen v e r s u c h t e n Computerbetrugs zu deren Nachteil tragen. Die Feststellungen
ergeben bislang nicht hinreichend, dass der Angeklagte davon ausgegangen sein könnte, es könne auf die auf dem
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Konto „M.“ vorläufig gutgeschriebenen Beträge sofort ohne Weiteres zugegriffen werden. Schon die telefonische
Nachfrage von S. zur Verfügbarkeit der gutgeschriebenen Beträge spricht dagegen, dass S. , der wiederholt mit der
Bank in telefonischem Kontakt gestanden hatte, davon ausging, die Bank sei zu diesem Zeitpunkt zur Auszahlung
verpflichtet. Bestätigt wird dies durch den späteren Versuch, (nur) 10.000 Euro abzuheben. Die Beschränkung auf
eine solche vergleichsweise geringe Teilsumme hätte aus der Sicht des Täterkreises keinen Sinn, wenn die Auffassung
bestanden hätte, es bestünde ein sofortiger Auszahlungsanspruch hinsichtlich des gesamten Betrags.
5. Der Senat hat erwogen, ob, wie vom Landgericht zwar nicht festgestellt, im Rahmen der Strafzumessung aber
angedeutet, ein Computerbetrug zum Nachteil der Zahlstellen vorliegen könnte. Möglicherweise könnte die Erwägung
zu Grunde gelegen haben, dass den Zahlstellen, die trotz fehlender Abbuchungsaufträge keine Rücklastschriften
erteilten, jedoch jederzeit damit rechnen mussten, von ihren Kunden zu einer Rückgängigmachung der Abbuchung
oder zu Ersatzleistungen aufgefordert zu werden, ein wirtschaftlicher Schaden entstanden ist (so wohl Trück
aaO, § 49 Rn. 57, 58 aE für Fälle missbräuchlicher Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren). Jedoch fehlen
nähere Feststellungen zu derartigen Vorgängen bei den Zahlstellen.
6. Ein Schuldspruch wegen Kreditbetrugs (§ 265b StGB) gegenüber der Raiffeisenbank im Zusammenhang mit der
Zulassung des Kontos des „M.A. “ zum Lastschriftverfahren kommt schon mit Blick darauf, dass der Angeklagte erst
hinzugezogen wurde, nachdem die Zulassung des Konto des „M.“ zum Lastschriftverfahren bereits abgeschlossen
war, nicht in Betracht. Im Übrigen läge ein Kreditantrag im Sinne dieser Vorschrift (vgl. hierzu näher Tiedemann
aaO, § 265b Rn. 51 mwN) zwar vor, wenn nach den getroffenen Vereinbarungen der vorläufig gutgeschriebene Betrag
zur freien Verfügung gestellt werden sollte (vgl. Tiedemann aaO Rn. 36, 54 aE). Dass dies aber so gewesen sein
könnte, ergeben die Feststellungen nicht.
IV. Der Senat hat daher aus Gründen der Prozessökonomie mit Zustimmung des Generalbundesanwalts das Verfahren
auf den Vorwurf des versuchten Computerbetrugs zum Nachteil der Bankkunden (zu dieser Möglichkeit vgl.
BGH, Beschluss vom 12. September 1990 - 3 StR 277/90, HFR 1991, 496) in 18.031 tateinheitlichen Fällen beschränkt.
Denn aus den unter III. dargelegten Gründen tragen die bisherigen Feststellungen lediglich den Schuldspruch
wegen (versuchten) Computerbetruges, und zwar zum Nachteil der angeblich zahlungspflichtigen Bankkunden.
Angesichts der in objektiver Hinsicht bedeutenden Vielzahl der ansonsten maßgeblichen bankinternen Vorgänge
und der Notwendigkeit, dem Angeklagten die entsprechende subjektive Tatseite nachzuweisen, würde die weitere
Aufklärung einen unverhältnismäßigen Aufwand bedeuten. Gleiches gilt, soweit es bei 785 Lastschriften aus ungeklärten
Gründen nicht zu Rücklastschriften kam. Dementsprechend wird insbesondere der Vorwurf des Computerbetrugs
zum Nachteil der Raiffeisenbank sowie der Zahlstellen, des v o l l e n d e t e n Computerbetrugs zum Nachteil
der angeblich Zahlungspflichtigen und der Verwirklichung weiterer 785 tateinheitlicher Fälle des Computerbetrugs
zum Nachteil der Bankkunden von der Strafverfolgung ausgenommen.
V. Infolge der Verfolgungsbeschränkung nach § 154a StPO war daher der Schuldspruch wie geschehen zu ändern
und neu zu fassen. Die gleichartige Tateinheit wurde im Tenor zum Ausdruck gebracht, Gründe der Übersichtlichkeit
(vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 13. November 2010 - 1 StR 220/09 Rn. 69 mwN, insoweit in NStZ 2011, 37 ff.
nicht abgedruckt) gebieten hier nichts anderes. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen. Es ist
nicht ersichtlich, dass der Angeklagte sich anders als geschehen hätte verteidigen können, zumal schon die Anklage
von einer Schädigung der Bankkunden ausgegangen ist und der Generalbundesanwalt seine Zustimmung zur Beschränkung
(§ 154a Abs. 2 StPO) der Verteidigung mitgeteilt hat. Ohnehin lag auf der Hand, dass das Geld von den
Konten der Bankkunden abgezogen werden sollte.
VI. Der Strafausspruch kann trotz der Schuldspruchänderung bestehen bleiben. Der Umstand, dass das Landgericht
die verhängte Strafe aus dem Strafrahmen des § 263a Abs. 1 StGB bestimmt und die fakultative Strafmilderung
wegen Versuchs nach § 23 Abs. 2 StGB, § 49 Abs. 1 StGB nicht geprüft hat, hat sich hier nicht zulasten des Angeklagten
ausgewirkt. „Trotz Vollendung der Tat im rechtlichen Sinne“ hat das Landgericht bei der Strafzumessung
das Tatgeschehen mit Blick auf die ganz überwiegende Rückabwicklung der Lastschriften „weitgehend einem fehlgeschlagenen
Versuch“ gleichgestellt (UA S. 65). So hat es (auch) im Rahmen der konkreten Strafzumessung ausdrücklich
zu Grunde gelegt, dass es bei einer „weitgehend fehlende(n) Realisierung des Betrugsschadens“ (UA S.
67) verblieb. Seine weiteren Erwägungen hat es daneben insbesondere darauf gestützt, dass die Tat einen einschlägigen
Bewährungsbruch des Angeklagten darstellte. Das Landgericht hat sich ersichtlich nicht an der Strafrahmenobergrenze
des § 263a Abs. 1 StGB orientiert. Angesichts dessen kann der Senat sicher ausschließen, dass die
Schuldspruchänderung selbst bei Zugrundelegung eines veränderten Strafrahmens Einfluss auf die ohnehin maßvolle
Strafe gehabt hätte. Gleiches gilt, soweit diejenigen (tateinheitlich verwirklichten) 785 Fälle von der Strafverfolgung
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ausgenommen wurden, in denen keine Rücklastschriften ergingen, so dass es bei einer endgültigen Wertstellung auf
dem Konto „M.“ in Höhe von insgesamt 7.284,80 Euro verblieb. Diese Summe stellt lediglich einen geringfügigen
Bruchteil des jedenfalls verbleibenden intendierten Gesamtschadens in Höhe von 167.327,68 Euro dar.
VII. Eine Erstreckung der Berichtigung des Schuldspruchs auch auf den früheren Mitangeklagten N. gemäß § 357
StPO kam nicht in Betracht, weil die Änderung des Schuldspruchs auf einer Verfahrensbeschränkung beruhte (vgl.
BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2008 - 1 StR 359/08 mwN, insoweit in NStZ-RR 2009, 17 f. nicht abgedruckt).
VIII. Der allenfalls geringfügige Erfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Beschwerdeführer von den durch sein
Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen auch nur teilweise zu entlasten (§ 473 Abs. 4 StPO).
IX. Der Schriftsatz vom 21. Januar 2013 lag bei der Beratung vor.
StGB§ 263a Computerbetrug - Erfordernis der Unmittelbarkeit zwischen Datenverarbeitung und
Vermögensminderung
BGH Beschl. v. 28.05.2013 - 3 StR 80/13 - BeckRS 2013, 11676
Der Tatbestand des Computerbetruges gemäß § 263a StGB wurde zur Schließung von Strafbarkeitslücken
in das Strafgesetzbuch eingeführt, weil es bei der Manipulation von Datenverarbeitungsvorgängen
regelmäßig an der Täuschung und infolgedessen der Erregung eines Irrtums einer
natürlichen Person fehlt, was zur Unanwendbarkeit des Betrugstatbestandes nach § 263 StGB
führt. Bei der Umsetzung dieses Ziels orientierte sich der Gesetzgeber konzeptionell an dem Tatbestand
des Betruges, wobei an die Stelle der Täuschung die Tathandlungen des § 263a Abs. 1 StGB
treten und mit der Irrtumserregung und dem ungeschriebenen Tatbestandsmerkmal der Vermögensverfügung
die Beeinflussung des Ergebnisses eines - vermögenserheblichen - Datenverarbeitungsvorgangs
korrespondiert. Aufgrund dieser Struktur- und Wertgleichheit mit dem Betrugstatbestand
muss der in tatbestandsmäßiger Weise beeinflusste, vermögensrelevante Datenverarbeitungsvorgang
unmittelbar vermögensmindernd wirken.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts
am 28. Mai 2013 gemäß § 349 Abs. 4, § 357 StPO einstimmig beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 4. Juni 2012, auch soweit es den
Mitangeklagten A. betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
[1] Das Landgericht hat den Angeklagten sowie den nichtrevidierenden Mitangeklagten A. jeweils wegen Computerbetruges
in 14 Fällen verurteilt. Gegen den Angeklagten hat es eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und
drei Monaten verhängt. Hiergegen wendet sich die Revision des Beschwerdeführers, mit der er ein Verfahrenshindernis
geltend macht, mehrere Verfahrensbeanstandungen erhebt und die Verletzung materiellen Rechts rügt.
I.
[2] 1. Das Verfahrenshindernis der sachlichen Unzuständigkeit (§ 338 Nr. 4 i.V.m. § 6 StPO) besteht aus den Gründen
der Antragsschrift des Generalbundesanwalts nicht. Die Verfahrensrügen sind - wie der Generalbundesanwalt
ebenfalls zutreffend ausgeführt hat - nicht in der Form des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erhoben und deshalb unzulässig.
[3] 2. Das Rechtsmittel hat indes mit der Sachrüge Erfolg. Der Schuldspruch wegen Computerbetruges in 14 Fällen
hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand.
[4] a) Nach den Feststellungen des Landgerichts entwickelten der Mitangeklagte A. und der gesondert Verfolgte Av.
im Frühjahr 2008 den Plan, mit Hilfe gefälschter Unterlagen auf die Namen fiktiver Personen Mobilfunkverträge
abzuschließen, um so die bei Vertragsschluss zur Verfügung gestellten Mobilfunkgeräte zu erlangen. Für diese war
ein allenfalls geringes Entgelt sofort zu zahlen; die wesentliche Gegenleistung bestand in der Erfüllung des Mobilfunkvertrages
über eine feste Vertragslaufzeit, die A. und Av. , wie von Anfang an geplant, jedoch in keinem Fall
erbrachten.
- 82 -

[5] Die Verträge wurden in verschiedenen Filialen der DUG-Telekom - sogenannten DUG-Shops - geschlossen,
deren verantwortliche "Shop-Manager" - der Angeklagte war einer von ihnen - in den Tatplan eingeweiht waren. Der
Mitangeklagte A. erstellte mit Hilfe eines Computerprogramms Dateien, deren Ausdrucke aussahen wie Kopien der
Urkunden, die nach den Vorgaben der DUG Telekom bei Vertragsschluss vorzulegen waren; dabei verwendete er
erfundene Daten nicht existierender niederländischer Staatsangehöriger. Die Ausdrucke wurden von dem gesondert
Verfolgten Av. oder einem anderen Mittäter in die jeweiligen DUG-Shops gebracht. Dort gaben der "Shop-Manager"
oder ein anderer in den Tatplan eingeweihter Mitarbeiter die aus den Unterlagen ersichtlichen Daten in das elektronische
Antragsformular ein. Dies verstieß gegen die internen Vorgaben der DUG-Telekom, die vorsahen, dass die
Kunden selbst in den DUG-Shops vorstellig werden mussten und die angeforderten Urkunden im Original vorzulegen
hatten. Das Antragsformular wurde auf elektronischem Wege an ein Rechenzentrum verschickt, in dem es automatisch
ausschließlich auf Auffälligkeiten im Sinne unvollständiger oder offensichtlich widersprüchlicher Angaben
überprüft wurde. Aus dem Rechenzentrum heraus wurde - ebenfalls automatisiert - eine Anfrage an die Schufa Holding
AG gerichtet, ob zu der Person, deren Daten übermittelt wurden, negative Einträge vorlägen. War dies der Fall,
wurde der Abschluss eines Mobilfunkvertrages automatisch abgelehnt. Andernfalls wurde an den DUG-Shop, der
den Antrag eingereicht hatte, über das genutzte Computersystem die automatische Mitteilung gemacht, dass der
Vertrag zustande komme; nach den Vorgaben der DUG-Telekom durfte erst zu diesem Zeitpunkt der Vertrag vollzogen
und dem Kunden das Mobilfunkgerät ausgehändigt werden. Da die von dem Mitangeklagten A. erstellten Datensätze
sämtlich fiktive Personen betrafen, zu denen negative Einträge bei der Schufa Holding AG folglich nicht
vorliegen konnten, wurde ein Vertragsschluss in keinem der verfahrensgegenständlichen Fällen abgelehnt.
[6] Der Angeklagte war seit einem nicht genau bestimmbaren Zeitpunkt - jedenfalls aber deutlich vor August 2008 -
in den Tatplan eingeweiht und wirkte seitdem bewusst und gewollt zusammen mit dem Mitangeklagten A. und dem
gesondert Verfolgten Av. an dem Abschluss einer Vielzahl solcher Verträge in maßgeblicher Weise mit. In den 14
ausgeurteilten Fällen zwischen dem 4. August 2008 und dem 31. Januar 2009 gab er in dem DUG-Shop, dessen
verantwortlicher "Shop-Manager" er war, entweder selbst die fiktiven Daten in das im EDV-System hinterlegte Antragsformular
ein und später die Mobiltelefone an seine Mittäter heraus, oder er veranlasste seine Mitarbeiter, dies zu
erledigen; in jedem Fall stellte er zumindest seine Barcodekarte zur Verfügung, die für die Aktivierung des vor der
Herausgabe der Geräte zu durchlaufenden Ausbuchungsvorganges erforderlich war.
[7] b) Diese Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Computerbetruges in 14 Fällen nicht.
[8] Der Tatbestand des Computerbetruges gemäß § 263a StGB wurde zur Schließung von Strafbarkeitslücken in das
Strafgesetzbuch eingeführt, weil es bei der Manipulation von Datenverarbeitungsvorgängen regelmäßig an der Täuschung
und infolgedessen der Erregung eines Irrtums einer natürlichen Person fehlt, was zur Unanwendbarkeit des
Betrugstatbestandes nach § 263 StGB führt (Fischer, StGB, 60. Aufl., § 263a Rn. 2 mwN). Bei der Umsetzung dieses
Ziels orientierte sich der Gesetzgeber konzeptionell an dem Tatbestand des Betruges, wobei an die Stelle der Täuschung
die Tathandlungen des § 263a Abs. 1 StGB treten und mit der Irrtumserregung und dem ungeschriebenen
Tatbestandsmerkmal der Vermögensverfügung die Beeinflussung des Ergebnisses eines - vermögenserheblichen -
Datenverarbeitungsvorgangs korrespondiert (BT-Drucks. 10/318 S. 19). Aufgrund dieser Struktur- und Wertgleichheit
mit dem Betrugstatbestand (vgl. dazu BGH, Beschlüsse vom 21. November 2001 - 2 StR 260/01, BGHSt 47,
160, 162 und vom 20. Dezember 2012 - 4 StR 580/11, NJW 2013, 1017, 1018) entspricht es in Rechtsprechung und
Schrifttum einhelliger Auffassung, dass der in tatbestandsmäßiger Weise beeinflusste, vermögensrelevante Datenverarbeitungsvorgang
unmittelbar vermögensmindernd wirken muss (BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 -1 StR
416/12, ZIP 2013, 715, 716; OLG Celle, Beschluss vom 6. Mai 1996 -3 Ss 21/96, NJW 1997, 1518, 1519; Lenckner/Winkelbauer,
CR 1986, 654, 659; MünchKommStGB/Wohlers, 1. Aufl., § 263a Rn. 61; LK/Tiedemann, StGB,
12. Aufl., § 263a Rn. 65 mwN). Daran fehlt es hier:
[9] Die Minderung des Vermögens der DUG-Telekom trat vorliegend nicht dadurch ein, dass die erfundenen Daten
nicht existierender niederländischer Staatsangehöriger in die elektronischen Antragsformulare eingegeben wurden
und über das so manipulierte Ergebnis der automatisierten Anfrage bei der Schufa die elektronische Mitteilung an
die DUG-Shops bewirkt wurde, dass der Vertrag zustande komme. Vielmehr kam es zu der Vermögensminderung
erst dadurch, dass der Angeklagte oder die von ihm instruierten Mitarbeiter im Anschluss an diese Mitteilung die
Mobiltelefone herausgaben. Zwar kann in Fällen, in denen - wie hier - noch weitere Verfügungen vorgenommen
werden, das Merkmal der Unmittelbarkeit der Vermögensminderung gleichwohl zu bejahen sein, wenn das Ergebnis
des von dem Täter manipulierten Datenverarbeitungsvorgangs ohne eigene Entscheidungsbefugnis und ohne inhaltliche
Kontrolle von einer Person lediglich umgesetzt wird (LK/Tiedemann aaO Rn. 67; Münch-KommStGB/Wohlers
- 83 -

aaO Rn. 62). Eine solche Konstellation ist hier indes schon deshalb nicht gegeben, weil der Angeklagte in jedem der
zur Verurteilung gelangten Fälle wusste, dass die vermeintlichen Vertragspartner der DUG-Telekom bzw. der von
dieser vertretenen Mobilfunkanbieter tatsächlich nicht existierten und dass die Verträge nicht erfüllt werden sollten.
Er war bereits vor Ingangsetzen des Datenverarbeitungsvorgangs entschlossen, die Mobiltelefone an seine Mittäter
herauszugeben, ohne dass diese eine nennenswerte Gegenleistung erbrachten. Somit lag in jeder Herausgabe jeweils
eine eigenverantwortliche Vermögensverfügung des Angeklagten oder seiner Mitarbeiter, mit der allerdings nicht
das Ergebnis des vorangegangenen Datenverarbeitungsvorgangs umgesetzt wurde. Vielmehr stand schon vorher fest,
dass die Verfügung, die - mit Blick auf die Mitarbeiter - jedenfalls eine Missachtung der internen Vorgaben der
DUG-Telekom für das Vorgehen bei Vertragsschlüssen und hinsichtlich des Angeklagten eine bewusste Überschreitung
dessen darstellte, was ihm von der DUG-Telekom als "Shop-Manager" gestattet war, durchgeführt werden sollte.
Die Beeinflussung des Datenverarbeitungsvorgangs führte also nicht zu einer unmittelbaren Vermögensminderung,
sie diente vielmehr in erster Linie der Verschleierung des tatsächlich vermögensmindernd wirkenden, unerlaubten
Verhaltens.
II.
[10] Die Aufhebung des Urteils wirkt gemäß § 357 StPO auch zugunsten des nichtrevidierenden Mitangeklagten A. ,
weil dieser wegen der nämlichen Taten ebenfalls wegen Computerbetruges verurteilt worden ist.
III.
[11] Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: Da die Gesetzesverletzung, auf die die Staatsanwaltschaft
die Strafverfolgung mit Anklageerhebung beschränkt hat, nicht gegeben ist, sind die ausgeschiedenen
Teile wieder einzubeziehen (Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 154a Rn. 24 mwN).
[12] Der Angeklagte kann sich in den zur Verurteilung gelangten Fällen wegen Untreue nach § 266 Abs. 1 StGB
strafbar gemacht haben. Eine Schuldspruchänderung kam insoweit nicht in Betracht, weil - mit Blick auf den rechtlichen
Ausgangspunkt des Landgerichts konsequent - bislang Feststellungen zu einer - allerdings nicht fern liegenden -
Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten fehlen.
[13] Da für den Mitangeklagten A. das Vorliegen einer Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der DUG-Telekom
nach den bisherigen Feststellungen nicht in Betracht kommen dürfte, kommt für ihn insoweit allenfalls eine Verurteilung
wegen Teilnahme an etwaigen Untreuehandlungen des Angeklagten in Betracht (vgl. Fischer aaO § 25 Rn. 16).
[14]Um das Tatunrecht vollständig zu erfassen, könnte bei beiden Angeklagten zudem eine Strafbarkeit wegen Urkundenfälschung
- gegebenenfalls gewerbs- und/oder bandenmäßig begangen - zu prüfen sein.
StGB § 266 Grenzen faktischer Geschäftsführung
BGH, Beschl. v. 13.12.2012 - 5 StR 407/12 – NJW 2013, 624
LS: Zu den Anforderungen an die Annahme einer faktischen Geschäftsführerstellung gegenüber
einem abhängigen Unternehmen.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Dezember 2012 beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten
N. wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 12. Dezember 2011 gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben, soweit es
ihn betrifft; die Feststellungen hierzu – mit Ausnahme derjenigen zum Verhältnis des Angeklagten zur Gesellschafterin
der A GmbH – bleiben bestehen. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet
verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten
des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Untreue in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren
verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerung
hat es von der Gesamtfreiheitsstrafe drei Monate als vollstreckt erkannt. Die Revision des Angeklagten erzielt den
aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts errichtete der Angeklagte die „S. Unternehmensgruppe“, deren Geschäftsgegenstand
die Sanierung und Vermarktung von Immobilien war. Im Tatzeitraum war er Geschäftsführer der
V. A. GmbH, die als Komplementärin in verschiedenen und für jedes Bauvorhaben gesondert gegründeten Kommanditgesellschaften
(nachfolgend: Bauherren-KG’s) fungierte. Die Bauherren-KG’s beauftragten als Generalüber-
- 84 -

nehmer für Sanierungsarbeiten die A. GmbH, deren bestellte Geschäftsführerin im Tatzeitrum die Mitangeklagte Ne.
war. Gesellschafterin der A. GmbH war die C. GmbH mit im Tatzeitraum wechselnden Alleingesellschaftern. Zur
Durchführung der Bauvorhaben beauftragte die A. GmbH ihrerseits Generalunternehmer und verschiedene Subunternehmer,
wobei sie faktisch als „Schutzschild vor den Bauherren-KG’s“ (UA S. 8) agierte, um die Ansprüche der
unbezahlten oder nur zum Teil bezahlten Leistungserbringer abzufangen. Sie erteilte teilweise Aufträge, ohne dass
die Absicht bestand, diese vollständig zu bezahlen. Überdies veranlasste die A. GmbH kleine und unerfahrene
Handwerksunternehmen dazu, trotz Ausbleibens ihrer Bezahlung weitere Leistungen zu erbringen. Die Bauherren-
KG’s finanzierten die Vorhaben durch Darlehen, die auf der Grundlage von Abschlagsrechnungen der A. GmbH
direkt an die Generalübernehmerin ausgezahlt wurden. Von diesen Beträgen überwies die Mitangeklagte Ne. auf
Veranlassung des Angeklagten und einem gemeinsamen Tatplan entsprechend größere Summen aufgrund rechtsgrundloser
Stornierungen der Abschlagsrechnungen direkt an die Bauherren-KG’s. Den Angeklagten war dabei
bewusst, dass der stornierte Betrag nicht ausgeglichen werden würde und die Stornierung deshalb einen Verzicht auf
die Forderung bedeutete. Durch die so veranlassten Stornierungen geriet die A. GmbH selbst zunehmend in Liquiditätsschwierigkeiten
und konnte Handwerksleistungen nicht mehr bezahlen; letztlich führten sechs Stornierungen
bzw. Rücküberweisungen der Abschlagsbeträge im Zeitraum vom 13. April 2004 bis 23. August 2005 über einen
Betrag von insgesamt mehr als 820.000 € (Taten 1 bis 6, UA S. 11) zur Insolvenz der A. GmbH, was die Angeklagten
zumindest billigend in Kauf nahmen. Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass der Angeklagte faktischer
Geschäftsführer der A. GmbH war und seine Vermögensbetreuungspflicht ihr gegenüber verletzt habe, indem er die
Mitangeklagte Ne. zu den rechtsgrundlosen Stornierungen (Taten 1 bis 6) angewiesen habe. Er habe „im Einverständnis
mit dem jeweiligen Gesellschafter die Stellung des Geschäftsführers tatsächlich eingenommen, indem er
den wesentlichen Teil der klassischen Kernbereiche der Unternehmung bestimmt habe“; seine tatsächliche Verfügungsmacht
habe sich daraus ergeben, dass die Mitangeklagte Ne. – wie er gewusst habe – seinen Anweisungen stets
loyal gefolgt sei (vgl. UA S. 59).
2. Die Verurteilung wegen Untreue hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Feststellungen tragen
nicht die Annahme, dass der Angeklagte gegenüber der A. GmbH vermögensbetreuungspflichtig nach § 266 Abs. 1
StGB war. Grundlage einer Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB kann neben Gesetz, behördlichem
Auftrag oder Rechtsgeschäft auch ein sogenanntes „tatsächliches Treueverhältnis" sein. Ein solches
„tatsächliches Treueverhältnis“ kann dadurch begründet sein, dass der Betreffende die organschaftlichen Aufgaben
eines Geschäftsführers übernommen und diese ausgeführt hat (vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 266 Rn. 40, 42; LK-
Schünemann, 12. Aufl., § 266 Rn. 61, 65). Daneben kann aus einer tatsächlichen Übernahme eines nicht ganz unbedeutenden
Pflichtenkreises – ohne dass eine faktische Organstellung vorliegen muss – eine Vermögensbetreuungspflicht
auch dadurch begründet werden, dass der Betreffende diese Interessen wahrnimmt und der Vermögensinhaber
auf die pflichtgemäße Wahrnehmung vertrauen darf (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 1999 – 3 StR 188/99, NStZ 1999,
558). Dass eine der beiden vorgenannten Voraussetzungen hier vorliegt, belegen die Feststellungen indes nicht.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist als Geschäftsführer auch derjenige anzuerkennen, der die
Geschäftsführung mit Einverständnis der Gesellschafter ohne förmliche Bestellung faktisch übernommen hat, tatsächlich
ausübt und gegenüber dem formellen Geschäftsführer eine überragende Stellung einnimmt oder zumindest
das deutliche Übergewicht hat (vgl. BGH, Urteile vom 24. Juni 1952 – 1 StR 153/52, BGHSt 3, 32, 37 f., vom 22.
September 1982 – 3 StR 287/82, BGHSt 31, 118, 122, und vom 10. Mai 2000 – 3 StR 101/00, BGHSt 46, 62, 64 f.).
Den Urteilsgründen lässt sich zwar entnehmen, dass der Angeklagte tatsächlich einen erheblichen Einfluss gegenüber
der bestellten Geschäftsführerin der A. GmbH hatte, die nahezu keine eigenständigen Entscheidungen getroffen
hat. Dies reicht aber für sich genommen nicht aus, um eine faktische Organstellung zu begründen. Im vorliegenden
Fall fehlten dem Angeklagten nämlich die für eine organschaftliche Stellung typischen Befugnisse. Die Feststellungen
ergeben nicht, dass er etwa eine Bankvollmacht hatte, oder im Außenverhältnis Pflichten übernahm, die typischerweise
mit der Stellung eines Organs verbunden sind (wie etwa gegenüber Sozialversicherungsträgern oder
Finanzbehörden). Sind dem Betreffenden solche Kompetenzen nicht übertragen, spricht dies indiziell gegen die
Annahme einer faktischen Geschäftsführung, weil sie zu den Essentialien einer Organstellung zählen (vgl. BGH,
Urteil vom 27. Juni 2005 – II ZR 113/03, ZIP 2005, 1414). Die Urteilsgründe legen nicht dar, dass dem Angeklagten
entsprechende auf das Außenverhältnis bezogene Befugnisse jedenfalls faktisch übertragen wurden. Die insoweit
pauschale Feststellung, der Angeklagte habe „im Einvernehmen mit der Gesellschafter-GmbH von Anfang an die
Stellung des Geschäftsführers“ eingenommen (UA S. 12), wird nicht näher begründet. Die Urteilsgründe ergeben
zwar, dass der Angeklagte die Geschäftsführerin der A. GmbH eingestellt hat (UA S. 3, 54) und die Gesellschafterin
- 85 -

keinen Einfluss auf die Geschäftsführung der A. GmbH genommen, sondern die Mitangeklagte Ne. zu Fragen der
Geschäftsführung auf den Angeklagten verwiesen hat (UA S. 52). Die Feststellungen verhalten sich indes nicht dazu,
in welchem Verhältnis der Angeklagte zu der Gesellschafterin der A. GmbH stand und aus welchen Gründen und in
welchem Umfang ihm eine derartige Machtposition – möglicherweise auch gegenüber der Gesellschafterin – eingeräumt
worden sein soll. Dies wäre auch deshalb erörterungsbedürftig gewesen, weil das Landgericht die Anweisungen
des Angeklagten zu den rechtgrundlosen Stornierungen als pflichtwidrig gewertet hat, für die kein Einverständnis
der Gesellschafterseite bestanden hat (vgl. UA S. 52). Allerdings hat die Rechtsprechung es im Einzelfall auch
ausreichen lassen, wenn der faktische Geschäftsführer den förmlich bestellten Geschäftsführer anweisen kann und er
durch ihn die Geschäftspolitik des Unternehmens tatsächlich bestimmt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 1997 –
4 StR 323/97, StV 1998, 416; vgl. auch BGH, Urteil vom 25. Februar 2002 – II ZR 196/00, BGHZ 150, 61). Beruht
die Macht des Dritten allein darauf, dass er sich gegenüber dem formellen Geschäftsführer in den wesentlichen unternehmerischen
Fragen durchsetzen kann, bedarf das Verhältnis zur Gesellschafterebene vertiefter Betrachtung.
Diesem Erfordernis werden die Urteilsgründe gleichfalls nicht gerecht. Dass ein außenstehender Dritter, der weder
Mitgesellschafter noch Angestellter ist, sondern vielmehr auf der Seite des – wenngleich wirtschaftlich einflussreichen
– Auftraggebers steht, über seine wirtschaftliche Macht als Auftraggeber hinaus ermächtigt ist, die Geschäfte
seines Vertragspartners zu führen und damit auch verpflichtet ist, dessen Vermögensinteressen zu schützen, erklärt
sich aufgrund der bloß faktischen Einflussnahme nicht selbst. Vielmehr wird in solchen Fällen der Abhängigkeit des
Geschäftspartners die übermächtige Vertragsgegenseite häufig die Geschäftstätigkeit des abhängigen Geschäftspartners
bestimmen können. Dies genügt aber nicht für die Annahme einer „faktischen Geschäftsführung“, auch weil
ansonsten der Angeklagte gegenläufigen Vermögenspflichten, nämlich für den Vertragspartner und das eigene Unternehmen,
ausgesetzt wäre. Derjenige, der im Rahmen von schuldrechtlichen Beziehungen jedoch eigene Interessen
im Wirtschaftsleben verfolgt, kann nicht die Vermögensinteressen der anderen Vertragspartei wahrnehmen. Deshalb
sollen grundsätzlich auch nur fremdnützig typisierte Schuldverhältnisse mit Geschäftsbesorgungscharakter Treuepflichten
begründen können (vgl. LK-Schünemann, aaO Rn. 75 f.; Fischer, aaO Rn. 38 und vgl. auch BGH, Urteil
vom 13. Mai 2004 – 5 StR 73/03; BGHSt 49, 147, 155, und Beschluss vom 2. April 2008 – 5 StR 354/07, BGHSt 52,
182, 186 f.). Um vorliegend bewerten zu können, dass der Angeklagte im „Einvernehmen“ mit der Gesellschafterin
die Geschäfte für die A. GmbH faktisch geführt hat, hätte es einer eingehenden Darlegung der Hintergründe sowie
der Art und des Umfanges dieses „Einvernehmens“ bedurft. Maßgeblich ist, dass der Angeklagte in die Gesellschafterebene
hinein über ein solches Machtpotential verfügt, das ihn in die Lage versetzt, die Unternehmensentscheidungen
zu determinieren. Eine solche weitgehende Beherrschung wird regelmäßig gegeben sein, wenn die Gesellschafterin
der A. GmbH für ihn handelt. Dies setzt grundsätzlich entweder eine persönliche Abhängigkeit oder aber ein
aus anderen Gründen einverständliches Zusammenwirken mit ihr voraus, die es rechtfertigen, die A. GmbH als
gleichsam abhängige und unselbständige Strohmannfirma für das Unternehmen des Angeklagten zu sehen. Nur dann
kann dem Angeklagten auch eine weitere Vermögensbetreuungspflicht auferlegt werden (vgl. zu den Pflichtenstellungen
im faktischen GmbH-Konzern: BGH, Urteil vom 10. Juli 1996 – 3 StR 50/96, BGHR StGB § 266 Abs. 1
Vermögensbetreuungspflicht 25). Ob eine entsprechende Abhängigkeit der Gesellschafterin der A. GmbH oder ein
Zusammenwirken mit ihr vorlag, bleibt indes unerörtert und kann ohne nähere Kenntnis der Beziehungen des Angeklagten
zur Gesellschafterebene der A. GmbH nicht beurteilt werden.
b) Unabhängig davon, ob dem Angeklagten aufgrund der Reichweite seiner Einflussnahme tatsächlich eine faktische
Organstellung innerhalb der A. GmbH zukam, genügen die bisher getroffenen Feststellungen auch im Übrigen nicht
zur Annahme einer Vermögensbetreuungspflicht. Zwar knüpft der Treubruchtatbestand des § 266 Abs. 1 StGB nicht
an die formale Position als Geschäftsführer, sondern an die tatsächliche Verfügungsmacht über ein bestimmtes Vermögen
an, wenn damit ein schützenswertes Vertrauen in die pflichtgemäße Wahrnehmung der Vermögensinteressen
verbunden ist (vgl. BGH, Urteile vom 10. Juli 1996 – 3 StR 50/96 aaO, und vom 14. Juli 1999 – 3 StR 188/99, NStZ
1999, 558, Fischer aaO Rn. 33). Feststellungen dazu, ob und inwieweit dem Angeklagten das Vermögen der A.
GmbH von Seiten ihrer Gesellschafterin unterhalb der Geschäftsführerebene „anvertraut“ worden ist und eine Vermögensbetreuungspflicht
besteht, hat das Landgericht indes nicht getroffen. Es kann aus den bereits unter a) angeführten
Gründen nicht beurteilt werden, ob dem Angeklagten von Gesellschafterebene faktisch eine weitgehende
Betriebsführung eingeräumt worden ist oder ob lediglich in einer Vielzahl von Einzelentscheidungen seiner wirtschaftlichen
Machtstellung als Organ des praktisch einzigen Geschäftspartners jeweils nachgegeben wurde.
- 86 -

3. Die Sache bedarf deshalb insgesamt neuer tatgerichtlicher Sachaufklärung und Prüfung. Die Feststellungen – mit
Ausnahme derjenigen zum Verhältnis des Angeklagten zur Gesellschafterin der A. GmbH – können bestehen bleiben.
Das neue Tatgericht kann weitere Feststellungen treffen, soweit sie den aufrechterhaltenen nicht widersprechen.
StGB § 266, 27, 13; GmbHG § 43; AktG § 93; BGB § 823 Abs. 2
BGH, Urt. v. 10.07.2012 - VI ZR 341/10 - NJW 2012, 3439
LS: Allein aus der Stellung als Geschäftsführer einer GmbH bzw. Mitglied des Vorstands einer Aktiengesellschaft
ergibt sich keine Garantenpflicht gegenüber außenstehenden Dritten, eine Schädigung
ihres Vermögens zu verhindern. Die Pflichten aus der Organstellung zur ordnungsgemäßen
Führung der Geschäfte der Gesellschaft aus § 43 Abs. 1 GmbHG, § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG, zu denen
auch die Pflicht gehört, für die Rechtmäßigkeit des Handelns der Gesellschaft Sorge zu tragen, bestehen
grundsätzlich nur dieser gegenüber und lassen bei ihrer Verletzung Schadensersatzansprüche
grundsätzlich nur der Gesellschaft entstehen.
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juli 2012 durch den Vorsitzenden
Richter Galke, den Richter Zoll, die Richterin Diederichsen, den Richter Pauge und die Richterin von Pentz
für Recht erkannt: Auf die Revisionen der Beklagten zu 2 und 3 wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts
München vom 16. November 2010 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil entschieden
worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die
Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der N. AG. Er nimmt die Beklagten zu 2 und 3, soweit im
Revisionsverfahren noch von Interesse, wegen Beihilfe zu Untreuetaten des Vorstandsvorsitzenden der N. AG auf
Schadensersatz in Anspruch. Die N. AG stellte Markenplüsch- und Geschenkartikel her. Sie stand in langjähriger
Geschäftsbeziehung zu der O.-Handelsgesellschaft mbH, die u.a. Markenartikel der N. AG an verschiedene Großabnehmer
absetzte. Geschäftsführer der O.-Handelsgesellschaft mbH waren seit ihrer Gründung der Beklagte zu 2 und
seit 1999 auch der Beklagte zu 3. Im August 2003 übernahm der Beklagte zu 3, der an der O.-Handelsgesellschaft
mbH bis dahin zu 49,43 % beteiligt gewesen war, vom Beklagten zu 2 einen (weiteren) Geschäftsanteil von 35,57 %.
Mit Wirkung vom 28. November 2003 wurde die O.-Handelsgesellschaft mbH durch Formwechsel in eine Aktiengesellschaft
- die Beklagte zu 1 - umgewandelt. Ihr Vorstand besteht aus den Beklagten zu 2 und 3. Im Zeitraum von
Oktober 2002 bis August 2003 stellte die O.-Handels-gesellschaft mbH der N. AG elf Warenrechnungen über insgesamt
14.017.462,82 € netto. Die angeblich zugrunde liegenden Forderungen veräußerte sie zum Teil an ein Factoring-Unternehmen
und zum Teil an eine Bank. Die N. AG zahlte die Rechnungsbeträge im Zeitraum von Februar bis
November 2003 an den Factor bzw. die Bank. Im Zusammenhang mit den Warenrechnungen berechnete die O.-
Handelsgesellschaft mbH der N. AG mit elf gesonderten Rechnungen darüber hinaus "Handlinggebühren" in Höhe
von insgesamt 377.509,39 € netto, die die N. AG ebenfalls beglich. Am 1. August 2006 wurde über das Vermögen
der N. AG das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Kläger behauptet, der Vorstandsvorsitzende der N. AG, P., habe, um
Liquidität zu erzeugen, Scheingeschäfte initiiert. Er habe veranlasst, dass die K. P. GmbH, deren Geschäftsführer
sein Bruder war, Rechnungen für die angebliche Lieferung diverser Artikel der N. AG an die Beklagte zu 1 gestellt
habe, denen tatsächlich keine Warenlieferung zugrunde gelegen habe. Die Beklagte zu 1 habe die Rechnungen bezahlt
und die angeblich gelieferten Artikel absprachegemäß der N. AG mit einem Aufschlag von 10 % in Rechnung
gestellt. In einzelnen Fällen habe die N. AG die Ware ihrerseits der Firma K. P. GmbH berechnet. Bei den Rechnungen
der O.-Handelsgesellschaft mbH über insgesamt 14.017.462,82 € netto und den Handlingrechnungen über insgesamt
377.509,39 € netto handele es sich um derartige Scheinrechnungen für fingierte Warenlieferungen. Dies sei den
Beklagten zu 2 und 3 bekannt gewesen. Mit der vorliegenden Teilklage begehrt der Kläger von den Beklagten zu 2
und 3 als Gesamtschuldnern die Zahlung eines Betrags in Höhe von 10.000.000 €. Das Landgericht hat die Beklagten
zu 2 und 3 als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 8.333.603,72 € nebst Zinsen zu zahlen, und die Klage
gegen die Beklagten zu 2 und 3 im Übrigen abgewiesen. Dieses Urteil haben die Beklagten mit der Berufung und der
Kläger mit der Anschlussberufung angegriffen. Während des Berufungsverfahrens hat der Kläger die Klageforde-
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ung in Höhe von 10.575,76 € gegen den Kostenerstattungsanspruch der Beklagten aus dem auf der Grundlage des
erstinstanzlichen Urteils ergangenen Kostenfestsetzungsbeschluss aufgerechnet; insoweit haben die Parteien den
Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt. Seinen Antrag hat der Kläger in der vollen Höhe von 10.000.000 €
aufrechterhalten. Die Berufung der Beklagten zu 2 und 3 hatte keinen Erfolg. Auf die Anschlussberufung des Klägers
hat das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts dahin abgeändert, dass die Beklagten als Gesamtschuldner
zur Zahlung von 10.000.000 € nebst Zinsen verurteilt werden. Mit den vom Senat zugelassenen Revisionen verfolgen
die Beklagten zu 2 und 3 ihre Anträge auf Abweisung der Klage in vollem Umfang weiter.
Entscheidungsgründe:
A. Nach Auffassung des Berufungsgerichts sind die Beklagten zu 2 und 3 dem Kläger aus unerlaubter Handlung
gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 Abs. 1, § 27 StGB zum Ausgleich des der N. AG entstandenen
Schadens verpflichtet. Die Haupttat, zu der die Beklagten zu 2 und 3 Beihilfe geleistet hätten, sei die von P. begangene
Untreue (§ 266 Abs. 1 StGB). P. habe die ihm als alleinvertretungsberechtigtem Mitglied des Vorstands der N.
AG obliegende Vermögensbetreuungspflicht dadurch verletzt, dass er mittels fingierter Geschäftsvorfälle den Abfluss
von Vermögensbestandteilen der N. AG initiiert habe. Die N. AG habe auf seine Veranlassung auf Scheinrechnungen
der O.-Handelsgesellschaft mbH gezahlt, denen keine entsprechenden Forderungen zugrunde gelegen hätten.
Durch die pflichtwidrigen Handlungen des P. sei der N. AG ein Schaden entstanden. Denn die Zahlungen seien aus
ihrem Vermögen abgeflossen, ohne dass die N. AG einen Gegenwert hierfür erlangt habe. Es sei weder ersichtlich
noch dargetan, dass P. ständig Gelder zum Ersatz des Vermögensabflusses bereitgehalten habe oder eine alsbaldige
Erstattung der zu Unrecht abgezweigten Mittel aus anderen Gründen sicher habe erwartet werden können. P. habe
auch vorsätzlich gehandelt. Ihm sei der Scheincharakter der Rechnungen bekannt gewesen. Durch die Erfassung der
fingierten Vorfälle in den Geschäftsunterlagen der N. AG habe er die wahre Sachlage und den wahren wirtschaftlichen
Hintergrund verschleiern wollen, der in der Schaffung von Liquidität zu Gunsten der N. AG und der K. P.
GmbH bestanden habe. Der Beklagte zu 2 habe Beihilfe zu den Untreuetaten des P. durch aktives Tun geleistet,
indem er mit diesem die für die Durchführung der Scheingeschäfte erforderlichen Absprachen getroffen habe. Er
habe mit ihm insbesondere die Höhe der jeweiligen Scheinrechnung abgestimmt. Hierdurch habe der Beklagte zu 2
die Untreuetaten des P. aktiv gefördert. Denn dieser sei auf die Kenntnis des zur Verfügung stehenden Finanzierungsrahmens
angewiesen gewesen. Auf diese Weise habe er das Volumen der von der K. P. GmbH auf seine Veranlassung
zu erstellenden Eingangsrechnungen bei der O.-Handelsgesellschaft mbH, die wiederum die Grundlage für
deren Ausgangsrechnungen gewesen sei, kalkulieren können. Der Beklagte zu 2 habe auch in Kenntnis aller Umstände,
die seinen Beitrag als Förderung der Haupttat qualifizierten, und mit dem Wollen der Förderung gehandelt.
Ihm sei aufgrund des Gesprächsinhaltes bewusst gewesen, dass mit der Rechnungsstellung an die N. AG Handelsgeschäfte
nur hätten vorgetäuscht werden sollen und nicht geschuldete Zahlungen zu Lasten des Gesellschaftsvermögens
der N. AG veranlasst werden würden, denen eine Gegenleistung der O.-Handelsgesellschaft mbH nicht gegenübergestanden
habe. Der Beklagte zu 3 habe Beihilfe durch pflichtwidriges Unterlassen geleistet. Ein aktiver Gehilfenbeitrag
könne ihm zwar nicht nachgewiesen werden. Der Beklagte zu 3 habe aber Kenntnis von der Tatsache der
Übereinkunft zwischen P. und dem Beklagten zu 2 betreffend die Durchführung von Finanzierungsgeschäften der
streitgegenständlichen Art gehabt. Er sei deshalb in seiner Funktion zunächst als Geschäftsführer der O.-
Handelsgesellschaft mbH und sodann als Vorstandsmitglied der Beklagten zu 1 dazu verpflichtet gewesen, gegen die
Beteiligung an Straftaten aus dem Unternehmensbereich der Beklagten zu 1 heraus einzuschreiten. Die Kenntnis des
Beklagten zu 3 von den Absprachen zwischen P. und dem Beklagten zu 2 über die Scheingeschäfte ergebe sich daraus,
dass sich der Beklagte zu 3 im Rahmen der Aufstockung seines Geschäftsanteils an der O.-Handelsgesellschaft
mbH von 49,43 % auf 85 % intensiv mit den Geschäften dieser Gesellschaft befasst habe. Nach dem eigenen Vortrag
der Beklagten sei die N. AG der größte und bedeutendste Geschäftspartner der O.-Handelsgesellschaft mbH gewesen.
Unter diesen Umständen könne ausgeschlossen werden, dass der Beklagte zu 3 den Geschäftsbereich der N. AG
aus seinen intensiven Erkundigungen und Prüfungen ausgenommen habe. Im Rahmen seiner Beschäftigung mit
diesem Geschäftsbereich könne ihm nicht verborgen geblieben sein, dass Eingangsrechnungen über Beträge in Millionenhöhe
Ausgangsrechnungen an die N. AG über dieselbe Ware korrespondierten und diese Geschäfte bei objektiver
Betrachtung nur einem Zweck, dem der Veräußerung an Factoring-Unternehmen, hätten dienen können, ohne
dass reale Absatzbemühungen geplant gewesen und durchgeführt worden seien. Als Auskunftsperson habe ihm darüber
hinaus der Beklagte zu 2 zur Verfügung gestanden. Aus den objektiven Umständen habe sich dem Beklagten zu
3 der Schluss auf das Vorliegen von Scheinrechnungen aufgedrängt. Ausweislich der Anteilsübertragung sei im Jahr
2003 die "Stabübergabe" vom Beklagten zu 2 auf den Beklagten zu 3 erfolgt. Es liege nahe, dass sich der Beklagte
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zu 3 bereits im Zusammenhang mit der Planung und Durchführung der Unternehmensumgestaltung umfassende
Kenntnisse über die wesentlichen Unternehmensbereiche verschafft habe und deshalb schon während des Jahres
2003 Kenntnis vom wahren Hintergrund der Scheingeschäfte gehabt habe. Der Beklagte zu 3 habe selbst ausgesagt,
dass dem Umgestaltungsprozess eine intensive Prüfung vorausgegangen sei. Er könne sich daher nicht mit Blick auf
den Zeitpunkt der notariellen Beurkundung der Geschäftsanteilsabtretung im August 2003 auf Unkenntnis des maximal
sechs Monate davorliegenden wahren Sachverhaltes berufen. Zu den zentralen Aufgaben des Beklagten zu 3
als Mitgeschäftsführer oder Vorstandsmitglied zähle die Pflicht, aus dem eigenen Unternehmen entspringende Straftaten
zu verhindern. Diese Pflicht habe dem Beklagten zu 3 nicht nur im Innenverhältnis zur Beklagten zu 1, sondern
auch gegenüber der N. AG als Vertragspartnerin oblegen. Da der Beklagte zu 3 durch Einschreiten die Durchführung
und Fortsetzung der Absprache habe unterbinden können und ihm dies auch zumutbar gewesen sei, sei ihm der Vorwurf
der Beihilfe zur Untreue des P. zu machen. Der infolge der Schutzgesetzverletzung kausal verursachte und
deshalb von den Beklagten zu 2 und 3 auszugleichende Schaden bestehe im Umfang der von der N. AG auf die
"Luftrechnungen" und die damit sachlich verknüpften Handlingrechnungen geleisteten Zahlungen in Höhe der Bruttobeträge.
Im Umfang der an die N. AG gelangten und dort ungeschmälert verbliebenen Rückflüsse sei allerdings ein
gegenzurechnender Vorteil bzw. eine Schadenswiedergutmachung eingetreten. Die einzelnen Vorfälle begründeten
jeweils einen eigenen Schadensersatzanspruch in Höhe des Zahlungsabflusses. Nur soweit der jeweils eingetretene
Schaden durch einen hierauf bezogenen Zufluss ausgeglichen worden sei, könne der Zufluss Berücksichtigung finden.
B. Diese Erwägungen halten weder den Angriffen der Revision des Beklagten zu 3 noch denen der Revision des
Beklagten zu 2 stand.
I. Revision des Beklagten zu 3: Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts,
der Beklagte zu 3 sei dem Kläger wegen Beihilfe zur Untreue gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266
Abs. 1, § 27 StGB zum Schadensersatz verpflichtet.
1. Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass
die Bestimmungen der § 266 Abs. 1, § 27 StGB Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB sind (vgl. Senatsurteile
vom 17. März 1987 - VI ZR 282/85, BGHZ 100, 190, 192; vom 25. Mai 2010 - VI ZR 205/09, BGHZ 185, 378
Rn. 6, jeweils mwN).
2. Die getroffenen Feststellungen tragen aber nicht die Annahme, dass der Beklagte zu 3 den Tatbestand der § 266
Abs. 1, § 27 StGB verwirklicht hat.
a) Gemäß § 27 Abs. 1 StGB ist Gehilfe, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger
Tat Hilfe leistet. Als Hilfeleistung in diesem Sinne ist grundsätzlich jede Handlung anzusehen, die die Herbeiführung
des Taterfolges durch den Haupttäter objektiv fördert oder erleichtert; dass sie für den Eintritt dieses Erfolges
in seinem konkreten Gepräge in irgendeiner Weise kausal wird, ist nicht erforderlich (BGH, Urteile vom 16.
November 2006 - 3 StR 139/06, NJW 2007, 384, 388 f.; vom 5. Mai 2011 - 3 StR 445/10, StraFo 2011, 332). Dabei
leistet auch derjenige dem Täter Hilfe, der die Tatförderung eines (weiteren) Gehilfen unterstützt (vgl. BGH, Urteile
vom 8. März 2001 - 4 StR 453/00, NJW 2001, 2409, 2410; vom 5. Mai 2011 - 3 StR 445/10, aaO S. 333 mwN).
b) Das Berufungsgericht hat die für die Annahme von Beihilfe erforderliche, vorsätzlich begangene rechtswidrige
Haupttat zutreffend in den Untreuetaten des Vorstandsvorsitzenden der N. AG, P., gesehen. Es ist mit Recht davon
ausgegangen, dass P. durch die gezielte Veranlassung von Zahlungen der N. AG auf Scheinrechnungen der O.-
Handelsgesellschaft mbH den Tatbestand des § 266 Abs. 1 StGB verwirklicht hat. Hiergegen erhebt die Revision
auch keine Beanstandungen.
c) Die Revision wendet sich aber mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 3 habe
Hilfe zu den Untreuetaten des P. geleistet. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagte zu 3
weder P. noch den Beklagten zu 2 bei der Tatbegehung aktiv unterstützt, so dass Beihilfe durch positives Tun ausscheidet.
Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen auch nicht die Annahme, der Beklagte zu 3 habe Beihilfe
durch Unterlassen geleistet.
aa) Ein Unterlassen kann dem positiven Tun gemäß § 13 Abs. 1 StGB nur dann gleichgestellt werden, wenn der
Täter rechtlich dafür einzustehen hat, dass der tatbestandliche Erfolg nicht eintritt, und das Unterlassen der Verwirklichung
des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht. Bei den unechten Unterlassungsdelikten muss ein
besonderer Rechtsgrund festgestellt werden, wenn jemand ausnahmsweise dafür verantwortlich gemacht werden soll,
dass er es unterlassen hat, zum Schutz fremder Rechtsgüter aktiv tätig zu werden. Der Täter muss rechtlich verpflichtet
sein, den deliktischen Erfolg abzuwenden, also eine Garantenstellung innehaben (BGH, Urteile vom 25. Juli 2000
- 89 -

- 1 StR 162/00, NJW 2000, 3013, 3014 mwN; vom 12. Januar 2010 - 1 StR 272/09, NJW 2010, 1087 Rn. 57). Eine
sittliche Pflicht oder die bloße Möglichkeit, den Erfolg zu verhindern, genügen nicht (vgl. BGH, Urteil vom 24.
Februar 1982 - 3 StR 34/82, BGHSt 30, 391, 394; BVerfG, NJW 2003, 1030). Ob eine solche Garantenstellung besteht,
die es rechtfertigt, das Unterlassen der Erfolgsabwendung dem Herbeiführen des Erfolgs gleichzustellen, ist
nicht nach abstrakten Maßstäben zu bestimmen. Vielmehr hängt die Entscheidung von den Umständen des konkreten
Einzelfalles ab; dabei bedarf es einer Abwägung der Interessenlage und der Bestimmung des konkreten Verantwortungsbereichs
der Beteiligten (vgl. BGH, Urteile vom 25. Juli 2000 - 1 StR 162/00, aaO; vom 12. Januar 2010 - 1
StR 272/09, aaO Rn. 57 f.; vom 17. Juli 2009 - 5 StR 394/08, BGHSt 54, 44 Rn. 23 ff.; Stree/Bosch in Schönke/
Schröder, StGB, 28. Aufl., § 13 Rn. 14).
bb) Danach kann eine Garantenstellung des Beklagten zu 3 auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht
bejaht werden. Das Berufungsgericht hat keine Umstände festgestellt, aus denen sich eine rechtliche Verpflichtung
des Beklagten zu 3 gegenüber der N. AG ergab, den dieser durch die Zahlung auf die Scheinrechnungen entstandenen
Vermögensschaden zu verhindern.
(1) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich eine entsprechende Garantenpflicht des Beklagten zu
3 gegenüber der N. AG nicht allein aus seiner Stellung als Geschäftsführer der O.-Handelsgesellschaft mbH bzw. als
Mitglied des Vorstands der Beklagten zu 1.
(a) Eine Garantenstellung des Beklagten zu 3 zugunsten der N. AG kann insbesondere nicht aus § 43 Abs. 1 GmbHG
oder § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG abgeleitet werden. Zwar umfassen die Pflichten zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung,
die dem Geschäftsführer einer GmbH bzw. den Mitgliedern des Vorstands einer Aktiengesellschaft aufgrund
ihrer Organstellung obliegen (§ 43 Abs. 1 GmbHG, § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG), auch die Verpflichtung, dafür zu sorgen,
dass sich die Gesellschaft rechtmäßig verhält und ihren gesetzlichen Verpflichtungen nachkommt (Legalitätspflicht,
vgl. Senatsurteil vom 15. Oktober 1996 - VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370, 375; BGH, Urteil vom 28. April
2008 - II ZR 264/06, BGHZ 176, 204 Rn. 38; KK-AktG/Mertens/Cahn, 3. Aufl., § 93 Rn. 71; MünchKomm-
AktG/Spindler, 3. Aufl., § 93 Rn. 63 f.; Paefgen in Ulmer/ Habersack/Winter, GmbHG, 2006, § 43 Rn. 23, 32; Verse,
ZHR 175 (2011), 401, 403 ff.). Nach der gefestigten Rechtsprechung des erkennenden und des II. Zivilsenats
besteht diese Pflicht aber grundsätzlich nur der Gesellschaft gegenüber und nicht auch im Verhältnis zu außenstehenden
Dritten. Denn die Bestimmungen der § 43 Abs. 1 GmbHG, § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG regeln allein die Pflichten
des Geschäftsführers bzw. Vorstandsmitglieds aus seinem durch die Bestellung begründeten Rechtsverhältnis zur
Gesellschaft. Sie dienen nicht dem Zweck, Gesellschaftsgläubiger vor den mittelbaren Folgen einer sorgfaltswidrigen
Geschäftsleitung zu schützen. Wie sich aus § 43 Abs. 2 GmbHG und § 93 Abs. 2 AktG ergibt, lässt eine Verletzung
der Pflichten zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung Schadensersatzansprüche nur der Gesellschaft, nicht
hingegen der Gläubiger entstehen (vgl. Senatsurteile vom 14. Mai 1974 - VI ZR 8/73, NJW 1974, 1371, 1372; vom
5. Dezember 1989 - VI ZR 335/88, BGHZ 109, 297, 303; BGH, Urteile vom 9. Juli 1979 - II ZR 211/76, NJW 1979,
1829; vom 19. Februar 1990 - II ZR 268/88, BGHZ 110, 342, 359 f.; vom 13. April 1994 - II ZR 16/93, BGHZ 125,
366, 375 f.; so auch BGH, Urteil vom 15. November 2002 - LwZR 8/02, MDR 2003, 581, 582; OLG Frankfurt am
Main, VersR 1992, 240, 241; Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, aaO § 43 Rn. 166; MünchKomm AktG/Spindler,
aaO § 93 Rn. 273, 287; KK-AktG/Mertens/Cahn, aaO § 93 Rn. 224; Krieger/Sailer-Coceani in Schmidt/Lutter,
AktG, 2. Aufl., § 93 Rn. 1, 66; Bank in Patzina/Bank/Schimmer/Simon-Widmann, Haftung von Unternehmensorganen,
2010, Kap. 10 Rn. 36 f.; Hemeling, ZHR 175 (2011), 368, 385; Goette, ZHR 175 (2011), 388, 398; Münch-
KommBGB/Wagner, 5. Aufl., § 823 Rn. 393; so wohl auch BGH, Urteil vom 13. September 2010 - 1 StR 220/09,
Rn. 37; Beschluss vom 13. September 2010 - 1 StR 220/09, BGHSt 55, 288 Rn. 37). Aus diesem Grund sind die
Bestimmungen der § 93 Abs. 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG auch keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2
BGB (BGH, Urteile vom 9. Juli 1979 - II ZR 211/76, WM 1979, 853, 854; vom 19. Februar 1990 - II ZR 268/88,
BGHZ 110, 342, 359 f.; vom 13. April 1994 - II ZR 16/93, aaO S. 375; MünchKommGmbHG/Fleischer, 1. Aufl., §
43 Rn. 353; Hopt in Hopt/Wiedemann, AktG, 4. Aufl., § 93 Rn. 492) und ist zwischen den Interessen der eigenen
Gesellschaft und denen außenstehender Dritter zu differenzieren (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2009 - 5 StR 394/08,
BGHSt 54, 44 Rn. 29: "Trennung zwischen einerseits den Interessen des eigenen Unternehmens und andererseits den
Interessen außenstehender Dritter"). Eine Außenhaftung des Geschäftsführers einer GmbH oder des Mitglieds des
Vorstands einer Aktiengesellschaft kommt nur in begrenztem Umfang aufgrund besonderer Anspruchsgrundlagen in
Betracht (vgl. MünchKommGmbHG/ Fleischer, aaO Rn. 339 f., 350 f.; Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., §
93 Rn. 308; Haas/Ziemons in Michalski, GmbHG, 2. Aufl., § 43 Rn. 284 f.; Hopt in Hopt/Wiedemann, aaO § 93 Rn.
492; Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, aaO Rn. 188). So haften der Geschäftsführer bzw. das Vorstandsmitglied
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persönlich, wenn sie den Schaden selbst durch eine unerlaubte Handlung herbeigeführt haben (vgl. Senatsurteile vom
14. Mai 1974 - VI ZR 8/73, NJW 1974, 1371, 1372; vom 5. Dezember 1989 - VI ZR 335/88, BGHZ 109, 297, 303
f.; vom 12. März 1996 - VI ZR 90/95, VersR 1996, 713, 714; BGH, Urteile vom 31. März 1971 - VIII ZR 256/69,
BGHZ 56, 73, 77; vom 5. Dezember 2008 - V ZR 144/07, NJW 2009, 673 Rn. 12; MünchKommGmbHG/Fleischer,
aaO Rn. 339, 347; Paefgen in Ulmer/Habersack/Winter, aaO Rn. 202; KK-AktG/Mertens/Cahn, aaO Rn. 223).
(b) Eine außenstehenden Dritten gegenüber bestehende Verpflichtung des Geschäftsführers einer GmbH oder des
Mitglieds des Vorstands einer Aktiengesellschaft, Vermögensschäden zu verhindern, folgt entgegen der Auffassung
der Revisionserwiderung auch nicht aus der von ihr herangezogenen Rechtsprechung des I. Zivilsenats. Diese Rechtsprechung
betrifft die hier nicht einschlägige Störerhaftung (vgl. BGH, Urteile vom 26. September 1985 - I ZR
86/83, NJW 1987, 127, 129 - Sporthosen; vom 14. Juni 2006 - I ZR 249/03, GRUR 2006, 957 - Stadt Geldern; vom
22. Juli 2010 - I ZR 139/08, GRUR 2011, 152 Rn. 48 - Kinderhochstühle im Internet).
(2) Das Berufungsgericht hat auch keine Umstände festgestellt, die die Annahme rechtfertigten, dass der Beklagte zu
3 - über die ihm gegenüber der O.-Handelsgesellschaft mbH bzw. der Beklagten zu 1 obliegenden Pflichten aus der
Organstellung hinaus - weitere Pflichten übernommen hatte, die er nicht nur für diese Gesellschaften als deren Organ
zu erfüllen hatte, sondern die ihn aus besonderen Gründen persönlich gegenüber der N. AG trafen und den Schutz
ihrer Vermögensinteressen zum Gegenstand hatten (vgl. zur Garantenstellung aus Gewährsübernahme: BGH, Urteile
vom 19. April 2000 - 3 StR 442/99, NJW 2000, 2754, 2756; vom 31. Januar 2002 - 4 StR 289/01, BGHSt 47, 224,
229; vom 17. Juli 2009 - 5 StR 394/08, BGHSt 54, 44 Rn. 23; vom 12. Januar 2010 - 1 StR 272/09, NJW 2010, 1087
Rn. 59; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 13 Rn. 20). Soweit das Berufungsgericht eine Garantenstellung des Beklagten zu
3 zugunsten der N. AG daraus ableiten möchte, dass diese "Vertragspartner" gewesen sei, übersieht es, dass nach
seinen Feststellungen vertragliche Beziehungen allein zwischen der N. AG und der O.-Handelsgesellschaft mbH,
nicht aber zwischen der N. AG und dem Beklagten zu 3, bestanden. Abgesehen davon reichen vertragliche Pflichten
aus gegenseitigen Rechtsgeschäften zur Begründung einer Garantenpflicht nicht ohne weiteres aus (vgl. BGH, Urteil
vom 12. Januar 2010 - 1 StR 272/09, aaO Rn. 58 mwN).
d) Die Revision wendet sich auch mit Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beklagte zu 3 habe
Kenntnis von der zwischen P. und dem Beklagten zu 2 getroffenen Absprache über die Durchführung der Scheingeschäfte
gehabt.
aa) Nach § 286 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses
einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr
oder für nicht wahr zu erachten ist. Diese Würdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. An dessen Feststellungen
ist das Revisionsgericht nach § 559 ZPO gebunden. Revisionsrechtlich ist lediglich zu überprüfen, ob sich der
Tatrichter mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat,
die Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt
(vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 2011 - VI ZR 309/10, VersR 2012, 454 Rn. 13 mwN).
bb) Derartige Rechtsfehler sind vorliegend gegeben. Die Beweiswürdigung ist unvollständig und verstößt gegen
Denkgesetze. Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht die erforderliche Kenntnis des Beklagten
zu 3 maßgeblich daraus abgeleitet hat, dieser habe die Beklagte zu 1 im Rahmen der Vorbereitung der Aufstockung
seines Anteils "sehr gründlich durchleuchtet und sich eingehend und umfassend Kenntnis über die Geschäfte
und die wirtschaftliche Lage der Beklagten zu 1" verschafft, ohne tatsächliche Feststellungen dazu zu treffen, welche
Unterlagen dieser Prüfung zugrunde lagen. Damit hat das Berufungsgericht der Prüfung eine Indizwirkung zuerkannt,
die sie in der festgestellten Form nicht hat (vgl. dazu Senatsurteile vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90, VersR
1991, 566; vom 24. April 2001 - VI ZR 36/00, VersR 2001, 1298, 1301 insoweit in BGHZ 147, 269 nicht abgedruckt;
BGH, Urteil vom 23. Juni 2010 - VIII ZR 256/09, NJW 2010, 2648 Rn. 15). Ohne konkrete Feststellungen
zum Gegenstand der vom Beklagten zu 3 vorgenommenen Prüfung oder zu weiteren in diese Richtung weisenden
Umständen ist die Annahme nicht gerechtfertigt, ihm habe nicht verborgen bleiben können, dass Eingangsrechnungen
über Beträge in Millionenhöhe Ausgangsrechnungen an die N. AG über dieselbe Ware korrespondierten und
diese Geschäfte bei objektiver Betrachtung nur einem Zweck, dem der Veräußerung an Factoring-Unternehmen,
dienen könnten, ohne dass reale Absatzbemühungen geplant seien und durchgeführt würden. Dies gilt umso mehr,
als die Scheingeschäfte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts für einen mit der Absprache nicht Vertrauten
nicht ohne weiteres erkennbar waren, sondern von den Beteiligten durch das Erstellen von Lieferscheinen und die
Vornahme realer, ordnungsgemäß abgerechneter Geschäfte gezielt verschleiert wurden. Konkrete Feststellungen
zum Prüfungsgegenstand sind auch nicht deshalb entbehrlich, weil der Beklagte zu 2 als "Auskunftsperson" zur
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Verfügung stand. Denn das Berufungsgericht hat weder festgestellt, dass der Beklagte zu 3 den Beklagten zu 2 um
Auskunft ersucht noch dass der Beklagte zu 2 dem Beklagten zu 3 Auskunft erteilt hat. Der bloße Umstand, dass der
Beklagte zu 2 in die Absprache über die Durchführung der Scheingeschäfte eingeweiht war und der Beklagte zu 3
ihn diesbezüglich hätte befragen können, vermag eine Kenntnis des Beklagten zu 3 von der Durchführung der
Scheingeschäfte entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu begründen.
e) Wie die Revision zu Recht geltend macht, fehlt es auch an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen dazu,
zu welchem Zeitpunkt der Beklagte zu 3 Kenntnis von dem "Geschäftsmodell" des P. und des Beklagten zu 2 erlangt
hat. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann Beihilfe nur bis zur Beendigung der Haupttat
geleistet werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 1. Oktober 2007 - 3 StR 384/07, NStZ 2008, 152; vom 1. Februar 2011
- 3 StR 432/10, NStZ 2011, 637 f.; Fischer, aaO, § 27 Rn. 6, jeweils mwN). Im Fall der Untreue tritt die Beendigung
der Tat mit dem endgültigen Vermögensverlust beim Geschädigten ein (vgl. BGH, Urteil vom 8. Mai 2003 - 4 StR
550/02, NStZ 2003, 540 f.; Fischer, aaO, § 266 Rn. 187; Perron in Schönke/Schröder, aaO § 266 Rn. 51). Nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts ist der N. AG infolge der Untreuehandlungen des P. ein endgültiger Vermögensverlust
jeweils durch Zahlung auf die jeweiligen Scheinrechnungen entstanden. Ausweislich der tatbestandlichen
Feststellungen erfolgten die Zahlungen der N. AG aber zum Großteil vor der Anteilsübernahme durch den
Beklagten zu 3. So zahlte die N. AG auf die Rechnungen gemäß Anlage K 6 und 8 im Februar 2003, auf die Rechnung
gemäß Anlage K 10 im März 2003, auf die Rechnungen gemäß Anlagen K 12 und 14 im Mai 2003, auf die
Rechnung gemäß Anlage K 17 im Juli 2003 und auf die Rechnung gemäß Anlage K 19 am 1. August 2003.
II. Revision des Beklagten zu 2: Auch die Verurteilung des Beklagten zu 2 zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe
von 10.000.000 € hält den Angriffen der Revision nicht stand.
1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte zu 2 dem Kläger dem Grunde
nach wegen Beihilfe zu den Untreuetaten des P. zum Schadensersatz verpflichtet ist (§ 823 Abs. 2 BGB, § 266
Abs. 1, § 27 StGB). Gegen diese Beurteilung erhebt die Revision auch keine Beanstandungen.
2. Die Revision wendet sich aber mit Erfolg gegen die Höhe des dem Kläger zuerkannten Schadensersatzanspruchs.
a) Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht seiner Schadensberechnung die auf die Scheinrechnungen
erfolgten Zahlungen der N. AG in Höhe der Bruttobeträge zugrunde gelegt und dem Kläger damit unter
Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO mehr zugesprochen hat, als er beantragt hat. Ausweislich der tatbestandlichen Feststellungen
im Berufungsurteil und des Tatbestands des landgerichtlichen Urteils, auf den das Berufungsgericht ergänzend
Bezug genommen hat, macht der Kläger gegen die Beklagten zu 2 und 3 einen auf 10.000.000 € begrenzten
Teilbetrag des von ihm insgesamt auf 15.376.391,17 € - in der Berufungsinstanz um den Aufrechnungsbetrag in
Höhe von 10.575,76 € reduziert - bezifferten Schadens geltend. Dabei stützt er seinen Ersatzanspruch auf die in den
Tabellen unter Ziffer 1 und 2 im Einzelnen aufgeführten Zahlungen der N. AG in Höhe der Nettobeträge. Die auf die
einzelnen Beträge entfallende Mehrwertsteuer ist nicht Gegenstand seines Begehrens. Diese tatbestandlichen Feststellungen
des Berufungsgerichts sind bindend. Sie erbringen gemäß § 314 ZPO Beweis für das mündliche Parteivorbringen
in der Berufungsinstanz. Die Revisionserwiderung hält ihnen ohne Erfolg entgegen, der Kläger habe den
gegen die Beklagten zu 2 und 3 geltend gemachten Teilbetrag von 10.000.000 € in Wirklichkeit auf den Gesamtbruttoschaden
in Höhe von 18.420.883,77 € gestützt. Die Beweiskraft des Tatbestands kann nur durch das Sitzungsprotokoll,
nicht jedoch durch den Inhalt der Schriftsätze entkräftet werden. Eine etwaige Unrichtigkeit tatbestandlicher
Darstellungen im Berufungsurteil kann nur im Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO behoben werden. Eine Verfahrensrüge
nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO oder - wie hier - eine entsprechende verfahrensrechtliche Gegenrüge
des Revisionsbeklagten, die auf ein im Berufungsurteil nur allgemein in Bezug genommenes schriftsätzliches Vorbringen
gestützt wird, kommt zur Richtigstellung eines derartigen Mangels nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteile vom
8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11; vom 16. Dezember 2010 - I ZR 161/08, NJW 2011,
1513 Rn. 12 mwN; Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., § 559 Rn. 16; Zöller/Heßler, ZPO, 29. Aufl., § 559 Rn. 1). Bei den
Einzelforderungen, aus denen sich der geltend gemachte Teilbetrag zusammensetzt, handelt es sich auch nicht um
unselbständige Rechnungsposten eines einheitlichen Anspruchs, die der Tatrichter der Höhe nach verschieben und
dabei hinsichtlich einzelner Rechnungsposten über das Geforderte hinausgehen darf, sofern die Endsumme nicht
überschritten wird (vgl. Senatsurteil vom 7. Juni 2011 - VI ZR 260/10, VersR 2011, 1008 Rn. 7; BGH, Urteil vom
16. November 1989 - I ZR 15/88, NJW-RR 1990, 997, 998), sondern um rechtlich selbständige, jeweils einen eigenen
Streitgegenstand begründende Ersatzansprüche. Denn sie beruhen auf jeweils selbständigen Scheingeschäften
und Zahlungen (vgl. Zöller/Vollkommer, aaO Einl. Rn. 72 f.). Der Verstoß gegen § 308 ZPO ist auch nicht dadurch
geheilt worden, dass der Kläger Zurückweisung der Revision beantragt und sich damit die Entscheidung des Beru-
- 92 -

fungsgerichts zu eigen gemacht hat. Denn eine Klageerweiterung ist in der Revisionsinstanz nicht zulässig (vgl.
Senatsurteile vom 7. März 1989 - VI ZR 183/88, NJW-RR 1989, 1087; vom 30. September 2003 - VI ZR 78/03,
VersR 2004, 219; BGH, Urteil vom 14. März 2012 - XII ZR 164/09, NJW-RR 2012, 516 Rn. 16).
b) Die Revision rügt auch mit Erfolg, dass das Berufungsgericht die vom Kläger selbst den streitgegenständlichen
Scheingeschäften zugeordneten Einnahmen der N. AG in Höhe von 777.600 €, 853.028,49 €, 1.080.000 € und
900.000 € netto, d.h. insgesamt 3.610.628,49 € netto bei seiner Schadensberechnung nicht anspruchsmindernd berücksichtigt
hat. Ausweislich der tatbestandlichen Feststellungen im Berufungsurteil ist der Kläger bei seiner Schadensberechnung
zwar von den (Netto)Beträgen der im Berufungsurteil in den Tabellen unter Ziffer 1 und 2 im Einzelnen
aufgeführten Zahlungen der N. AG in Höhe von insgesamt 14.394.972,21 € ausgegangen. Er hat hiervon aber
die der N. AG aufgrund der Scheingeschäfte zugeflossenen und im Berufungsurteil im Einzelnen aufgelisteten Nettoeinnahmen
in Höhe von insgesamt 7.151.368,49 € schadensmindernd in Abzug gebracht und damit zum Ausdruck
gebracht, dass er seinen Ersatzanspruch insoweit nicht auf die in den Tabellen unter Ziffer 1 und 2 im Einzelnen
aufgeführten Vorgänge stützt. So hat er durch die ausdrückliche Zuordnung der ersten drei in der Tabelle aufgeführten
Einnahmen zu den Vorgängen Nr. 6, Nr. 8 und Nr. 10 klargestellt, dass er in Hinblick auf die Zahlung der N. AG
vom 17. Juni 2003 (Rechnung Nr. 6) nur eine Einzelforderung in Höhe von 364.740 € (1.628.340 € - 1.263.600 €), in
Hinblick auf die Zahlung vom 2. September 2003 (Rechnung Nr. 8) nur eine solche von 207.360 € (1.425.600 € -
1.218.240 €) und in Hinblick auf die Zahlung vom 20. Oktober 2003 nur eine solche von 181.200 € (1.240.100 € -
1.058.900 €) geltend macht. Die weiteren Zahlungszuflüsse in Höhe von 777.600 €, 853.028,49 €, 1.080.000 € und
900.000 € netto hat der Kläger zwar nicht ausdrücklich bestimmten Scheingeschäften zugeordnet. Durch seine Erklärung,
der mit der Teilklage geltend gemachte Betrag in Höhe von 10.000.000 € setze sich aus den im Berufungsurteil
unter den Ziffern 1, 2 und 3 dargestellten Sachverhalten in der Reihenfolge ihrer Auflistung zusammen, hat er aber
konkludent zum Ausdruck gebracht, dass die weiteren der N. AG aufgrund der Scheingeschäfte zugeflossenen Einnahmen
von den in den Tabellen aufgeführten (begründeten) Einzelforderungen "von oben nach unten", d.h. in der
Reihenfolge ihrer Auflistung, in Abzug gebracht werden sollten. Denn andernfalls wäre die Teilklage mangels nachvollziehbarer
Aufschlüsselung des geltend gemachten Teilbetrags auf die Einzelansprüche unzulässig (vgl. BGH,
Urteile vom 8. Dezember 1989 - V ZR 174/88, NJW 1990, 2068, 2069 mwN; vom 17. Juli 2008 - IX ZR 96/06,
NJW 2008, 3142 Rn. 7). Es ist nicht davon auszugehen, dass der Kläger eine unzulässige Teilklage erheben wollte.
III. Das Berufungsurteil war aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht
zurückzuverweisen, damit es die erforderlichen Feststellungen treffen kann (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz
1 ZPO). Es wird dabei Gelegenheit haben, sich auch mit den in den Revisionsschriftsätzen weiter vorgebrachten
Einwänden der Parteien zu befassen.
StGB § 283 Abs. 1 Nr. 8 Bankrott - Firmenbestattung
BGH, Beschl. v. 15.11.2012 - 3 StR 199/12 - NJW 2013, 1892
LS: Zur Strafbarkeit wegen Bankrotts in Fällen der sog. Firmenbestattung.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung der Beschwerdeführer und des Generalbundesanwalts -
zu 3. auf dessen Antrag - am 15. November 2012 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 StPO einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten B. wird das Urteil des Landgerichts Rostock vom 10. Juni 2011, soweit es ihn
betrifft, im Strafausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die getroffenen Feststellungen aufrecht erhalten. Im Umfang
der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an
eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Auf die Revision des Angeklagten P. wird das vorgenannte Urteil, soweit es ihn betrifft, im Schuldspruch dahin
geändert, dass er der Beihilfe zur Insolvenzverschleppung und zum Bankrott sowie zum Betrug in acht Fällen schuldig
ist; die im Fall A.V.8 der Urteilsgründe verhängte Einzelfreiheitsstrafe von sieben Monaten entfällt.
3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten B. und P. sowie die Revision des Angeklagten M. werden verworfen.
4. Die Beschwerdeführer M. und P. haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.
Gründe:
- 93 -

Das Landgericht hat den Angeklagten M. unter Freispruch im Übrigen wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung
und vorsätzlichen Bankrotts in jeweils vier Fällen sowie wegen Betruges in 21 Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von
fünf Jahren, den Angeklagten B. wegen vorsätzlicher Insolvenzverschleppung und vorsätzlichen Bankrotts in jeweils
zwei Fällen sowie wegen Betruges in zwölf Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten
sowie den Angeklagten P. wegen Beihilfe zur Insolvenzverschleppung und zum Bankrott sowie zum Betrug in neun
Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung
ausgesetzt hat. Wegen einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung hat es jeweils Teile der verhängten Gesamtfreiheitsstrafen
für vollstreckt erklärt. Dagegen richten sich die Revisionen der Beschwerdeführer. Die Angeklagten
M. und B. rügen die Verletzung formellen und materiellen Rechts, der Angeklagte P. erhebt die allgemeine
Sachrüge. Die Rechtsmittel der Angeklagten B. und P. haben den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg;
im Übrigen sind sie - wie die Revision des Angeklagten M. - unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
1. Der Strafausspruch gegen den Angeklagten B. hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand. Nach § 46 Abs. 1
Satz 2 StGB sind bei der Festsetzung der schuldangemessenen Strafe die Wirkungen zu berücksichtigen, die von ihr
für das künftige Leben des Täters in der Gesellschaft zu erwarten sind. Dazu gehören nach ständiger Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs auch die berufs- und standesrechtlichen Folgen der Strafe. Der Umstand, dass eine strafgerichtliche
Verurteilung nach den Vorschriften des Beamtenrechts die Beendigung des Beamtenverhältnisses zur
Folge hat, ist deshalb regelmäßig als bestimmender Strafzumessungsgrund im Sinne des § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO zu
erörtern (BGH, Beschluss vom 3. November 2009 - 4 StR 445/09, NStZ-RR 2010, 39 mwN).
Dies hat die Strafkammer bei dem Angeklagten B., einem Zollbeamten, dessen Beamtenverhältnis nach § 24 Abs. 1
Nr. 1 BeamtStG mit Eintritt der Rechtskraft der strafgerichtlichen Verurteilung zu mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe
endet, ersichtlich nicht bedacht. Das Urteil beruht auf dem Rechtsfehler, denn der Senat kann nicht ausschließen,
dass die Strafkammer bei Berücksichtigung dieses Umstandes, der bereits bei der Strafrahmenwahl in den Blick
zu nehmen ist (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1987 - 2 StR 527/87, BGHSt 35, 148), niedrigere Einzelstrafen
und/oder eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe gegen den Angeklagten verhängt hätte. Die dem Strafausspruch zugrunde
liegenden tatsächlichen Feststellungen werden von dem Rechtsfehler nicht berührt und können deshalb aufrecht
erhalten bleiben. Ergänzende Feststellungen sind zulässig, soweit sie den bisherigen nicht widersprechen.
2. Der Schuldspruch gegen den Angeklagten P. weist allein mit Blick auf die konkurrenzrechtliche Bewertung durch
das Landgericht einen durchgreifenden Rechtsfehler zu seinen Ungunsten auf. Bei einer Deliktserie unter Beteiligung
mehrerer Personen ist die Frage, ob die einzelnen Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich zusammentreffen,
für jeden einzelnen Beteiligten gesondert zu prüfen und dabei auf seinen individuellen Tatbeitrag abzustellen. Bewirkt
dieser, dass dadurch mehrere Tatbeiträge von Tatgenossen gleichzeitig gefördert werden, sind ihm die gleichzeitig
geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2004
- 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840, 2841 mwN). Nach diesen Maßstäben ergeben die Urteilsgründe nicht, dass der
Angeklagte P. in den Fällen A.V.1 bis A.V.9 der Urteilsgründe in neun Fällen Beihilfe zu den Betrugstaten des Angeklagten
M. geleistet hat. In den Fällen A.V.5 und A.V.8 der Urteilsgründe ist eine konkrete, die jeweiligen Betrugstaten
gesondert fördernde Handlung des Angeklagten P. - anders als in den übrigen Fällen dieses Tatkomplexes
- nicht festgestellt. Insoweit liegt sein Beitrag einzig darin, dass er durch die Übernahme des Amtes des Geschäftsführers
der Gesellschaft in Kenntnis der betrügerischen Absichten des Angeklagten M. es diesem ermöglichte, die
Fassade einer tatsächlich am Markt werbenden Spedition aufrecht zu erhalten und ihn so bei der Durchführung der
Betrugstaten unterstützte. Dies stellt neben den festgestellten Beihilfehandlungen in den sieben anderen Fällen lediglich
einen weiteren Fall der Beihilfe dar, so dass der Schuldspruch entsprechend auf Beihilfe zum Betrug in acht
Fällen zu ändern war. Dies führt zum Wegfall der für den zeitlich später liegenden Fall A.V.8 verhängten Einzelfreiheitsstrafe
von sieben Monaten. Der Gesamtstrafenausspruch wird davon nicht berührt; der Senat kann ausschließen,
dass die Strafkammer bei rechtlich zutreffender Beurteilung der Konkurrenzen, die den Umfang der die Tatschuld
des Angeklagten im Wesentlichen prägenden Betrugsschäden unberührt lässt, auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe
erkannt hätte.
3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten B. und P. sowie das Rechtsmittel des Angeklagten M. haben -
auch mit Blick auf die von den Beschwerdeführern M. und B. umfänglich erhobenen Verfahrensrügen - aus den
Gründen der Antragsschriften des Generalbundesanwalts keinen Erfolg. Der näheren Erörterung bedarf insoweit nur
Folgendes: Im Ergebnis zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Angeklagten M. und B. sich in
den Fällen der Verurteilungen wegen Bankrotts jeweils nach § 283 Abs. 1 Nr. 6 und Nr. 8 StGB strafbar gemacht
haben.
- 94 -

a) Hierzu hat die Strafkammer festgestellt, dass der Angeklagte M. , der faktischer Geschäftsführer eines in Form
einer GmbH geführten Speditionsunternehmens war, im Laufe des Jahres 2002 den Plan fasste, dieses und weitere,
später von ihm ebenfalls als faktischer Geschäftsführer beherrschte Gesellschaften unter Einschaltung eines sog.
Firmenbestatters verdeckt zu liquidieren. Zum jeweils geplanten Ende des Unternehmens sollten Forderungen der
Gläubiger - insbesondere die in betrügerischer Absicht durch Stoßbetankungen der Fahrzeuge begründeten - nicht
mehr erfüllt und die unternehmerische Tätigkeit mit einer Nachfolgegesellschaft fortgeführt werden. Dazu bediente
sich der Angeklagte M. eines in Berlin ansässigen Dienstleistungsunternehmens - des sog. Firmenbestatters -, das
gegen ein von den Angeklagten zu zahlendes Entgelt die Abwicklung übernahm. Teil dieser Dienstleistung war es,
Personen zu finden - im internen Sprachgebrauch "Strohgeschäftsführer" genannt -, auf die die Geschäftsanteile zum
Kaufpreis von einem Euro übertragen wurden und die das Amt des Geschäftsführers übernahmen. Diese veräußerten
die Anteile nach wenigen Wochen an im europäischen Ausland lebende Personen weiter, die sich - teilweise nach
Umfirmierung der Gesellschaft, die der weiteren Verschleierung diente - wiederum als Geschäftsführer einsetzen
ließen. Auch diese Personen wählte der Firmenbestatter aus und wies sie an, wie sie sich bei den notariell beurkundeten
Anteilsübertragungen und Geschäftsführerbestellungen zu verhalten hatten. Bei etwaigen Nachfragen von Gläubigern
bereitete der Firmenbestatter - in der Regel hinhaltende - Schreiben vor, die von den neuen Geschäftsführern
unterschrieben werden mussten; zum Teil leisteten sie auch Blankounterschriften, die für solche Zwecke verwendet
wurden. Für ihre Bereitschaft, als "Strohgeschäftsführer" zu agieren, erhielten die ausgewählten Personen, bei denen
es sich regelmäßig um Rentner oder Empfänger von Arbeitslosengeld II handelte, einmalige Zahlungen in Höhe von
500 oder 1.000 €. Sie waren sämtlich nicht in der Lage, ein Speditionsunternehmen zu führen und hatten daran auch
kein Interesse. Im Vorfeld der Anteilsübertragungen vernichteten und/oder versteckten die Angeklagten teilweise
Geschäftsunterlagen, teilweise wurden diese auch an den Firmenbestatter übergeben, ohne dass sie allerdings den
neuen Geschäftsführern zum Zwecke der Fortführung der Gesellschaft zur Verfügung gestellt wurden; sie sollten
vielmehr dem Zugriff der Gläubiger und eines etwaigen Insolvenzverwalters dauerhaft entzogen werden. Ein Teil der
Unterlagen wurde aus diesem Grund - neben denen anderer Gesellschaften - ungeordnet auf Paletten an einen der
"Strohgeschäftsführer" in Griechenland versandt. Die Geschäfte der auf diese Weise übertragenen Gesellschaften
führte ein ebenfalls von dem Angeklagten M. beherrschtes Nachfolgeunternehmen weiter, das - jedenfalls soweit
erforderlich - die Fahrzeuge und das Personal und teilweise auch die Büroausstattung und die -räumlichkeiten übernahm.
Mit der Liquidation dieser Unternehmenswerte waren die Angeklagten jeweils noch nach den Anteilsübertragungen
befasst. Ebenso wurden die in betrügerischer Absicht eingesetzten Tankkarten der Unternehmen noch nach
der Anteilsübertragung auf Weisung des Angeklagten M. verwendet, um Benzinvorräte für die Nachfolgeunternehmen
in illegalen Tanklagern anzulegen bzw. weiter aufzufüllen. In einigen Fällen hoben die von dem Angeklagten
M. eingesetzten früheren Geschäftsführer - auch der Angeklagte B. - nach der offiziellen Veräußerung der Gesellschaft
noch die auf dem Geschäftskonto befindlichen bzw. dort noch eingehenden Guthabenbeträge ab und gaben
das Geld an ihn weiter. Nach diesem Muster verfuhr der Angeklagte M. bei der A. Spedition GmbH, deren nomineller
Geschäftsführer bis zur Anteilsveräußerung im Oktober 2002 sein Vater gewesen war, bei der R. GmbH (Geschäftsführer
vor der Anteilsveräußerung im September 2004: zunächst die Lebensgefährtin des Angeklagten und
sodann der gesondert Verfolgte T. ), bei der S L. GmbH (Geschäftsführer vor der Anteilsveräußerung im November
2005: der Angeklagte B. , der mit dem Angeklagten M. arbeitsteilig zusammenwirkte) und bei der I GmbH (Geschäftsführer
vor der Anteilsveräußerung im Juni 2005: der Angeklagte P. ), die von vornherein in erster Linie dazu
bestimmt war, Dieseltreibstoff betrügerisch zu erlangen und ansonsten keine nennenswerte Geschäftstätigkeit entfaltete.
In gleicher Weise agierte der Angeklagte B. bei der von ihm auch als eingetragener Geschäftsführer geleiteten
& GmbH, deren Speditionsgeschäfte die R. GmbH weiter führte.
b) aa) Das Landgericht hat mit Blick auf die teilweise Vernichtung und letztlich vollständige Entziehung der gesamten
Geschäftsunterlagen - rechtlich unbedenklich - den Tatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 6 StGB als erfüllt angesehen:
Es handelte sich insoweit um Handelsbücher und sonstige Unterlagen, zu deren Aufbewahrung die durchweg in der
wirtschaftlichen Krise befindlichen Gesellschaften verpflichtet waren; durch ihre Unterdrückung wurde auch die
Übersicht über ihren Vermögensstand erschwert.
bb) Auch die Annahme der Strafkammer, in der Übertragung der Unternehmen auf einen zur Fortführung des Geschäfts
ungeeigneten und unwilligen Strohmann liege eine Verschleierung der wirklichen geschäftlichen Verhältnisse
im Sinne von § 283 Abs. 1 Nr. 8 Alt. 2 StGB, hält im Ergebnis sachlich-rechtlicher Prüfung stand. Mit dem
Merkmal der "geschäftlichen Verhältnisse" sind über die Vermögensverhältnisse im engeren Sinn hinaus die Umstände
angesprochen, die für die Beurteilung der Kreditwürdigkeit des in der Krise befindlichen Schuldners erheblich
- 95 -

sind. Da der Tatbestand mit Blick auf die Gläubigerinteressen auszulegen ist, geht es bei der Tathandlung des Verschleierns
zwar in erster Linie um die unrichtige Darstellung der Vermögensverhältnisse (BGH, Beschluss vom 24.
März 2009 - 5 StR 353/08, NStZ 2009, 635, 636 mwN). Zu den geschäftlichen Verhältnissen zählen aber auch
grundlegende unternehmerische Gesichtspunkte, namentlich Investitionsvorhaben, Planungsmaßnahmen und die
zukünftige Entwicklung des Unternehmens (Kümmel, wistra 2012, 165, 168; LK/Tiedemann, 12. Aufl., § 283 Rn.
173). Insbesondere über letztere wurden die Gläubiger vorliegend getäuscht, weil durch den Wechsel des Gesellschafters/Geschäftsführers
ohne die Absicht, das Unternehmen fortzuführen, verschleiert wurde, dass die Gesellschaften
tatsächlich von den Angeklagten liquidiert wurden und mangels jeglicher weiterer unternehmerischer Tätigkeit
bereits feststand, dass sie die entstandenen Verbindlichkeiten auf keinen Fall würden begleichen können und
dies auch nicht wollten. Dadurch sowie durch die durchgeführten weiteren Veräußerungen und die damit verbundenen
Sitzverlegungen ins Ausland konnten Gläubiger davon abgehalten werden, in Vermögensgegenstände der Gesellschaften
zu vollstrecken (vgl. dazu BGH aaO). Angesichts des alleinigen Ziels der Gläubigerbenachteiligung
waren diese Handlungen auch erkennbar grob wirtschaftswidrig.
c) Allerdings hat sich das Landgericht nicht mit der Frage befasst, ob die insoweit maßgeblichen Bankrotthandlungen
den Angeklagten auch als täterschaftliches Handeln zugerechnet werden können. Sie stellt sich, weil es sich bei
dem Tatbestand des Bankrotts nach § 283 StGB um ein Sonderdelikt des Schuldners handelt; ist der Schuldner - wie
hier - eine juristische Person, die nur durch ihre Organe/Vertreter handeln kann, so ist die Zurechnung der Schuldnereigenschaft
über § 14 StGB vorzunehmen (BGH, Beschluss vom 10. Februar 2009 - 3 StR 372/08, NJW 2009,
2225, 2226 mwN; zu den Zurechnungskriterien nach Aufgabe der Interessentheorie durch die Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs vgl. BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 - 3 StR 118/11, NJW 2012, 2366, 2368 f., zur Veröffentlichung
in BGHSt bestimmt). Im Ergebnis gefährden die fehlenden Ausführungen dazu den Bestand des angefochtenen
Urteils aber nicht.
aa) Die Einhaltung der außerstrafrechtlichen Aufbewahrungspflicht, deren Verletzung die Strafbarkeit nach § 283
Abs. 1 Nr. 6 StGB begründet, hatten bei den Gesellschaften deren Organe bzw. Vertretungsberechtigte zu gewährleisten
(vgl. BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 - 3 StR 118/11, NJW 2012, 2366, 2369), also der Angeklagte M. als
faktischer und der Angeklagte B. in den ihn betreffenden Fällen als eingetragener Geschäftsführer.
bb) Die den Tatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB begründenden Tathandlungen begingen die Angeklagten nur
zum Teil selbst, indem sie die Geschäftsanteile veräußerten. Dies allein begründet die Strafbarkeit - jedenfalls wegen
vollendeten Bankrotts - indes noch nicht, weil der formelle Akt der Anteilsübertragung für sich betrachtet - auch im
Zusammenhang mit dem Ziel der "Firmenbestattung" - kein vollendetes Verschleiern der geschäftlichen Verhältnisse
darstellt (Brand/Reschke, ZIP 2010, 2134, 2135 f.; Kümmel, wistra 2012, 165, 168). Erst im Zusammenhang mit den
weiteren Handlungen der Strohmänner, die sich nach dem Erwerb der Anteile selbst zu Geschäftsführern einsetzten
und - wenn auch auf Weisung des eingeschalteten Firmenbestatters - die Gesellschaften an im Ausland lebende weitere
Strohmänner veräußerten und zum Teil auch umfirmierten, wurden die Gläubiger im oben dargelegten Sinne
über die geschäftlichen Verhältnisse der Unternehmen in die Irre geführt. Diese Handlungen können den Angeklagten
jedoch nach § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden. Insoweit gilt: Die Angeklagten blieben auch nach den jeweiligen
Anteilsveräußerungen und den Bestellungen der Strohmänner zu Geschäftsführern der Gesellschaften nach §
14 StGB taugliche Täter des Bankrotts nach § 283 StGB. Nach einer in der Literatur und insbesondere in der instanzgerichtlichen
Rechtsprechung im Vordringen befindlichen Auffassung soll dies schon daraus folgen, dass sowohl
die Anteilsübertragung als auch sämtliche Gesellschafterbeschlüsse, mit denen der frühere Geschäftsführer
abberufen und der neue bestellt, die Firma geändert oder ihr Sitz verlegt wird, wegen der damit verbundenen und
intendierten Gläubigerbenachteiligung sittenwidrig im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB und deshalb - mit Blick auf die
Gesellschafterbeschlüsse in entsprechender Anwendung von § 241 Nr. 4 AktG - nichtig sind (Kilper, Unternehmensabwicklung
außerhalb des gesetzlichen Insolvenz- und Liquidationsverfahrens in der GmbH, 2009, S. 371 ff.; Kümmel,
wistra 2012, 165, 167; AG Memmingen, Beschluss vom 2. Dezember 2003 - HRB 8361, GmbHR 2004, 952,
mit zust. Anm. Wachter, GmbHR 2004, 955 und Ries, Rpfleger 2004, 226; LG Potsdam, Beschluss vom 17. September
2004 - 25 Qs 11/04, wistra 2005, 193, 195 f. mwN; für Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB auch Kleindiek,
ZGR 2007, 276, 291 mwN; vgl. auch BGH, Beschluss vom 24. März 2009 - 5 StR 353/08, NStZ 2009, 635, 636;
offen gelassen von BGH, Beschluss vom 30. Juli 2003 - 5 StR 221/03, BGHR StGB § 266a Abs. 1 Vorsatz 2, insoweit
in BGHSt 48, 307 nicht abgedruckt; aA Brand/Reschke, ZIP 2010, 2134, 2136 f. mwN). Die Frage kann hier
aufgrund der Besonderheiten des Falles indes offen bleiben: Der Angeklagte M. war - zum maßgeblichen Zeitpunkt -
in keinem Fall eingetragener Geschäftsführer der von ihm faktisch beherrschten Gesellschaften, so dass die Frage
- 96 -

einer Wirksamkeit der Gesellschafterbeschlüsse seine Strafbarkeit nicht berührt. Er war vielmehr vor den jeweiligen
Anteilsveräußerungen faktischer Geschäftsführer der Gesellschaften und blieb dies auch über diesen Zeitpunkt hinaus
bzw. übernahm die Stellung eines faktischen Liquidators (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 20. September 1999 -
5 StR 729/98, NStZ 2000, 34, 36; Tiedemann in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl., § 82 Rn. 46), indem er die Gesellschaften
abwickelte. Der Angeklagte B. war zwar in beiden ihn betreffenden Fällen eingetragener Geschäftsführer der
Gesellschaften; auf die zivilrechtliche Wirksamkeit seiner Abberufung kommt es aber ebenfalls nicht an, weil auch
er - in einem Fall im arbeitsteiligen Zusammenwirken mit dem Angeklagten M. - diese Gesellschaften nach der Anteilsveräußerung
faktisch weiter liquidierte. Daher kann beiden Angeklagten über § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB das besondere
persönliche Merkmal der Schuldnereigenschaft nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zugerechnet
werden. Sie wurden in ihrer Eigenschaft als (faktisches) Organ im Geschäftskreis der Gesellschaften tätig:
Soweit sie rechtsgeschäftlich handelten, etwa bei der weiteren Verwendung der Tankkarten, zeigt sich ihr organschaftliches
Handeln daran, dass die Rechtsfolgen - jedenfalls nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht - im
Außenverhältnis unmittelbar die Gesellschaften trafen. Im Übrigen - etwa bei den Barabhebungen von den Geschäftskonten
- handelten die Angeklagten mit Zustimmung der (neuen) Gesellschafter/Geschäftsführer, denn wesentlicher
Bestandteil der Abrede zur Firmenbestattung war gerade, dass diese die Gesellschaften nicht fortführen
wollten und den Angeklagten bei deren Abwicklung freie Hand ließen (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 - 3
StR 118/11, NJW 2012, 2366, 2368 f.). Die jeweils neu eingesetzten Geschäftsführer wiesen ebenfalls gemäß § 14
Abs. 1 Nr. 1 StGB die erforderliche Schuldnereigenschaft auf, so dass sie taugliche Mittäter des Bankrotts waren und
ihre täterschaftlich begangenen Beiträge zur Tatbestandverwirklichung den Angeklagten gemäß § 25 Abs. 2 StGB
zugerechnet werden können. Sie handelten als Vertretungsberechtigte der Gesellschaft, denn ohne ihre besondere
Organstellung als Geschäftsführer wären ihnen Handlungen wie Umfirmierung oder Sitzverlegung nicht möglich
gewesen (vgl. BGH aaO). Auch insoweit kommt es auf die zivilrechtliche Wirksamkeit insbesondere ihrer Geschäftsführerbestellungen
nicht an, denn im Falle der Unwirksamkeit wäre § 14 Abs. 1 StGB gleichwohl anzuwenden
(§ 14 Abs. 3 StGB). Es kann deshalb offen bleiben, ob ihre Handlungen den Angeklagten nicht auch dann zugerechnet
werden könnten, wenn die "Strohgeschäftsführer" selbst sich nur wegen Beihilfe zum Bankrott strafbar gemacht
hätten, weil in ihrer Person das besondere persönliche Merkmal der Schuldnereigenschaft nicht vorlag.
StGB § 283 Bankrott – Interessentheorie aufgegeben
BGH, Beschhl. v. 15.05.2012 - 3 StR 118/11 - BGHSt 57, 229 = NJW 2012, 2366 = NStZ 2012, 630 = StV 2012, 729
LS: Die Strafbarkeit des Geschäftsführers einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung wegen
Bankrotts setzt nicht voraus, dass die Tathandlung im Interesse der Gesellschaft liegt (Aufgabe der
"Interessentheorie").
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer
am 15. Mai 2012 gemäß § 349 Abs. 2 StPO einstimmig beschlossen: Die Revisionen der Angeklagten
gegen das Urteil des Landgerichts Oldenburg vom 27. September 2010 werden verworfen.
Die Beschwerdeführer haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Beihilfe zur Untreue in Tateinheit mit Beihilfe zum Bankrott zu Geldstrafen
verurteilt, nachdem der Senat (mit Beschluss vom 10. Februar 2009 - 3 StR 372/08, NJW 2009, 2225) eine in
derselben Sache zuvor ergangene Verurteilung wegen Beihilfe zum Bankrott aufgrund unzureichender Feststellungen
aufgehoben hatte. Die gegen die (erneute) Verurteilung gerichteten Revisionen der Angeklagten, die sie auf
Verfahrensrügen und sachlich-rechtliche Beanstandungen stützen, haben keinen Erfolg.
I.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts waren die Angeklagten zu nahezu gleichen Teilen an der nach dem
Tode des Vaters übernommenen G. S. Gruppe beteiligt. Der Angeklagte S. war Geschäftsführer der G. S. GmbH mit
Sitz in E.. Diese Gesellschaft war Komplementärin der am selben Ort ansässigen G. S. GmbH & Co. KG (im Folgenden:
S. KG), deren alleinige Kommanditisten der Angeklagte S. zu 51 Prozent und die Angeklagte L., geborene
S., zu 49 Prozent waren. Die S. KG fungierte als Besitzgesellschaft und hielt die Anteile an der in N. ansässigen G.
S. GmbH (im Folgenden: S. GmbH) sowie an der ebenfalls in N. ansässigen Se. Zucht- und Mastenten GmbH (im
- 97 -

Folgenden: Se. GmbH), die wiederum die Anteile an weiteren Produktionsgesellschaften hielt. Der Angeklagte S.
war auch in der S. GmbH und der Se. GmbH jeweils Geschäftsführer, der Angeklagten L. war Prokura erteilt. Die
Angeklagten betrieben bis zum Jahr 2002 mit wirtschaftlichem Erfolg u.a. unter der Marke "B. Enten" die Entenzucht
und den weltweiten Vertrieb von Entenprodukten. Ein Umsatzeinbruch führte im Frühjahr 2003 zu einem
erhöhten Kreditbedarf. Es kam zu verschiedenen Verhandlungen mit den beiden Hausbanken. Als nach einem Gespräch
am 13. Februar 2004 den Kreditwünschen nicht entsprochen wurde, erkannten die Angeklagten, dass der
Bestand ihres Unternehmens ernsthaft in Gefahr war. Sie bemühten sich daraufhin - wie bereits zuvor - um eine
Umschuldung und die Gewinnung eines weiteren Gesellschafters, blieben damit aber erfolglos. In dieser Situation
bestellten die Angeklagten zum 1. März 2004 den ehemaligen Mitangeklagten K. zum Geschäftsführer der G. S.
GmbH sowie der S. GmbH und der Se. GmbH. Der Angeklagte S. schied als Geschäftsführer aus, die Prokura der
Angeklagten L. wurde widerrufen. Da der neue Geschäftsführer über keine Erfahrung in der Branche verfügte, blieben
die Angeklagten weiter für die Gesellschaften tätig, wofür sie vom neuen Geschäftsführer pauschal jeweils
250.000 € erhalten sollten. Wegen der angespannten Liquiditätslage der Gesellschaften vereinbarten die Angeklagten
mit dem früheren Mitangeklagten eine rein erfolgsabhängige Geschäftsführervergütung. Es kam indes nur zu einem
nach dieser Vereinbarung provisionspflichtigen Geschäftsabschluss mit einem Volumen von 1,67 Mio. €, weitere in
Aus-sicht genommene Verträge kamen nicht zustande. In einem Gespräch mit Bankvertretern am 8. März 2004 kündigte
K. an, zur Verbesserung der Liquidität Reserven aufzulösen. Die Bankvertreter untersagten ihm daraufhin
weitere Verfügungen über den Banken zustehendes Sicherungsgut ohne deren Zustimmung, weil sie befürchteten, K.
wolle Waren oder Güter verschleudern. Tatsächlich hatte er schon am 27. Februar 2004 zusammen mit dem Angeklagten
S. 1.475 Tonnen Enten-fleisch zum Gesamtpreis von 1,67 Mio. € - und damit erheblich unter den Gestehungskosten
- verkauft und dabei die Bezahlung mit LZB-Schecks vereinbart, die sodann nicht bei den Hausbanken,
sondern bei anderen Banken eingelöst wurden. Die Hausbanken wurden davon nicht informiert, der Gegenwert der
Schecks wurde nicht an diese abgeführt. Dies verstieß sowohl hinsichtlich der Preisgestaltung als auch hinsichtlich
der Entgegennahme des Kaufpreises gegen die mit den Banken bestehende Globalzessionsabrede. Ab 1. März 2004
ließ sich K. eingehende Schecks vorlegen und brachte diese unter Umgehung der Buchhaltung neu eröffneten Konten
gut. Insgesamt reichte er in den folgenden Wochen Schecks im Wert von rund 3 Mio. € bei anderen Banken ein.
In Absprache mit den Angeklagten, die auch sonst über alle wesentlichen Vorgänge informiert waren, verlagerte K.
ab Ende März 2004 das operative Geschäft auf die "LM. GmbH". Diese Gesellschaft war die einzige innerhalb der S.
-Firmengruppe, die keine unmittelbaren vertraglichen Beziehungen zu den Hausbanken hatte. Mit Schreiben vom 9.
März 2004 verlangten die Hausbanken binnen drei Tagen u.a. die Vorlage eines Liquiditätsstatus und eine Übersicht
über bereits veräußertes Sicherungsgut und drohten für den Fall des fruchtlosen Verstreichens der Frist mit der außerordentlichen
Kündigung des Kreditengagements. K. vertröstete sie auf den 23. März 2004. Die Banken kündigten
daraufhin am 15. März 2004 und am 23. März 2004 die gesamte Geschäftsverbindung und setzten für die bestehenden
Verbindlichkeiten aller Gesellschaften, insgesamt fast 23 Mio. €, eine Zahlungsfrist bis zum 2. April 2004. Weder
die S. GmbH noch die S. -Gruppe in ihrer Gesamtheit waren in der Lage, diese Forderung bei Fälligkeit oder in
den folgenden drei Wochen zu begleichen. Anfang April 2004 stellte der Geschäftsführer K. in Absprache und nach
Vereinbarung mit den Angeklagten der S. GmbH und der Se. GmbH drei Rechnungen über insgesamt fast 2 Mio. €,
die nunmehr - entgegen der ursprünglichen Vereinbarung - auch eine erfolgsunabhängige Vergütung sowie Erfolgshonorare
für tatsächlich nicht zustande gekommene Geschäfte zum Gegenstand hatten, und vereinnahmte diesen
Betrag (abzüglich bereits erhaltener 250.000 €) letztlich aus dem Vermögen der S. GmbH. Nach der ursprünglichen
Vereinbarung hätte ihm ein Anspruch in Höhe von allenfalls knapp 200.000 € zugestanden. Die Angeklagten waren
einverstanden, weil sie sich aus den Beträgen, die K. erhielt, ihrerseits je 250.000 € erwarteten und mit Hilfe dieser
Summe mit der zwischenzeitlich von ihnen erworbenen Gesellschaft "LM. GmbH" und der Marke "B. Enten" einen
Neustart des Familienunternehmens schaffen wollten. Sie kannten die fehlende Berechtigung der Forderungen und
wussten zum Zeitpunkt ihrer Zustimmung um die wirtschaftliche Lage der Unternehmensgruppe, insbesondere, dass
eine infolge der Kündigungen erforderliche fristgerechte Zahlung der bei den Banken bestehenden Verbindlichkeiten
nicht geleistet werden konnte und sich die S. -Gruppe daher im Zustand der drohenden Zahlungsunfähigkeit befand.
K. zahlte aus dem entnommenen Betrag an die beiden Angeklagten insgesamt 500.000 €. Über das Vermögen der S.
GmbH und der Se. GmbH wurde auf Antrag der Banken das Insolvenzverfahren eröffnet.
2. Das Landgericht hat das Verhalten des früheren Mitangeklagten K. - die Entnahme von rund 1,7 Mio. €, auf die
ein Rechtsanspruch nicht bestand - als Untreue zum Nachteil der S. GmbH gewertet. Es hat ausgeführt, dass das
Einverständnis der Angeklagten wegen der Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz der Gesellschaft durch die
- 98 -

Entnahme unwirksam sei. Zugleich hat es das Verhalten als Bankrotthandlung nach § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB angesehen.
Zwar habe der Geschäftsführer K. nicht im Interesse der S. GmbH, sondern eigennützig gehandelt, hierauf
komme es indes nicht an. Das Verhalten der Angeklagten hat das Landgericht als Beihilfe zu den Taten des früheren
Mitangeklagten K. beurteilt.
II. Die gegen das Urteil von beiden Angeklagten übereinstimmend erhobenen Verfahrensrügen sind, wie vom Generalbundesanwalt
dargelegt, im Ergebnis unbegründet. Die Sachrüge hat ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil
der Angeklagten ergeben. Der näheren Erörterung bedarf insoweit lediglich die (zutreffende) rechtliche Würdigung
des Landgerichts.
1. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass sich der frühere Mitangeklagte als Geschäftsführer der S.
GmbH wegen Bankrotts unabhängig davon strafbar machte, dass er eigennützig und zum Schaden der Gesellschaft
handelte, und die Angeklagten dazu Beihilfe leisteten.
a) Der Bundesgerichtshof ist bislang - die Rechtsprechung des Reichsgerichts (Urteil vom 29. März 1909 - III
877/08, RGSt 42, 278, 282; aA indes RG, Urteil vom 22. Dezember 1938 - 2 D 581/38, RGSt 73, 68, 70) fortführend
- in ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen, dass der Geschäftsführer einer GmbH sich wegen Bankrotts nach
§ 283 Abs. 1 Nr. 1, § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB nur strafbar machen könne, wenn er die Tathandlung für die GmbH und
(zumindest auch) in deren Interesse vorgenommen hat (vgl. etwa BGH, Urteile vom 20. Mai 1981 - 3 StR 94/81,
BGHSt 30, 127, 128; vom 5. Oktober 1954 - 2 StR 447/53, BGHSt 6, 314, 316 f.; vom 6. November 1986 - 1 StR
327/86, BGHSt 34, 221, 223; Beschluss vom 14. Dezember 1999 - 5 StR 520/99, NStZ 2000, 206, 207, jeweils
mwN; s. auch LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., Vor §§ 283 ff. Rn. 79 ff.; Arloth, NStZ 1990, 570 ff.). Dieser als
"Interessentheorie" bezeichneten Ansicht liegt die Auffassung zugrunde, dass das Gesellschaftsorgan nicht in dieser
Eigenschaft handele, wenn ein Bezug zum - durch den Interessenkreis bestimmten - Geschäftsbetrieb fehle (RG,
Urteil vom 29. März 1909 - III 877/08, RGSt 42, 278, 282). Daher hat die bisherige Rechtsprechung eine Strafbarkeit
wegen Bankrotts abgelehnt, wenn der Vertreter ausschließlich im eigenen Interesse handelt.
b) An der Interessentheorie hält der Senat nicht weiter fest, da sich weder aus dem Gesetzeswortlaut noch nach dem
Gesetzeszweck eine solche auf das Interesse des Vertretenen abstellende Einschränkung ergibt und sie berechtigte
Kritik erfahren hat.
aa) Der Gesetzeswortlaut stellt für die Zurechnung nicht auf das Interesse des Vertretenen ab: Nach § 14 Abs. 1 Nr. 1
Alt. 1 StGB kommt die Strafbarkeit des Geschäftsführers einer GmbH bei Bankrotttaten in Betracht, wenn er "als
vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person" gehandelt hat. Dies setzt neben der Organstellung als solcher
voraus, dass der Vertretungsberechtigte in seiner Eigenschaft als Organ gehandelt hat (vgl. BT-Drucks. 5/1319
S. 63; BT-Drucks. 14/8998 S. 8: " 'in Ausübung' seiner Funktion"). Eine nähere Konkretisierung, wann ein Vertretungsberechtigter
gerade in dieser Eigenschaft handelt, enthält der Gesetzeswortlaut nicht.
bb) Der vom Gesetzgeber mit der Regelung des § 14 StGB verfolgte Zweck besteht - ebenso wie bei dem zuvor
geltenden § 50a StGB - darin, den Anwendungsbereich von Straftatbeständen allgemein auf Personen zu erweitern,
die in einem bestimmten Vertretungs- oder Auftragsverhältnis für den Normadressaten handeln, und die kriminalpolitisch
nicht erträgliche Lücke zu schließen, die sich daraus ergibt, dass der Normadressat mangels Handlung und der
Handelnde deshalb nicht zur Verantwortung gezogen werden kann, weil er nicht Normadressat ist (BT-Drucks.
5/1319 S. 62). Dieser Regelungs-zweck spricht nicht für eine einschränkende Normauslegung.
cc) Mit der dargelegten Intention des § 14 StGB lässt sich insbesondere nicht vereinbaren, dass die Interessentheorie
im Ergebnis bei einer Vielzahl von Taten einer Strafbarkeit nach § 283 StGB entgegensteht, weil der Vermögensträger
als juristische Person und die handelnde natürliche Person auseinanderfallen. So lässt die Interessentheorie für
die Insolvenzdelikte nur einen geringen Anwendungsbereich, wenn Schuldner im Sinne des § 283 StGB eine Handelsgesellschaft
ist (LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., Vor §§ 283 ff. Rn. 80; SK-StGB/Hoyer, § 283 Rn. 103 [Stand:
März 2002]; MünchKommStGB/Radtke, 1. Aufl., Vor §§ 283 ff. Rn. 55; Labsch, wistra 1985, 1, 6 ff.; jeweils
mwN); denn die in § 283 StGB aufgezählten Bankrotthandlungen widersprechen ganz überwiegend dem wirtschaftlichen
Interesse der Gesellschaft. Damit läuft bei Anwendung der Interessentheorie der vom Gesetzgeber intendierte
Gläubiger-schutz in der wirtschaftlichen Krise insbesondere von Kapitalgesellschaften bei Anwendung der Interessentheorie
weitgehend leer (vgl. Winkler, jurisPR-StrafR 16/2009 Anm. 1). Besonders augenfällig wird dies in Fällen
der Ein-Mann-GmbH, in denen der Gesellschafter/Geschäftsführer der Gesellschaft angesichts der drohenden
Insolvenz zur Benachteiligung der Gläubiger Vermögen entzieht und auf seine privaten Konten umleitet, nach wirtschaftlicher
Betrachtung also aus eigennützigen Motiven handelt. Nach der Interessentheorie ist er nicht des Bankrotts
schuldig, obwohl er die Insolvenz gezielt herbeigeführt hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 1981 - 3 StR 94/81,
- 99 -

BGHSt 30, 127, 128 f.; kritisch dazu LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., Vor §§ 283 ff. Rn. 80, 85). Während Einzelkaufleute
in vergleichbaren Fällen regelmäßig wegen Bankrotts strafbar sind, entstehen so Strafbarkeitslücken für
Vertreter oder Organe von Kapitalgesellschaften. Dies lässt sich nicht mit der Intention des Gesetzgebers vereinbaren,
durch die Regelung des § 14 StGB Strafbarkeitslücken zu schließen. Zudem wird angesichts der besonderen
Insolvenzanfälligkeit von in der Rechtsform der GmbH betriebenen Unternehmen der Schutzzweck der Insolvenzdelikte
konterkariert (vgl. BGH, Beschluss vom 1. September 2009 - 1 StR 301/09, BGHR StGB § 283 Abs. 1 Geschäftsführer
4; SK-StGB/Hoyer, § 283 Rn. 103 [Stand: März 2002]; MünchKommStGB/Radtke, 1. Aufl., Vor §§
283 ff. Rn. 55). Das gilt insbesondere, wenn man die Interessenformel konsequent auch auf die Bankrotthandlungen
anwendet, die die Verletzung von Buchführungs- oder Bilanzierungspflichten sanktionieren (§ 283 Abs. 1 Nr. 5-7
StGB): Entfällt wegen des fehlenden Interesses der Gesellschaft die Bankrottstrafbarkeit, scheitert eine Verurteilung
wegen Untreue regelmäßig am nicht festzustellenden oder nicht nachzuweisenden Vermögensschaden der Gesellschaft
(vgl. Arloth, NStZ 1990, 570, 572; LK/Tiedemann, StGB, 12. Aufl., Vor §§ 283 ff. Rn. 84). Über die nicht
gerechtfertigte Privilegierung von GmbH-Geschäftsführern gegenüber Einzelkaufleuten hinaus wird der Zweck der §
283 Abs. 1 Nr. 5-8, § 283b StGB unterlaufen, der Verstöße gegen Buchführungs- und Bilanzierungsvorschriften
wegen der besonderen Gefahr von Fehleinschätzungen mit schwerwiegenden wirtschaftlichen Folgen als eigenständiges
Unrecht erfassen will (vgl. Arloth, NStZ 1990, 570, 572). Angesichts der dort genannten objektiven Anforderungen
wäre kaum verständlich, dass daneben noch auf ein - zu-dem oft schwerlich zu ermittelndes - subjektives
Interesse abzustellen sein soll (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Dezember 2011 - 5 StR 122/11, StV 2012, 216; S/S-
Perron, StGB, 28. Aufl., § 14 Rn. 26 mwN). Es besteht auch kein Anlass, bei der Auslegung des § 14 StGB im Hinblick
auf § 283 Abs. 1 Nr. 5-7, § 283b StGB andere Anforderungen zu stellen als etwa im Rahmen des § 283 Abs. 1
Nr. 1 StGB, da § 14 StGB eine der Rechtsvereinheitlichung dienende allgemeine Vorschrift darstellt (BT-Drucks.
5/1319 S. 62). Überdies erscheint es problematisch, bei Fahrlässigkeits- und Unterlassungstaten die Zurechnung
davon abhängig zu machen, in wessen Interesse der Vertreter handelte oder untätig blieb (vgl. S/S-Perron, StGB, 28.
Aufl., § 14 Rn. 26). Ähnliches gilt bei nicht eigennützigem Verhalten, etwa bei der Zerstörung von Vermögensbestandteilen
(§ 283 Abs. 1 Nr. 1 Var. 3 StGB), da ein solches bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise (vgl. BGH,
Urteil vom 20. Mai 1981 - 3 StR 94/81, BGHSt 30, 127, 128 mwN) weder im Interesse des Vertreters noch des Vertretenen
liegt (vgl. Brand, NStZ 2010, 9, 11).
dd) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Interessentheorie bei Vertretern von Personengesellschaften
für die praktisch relevanten Fälle, dass die Gesellschafter der Bankrotthandlung zustimmen (vgl. dazu Labsch,
wistra 1985, 1, 7), zudem nicht durchgehalten worden; ein Handeln, das aus wirtschaftlicher Sicht im vollständigen
Widerstreit zu den Interessen der vertretenen Gesellschaft steht, soll etwa bei der Kommanditgesellschaft gleichwohl
von dem durch das Einverständnis erweiterten Auftrag des Schuldners - also der Gesellschaft - gedeckt sein, wenn
der Komplementär zustimmt (BGH, Urteil vom 6. November 1986 - 1 StR 327/86, BGHSt 34, 221, 223 f. = BGH
StV 1988, 14, 15 m. Anm. Weber). Die Einschränkung der Interessentheorie sei insbesondere aus Gründen des
Gläubigerschutzes geboten (BGH, Urteil vom 6. November 1986 - 1 StR 327/86, BGHSt 34, 221, 224). Diese Rechtsprechung
hat der Bundesgerichtshof in der Folge auch auf Fälle der GmbH & Co. KG erstreckt, in denen der Geschäftsführer
einer Komplementär-GmbH die Bankrotthandlungen mit Zustimmung der Gesellschafter dieser Kapitalgesellschaft
und damit der Komplementärin vorgenommen hatte (BGH, Urteil vom 12. Mai 1989 - 3 StR 55/89,
wistra 1989, 264, 267; aA BGH, Urteil vom 29. November 1983 - 5 StR 616/83, wistra 1984, 71; BGH, Urteil vom
17. März 1987 - 5 StR 272/86, JR 1988, 254, 255 f. m. abl. Anm. Gössel; offen gelassen von BGH, Urteil vom 3.
Mai 1991 - 2 StR 613/90, NJW 1992, 250, 252). Der Gläubigerschutz hat aber bei den in der Rechtsform der GmbH
betriebenen Gesellschaften kein geringeres Gewicht als bei Personengesellschaften oder insbesondere der Mischform
der GmbH & Co. KG, so dass mit dieser Argumentation nicht nachvollziehbar erscheint, warum die Zustimmung der
Gesellschafter einer Komplementär-GmbH den Auftrag des Geschäftsführers erweitern kann, das Einverständnis der
Gesellschafter bei einer reinen Kapitalgesellschaft für die Frage, ob der Geschäftsführer als Organ oder im Auftrag
der Gesellschaft handelt, hingegen bedeutungslos sein soll. Auch in Bezug auf die Buchführungs- und Bilanzdelikte
hat der Bundes-gerichtshof nicht einheitlich an der Interessentheorie festgehalten, sondern die-se - teils ausdrücklich,
teils stillschweigend - in Frage gestellt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. Dezember 2011 - 5 StR 122/11, StV 2012,
216; vom 24. Mai 2009 - 5 StR 353/08, NStZ 2009, 635, 636; vom 18. Januar 1995 - 2 StR 693/94, wistra 1995, 146
f.; anders etwa BGH, Beschluss vom 14. Dezember 1999 - 5 StR 520/99, NStZ 2000, 206, 207).
c) Kommt es für ein Handeln als Vertretungsberechtigter im Sinne des § 14 Abs. 1 StGB nicht (mehr) darauf an, ob
dieses im Interesse des Geschäftsherrn liegt, ist auf andere taugliche Abgrenzungskriterien Bedacht zu nehmen (dazu
- 100 -

ereits BGH, Beschlüsse vom 10. Februar 2009 - 3 StR 372/08, NJW 2009, 2225, 2228; vom 15. September 2011 - 3
StR 118/11, NStZ 2012, 89, 91). Entscheidend bleibt, dass der Handelnde gerade in seiner Eigenschaft als vertretungsberechtigtes
Organ, also im Geschäftskreis des Vertretenen (BGH aaO), und nicht bloß "bei Gelegenheit" tätig
wird (vgl. BT-Drucks. 14/8998 S. 8; 5/1319 S. 63). Dabei kann zwischen rechtsgeschäftlichem und sonstigem Handeln
zu differenzieren sein (vgl. Münch-KommStGB/Radtke, 2. Aufl., § 14 Rn. 65 ff.; S/S-Perron, StGB, 28. Aufl., §
14 Rn. 26; ausdrücklich anders noch BGH, Urteil vom 20. Mai 1981 - 3 StR 94/81, BGHSt 30, 127, 129). Handelt
ein Organwalter rechtsgeschäftlich, ist ein organschaftliches Tätigwerden jedenfalls dann naheliegend gegeben,
wenn er im Namen der juristischen Person auftritt oder für diese aufgrund der bestehenden Vertretungsmacht bindende
Rechtsfolgen zumindest im Außenverhältnis herbeiführt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. Februar 2009 - 3 StR
372/08, NJW 2009, 2225, 2228; vom 15. September 2011 - 3 StR 118/11, NStZ 2012, 89, 91 m. Anm. Radtke/Hoffmann).
Das Handeln des Vertretungsberechtigten als Organ wird etwa dadurch deutlich, dass er lediglich
aufgrund seiner besonderen Organstellung überhaupt in der Lage ist, die vertretene juristische Person rechtlich zu
binden. Diese Wirkung könnte er nicht herbeiführen, wenn er nicht als vertretungsberechtigtes Organ, sondern -
gleichsam wie ein Außenstehender - als natürliche (Privat-) Person agierte (vgl. Arloth, NStZ 1990, 570, 574). Eine
Zurechnung der Schuldnereigenschaft ist auch in den Fällen möglich, in denen der Vertretungsberechtigte aufgrund
seiner Stellung außerstraf-rechtliche, aber gleichwohl strafbewehrte Pflichten des Vertretenen zu erfüllen hat (s.
LK/Tiedemann, 12. Aufl., Vor §§ 283 ff. Rn. 84; NK-StGB-Kindhäuser, 3. Aufl., Vor §§ 283 bis 283d Rn. 54). Dagegen
erscheint die Abgrenzung bei einem bloß faktischen Handeln problematischer. Ein solches kann jedenfalls
dann Grundlage für eine Zurechnung sein, wenn eine Zustimmung des Vertretenen vorliegt (vgl. BGH, Beschluss
vom 15. September 2011 - 3 StR 118/11, NStZ 2012, 89, 91; weitergehend BGH, Beschluss vom 10. Januar 2012 - 4
ARs 17/11, wistra 2012, 191; s. auch MünchKommStGB/Radtke, 2. Aufl., § 14 Rn. 67 f.; Valerius, NZWiSt 2012,
65, 66). Es bedarf hier keiner abschließenden Klärung, unter welchen Voraussetzungen im Einzelnen bei rein tatsächlichen
Verhaltensweisen eine Zurechnung nach § 14 StGB in Betracht kommt; denn ein solches liegt nicht vor.
Der Geschäftsführer K. ist rechtsgeschäftlich tätig geworden. Er verschaffte sich die Beträge im Wesentlichen durch
Überweisungen, die er als Geschäftsführer der GmbH mit Wirkung für diese vornahm.
d) Der Senat ist durch die bislang ergangenen Entscheidungen nicht daran gehindert, eine Strafbarkeit der Angeklagten
wegen Beihilfe zum Bankrott anzunehmen, obschon der Geschäftsführer der S. GmbH Gesellschaftsvermögen
nicht im Interesse der GmbH, sondern in eigenem Interesse beiseite schaffte. Auf Anfrage (§ 132 Abs. 3 Satz 1
GVG) haben sämtliche anderen Strafsenate erklärt, an ihrer insoweit entgegenstehenden früheren Rechtsauffassung
nicht festzuhalten (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. November 2011 - 1 ARs 19/11, wistra 2012, 113; vom 22. Dezember
2011 - 2 ARs 403/11; vom 10. Januar 2012 - 4 ARs 17/11, wistra 2012, 191; vom 7. Februar 2012 - 5 ARs
64/11). Auch der Senat selbst gibt seine entgegenstehende Rechtsansicht auf.
2. Das Landgericht hat die Strafbarkeit wegen Beihilfe zur Untreue (§§ 266, 27 StGB) ebenfalls rechtsfehlerfrei
angenommen. Der Geschäftsführer K. verursachte durch die vorgenommenen Verfügungen einen Vermögensnachteil
der S. GmbH. Dies geschah pflichtwidrig, auch wenn die Angeklagten - durch die G. S. GmbH und die S. KG
vermittelt - letztlich als natürliche Personen hinter der S. GmbH standen und damit einverstanden waren; denn ein
solches Einverständnis ist jedenfalls dann unbeachtlich, wenn die betreffenden Verfügungen - wie hier - die wirtschaftliche
Existenz der Gesellschaft gefährden. Hierzu gilt im Einzelnen: Ein - wirksames - Einverständnis des
Inhabers des zu betreuenden Vermögens schließt bereits die Tatbestandsmäßigkeit aus, weil die Pflichtwidrigkeit des
Handelns Merkmal des Untreuetatbestandes ist (BGH, Urteil vom 24. Juni 2010 - 3 StR 90/10, BGHR StGB § 266
Abs. 1 Missbrauch 7 mwN). Vermögensträgerin ist die GmbH selbst, Vermögensträger sind nicht die einzelnen Gesellschafter.
Allerdings tritt an die Stelle des Vermögensinhabers bei juristischen Personen deren oberstes Willensorgan
für die Regelung der inneren An-gelegenheiten (BGH aaO), bei einer GmbH also die Gesamtheit ihrer Gesellschafter
(BGH, Urteil vom 27. August 2010 - 2 StR 111/09, BGHSt 55, 266, 278). Indes kann auch diese nicht unbeschränkt
in Vermögensverfügungen einwilligen. Vielmehr ist ein Einverständnis nach der gefestigten Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs, an welcher der Senat festhält, bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung ausgeschlossen,
wenn unter Verstoß gegen Gesellschaftsrecht die wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft gefährdet wird,
namentlich durch Beeinträchtigung des Stammkapitals entgegen § 30 GmbHG, durch Herbeiführung oder Vertiefung
einer Überschuldung oder durch Gefährdung der Liquidität (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 30. August 2011 - 3 StR
228/11, NStZ-RR 2012, 80; Beschluss vom 31. Juli 2009 - 2 StR 95/09, BGHSt 54, 52, 57 f.; Beschluss vom 30.
September 2004 - 4 StR 381/04, NStZ-RR 2005, 86; Urteil vom 13. Mai 2004 - 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 157 ff.
[zur AG]; Urteil vom 20. Juni 1999 - 1 StR 668/98, NJW 2000, 154, 155; s. auch Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl., §
- 101 -

266 Rn. 20a; MünchKommStGB/Dierlamm, 2006, § 266 Rn. 133 ff.; LK/Rönnau, StGB, 12. Aufl., Vor § 32 Rn.
178; LK/Schünemann, StGB, 11. Aufl., § 266 Rn. 125; ablehnend SK-StGB/Hoyer, § 266 Rn. 70 [Stand: Juli 2010];
S/S-Perron, StGB, 28. Aufl., § 266 Rn. 21b; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 266 Rn. 99; SSW-StGB/Saliger, 2009, § 266
Rn. 86). Eine solche Sachlage, die einem wirksamen Einverständnis entgegensteht, ist durch die vom Landgericht
getroffenen Feststellungen belegt. Es stellt entgegen einer vielfach im Schrifttum geäußerten Auffassung (s. z.B.
Labsch, wistra 1985, 1, 7 f.; Arloth, NStZ 1990, 570, 573; Kasiske JR 2011, 235, 240; SK-StGB/Hoyer, § 266 Rn.
73 [Stand: Juli 2010]) keinen Wertungswiderspruch dar, die mit Zustimmung der Gesellschafter vorgenommene
Entnahme von Vermögenswerten durch den Geschäftsführer sowohl als Bankrott als auch als Untreue zu beurteilen.
Ein Eingriff in das Gesellschaftsvermögen kann gleichzeitig verschiedene Rechtsgüter beeinträchtigen, die durch die
unterschiedlichen Strafvorschriften geschützt sind: Während der Untreuetatbestand das Vermögen des Treugebers
wahren soll, dienen die Bankrottbestimmungen dem Schutz der Insolvenzmasse im Interesse der Gläubiger (vgl.
BGH, Urteile vom 20. Juli 1999 - 1 StR 668/98, NJW 2000, 154, 155; vom 4. April 1979 - 3 StR 488/78, BGHSt 28,
371, 372 f.). Angesichts der eigenen Rechtspersönlichkeit der GmbH (§ 13 GmbHG) kann in den Fällen, in denen
ein Ein-verständnis der Gesellschafter mit der Vermögensverfügung aus den dargelegten Gründen ausgeschlossen
ist, ein Eingriff in das betreute Vermögen mithin die Strafbarkeit sowohl wegen Untreue als auch wegen Bankrotts
begründen (s. BGH, Beschlüsse vom 10. Februar 2009 - 3 StR 372/08, NJW 2009, 2225, 2228; vom 15. September
2011 - 3 StR 118/11, NStZ 2012, 89, 91 m. zust. Anm. Radtke/Hoffmann; LK/Schünemann, StGB, 11. Aufl., § 266
Rn. 125, 171; aA etwa SK-StGB/Hoyer, § 266 Rn. 73 [Stand: Juli 2010]; S/S-Perron, StGB, 28. Aufl., § 266 Rn. 21b
mwN). Es bleibt dabei, dass die Untreue den Schutz des betreuten Vermögens, nämlich des Vermögens der GmbH,
zum Gegenstand hat. Die Unwirksamkeit des Einverständnisses dient gerade diesem Vermögensschutz, unabhängig
davon, dass dies mittelbar auch den Gläubigern zugutekommt (vgl. Radtke, GmbHR 2012, 28, 30; Ransiek, wistra
2005, 121, 122). Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Kapitalschutz nach § 30 GmbHG nicht ausschließlich
den Gläubigern eine Befriedigungsreserve, sondern überdies der GmbH nach Möglichkeit ein ihren Bestand
schützendes Mindestbetriebsvermögen sichern soll (s. BGH, Urteile vom 24. November 2003 - II ZR 171/01,
BGHZ 157, 72, 75; vom 17. März 2008 - II ZR 24/07, BGHZ 176, 62, 65; Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff,
GmbHG, 17. Aufl., § 30 Rn. 1). Es bestehen somit gesetzlich gewährleistete Eigeninteressen der GmbH (BGH, Urteil
vom 10. Juli 1996 - 3 StR 50/96, BGHR StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 37; s. auch BGH, Urteil vom 13. Mai 2004
- 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147, 157 ff.), die von den Interessen der Gesellschafter unabhängig sind und daher deren
Dispositionsmöglichkeit begrenzen.
StGB § 283, § 28 Abs. 1 Beiseitegeschafftes Vermögen und Täterbegriff beim Bankrott
BGH; Beschl. v. 22.01.2013 - 1 StR 234/12 - NJW 2013, 949
LS: 1. Zum Umgang mit effektiv versteckten Vermögenswerten bei der Begründung der Überschuldung
oder Zahlungsunfähigkeit.
2. Bei der Vorschrift des § 283 StGB handelt es sich um ein echtes Sonderdelikt. Täter, Mittäter
oder mittelbarer Täter kann daher grundsätzlich nur die Person sein, die für die Erfüllung der
Verbindlichkeit haftet; dies gilt sowohl für die Begehungsweise des Abs. 1 als auch für die des Abs.
2 der Norm. Bei der Pflichtenstellung handelt es sich um eine solche höchstpersönlicher Art und
mithin um ein besonderes persönliches Merkmal gemäß § 28 Abs. 1 StGB.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Januar 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 357 StPO beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten H. wird das Urteil des Landgerichts Augsburg vom 9. November 2011 im
Strafausspruch, auch soweit es die gegen die Mitangeklagte S. erkannte Gesamt- und Einzelstrafe für die Beihilfe
zum Bankrott im Tatkomplex B.III.3. (Verkauf der Villa) betrifft, aufgehoben. Seine weitergehende Revision wird
als unbegründet verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten H. wegen Beihilfe zum Bankrott unter Einbeziehung anderweitig rechtskräftig
gewordener Einzelfreiheitsstrafen von sechs und neun Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und
- 102 -

sechs Monaten verurteilt. Es hat ausgesprochen, dass hiervon drei Monate als vollstreckt gelten. Die nicht revidierende
Mitangeklagte S. hat es wegen Beihilfe zum Bankrott in vier Fällen und wegen Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte H. mit der
Rüge der Verletzung formellen und sachlichen Rechts.
1. Die von ihm erhobenen Verfahrensrügen sind aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 27.
Juli 2012 aufgezeigten Gründen jedenfalls unbegründet.
2. Der Schuldspruch hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung stand. Die getroffenen Feststellungen belegen eine Bankrotttat
des Mitangeklagten P. gemäß § 283 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 StGB hinsichtlich der Villa in Südfrankreich.
Aus der Gesamtheit der im Urteil mitgeteilten Umstände lassen sich insbesondere die für das Herbeiführen einer
wirtschaftlichen Krise im Sinne des § 283 Abs. 2 StGB maßgeblichen Tatsachen ausreichend sicher feststellen. Der
Eintritt der Zahlungsunfähigkeit durch die Bankrotthandlungen des Haupttäters P. ist danach mit Ende des Jahres
2005 belegt, da das Beiseiteschaffen der noch vorhandenen Vermögenswerte dazu führte, dass die fälligen Verbindlichkeiten
- schon ohne Berücksichtigung der zu diesem Zeitpunkt vom Bundesministerium der Verteidigung noch
geforderten Rückzahlung von 3,8 Mio. DM - aus dem liquiden Vermögen nicht mehr befriedigt werden konnten.
Dabei waren die Steuerschulden für 1991 und 1992 freilich nicht auf dem Stand 10. Januar 2011, sondern mit der
2001 fällig gestellten Höhe abzüglich der beigetriebenen Summe von 450.110,98 Euro in Rechnung zu bringen. Mit
dem zum 22. März 2007 erfolgten Kostenansatz der Gerichtskosten erhöhten sich die Verbindlichkeiten entsprechend,
ohne dass zur Tilgung vorhandene Mittel hinzugekommen wären. Zu Recht hat das Landgericht weder die
durch die abgeurteilten Bankrotthandlungen des Mitangeklagten P. noch die möglicherweise bereits zuvor von ihm
durch Verschleierung und Änderung der rechtlichen Zuordnung effektiv versteckten Vermögenswerte berücksichtigt
(vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2001 - 4 StR 421/00, BGHR StGB § 283 Abs. 1 Nr. 1 Beiseiteschaffen 4), denn
hierdurch wurde ein alsbaldiger Zugriff möglicher Gläubiger jedenfalls erheblich erschwert, wenn nicht sogar objektiv
unmöglich gemacht (vgl. zu diesem Maßstab BGH, Urteil vom 29. April 2010 - 3 StR 314/09, BGHSt 55, 107,
113). Würde man solche - hier bis heute nicht aufgedeckten, von der Strafkammer nur als möglich behandelten -
Vermögenswerte bei der Begründung der Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit einer natürlichen Person als
Aktiva bzw. als liquide Mittel einstellen, würde die Tatbestandsvoraussetzung der Krise im Sinne des § 283 Abs. 2
StGB kaum je anzunehmen sein, obwohl der Schuldner Vermögenswerte dem Zugriff seiner aktuellen Gläubiger
entzogen hat (vgl. OLG Frankfurt NStZ 1997, 551). Dies wäre mit dem durch die Vorschrift zu schützenden Rechtsgut
der Interessen dieser Gläubiger an einer vollständigen oder möglichst hohen Befriedigung ihrer vermögensrechtlichen
Ansprüche nicht zu vereinbaren (vgl. zu diesem Schutzzweck BVerfG, Beschluss vom 28. August 2003 - 2
BvR 704/01). Auch der Gehilfenvorsatz des Angeklagten H. ist, wenngleich knapp, so doch hinreichend belegt (UA
S. 23). Dies umschließt den bedingten Vorsatz hinsichtlich der vom Mitangeklagten P. vorgenommenen Tathandlung
des Verheimlichens. Dass demgegenüber keine konkrete Kenntnis des Angeklagten H. von der Abgabe der eidesstattlichen
Versicherung festgestellt ist, ist unschädlich. Denn diese begründet hier die gemäß § 283 Abs. 6 StGB
erforderliche objektive Bedingung der Strafbarkeit, auf die sich der Vorsatz des Teilnehmers nicht zu beziehen
braucht.
3. Der Strafausspruch kann jedoch keinen Bestand haben. Die Strafkammer hat die Strafe für den Angeklagten H.
dem nach § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 283 StGB entnommen. Die von § 28 Abs. 1
StGB zwingend (zu Ausnahmekonstellationen vgl. BGH, Beschluss vom 8. Januar 1975 - 2 StR 567/74, BGHSt 26,
53, 54) vorgesehene Strafrahmenverschiebung hat es hingegen nicht erkennbar erwogen. Dies erweist sich hier als
rechtsfehlerhaft. Bei der Vorschrift des § 283 StGB handelt es sich um ein echtes Sonderdelikt. Täter, Mittäter oder
mittelbarer Täter kann daher grundsätzlich nur die Person sein, die für die Erfüllung der Verbindlichkeit haftet
(BGH, Beschluss vom 10. Februar 2009 - 3 StR 372/08, vgl. auch Urteil vom 10. Mai 2000 - 3 StR 101/00); dies gilt
sowohl für die Begehungsweise des Abs. 1 als auch für die des Abs. 2 der Norm. Bei dieser Pflichtenstellung handelt
es sich - anders als bei der nach § 370 AO (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 25. Januar 1995 - 5 StR 491/94, BGHSt 41,
1, 4) - um eine solche höchstpersönlicher Art und mithin um ein besonderes persönliches Merkmal gemäß § 28 Abs.
1 StGB (vgl. hierzu Radtke in Münchener Kommentar, StGB, 2006, § 283 Rn. 80). Ist nicht allein schon wegen des
Fehlens des strafbegründenden persönlichen Merkmals Beihilfe statt Täterschaft angenommen worden (BGH, Beschluss
vom 8. Januar 1975 - 2 StR 567/74, BGHSt 26, 53, 54; BGH, Beschluss vom 1. März 2005 - 2 StR 507/04,
NStZ-RR 2006, 106; zu weitgehend hierzu Tiedemann in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Aufl., § 283 Rn. 228), ist
der Strafrahmen für den Teilnehmer gemäß § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB zu mildern (vgl. BGH, Beschluss vom 8.
September 1994 - 1 StR 169/94; offen gelassen in BGH, Urteil vom 25. Januar 1995 - 5 StR 491/94, BGHSt 41, 1, 2;
- 103 -

Reinhart in Graf/Jäger/Wittig, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2011, § 283 StGB Rn. 75; für Abs. 1 auch Fischer,
StGB, 60. Aufl., § 283 Rn. 38; a.A. Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl., § 283 Rn. 25). Hier belegen die Urteilsausführungen,
dass das Landgericht die Art und Weise des Tatbeitrags zum Anlass genommen hat, den Angeklagten H.
lediglich wegen Beihilfe zu verurteilen. Die weitere Strafrahmenmilderung nach § 28 Abs. 1 StGB hätte daher erörtert
werden müssen. Der Senat kann angesichts der Einzelstrafhöhe von zwei Jahren und neun Monaten ein Beruhen
des Strafausspruchs auf diesem Unterlassen nicht ausschließen.
4. Nach § 357 Satz 1 StPO ist die Aufhebung auf die nicht revidierende Mitangeklagte S. zu erstrecken, soweit sie an
der dem Angeklagten H. zur Last gelegten Tat beteiligt war (Tatkomplex B.III.3., Verkauf der Villa), denn insoweit
beruht die Zumessung dieser Einzelstrafe von zwei Jahren auf demselben sachlich-rechtlichen Mangel. Dies führt zur
Aufhebung auch der sie betreffenden Gesamtstrafe.
5. Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es nicht. Die neu zur Entscheidung berufene Strafkammer ist jedoch
nicht gehindert, ergänzende Feststellungen zu treffen. Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass die Aufhebung
eines tatrichterlichen Urteils durch das Revisionsgericht allein im Strafausspruch grundsätzlich nicht die Frage der
Kompensation einer bis zur revisionsgerichtlichen Entscheidung eingetretenen rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung
erfasst (vgl. BGH, Urteil vom 27. August 2009 - 3 StR 250/09, BGHSt 54, 135; BGH, Beschluss vom 25.
September 2012 - 1 StR 212/12, wistra 2013, 35).
StGB § 316b Abs. 1 Nr. 3 Unbrauchbarmachen eines Radarmessgerätes nicht ohne substanzielle
Einwirkung
BGH, Beschl. v. 15.05. 2013 - 1 StR 469/12 - BeckRS 2013, 11002
LS: Die Unbrauchbarmachung einer dem Betrieb dienenden Sache gemäß § 316b Abs. 1 Nr. 3 StGB
erfordert für ein tatbestandsmäßiges Verhalten eine Einwirkung auf die Sachsubstanz.
Die Sache wird an das Oberlandesgericht Karlsruhe zurückgegeben.
Gründe:
I. 1. Das Amtsgericht Waldkirch hat den Angeklagten am 30. November 2011 wegen Nötigung zu einer Geldstrafe
von 20 Tagessätzen zu je 15 € verurteilt.
a) Nach den getroffenen Feststellungen führte der Gemeindevollzugs-beamte B. als zuständiger Messbeamter der
Stadt W. am Morgen des 1. Juni 2011 in der S. straße in W. im Bereich zwischen dem dortigen Schloss und der Bäckerei
Z. eine Geschwindigkeits-messung durch. Dabei wurde der Angeklagte als Führer eines Kastenwagens, amtliches
Kennzeichen, mit einer überhöhten Geschwindigkeit von 43 km/h gemessen, was die Auslösung des aufgebauten
Blitzgerätes sowie die Fertigung eines Lichtbildes zur Folge hatte. Aus Verärgerung über die von ihm bemerkte
Geschwindigkeitsmessung stellte der Angeklagte den von ihm gesteuerten Kastenwagen anschließend direkt vor dem
Sensor der Messanlage ab. Dem Angeklagten ging es hierbei nur darum, dass der o.g. Messbeamte keine weiteren
Geschwindigkeitsmessungen mehr durchführen konnte. Danach entfernte er sich zu Fuß und suchte seine nahegelegene
Wohnung in der S. str. auf.
Der Messbeamte ermittelte daraufhin die Telefonnummer des Angeklag-ten und rief diesen auf dessen Mobiltelefon
an. Nachdem der Angeklagte erkannt hatte, dass es sich bei dem Anrufer um den betreffenden Messbeamten handelte,
beendete er umgehend das Gespräch. Mehrere Folgeanrufe blieben erfolglos. Daraufhin begab sich der Gemeindevollzugs-beamte
zum Anwesen des Angeklagten und forderte ihn auf, den Kastenwagen wegzufahren, da er den
Messbetrieb verhindere. Der Angeklagte gab hierauf lediglich zu verstehen, dass er jederzeit auch vor einer Messeinrichtung
parken könne, da dort kein Parkverbot herrsche. Daraufhin holte der Gemeinde-vollzugsbeamte bei seinem
Dienstvorgesetzten die Genehmigung zum Abschleppen des Kastenwagens ein. Auf die danach erfolgte mündliche
Androhung des Abschleppens mit entsprechender Kostenfolge reagierte der Angeklagte nicht.
Der Gemeindevollzugsbeamte ging sodann zu seinem Messfahrzeug zurück und forderte telefonisch eine Abschleppfirma
an. Noch während des Telefonats kam der Angeklagte mit einem Traktor und einem Zweiachs-anhänger angefahren.
Er stellte den Kastenwagen weg und parkte stattdessen den Traktor an dieser Stelle. Zudem senkte er den
Frontlader des Fahrzeugs ab. Auch hierbei ging es dem Angeklagten darum, weitere Geschwindigkeits-messungen
durch den Messbeamten zu verhindern. Die an ihn gerichtete Aufforderung, den Traktor wegzustellen, ignorierte der
- 104 -

Angeklagte und fuhr mit seinem Kastenwagen davon. Der inzwischen eingetroffene Abschleppunter-nehmer konnte
den Traktor nicht abschleppen, da der Frontlader des Fahrzeugs herabgelassen war.
Nachdem schließlich Polizeibeamte hinzugekommen waren, fuhr der Angeklagte den Traktor weg. Aufgrund des
gesamten Geschehens konnte die Messstelle ca. eine Stunde lang nicht betrieben werden, was der Angeklagte auch
beabsichtigte.
b) Nach Auffassung des Amtsgerichts sei deswegen der Tatbestand der Nötigung gemäß § 240 Abs. 1 Alt. 1 StGB
verwirklicht, weil der Angeklagte Gewalt angewendet habe, um den Messbeamten zum Unterlassen weiterer Messungen
zu zwingen. Die Gewaltanwendung zur Durchsetzung des von ihm verfolgten Ziels sei auch verwerflich im
Sinne von § 240 Abs. 2 StGB gewesen.
c) Gegen das Urteil legte der Angeklagte durch seinen Verteidiger am 7. Dezember 2011 „Rechtsmittel“ ein, welches
innerhalb der Revisionsbegrün-dungsfrist als Sprungrevision bezeichnet wurde. Gestützt auf die Verletzung materiellen
Rechts beantragte der Angeklagte, freigesprochen zu werden, hilfsweise das angefochtene Urteil mit seinen Feststellungen
aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht zurückzuverweisen.
Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts habe er durch sein Verhalten keine Gewalt im Sinne des Nötigungstatbestandes
ausgeübt.
2. Das zur Entscheidung über die Revision berufene Oberlandesgericht Karlsruhe ist der Auffassung, dass die Feststellungen
des Amtsgerichts den Schuldspruch wegen Nötigung nicht tragen, weil durch sie nicht belegt sei, dass
gegen den Messbeamten Gewalt im Sinne einer körperlichen Zwangswirkung ausgeübt worden sei. Vielmehr habe
der Angeklagte mit seinem Vorgehen den Tatbestand der Störung öffentlicher Betriebe gemäß § 316b Abs. 1 Nr. 3
StGB verwirklicht. Es beabsichtigt daher, in entsprechender Anwendung des § 354 StPO den Schuldspruch dahingehend
abzuändern, dass der Angeklagte der Störung öffentlicher Betriebe gemäß § 316b Abs. 1 Nr. 3 StGB schuldig
ist, und im Übrigen die Revision des Angeklagten durch Beschluss gemäß § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet
zu verwerfen. An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht Karlsruhe durch den
Beschluss des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 3. März 1997 - 2 Ss 59/97 (NStZ 1997, 342) gehindert. Nach Auffassung
des Oberlan-desgerichts Stuttgart liegt keine Störung des Betriebs einer der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit
dienenden Einrichtung oder Anlage im Sinne des § 316b Abs. 1 Nr. 3 StGB vor, wenn eine Geschwindigkeitsmessanlage
un-brauchbar gemacht (im dort zu entscheidenden Fall durch Beschmieren des Fotoobjektivs mit
Senf bzw. einer cremeartigen weißen Masse) und dadurch die Ahndung von Verkehrsverstößen durch Verwarnungen
oder Bußgeldbescheide unmöglich wird. Dies beruhe zum einen darauf, dass die Messanlage in ihrer Funktion keine
eigenständige gemäß § 316b Abs. 1 Nr. 3 StGB geschützte Anlage sei, sondern nur eine dem Betrieb der Bußgeldbehörde
dienende Sache darstelle, die als unselbständiges Glied in die Kette der betrieblichen Vorgänge von der Ermittlung
bis zur Ahndung der Verkehrsordnungswidrig-keiten integriert sei. Dafür, ob durch den unbrauchbar gemachten
Fotoapparat der Messanlage eine der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit dienende Einrichtung oder Anlage
gestört wurde, sei deshalb auf die übergeordnete Organisationseinheit, die Bußgeldbehörde, abzustellen. Zum
anderen schütze der unbestimmte Rechtsbegriff „der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit dienend“ die Funktion nur
solcher besonders wichtiger Einrichtungen und Anlagen, deren Hauptzweck die unmittelbare Abwehr von Gefahren
für bedeutende Rechtsgüter der Allgemeinheit oder des Einzelnen ist, soweit deren Schutz nicht bereits § 88 Abs. 1
Nr. 4 StGB unterfalle. Weil der auf die Ermittlung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten ausgerichtete Hauptzweck
der Bußgeldbehörde in erster Linie repressiv einzuordnen sei, sei sie keine der öffentlichen Ordnung oder
Sicherheit dienende Einrichtung im Sinne des § 316b Abs. 1 Nr. 3 StGB. Sie unterscheide sich auch grundlegend von
der unmittelbaren Gefahrenabwehr, die unabhängig von der Schuld des
An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht Karlsruhe durch den Beschluss des Oberlandesgerichts
Stuttgart vom 3. März 1997 - 2 Ss 59/97 (NStZ 1997, 342) gehindert. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts
Stuttgart liegt keine Störung des Betriebs einer der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit dienenden Einrichtung
oder Anlage im Sinne des § 316b Abs. 1 Nr. 3 StGB vor, wenn eine Geschwindigkeitsmessanlage unbrauchbar
gemacht (im dort zu entscheidenden Fall durch Beschmieren des Fotoobjektivs mit Senf bzw. einer cremeartigen
weißen Masse) und dadurch die Ahndung von Verkehrsverstößen durch Verwarnungen oder Bußgeldbescheide
unmöglich wird. Dies beruhe zum einen darauf, dass die Messanlage in ihrer Funktion keine eigenständige
gemäß § 316b Abs. 1 Nr. 3 StGB geschützte Anlage sei, sondern nur eine dem Betrieb der Bußgeldbehörde dienende
Sache darstelle, die als unselbständiges Glied in die Kette der betrieblichen Vorgänge von der Ermittlung bis zur
Ahndung der Verkehrsordnungswidrig-keiten integriert sei. Dafür, ob durch den unbrauchbar gemachten Fotoapparat
der Messanlage eine der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit dienende Einrichtung oder Anlage gestört wurde, sei
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deshalb auf die übergeordnete Organisationseinheit, die Bußgeldbehörde, abzustellen. Zum anderen schütze der
unbestimmte Rechtsbegriff „der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit dienend“ die Funktion nur solcher besonders
wichtiger Einrichtungen und Anlagen, deren Hauptzweck die unmittelbare Abwehr von Gefahren für bedeutende
Rechtsgüter der Allgemeinheit oder des Einzelnen ist, soweit deren Schutz nicht bereits § 88 Abs. 1 Nr. 4 StGB
unterfalle. Weil der auf die Ermittlung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten ausgerichtete Hauptzweck der Bußgeldbehörde
in erster Linie repressiv einzuordnen sei, sei sie keine der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit dienende
Einrichtung im Sinne des § 316b Abs. 1 Nr. 3 StGB. Sie unterscheide sich auch grundlegend von der unmittelbaren
Gefahrenabwehr, die unabhängig von der Schuld des Verursachers an der Entwicklung des Geschehens akut
drohende Schadensereignisse verhindern will. Dabei hat das Oberlandesgericht Stuttgart auch berücksichtigt, dass
der Tätigkeit der Bußgeldbehörde im Hinblick auf den „Denkzetteleffekt“ bei den Betroffenen eine gewisse vorbeugende
Gefahren-abwehr nicht abgesprochen werden kann.
Das Oberlandesgericht Karlsruhe sieht - ohne auf die vom Oberlandes-gericht Stuttgart vorgenommene einengende
Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs „der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit dienend“ einzugehen - eine
Geschwindigkeitsmessanlage als eine der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit dienende Anlage im Sinne des §
316b Abs. 1 Nr. 3 StGB an und hat deshalb die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung
folgender Frage vorgelegt:
„Ist eine Geschwindigkeitsmessanlage eine eigenständige, der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dienende Anlage
im Sinne des § 316 b Abs. 1 Nr. 3 StGB?“
3. Der Generalbundesanwalt hat beantragt zu beschließen:
Die Sache wird an das Oberlandesgericht Karlsruhe zurückgegeben.
Er ist der Auffassung, dass die Vorlegungsfrage nicht entscheidungser-heblich ist. II.
II. Die Vorlegung der Sache ist unzulässig, weil deren Voraussetzungen gemäß § 121 Abs. 2 GVG nicht gegeben
sind.
Der Senat hat bereits Zweifel daran, dass die Vorlegungsfrage mit der gewählten unbestimmten Formulierung „Geschwindigkeitsmessanlage“
einer Vorlageentscheidung zugänglich ist oder wenigstens unter Berücksichtigung des
Vorlagebeschlusses sowie des angefochtenen amtsgerichtlichen Urteils in einer Weise umformuliert werden kann,
die zu einer ausreichenden inhaltlichen Bestimmtheit der Vorlegungsfrage und damit zu einer eindeutig zu beantwortenden
Frage führt. Dies kann jedoch letztlich offen bleiben. Denn der zu Grunde liegende Sachverhalt erfüllt jedenfalls
keine der Tathandlungen des § 316b Abs. 1 StGB, so dass die das Tatobjekt betreffende Vorlegungsfrage keinesfalls
entscheidungserheblich sein kann.
1. Allerdings ist die Vorlegungspflicht gemäß § 121 Abs. 2 GVG, obwohl dort nicht ausdrücklich genannt, auch bei
Sprungrevisionen, wie vorliegend, gegeben (BGH, Beschluss vom 24. Juli 1987 - 3 StR 36/87, BGHSt 35, 14, 16;
BeckOK-StPO/Huber, Ed. 15, § 121 GVG Rn. 4).
2. Das Oberlandesgericht Karlsruhe begründet die Vorlage der Sache und seine vom Oberlandesgericht Stuttgart
abweichende Rechtsansicht, der das Oberlandesgericht München insoweit gefolgt ist (NJW 2006, 2132, 2133), wie
folgt:
„Eine Geschwindigkeitsmessanlage ist nach Auffassung des Senats eine der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit
dienende Anlage im Sinne des § 316b Abs. 1 Nr. 3 StGB (so auch LK-König, StGB, 12. Aufl., § 316b Rn. 29; Fischer,
a.a.O., § 316 b Rn. 5; SK-StGB/Wolters, 129. Lfg. 09/2011, § 316 b Rn. 7). Zwar handelt es sich bei einer von
der Bußgeldbehörde einge-setzten Geschwindigkeitsmessanlage auch um ein technisches Einsatzmittel, dessen sich
die Bußgeldbehörde zur Erfüllung ih-rer Aufgaben bedient. Trotzdem stellt ein solches Gerät eine Anlage im Sinne
des § 316b Abs. 1 Nr. 3 StGB dar. Der Begriff der Anlage setzt dem Wortlaut nach zunächst eine Konstruktion aus
technischen Materialien voraus (BGHSt 31, 1). Um eine klare Abgrenzung zu dem ebenfalls in § 316b Abs. 1 Nr. 3
StGB aufgeführten Begriff der Einrichtung vorzunehmen, ist der Anlagenbegriff zudem als vornehmlich aus sächlichen
Mitteln bestehende Funktionseinheit zur planmäßigen Erreichung ei-nes auf gewisse Dauer berechneten Erfolgs
definiert (LK-König, a.a.O. Rn. 8). Diese Voraussetzungen sind bei einer Ge-schwindigkeitsmessanlage gegeben.
Eine Geschwindigkeitsmessanlage dient auch der öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Denn gerade Geschwindigkeitsmes-sungen
erfolgen nicht allein aus repressiven, sondern auch aus präventiven Zwecken (LK-König, a.a.O.,
Rn. 24; so im Ergebnis auch Fischer, a.a.O.; offen gelassen von OLG Stuttgart a.a.O.). Geschwindigkeitsmessungen
haben nicht nur das Ziel, Ver-kehrsverstöße zu ahnden, sondern dienen auch dazu, die Ver-kehrsteilnehmer zur Einhaltung
der erlaubten Höchstgeschwin-digkeit anzuhalten, um so Unfälle und andere Straßenver-kehrsgefährdungen
zu verhindern.
- 106 -

Der Angeklagte hat diese Messanlage durch das Parken seiner Fahrzeuge unmittelbar vor ihr unbrauchbar gemacht.
Durch das Unterbrechen des Laser- bzw. Radarstrahls hat er auf das Ge-rät eingewirkt und dieses in seiner Funktionsfähigkeit
jedenfalls nicht unerheblich beeinträchtigt. Die Frage der Brauchbarkeit beurteilt sich nach Zweck und
Funktionsweise der Anlage. Vor-liegend war die Geschwindigkeitsmessanlage, die den auf der Straße bewegenden
Pkw-Verkehr umfassend kontrollieren soll, durch die verdeckenden Fahrzeuge des Angeklagten vollstän-dig außer
Betrieb gesetzt, weil verhindert wurde, dass der Ver-kehr überhaupt von dem Laser- oder Radarstrahl erfasst wurde.
Damit ist in einer für das Tatbestandsmerkmal Unbrauchbar-machen ausreichender Weise auf die Anlage selbst
eingewirkt, weil die Aussendung des Laser- bzw. Radarstrahls unterbun-den wurde und die Messanlage für die Dauer
der Störung nicht mehr ordnungsgemäß verwendet werden konnte. Hierdurch ist die typische, durch § 316b StGB
ins Auge gefasste Gefahren-lage verwirklicht worden.
Als unerheblich sieht es der Senat an, dass die Geschwindig-keitsmessanlage mobil und nicht fest mit dem Boden
verbun-den war. Soweit eine Ortsfestigkeit als weitere Voraussetzung für den Anlagenbegriff gefordert wird, ist
damit lediglich ein ortsfester Einsatz gemeint (LK-König, a.a.O. Rn. 8). Diese Vo-raussetzungen sind aber bei einer
mobilen Geschwindigkeits-messanlage erfüllt. Nach dem Aufbau des Geräts und der er-forderlichen Einstellung vor
dem ersten Gebrauch wird es an einer konkreten Stelle und damit ortsfest eingesetzt.
Nach alledem sprechen sowohl Gesetzeswortlaut als auch Ge-setzeszweck dafür, Geschwindigkeitsmessanlagen als
Anlagen und damit als Schutzobjekte des § 316b Abs. 1 Nr. 3 StGB an-zusehen.
Demgegenüber findet die Auffassung des OLG Stuttgart, dass § 316b Abs. 1 Nr. 3 StGB eindeutig zwischen dem
öffentlichen Betrieb, der gestört werde, und der Ursache der Störung unter-scheidet mit der Folge, dass Geschwindigkeitsmessanlagen
keine eigenständigen Schutzobjekte im Sinne von § 316b Abs. 1 Nr. 3 StGB wären, im Gesetzeswortlaut
keine Stütze. Denn der „öffentliche Betrieb“ wird im Tatbestand des § 316b Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht
erwähnt, sondern findet sich lediglich in der amtlichen Überschrift des Straftatbestandes; es ist aber nicht zulässig,
dem öffentlichen Betrieb als generell übergeordneter Einheit mithilfe der amtlichen Überschrift Eingang in den Tatbestand
zu verschaffen (so auch LK-König, a.a.O. Rn. 9a). Vielmehr ist dem Wortlaut des § 316b Abs. 1 Nr. 3 StGB
ein-deutig zu entnehmen, dass der Betrieb einer Einrichtung und der Betrieb einer Anlage gleichrangige Schutzgegenstände
darstellen (LK-König, a.a.O.). Anlagen im Sinne des § 316b Abs. 1 Nr. 3 StGB werden grundsätzlich von
einer anderen Or-ganisationseinheit betrieben. Würde man die hinter der Anlage stehende Organisationseinheit als
vorrangig ansehen, wäre die Anlage als eigenständiges Schutzobjekt überflüssig und hätte vom Gesetzgeber nicht in
den Tatbestand aufgenommen wer-den müssen. § 316b Abs. 1 Nr. 3 StGB soll aber gerade ge-meinschaftswichtige
Anlagen in ihrem Betrieb gegen Sabota-geakte und damit das ordnungsgemäße Arbeiten solcher Anla-gen als Funktionseinheiten
schützen (Fischer, a.a.O. Rn. 1). Da solche Geschwindigkeitsmessanlagen aber in aller Regel auch
Hilfsmittel der jeweiligen Behörden darstellen, würde der Schutzzweck nicht erreicht werden, wenn diese nicht als
Schutzobjekte des § 316b Abs. 1 Nr. 3 StGB gelten.“
3. Die Vorlegungsfrage ist, worauf bereits der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 14. November
2012 zutreffend hingewiesen hat, mit der dort gewählten unbestimmten Formulierung „Geschwindigkeitsmessanlage“
einer Vorlageentscheidung nicht zugänglich; denn von § 121 Abs. 2 GVG wer-den nur Rechtsfragen umfasst
(BGH, Beschlüsse vom 7. Juni 1982 - 4 StR 60/82, BGHSt 31, 86, 89 mwN, und vom 3. April 2001 - 4 StR 507/00,
BGHSt 46, 358, 361; vgl. auch BGH, Beschluss vom 28. Juni 1977 - 5 StR 30/77, BGHSt 27, 212, 213 [nicht bei
„rechtlich unverbindlichen Hinweisen“]). Die Klä-rung einer Tatfrage ist einer Vorlage auch dann nicht zugänglich,
wenn diese wie eine Rechtsfrage formuliert wird (vgl. BGH, Beschluss vom 12. April 1983 - 5 StR 513/82, BGHSt
31, 314, 316). Ob eine in der Formulierung der Vorlage-frage „Geschwindigkeitsmessanlage“ „eine eigenständige,
der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dienende Anlage im Sinne des § 316b Abs. 1 Nr. 3 StGB“ ist, hängt angesichts
der an eine solche zu stellenden Anforderun-gen auch von deren konkreter Beschaffenheit ab und ist damit
Tatfrage. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund der kontrovers beurteilten Bedeutung der Ortsfestigkeit als
Bestandteil des Anlagebegriffs in § 316b StGB (dazu LK-StGB/König, 12. Aufl., § 316b Rn. 8 mwN). Enthielte der
Begriff der Anlage ein solches - wie auch immer im Detail zu verstehendes - Teilmerkmal, würden zumindest sog.
Laserpistolen, möglicherweise aber auch mobile Messgeräte nicht als Anlage im Sinne von § 316b StGB verstanden
werden können. Sie sind aber von der Formulierung „Geschwindigkeitsmessanlage“ erfasst.
Ob eine - an sich rechtlich zulässige - Umformulierung der Vorlegungs-frage (vgl. BGH, Beschluss vom 3. April
2001 - 4 StR 507/00, BGHSt 46, 358, 361 f.), wie sie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift ergänzend
formuliert hat, möglich ist, kann offenbleiben. Zwar lassen sich unter Heranzie-hung der Sachverhalte der Vorlageentscheidung
sowie des dieser zu Grunde liegenden Urteils des Amtsgerichts Waldkirch Anhaltspunkte über die
- 107 -

Beschaf-fenheit der konkret verwendeten Geschwindigkeitsmessanlage entnehmen („aufgebautes Blitzgerät“, Vorhandensein
eines Sensors, Einsatz eines Laser- oder Radarstrahls, keine feste Verbindung mit dem Boden, Vorhandensein
ei-nes Messfahrzeugs). Selbst auf der Grundlage solcher tatsächlicher Gegeben-heiten wären die Vorlagevoraussetzungen
nach § 121 Abs. 2 GVG aber nicht gegeben.
III. Wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend darge-legt hat, fehlt es auf der Grundlage des
vom Amtsgericht festgestellten und dem Vorlagebeschluss zugrunde liegenden Sachverhalts an einer dem Tatbestand
des § 316b Abs. 1 Nr. 3 StGB unterfallenden Tathandlung des Angeklag-ten. Das vorlegende Oberlandesgericht
kann daher mangels Tatbestandsmä-ßigkeit gemäß § 316b Abs. 1 StGB nicht von der Rechtsansicht des Oberlan-desgerichts
Stuttgart abweichen.
1. § 316b Abs. 1 StGB weist eine zweiaktige Struktur auf. Der Tatbe-stand setzt für den hier allein in Frage kommenden
§ 316b Abs. 1 Nr. 3 StGB eine Störung oder eine Verhinderung des Betriebs einer der öffentlichen Ordnung
oder Sicherheit dienenden Anlage voraus. Diese Störung oder Verhinde-rung muss ihre Ursache (siehe nur
Fischer, StGB, 60. Aufl., § 316b Rn. 6) da-rin haben, dass eine dem Betrieb dienende Sache zerstört, beschädigt,
besei-tigt, verändert oder unbrauchbar gemacht oder - was hier ersichtlich von vorn-herein nicht in Frage kommt -
die für den Betrieb bestimmte elektrische Kraft entzogen wird.
Hier kommt allenfalls das Merkmal des Unbrauchbarmachens einer dem Betrieb dienenden Sache, dem wie auch
immer technisch gestalteten Messge-rät, in Betracht, was aber entgegen der vom vorlegenden Oberlandesgericht
vertretenen Auffassung ebenfalls ausscheidet.
2. Vorliegend hat der Angeklagte die beabsichtigten Geschwindigkeits-messungen allein dadurch verhindert, dass er
mit seinen jeweils in Richtung des Messstrahls geparkten Fahrzeugen Messungen anderer vorbeifahrender Fahrzeuge
verhinderte. Dabei wirkte er jedoch, anders als bei dem vom Oberlandesgericht Stuttgart (NStZ 1997, 342 f.) entschiedenen
Fall, nicht einmal äußerlich durch Beschmieren oder bspw. Bekleben auf die Substanz der Sa-che ein. Es
lag mithin keine Manipulation an dem Messgerät selbst oder einem wesentlichen Teil davon vor, die zu einer tatsächlichen
Funktionsminderung geführt haben könnte, was aber Voraussetzung einer Tatbestandsmäßigkeit wäre
(zur Erforderlichkeit einer Einwirkung auf die Sachsubstanz vgl. OLG Cel-le, NStZ 2005, 217; BVerfG NVwZ
2006, 583; LK-StGB/Wolff, 12. Aufl., § 317 Rn. 9, 11; SK-StGB/Wolters, 129. Lief. § 316b Rn. 10; Fischer, aaO;
Lack-ner/Kühl, StGB, 27. Aufl., § 316b Rn. 5). Der Generalbundesanwalt hat inso-weit zutreffend darauf hingewiesen,
dass derjenige den Tatbestand nicht er-füllt, der einen Fernsprechanschluss dadurch blockiert, dass er diesen
anwählt und nicht auflegt (vgl. LK-StGB/Wolff aaO). Dem entspricht auch, dass bei Blo-ckadeaktionen gegenüber
einem Zug es nicht ausreichend ist, wenn dessen Weiterfahrt durch Personen auf den Gleisen verhindert wird; erst
bei einem direkten Einwirken auf die Gleise selbst kann der Tatbestand gegeben sein (OLG Celle NStZ 2005, 217
f.).
So liegt der Fall auch hier. Mit dem Parken seiner Fahrzeuge vor dem Sensor der Messeinheit hat der Angeklagte
zwar weitere Messungen anderer Fahrzeuge verhindert, an einem direkten Einwirken auf die Sachsubstanz fehl-te es
aber. Dies erweist sich schon daraus, dass bereits ein leichtes Versetzen des Messfahrzeuges oder (je nach Gerät)
auch nur der Messeinrichtung Mes-sungen wieder möglich gemacht hätte. Insoweit unterscheidet sich der Sachverhalt
auch von den Fallgestaltungen der Oberlandesgerichte Stuttgart (NStZ 1997, 342 f. - Beschmieren des Fotoobjektivs)
und München (NJW 2006, 2132 f. - Überbelichtung des Fotofilms durch Blitzlichtreflexion), bei denen
eine bloße Veränderung des Standorts - auch wenn dies praktisch nicht möglich gewesen wäre - nichts an der allerdings
nur vorübergehenden Beeinträchti-gung der Anlage selbst geändert hätte.
3. Der Senat ist vorliegend nicht durch die Besonderheiten des Vorlage-verfahrens gemäß § 121 Abs. 2 GVG daran
gehindert, ungeachtet der auf den Anlagenbegriff des § 316b Abs. 1 Nr. 3 StGB beschränkten Vorlagefrage die Entscheidungserheblichkeit
der Vorlagefrage abweichend von dem vorlegen-den Oberlandesgericht zu beurteilen. Die
grundsätzlich bestehende Bindung des Senats an die Auffassung des Oberlandesgerichts über das Vorliegen der
Tathandlung gemäß § 316b Abs. 1 Nr. 3 StGB entfällt, weil dieses insoweit von einer rechtlich so nicht haltbaren
Betrachtung ausgegangen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt in solchen Konstellationen die
ansonsten bestehende Bindung an die Beurteilung der Entscheidungserheb-lichkeit durch das vorlegende Gericht
nicht vor (BGH, Beschlüsse vom 22. August 1994 - 3 StR 209/84, NStZ 1985, 217, 218, und vom 14. Mai 1974 - 1
StR 366/73, BGHSt 25, 325, 328; siehe auch BGH, Beschluss vom 21. Februar 1968 - 2 StR 360/67, BGHSt 22, 94,
100 mwN). Das Oberlandes-gericht hat bei der Beurteilung des Vorliegens der Tathandlung gemäß § 316b Abs. 1
Nr. 3 StGB im rechtlichen Ausgangspunkt nicht ausreichend deutlich zwischen dem Unbrauchbarmachen der dem
Betrieb einer Anlage oder Ein-richtung dienenden Sache und der dadurch verursachten Verhinderung oder Störung
- 108 -

des Betriebs der Anlage oder Einrichtung unterschieden. Das trägt der Struktur des Tatbestandes nicht genügend
Rechnung. Vor allem aber hat es in rechtlich nicht vertretbarer Weise bei dem Merkmal des Unbrauchbarmachens
auf das Erfordernis einer Einwirkung auf die Sachsubstanz verzichtet. Die Not-wendigkeit einer solchen Art der
Einwirkung ergibt sich für das Unbrauchbar-machen jedoch eindeutig aus dem systematischen Vergleich mit den
übrigen in dem Tatbestand genannten Tathandlungen (Zerstören, Beschädigen, Beseiti-gen, Verändern). Dementsprechend
wird - wie aufgezeigt (III.2.) - eine Sach-substanzeinwirkung für ein tatbestandsmäßiges Verhalten vorausgesetzt.
Die Sache war daher an das Oberlandesgericht zurückzugeben.
StGB § 339 – Rechtsbeugung durch notorische Verletzung des § 275 StPO
BGH, Urt. v. 18.07.2013 - 4 StR 84/13 - BeckRS 2013, 14345
1. Unter "Rechtssache" im Sinne des § 339 StGB ist das gesamte streitige Verhältnis zu verstehen,
über das der Richter zu "entscheiden" hat, die "Leitung" der Rechtssache ist der Inbegriff aller
Maßnahmen, die auf die Erledigung der Sache abzielen. Ob die Leitung der Rechtssache mit dem
Erlass einer Entscheidung, also der Anordnung einer Rechtsfolge, beendet ist, hängt von der Art
des Verfahrens und dem Gegenstand der Entscheidung ab.
2. Die Abfassung der schriftlichen Urteilsgründe ist originäre Aufgabe des erkennenden Richters
und gehört zur Leitung und Entscheidung der Rechtssache. Dies gilt erst recht, wenn gegen die Entscheidung
ein Rechtsmittel eingelegt ist. Die Tätigkeit des Richters kann in diesem Fall die künftige
Entscheidung des Rechtsmittelgerichts zugunsten oder zum Nachteil des Angeklagten beeinflussen,
das Verfahren hat mithin auch nach Erlass des mündlichen Urteils weiterhin die Leitung und Entscheidung
einer Rechtssache zum Gegenstand.
3. Eine Verletzung von Verfahrensvorschriften stellt nur dann einen Rechtsbruch im Sinne des §
339 StGB dar, wenn darin allein oder unter Berücksichtigung des Motivs des Täters ein elementarer
Rechtsverstoß gesehen werden kann.
4. Die Verletzung des § 275 StPO kann als elementarer Rechtsverstoß anzusehen sein.
5. Für § 339 StGB genügt bedingter Vorsatz; der Täter muss für möglich halten, dass seine fehlerhafte
Entscheidung zur Bevorzugung oder Benachteiligung einer Partei führen wird und sich damit
abfinden.
6. Für den objektiven Tatbestand des § 339 StGB reicht der bewusste Rechtsverstoß (der sich bei
formell ordnungsgemäßen Handlungen aus dem Motiv des Täters ergeben kann), eine darüber hinausgehende
absichtliche Begünstigung oder Benachteiligung der Prozessparteien ist nicht erforderlich.
War sich der Angeklagte über die Rechtswidrigkeit seines Handelns zum Nachteil der Revisionsführer
im Klaren, dann hat er auch, und zwar mit direktem Vorsatz, das Recht gebeugt.)
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Juli 2013 für Recht erkannt: Auf die Revision
der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Halle vom 10. Oktober 2012 mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts Halle zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten, einen Vorsitzenden Richter, vom Vorwurf der Rechtsbeugung in Tateinheit
mit Urkundenfälschung und Strafvereitelung im Amt freigesprochen. Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision
der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachrüge Erfolg.
I. Die Anklage legt dem Angeklagten Rechtsbeugung in Tateinheit mit Urkundenfälschung in fünf Fällen, davon in
einem Fall in weiterer Tateinheit mit Strafvereitelung im Amt, zur Last, weil er entgegen dem in § 275 Abs. 1 Satz 3
der Strafprozessordnung normierten Verbot nach Ablauf der gesetzlich vorgesehenen Frist von fünf Wochen die
Urteilsgründe geändert oder ergänzt und dabei zumindest billigend in Kauf genommen habe, zum Nachteil des je-
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weiligen Revisionsführers zu handeln. Das Landgericht lehnte die Eröffnung des Hauptverfahrens ab, weil ein
„schwerer Rechtsbruch“ nicht angenommen werden könne. Die Tatbestände der Urkundenfälschung und der Vollstreckungsvereitelung
unterfielen der Sperrwirkung des § 339 StGB. Das Oberlandesgericht ließ die Anklage mit
Beschluss vom 23. April 2012 (OLGSt StGB § 339 Nr. 3) zu und eröffnete das Verfahren vor dem Landgericht , weil
der Angeklagte der Urkundenfälschung in fünf Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Strafvereitelung im
Amt, hinreichend verdächtig sei.
1. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils wurde der Angeklagte am 1. Oktober 1996 zum Vorsitzenden
Richter befördert, wo er zunächst eine große Strafkammer leitete und später den Vorsitz in einer kleinen Strafkammer
innehatte. Wegen verspäteter Zustellung von Urteilen kam es zu mehreren Disziplinarverfahren: Am 12. August
1999 erteilte ihm der Präsident des Landgerichts einen Vorhalt, mit Schreiben vom 1. Juli 2002 erteilte er dem Angeklagten
einen Verweis, weil er in sieben Fällen ohne erkennbaren Grund die Zustellung von Urteilen erst dreieinhalb
bis neun Monate nach ihrem Eingang auf der Geschäftsstelle verfügt hatte. Das Dienstgericht für Richter bei
dem Landgericht verhängte gegen den Angeklagten mit rechtskräftigem Disziplinarbescheid vom 27. Juli 2006 eine
Geldbuße von 1.500 €, weil er in elf Fällen wiederum die Zustellung von Urteilen erst viereinhalb bis zwölfeinhalb
Monate nach ihrem Eingang auf der Geschäftsstelle verfügt hatte. Im August 2007 leitete die Staatsanwaltschaft
gegen den Angeklagten ein Ermittlungsverfahren wegen Urkundenfälschung und Strafvereitelung ein. Mit Beschluss
vom 8. Januar 2008 wurde der Angeklagte wegen der hier festgestellten fünf Sachverhalte und siebzehn weiterer
Fälle, in denen unvollständig abgefasste Urteile zur Geschäftsstelle gelangt waren, durch das Dienstgericht für Richter
bei dem Landgericht vorläufig des Dienstes enthoben.
2. Das Landgericht hat zu den fünf angeklagten Fällen im Einzelnen folgende Feststellungen getroffen:
a) In der Strafsache verwarf die vom Angeklagten geleitete Strafkammer die Berufung des A. M. nach eintägiger
Hauptverhandlung am 28. Februar 2005 mit der Maßgabe der Herabsetzung der Freiheitsstrafe. Der Berufungsführer
legte Revision ein. Am 1. April 2005, drei Tage vor Ablauf der fünfwöchigen Urteilsabsetzungsfrist des § 275 Abs. 1
Satz 2 StPO, leitete der Angeklagte der zuständigen Geschäftsstellenmitarbeiterin ein Urteil zu, das lediglich das
Rubrum, den Tenor, die Prozessgeschichte, die Feststellungen zur Person und die Kostenentscheidung, jedoch keine
Feststellungen zur Sache und keine Beweiswürdigung, keine rechtliche Würdigung und keine Ausführungen zur
Strafzumessung enthielt, und ließ den Eingangsvermerk nach § 275 Abs. 1 Satz 5 StPO anbringen. Nach Ablauf der
Urteilsabsetzungsfrist ergänzte er das Urteil um die fehlenden Bestandteile. Die Zustellung des vervollständigten
Urteils verfügte er am 28. Juli 2006. Das Oberlandesgericht verwarf die Revision unter Berichtigung im Schuldspruch
am 10. November 2006.
b) In der Strafsache wurde die Berufung des H. S. nach eintägiger Hauptverhandlung am 29. März 2006 mit der
Maßgabe der Herabsetzung der Geldstrafe verworfen. Der Berufungsführer legte Revision ein. Am 3. Mai 2006, dem
Tag des Ablaufs der Urteilsabsetzungsfrist, brachte die zuständige Geschäftsstellenmitarbeiterin auf Anweisung des
Angeklagten den Eingangsvermerk auf dem schriftlichen Urteil an, das zu diesem Zeitpunkt das Rubrum, den Tenor,
die Prozessgeschichte, die Feststellungen zur Person und die Kostenentscheidung enthielt, während die übrigen Urteilsbestandteile
nur rudimentär oder gar nicht enthalten waren. Die Schilderung der Tathandlung fehlte vollständig.
Nach Änderungen und Ergänzungen, die er nach Ablauf der Urteilsabsetzungsfrist vorgenommen hatte, verfügte der
Angeklagte am 13. Dezember 2006 die Zustellung des vervollständigten Urteils. Das Oberlandesgericht hob das
Urteil mit den Feststellungen auf und verwies die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere
kleine Strafkammer des Landgerichts zurück.
c) In der Strafsache wurde die Berufung des S. B. nach dreitägiger Hauptverhandlung am 21. August 2006 mit der
Maßgabe der Herabsetzung der Freiheitsstrafe verworfen. Der Berufungsführer legte Revision ein. Am 22. September
2006, drei Tage vor Ablauf der fünfwöchigen Urteilsabsetzungsfrist, leitete der Angeklagte der zuständigen Geschäftsstellenmitarbeiterin
ein Urteil zu, das lediglich das Rubrum, den Tenor, die Prozessgeschichte, die Feststellungen
zur Person und die Kostenentscheidung vollständig enthielt, und ließ den Eingangsvermerk anbringen. Die
Sachverhaltsschilderung bestand zu diesem Zeitpunkt aus einem unvollständigen Halbsatz mit unzutreffender Tatzeitangabe,
die Beweiswürdigung aus drei floskelhaften Sätzen. Der Angeklagte ergänzte das Urteil nach Ablauf der
Urteilsabsetzungsfrist um die fehlenden Bestandteile. Die Zustellung des vervollständigten Urteils verfügte er am 3.
August 2007. Das Oberlandesgericht verwarf die Revision am 1. April 2008.
d) In der Strafsache wurde die Berufung des M. W. nach zweitägiger Hauptverhandlung am 10. Oktober 2006 verworfen.
Der Berufungsführer legte Revision ein. Am 14. November 2006, dem Tag des Ablaufs der fünfwöchigen
Urteilsabsetzungsfrist, wies der Angeklagte die zuständige Geschäftsstellenmitarbeiterin an, den Eingang des Urteils
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zu vermerken und ihm die Akten wieder vorzulegen. Das Urteil enthielt zu diesem Zeitpunkt das Rubrum, den Tenor,
die Prozessgeschichte und unvollständige Feststellungen zur Person. Die ebenfalls enthaltenen Feststellungen
zur Sache, die Beweiswürdigung und die Strafzumessung standen in keinem Zusammenhang mit der abgeurteilten
Straftat des Fahrens ohne Fahrerlaubnis am 19. Februar 2005, sondern bezogen sich auf zwei im Jahr 2001 begangene
Betrugshandlungen. Nach Ersetzung der unzutreffenden Ausführungen nach Ablauf der Urteilsabsetzungsfrist
verfügte der Angeklagte am 3. August 2007 die Urteilszustellung. Das Oberlandesgericht änderte das Urteil im
Schuld- und Strafausspruch, hob die Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung mit den zugehörigen
Feststellungen auf und wies in diesem Umfang die Sache unter Verwerfung der weitergehenden Revision am 21.
November 2007 an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts zurück.
e) In der Strafsache wurde die Berufung des St. D. nach zweitägiger Hauptverhandlung am 19. September 2006
verworfen. Der Berufungsführer legte Revision ein. Der Angeklagte ließ am 23. Oktober 2006, einen Tag vor Ablauf
der fünfwöchigen Urteilsabsetzungsfrist, von der zuständigen Geschäftsstellenmitarbeiterin den Eingangsvermerk
auf dem Urteil anbringen, das zu diesem Zeitpunkt lediglich das Rubrum, den Tenor, die Prozessgeschichte und
unvollständige Feststellungen zur Person enthielt. Die Feststellungen zur Sache, die Beweiswürdigung und die Strafzumessung
betrafen nicht die ausgeurteilten Straftaten vom 10. September 2004, sondern eine Sachbeschädigung aus
dem Jahr 2002. Nach Ablauf der Urteilsabsetzungsfrist ersetzte der Angeklagte die unzutreffenden Textpassagen
durch passende Ausführungen. Die Zustellung des vervollständigten Urteils verfügte er am 3. August 2007. Bereits
zuvor, am 6. November 2006, hatte Herr D. die Revision zurückgenommen. Wann der Angeklagte von der Revisionsrücknahme
erfuhr, konnte nicht geklärt werden. Der Angeklagte machte die nach Ablauf der Urteilsabsetzungsfrist
erfolgten Änderungen nicht aktenkundig und ließ sie nicht von der Geschäftsstelle vermerken. Er beließ jeweils
die erste Urteilsseite mit dem Eingangsvermerk und tauschte die geänderten Seiten heimlich aus.
3. Nach Auffassung des Landgerichts erfüllen die festgestellten Tathandlungen nicht den Straftatbestand der Rechtsbeugung
nach § 339 StGB. Der Angeklagte habe zwar in erheblicher Weise gegen zwingendes Verfahrensrecht verstoßen.
Die heimliche Nachbearbeitung der Urteilsgründe nach Ablauf der Frist des § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO habe
auch in jedem der festgestellten Fälle den Tatbestand der Urkundenfälschung gemäß § 267 Abs. 1 StGB erfüllt. Er
habe jedoch nicht gehandelt, um die Revisionsführer zu benachteiligen, sondern um den Anschein eigener Leistungsfähigkeit
aufrechtzuerhalten und weiteren Disziplinarmaßnahmen wegen zögerlicher Aktenbearbeitung zu entgehen.
Ein „elementarer Rechtsverstoß“ oder ein „offensichtlicher Willkürakt“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
sei darin nicht zu erkennen. Da der Angeklagte die Urkundenfälschung „bei der Leitung einer Rechtssache“
im Sinne des § 339 StGB begangen habe, ohne sich zugleich der Rechtsbeugung strafbar gemacht zu haben,
greife zu seinen Gunsten die Sperrwirkung des § 339 StGB.
II. Der Freispruch hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die rechtliche Würdigung des festgestellten
Sachverhalts unterliegt durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
1. Der Tatbestand der Rechtsbeugung erfordert, dass sich der Richter bei der Leitung oder Entscheidung einer
Rechtssache bewusst und in schwerwiegender Weise von Recht und Gesetz entfernt und sein Handeln als Organ des
Staates statt an Recht und Gesetz an eigenen Maßstäben ausrichtet (st. Rspr., u.a. BGH, Urteil vom 29. Oktober 1992
– 4 StR 353/92, BGHSt 38, 381, 383; Urteil vom 6. Oktober 1994 – 4 StR 23/94, BGHSt 40, 272, 283 f.; Urteil vom
15. September 1995 – 5 StR 713/94, BGHSt 41, 247, 251; Urteil vom 4. September 2001 – 5 StR 92/01, BGHSt 47,
105, 108 f.; Urteil vom 29. Oktober 2009 – 4 StR 97/09 jeweils mwN).
a) Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Angeklagte bei der Leitung oder Entscheidung einer
Rechtssache gehandelt hat. Unter „Rechtssache“ ist das gesamte streitige Verhältnis zu verstehen, über das der Richter
zu „entscheiden“ hat; die „Leitung“ der Rechtssache ist der Inbegriff aller Maßnahmen, die auf die Erledigung
der Sache abzielen. Ob die Leitung der Rechtssache mit dem Erlass einer Entscheidung, also der Anordnung einer
Rechtsfolge (NK-StGB-Kuhlen, 4. Aufl., § 339 Rn. 26), beendet ist, hängt von der Art des Verfahrens und dem Gegenstand
der Entscheidung ab. Die Absetzung des schriftlichen Urteils in Strafsachen dient nicht allein der verwaltungsmäßigen
Abwicklung des Strafverfahrens (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 1992 – 4 StR 353/92, BGHSt 38,
381, 385), dieses ist mit der mündlichen Urteilsverkündung nicht beendet. Die Abfassung der schriftlichen Urteilsgründe
ist vielmehr originäre Aufgabe des erkennenden Richters und gehört zur Leitung und Entscheidung der
Rechtssache. Dies gilt erst recht, wenn – wie hier – gegen die Entscheidung ein Rechtsmittel eingelegt ist. Die Tätigkeit
des Richters kann in diesem Fall die künftige Entscheidung des Rechtsmittelgerichts zugunsten oder zum Nachteil
des Angeklagten beeinflussen, das Verfahren hat mithin auch nach Erlass des mündlichen Urteils weiterhin die
Leitung und Entscheidung einer Rechtssache zum Gegenstand.
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) Der Angeklagte hat auch in elementarer Weise gegen Recht und Gesetz verstoßen. Nicht jede unrichtige Rechtsanwendung
stellt eine Beugung des Rechts dar. Der Bundesgerichtshof hat wiederholt darauf hingewiesen, dass der
Tatbestand nicht in unangemessener Weise ausgedehnt werden darf. Zweck der Vorschrift ist es, den Rechtsbruch als
elementaren Verstoß gegen die Rechtspflege unter Strafe zu stellen. Die Einordnung der Rechtsbeugung als Verbrechenstatbestand
indiziert die Schwere des Unwerturteils und führt in der Regel im Falle der rechtskräftigen Verurteilung
kraft Gesetzes zur Beendigung des Richterverhältnisses (§ 24 Nr. 1 DRiG). Mit dieser gesetzlichen Zweckbestimmung
wäre es nicht zu vereinbaren, jede unrichtige Rechtsanwendung und jeden Ermessensfehler in den Schutzbereich
der Norm einzubeziehen. Dies gilt auch bei der Rechtsbeugung durch Beugung des Verfahrensrechts (st.
Rspr., u.a. BGH, Urteil vom 27. Mai 1987 – 3 StR 112/87, NStZ 1988, 218; Urteil vom 29. Oktober 1992 – 4 StR
353/92, BGHSt 38, 381, 383 mwN; Urteil vom 5. Dezember 1996 – 1 StR 376/96, BGHSt 42, 343, 346, 351; Urteil
vom 4. September 2001 – 5 StR 92/01, BGHSt 47, 105, 109 mwN; Beschluss vom 24. Juni 2009 – 1 StR 201/09,
NStZ 2010, 92; Beschluss vom 7. Juli 2010 – 5 StR 555/09 Rn. 29, StV 2011, 463, 466). Eine Verletzung von Verfahrensvorschriften
stellt nur dann einen Rechtsbruch im Sinne des § 339 StGB dar, wenn darin allein oder unter
Berücksichtigung des Motivs des Täters ein elementarer Rechtsverstoß gesehen werden kann. Der Angeklagte hat in
den verfahrensgegenständlichen Fällen gegen die Vorschrift des § 275 Abs. 1 Satz 3 StPO verstoßen. Nach Fertigstellung
ist eine sachliche Änderung oder Ergänzung der Urteilsgründe nur dann zulässig, wenn die Frist nach § 275
Abs. 1 Satz 2 StPO noch nicht abgelaufen ist. War der Eingangsvermerk der Geschäftsstelle nach § 275 Abs. 1 Satz
5 StPO bereits angebracht, so hat die Geschäftsstelle auch den Zeitpunkt der Änderung zu vermerken. Der Angeklagte
hat die Urteile nach Fristablauf geändert und ergänzt, ohne dies in den Akten erkennbar zu machen oder der Geschäftsstelle
mitzuteilen. Die Verletzung des § 275 StPO war hier gravierend und ist als elementarer Rechtsverstoß
anzusehen. Zum einen hat der Angeklagte in erheblichem Umfang wesentliche Urteilsbestandteile ergänzt. Die vor
Fristablauf zur Geschäftsstelle gelangten Urteile enthielten keine auch nur entfernt ausreichenden Feststellungen zur
Sache und keine Beweiswürdigung, vermochten also einem selbst nur mit der allgemeinen Sachrüge ausgeführten
Revisionsangriff nicht standzuhalten. Zum anderen hat der Angeklagte durch sein heimliches Vorgehen den Verfahrensbeteiligten
und dem Revisionsgericht eine Aufdeckung der Manipulation unmöglich gemacht. Die Schwere des
Verstoßes zeigt sich insoweit darin, dass sein Verhalten als solches den Tatbestand der Urkundenfälschung sogar in
der Alternative des § 267 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 StGB erfüllt hat.
c) Die Tat muss zugunsten oder zum Nachteil einer Partei erfolgen. Zugunsten oder zum Nachteil einer Partei wirkt
sich eine Beugung des Rechts aus, wenn sie die Partei besser oder schlechter stellt, als sie bei richtiger Rechtsanwendung
stünde. Rechtsbeugung kann auch durch die Verletzung von Verfahrens- und Zuständigkeitsvorschriften
begangen werden. Erforderlich ist insoweit, dass durch die Verfahrensverletzung die konkrete Gefahr einer falschen
Entscheidung zum Vor- oder Nachteil einer Partei begründet wurde, ohne dass allerdings ein Vor- oder Nachteil
tatsächlich eingetreten sein muss (BGH, Urteil vom 11. April 2013 – 5 StR 261/12 Rn. 39 mwN). Das Verhalten des
Angeklagten war in allen Fällen ohne weiteres geeignet, sich zum Nachteil des jeweiligen Revisionsführers auszuwirken.
Die innerhalb der Frist des § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO zu den Akten gelangten Urteile waren unvollständig,
enthielten insbesondere keine Sachverhaltsdarstellung des abgeurteilten Falls und keine Beweiswürdigung, so dass
sie bereits auf die allgemeine Sachrüge hin vom Revisionsgericht aufzuheben gewesen wären. Diesen Umstand verschleierte
der Angeklagte. Der dem Angeklagten objektiv anzulastende Rechtsbeugungsverstoß lag in der heimlichen,
aus den Akten nicht erkennbaren Beseitigung eines durchgreifenden Revisionsgrundes, welche zu einer Verschlechterung
der Rechtsmittelposition der jeweiligen Revisionsführer führte und ohne weiteres eine Benachteiligung
bedeutete (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2009 – 1 StR 201/09 Rn. 7, NStZ 2010, 92; Urteil vom 31. Mai
2012 – 2 StR 610/11 Rn. 19, NStZ 2013, 106, 107). Ob das in der Sache ergangene Urteil der Berufungskammer
materiell richtig war, ist hingegen für diese Beurteilung ebenso wenig von Belang wie die Frage, ob die Entscheidung
des Revisionsgerichts ohne die Manipulation konkret anders ausgefallen wäre. Durch die Manipulationen wurde
die Rechtsstellung der Revisionsführer unmittelbar verletzt, denn die unvollständigen Urteilsgründe wurden nicht
zur Entscheidungsgrundlage des Revisionsgerichts.
d) Der Angeklagte hat nach den von der Strafkammer getroffenen Feststellungen auch den subjektiven Tatbestand
des § 339 StGB erfüllt. Insofern genügt bedingter Vorsatz (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1994 – 4 StR 23/94, BGHSt
40, 272, 276); der Täter muss für möglich halten, dass seine fehlerhafte Entscheidung zur Bevorzugung oder Benachteiligung
einer Partei führen wird und sich damit abfinden (NK-StGB-Kuhlen, aaO, Rn. 78). Das Landgericht hat
festgestellt, dass der Angeklagte sogar in der Absicht handelte, die Prozessbeteiligten und das Revisionsgericht darüber
zu täuschen, dass die ihnen vorliegende Urteilsniederschrift inhaltlich nicht derjenigen entsprach, welche zu
- 112 -

dem auf dem Eingangsvermerk bezeichneten Zeitpunkt zur Geschäftsstelle gelangt war (UA S. 20). Ohne Bedeutung
für den bewussten, objektiven Verstoß gegen das Recht ist es entgegen der Ansicht des Landgerichts, dass das Motiv
des Angeklagten war, den Anschein seiner Leistungsfähigkeit aufrechtzuerhalten und einer weiteren Disziplinarmaßnahme
zu entgehen, nicht aber, die Revisionsführer gezielt zu benachteiligen. Für den objektiven Tatbestand
reicht der bewusste Rechtsverstoß (der sich bei formell ordnungsgemäßen Handlungen aus dem Motiv des Täters
ergeben kann), eine darüber hinausgehende absichtliche Begünstigung oder Benachteiligung der Prozessparteien ist
nicht erforderlich (LK-StGB/Hilgendorf, 12. Aufl., § 339 Rn. 82, 85). War sich der Angeklagte über die Rechtswidrigkeit
seines Handelns zum Nachteil der Revisionsführer im Klaren, dann hat er auch, und zwar mit direktem Vorsatz,
das Recht gebeugt. Die Strafkammer verkennt bei ihrer Bewertung zudem, dass es bei der Benachteiligung bei
einem Verstoß gegen Verfahrensrecht nicht entscheidend auf die materielle Richtigkeit der „Endentscheidung“ oder
des in der Berufungshauptverhandlung verkündeten Urteils ankommt, sondern auch in der Verschlechterung der
prozessualen Situation der Prozessbeteiligten eine Benachteiligung liegt. Dass sich der Angeklagte als erfahrener
Strafrichter der Verschlechterung der prozessualen Situation der Revisionsführer bewusst war, hat das Landgericht
ebenfalls festgestellt (UA S. 23). Auf seine Vorstellung, das von der Berufungskammer gefundene Urteil sei im
Ergebnis richtig, kommt es hingegen nicht an (vgl. BGH, Urteil vom 4. September 2001 – 5 StR 92/01, BGHSt 47,
105, 115).
2. Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils insgesamt. Im Fall II. 5. der Urteilsgründe liegt
nach den bisherigen Feststellungen ein untauglicher Versuch nahe. Der Senat neigt im Übrigen zu der Auffassung,
dass der Tatbestand der Urkundenfälschung bei der vorliegenden Sachverhaltskonstellation nicht von der Sperrwirkung
des § 339 StGB erfasst wäre. Auch wenn die Beweiswürdigung keinen durchgreifenden Rechtsfehler aufweist,
gebietet es der Umstand, dass der freigesprochene Angeklagte gegen die getroffenen Feststellungen kein Rechtsmittel
einlegen konnte, auch diese aufzuheben (BGH, Urteil vom 11. April 2013 – 5 StR 261/12 Rn. 56; vgl. Meyer-
Goßner, StPO, 56. Aufl., § 353 Rn. 15a; LR-StPO/Franke, 26. Aufl., § 354 Rn. 43 mwN).
Nebenstrafrecht
AEUV Art. 82 Abs. 2 Satz 2 a); EMRK Art. 6 Abs. 1; EU-RhÜbk Art. 22;EurRhÜbk CZ-ErgVtr Art.
17 Abs. 2 und 5 StPO § 477 Abs. 2 Satz 2
BGH, Beschl. v. 21.11.2012 - 1 StR 310/12 - wistra 2013, 2
LS: 1. Die Verwertbarkeit mittels Rechtshilfe eines ausländischen Staates erlangter Beweise bestimmt
sich nach dem inländischen Recht.
2. Auf diesem Weg gewonnene Beweise unterliegen trotz Nichteinhaltung der maßgeblichen rechtshilferechtlichen
Bestimmungen keinem Beweisverwertungsverbot, wenn die Beweise auch bei Beachtung
des Rechtshilferechts durch den ersuchten und den ersuchenden Staat hätten erlangt werden
können.
3. Ist die Rechtshilfe durch einen Mitgliedstaat der Europäischen Union geleistet worden, darf bei
der Beurteilung der Beweisverwertung im Inland nur in eingeschränktem Umfang geprüft werden,
ob die Beweise nach dem innerstaatlichen Recht des ersuchten Mitgliedstaates rechtmäßig gewonnen
wurden. Das gilt jedenfalls dann, wenn die dortige Beweiserhebung nicht auf einem inländischen
Rechtshilfeersuchen beruht.
Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23. Dezember 2011 werden als
unbegründet verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigungen keinen Rechtsfehler
zum Nachteil der Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines
Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
- 113 -

Die Angeklagten, sämtlich tschechische Staatsangehörige, wurden wegen jeweils in mittelbarer Täterschaft begangenen
bandenmäßigen und gewerbsmäßigen Schmuggels in zwei Fällen zu mehrjährigen Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt.
Sie hatten vereinbart, aus China stammende Zigaretten unversteuert und unverzollt in die Bundesrepublik
Deutschland und nach Tschechien zu „schmuggeln“. Hierzu organisierten sie im November 2007 (Tat 1) und im
März 2008 (Tat 2) „Schmuggelfahrten“ von Zigaretten: Von ihnen beauftragte Fahrer transportierten jeweils einen
Container mit Zigaretten aus der Hamburger Freihafenzone in das Bundesgebiet. Die Angeklagten bewirkten, dass
die Fahrer bei Verlassen des Zollfreigebiets unvollständige Zollanmeldungen abgaben, so dass keine Einfuhrabgaben
festgesetzt wurden. Hierdurch verkürzten sie Zoll sowie Tabak- und Einfuhrumsatzsteuer in einem Gesamtumfang
von 1.583.173,44 Euro (Tat 1) und 1.163.899,56 Euro (Tat 2). Unmittelbar nachdem der LKW die Hamburger Freihafenzone
verlassen hatte (Fall 1) bzw. bevor der LKW in einer Lagerhalle in Berlin vollständig entladen war (Fall
2), stellten die Zollbehörden aufgrund von Observationen die Zigaretten sicher und verhafteten die Fahrer, die beide
noch im Jahr 2008 wegen Steuerhinterziehung bzw. gewerbsmäßigen Schmuggels zu Freiheitsstrafen verurteilt wurden.
Die Tatbeteiligung der Angeklagten ist maßgeblich auf Erkenntnisse aus Telefonüberwachungsmaßnahmen
tschechischer Ermittlungsbehörden gestützt. Diese Maßnahmen in Tschechien beruhten nicht auf einem deutschen
Rechtshilfeersuchen. Die auf Verfahrensrügen und die ausgeführte Sachrüge gestützten Revisionen der Angeklagten
sind unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Näherer Ausführungen bedarf es lediglich insoweit, als die Angeklagten -
inhaltlich im Wesentlichen übereinstimmend - die Verwertung der Erkenntnisse aus den genannten Telefonüberwachungsmaßnahmen
beanstanden (A.), und sich der Angeklagte R. gegen die Besetzung des Gerichts mit nur zwei
Berufsrichtern wendet (B.).
A.
I. Den verwerteten Erkenntnissen aus der Telefonüberwachung liegt Folgendes zugrunde: In den Jahren 2007 und
2008 hatten die Bezirksgerichte Prag 4 und Prag 10 gemäß § 88 Abs. 1 und 2 der tschechischen Strafprozessordnung
in einem dort wegen des Verdachts von Zigarettenschmuggel geführten Ermittlungsverfahren auf Antrag der örtlichen
Staatsanwaltschaft Beschlüsse über die Überwachung der Telekommunikation von näher bezeichneten Telefonanschlüssen
erlassen. Einige dieser Anschlüsse waren den Angeklagten oder von ihnen geführten Unternehmen zuzuordnen.
Auf dieser Grundlage hatten die tschechischen Ermittlungsbehörden unter anderem von den Angeklagten
(untereinander und mit Dritten) geführte Telefonate abgehört und verschriftet; später wurde das in Tschechien gegen
die dortigen Beschuldigten geführte Strafverfahren eingestellt, soweit eine Einfuhr von nicht verzollten Zigaretten
auf tschechisches Staatsgebiet nicht festgestellt werden konnte. Im Verlauf des hiesigen Ermittlungsverfahrens wegen
des Verdachts der hier abgeurteilten Taten (u.a.) richtete die Staatsanwaltschaft Hamburg im Mai 2009 ein
Rechtshilfeersuchen an die Kreisstaatsanwaltschaft in Prag. Darin ersuchte sie um Übersendung der dort vorliegenden
Beweismittel, insbesondere von Mitschnitten von Telefonaten, Observationsberichten, Zeugenaussagen und von
aussagekräftigen relevanten Unterlagen. Auf dieses Ersuchen übersandte die Kreisstaatsanwaltschaft Prag im September
2009 zunächst verschriftete Aufzeichnungen von Telefongesprächen sowie im weiteren Verlauf Audio-CDs
mit insgesamt rund 45.000 abgehörten Telefongesprächen. Gegenstand der Hauptverhandlung waren - gegen den
Widerspruch der Angeklagten - vorgespielte und übersetzte Mitschnitte von solchen Telefongesprächen.
II. Die Revisionen halten wegen der Verwertung dieser Telefonmitschnitte insbesondere den Grundsatz des fairen
Verfahrens (Art. 6 Abs. 1 EMRK) für verletzt. Die Voraussetzungen für die Gewährung bilateraler Rechtshilfe bezüglich
der Telekommunikationsüberwachung hätten nicht vorgelegen. Diese ergeben sich aus Art. 17 Abs. 2 und
Abs. 5 des Vertrages vom 2. Februar 2000 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Tschechischen Republik
über die Ergänzung des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959
(CZ-ErgV EuRhÜbk); in nationales Recht umgesetzt durch Gesetz vom 13. Juli 2001 (BGBl. II S. 733). Danach
dürfen Rechtshilfeersuchen nur erledigt werden, wenn „eine Überwachungsanordnung eines zuständigen Gerichts
des ersuchenden Vertragsstaates vorgelegt wird oder aus der Erklärung eines solchen Gerichts hervorgeht, dass die
Voraussetzungen der Überwachung vorlägen, wenn eine derartige Maßnahme im Hoheitsgebiet des ersuchenden
Vertragsstaates durchzuführen wäre“ (Art. 17 Abs. 2 Ziff. 1). Außerdem kann „die Überwachung auch nach dem
Recht des ersuchten Vertragsstaates angeordnet werden …, sofern die Strafverfolgung wegen der dem Ersuchen
zugrunde liegenden Straftat dort durchgeführt werden würde“ (Art. 17 Abs. 2 Ziff. 2). Zudem gelten die „Absätze 1,
2 (Ziffern 1 und 2) und 4 … entsprechend für Ersuchen um Herausgabe von Unterlagen, die aus Maßnahmen der
Überwachung der Telekommunikation in einem im Hoheitsgebiet des ersuchten Vertragsstaates geführten Strafverfahren
herrühren“ (Art. 17 Abs. 5). Die Revisionen beanstanden im Einzelnen:
- 114 -

1. Die nach Art. 17 Abs. 2 Ziffer 1 CZ-ErgV EuRhÜbk erforderliche Erklärung eines deutschen Gerichts über das
Vorliegen der Voraussetzungen der Telekommunikationsüberwachung für den Fall der Durchführung der entsprechenden
Maßnahme im Inland habe gefehlt.
2. Zudem habe es jedenfalls für die aufgrund des Beschlusses des Bezirksgerichts Prag 4 vom 13. November 2007
durchgeführten Telekommunikationsüberwachung an der vom Übereinkommen geforderten Möglichkeit gemangelt,
dass eine solche Überwachung auch nach bundesdeutschem Recht hätte angeordnet werden können. Die verfahrensgegenständlichen
Straftaten seien nämlich am Tage des Erlasses dieses Beschlusses noch keine Katalogtaten des §
100a Abs. 1 StPO gewesen, sondern erst mit Wirkung zum 1. Januar 2008 dort eingestellt worden.
3. Die Anordnungsbeschlüsse der Bezirksgerichte Prag 4 und Prag 10 - auch derjenige des Bezirksgerichts Prag 4
vom 13. November 2007 - seien unzureichend begründet gewesen. Den insoweit sowohl nach tschechischem als
auch deutschem Recht bestehenden Begründungsanforderungen (eine wenigstens knappe Darstellung der den Tatverdacht
begründenden Tatsachen und der Beweislage) habe keiner der Beschlüsse entsprochen.
III. Es kann dahinstehen, ob die Verfahrensrügen der drei Angeklagten zulässig ausgeführt sind. Sie sind jedenfalls
unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Die Inhalte der durch die tschechischen Strafverfolgungsbehörden abgehörten und
aufgezeichneten Telefongespräche durfte das Landgericht verwerten. Das Fehlen der nach Art. 17 Abs. 5 i.V.m. Abs.
2 Ziffer 1 CZ-ErgV EuRhÜbk für die Herausgabe von Unterlagen aus der Telekommunikationsüberwachung an sich
erforderlichen Erklärung eines Gerichts des ersuchenden Staates über das Vorliegen der Voraussetzungen der begehrten
Maßnahme auch in diesem Staat steht der Verwertung nicht entgegen. Es besteht weder ein aus völkerrechtlichen
Vorschriften noch aus dem deutschen Recht resultierendes Beweisverwertungsverbot.
1. Die Verwertbarkeit mittels Rechtshilfe eines ausländischen Staates gewonnener Beweise richtet sich nach der
Rechtsordnung des um diese Rechtshilfe ersuchenden Staates (Ambos, Beweisverwertungsverbote, 2010, S. 81;
Böse ZStW 114 [2002], S. 148, 149, 152 und 180; Gleß JR 2008, S. 317, 321; Jahn, Gutachten für den 67. Deutschen
Juristentag, 2008, C 117; vgl. auch Schuster, Verwertbarkeit im Ausland gewonnener Beweismittel im deutschen
Strafprozess, 2006, S. 264 ff.; teilw. aA Perron ZStW 112 [2000], S. 202, 219 hinsichtlich der Verwertung der Ergebnisse
im Ausland durchgeführter Telekommunikationsüberwachung). Von diesem Grundsatz geht auch die
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus (implizit jeweils BGH, Beschluss vom 4. März 1992 - 3 StR 460/91,
NStZ 1992, 394; BGH, Urteil vom 10. August 1994 - 3 StR 53/94, NStZ 1994, 595, 596; BGH, Beschluss vom 14.
Februar 2001 - 3 StR 438/00, NStZ-RR 2002, 67; siehe auch BGH, Urteil vom 1. April 1992 - 5 StR 457/91, BGHSt
38, 263, 265 f.). Welche Gründe zu einer Unverwertbarkeit derart gewonnener Beweise im inländischen Strafverfahren
führen können, ist nicht in allen Einzelheiten geklärt. Es besteht jedoch weitgehend Einigkeit darüber, dass sich
Beweisverwertungsverbote im Zusammenhang mit Beweisrechtshilfe entweder aus der inländischen Rechtsordnung
des ersuchenden Staates oder aus völkerrechtlichen Grundsätzen ergeben können (Ambos, aaO, S. 81; vgl. auch
Gleß, Beweisrechtsgrundsätze einer grenzüberschreitenden Strafverfolgung, 2006, S. 141 ff.; dies., JR 2008, 317,
323 ff.). Der Bundesgerichtshof hat im Kontext der Beweisrechtshilfe ein aus der Verletzung des Völkerrechts abgeleitetes
inländisches Verwertungsverbot bislang bei unzulässigen Eingriffen in das Souveränitätsrecht eines anderen
Staates angenommen (siehe BGH, Urteil vom 8. April 1987 - 3 StR 11/87, BGHSt 34, 334, 343 f.). Protokolle einer
im Ausland erfolgten Zeugenvernehmung, die die deutschen Strafverfolgungsbehörden von einer ausländischen
Behörde unter Umgehung des Rechtshilfewegs unmittelbar erhalten haben, sind dementsprechend für unverwertbar
gehalten worden, wenn die zuständige ausländische Behörde der Verwertung widersprochen hat (BGH, aaO, BGHSt
34, 334, 342-345). Eine Unverwertbarkeit von im Rahmen der Rechtshilfe gewonnenen Beweisen kann sich im
Grundsatz zudem aus der Verletzung rechtshilferechtlicher Bestimmungen selbst ergeben. So hat der Bundesgerichtshof
die Verletzung von multilateralen rechtshilferechtlichen Bestimmungen durch den ersuchten ausländischen
Staat als Grund für die Unverwertbarkeit eines Beweises herangezogen (BGH, Beschluss vom 15. März 2007 - 5 StR
53/07, NStZ 2007, 417 bzgl. Art. 4 Abs. 1 EU-RhÜbk). Dem lag zugrunde, dass entgegen dem nach Art. 4 Abs. 1
EU-RhÜbk für das konkrete Rechtshilfeersuchen maßgeblichen Recht des ersuchenden Staates Deutschland in
Frankreich eine richterliche Vernehmung ohne die gemäß § 168c StPO erforderliche Benachrichtigung des Verteidigers
erfolgt war. Die über diese Vernehmung gefertigte Niederschrift war wegen des Verstoßes gegen die rechtshilferechtlich
gebotene Einhaltung des Rechts des ersuchenden Staates unverwertbar (BGH aaO). Allerdings ergab sich
der zum Verwertungsverbot führende Grund letztlich aus der Verletzung der inländischen Benachrichtigungspflicht
des § 168c StPO. Lediglich die Pflicht zu dessen Beachtung durch die französischen Behörden resultierte aus der
rechtshilferechtlichen Bestimmung des Art. 4 Abs. 1 EU-RhÜbk. Ist der ersuchte ausländische Staat rechtshilferechtlich
zur Vornahme der erbetenen Beweiserhebung nach dem Recht des ersuchenden Staates verpflichtet, wird sich
- 115 -

ein inländisches Beweisverwertungsverbot grundsätzlich aus der Verletzung der maßgeblichen inländischen Beweiserhebungsregeln
ergeben (siehe bereits Senat, Urteil vom 19. März 1996 - 1 StR 497/95, NJW 1996, 2239, 2240
bzgl. § 168c Abs. 5 StPO).
2. Unter keinem der vorstehenden rechtlichen Gesichtspunkte besteht bezüglich der Telefonmitschnitte ein Verwertungsverbot.
a) Dabei braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob der hier vorliegende Verstoß gegen die in Art. 17 Abs. 5 i.V.m.
Abs. 2 CZ-ErgV EuRhÜbk für die Gewährung von Rechtshilfe durch Herausgabe von Unterlagen aus Maßnahmen
der Telekommunikationsüberwachung geforderten rechtshilferechtlichen Voraussetzungen überhaupt zu einem inländischen
Beweisverwertungsverbot führen kann. Der Senat neigt insoweit der Auffassung zu, dass ein aus der
Nichteinhaltung rechtshilferechtlicher Bestimmungen abgeleitetes Verwertungsverbot lediglich dann in Betracht zu
ziehen ist, wenn den entsprechenden Regelungen (auch) ein individualschützender Charakter - wenigstens im Sinne
eines Schutzreflexes (so bereits BGH, Urteil vom 8. April 1987 - 3 StR 11/87, BGHSt 34, 334, 343 f.) - zukommt.
Vorliegend deuten die in Art. 17 des Übereinkommens festgelegten, von den Art. 17-20 EU-RhÜbk abweichenden
und diesen vorgehenden (Art. 22 EU-RhÜbk) Bedingungen der Rechtshilfe in Telekommunikationsangelegenheiten
darauf hin, dass diesen trotz des völkerrechtlichen Charakters eine individualschützende Komponente zukommt.
Eine solche ist rechthilferechtlichen Übereinkommen auch außerhalb des EU-RhÜbk bereits in früheren Entscheidungen
jedenfalls im Sinne eines völkerrechtlichen Reflexes zu Gunsten des Angeklagten im Fall einer Souveränitätsverletzung
durch den ersuchenden Staat zugemessen worden (BGH, aaO, BGHSt 34, 334, 344). Es entspricht
ohnehin dem mittlerweile ganz überwiegenden völkerrechtlichen Verständnis, den Einzelnen als Subjekt des Völkerrechts
anzuerkennen und seine Interessen im Rahmen des Rechtshilferechts zu berücksichtigen (Ambos, aaO, S. 92
mwN; vgl. auch BGH, Beschluss vom 9. Februar 2012 - 1 StR 148/11, BGHSt 57, 138, 147 Rn. 36). Auf eine auch
individuelle Rechte der angehörten Personen schützende Komponente deutet zudem hin, dass die Erledigung des
Rechtshilfeersuchens in Art. 17 Abs. 2 und Abs. 5 CZ-ErgV EuRhÜbk von dem Vorliegen der jeweiligen vom nationalen
Recht für die Überwachung der Telekommunikation verlangten Voraussetzungen abhängig gemacht wird.
Der im deutschen Strafverfahrensrecht für die Telekommunikationsüberwachung grundsätzlich bestehende Richtervorbehalt
(§ 100b Abs. 1 Satz 1 StPO) bezweckt den Schutz der Grundrechte der einzelnen Betroffenen. Denn der
Richtervorbehalt zielt auf eine vorbeugende rechtliche Kontrolle der konkreten, mit einem Grundrechtseingriff verbundenen
strafprozessualen Maßnahme durch eine neutrale Instanz (BVerfGE 96, 44, 51 ff.; BVerfGE 103, 142,
151).
b) Selbst bei Annahme einer individualschützenden Komponente der hier einschlägigen Bestimmungen des Übereinkommens
resultiert aus dem Fehlen einer gerichtlichen Bestätigung eines deutschen Gerichts über das Vorliegen der
Voraussetzungen i.S.v. Art. 17 Abs. 2 Ziffer 1 i.V.m. Abs. 5 CZ-ErgV EuRhÜbk im Zeitpunkt des Rechtshilfeersuchens
der Staatsanwaltschaft Hamburg kein Beweisverwertungsverbot.
aa) Das Übereinkommen selbst ordnet kein Verwertungsverbot für den Fall der Verletzung der in ihm enthaltenen
rechtshilferechtlichen Bestimmungen an. Die Formulierung in Art. 17 Abs. 2 CZ-ErgV EuRhÜbk „Ersuchen …
werden nur erledigt, wenn …“ betrifft nach Wortlaut und Regelungszweck lediglich das Verhältnis der Vertragsstaaten
untereinander. Es wird dem ersuchten Staat das Recht eingeräumt, dem Rechtshilfeersuchen nicht zu folgen,
wenn die vertraglich vereinbarten Voraussetzungen nicht vorliegen. Eine Pflicht des ersuchten Staates, die Erfüllung
des Ersuchens bei deren Fehlen abzulehnen, ist damit nicht verbunden. Die vertragliche Vereinbarung von formellen
und materiellen Voraussetzungen der Rechtshilfe sichert die Souveränität des Vertragsstaates dergestalt, dem Ersuchen
lediglich unter den Bedingungen Folge leisten zu müssen, die die Vertragsstaaten zuvor vereinbart haben. Wie
der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zu Recht aufgezeigt hat, bleibt der ersuchte Staat völkerrechtlich
aber berechtigt, Rechtshilfe zu leisten, ohne dazu völker-vertragsrechtlich oder sonst verpflichtet zu sein (Schuster,
aaO, S. 118). Auch das ist Ausdruck seiner Souveränität. Ein eigener Rekurs der deutschen Gerichte auf tschechisches
Recht ist damit unzulässig (vgl. zur Spezialitätsbindung auch BGH, Beschluss vom 11. November 2004 - 5
StR 299/03, wistra 2005, 58, 60). Das nach dem deutsch-tschechischen Übereinkommen nicht geschuldete Leisten
von Rechtshilfe durch die Kreisstaatsanwaltschaft Prag als solches kann daher auch kein Verwertungsverbot im
ersuchenden Staat zur Folge haben.
bb) Verwertungsbeschränkungen oder -verbote aus dem das bilaterale Rechtshilferecht zwischen der Tschechischen
Republik und der Bundesrepublik ergänzenden Europäischen Rechtshilferecht, etwa Art. 13 Abs. 10 EU-RhÜbk,
liegen ebenfalls nicht vor. Das Europäische Rechtshilfeübereinkommen enthält ohnehin keine Regelungen über die
Verwertbarkeit von im Rahmen der auf die Telekommunikationsüberwachung bezogenen Beweisrechtshilfe gewon-
- 116 -

nenen Beweise (Gleß/Schomburg, in: Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe, 5. Aufl., Art.
18 EU-RhÜbk Rn. 24). Das Verwertungsverbot aus Art. 39 Abs. 2 SDÜ greift ebenfalls nicht ein.
cc) Ein auf die Nichteinhaltung der rechtshilferechtlichen Bestimmungen gestütztes Verwertungsverbot ergibt sich
vorliegend auch nicht aus allgemeinen völkerrechtlichen Grundsätzen wie dem allgemeinen Fairnessgebot des Art. 6
Abs. 1 EMRK. Ein Beweisverwertungsverbot käme aufgrund von Verstößen gegen rechtshilferechtliche Bestimmungen
als solche allenfalls in Betracht, wenn sich das gegen den Angeklagten geführte Strafverfahren insgesamt als
unfair erweisen würde. In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) ist anerkannt,
dass aus der Verletzung von Vorschriften des nationalen Rechts über die Beweiserhebung nicht zwingend ein
Beweisverwertungsverbot resultiert, wenn das entsprechende Verfahren trotz des Verstoßes insgesamt als fair anzusehen
ist (etwa EGMR, Urteil vom 25. März 1999, 25444/94 [Pélissier u. Sassi ./. Frankreich], Rn. 45 f., NJW 1999,
3545 f.; siehe auch Jahn, aaO, C 121 mwN in Fn. 560). Bei Verletzung von rechtshilferechtlichen Bestimmungen
über die Beweiserhebung im Ausland kann insoweit nichts anderes gelten. Es kommt nach dem Maßstab der Verfahrensfairness
für im Wege der Rechtshilfe gewonnene Beweise mithin darauf an, ob unter der Geltung der inländischen
Rechtsordnung eine zuverlässige Beweisführung in einem fairen Verfahren möglich ist (vgl. Gleß, aaO, S. 141
ff.; dies., JR 2008, S. 317, 321). Daran gemessen zieht die unter beiderseitiger Nichteinhaltung von Art. 17 Abs. 5
i.V.m. Abs. 2 CZ-ErgV EuRhÜbk erfolgte Überlassung der Telefonmitschnitte durch die zuständige tschechische
Staatsanwaltschaft kein Verwertungsverbot nach sich. Die Aufzeichnungen der abgehörten Telefonate wären der
Staatsanwaltschaft Hamburg auch bei Beachtung der maßgeblichen rechtshilferechtlichen Bestimmungen zur Verfügung
gestellt worden. Die bilateral festgelegten Voraussetzungen für die Herausgabe von aus der Überwachung der
Telekommunikation stammenden Unterlagen durch die Tschechische Republik waren zum Zeitpunkt des Rechtshilfeersuchens
der Staatsanwaltschaft Hamburg gegeben (Gedanke des hypothetischen Ersatzeingriffs). Art. 17 Abs. 5
CZ-ErgV EuRhÜbk erklärt auf ein Herausgabeverlangen die Abs. 1 und 2 (Ziffern 1 und 2) sowie Abs. 4 für entsprechend
anwendbar. Art. 17 Abs. 2 Ziffer 1 CZ-ErgV EuRhÜbk erfordert die Vorlage einer Überwachungsanordnung
eines zuständigen Gerichts des ersuchenden Staates oder die Bestätigung eines solchen Gerichts über das (hypothetische)
Vorliegen der Voraussetzungen einer Telekommunikationsüberwachung, wenn die Maßnahme auf dem
Gebiet des ersuchenden Staates durchgeführt werden würde. Abs. 2 Ziffer 2 verlangt bei dem Ersuchen auf Durchführung
der Maßnahme durch den ersuchten Staat, dass auch nach dessen Rechtsordnung die rechtlichen Voraussetzungen
der Telekommunikationsüberwachung vorliegen, wenn (hypothetisch) die Strafverfolgung dort erfolgen
würde.
(1) Im hier gegebenen Anwendungsbereich von Art. 17 Abs. 5 CZ-ErgV EuRhÜbk ist letzteres Erfordernis vorliegend
erfüllt, weil das auf diese Vorschrift gestützte Rechtshilfeersuchen sich auf die Herausgabe von Erkenntnissen
bezieht, die aus einem in der Tschechischen Republik ohnehin bereits geführten und nicht auf deutsches Ersuchen
hin eingeleiteten Strafverfahren gewonnen wurden. Die von der Kreisstaatsanwaltschaft Prag übersandten Telefonmitschnitte
sind aus Überwachungsmaßnahmen hervorgegangen, die jeweils durch die Bezirksgerichte Prag 4 und
Prag 10 in Beschlussform auf der Grundlage von § 88 Abs. 1 und 2 der tschechischen Strafprozessordnung angeordnet
worden waren. Wie sich aus den vorgenannten gerichtlichen Anordnungsbeschlüssen ergibt, hatten die Verfahren
jeweils materiell-strafrechtliche Vorwürfe zum Gegenstand, wegen derer nach dem maßgeblichen Strafverfahrensrecht
der Tschechischen Republik die Überwachung der Telekommunikation angeordnet werden darf.
(a) Das Vorhandensein dieser gerichtlichen Anordnungsentscheidungen reicht als Grundlage für die Verwertung der
im Wege der Rechtshilfe erlangten Telefonmitschnitte im hiesigen Strafverfahren aus. Jedenfalls für die hier vorliegende
Konstellation der Beweisverwertung von Erkenntnissen, die aus einer durch den ersuchten ausländischen Staat
originär durchgeführten, nicht durch ein deutsches Rechtshilfeersuchen veranlassten Telekommunikationsüberwachung
stammen, ist den inländischen Strafgerichten die von der Revision angemahnte umfassende Rechtmäßigkeitsprüfung
der ausländischen Anordnungsbeschlüsse am Maßstab des ausländischen Rechts aus völker- und unionsrechtlichen
Gründen verwehrt. Der Senat teilt nicht die in der Strafrechtswissenschaft vertretene Auffassung, hinsichtlich
der Überwachung von Telekommunikation bei Verwertung im Ausland gewonnener Informationen dürfe
das inländische Strafgericht nicht ungeprüft von der Rechtmäßigkeit der Anordnungsentscheidung ausgehen, sondern
müssen die Einhaltung der ausländischen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen „zusätzlich kontrollieren“ (Perron ZStW
112 [2000], S. 202, 219; vgl. auch Schuster, aaO, S. 111 ff., 245 f., ders., NStZ 2006, 657, 661; Pitsch, Strafprozessuale
Beweisverbote, 2009, S. 148 ff.). Auch wenn die Beurteilung der Verwertbarkeit eines im Ausland erhobenen
Beweises sich nach der inländischen Rechtsordnung bestimmt, würde eine mit der Rechtswidrigkeit der ausländischen
Beweiserhebung begründete Unverwertbarkeit des erhobenen Beweises unter den hier vorliegenden tatsäch-
- 117 -

lichen Gegebenheiten mit einem Eingriff in die Souveränität des ausländischen Staates einhergehen. Die Revision
will die Unverwertbarkeit der Telefonmitschnitte nämlich insoweit auf die Erwägung stützten, die Anordnungsbeschlüsse
der Bezirksgerichte für Prag 4 und Prag 10 entsprächen nicht dem tschechischen Verfassungsrecht und dem
dortigen einfachgesetzlichen Strafverfahrensrecht. Würden die inländischen Strafgerichte - ggf. unter Einholung
eines Sachverständigengutachtens - die Rechtmäßigkeit der weiterhin bestehenden tschechischen Gerichtsentscheidungen
am Maßstab des tschechischen Rechts prüfen, maßten sie sich Kompetenzen an, die ihnen nach Völkerrecht
und Unionsrecht im Verhältnis zu einem anderen Mitgliedstaat nicht zustehen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 11.
November 2004 - 5 StR 299/03, wistra 2005, 58, 60). Ungeachtet des bestehenden bilateralen Rechtshilfeübereinkommens
zwischen der Tschechischen Republik und der Bundesrepublik Deutschland wird die die Rechtshilfe umfassende
justizielle Zusammenarbeit zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union nach Art. 82 Abs. 1
AEUV durch den Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Urteile und Entscheidungen bestimmt.
Art. 82 Abs. 2 AEUV begründet zwar die Kompetenz der Europäischen Union, per Richtlinie Mindestvorschriften
zur Erleichterung der gegenseitigen Anerkennung gerichtlicher Urteile und Entscheidungen in Strafsachen zu erlassen.
Diese Mindestvorschriften können auch die Zulässigkeit von Beweismitteln auf gegenseitiger Basis zwischen
den Mitgliedstaaten betreffen (Art. 82 Abs. 2 Satz 3 Buchstabe a AEUV). Aber selbst außerhalb einer entsprechenden
Richtlinie wäre es mit dem hinter dem Grundsatz der gegenseitigen Anerkennung stehenden Gedanken des gegenseitigen
Vertrauens der Mitgliedstaaten nicht zu vereinbaren, eine in einem Mitgliedstaat ergangene, dort nicht
aufgehobene gerichtliche Entscheidung in einem anderen Mitgliedstaat mit der Begründung als rechtswidrig zu bewerten,
die Gerichte des Entscheidungsstaates hätten ihre eigene nationale Rechtsordnung nicht eingehalten.
(b) Der Senat verkennt nicht, dass aufgrund der Besonderheiten der Beweisrechtshilfe und des diese umgebenden
unionsrechtlichen Rechtsrahmens die Maßstäbe für die Verwertbarkeit von Erkenntnissen, die aus einer inländischen
Telekommunikationsüberwachung einerseits und einer ausländischen andererseits stammen, jedenfalls dann nicht
völlig identisch sind, wenn es um die Verwertung von bereits außerhalb der Rechtshilfe vorhandenen ausländischen
Überwachungsergebnissen geht. Für die Verwertbarkeit im Inland durch die Überwachung der Telekommunikation
gewonnener Informationen verlangt der Bundesgerichtshof - wenn wie hier ein Widerspruch erfolgt - eine umfassende
Prüfung der Anordnungsvoraussetzungen durch das erkennende Gericht (siehe BGH, Beschluss vom 7. März
2006 - 1 StR 316/05, BGHSt 51, 1; BGH, Beschluss vom 7. März 2006 - 1 StR 534/05, StV 2008, 63, 65; vgl. auch
BGH, Beschluss vom 1. August 2002 - 3 StR 122/02, BGHSt 47, 362, 365-368). Dafür kann das Tatgericht grundsätzlich
auf den die Überwachung anordnenden ermittlungsrichterlichen Beschluss zugreifen. Diese Grundsätze
lassen sich aber aus den genannten Gründen auf in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union auf der
Grundlage dortigen Rechts gewonnene Erkenntnisse aus einer Telekommunikationsüberwachung nicht ohne weiteres
übertragen. Das gilt zumindest dann, wenn die entsprechenden Informationen im Rahmen eines dort bereits betriebenen
Strafverfahrens gewonnen und nicht aufgrund eines Rechtshilfeersuchens erhoben wurden.
(c) Ob für den Fall eines zum Zwecke der Umgehung strengerer inländischer Anordnungsvoraussetzungen gestellten
Rechtshilfeersuchens eine andere Bewertung vorzunehmen wäre, bedarf keiner Entscheidung. Eine solche Konstellation
liegt nicht vor.
(d) Die Beschränkung der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der durch die Bezirksgerichte Prag 4 und Prag 10 getroffenen
Anordnungsentscheidungen im Rahmen der Beurteilung der Verwertung der gewonnenen Informationen
im hiesigen Strafverfahren hindert nicht, die ausländische Entscheidung überhaupt als Anknüpfung im Rahmen der
Beweisverwertung im Inland heranzuziehen. Die Unverwertbarkeit im Ausland erhobener Beweise kann sich ergeben,
wenn die Beweiserhebung unter Verletzung völkerrechtlich verbindlicher und dem Individualrechtsgüterschutz
dienender Garantien, wie etwa Art. 3 EMRK, oder unter Verstoß gegen die allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätze
im Sinne des ordre public (vgl. § 73 IRG) erfolgt ist (siehe Ambos, aaO, S. 83; Gleß JR 2008, S. 317, 321 ff.; Schuster,
aaO, S. 122 ff. und 133 f.; ders., NStZ 2006, S. 657, 662).
(e) Bei Anwendung dieses (eingeschränkten) Prüfungsmaßstabs ergibt sich aus den die Telekommunikationsüberwachung
anordnenden Beschlüssen der Bezirksgerichte Prag 4 und Prag 10 kein Grund für eine Unverwertbarkeit der
Telefonmitschnitte. Die Entscheidungen sind sämtlich in Beschlussform durch einen Richter ergangen. Sie finden in
§ 88 Abs. 1 und 2 der tschechischen Strafprozessordnung eine einfachgesetzliche Grundlage. Den Anordnungsbeschlüssen
lag jeweils der Verdacht der Begehung von Straftaten zugrunde, die die Überwachung der Telekommunikation
nach tschechischem Recht grundsätzlich zuließen. Ob jeder der fraglichen Beschlüsse den sich aus dem Verfassungsrecht
der Tschechischen Republik ergebenden Begründungsanforderungen an solche Anordnungsentscheidungen
entsprach, steht aus den genannten Gründen außerhalb der Prüfungskompetenz der deutschen Gerichte.
- 118 -

Selbst wenn einzelne Beschlüsse nur formelhafte Begründungen in Bezug auf die konkrete Beweis- und Verdachtslage
im Zeitpunkt der Anordnungsbeschlüsse enthalten, folgt daraus kein Verstoß gegen allgemeine rechtsstaatliche
Grundsätze (ordre public). Eine den inländischen Vorgaben entsprechende detaillierte Darstellung der Beweis- und
Verdachtslage kann angesichts der nach wie vor beträchtlichen Unterschiede der Anordnungsvoraussetzungen der
Telekommunikation in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten der Europäischen Union (knapper Überblick bei
Perron ZStW 112 [2000] S. 202, 219) nicht erwartet werden. Die Beschlüsse genügen allgemeinen rechtsstaatlichen
Grundsätzen. Sie wurden - § 88 Abs. 1 und 2 der tschechischen Strafprozessordnung insoweit entsprechend - auf
Antrag der Staatsanwaltschaft durch einen Richter erlassen. Aus den Begründungen ergibt sich das Vorliegen des
Verdachts von die Überwachung gestattenden Straftaten sowie, wenn auch in der überwiegenden Zahl der Beschlüsse
unter formelhaftem Verweis auf den Akteninhalt, die begründete Annahme, die zu überwachende Telekommunikation
werde für das Strafverfahren bedeutsame Tatsachen enthalten.
(f) Die vom Senat angenommene lediglich begrenzte Überprüfbarkeit von durch Gerichte eines anderen Mitgliedstaates
angeordneten strafprozessualen Ermittlungsmaßnahmen steht nicht in Widerspruch zu der Rechtsprechung
anderer Senate des Bundesgerichtshofs. Soweit der 5. Strafsenat in seinem Beschluss vom 10. Januar 2007 (5 StR
305/06) eine durch das Schweizerische Bundesamt für Justiz ausgesprochene Beschränkung der Verwendung von im
Rahmen der Rechtshilfe übersandten Unterlagen am Maßstab des Schweizer Rechts überprüft hat (insoweit in
BGHSt 51, 202, 210 f. Rn. 31 f. nur teilweise abgedruckt), sind die dortigen Erwägungen nicht tragend. Auf die
nachträglich durch die Schweiz erklärte Beschränkung kam es nicht mehr an, weil die verwendeten Unterlagen sich
lediglich auf solchen Verfahrensstoff bezogen, in Bezug auf den bereits vor der entsprechenden Erklärung Teilrechtskraft
eingetreten war (BGH, aaO, BGHSt 51, 202, 204 f. Rn. 9-12). Aus den von den Revisionsführern behaupteten
Mängeln der Anordnungsbeschlüsse der Bezirksgerichte Prag 4 und Prag 10 kann demnach ein Verwertungsverbot
nicht abgeleitet werden.
(2) Im Zeitpunkt des Rechtshilfeersuchens der Staatsanwaltschaft Hamburg im Mai 2009 hätten auch die Voraussetzungen
des Art. 17 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 Ziffer 1 CZ-ErgV EuRhÜbk für eine „Bestätigung“ eines zuständigen deutschen
Gerichts bestanden. Die in Art. 17 Abs. 5 des Übereinkommens verwendete Formulierung, die Absätze 1, 2
(…) und 4 „gelten entsprechend“ ist nach ihrem Wortlaut im Hinblick auf das mit der entsprechenden Geltung Gemeinte
zwar nicht völlig eindeutig. Die fragliche „Bestätigung“ eines zuständigen Gerichts des ersuchenden Staates
könnte bei entsprechender Anwendung von Abs. 2 Ziffer 1 des Übereinkommens eine Prüfung zur Grundlage haben,
ob hinsichtlich der bereits überwachten Telekommunikation im ersuchten Staat (hypothetisch) im Zeitpunkt des
Rechtshilfeersuchens im ersuchenden Staat eine Überwachung angeordnet werden könnte. Möglich ist aber auch die
Auslegung der Vertragsklausel, dass nach dem inländischen Recht des das Ersuchen stellenden Staates (hypothetisch)
die Voraussetzungen vorlägen, unter denen auf bereits vorhandene, aus Maßnahmen der Telekommunikation
herrührende „Unterlagen“ (Art. 17 Abs. 5 CZ-ErgV EuRhÜbk) für die Zwecke der Verfolgung - wie hier - in dem
nunmehr geführten Strafverfahren zugegriffen werden darf. Sinn und Zweck der Regelung in Art. 17 Abs. 5 i.V.m.
Abs. 2 Ziffer 1 CZ-ErgV EuRhÜbk, die letztlich den rechtshilferechtlichen Umgang mit Zufallsfunden betrifft, sprechen
für die zweite Auslegungsmöglichkeit. Denn aus dem Gesamtzusammenhang von Art. 17 des Übereinkommens
ergibt sich, dass bei den besonders eingriffsintensiven Maßnahmen der Überwachung der Telekommunikation
Rechtshilfe lediglich dann gewährt werden muss, wenn - auf der Grundlage der Hypothese eines reinen Inlandssachverhalts
- die rechtshilferechtlich begehrte Maßnahmen nach dem Recht beider beteiligter Staaten rechtmäßig vorgenommen
werden könnte. Art. 17 Abs. 5 CZ-ErgV EuRhÜbk regelt eine Konstellation, in der bereits in einem früheren
Strafverfahren des ersuchten Staates gewonnene, aus Maßnahmen der Telekommunikation stammende Informationen
in einem (anderen) Strafverfahren des ersuchenden Staates verwendet und ggf. zum Zwecke des Beweises
verwertet werden sollen. Angesichts dessen ist bei der Auslegung des Übereinkommens für den Gegenstand der
„gerichtlichen Bestätigung“ nach Art. 17 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 Ziffer 1 CZ-ErgV EuRhÜbk darauf abzustellen, ob bei
einem hypothetischen Inlandssachverhalt („wenn eine Maßnahme … durchzuführen wäre“) eine Verwendung der in
einem inländischen Strafverfahren gewonnenen Erkenntnisse in einem anderen, ebenfalls inländischen Strafverfahren
hätte erfolgen dürfen. Nach dem vorgenannten Maßstab hätte sich die das Rechtshilfeersuchen begleitende gerichtliche
Bestätigung inhaltlich darauf zu beziehen gehabt, ob nach deutschem Strafverfahrensrecht die Voraussetzungen
von § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO vorgelegen hätten. Diese auf dem Gedanken des sog. hypothetischen Ersatzeingriffs
(vgl. BT-Drucks. 16/5846 S. 66 rechte Spalte i.V.m. S. 64 rechte Spalte) beruhende Vorschrift regelt die
Verwendung von in einem Katalogtaten betreffenden Strafverfahren rechtmäßig erhobenen personenbezogenen Daten,
zu denen der Inhalt von Telekommunikation gehört (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2008 - 3 StR 342/08,
- 119 -

BGHSt 53, 64, 67 Rn. 11), in einem anderen Strafverfahren. Hinsichtlich des Strafverfahrens, in dem die Verwertung
der Daten erfolgen soll, handelt es sich damit um Zufallsfunde (BGH, aaO, BGHSt 53, 64, 67 Rn. 11). Da § 17 Abs.
5 CZ-ErgV EuRhÜbk gleichfalls rechtshilferechtliche Konstellationen von aus Telekommunikationsüberwachung
gewonnenen Zufallsfunden betrifft, sind die inländischen Voraussetzungen („gerichtliche Bestätigung“) auf Herausgabe
von entsprechenden Unterlagen daher anhand von § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO zu beurteilen. Im Rahmen des hier
fraglichen Rechtshilfeersuchens wäre von dem zuständigen Ermittlungsrichter zu prüfen gewesen, ob bei einem
Inlandssachverhalt eine Verwendung bereits gewonnener Informationen aus einer Telekommunikationsüberwachung
gemäß § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO zulässig gewesen wäre. Das ist zu bejahen. Im relevanten Zeitpunkt des Rechtshilfeersuchens
hatte das gegen die Angeklagten geführte inländische Strafverfahren den Verdacht der Begehung banden-
und gewerbsmäßigen Schmuggels (§ 373 AO) eine Katalogtat gemäß § 100a Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe
b) StPO zum Gegenstand. Dagegen kommt es nicht darauf an, ob bereits die Überwachung der Telekommunikation
im Jahre 2007 nach deutschem Strafverfahrensrecht hätte angeordnet werden können. Nach ständiger Rechtsprechung
ist bei sich im Verlaufe eines anhängigen Strafverfahrens ändernden strafprozessualen Vorschriften die
neue Rechtslage maßgebend (BGH, Beschluss vom 19. Februar 1969 - 4 StR 357/68, BGHSt 22, 321, 325; BGH,
Urteil vom 15. März 2001 - 5 StR 454/00, BGHSt 46, 310, 317 ff.; BGH, Urteil vom 27. November 2008 - 3 StR
342/08, BGHSt, 53, 64, 67 Rn. 13 mwN). Das gilt auch bei der Verwendung von aus einer früheren Telekommunikationsüberwachung
gewonnenen, personenbezogenen Daten im Rahmen von § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO (BGH, Urteil
vom 27. November 2008 - 3 StR 342/08, BGHSt 53, 64, 67 f. Rn. 13 mwN). In der Verwendung der aus einem anderen
Strafprozess stammenden personenbezogenen Daten in dem anhängigen Verfahren und in deren Verwertung in
der dieses abschließenden gerichtlichen Entscheidung liegt ein eigenständiger Eingriff in das Fernmeldegeheimnis
(vgl. BVerfGE 100, 313, 391 f.; BVerfGE 109, 279, 375 f.; BGH, aaO, BGHSt 53, 64, 67 f. Rn. 13). Ob eine gesetzliche
Grundlage für den in der Verwendung und Verwertung liegenden Eingriff besteht, kann lediglich nach der für
den Verwendungs- bzw. Verwertungszeitpunkt geltenden Rechtslage beurteilt werden. In der hier vorliegenden
Konstellation der rechthilferechtlichen Bestätigung nach Art. 17 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 Ziffer 1 CZ-ErgV EuRhÜbk ist
damit auf den Zeitpunkt des Rechtshilfeersuchens abzustellen. Im Mai 2009 war - wie dargelegt - § 373 AO bereits
eine Katalogtat gemäß § 100a Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 Buchstabe b) StPO. Die Revisionen dringen daher mit
ihrem Vorbringen, der Verwertbarkeit jedenfalls der aufgrund des Anordnungsbeschlusses des Bezirksgerichts Prag
4 vom 13. November 2007 gewonnenen Telefonmitschnitte stehe entgegen, dass es sich zum Zeitpunkt der Anordnung
bei dem banden- und gewerbsmäßigen Schmuggel (noch) nicht um eine Katalogtat nach § 100a StPO gehandelt
habe, nicht durch. Der Senat kann offen lassen, ob es der in § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO enthaltene Grundgedanke des
(rechtsmäßigen) hypothetischen Ersatzeingriffs gebietet, die sonstigen, über das Vorliegen einer Katalogtat hinausgehenden
Anordnungsvoraussetzungen der einschlägigen Ermittlungsmaßnahme hypothetisch für das anhängige
Verfahren und bezogen auf den Erkenntnisstand bei Verwendung bzw. Verwertung der bereits vorhandenen personenbezogenen
Daten zu prüfen. Im maßgeblichen Zeitpunkt lagen diese ohnehin vor. Gegen die Angeklagten bestand
bereits der Verdacht strafbarer Beteiligung an den Taten vom 16. November 2007 und 20. bzw. 25. März 2008.
Bei dem Verdacht muss es sich weder um einen hinreichenden noch um einen dringenden Tatverdacht handeln
(Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 100a Rn. 9 mwN). Angesichts des durch die vorherige Aufdeckung der Taten als
solche bekannten Umfangs der Hinterziehung von Einfuhrabgaben waren diese auch im konkreten Fall als schwerwiegende
Katalogtaten einzuordnen. Die Subsidiaritätsklausel wäre ebenfalls gewahrt gewesen. Die Ermittlung der
konkreten Art der Beteiligung der Angeklagten an den beiden Schmuggeltaten wäre ohne die Erkenntnisse einer
Telekommunikationsüberwachung wesentlich erschwert gewesen. Lediglich aufgrund des Inhalts der in den Tatzeiträumen
zwischen den drei Angeklagten und weiteren tatbeteiligten Personen geführten Telekommunikation war zu
ermitteln, dass die Organisation der Transporte der unverzollten Zigaretten zumindest seit deren Eintreffen im Hamburger
Freihafen maßgeblich durch die Angeklagten erfolgte. Gleiches gilt für die Aufklärung der Verteilung und
Erledigung der Aufgaben im Verhältnis der Angeklagten untereinander.
B. Die Verfahrensrüge des Angeklagten R., mit der er die Verletzung von § 76 Abs. 2 GVG i.V.m. § 338 Ziffer 1
StPO rügt, bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Die Revision ist mit dieser Rüge bereits ausgeschlossen. Wird die Besetzung
des erkennenden Gerichts gerügt, müssen gemäß § 222b Abs. 1 Satz 2 StPO die die vorschriftswidrige Besetzung
begründenden Tatsachen angegeben werden. Zudem muss dargelegt werden, unter welchem rechtlichen Aspekt die
Besetzung gerügt wird (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2006 - 2 StR 104/06, StraFo 2007, 59 f.). Dem genügte der
erhobene Besetzungseinwand ersichtlich nicht. Im Übrigen wäre die Rüge auch unbegründet. Die Strafkammer hat
den ihr durch § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG aF, die aufgrund der in § 41 Abs. 1 EGGVG getroffenen Regelung maßgeb-
- 120 -

lich ist, eröffneten Beurteilungsspielraum über die Mitwirkung eines dritten Richters nicht überschritten. Wie der
Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat, war die Sache in tatsächlicher Hinsicht bei lediglich zwei Einzeltaten,
die drei Angeklagten zur Last gelegt wurden sowie einem Umfang von 15 Bänden Sachakten und Beiakten von
knapp 1.800 Seiten nicht besonders umfänglich. Das beiden Taten zugrunde liegende tatsächliche Geschehen des
Einschmuggelns von unverzollten Zigaretten in Containern war gerade nicht komplex, sondern einfach gelagert. Die
tatsächliche Verhandlungsdauer von 21 Tagen war im Zeitpunkt des Eröffnungsbeschlusses nicht absehbar. Die
ursprünglich von der Strafkammer zugrunde gelegte Dauer von fünf Verhandlungstagen war trotz der die Tatvorwürfe
bestreitenden Angeklagten angesichts der sonstigen Beweislage mit den deutschen und tschechischen Ermittlungsbeamten
sowie den vorhandenen Telefonmitschnitten nicht geeignet, den Verzicht auf die Mitwirkung eines
dritten Richters als objektiv willkürlich erscheinen zu lassen. Die mittlerweile durch den Gesetzgeber in § 76 Abs. 3
GVG in der seit 1. Januar 2012 geltenden Fassung vorgenommenen Wertungen über die Gründe für die Mitwirkung
eines dritten Richters gelten für die hier maßgebliche frühere Rechtslage nicht. Die Notwendigkeit, die Verwertbarkeit
der von den tschechischen Strafverfolgungsbehörden gewonnenen Telefonmitschnitte vor dem Hintergrund des
Widerspruchs der Angeklagten gegen die Heranziehung beurteilen zu müssen, begründet keinen so hohen Grad an
Komplexität der Strafsache in rechtlicher Hinsicht, der die Mitwirkung eines dritten Berufsrichters erforderlich gemacht
hätte. Der Senat kann dabei offen lassen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Komplexität von Rechtsfragen
nach § 76 Abs. 2 GVG die Mitwirkung eines dritten Richters notwendig erscheinen lassen kann. Jedenfalls
vorliegend bedurfte es angesichts der allein auf die Beurteilung der Verwertbarkeit eines bestimmten Typus von
Beweismitteln, der Telefonmitschnitte der tschechischen Strafverfolgungsbehörden, begrenzten Rechtsfrage einer
solchen Mitwirkung nicht. Das gilt erst recht, weil die Verwertbarkeit der entsprechenden Beweismittel im Rahmen
der zahlreichen Haftentscheidungen bereits umfangreich durch die Strafkammer und das Hanseatische Oberlandesgericht
Hamburg geprüft worden war.
AMG § 096 Nr. 5, § 96 Nr. 13; StGB § 263 "Münchener Apotheker-Fall" - Inverkehrbringen nicht
zugelassener Fertigarzneimittel
BGH, Urt. v. 04.09.2012 - 1 StR 534/11 - NJW 2012, 3665
LS: Ein in Deutschland nicht zugelassenes Fertigarzneimittel wird durch Hinzugabe von Kochsalzlösung,
um eine Injektion vornehmen zu können, nicht zu einem zulassungsfreien Rezepturarzneimittel.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. September 2012 für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts München II vom 15. Juli 2011 mit den
Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine
andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten freigesprochen und ausgesprochen, dass er wegen der Durchsuchungen vom
14. Januar 2009 aus der Staatskasse zu entschädigen ist. Die hiergegen gerichtete, auf die näher ausgeführte Sachrüge
gestützte Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.
I. Dem Angeklagten lag zur Last, unerlaubt Fertigarzneimittel, die nicht über eine nach dem Arzneimittelgesetz
(AMG) für Deutschland erforderliche Zulassung verfügten, zur Versorgung krebskranker Patienten in den Verkehr
gebracht zu haben (§ 96 Nr. 5 AMG). Weiter wurde ihm vorgeworfen, die wahre Herkunft der Arzneimittel und den
tatsächlich erbrachten Einkaufspreis nicht offengelegt und dadurch - soweit privat versichert - die Patienten, im Übrigen
die gesetzlichen Krankenkassen betrogen zu haben (§ 263 StGB). Er habe statt des in Deutschland zugelassenen
- ohne weiteres erhältlichen - Medikaments eine nur für einige ausländische Staaten zugelassene - deutlich preisgünstigere
- stoffgleiche Herstellung erworben, aber diese - ohne es kenntlich zu machen - zum vollen Preis abgerechnet,
um sich entsprechend zu bereichern. Das Landgericht hat die Eröffnung des Hauptverfahrens aus Rechtsgründen
abgelehnt. Auf die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft hat das Oberlandesgericht die Anklage
zugelassen und das Hauptverfahren eröffnet. Es ist der Rechtsansicht, dass der Angeklagte nicht nur gegen § 96 Nr. 5
- 121 -

AMG, sondern auch gegen § 96 Nr. 13 AMG verstoßen habe. Danach macht sich strafbar, wer Arzneimittel ohne
entsprechende Verschreibung abgibt. Hinsichtlich des Betrugsschadens hat das Oberlandesgericht darauf hingewiesen,
dass dieser in voller Höhe des erlangten Betrages und nicht nur - wie in der Anklageschrift angenommen - in der
„Differenz zum Einkaufspreis“ zu sehen sei.
1. Die Anklage ging von folgendem Sachverhalt aus: Der Angeklagte betrieb in den Jahren 2006 und 2007 die A.
Apotheke (vormals: ) in O.. In deren Labor, das der Angeklagte als „A. -GmbH“ gesondert führte, stellten unter
seiner Aufsicht hierzu ausgebildete Mitarbeiter unter besonderen technischen Sicherheitsvorkehrungen Injektionslösungen
zur Behandlung krebskranker Patienten her. Die Zubereitung dieser Lösungen erfolgte auf der Basis des
Zytostatikums „Gemzar“, das auf dem Markt als Pulver zur Herstellung einer Injektionslösung angeboten wird. Die
Zubereitung erfolgte jeweils auf Rezept. Die Ärzte verordneten entweder „Gemzar“ oder dessen Wirkstoff „Gemcitabine“
sowie eine patientenindividuelle Konzentrationsvorgabe für die zu dem Pulver hinzuzugebende Kochsalzlösung.
Der Angeklagte gab die nach diesen Vorgaben zubereitete Lösung zur baldigen Verabreichung an die Patienten
ab. Für die Zubereitung erwarb der Angeklagte jeweils vorab in unterschiedlichen Chargen „Gemzar“ aus Herstellungen
der in Frankreich ansässigen Firma „L. “. Diese stellt „Gemzar“ sowohl für den deutschen Markt als auch für
andere Märkte her. Der Angeklagte orderte jedoch nicht die für den deutschen Markt produzierten und zugelassenen,
sondern andere, im Einkaufspreis günstigere Herstellungen, die u.a. für Tschechien, Ungarn, Ägypten, Kenia und
Bangladesh vorgesehen waren und über keine in Deutschland gültige Arzneimittelzulassung verfügten. Die verschiedenen
Herstellungen waren in ihrer inhaltlichen Zusammensetzung identisch, unterschieden sich jedoch durch die
äußere Gestaltung, Etikettierung und Beschriftung der Verpackung. Der Erwerb von in Deutschland zugelassenem
„Gemzar“ wäre dem Angeklagten jederzeit möglich gewesen. Sein handlungsleitendes Motiv bestand darin, durch
die Verwendung der in Deutschland nicht zugelassenen, preisgünstigeren Herstellung Einkaufsvorteile zu erwerben
und dadurch seine Gewinnspanne zu vergrößern. Im Jahr 2006 erwarb der Angeklagte auf die beschriebene Weise
26mal „Gemzar“, insgesamt 545 Packungen, zum Gesamtpreis von 106.273,50 Euro und ersparte hierbei gegenüber
dem Einkauf des in Deutschland zugelassenen Arzneimittels Aufwendungen in Höhe von 37.485,85 Euro. Im Jahr
2007 nahm er 18 Bestellungen mit insgesamt 385 Packungen „Gemzar“ zum Preis von 81.182,50 Euro vor und ersparte
sich Aufwendungen von insgesamt 21.274 Euro. Für die gesetzlich versicherten Patienten rechnete der Angeklagte
monatlich mit deren Krankenversicherungen ab, wobei er auf den eingereichten Rechnungen die als Kürzel
für in Apotheken hergestellte Zytostatika-Lösungen gebräuchliche Pharmazentralnummer (PZN) 9999092 angab.
Gegenüber den privat versicherten Patienten erfolgte jeweils ein direkter Verkauf. Stets legte der Angeklagte dabei
die handelsüblichen Preise nach der sogenannten Hilfstaxe zur Lauer-Taxe zugrunde, die als Datenbank für die Abrechnung
branchenüblich herangezogen wird. Dass er für die Zubereitung jeweils das wesentlich günstigere, in
Deutschland nicht zugelassene „Gemzar“ verwendet hatte, legte er dabei weder gegenüber den privat Versicherten
noch den gesetzlichen Krankenkassen offen. Bei insgesamt 272 Abrechnungen in 2006 und 258 in 2007 gegenüber
den gesetzlichen Krankenkassen oder privat versicherten Patienten verursachte er Schäden in Höhe von 163.423,04
Euro bzw. 169.895,12 Euro. Bei den Krankenkassen bzw. den von ihnen mit der Abrechnung betrauten Rechenzentren
wurden die Abrechnungen nur stichprobenartig geprüft und mangels Auffälligkeit nicht beanstandet.
2. Das Landgericht hat „den angeklagten Sachverhalt in tatsächlicher Hinsicht weitgehend“ (UA S. 7) festgestellt
und ist nach der durchgeführten Beweisaufnahme - entgegen der Einlassung des Angeklagten, er habe mit den Vorgängen
selbst nichts zu tun gehabt - von seiner Verantwortlichkeit für die Bestellungen und Lieferungen (UA S. 11,
14) überzeugt. Es hat den Angeklagten jedoch „primär aus Rechtsgründen“ (UA S. 3) freigesprochen. Den Vorwurf
des Inverkehrbringens von Fertigarzneimitteln ohne Zulassung (§ 96 Nr. 5 AMG) hat es mit der Begründung abgelehnt,
der Angeklagte habe schon keine Fertigarzneimittel in den Verkehr gebracht. Vielmehr habe er aus dem erworbenen
„Gemzar“ - das allerdings ein Fertigarzneimittel darstelle - in seiner Apotheke durch die Hinzugabe der
jeweils patientenindividuell dosierten Kochsalzlösung ein Rezepturarzneimittel hergestellt. Rezepturarzneimittel
bedürften jedoch keiner Arzneimittelzulassung. Auch den Tatbestand der Abgabe verschreibungspflichtiger Medikamente
ohne Verschreibung (§ 96 Nr. 13 AMG) sieht das Landgericht nicht als erfüllt an. Die in § 48 AMG näher
geregelte Verschreibungspflicht knüpfe nicht an die Zulassung oder Verkehrsbezeichnung des Medikaments an,
sondern, wie sich aus der Anlage zur Arzneimittelverschreibungsverordnung ergebe, an die in den Arzneimitteln
enthaltenen Wirkstoffe. Der Angeklagte habe, soweit „Gemzar“ verordnet worden sei, genau dieses, und, soweit der
Wirkstoff „Gemcitabine“ verordnet worden sei, „Gemzar“ als ein „Gemcitabine“ enthaltendes Arzneimittel abgegeben.
Es sei kein Fertigarzneimittel, sondern eine in der Apotheke herzustellende Zubereitung verschrieben worden.
Die Verschreibungspflicht diene nicht der Durchsetzung von Zulassungsvorschriften. Hinsichtlich des verbleibenden
- 122 -

Betrugsvorwurfs (§ 263 StGB) sieht die Strafkammer bereits keine Täuschung: Weder mangele es der vom Angeklagten
abgerechneten Lösung an der Verkehrsfähigkeit, noch habe der Angeklagte über preisbildende Umstände
getäuscht. Seine tatsächlichen Einkaufspreise habe er nicht offenlegen müssen, weil sich eine entsprechende Verpflichtung
weder aus dem Gesetz noch aus den vertraglichen Preisbildungsregelungen zwischen Apotheker- und
Krankenkassenverbänden ergäbe. Wegen der bei ihm durchgeführten Durchsuchung hat das Landgericht dem Angeklagten
einen Anspruch auf Entschädigung für zu Unrecht erlittene Strafverfolgungsmaßnahmen (§ 2 StrEG) dem
Grunde nach zuerkannt. Mit den Ersatzkrankenkassen hat der Angeklagte einen Vergleich geschlossen, nach dem er
- ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - zur Abgeltung der aus dem Sachverhalt des Ermittlungsverfahrens geltend
gemachten Forderungen einen Betrag von 65.000 Euro bezahlt hat. Die AOKs und die Betriebskrankenkassen haben
bis jetzt keine Forderungen gegen den Angeklagten erhoben.
II. Der Freispruch hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Die Auffassung des Landgerichts, der Angeklagte habe den Tatbestand des unerlaubten Inverkehrbringens nicht
zugelassener Fertigarzneimittel nicht verwirklicht (§ 96 Nr. 5 AMG), ist rechtsfehlerhaft. Die von der Strafkammer
hierzu gefundene Begründung, der Angeklagte habe keine Fertigarzneimittel an seine Patienten abgegeben, sondern
aus „Gemzar“ in seiner Apotheke ein neues, zulassungsfreies Rezepturarzneimittel hergestellt, ist nicht tragfähig. Im
Ansatz zutreffend ist die Strafkammer allerdings davon ausgegangen, dass „Gemzar“ ein Fertigarzneimittel i.S.v. § 4
Abs. 1 AMG darstellt, das der arzneimittelrechtlichen Zulassung nach § 21 Abs. 1 Satz 1 AMG bedarf. Denn „Gemzar“
weist bereits alle Eigenschaften eines Arzneimittels - und nicht nur eines Ausgangsstoffs - auf (zur Abgrenzung
vgl. Müller in Kügel/Müller/ Hofmann, AMG-OK, 1. Aufl., § 2 Rn. 63 mwN; Rehmann, AMG, 3. Aufl., § 2 Rn. 7
mwN) und ist einerseits mittels eines industriellen Verfahrens, andererseits im Voraus, also vor dem Vorliegen einer
konkreten ärztlichen Verordnung, hergestellt worden. Fehlerhaft ist indes die Wertung, der Angeklagte habe durch
die Zubereitung der Injektionslösung ein Rezepturarzneimittel hergestellt, das keiner Zulassung bedürfe. Es fehlt
bereits grundsätzlich an der Herstellung eines neuen Arzneimittels.
a) Nicht jeder denkbare Herstellungsschritt innerhalb eines mehrstufigen Herstellungsprozesses führt zur Entstehung
eines neuen Arzneimittels. Der Begriff des „Herstellens“ eines Arzneimittels ist in § 4 Abs. 14 AMG definiert. Danach
ist Herstellen das Gewinnen, das Anfertigen, das Zubereiten, das Be- oder Verarbeiten, das Umfüllen einschließlich
Abfüllen, das Abpacken, das Kennzeichnen und die Freigabe des Arzneimittels (im Einzelnen dazu Krüger
in Kügel/Müller/Hofmann, AMG-OK, 1. Aufl., § 4 Rn. 99 ff.). Der Herstellungsbegriff ist bewusst weit gefasst
(Spickhoff, Medizinrecht, 1. Aufl., AMG § 4 Rn. 13); es soll sichergestellt werden, dass die nach dem AMG vorgesehenen
Sicherungsmaßnahmen, insbesondere die Überwachung der an der Arzneimittelherstellung beteiligten Personen
(§ 13 AMG), lückenlos bleiben. Bei natürlicher Betrachtung stellt sich ein Arzneimittel als das Ergebnis mehrerer
aufeinanderfolgender Herstellungstätigkeiten i.S.v. § 4 Abs. 14 AMG dar. Wann - erstmalig oder aus einem
bereits bestehenden Arzneimittel (vgl. etwa § 11 Abs. 3 Apothekenbetriebsordnung - ApBetrO; zur Arzneimittelherstellung
aus ihrerseits als Arzneimitteln zu bewertenden Zwischenprodukten vgl. auch BGH, Beschluss vom 6. November
2007 - 1 StR 302/07, NStZ 2008, 530 f.) - ein eigenständiges Arzneimittel entsteht, ist eine Frage des Einzelfalls.
Aus einem pulverförmigen Fertigarzneimittel - hier: „Gemzar“ - zubereitete Zytostatika-Lösungen sind im
Verhältnis zu diesem keine neuen, eigenständigen Arzneimittel, wenn lediglich Kochsalzlösung beigefügt wird. Dem
steht nicht entgegen, dass die Zubereitung bereits nach der Freigabe des ursprünglichen „Gemzar“ zum Inverkehrbringen
direkt in der Apotheke und unmittelbar vor der Anwendung erfolgt. Auch nach der Freigabe eines Medikaments
liegende Arbeitsschritte können im Hinblick auf den umfassenden Schutzgedanken des weiten Herstellungsbegriffs
des § 4 Abs. 14 AMG noch Teil der Herstellung sein. Das gilt insbesondere für die Rekonstitution (§ 4 Abs.
31 AMG; vgl. hierzu die amtl. Begründung der 9. AMG-Novelle, BT-Drucks. 16/12256, S. 42 zu Art. 1 Nr. 4g, s. a.
LG Hamburg, Urteil vom 22. Juni 2007 - 406 O 8/07, PharmR 2007, 466 f.). Es kommt auch nicht entscheidend
darauf an, dass durch die Zubereitung chemisch-pharmazeutisch auf das Arzneimittel eingewirkt wird oder dass, wie
die Strafkammer (UA S. 17 f.) ausführt, ein weiterer Inhaltsstoff hinzutritt und sowohl Aggregatzustand als auch
Haltbarkeitsdauer sich verändern. Die chemische Einwirkung auf das Arzneimittel bildet allenfalls ein Indiz für das
Entstehen eines neuen Arzneimittels, da durch sie die arzneiliche Wirkung verändert werden kann. Erschöpft sich die
Einwirkung aber in der Verbringung des ursprünglichen Arzneimittels in seine zur Anwendung am Patienten geeignete
Darreichungsform, stellt das dadurch entstandene Erzeugnis auch dann gegenüber dem Ausgangsarzneimittel
kein neues Arzneimittel dar, wenn es - was bei einem derartigen Arbeitsschritt regelmäßig der Fall sein wird - einen
anderen Aggregatzustand, zusätzliche Inhaltsstoffe und gegebenenfalls weitere abweichende Eigenschaften, etwa
eine kürzere Haltbarkeitsdauer, aufweist. Denn die Darreichungsform stellt lediglich die Verbindung der Form, in
- 123 -

der das Arzneimittel vom Hersteller aufgemacht wird, mit der Form, in der es eingenommen wird, einschließlich der
physikalischen Form, dar (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 29. April 2004 - C-106/01 , EuZW 2004, 408,
410, Nr. 37; Kortland in Kügel/Müller/Hofmann, AMG-OK, 1. Aufl., § 24b Rn. 68). Sie verändert die arzneiliche
Wirkung nicht, sondern bewirkt, dass diese überhaupt erst an den Patienten herangetragen werden kann.
b) Handelt es sich bei dem vom Angeklagten in Verkehr gebrachten Arzneimittel danach um „Gemzar“, so entfällt
auch dessen Zulassungspflicht gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 AMG nicht, nur weil ein Teil der Herstellung - die Zubereitung
der Lösung - durch den Angeklagten in der Apotheke erfolgt ist. Zur Einordnung eines Arzneimittels als Fertigarzneimittel
oder Rezepturarzneimittel sind bei arbeitsteiligen Herstellungsverfahren, die zum Teil industriell oder
im Voraus, zum Teil gewerblich in der Apotheke erfolgen, die unterschiedlichen Arbeitsschritte im Rahmen einer
wertenden Gesamtbetrachtung gegeneinander zu gewichten. Je nach dem Schwerpunkt handelt es sich um ein zulassungspflichtiges
Fertigarzneimittel oder um ein zulassungsfreies Rezepturarzneimittel. Die Vornahme einzelner
Arbeitsschritte in der Apotheke macht ein Arzneimittel nicht ohne weiteres zu einem Rezepturarzneimittel. Das
ergibt sich aus Folgendem: Der Gesetzgeber stellt die Gewährleistung der Verbrauchergesundheit bei der Arzneimittelherstellung
je nach der Art der Herstellung auf unterschiedliche Weise sicher. Bei der Herstellung von Arzneimitteln
in Apotheken gelten nach der Apothekenbetriebsordnung (ApBetrO) strenge Prüfungs- und Dokumentationspflichten
hinsichtlich der Identität und Qualität der dazu verwendeten Stoffe und der Vorgehensweise im Herstellungsprozess
(§§ 6 ff. ApBetrO). Bei der industriellen Arzneimittelherstellung liegt die Verantwortung für die Arzneimittelsicherheit
demgegenüber beim pharmazeutischen Unternehmer (Brock/ Stoll in Kügel/Müller/Hofmann,
AMG-OK, 1. Aufl., § 84 Rn. 18), der das Arzneimittel in den Verkehr bringt (§ 84 AMG), und beim Hersteller
(Rehmann, Arzneimittelgesetz, 3. Aufl., § 84 Rn. 2). Zum einen ist eine behördliche Zulassung für das Arzneimittel
(§ 21 Abs. 1 AMG) einzuholen, zum anderen ist der konkrete Herstellungsprozess qualitativ abzusichern (zur Herstellerhaftung
im Einzelnen vgl. Spindler in Bamberger/Roth, BGB-OK, Ed. 23, § 823 Rn. 525 ff.). Dem belieferten
Apotheker kommt Verantwortung nur noch insoweit zu, als er im Zeitpunkt der Abgabe des Arzneimittels an den
Patienten die (fortbestehende) Qualität des Arzneimittels sicherstellen muss (Cyran/Rotta, ApBetrO, 12. Lieferung, §
12 Rn. 3). Seine Prüfungspflicht beschränkt sich in diesem Fall gemäß § 11 Abs. 3, § 12 AMG auf eine Sinnesprüfung
(Senge in Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 188. Lieferung, § 12 ApBetrO Rn. 1); unbeschadet
seiner zusätzlichen, besonderen Beratungsleistung unterscheidet sich diese Prüfungspflicht kaum von vergleichbaren
Pflichten anderer Berufe, die fertig gelieferte Waren verkaufen. Das Gesetz trifft keine gesonderte Regelung darüber,
wem die Verantwortlichkeit für die Arzneimittelsicherheit bei komplexen, arbeitsteiligen Herstellungsverfahren
zuwächst. Ein grundsätzlicher Vorrang der Apothekenherstellung, der dazu führen würde, dass die Vornahme einzelner
Herstellungsschritte in der Apotheke (nurmehr) die umfassenden Prüfungspflichten des Apothekers nach der
ApBetrO auslöst, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Nach dem Sinn und Zweck der jeweiligen Regelungen und
dem sie überspannenden Schutzzweck der Arzneimittelsicherheit darf eine arbeitsteilige Herstellung jedenfalls nicht
dazu führen, dass die für die arzneiliche Wirksamkeit des Arzneimittels bestimmenden Herstellungsschritte keiner
Qualitätskontrolle mehr unterliegen, weil der Verantwortliche diese Kontrolle (so) nicht (mehr) leisten kann. Der
Begriff des „Herstellens“ in § 4 Abs. 1 AMG ist deshalb so auszulegen, dass bei arbeitsteiligen Produktionsprozessen
das Arzneimittel dort „hergestellt“ ist, wo der Schwerpunkt der Herstellungstätigkeiten liegt. Nur so wird dem
überragenden Schutzzweck der Arzneimittelsicherheit hinreichend Rechnung getragen. Würde durch die Verlagerung
einfachster Herstellungstätigkeiten in die Apotheke der für die industrielle Herstellung vorgesehene Schutzmechanismus
obsolet, entstünde eine erhebliche Schutzlücke. Es wäre möglich, nicht zugelassene Arzneimittel oder
sogar solche, deren Zulassung aufgrund schädlicher Wirkungen widerrufen wurde, durch bloßes Umfüllen oder Abpacken
zur zulassungsfreien Apothekenrezeptur umzudeklarieren. Dies würde eine erhebliche Gefährdung der Arzneimittelsicherheit
und der Gesundheit der Patienten bewirken. Dem steht nicht entgegen, dass § 21 Abs. 2 Nr. 1
AMG, der die Zulassungsfreiheit sogenannter Defekturarzneimittel regelt, im Gegensatz zu § 4 Abs. 1 AMG eine
ausdrückliche Beschränkung auf Arzneimittel enthält, die „in den wesentlichen Schritten in der Apotheke“ erfolgt
ist. Aus der Formulierung in § 21 Abs. 2 Nr. 1 AMG lässt sich nicht - auch nicht im Umkehrschluss - ableiten, dass
eine gewichtende Begrenzung für die Abgrenzung zwischen Fertigarzneimitteln und Rezepturarzneimitteln nicht in
Betracht kommt. Defekturarzneimittel sind im Voraus hergestellte Fertigarzneimittel (Rehmann, AMG, 3. Aufl., § 21
Rn. 4). Auch für sie kommt es bei arbeitsteiligen Herstellungsverfahren bereits grundsätzlich für die Beurteilung, ob
das Arzneimittel in der Apotheke „hergestellt“ ist, auf eine wertende Gesamtbetrachtung des gesamten Herstellungsverlaufs
an. Dementsprechend war bereits vor der Einfügung der Formulierung „in den wesentlichen Schritten“
durch das 4. Gesetz zur Änderung des AMG vom 11. April 1990 (BGBl I, S. 717) anerkannt, dass § 21 Abs. 2 Nr. 1
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AMG nicht zur Zulassungsfreiheit eines Fertigarzneimittels führt, wenn lediglich untergeordnete Herstellungsschritte
in der Apotheke erfolgt waren (so bereits OLG Köln, Urteil vom 2. März 1990 - 6 U 161/89, GRUR 1990, 691).
Dass der Gesetzesänderung über die Klarstellung dieser Beschränkung hinaus Bedeutung zukommen sollte, ist weder
der amtlichen Begründung (BT-Drucks. 11/5373, S. 13 zu § 21 AMG) noch sonstigen Umständen zu entnehmen (so
bereits OLG Stuttgart, Urteil vom 28. Juni 1991 – 2 U 18/91, bei Sander,
Entscheidungssammlung zum Arzneimittelrecht, § 21 AMG Nr. 14; vgl. auch BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 - I
ZR 194/02, BGHZ 163, 265 ff.). Bei einer wertenden Gesamtbetrachtung kann die in der Apotheke durchgeführte
Zubereitung einer Injektionslösung das im Voraus industriell hergestellte Pulver nicht zu einem Rezepturarzneimittel
umwidmen. Die Zubereitung bildet im Vergleich zum vorab erfolgten industriellen Herstellungsteil einen klar untergeordneten
Arbeitsschritt. Die die arzneiliche Wirkung bestimmenden Herstellungstätigkeiten, etwa die pharmazeutische
Verarbeitung des Wirkstoffs zu einer handelbaren, haltbaren Substanz, sind zu diesem Zeitpunkt bereits abgeschlossen.
Für die Beurteilung, ob ein wesentlicher Herstellungsschritt vorliegt, kommt es zwar nicht entscheidend
darauf an, ob auf das Arzneimittel chemisch eingewirkt wird. Allerdings sind Tätigkeiten ohne jede Einwirkung auf
das Medikament, etwa das Abpacken oder das Umfüllen, schon aus diesem Grunde keine wesentlichen Herstellungsschritte
(so auch OLG Stuttgart, Urteil vom 28. Juni 1991 - 2 U 18/91, bei Sander, Entscheidungssammlung zum
Arzneimittelrecht, § 21 AMG Nr. 14). Ebenso stellt sich eine Zubereitung, die das Arzneimittel lediglich in eine
anwendbare Darreichungsform versetzt, gegenüber dem vorausgegangenen Prozess nicht mehr als wesentlich dar.
Das zeigt sich bereits daran, dass im Zulassungsverfahren für Fertigarzneimittel die spätere Darreichungsform bereits
Gegenstand der Zulassungsprüfung ist (vgl. § 22 Abs. 1 Nr. 4 AMG). Schon aus diesem Grunde ist für die Bewertung
des Landgerichts, der Zubereitungsprozess sei zulassungsfreie Apothekenrezeptur, kein Raum. Auch der vom
Landgericht betonten Gefährlichkeit des Umgangs mit „Gemzar“ und dem daraus resultierenden Sicherheitsaufwand
kommt für die Zuordnung keine entscheidende Bedeutung zu. Nach den Feststellungen der Strafkammer handelt es
sich um Eigenschaften, die das pulverisierte „Gemzar“ generell in sich trägt. Anhaltspunkte dafür, dass gerade der
Zubereitungsprozess eine im Vergleich zu den übrigen Herstellungsschritten besondere Vorsicht und - daher - einen
besonderen Sicherheitsaufwand erfordert, liegen nicht vor. Auch der Gesetzgeber hat bis zuletzt deutlich gemacht,
dass der Zubereitung von Zytostatika-Lösungen gegenüber dem vorausgehenden industriellen Herstellungsprozess
des Zytostatikums keine wesentliche Bedeutung für die Arzneimittelsicherheit zukommt. So hat er noch im Jahr
2009 klargestellt, dass es sich bei der Zubereitung um eine nicht zulassungspflichtige Tätigkeit handelt, während das
zugrunde liegende Zytostatikum jedoch uneingeschränkt der Zulassung bedarf (§ 21 Abs. 2 Nr. 1b Buchst. a AMG
nF; vgl. BGBl. 2009/I, S. 1990 ff., Art. 1 Nr. 22 b, bb).
c) Der Tatbestand des § 96 Nr. 5 AMG entfällt schließlich auch nicht dadurch, dass das vom Angeklagten verwendete
„Gemzar“ mit einem für Deutschland zugelassenen Alternativmedikament inhaltlich identisch ist. Die Gefahr des
Fehlgebrauchs kann auch bei der Verwendung eines inhaltsgleichen Medikaments nicht ausgeschlossen werden.
Selbst dann können sich insbesondere aus unterschiedlichen Herstellungsbedingungen und anderer Lagerung der
Medikamente Qualitätsunterschiede ergeben. Den Besonderheiten des Parallelimports wird bereits durch das Zulassungsverfahren
selbst Rechnung getragen. Die behördliche Prüfung erfolgt zwar nicht umfassend, sondern in einem
vereinfachten Verfahren, aber hierdurch soll gerade auch sichergestellt werden, dass es sich tatsächlich um identische
Arzneimittel handelt. Auf diese Identitätsfeststellung kann nicht verzichtet werden. Beim Arzneimittelimport ist
der Empfängerstaat zu beschränkenden Maßnahmen im Interesse des Gesundheitsschutzes der Verbraucher nicht nur
befugt; er ist, worauf der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend hingewiesen hat, sogar gehalten,
zur Gewährleistung des gesundheitlichen Verbraucherschutzes wenigstens ein solches, vereinfachtes Zulassungsverfahren
durchzuführen (EuGH, Urteile vom 12. November 1996 - C-201/94, PharmR 1997, 92 ff.; vom 16. Dezember
1999 - C-94/98, GRUR Int. 2000, 349 ff.; Heinemann, PharmR 2001, 180, 180 f.). Die in § 96 Nr. 5 AMG enthaltene
formale Anknüpfung der Strafbarkeit an das Fehlen einer behördlichen Zulassung begegnet auch keinen Bedenken
(vgl. zur Verwaltungsakzessorietät strafrechtlicher Normen BVerfG, Beschlüsse vom 15. Juni 1989 - 2 BvL 4/87, 2.
Der Frage, ob - was nach den Umständen naheliegt - auch der Tatbestand des § 96 Nr. 13 AMG verwirklicht ist,
braucht der Senat nicht abschließend nachzugehen. § 96 Nr. 13 AMG wird jedenfalls im vorliegenden Fall durch §
96 Nr. 5 AMG konsumiert, denn die Verletzung der Verschreibungspflicht beruht hier allein auf der Missachtung
von Zulassungsvorschriften. Dass die Verschreibungspflicht zwar ihren Grund in dem jeweils enthaltenen Wirkstoff
findet, sich aber nominell auf ein Arzneimittel, nicht auf den Wirkstoff selbst bezieht, ergibt sich bereits aus dem
Wortlaut des § 48 Abs. 1 AMG. Dafür, dass der ärztliche Verordnungswille sich regelmäßig nur auf die Verabreichung
zugelassener Medikamente erstreckt, sprechen schon die Risiken, denen sich der Arzt im Fall eines Fehlge-
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auchs aussetzt, etwa das Risiko des Verlusts der Approbation gemäß § 5 Abs. 2, § 3 Abs. 1 Nr. 2 BÄO (vgl. etwa
OVG Saarlouis, Beschluss vom 29. Oktober 2004 - 1 Q 9/04, ArztR 2005, 162 ff.; Schelling in Spickhoff, Medizinrecht,
1. Aufl., BÄO § 5 Rn. 39 mwN).
3. Auch die Ablehnung des Betrugsvorwurfs hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Weil die Strafkammer bereits
keinen Verstoß gegen Zulassungspflichten gesehen hat (s. o. II. 1.), hat sie zu Unrecht angenommen, dass das Arzneimittel
verkehrsfähig und damit erstattungsfähig sei. Fertigarzneimittel sind mangels Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit
(§ 2 Abs. 1, § 12 Abs. 1 SGB V) nicht von der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenkassen nach §
27 Abs. 1, § 31 Abs. 1 SGB V umfasst, wenn ihnen die erforderliche (§ 21 Abs. 1 AMG) arzneimittelrechtliche Zulassung
fehlt (BSG, Urteile vom 4. April 2006 - B 1 KR 7/05 R, BSGE 96, 170 ff., vom 18. Mai 2004 - B 1 KR
21/02 R, BSGE 93, 1 mwN; und vom 23. Juli 1998 - B 1 KR 19/96 R, BSGE 82, 233; zusammenfassend Wagner in
Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, OK, SGB V § 31 Rn. 11 mwN). Mit der Übersendung der Rechnung an
die gesetzlichen Krankenkassen oder deren Rechenzentren hat der Angeklagte einen sozialrechtlichen Erstattungsanspruch
konkludent behauptet (zur parallelen Situation beim Arztabrechnungsbetrug vgl. BGH, Urteil vom 10. März
1993 - 3 StR 461/92, NStZ 1993, 388) bzw. durch den Verkauf an die privat versicherten Patienten einen entsprechenden,
tatsächlich nicht existenten Kaufpreisanspruchs geltend gemacht (vgl. zuletzt BGH,
Beschluss vom 25. Januar 2012 – 1 StR 45/11 mwN). Auf die vom Landgericht erörterte Frage, ob der Angeklagte
zugleich über die Umstände seiner Preisbildung getäuscht hat, kommt es danach nicht mehr an.
III. Durch die Aufhebung des Urteils wird die Entscheidung über die Entschädigungspflicht für die erlittene Durchsuchungsmaßnahme
gegenstandslos (vgl. BGH, Urteile vom 11. April 2002 - 4 StR 585/01; vom 22. März 2002 - 2
StR 569/01; vom 17. August 2000 - 4 StR 245/00 mwN).
IV. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
1. Ergeben sich konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die im Einzelfall abgegebenen Arzneimittel aus größeren, im
Voraus beschafften Arzneimittelvorräten stammen, die zudem zum Zwecke des Verkaufs vorrätig gehalten wurden,
können die einzelnen Abgabehandlungen eine Bewertungseinheit mit der Folge bilden, dass jeweils nur ein einheitlicher
Fall des unerlaubten Inverkehrbringens von Fertigarzneimitteln ohne Zulassung vorliegt (§ 4 Abs. 17 AMG;
vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Dezember 2009 - 1 StR 277/09, BGHSt 54, 243 ff.).
2. Die neue Strafkammer wird im Hinblick auf die Feststellung eines infolge der Täuschung ausgelösten Irrtums bei
den mit der Abrechnungsprüfung befassten Krankenkassen bzw. Rechnungszentren Gelegenheit haben, detaillierte
Feststellungen dazu zu treffen, inwieweit die Mitarbeiter konkret Kenntnis davon hatten, dass der Angeklagte
und/oder andere Apotheker Zubereitungen aus nicht zugelassenen Importmedikamenten nach Listenpreis abrechneten
(zur Möglichkeit eines Irrtums bei Zweifeln des Opfers vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - 3 StR 161/02,
NJW 2003, 1198 ff.; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 263 Rn. 55 mwN).
3. Bei der betrügerischen Erschleichung nicht erstattungsfähiger Leistungen entfällt der Leistungsanspruch insgesamt;
für die Bemessung des Schadens ist auf den gesamten zu Unrecht erlangten Betrag abzustellen (BGH, Beschlüsse
vom 25. Januar 2012 - 1 StR 45/11, und vom 28. September 1994 - 4 StR 280/94, NStZ 1995, 85 ff. jew.
mwN). Gleiches gilt hinsichtlich der privat versicherten Patienten: In dem Umfang, in dem die Rechtsordnung einer
Leistung die Abrechenbarkeit versagt, weil etwa die für die Abrechenbarkeit vorgesehenen Qualifikations- und Leistungsmerkmale
nicht eingehalten sind, kann ihr kein für den tatbestandlichen Schaden i.S.v. § 263 StGB maßgeblicher
wirtschaftlicher Wert zugesprochen werden (vgl. zuletzt BGH, Beschluss vom 25. Januar
2012 - 1 StR 45/11; auch Beckemper/Wegner, NStZ 2003, 315, 316). Führt die erbrachte Leistung mangels Abrechenbarkeit
nicht zum Entstehen eines Zahlungsanspruchs, findet eine saldierende Kompensation nicht statt. Zahlt
der in Anspruch Genommene irrtumsbedingt ein nicht geschuldetes Honorar, ist er in Höhe des zu Unrecht Gezahlten
geschädigt (BGH aaO).
4. Bei einem monatlichen Abrechnungsrhythmus gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen wird zu prüfen sein, ob
im Einzelnen festgestellte Ausführungshandlungen teilidentisch sind (§ 52 StGB).
5. Eine im Einzelfall festzustellende erhebliche Reduzierung oder gar der Ausschluss einer tatsächlichen Gefährdung
der Patienten durch die Verwendung nicht zugelassenen „Gemzar“ kann im Bereich der Strafbemessung Berücksichtigung
finden (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - 3 StR 117/11).
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AO § 370 Abs. 1 und 4; GG Art. 103 Abs. 2 – Bezifferung von unberechtigter Steuervorteilen
BGH, Beschl. v. 22.11.2012 – 1 StR 537/12- wistra 2013, 199= NStZ 2013, 412
LS: Zur Bezifferung aufgrund unrichtiger Feststellungsbescheide nach § 182 Abs. 1 Satz 1 AO erlangter
nicht gerechtfertigter Steuervorteile im Sinne von § 370 Abs. 1 AO.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. November 2012 beschlossen: Die Revisionen der Angeklagten
gegen das Urteil des Landgerichts Hof vom 23. Mai 2012 werden als unbegründet verworfen (§ 349 Abs. 2 StPO).
Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
I. Das Landgericht hat den Angeklagten M. wegen Steuerhinterziehung in insgesamt 20 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von fünf Jahren und sechs Monaten sowie den Angeklagten Dr. G. unter Freispruch im Übrigen wegen elf
Fällen der Beihilfe zur Steuerhinterziehung unter Einbeziehung der Einzelstrafen einer früheren Verurteilung zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Den Verurteilungen liegt eine Vielzahl von
unrichtigen Angaben zugrunde, die die Angeklagten zum Zwecke der Verkürzung verschiedener Steuerarten sowie
der Erlangung von nicht gerechtfertigten Steuervorteilen zugunsten von rechtlich unterschiedlich organisierten Unternehmen
gemacht haben bzw. durch Dritte haben machen lassen. An den Unternehmen waren sie jeweils entweder
maßgeblich wirtschaftlich beteiligt oder übten faktisch bestimmenden Einfluss auf die Unternehmenstätigkeit aus.
Die jeweils auf die Sachrüge beschränkten Revisionen bleiben ohne Erfolg.
II.
1. Die Revision des Angeklagten M. beanstandet, das Landgericht habe in Bezug auf drei der begünstigten Unternehmen
(C. AG; H. GmbH; MB. GmbH) für einige Steuerarten in mehreren Veranlagungszeiträumen den tatbestandlichen
Erfolg des § 370 Abs. 1 AO in "nicht gerechtfertigten Steuervorteilen" als verwirklicht angenommen, ohne die
weiteren steuerlichen Auswirkungen dieser Vorteile in Gestalt der zukünftigen Verkürzung der Steuern näher zu
prüfen und zu beziffern. Entsprechendes wendet sie auch ein, soweit in Bezug auf die Ma. KG lediglich die Höhe der
erfolgten Gewinnfeststellung angegeben ist, deren Wirkungen zum Vorteil der Kommanditistin, der H. GmbH, aber
nicht beziffert wurden. Damit werde das Tatgericht den in der jüngeren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
(BVerfGE 126, 170, 194 ff.; BVerfG, NJW 2012, 907, 915 ff.; BVerfG StraFo 2012, 496 ff.) zur Untreue (§
266 StGB) gestellten Anforderungen des Bestimmtheitsgrundsatzes (Art. 103 Abs. 2 GG), die auf die Steuerhinterziehung
übertragbar seien, nicht gerecht. Es fehle an der nach dem genannten Maßstab gebotenen Bestimmung der
Höhe der Beeinträchtigung des staatlichen Steueranspruchs. Durch diesen Verzicht gebe das Tatgericht die strafbarkeitsbegrenzende
Funktion des Merkmals "Steuervorteil" auf, indem es bereits potentielle Besserstellungen des
Vermögens des betroffenen Steuerpflichtigen als tatbestandsmäßigen Steuervorteil i.S.v. § 370 Abs. 1 AO ausreichen
lasse. Dieser Mangel des Urteils wirke sich auch auf die Strafzumessung aus, weil die Höhe der verkürzten Steuern
ein bestimmender Strafzumessungsfaktor sei.
2. Mit diesen Erwägungen dringt die Revision nicht durch. Das den Angeklagten M. betreffende Urteil weist weder
zum Schuld- noch zum Strafausspruch Rechtsfehler zu dessen Lasten auf.
a) Wie die Revision an sich nicht verkennt, hat der Senat bereits entschieden, dass ein mittels tatbestandsmäßiger
Verhaltensweisen gemäß § 370 Abs. 1 AO erwirkter unrichtiger Feststellungsbescheid im Hinblick auf dessen aus §
182 Abs. 1 Satz 1 AO resultierender Bindungswirkung einen "nicht gerechtfertigten Steuervorteil" und damit eine
vollendete Tat darstellt (BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2008 - 1 StR 322/08, BGHSt 53, 99, 104-107 Rn. 21-
23; Meyberg PStR 2011, 31 f.; siehe auch Seer in Tipke/Lang, Steuerrecht, 21. Aufl., § 23 Rn. 36 mit Fn. 3). Die
Bindungswirkung erfasst sowohl die zu niedrige Feststellung von Gewinnen als auch unberechtigte Verlustvorträge
und unberechtigt nicht verbrauchte Verlustvorträge. In Anwendung dieser Rechtsprechung hat das Tatgericht - bezogen
auf unterschiedliche Veranlagungszeiträume und verschiedene steuerpflichtige Unternehmen - zutreffend derartige
Steuervorteile festgestellt. Das trägt den Schuldspruch wegen vollendeter Steuerhinterziehung nach § 370 Abs. 1
AO.
b) Die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die
strafrechtliche Untreue (§ 266 StGB) und den Betrug (§ 263 StGB), insbesondere hinsichtlich der Merkmale "Vermögensnachteil"
bzw. "Vermögensschaden" (BVerfGE 126, 170, 194 ff.; BVerfG NJW 2012, 907, 915 f.; BVerfG
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StraFo 2012, 496, 497 f.), gibt keinen Anlass, von dem bisherigen Verständnis des "nicht gerechtfertigten Steuervorteils"
nach § 370 Abs. 1 AO sowie den zu dessen Vorliegen erforderlichen Feststellungen abzugehen.
aa) Das Bundesverfassungsgericht leitet aus Art. 103 Abs. 2 GG für die Auslegung von Strafnormen u.a. ein Verschleifungsverbot
ab (vgl. BVerfGE 92, 1, 16 f.; BVerfGE 126, 170, 198; BVerfG StraFo 2012, 496, 497). Danach
darf die Auslegung derjenigen Begriffe, mit denen der Gesetzgeber das unter Strafe gestellte Verhalten beschreibt,
nicht zu einer Aufgabe der durch die Tatbestandsmerkmale bewirkten Eingrenzung der Strafbarkeit führen. Merkmale
des Straftatbestandes dürfen daher selbst innerhalb der durch den Wortsinn gebildeten äußersten Auslegungsgrenze
nicht so ausgelegt werden, dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen (BVerfGE 126, 170,
198; BVerfG StraFo 2012, 496, 497). Dem trägt die Annahme eines "nicht gerechtfertigten Steuervorteils" i.S.v. §
370 Abs. 1 AO bereits bei Erwirken eines (bindenden) Feststellungsbescheides in Bezug auf zu niedrige Gewinnfeststellungen,
nicht gerechtfertigte Verlustvorträge oder ungerechtfertigt nicht verbrauchte Verlustvorträge Rechnung.
Das Erlangen (vgl. § 370 Abs. 4 Satz 2 AO) eines nicht gerechtfertigten Steuervorteils stellt einen von den Tathandlungen
der § 370 Abs. 1 Nrn. 1-3 AO klar abgrenzbaren tatbestandsmäßigen Erfolg der Steuerhinterziehung (BGH,
aaO, BGHSt 53, 99, 106 Rn. 22) dar. Aus der Vornahme der Tathandlung folgt nicht per se das Vorliegen eines
solchen Steuervorteils. Vielmehr ist es in Fällen der vorliegenden Art erforderlich, dass - durch die Tathandlung
mitverursacht - die Finanzbehörde einen mit der Bindungswirkung des § 182 Abs. 1 Satz 1 AO versehenen Feststellungsbescheid
erlässt, der die Besteuerungsgrundlagen unrichtig feststellt. Welchen Inhalt dieser Bescheid hat, welcher
Vorteil zu Unrecht festgestellt worden ist und welche Höhe der Steuervorteil (etwa der unberechtigte Verlustvortrag)
hat, ist von den Strafgerichten zu ermitteln und im Urteil darzulegen. Eine verfassungsrechtlich unzulässige
Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen des § 370 Abs. 1 AO ist daher mit der vom Senat vorgenommenen Auslegung
des Begriffs "nicht gerechtfertigter Steuervorteil" nicht verbunden. Das Tatgericht hat auf dieser Grundlage
rechtsfehlerfrei in zahlreichen Konstellationen die Erlangung nicht gerechtfertigter Steuervorteile zugunsten der von
den Angeklagten beherrschten Unternehmen festgestellt. Die Strafkammer hat diese Vorteile sowohl der Art als auch
der Höhe nach ausgewiesen und das Vorliegen der Steuervorteile auf entsprechende Feststellungsbescheide der jeweils
zuständigen Finanzbehörden gestützt.
bb) Art. 103 Abs. 2 GG erfordert auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
(BVerfG jeweils aaO) bei der Auslegung von § 370 Abs. 1 AO in der Variante des in einem "nicht gerechtfertigten
Steuervorteil" liegenden tatbestandsmäßigen Erfolgs nicht, die Vollendung der Tat davon abhängig zu machen, auf
der Grundlage des bezifferten Steuervorteils die (zukünftigen) Auswirkungen auf den Steueranspruch des Staates zu
berechnen (anders etwa Wittig ZIS 2011, 660, 668). Das Bundesverfassungsgericht hält es am Maßstab des Bestimmtheitsgrundsatzes
gemessen im Grundsatz für verfassungsrechtlich unbedenklich, bei § 263 StGB und § 266
StGB die Vollendung des jeweiligen Straftatbestandes bereits dann anzunehmen, wenn lediglich die konkrete Gefahr
eines gegenwärtigen Vermögensschadens bzw. Vermögensnachteils besteht (BVerfGE 126, 170, 223 ff., 226 ff.
bzgl. § 266 StGB; BVerfG NJW 2012, 907, 916 bzgl. § 263 StGB für den sog. Eingehungsbetrug). Um eine mit Art.
103 Abs. 2 GG unvereinbare Überdehnung der Straftatmerkmale "Vermögensschaden/Vermögensnachteil" auszuschließen,
dürfen aber an die konkrete Gefahr des Vermögensverlustes nicht so geringe Wahrscheinlichkeitsanforderungen
gestellt werden, dass dessen realer Eintritt ungewiss bleibt (BVerfG jeweils aaO). Als weitere Sicherung
gegen eine Tatbestandsüberdehnung bei schadensgleicher Vermögensgefährdung bzw. Gefährdungsschaden verlangt
das Bundesverfassungsgericht von den Strafgerichten - von Ausnahmen bei einfach gelagerten Fällen abgesehen -
eine Bezifferung der Höhe des Vermögensschadens, deren Grundlagen in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise im
Urteil auszuführen sind. Die Schätzung von Mindestschäden auf tragfähiger Grundlage ist zulässig (BVerfG jeweils
aaO). Die auf die Rechtsgutsverletzungsdelikte § 263 StGB und § 266 StGB bezogenen Vorgaben sind auf den
"nicht gerechtfertigten Steuervorteil" als tatbestandsmäßiger Erfolg nach § 370 Abs. 1 AO nicht übertragbar. Der
Straftatbestand der Steuerhinterziehung ist weder in seinen tatbestandlichen Strukturen noch in dem von ihm geschützten
Rechtsgut und seinem Deliktscharakter dem Betrugs- und dem Untreuestraftatbestand so ähnlich, dass eine
Änderung der Voraussetzungen der Vollendung in der genannten Tatbestandsvariante veranlasst oder gar geboten
wäre. Sowohl § 263 StGB als auch § 266 StGB verlangen als tatbestandlichen Erfolg eine durch die jeweilige tatbestandsmäßige
Handlung verursachte Beeinträchtigung des strafrechtlich geschützten Vermögens einer anderen Person
als dem Täter. Einen anderen, alternativ möglichen tatbestandlichen Erfolg, von dessen Eintritt die Tatvollendung
abhängt, weisen sie nicht auf. Anders verhält es sich bei § 370 Abs. 1 AO. Die Steuerhinterziehung statuiert mit
der Steuerverkürzung und den "nicht gerechtfertigten Steuervorteilen" alternativ zwei tatbestandsmäßige Erfolge.
Wie sich auch aus § 370 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 AO ableiten lässt, geht das Gesetz von einer inhaltlichen Unter-
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scheidung zwischen diesen beiden Tatvarianten aus. Dass die Differenzierung zwischen den Taterfolgen nicht in
allen Einzelheiten geklärt ist (Joecks in Franzen/Gast/ Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Aufl., AO § 370 Rn. 83) ändert
daran nichts. Die Steuerverkürzung einerseits und der "nicht gerechtfertigte Steuervorteil" andererseits beschreiben
nicht lediglich einen identischen Taterfolg des § 370 Abs. 1 AO, die Gefährdung des staatlichen Steueranspruchs,
aus zwei unterschiedlichen Blickwinkeln (so aber Seer in Tipke/Lang, Steuerrecht, 21. Aufl., § 23 Rn. 35). Mit einer
solchen Betrachtung wäre das Aufgreifen der in § 370 Abs. 1 AO getroffenen Unterscheidung zwischen den Taterfolgen
bei den Begriffsbestimmungen in § 370 Abs. 4 Satz 1 und 2 AO nicht zu vereinbaren (Rolletschke, Steuerstrafrecht,
4. Aufl., Rn. 87). Das Gesetz beschreibt hier - wenn auch nicht vollumfänglich im Sinne einer Legaldefinition
- verschiedene Voraussetzungen für das Verkürzen von Steuern auf der einen Seite und die Erlangung von
"nicht gerechtfertigten Steuervorteilen" andererseits. Der Steuerstraftatbestand trägt damit (auch) dem Steuerrecht
Rechnung, das für das Besteuerungsverfahren in gesetzlich geregelten Fällen eine von der Steuerfestsetzung getrennte
Feststellung der Besteuerungsgrundlagen zulässt (§ 157 Abs. 2, § 179 Abs. 1, § 180 AO). Diese Differenzierung
aufnehmend kann innerhalb des § 370 Abs. 1 AO dem Erfolg in Gestalt der Erlangung eines "nicht gerechtfertigten
Steuervorteils" bereits im Feststellungsverfahren ein weiterer Taterfolg, nämlich die Steuerverkürzung, im Festsetzungsverfahren
nachfolgen (BGH, aaO, BGHSt 53, 99, 107 Rn. 23 mwN; vgl. auch Seer aaO § 23 Rn. 36 mit Fn. 3).
Diese Besonderheiten der Steuerhinterziehung gegenüber den allgemeinen Vermögensdelikten §§ 263, 266 StGB
legen eine Übertragung der diese betreffenden verfassungsgerichtlichen Vorgaben auf die Voraussetzungen der Tatvollendung
bei § 370 Abs. 1 AO nicht nahe. Erst recht stehen einer solchen aber die aus dem jeweiligen Schutzzweck
resultierenden Unterschiede im Deliktscharakter entgegen. Betrug (§ 263 StGB) und Untreue (§ 266 StGB)
schützen das Vermögen verstanden als die Summe aller geldwerten Güter, die einer Person nach der Gesamtrechtsordnung
zugewiesen sind (BGH, Beschluss vom 18. Juli 1961 - 1 StR 606/60, BGHSt 16, 220, 221; Fischer, StGB,
60. Aufl., § 263 Rn. 3). Im Hinblick auf die Tatbestandsmerkmale "Vermögensschaden" bzw. "Vermögensnachteil"
handelt es sich jeweils um Rechtsgutsverletzungsdelikte. Die Tatvollendung verlangt grundsätzlich jeweils eine
eingetretene Minderung des geschützten Vermögens dergestalt, dass sich bei einem Vergleich des Vermögenswertes
vor und nach der tatbestandsmäßigen Handlung ein negativer Saldo ergeben muss (vgl. BVerfGE 126, 170, 213 f.;
BVerfG NJW 2012, 907, 915 f.). Die Annahme von Tatvollendung bei einem sich als konkrete Gefahr eines gegenwärtigen
Vermögensschadens bzw. Vermögensnachteils darstellenden Taterfolg ist wegen Art. 103 Abs. 2 GG lediglich
in den vom Bundesverfassungsgericht gezogenen engen Grenzen (BVerfGE 126, 170, 223 ff., 226 ff.; BVerfG
NJW 2012, 907, 916 f.) gestattet.
Abweichend davon stellt sich § 370 AO nicht notwendig als Rechtsgutsverletzungsdelikt dar (BGH, Beschluss vom
10. Dezember 2008 - 1 StR 322/08, BGHSt 53, 99, 106 Rn. 22; Ransiek in Kohlmann, Steuerstrafrecht, § 370 AO
Rn. 57). § 370 Abs. 4 Satz 1 AO lässt im Hinblick auf den Taterfolg der Steuerverkürzung deutlich erkennen, dass
die Vollendung der Tat gerade keine tatsächlich eingetretene Beeinträchtigung des tatbestandlich geschützten
Rechtsguts, dem öffentlichen Interesse am vollständigen und rechtzeitigen Aufkommen jeder einzelnen Steuerart
(BGH, Beschluss vom 23. März 1994 - 5 StR 91/94, BGHSt 40, 109, 111; BGH, Urteil vom 1. August 2000 - 5 StR
624/99, BGHSt 46, 107, 120; BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, 80 Rn. 21 mwN;
Jäger in Klein, AO, 11. Aufl., § 370 Rn. 2), verlangt (BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2008 - 1 StR 322/08,
BGHSt 53, 99, 106 Rn. 22). Es genügt bereits die zu niedrige Festsetzung der Steuer als solche (BGH aaO). Eine
andere Betrachtung wäre mit dem Wortlaut von § 370 Abs. 4 Satz 1 AO nicht zu vereinbaren. In Bezug auf den
Taterfolg der Steuerverkürzung (§ 370 Abs. 1 Variante 1 AO) erfordert die Steuerhinterziehung damit keine Verletzung
des geschützten Rechtsguts (vgl. BGH aaO; Ransiek aaO, § 370 AO Rn. 57 und 59). Dementsprechend ist es
für den Eintritt der Vollendung des Delikts auch nicht von Bedeutung, ob der Steuerschuldner über ausreichende
finanzielle Mittel zur Begleichung der Steuerschuld verfügt. Im Gegensatz dazu kann es für die Annahme der Vollendung
einer Betrugstat durchaus auf die Liquidität des Täters ankommen. So ist etwa für eine täuschungsbedingt
erlangte Stundung einer Forderung anerkannt, dass es an einem Schaden und damit einem vollendeten Delikt fehlt,
wenn im Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Gewährung der Stundung, kein (pfändbares) Vermögen bei
dem Schuldner vorhanden war (BGH, Beschluss vom 30. Januar 2003 - 3 StR 437/02, NStZ 2003, 546, 548; Fischer
aaO § 263 Rn. 134). Für den Taterfolg "nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt" gilt Entsprechendes (BGH, Beschluss
vom 10. Dezember 2008 - 1 StR 322/08, BGHSt 53, 99, 106 Rn. 22). § 370 Abs. 4 Satz 2 AO stellt insoweit
klar, dass ein Steuervorteil bereits mit dessen unberechtigter Gewährung erlangt ist. Wie sich etwa in der Konstellation
des mit Bindungswirkung versehenen Feststellungsbescheides (§ 182 Abs. 1 Satz 1 AO) zeigt, kann eine solche
Erlangung aufgrund der Gestaltung des Besteuerungsverfahrens bereits eingetreten sein, ohne dass damit wegen der
- 129 -

in diesem Zeitpunkt noch nicht im Einzelnen absehbaren Auswirkungen auf die Steuerfestsetzung eine Minderung
des staatlichen Steueraufkommens einhergeht. Die zum Ergehen eines Feststellungsbescheides über einen hinreichend
bestimmten Steuervorteil führende Tathandlung nach § 370 Abs. 1 Nrn. 1-3 AO bewirkt aber gerade wegen
der Bindungswirkung hinsichtlich der unrichtig festgestellten Besteuerungsgrundlagen eine Gefährdung des Steueraufkommens.
Erweist sich damit die Steuerhinterziehung in beiden Taterfolgsvarianten nicht als Rechtsgutsverletzungsdelikt,
lassen sich die für die §§ 263, 266 StGB, bei denen es sich um einen solchen Deliktstypus handelt, geltenden
verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Tatvollendung nicht auf § 370 AO übertragen. Das Bundesverfassungsgericht
leitet aus dem Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 Abs. 2 GG) Grenzen für die Ausdehnung eines
Rechtsgutsverletzungserfolges ("Vermögensschaden" bzw. "Vermögensnachteil") auf Konstellationen einer als Gefährdungsschaden
erfassbaren hinreichend konkreten Gefährdung des geschützten Vermögens ab. Darum geht es bei
§ 370 AO nicht.
c) Entgegen der von der Revision des Angeklagten M. vertretenen Auffassung gebieten weder das Verfassungsgebot
schuldangemessenen Strafens noch Art. 103 Abs. 2 GG die Bezifferung der sich aus Steuervorteilen in unrichtigen
Feststellungsbescheiden ergebenden Auswirkungen auf die Besteuerung der begünstigten Steuerpflichtigen als
Grundlage der Strafzumessung.
aa) Wie die Revision an sich nicht verkennt, handelt es sich bei der Höhe der hinterzogenen Steuern um einen bestimmenden
Strafzumessungsfaktor (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2008 - 1 StR 416/08, BGHSt 53, 71, 80 Rn. 21
mwN). Diese Bedeutung des Hinterziehungsbetrages ergibt sich daraus, dass dieser das Ausmaß der Rechtsgutsbeeinträchtigung
entscheidend mitbestimmt und dieses wiederum eine wesentliche Anknüpfung für den Grad des vom
Täter verschuldeten Unrechts bildet. Nach der Rechtsprechung des Senats erfolgt jedoch die Strafzumessung bei der
Steuerhinterziehung ungeachtet dieser Bedeutung des Hinterziehungsbetrages nicht allein "tarifmäßig" (BGH aaO,
BGHSt 53, 71, 81 Rn. 24). Den Anforderungen des verfassungsrechtlichen Schuldgrundsatzes und dessen einfachgesetzlicher
Ausgestaltung entsprechend richtet sich die Strafzumessung einzelfallbezogen nach den in § 46 StGB
genannten Kriterien.
bb) Diese Kriterien gelten auch für die Strafzumessung der durch Erlangung eines "nicht gerechtfertigten Steuervorteils"
verwirklichten Steuerhinterziehung. Die Dimension der Gefährdung des geschützten Rechtsguts lässt sich
jedenfalls für die hier vorliegenden Steuervorteile in Gestalt von zu niedrigen Gewinnfeststellungen, unberechtigten
Verlustvorträgen und unberechtigt nicht verbrauchten Verlustvorträgen anhand der Höhe des im Feststellungsbescheid
ausgewiesenen Steuervorteils erkennen. Angesichts der Natur des § 370 AO genügt die Berücksichtigung der
Höhe des Steuervorteils ungeachtet der noch nicht bezifferten Auswirkungen auf die Steuerlast als Grundlage für die
Strafzumessung. In den hier allein verfahrensgegenständlichen Fallgestaltungen von Steuervorteilen in mit Bindungswirkung
versehenen Feststellungsbescheiden bleibt für den Täter auch nicht unklar, was für eine Art von Steuervorteil
in welcher Höhe von ihm erlangt worden ist.
cc) Der Feststellung und Bezifferung der Auswirkungen eines Steuervorteils in den vorliegenden Konstellationen
bedarf es auch im Hinblick auf die Anwendung des Regelbeispiels aus § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO nicht. Wie sich
aus dessen Wortlaut ergibt, geht das Gesetz davon aus, dass das Regelbeispiel sowohl bei der Steuerhinterziehung
durch Steuerverkürzung als auch bei der Erlangung von nicht gerechtfertigten Steuervorteilen verwirklicht sein kann.
Ab welcher Wertgrenze ein "großes Ausmaß" gemäß § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO bei erlangten Steuervorteilen
anzunehmen ist, hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bisher nicht zu entscheiden gehabt. Dies bedarf
auch vorliegend keiner Entscheidung. Das Landgericht hat das Regelbeispiel nicht auf das Erlangen von Steuervorteilen
zugunsten der verschiedenen begünstigten Gesellschaften angewendet. Da die erlangten Steuervorteile der hier
fraglichen Art aber ohnehin für die Beurteilung des Vollendungseintritts nach Art und Höhe festzustellen sind,
kommt eine Anwendung des Regelbeispiels anhand von Wertgrenzen, wie sie der Senat bislang nach Fallkonstellationen
differenzierend angenommen hat (siehe BGH aaO, BGHSt 53, 71, 85 Rn. 38 f.), grundsätzlich in Betracht.
d) Das gegen den Angeklagten M. ergangene Urteil weist damit weder im Schuld- noch im Strafausspruch Rechtsfehler
zu dessen Nachteil auf.
3. Die Revision des Angeklagten Dr. G. bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Ein von diesem geltend gemachtes Verfahrenshindernis
besteht nicht. Wie von der Revision selbst vorgetragen wird, ist eine Einstellung gemäß § 154 Abs. 1
StPO, die ohnehin nicht zu einem Verfahrenshindernis führen würde (Beulke in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., §
154 Rn. 51; Radtke in Radtke/Hohmann, StPO, § 154 Rn. 43), nicht erfolgt.
- 130 -

AO § 370 Abs. 1, § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2, § 41 Abs. 1 Satz 1 - Zurechnung Geschäftsanteile bei unwirksamer
Treuhand
BGH, Beschl. v. 06.09.2012 - 1 StR 140/12 - NJW 2012, 3455 = NZWiSt 2013, 77
LS: Zur Zurechnung erworbener Geschäftsanteile bei formunwirksamer Treuhandvereinbarung.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. September 2012 gemäß § 154a Abs. 2, § 349 Abs. 2 und Abs. 4
StPO beschlossen:
1. Auf die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 6. Oktober 2011 wird
a) der Vorwurf der Umsatzsteuerhinterziehung für die Jahre 2005 und 2007 gemäß § 154a Abs. 2 StPO von der Verfolgung
ausgenommen,
b) das vorbezeichnete Urteil im Schuldspruch dahin geändert, dass schuldig sind
- der Angeklagte L. der Steuerhinterziehung in sechs Fällen,
- der Angeklagte W. der Steuerhinterziehung in drei Fällen und der Beihilfe zur Steuerhinterziehung in drei Fällen,
c) das vorbezeichnete Urteil aufgehoben
- in den Einzelstrafaussprüchen, soweit die Angeklagten wegen tateinheitlich begangener Hinterziehung von Körperschaft-,
Gewerbe- und Umsatzsteuer betreffend das Jahr 2007 verurteilt sind,
- in den Gesamtstrafaussprüchen.
2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten L. wegen Steuerhinterziehung in sechs tatmehrheitlichen Fällen, in drei Fällen
jeweils begangen in drei tateinheitlichen Fällen, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren, den Angeklagten
W. wegen Steuerhinterziehung in drei tatmehrheitlichen Fällen, jeweils begangen in drei tateinheitlichen Fällen, und
wegen Beihilfe zur Steuerhinterziehung in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die
hiergegen gerichteten, auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten
haben den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen hat die Überprüfung
des Urteils keinen dessen Bestand gefährdenden Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2
StPO). Näherer Erörterung bedarf lediglich die ausgeführte Sachrüge.
I. Der Verurteilung liegt im Wesentlichen zugrunde, dass die Angeklagten als Geschäftsführer der M. C. GmbH,
deren Geschäftsanteile für den Angeklagten L. treuhänderisch gehalten wurden, in den für diese Gesellschaft abgegebenen
Körperschaftsteuer-, Gewerbesteuer- und Umsatzsteuerjahreserklärungen betreffend die Jahre 2004, 2005
und 2007 Zahlungen für oder an den Angeklagten L. , die als verdeckte Gewinnausschüttung zu werten sind, gewinnmindernd
berücksichtigten. Der Angeklagte L. erklärte darüber hinaus - wozu der Angeklagte W. Beihilfe leistete
- in seinen persönlichen Einkommensteuererklärungen der entsprechenden Veranlagungszeiträume seine hiermit
korrespondierenden weiteren Einkünfte nicht. Die Angeklagten bewirkten hierdurch - wie von ihnen beabsichtigt -
jeweils zu niedrige Steuerfestsetzungen. Das Landgericht hat hierzu Folgendes festgestellt:
1. Der Angeklagte L. betätigte sich im Handel mit Oldtimern. Er hatte im Jahr 1985 die M. GmbH mit Sitz in Hamburg
einschließlich aller Rechte an dem Namen " M. " erworben. Um das Geschäft unberührt von einem seit dem
Jahr 1995 anhängigen Ehescheidungsverfahren fortführen zu können und um auszuschließen, dass seine Ehefrau
oder deren Vater Zugriff auf die neue Gesellschaft und die hieraus erzielten Gewinne erhielt, verabredete er unmittelbar
vor dem 24. Mai 1995 - mündlich - mit dem Angeklagten W. , dass dieser für ihn eine Gesellschaft in Süddeutschland
gründen solle, die ihm eine wirtschaftliche Betätigung unter dem Namen "M. " ermöglichte, ohne dass
er offiziell nach außen für diese Gesellschaft auftrat. Das Geld für die Gründung brachte allein der Angeklagte L.
auf. Ihm sollten - von einem angemessenen Geschäftsführergehalt für den Angeklagten W. abgesehen - auch alle
Gewinne zufließen und er "sollte jederzeit Zugriff auf die Geschäftsanteile behalten und eine Übertragung an sich
selbst erreichen können" (UA S. 8/9). Mit notariellem Vertrag vom 24. Mai 1995 erwarben in Vollziehung dieses
Plans die (später umbenannte und wegen Vermögenslosigkeit gelöschte) M. GmbH Anteile im Nennwert von 1.000
DM und eine hierzu für den Angeklagten W. agierende Treuhandgesellschaft Anteile im Nennwert von 49.000 DM
an einer von einem Steuerberater gegründeten Vorratsgesellschaft ohne Geschäftstätigkeit, deren Sitz sogleich nach
- 131 -

R. , Landkreis Rosenheim, verlegt und die in " M. Rosenheim-Hamburg GmbH", später dann in " M. C. GmbH" (im
Folgenden: MC GmbH) umbenannt wurde. Die hierzu vom Angeklagten L. dem Angeklagten W. übertragenen
Rechte am Namen " M. " - der für das Oldtimergeschäft erheblichen wirtschaftlichen Wert hat - wurden am 29. November
2002 zurückübertragen; dem Angeklagten W. wurde ein jederzeit widerrufliches Nutzungsrecht eingeräumt.
Im April 1996 löste der Angeklagte W. den Angeklagten L. als eingetragenen Geschäftsführer der MC GmbH ab, der
jedoch weiterhin faktischer Geschäftsführer blieb. Dieser traf sämtliche wichtigen unternehmerischen Entscheidungen
selbst, machte dem Angeklagten W. Vorgaben in wesentlichen Angelegenheiten, unterhielt ein eigenes Büro in
den Geschäftsräumen der MC GmbH und hatte auf deren EDV Zugriffsrechte als "Geschäftsleitung". Der Angeklagte
L. war über alle Konten der MC GmbH verfügungsbefugt, wovon er auch Gebrauch machte. Er entschied über
Einstellung und Entlassung von Mitarbeitern und führte eigenverantwortlich Vertragsverhandlungen mit Verkäufern
und Käufern hochwertiger Oldtimer; Geschäfte mit prominenten Kunden wickelte er allein ab. Nach außen (Prospekte,
Visitenkarten, Presseveröffentlichungen) trat der Angeklagte L. als "Inhaber" auf und bezeichnete sich als "Geschäftsleitung"
sowohl der MC GmbH als auch einer M. Hanse GmbH mit Sitz in Hamburg, die er im Januar 2000
gegründet hatte und deren Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter er war; der Angeklagte W. wurde als "Prokurist"
bezeichnet. Die Tätigkeit des Angeklagten L. für die MC GmbH wurde über die M. Hanse GmbH (ab deren
Gründung) abgerechnet, indem - nach Umsetzung einer Rahmenvereinbarung im Einzelfall - von erzielten "Provisionen"
aus Kommissionsverkäufen zwei Drittel bei der Firma verbleiben sollten, die den Verlauf vermittelt hat, ein
Drittel bei der Firma, die den Auftrag in Kommission genommen hat.
2. Für den Veranlagungszeitraum 2004 gaben die Angeklagten Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuererklärungen
für die MC GmbH ab, die am 1. Juni 2006 beim Finanzamt eingingen. Darin waren folgende Geschäftsvorfälle, von
denen beide Angeklagten Kenntnis hatten und die das Landgericht als verdeckte Gewinnausschüttungen gewertet
hat, nicht erfasst, wodurch Körperschaftsteuer einschließlich Solidaritätszuschlag in Höhe von 71.066 € sowie Gewerbesteuer
in Höhe von 40.422 € verkürzt wurde:
a) Der Angeklagte L. nahm für die MC GmbH einen Auftrag zur Vermittlung eines Oldtimers (Horch 854 Roadster)
vom Zeugen La. an, der sich einen Verkaufserlös von 1,5 Mio. € erhoffte ("Mindestgebot"). Ein diesen übersteigender
Verkaufserlös sollte der MC GmbH als Provision aus dem Vermittlungsauftrag zustehen. In der Vereinbarung
fixierten der Angeklagte L. und La. indes ein "Mindestgebot" von 1,8 Mio. €. Ein hierin enthaltener Betrag in Höhe
von 300.000 € sollte auf private Schulden des Angeklagten L. beim Zeugen La. angerechnet werden. Aus dem dann
tatsächlich erzielten Verkaufserlös von 1,9 Mio. € wurde demzufolge lediglich eine Provisionseinnahme in Höhe von
100.000 € - statt von 400.000 € - für die MC GmbH der Besteuerung zugrunde gelegt.
b) Die MC GmbH hatte zunächst eine - zu einem späteren Zeitpunkt vom Angeklagten L. erworbene - Immobilie in
B. zu einem Gesamtmietpreis von monatlich 6.500 DM angemietet. Im Dezember 1997 trat der Angeklagte L. in
diesen Mietvertrag ein und vermietete einen Teil der Immobilie (ohne 1. und 2. Obergeschoss) an die MC GmbH.
Der feste monatliche Mietzins (kalt) betrug für die MC GmbH zunächst 9.800 DM. Der Betrag wurde später erhöht.
Zusätzlich war als Mietzins jährlich ein Anteil von 5 % vom Nettoumsatz der MC GmbH, höchstens aber eine Summe
von 200.000 DM zu zahlen. Diese Umsatzbeteiligung wurde jeweils bilanzwirksam als Verbindlichkeit der MC
GmbH gebucht und - je nach Gewinnsituation der MC GmbH - ganz oder teilweise an den Angeklagten L. ausbezahlt.
Für das Jahr 2004 wurden 35.000 € an den Angeklagten L. ausbezahlt und Rückstellungen in Höhe von 51.246
€ gebildet.
3. In den für den Veranlagungszeitraum 2005 abgegebenen und am 6. März 2007 beim Finanzamt eingegangenen
Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuererklärungen erklärten die Angeklagten - neben Mietsonderzahlungen für die
Immobilie in B. (s.o.) in Höhe von 88.568 € und Rückstellungen hierfür in Höhe von 76.256 € - bewusst nachfolgende,
beiden Angeklagten bekannte Geschäftsvorfälle nicht bzw. unvollständig. Dies führte - zusammen mit einer bei
der MC GmbH zu Unrecht gewinnmindernd berücksichtigten Zahlung an einen vom Angeklagten L. privat eingesetzten
Makler - dazu, dass Körperschaftsteuer einschließlich Solidaritätszuschlag in Höhe von 2.278.999 € sowie
Gewerbesteuer in Höhe von 1.296.104 € verkürzt wurden.
a) Die MC GmbH veräußerte am 25. Februar 2005 eine Sammlung von 21 Fahrzeugen des Typs Mercedes 770 K
zum Preis von 45 Mio. €, die sie zuvor von einer Firma V. Inc. mit Sitz in den USA erworben hatte. Der Vertrag mit
dieser Firma lautete ebenfalls auf 45 Mio. €. Tatsächlich war aber vereinbart, dass die MC GmbH lediglich einen
Betrag von ca. 36 Mio. € aufzuwenden hat und ein Betrag von ca. 9 Mio. € an den Angeklagten L. ausbezahlt wird.
Dementsprechend überwies die V. Inc. im Februar und im November 2005 in zwei Tranchen insgesamt 8.977.535 €
- 132 -

auf ein Privatkonto des Angeklagten L. bei einer Schweizer Bank. Das Geschäft wurde weder in der Buchhaltung
noch in der Gewinn- und Verlustrechnung der MC GmbH erfasst.
b) Dem Angeklagten L. war im April 2005 vom Zeugen von F. ein BMW 328 Mille Miglia angeboten worden, den
er im Juli 2005 mit Telefax der MC GmbH einem Käufer für 5,3 Mio. € offerierte. Mit Verträgen vom 18. Juli 2005
erwarb die MC GmbH das Fahrzeug dann von einem Zeugen van V. für 4,8 Mio. € und verkaufte es für 5,36 Mio. €
weiter. Van V. hatte seinerseits - mit Vertrag vom 19. Juli 2005 - das Fahrzeug vom Zeugen von F. für 2,5 Mio. €
erworben. Die Einschaltung des Zeugen van V. erfolgte allein zu dem Zweck, einen höheren Einkaufspreis zu dokumentieren.
Tatsächlich zahlte der Zeuge van V. aus der von der MC GmbH erhaltenen Summe vereinbarungsgemäß
einen Betrag von 1 Mio. € auf ein Privatkonto des Angeklagten L. bei einer Schweizer Bank. Bei der MC GmbH
wurde die Veräußerung mit einem Erlös von 500.000 € in der Buchhaltung erfasst.
4. In den für den Veranlagungszeitraum 2007 abgegebenen und am 31. März 2009 beim Finanzamt eingegangenen
Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuererklärungen ließen die Angeklagten bewusst folgende, von der Strafkammer
wiederum als verdeckte Gewinnausschüttungen der MC GmbH gewerteten Geschäftsvorfälle unberücksichtigt: Im
März 2006 wurde die Global AG gegründet, eine Domizilgesellschaft ("Briefkastenfirma") mit Sitz in der Schweiz
ohne eigene wirtschaftliche Aktivitäten. Alleiniger wirtschaftlich Berechtigter der Global AG war seit deren Gründung
der Angeklagte L.; er hatte auf die Geschäftsführung maßgeblichen Einfluss. Im Jahr 2007 wurden "durch die
Global AG durch Vermittlung" der MC GmbH zwei Oldtimer veräußert, die "jeweils in den Geschäftsräumen" der
MC GmbH "zum Verkauf angeboten worden waren" (UA S. 14). Zum einen handelt es sich um einen Duesenberg,
der mit Vertrag vom 18. Oktober 2007 für 575.000 € erworben und mit Vertrag vom 19./21. Oktober 2007 für 1 Mio.
€ weiterverkauft wurde. Zum anderen veräußerte die Global AG mit Vertrag vom 12./19. Juni 2007 einen Mercedes
Benz Castagna zum Preis von 3,25 Mio. €, den sie zuvor (Vertrag vom 13. Juni 2007) zu einem Preis von 2,25 Mio.
€ von einem in England geschäftsansässigen Kunden erworben hatte und der vom Angeklagten W. mit einem Transporter
der MC GmbH dort abgeholt worden war. Käufer war jeweils - wie auch bei den Fahrzeuggeschäften der
Vorjahre - die G. GmbH & Co. KG, die nach den Angaben des Angeklagten L. bei einem Geschäft aus den Vorjahren
"nur von einer deutschen Gesellschaft habe kaufen wollen" (UA S. 44). In der Buchhaltung der MC GmbH waren
die Erlöse aus diesen Geschäften nicht erfasst, ebenso wenig in den für die MC GmbH abgegebenen Steuererklärungen,
in denen auch die Mietzahlungsrückstellungen (s.o., für 2007 in Höhe von 102.258 €) und eine Rückstellung
für eine angebliche, tatsächlich aber nicht bestehende Schadensersatzforderung in Höhe von 2 Mio. € gewinnmindernd
berücksichtigt wurden. Hierdurch wurden Körperschaftsteuer einschließlich Solidaritätszuschlag in Höhe von
654.575 € sowie Gewerbesteuer in Höhe von 417.880 € verkürzt.
5. In den jeweils taggleich mit den Körperschaft- und Gewerbesteuererklärungen beim Finanzamt eingegangenen
Umsatzsteuerjahreserklärungen für die MC GmbH betreffend die Jahre 2004, 2005 und 2007 hatten die Angeklagten
die geschilderten Geschäftsvorfälle ebenfalls nicht erfasst. Nach Auffassung des Landgerichts hätten die Angeklagten
für das Jahr 2004 einen um 300.000 € höheren Provisionserlös anmelden müssen und deshalb für die MC GmbH
Umsatzsteuer in Höhe von 41.379 € hinterzogen. Für das Jahr 2005 und 2007 hätten ebenfalls die "Provisionen" aus
den Fahrzeuggeschäften angemeldet werden müssen; insgesamt sei für diese Jahre die Umsatzsteuer um 141.291 €
(2005) und 227.521 € (2007) verkürzt worden.
6. Der Angeklagte L. gab für sich bei einem nicht für seinen tatsächlichen Wohnsitz zuständigen Finanzamt Einkommensteuererklärungen
ab, die dort für den Veranlagungszeitraum 2004 am 20. Juni 2006, für den Veranlagungszeitraum
2005 am 20. März 2007 und für den Veranlagungszeitraum 2007 am 30. September 2009 eingingen. Die
aus den oben dargestellten Geschäftsvorfällen resultierenden Zuflüsse erklärte der Angeklagte L. darin nicht. Das
Landgericht hat diese Zuflüsse als verdeckte Gewinnausschüttungen und damit als sonstige Bezüge i.S.v. § 20 Abs. 1
Nr. 1 Satz 2 EStG gewertet. Durch die insofern unrichtigen Erklärungen sei Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag
in Höhe von 69.526 € (2004), 2.192.001 € (2005) und 411.706 € (2007) hinterzogen worden.
II. Soweit den Angeklagten zur Last liegt, in den jeweils zusammen mit den Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuererklärungen
eingereichten Umsatzsteuerjahreserklärungen für die Jahre 2005 und 2007 die aus den Fahrzeuggeschäften
erzielten "Provisionen" verschwiegen und dadurch Umsatzsteuer hinterzogen zu haben, nimmt der Senat diesen
Vorwurf mit Zustimmung des Generalbundesanwalts aus prozessökonomischen Gründen gemäß § 154a Abs. 2 StPO
von der Verfolgung aus. Im Gegensatz zum Jahr 2004, für das sich aus den Urteilsgründen eindeutig entnehmen
lässt, dass Provisionen der MC GmbH aus einem Vermittlungsvertrag in Höhe von insgesamt 400.000 € in voller
Höhe der Umsatzsteuer unterlegen hatten, wurden die anderen Fahrzeuggeschäfte gleichermaßen als An- und Verkaufsgeschäfte,
als Vermittlungsgeschäfte, aber auch als Kommissionsgeschäfte bezeichnet. So bleibt letztlich un-
- 133 -

klar, worin die Strafkammer jeweils eine umsatzsteuerpflichtige Leistung und den dazugehörenden in- oder ausländischen
Leistungsort erblickt, zumal das angefochtene Urteil auch den Inhalt der abgegebenen Umsatzsteuerjahreserklärungen
nicht mitteilt. Die Verfolgungsbeschränkung bedingt auch eine Anpassung des Schuldspruchs. Dabei sieht
der Senat allerdings davon ab, die gleichartige Tateinheit (jeweils "Steuerhinterziehung", vgl. BGH, Beschluss vom
19. Januar 2011 - 1 StR 640/10) im Tenor zum Ausdruck zu bringen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 13. September
2010 - 1 StR 220/09, wistra 2010, 484, 493).
III. Der Schuldspruch hält in dem nach der Strafverfolgungsbeschränkung verbleibenden Umfang rechtlicher Nachprüfung
stand. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung wegen jeweils in Tateinheit
begangener Hinterziehung von Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuer in drei Fällen (in einem Fall davon - für den
Veranlagungszeitraum 2004 [s.o. II.] - auch wegen tateinheitlich begangener Umsatzsteuerhinterziehung). Sie tragen
auch die Verurteilung des Angeklagten L. wegen dreier Fälle der Einkommensteuerhinterziehung und des Angeklagten
W. wegen Beihilfe hierzu.
1. Zutreffend hat das Landgericht die festgestellten Geschäftsvorfälle als verdeckte Gewinnausschüttungen gewertet,
die den Gewinn der MC GmbH - entgegen den Angaben in den für diese Gesellschaft abgegebenen Körperschaftsteuer-
und Gewerbesteuererklärungen - nicht minderten. Durch die unzutreffende Berücksichtigung der Geschäftsvorfälle
in den Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuererklärungen und das Verschweigen der sonstigen Bezüge in
den Einkommensteuererklärungen wurde jeweils eine zu niedrige Steuerfestsetzung in den entsprechenden Bescheiden
und damit eine Steuerverkürzung bewirkt.
a) Verdeckte Gewinnausschüttungen im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG sind bei einer Kapitalgesellschaft eingetretene
Vermögensminderungen oder verhinderte Vermögensmehrungen, die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst
sind, sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrages gem. § 4 Abs. 1 Satz 1 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG auswirken
und in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung stehen; sie haben hier auch beim Gesellschafter
einen sonstigen Bezug i.S.v. § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG ausgelöst (zum Begriff der verdeckten Gewinnausschüttung
vgl. BGH, Beschluss vom 17. April 2008 - 5 StR 547/07, wistra 2008, 310; Urteil vom 24. Mai 2007 - 5
StR 72/07, DStRE 2008, 169, 170 mit Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs; Rengers in Blümich,
KStG, 114. Aufl., § 8 Rn. 230 ff.).
b) Der Angeklagte L. war beherrschender Gesellschafter der MC GmbH. Das Landgericht hat sich im Ergebnis
rechtsfehlerfrei davon überzeugt, dass die Geschäftsanteile in seinem wirtschaftlichen Eigentum standen, er somit die
Stellung eines Gesellschafters der MC GmbH innehatte. Es bedarf dabei keiner abschließenden Entscheidung, ob die
nach den Feststellungen getroffene Treuhandabrede zwischen den Angeklagten tatsächlich - wie das Landgericht
annimmt - auch mündlich wirksam geschlossen werden konnte oder ob nicht vielmehr auch eine auf den Erwerb von
Anteilen an einer bis dahin funktionslosen, aber jedenfalls existierenden GmbH gerichtete Treuhandvereinbarung zu
ihrer zivilrechtlichen Wirksamkeit zu beurkunden gewesen wäre (§ 15 Abs. 4 GmbHG; vgl. Reichert/Weller in
MünchKomm-BGB, GmbHG, § 15 Rn. 214 mwN aus der Rspr.), sodass die mündliche Abrede (zivilrechtlich)
formunwirksam war. Die Feststellungen belegen jedenfalls, wie der Generalbundesanwalt in seinen durch die Gegenerklärungen
der Revisionsführer nicht entkräfteten Antragsschriften zutreffend dargelegt hat, dass die Beteiligten
unbeschadet einer etwaigen Formunwirksamkeit der Treuhandabrede deren wirtschaftliches Ergebnis gleichwohl
eintreten und bestehen ließen, sodass deren zivilrechtliche Unwirksamkeit unbeachtlich wäre (§ 41 Abs. 1 Satz 1
AO).
aa) Nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO werden Wirtschaftsgüter nicht dem Eigentümer, sondern im Falle von Treuhandverhältnissen
dem Treugeber zugerechnet. Vorausgesetzt wird dabei die Wirksamkeit der Treuhandvereinbarung.
Ein zivilrechtlich unwirksames Treuhandverhältnis soll nicht zur Zurechnung von Geschäftsanteilen unmittelbar
aus dieser Vorschrift führen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2004 - 5 StR 579/03 mwN auch aus der Rechtsprechung
des Bundesfinanzhofs; vgl. auch Hessisches Finanzgericht vom 3. April 1985 - 7 K 4/83, EFG 1985, 557).
bb) Daneben kommt aber eine von § 39 Abs. 1 AO abweichende Zurechnung von Wirtschaftsgütern auch nach § 41
Abs. 1 Satz 1 AO in Betracht (so schon BGH, Beschluss vom 11. Oktober 2005 - 5 StR 65/05, NJW 2005, 3584;
BGH, Urteil vom 11. November 2004 - 1 StR 299/03, BGHSt 49, 317). Diese Norm ist - ebenso wie § 39 Abs. 2 Nr.
1 AO - Ausdruck der das Steuerrecht beherrschenden wirtschaftlichen Betrachtungsweise (BFH, Urteil vom 4. Dezember
2007 - VIII R 14/05, DStRE 2008, 1028). Sie bringt zum Ausdruck, dass es für Zwecke der Besteuerung
soweit und solange auf den tatsächlich verwirklichten Sachverhalt und nicht auf die zivilrechtliche Wirksamkeit der
zugrunde liegenden Vereinbarung ankommt, wie die Beteiligten aus der anfänglichen oder späteren Unwirksamkeit
keine Folgerungen ziehen. Sind schuldrechtliche Vereinbarungen Grundlage für die Annahme, dass auf einen Erwer-
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er das wirtschaftliche Eigentum an einem Gegenstand übergegangen ist, dann sind diese Vereinbarungen ungeachtet
ihrer zivilrechtlichen Unwirksamkeit solange steuerlich als wirksam anzusehen, wie die Beteiligten sie gleichwohl
vollziehen oder im Falle der nachträglichen Unwirksamkeit ihre Vollziehung nicht rückgängig machen. Sie
bilden bis dahin die Grundlage für die Annahme wirtschaftlichen Eigentums i.S.v. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO (BFH, Urteil
vom 17. Februar 2004 - VIII R 28/02, BFHE 205, 426 mwN). Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, diese
Grundsätze nicht in gleicher Weise im Fall formunwirksamer Treuhandvereinbarungen anzuwenden (vgl. BFH,
Urteil vom 4. Dezember 2007 - VIII R 14/05, DStRE 2008, 1028). Solche formunwirksamen Vereinbarungen können
unter den Voraussetzungen des § 41 Abs. 1 Satz 1 AO für die Besteuerung maßgebend sein (vgl. z.B. BFH,
Urteil vom 6. Oktober 2009 - IX R 14/08, BFHE 228, 10; Drüen in Tipke/Kruse, AO, 129. Lfg., § 39 Rn. 34 mwN;
Fischer in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, § 39 Rn. 188; Sommer/Menzel, GmbHR 2003, 917, 922, 923; Heidner,
DStR 1989, 305, 306). Da es für die Besteuerung nicht auf die äußere Rechtsform, sondern auf die tatsächlichen
Verhältnisse ankommt, sind auch bei der Bestimmung des wirtschaftlichen Eigentums nicht das formal Erklärte oder
formal-rechtlich Vereinbarte, sondern das wirtschaftlich Gewollte und das tatsächlich Bewirkte ausschlaggebend
(BFH, Urteil vom 22. Juli 2008 - IX R 61/05, BFH/NV 2008, 2004 mwN). Der in § 41 Abs. 1 Satz 1 AO angeordneten
Maßgeblichkeit des tatsächlichen Vollzugs eines formunwirksamen Vertrags ist deshalb auch bei der Konkretisierung
des § 39 AO Rechnung zu tragen (vgl. BFH, Urteil vom 17. Februar 2004 - VIII R 26/01, DStRE 2004, 744).
Maßgeblich ist stets der tatsächlich verwirklichte Sachverhalt (Ratschow in Klein, AO, 11. Aufl., § 39 Rn. 64; vgl.
auch BFH, Urteil vom 22. Juli 2008 - IX R 61/05, BFH/NV 2008, 2004). Deshalb kommt es selbst bei ausdrücklich
als "Treuhandvertrag" bezeichneten und zudem formwirksam geschlossenen Treuhandvereinbarungen für die von §
39 Abs. 1 AO abweichende Zuordnung maßgeblich auf den tatsächlichen Vollzug der getroffenen Vereinbarung an
(vgl. BFH, Urteil vom 28. Februar 2001 - I R 12/00, BFHE 194, 320; BFH, Urteil vom 15. Juli 1997 - VIII R 56/93,
DStRE 1997, 759; BFH, Urteil vom 12. September 1991 - III R 233/90, BFHE 166, 49). Wurde ein formwirksamer
Treuhandvertrag geschlossen, kann es für eine materiell-rechtlich zutreffende Besteuerung nicht darauf ankommen,
ob dieser den Finanzbehörden vorliegt oder nicht (weil etwa der dem Steuerpflichtigen nun ungünstig erscheinende
Vertrag nicht vorgelegt wird oder er nicht aufgefunden werden konnte). Wurde - umgekehrt - ein formunwirksamer
Treuhandvertrag geschlossen und dabei die Formunwirksamkeit bewusst in Kauf genommen, wäre der Erwerb der
Geschäftsanteile durch den Treuhänder letztlich nichts anderes als ein nach § 41 Abs. 2 AO unbeachtliches Scheingeschäft,
durch das die Gesellschafterstellung des Treugebers lediglich verdeckt werden sollte (vgl. hierzu schon
BGH, Urteil vom 17. April 2008 - 5 StR 547/07, wistra 2008, 310; zur "Strohmanngründung" auch BFH, Urteil vom
12. Juli 1991 - III R 47/88, BFHE 165, 498). Ein (verdecktes) Treuhandverhältnis kann allerdings grundsätzlich nur
dann zu einer von § 39 Abs. 1 AO abweichenden Zurechnung führen, wenn es eindeutig vereinbart und nachweisbar
ist (vgl. BFH, Urteil vom 28. Februar 2001 - I R 12/00, BFHE 194, 320 mwN). Zu fordern ist eine konsequente
Durchführung der Treuhandabrede (vgl. BFH, Beschluss vom 14. April 2011 - VII B 130/10 mwN). Es muss zweifelsfrei
erkennbar sein, dass der Treuhänder in dieser Eigenschaft - und nicht für eigene Rechnung - tätig geworden
ist (vgl. BFH, Urteil vom 28. Februar 2001 - I R 12/00, BFHE 194, 320), der Treugeber muss das Treuhandverhältnis
beherrschen (vgl. BFH, Urteil vom 24. November 2009 - I R 12/09, BFHE 228, 195 mwN). Die mit der formellen
Eigentümerstellung verbundene Verfügungsmacht im Innenverhältnis muss in tatsächlicher Hinsicht so eingeschränkt
sein, dass das rechtliche Eigentum eine "leere Hülle" bleibt (vgl. BFH, Urteil vom 20. Januar 1999 - I R
69/97; Drüen in Tipke/Kruse, AO, 129. Lfg., § 39 Rn. 33). Damit steht die Formunwirksamkeit einer Treuhandabrede
nach § 41 Abs. 1 Satz 1 AO einer Zurechnung i.S.d. § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO jedenfalls dann nicht entgegen,
wenn nach dem Inhalt der formunwirksamen Abreden der Treugeber einerseits alle mit der Beteiligung verbundenen
wesentlichen Rechte (Vermögensrechte und Verwaltungsrechte) ausüben und im Konfliktfall effektiv durchsetzen
kann und andererseits die Vertragsparteien die in dem formunwirksamen Vertrag getroffenen Vereinbarungen nachweislich
in vollem Umfang tatsächlich durchgeführt haben (BFH, Urteil vom 6. Oktober 2009 - IX R 14/08, BFHE
228, 10 für einen möglicherweise nach GmbHG formbedürftigen Treuhandvertrag). Der von den Beschwerdeführern
erhobene Einwand, ein unwirksames Treuhandverhältnis könne steuerrechtlich nur beachtlich sein, wenn der Formmangel
später geheilt worden sei, kann jedenfalls hier nicht verfangen. Zum einen stellt auch nach der von der Verteidigung
zum Beleg hierfür angeführten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs der tatsächliche spätere Vollzug
eines formunwirksamen Vertrages lediglich ein - wenn auch gewichtiges - Indiz dar, dass sich die Vertragspartner
bis dahin bereits gebunden fühlten (also die Berufung auf die Unwirksamkeit des Vertrages höchst unwahrscheinlich
ist; vgl. BFH, Urteil vom 17. Februar 2004 - VIII R 26/01, DStRE 2004, 744). Zum anderen betrifft diese Entscheidung
(ebenso BFH, Urteil vom 12. Oktober 2004 - X R 4/93) Fälle, in denen ein Steuerpflichtiger ein ihm günstiges
- 135 -

Treuhandverhältnis geltend macht. Hier aber geht es um die Frage, ob der Steuerpflichtige ein verdecktes Rechtsgeschäft
als tatsächlich gewolltes und vollzogenes gegen sich gelten lassen muss. In solchen Fällen lässt sich aufgrund
des Eingreifens der Ermittlungsbehörden aber regelmäßig nicht feststellen, ob die Treuhandvereinbarung noch notariell
beurkundet oder aber die Geschäftsanteile (in Vollziehung der Vereinbarung) auf den Treugeber übertragen
worden wären. Das Tätigwerden der Finanz- oder Ermittlungsbehörden kann aber für die Frage der Zuordnung von
Wirtschaftsgütern ebenso wenig maßgeblich sein, wie eine vom Steuerpflichtigen nach der Einleitung von Ermittlungen
vorgenommene oder bewusst nicht vorgenommene Heilung der Formunwirksamkeit einer bis dahin gemessen
an § 41 Abs. 1 Satz 1 AO tatsächlich vollzogenen, nun aber dem Steuerpflichtigen ungünstigen Treuhandvereinbarung.
cc) Hiervon ausgehend ist auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen gegen die Wertung
der Strafkammer, dass die Geschäftsanteile an der MC GmbH allein dem Angeklagten L. zuzurechnen sind,
auch bei Anlegen eines strengen Maßstabes (vgl. BFH, Urteil vom 6. Oktober 2009 - IX R 14/08, BFHE 228, 10;
Ratschow in Klein, AO, 11. Aufl., § 39 Rn. 65 mwN) revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Aus der festgestellten
wirtschaftlichen Ausgestaltung der MC GmbH und auch nach der Außendarstellung (z.B. die den Angeklagten L. als
Inhaber, den Angeklagten W. als Prokuristen ausweisenden Prospekte, Visitenkarten und Presseveröffentlichungen)
hat die Strafkammer rechtsfehlerfrei den Schluss gezogen, dass der Angeklagte W. allein im Interesse des Angeklagten
L. und für dessen Rechnung handelte. Die Strafkammer durfte sich dabei auch auf die Angaben eines Zeugen
stützen, gegenüber dem der Angeklagte W. bekundete, die Geschäftsanteile an der MC GmbH treuhänderisch für den
Angeklagten L. zu halten. Auch der weitergehende Schluss der Strafkammer, dass der Angeklagte W. gegenüber
dem Angeklagten L. weisungsgebunden war und dieser aufgrund der Möglichkeit, der Gesellschaft alle wesentlichen
Produktionsmittel entziehen zu können (z.B. waren die für den Geschäftsbetrieb wesentlichen Rechte zur Nutzung
des Namens " M. " jederzeit widerruflich), faktisch die jederzeitige Übertragung der Geschäftsanteile an sich erreichen
konnte (UA S. 53), ist rechtsfehlerfrei getroffen. Dieser Schluss ist nicht nur möglich, sondern hier sogar naheliegend.
Damit lag ein entscheidendes Merkmal für eine von der Zivilrechtslage abweichende Zurechnung eines
Wirtschaftsguts vor, nämlich die Weisungsbefugnis des Treugebers gegenüber dem Treuhänder und damit korrespondierend
die Weisungsgebundenheit des Treuhänders gegenüber dem Treugeber und - im Grundsatz - dessen Verpflichtung
zur jederzeitigen Rückgabe des Treugutes (vgl. BFH, Urteil vom 24. November 2009 - I R 12/09, BFHE
228, 195 mwN; BFH, Urteil vom 20. Januar 1999 - I R 69/97, BFHE 188, 254 mwN; BFH, Urteil vom 15. Juli 1997
- VIII R 56/93, DStRE 1997, 759). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kommt es dabei nicht auf einen
auch rechtlich durchsetzbaren Übertragungsanspruch an. Dies stünde im Widerspruch zur aufgezeigten Maßgeblichkeit
der wirtschaftlichen Betrachtungsweise auch im Rahmen hier zu überprüfender Treuhandverhältnisse. Es entspräche
zudem nicht der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs, wonach in Fällen, in denen eine ursprünglich gegebene
Formunwirksamkeit später geheilt wird, wirtschaftliches Eigentum nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO schon mit
dem Abschluss der formunwirksamen Verträge übergehen kann (vgl. BFH, Urteil vom 17. Februar 2004 - VIII R
26/01, DStRE 2004, 744), also zu einem Zeitpunkt, zu dem gerade noch kein zivilrechtlich wirksamer Herausgabeoder
Übertragungsanspruch begründet worden war (die Heilung wirkt ex nunc und nicht auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses
zurück, vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1970 - V ZR 20/68, BGHZ 54, 56, 63; Wendtland in BeckOK-
BGB, § 125 Rn. 23).
c) Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen wurde das Vermögen der MC GmbH teils durch mittelbare
Leistungen an den Angeklagten L. gemindert (Vermögensminderung), teils wurden der MC GmbH zuzurechnende
Gewinnchancen zugunsten des Angeklagten L. entzogen (verhinderte Vermögensmehrung).
aa) Sowohl durch die Zahlung von 45 Mio. € an die V. Inc. (USA) als auch durch die Zahlung von 4,8 Mio. € an den
Zeugen van V. hat die MC GmbH einen Aufwand getätigt, dem zumindest in Höhe des an den Angeklagten L. weitergegebenen
Betrages ("Kick-Back-Zahlungen") in Höhe von 9 Mio. € bzw. 1 Mio. € eine angemessene Gegenleistung
nicht gegenübersteht. Hierdurch wurde das Vermögen der MC GmbH gemindert (zum Begriff der Vermögensminderung
vgl. BFH, Urteil vom 23. Juni 1993 - I R 72/92, BStBl II 93, 801; Gosch in Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8
Rn. 245 ff.). Eine Vorteilszuwendung i.S.v. § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG kann auch mittelbar erfolgen, indem die Kapitalgesellschaft
einem Dritten einen Vorteil zuwendet, der diesen dem Gesellschafter (oder einer diesem nahe stehenden
Person) zukommen lässt (Rengers in Blümich, KStG, 115. Aufl., § 8 Rn. 281 mN). Auf den vollen Betrag lautende
Rechnungen oder entsprechende Verträge sollten hier - ohne dass dies bei der gegebenen Fallkonstellation näherer
Erörterung bedurfte - das tatsächlich Gewollte, soweit Kick-Back-Zahlungen an den Gesellschafter vereinbart waren,
verschleiern und waren in diesem Umfang fraglos nicht ernsthaft gewollt (§ 41 Abs. 2 Satz 1 AO, § 117 BGB); in-
- 136 -

soweit lag den Zahlungen also auch keine wirksame Leistungsvereinbarung mit der MC GmbH zu Grunde (vgl. dazu
BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - 5 StR 72/07, NStZ 2008, 412; auch BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2008 - 2
BvR 2067/07, NJW 2008, 3346). Ob darüber hinaus als Entlohnung für die Verdeckung des Zahlungsflusses an die
V. Inc. (USA) oder an den Zeugen van V. gezahlte Beträge ebenfalls - was naheliegt - zu einer Vermögensminderung
i.S.d. § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG geführt haben (zur ähnlichen Thematik bei "Provisionen" für Scheinrechnungen
vgl. BGH, Beschluss vom 2. November 2010 - 1 StR 544/09), bedarf keiner abschließenden Klärung, denn das
Landgericht hat diese Beträge zur Bestimmung des Hinterziehungsumfangs außer Betracht gelassen, sodass die Angeklagten
insoweit nicht beschwert sein können.
bb) Soweit der Zeuge La. einen über das "Mindestgebot" hinausgehenden Betrag in Höhe von 300.000 € mit einer
Forderung gegenüber dem Angeklagten L. verrechnet hat, wurde eine Vermögensmehrung der MC GmbH verhindert.
Die Feststellungen belegen darüber hinaus ohne Rechtsfehler, dass auch durch die Einschaltung der dem Angeklagten
L. wirtschaftlich zuzurechnenden Schweizer Domizilgesellschaft (Global AG) eine konkrete Gewinnchance
entzogen wurde, was Grundlage für die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung i.S.v. § 8 Abs. 3 Satz 2
KStG sein kann.
(1) Es ist anerkannt, dass eine verdeckte Gewinnausschüttung gem. § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG auch in einer verhinderten
Vermögensmehrung liegen kann. Allerdings dient § 8 Abs. 3 Satz 2 AO nur der Gewinnkorrektur und ist keine
Einkünfte-Zurechnungsnorm; sie ist demzufolge keine Rechtsgrundlage, um jedes Tätigwerden des Gesellschafters
auf eigene Rechnung im Geschäftsbereich seiner Kapitalgesellschaft dieser zuzurechnen. Es kommt auch nicht maßgeblich
auf das Fehlen einer im Vorhinein getroffenen klaren und eindeutigen Aufgabenabgrenzung an oder einer
Befreiung von einem (zivilrechtlich zu beurteilenden und hier nicht anzunehmenden) Wettbewerbsverbot (vgl. BFH,
Urteil vom 13. November 1996 - I R 149/94, NJW 1997, 1806; BFH, Urteil vom 12. Oktober 1995 - I R 127/94,
NJW 1996, 1559; BFH, Urteil vom 30. August 1995 - I R 155/94, NJW 1996, 950 unter ausdrücklicher Aufgabe
früherer Rechtsprechung).
(2) Eine verdeckte Gewinnausschüttung kommt demzufolge namentlich dann in Betracht, wenn die Gesellschaft auf
eine zivilrechtliche Forderung verzichtet, mag man dies als Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung
sehen. So verhält es sich hier bezüglich des Zeugen La. , mit dem nach den Urteilsfeststellungen - entgegen
dem Schein der schriftlichen Verträge - tatsächlich und insofern maßgeblich (§ 41 Abs. 2 Satz 1 AO) vereinbart war,
dass der gesamte 1,5 Mio. € übersteigende Betrag als Vermittlungsprovision der MC GmbH zustehen solle.
(3) Aber auch bei Fehlen eines zivilrechtlichen Anspruchs auf Vorteilsherausgabe und/oder Schadensersatz kann
eine verdeckte Gewinnausschüttung anzunehmen sein, wenn ein Gesellschafter-Geschäftsführer Geschäftschancen,
die der Kapitalgesellschaft zustehen, als Eigengeschäft wahrnimmt oder Kenntnisse der Gesellschaft über geschäftliche
Möglichkeiten tatsächlicher oder rechtsgeschäftlicher Art an sich zieht und für eigene Rechnung nutzt (vgl. BFH,
Beschluss vom 9. Juli 2003 - I B 194/02, GmbHR 2003, 1019 mit zahlreichen weiteren Nachweisen; BFH, Urteil
vom 16. Dezember 1998 - I R 96/95, NJW 1999, 3070). Verfügt die Gesellschaft bei Wahrnehmung der Chance
durch den Gesellschafter-Geschäftsführer gegen diesen nicht über einen zivilrechtlichen Ausgleichsanspruch, kann
dennoch eine nach § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG zu korrigierende Gewinnverlagerung anzunehmen sein, wenn jedenfalls
ein fremder Dritter für die Überlassung der Geschäftschance ein Entgelt gezahlt hätte (BFH, Urteil vom 16. Dezember
1998 - I R 96/95, NJW 1999, 3070 mwN; zur sog. Geschäftschancenlehre vgl. zusammenfassend Frotscher in
Frotscher/ Maas, KStG, Anhang zu § 8 KStG, Stand: 13. Oktober 2010, Rn. 87 ff.). Ob dies der Fall ist, bestimmt
sich anhand der Umstände des Einzelfalls und obliegt tatrichterlicher Würdigung. Hiervon ausgehend begegnet die
Zuordnung der "formell" über die Global AG abgewickelten Geschäfte zur MC GmbH durch die Strafkammer nach
dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe keinen revisionsrechtlichen Bedenken. Sämtliche Fahrzeuge wurden
durch Vermittlung der MC GmbH veräußert, sie wurden jeweils in den Geschäftsräumen der MC GmbH zum Verkauf
angeboten (UA S. 14), in einem Fall wurde das Fahrzeug darüber hinaus vom ursprünglichen Eigentümer auch
mit einem Firmenfahrzeug der MC GmbH abgeholt (UA S. 25). Die Strafkammer durfte auch dem Umstand Bedeutung
beimessen, dass für die Oldtimergeschäfte einerseits der Name "M. " maßgeblich war (UA S. 8, 35), andererseits
die vertraglich eingebundene Gesellschaft eine funktionslose Domizilgesellschaft des beherrschenden Gesellschafters
der MC GmbH war. Vor Einschaltung dieser Gesellschaft waren - was sich auch aus der festgestellten
Funktionslosigkeit der Schweizer Gesellschaft ergibt - sämtliche Fahrzeugverkäufe vom Angeklagten L. verhandelt
"und über die M. -C. abgewickelt" worden (UA S. 55). Dies trägt den Schluss, dass die MC GmbH schon vor Einschaltung
der Global AG eine gesicherte Gewinnerwartung aufgrund einer Geschäftschance - vergleichbar einem
Mandat (vgl. hierzu BFH, Beschluss vom 9. Juli 2003 - I B 194/02, GmbHR 2003, 1019 zur unentgeltlichen Über-
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lassung von Mandantenverträgen durch eine Steuerberatungs-GmbH an ihren Gesellschafter) - hatte, derer sie sich
unter Verzicht auf ein Entgelt begeben hat. Zwar konnte der Angeklagte L. als Alleingesellschafter einen solchen
Entgeltverzicht zivilrechtlich wirksam erklären, dies schließt indes steuerrechtlich die Rechtsfolge des § 8 Abs. 3
Satz 2 AO nicht aus (vgl. BFH, Urteil vom 13. November 1996 - I R 149/94, NJW 1997, 1806). § 8 Abs. 3 Satz 2
KStG findet auch bei ausländischen "Vorteilsempfängern" (dann neben dem AStG, vgl. § 1 Abs. 1 Satz 3 AStG)
Anwendung. Betriebliche Gründe für einen Entgeltverzicht und die darin liegende Vermögensminderung hat die
Strafkammer ausgeschlossen. Soweit vom Angeklagten L. nunmehr vorgetragen wird, die Einschaltung einer
Schweizer Gesellschaft sei bewusst mit Blick auf die geschichtliche Belastung der veräußerten bzw. vermittelten
Fahrzeuge erfolgt, ist dies - unbeschadet der Frage der steuerrechtlichen Relevanz diesen Vorbringens - urteilsfremd,
eine dahingehende Aufklärungsrüge nicht erhoben.
d) Die Geschäftsvorfälle führten in den Fällen der Vermögensminderung wie auch in denjenigen verhinderter Vermögensmehrung
beim Gesellschafter, dem Angeklagten L. , jeweils zu sonstigen Bezügen i.S.v. § 20 Abs. 1 Nr. 1
Satz 2 EStG. Dies gilt gleichermaßen für die dem Angeklagten unmittelbar zugeflossenen Beträge wie auch für den
Forderungsverzicht gegenüber dem Zeugen La. , durch den eine Schuld des Angeklagten L. diesem gegenüber getilgt
wurde, wie auch für Zahlungen an die Global AG (Schweiz). Denn ein Zufluss beim Gesellschafter kann auch dann
vorliegen, wenn er selbst (noch) keine Zahlung erhalten hat. Für die Annahme eines Vermögenszuflusses genügt es,
wenn der Vorteil dem Gesellschafter mittelbar in der Weise zugewendet wird, dass eine ihm nahe stehende Person
aus der Vermögensverlagerung Nutzen zieht. Wenn die Zuwendung allein auf dem Näheverhältnis des Empfängers
zum Gesellschafter beruht, ist sie so zu behandeln, als hätte der Gesellschafter selbst den Vorteil erhalten und diesen
(als steuerlich unbeachtliche Einkommensverwendung) an die nahestehende Person weitergegeben (BFH, Urteil vom
22. Februar 2005 - VIII R 24/03 mwN). "Nahe stehend" sind dabei nicht nur Angehörige i.S.v. § 15 AO; eine Beziehung,
die auf die außerbetriebliche Zuwendung schließen lässt, kann auch gesellschaftsrechtlicher, schuldrechtlicher
oder rein tatsächlicher Art sein (BGH, Urteil vom 2. November 2011 - 1 StR 544/09, NZWiSt 2012, 75 mwN). Der
Umstand, dass das Landgericht den Begriff der Betriebsaufspaltung mit einem anderen Bedeutungsgehalt als die
Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs verwendet hat, beschwert die Angeklagten im Ergebnis nicht.
e) Die Zuwendung von Vermögensvorteilen an den Angeklagten L. war - was durch die Urteilsgründe hinreichend
belegt wird - jeweils allein durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst. Hier steht schon außer Zweifel, dass die
dem Angeklagten L. gewährten Vorteile bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters
einem Nichtgesellschafter nicht gewährt, für vorgenommene Zahlungen zumindest Rückzahlungsansprüche
verbucht worden wären (zum Fremdvergleich vgl. BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - 5 StR 72/07, NStZ
2008, 412; vgl. BFH, Urteil vom 22. Dezember 2010 - I R 47/10; Gosch in Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8 Rn. 340). Im
Hinblick auf den Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe gilt dies auch für die das Vermögen der MC GmbH mindernden
Miet- und die Mietsonderzahlungen an den Angeklagten L. für die Vermietung der zunächst von diesem
angemieteten und sodann erworbenen Immobilie. Auf die zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts in
seiner Antragsschrift nimmt der Senat Bezug. Da das Landgericht lediglich die über einen festen Mietzins von mindestens
9.800 DM hinausgehenden Mietsonderzahlungen bzw. hierfür gebildete Rückstellungen als verdeckte Gewinnausschüttungen
gewertet hat (anderes lässt sich dem Urteil nicht entnehmen), bedarf es keiner Erörterung, ob
nicht auch einem Teil des vereinbarten festen Mietzinses keine angemessene Gegenleistung gegenübersteht, so dass
auch insoweit die Miete von einem gewissenhaften Geschäftsleiter nicht in voller Höhe bezahlt worden wäre. Der
Angeklagte ist hierdurch jedenfalls nicht beschwert.
f) Entgegen den abgegebenen Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuererklärungen hätten die vorliegenden Vermögensminderungen
den Unterschiedsbetrag gem. § 4 Abs. 1 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG nicht mindern dürfen, in
Höhe der vorenthaltenen Einnahmen wäre dieser Unterschiedsbetrag zu mehren gewesen (zur Methodik vgl. Gosch
in Gosch, KStG, 2. Aufl., § 8 Rn. 247 ff.). Durch die unrichtigen Angaben wurde so eine zu niedrige Steuerfestsetzung
bewirkt. Soweit die Strafkammer bei der Bestimmung der Beträge hinterzogener Steuern jeweils die Vermögensvorteile
des Angeklagten L. bei der MC GmbH in voller Höhe als "Einnahmenmehrung" zugrunde gelegt hat,
lässt dies auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen Rechtsfehler nicht erkennen. Zwar ist in Fällen verhinderter
Vermögensmehrung auf den Betrag abzustellen, der nach objektiven Maßstäben dem Wert der - regelmäßig in
einem einmaligen Akt - entzogenen Gewinnchance entspricht. Waren aber zum Zeitpunkt der Vertragsgestaltung mit
der Schweizer Domizilgesellschaft die Gewinnerwartungen - wie hier - bereits konkret gefasst und stand die Gewinnerzielung
unmittelbar bevor, begegnet es keinen Bedenken, den gesamten Erlös aus dem dann abgewickelten
Geschäft als den Vermögensvorteil anzusehen, den zu erlangen die Kapitalgesellschaft unterlassen hat (vgl. BFH,
- 138 -

Urteil vom 15. Dezember 2004 - I R 6/04, DStR 2005, 691). Die Strafkammer war auch nicht gehalten, im Wege
einer hypothetischen Betrachtung zugunsten der Angeklagten davon auszugehen, bei Einbindung jeweils nur der MC
GmbH wären zwei Drittel der erzielten Einnahmen an die M. Hanse GmbH gezahlt worden. Die Anwendung der
eine solche Gewinnverteilung regelnden Rahmenvereinbarung (UA S. 11) hätte erst einer Umsetzung im Einzelfall
bedurft (UA S. 36). Dementsprechend bestand eine aktivierbare Forderung seitens der M. Hanse GmbH nicht; eine
solche wurde dort auch nicht aktiviert. Darauf entfallende Steuern wurden ebenfalls nicht entrichtet.
2. Bestand hat auch die Verurteilung wegen Umsatzsteuerhinterziehung für das Jahr 2004 (die umsatzsteuerpflichtige
Provision beträgt 400.000 € statt der angemeldeten 100.000 €, s.o.). Die Annahme von Tateinheit mit Körperschaftsteuer-
und Gewerbesteuerhinterziehung wegen taggleich beim Finanzamt eingegangener Steuererklärungen - Voraussetzung
wäre eine zeitgleiche Abgabe gleichermaßen unrichtiger Steuererklärungen (vgl. BGH, Beschluss vom
2. April 2008 - 5 StR 62/08, wistra 2008, 266) - beschwert die Angeklagten hier nicht, zumal die Betragsgrenze zum
großen Ausmaß i.S.v. § 370 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 AO (aF) jeweils auch bei mindestens einer der verwirklichten Steuerhinterziehungen
überschritten worden war.
3. Ebenso hat auch die Verurteilung des Angeklagten L. wegen Einkommensteuerhinterziehung Bestand. Die diesem
Angeklagten zugeflossenen, aber nicht erklärten Einnahmen aus den Geschäftsvorfällen waren als verdeckte Gewinnausschüttungen
Teil der steuerpflichtigen Einkünfte (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG). Die Strafkammer hat die
für die steuerliche Erfassung der verdeckten Gewinnausschüttung auf der Ebene des Gesellschafters maßgeblichen
Zeitpunkte, in denen die Vermögensvorteile nach § 11 Abs. 1 Satz 1 EStG zugeflossen waren (vgl. BGH, Beschluss
vom 2. November 2010 - 1 StR 544/09; BGH, Beschluss vom 17. April 2008 - 5 StR 547/07 mwN), für die jeweiligen
Veranlagungszeiträume rechtsfehlerfrei festgestellt. Die von den Beschwerdeführern geltend gemachten Fehler
bei der Berechnung des Betrages hinterzogener Einkommensteuer berühren den Schuldspruch nicht, denn sie führen
- auch nach dem Revisionsvorbringen - nicht dazu, dass insoweit der von § 370 Abs. 1 AO geforderte Taterfolg
gänzlich entfiele.
4. Die Urteilsfeststellungen tragen insgesamt die Annahme vorsätzlichen Handelns der Angeklagten. Auch soweit
sich die Revision des Angeklagten L. gegen die Annahme vorsätzlichen Handelns mit dem Vorbringen wendet, die
Strafkammer beziehe die Kenntnis der Angeklagten vom Steueranspruch auf eine unzutreffende Anwendung des §
39 AO, zeigt sie keinen Rechtsfehler auf. Nach den Urteilsfeststellungen wussten die Angeklagten, dass - wie auch
die Visitenkarten auswiesen - der Angeklagte L. "Inhaber" war und der Angeklagte W. nur "Prokurist" der MC
GmbH. Sie kannten alle maßgeblichen Tatsachen und nahmen auf der Grundlage ihres Verständnishorizonts als
Normadressaten (vgl. dazu Jäger in Klein, AO, 11. Aufl., § 370 AO Rn. 171) auch eine zutreffende Zuordnung der
Geschäftsanteile an der MC GmbH vor. Sie unterlagen somit keinem rechtlich bedeutsamen Irrtum, sodass es auf die
von der Verteidigung angesprochenen Bedenken gegen die sog. Steueranspruchstheorie (vgl. dazu BGH, Urteil vom
8. September 2011 - 1 StR 38/11, wistra 2011, 465 und die weiteren Nachweise zum Streitstand in der Literatur bei
Jäger aaO Rn. 172 – 174) nicht ankommt. Auch die Beweiswürdigung zur Frage des Tatvorsatzes bei dem Angeklagten
L. , dem "umfangreiche steuerliche Beratung zuteil" geworden war (UA S. 47), begegnet keinen rechtlichen
Bedenken; die Schlüsse des Landgerichts sind möglich, angesichts des Gesamtverhaltens des Angeklagten L. sogar
naheliegend, zwingend müssen sie nicht sein. Urteilsfremdes Vorbringen ist revisionsrechtlich unbeachtlich. Soweit
sich der Angeklagte W. - im Wesentlichen auf der Basis einer im Revisionsverfahren unbeachtlichen eigenen Beweiswürdigung
- gegen die Annahme eines Tatvorsatzes wendet, muss ihm aus den vom Generalbundesanwalt zutreffend
dargelegten Gründen ebenfalls der Erfolg versagt bleiben.
IV. Der Strafausspruch hat überwiegend Bestand.
1. Allerdings bedingt die Verfolgungsbeschränkung (s.o. II.) die Aufhebung der Einzelstrafaussprüche, soweit die
Angeklagten wegen gewerblicher Steuern betreffend das Jahr 2007 verurteilt wurden, und in dessen Folge auch die
Aufhebung des jeweiligen Gesamtstrafausspruchs. Insoweit vermag der Senat nicht mit der erforderlichen Sicherheit
auszuschließen, dass das Landgericht auf mildere Strafen erkannt hätte, wenn es die Verfahrensbeschränkung selbst
vorgenommen hätte. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht
zurückzuverweisen. Die nicht von der Verfolgungsbeschränkung betroffenen Feststellungen sind rechtsfehlerfrei
getroffen und können daher Bestand haben. Ergänzende, zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehende
Feststellungen können getroffen werden.
2. Die weiteren Einzelstrafen haben Bestand. Zwar reduziert sich hinsichtlich der Verurteilung wegen Hinterziehung
gewerblicher Steuern betreffend das Jahr 2005 ebenfalls der Schuldumfang um den Betrag hinterzogener Umsatzsteuer.
Dieser ist aber gemessen an der Gesamtverkürzung im diesem Fall so geringfügig, dass der Senat ausschlie-
- 139 -

ßen kann, das Landgericht hätte in diesem Fall geringere Einzelstrafen verhängt (§ 354 Abs. 1 StPO). Gleiches gilt,
soweit die Beschwerdeführer darüber hinaus zutreffend Rechtsfehler bei der Bestimmung der strafrechtlich relevanten
Höhe hinterzogener Einkommensteuer beanstanden (Berücksichtigung einer Einkunftsquelle, obgleich diese nach
§ 154a StPO von der Verfolgung ausgenommen worden war; Nichtberücksichtigung eines Verlustrücktrages). Auch
insoweit kann der Senat aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift dargelegten Gründen jedenfalls
ausschließen, dass die Strafkammer bei fehlerfreier Verkürzungsberechnung mildere Einzelstrafen verhängt hätte (§
354 Abs. 1 StPO). Dies gilt sogar dann, wenn man die von den Beschwerdeführern erfolglos (s.o.) beanstandete
Berücksichtigung der Mietsonderzahlungen als verdeckte Gewinnausschüttungen aus dem Schuldumfang ausnehmen
würde.
AufenthG § 96 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3; StGB § 22, § 30 Abs. 1 - Einschleusen
BGH, Beschl. v. 06.06.2012 - 4 StR 144/12 - NJW 2012, 2821
LS: 1. Die Strafbarkeit wegen Versuchs des Einschleusens von Ausländern gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 1,
Abs. 3; § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG bestimmt sich nach den §§ 22 ff. StGB.
2. Für die Prüfung des unmittelbaren Ansetzens kann die Rechtsprechung zur versuchten Anstiftung
nach § 30 Abs. 1 StGB herangezogen werden.
3. Darauf, ob auch zur unerlaubten Einreise selbst unmittelbar angesetzt worden ist, kommt es
nicht an.
1. Die Revision des Angeklagten K. M. gegen das Urteil des Landgerichts Detmold vom 12. Dezember 2011 wird als
unbegründet verworfen.
2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Einschleusens von Ausländern in sieben Fällen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt. Mit seiner hiergegen eingelegten Revision rügt
der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts. Sein Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Die Verurteilung wegen
versuchten Einschleusens von Ausländern gemäß den § 96 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3, § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG wird in
allen sieben Fällen von den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen getragen.
1. Durch § 96 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG in der Tatbestandsalternative des Hilfeleistens werden sonst nur nach den allgemeinen
Regeln (§ 27 StGB) strafbare Beihilfehandlungen zu Taten nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 oder Abs. 2 Nr. 1 AufenthG
zu selbstständigen, in Täterschaft (§ 25 StGB) begangenen Straftaten heraufgestuft, wenn der Gehilfe zugleich
eines der in § 96 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG unter den Buchstaben a) oder b) genannten Schleusermerkmale erfüllt (vgl.
BGH, Urteil vom 15. November 2006 – 2 StR 157/06, NStZ 2007, 289, 290; Urteil vom 11. Juli 2003 – 2 StR 31/03,
NStZ 2004, 45; Urteil vom 25. März 1999 – 1 StR 344/98, NStZ 1999, 409; GK-AufenthG/Mosbacher, § 96 Rn. 1;
Schott, Einschleusen von Ausländern, S. 175 f., 209). Als ein (täterschaftliches) Hilfeleisten im Sinne dieser Vorschrift
kommen deshalb grundsätzlich alle Handlungen in Betracht, die nach § 27 StGB und den zu dieser Vorschrift
entwickelten Grundsätzen als Beihilfe zu der jeweiligen Bezugstat erfasst werden (BGH, Urteil vom 27. April 2005
– 2 StR 457/04, NJW 2005, 2095, 2099; BayObLG, Beschluss vom 20. Dezember 2004 – 4 St RR 184/04,
BayObLGSt 2004, 154, 158; GK-AufenthG/Mosbacher, § 96 Rn. 5; MüKoStGB/Gericke, § 96 AufenthG Rn. 10;
Renner, AuslR, 9. Aufl., § 96 AufenthG Rn. 6). Geht es – wie hier – um die Unterstützung der unerlaubten Einreise
eines oder mehrerer Ausländer gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG, fällt damit jede Handlung unter den Tatbestand
des § 96 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG, die den unerlaubten Grenzübertritt eines Ausländers in irgendeiner Weise objektiv
fördert (BGH, Urteil vom 27. April 2005 – 2 StR 457/04, NJW 2005, 2095, 2099; Urteil vom 26. Mai 1999 – 3 StR
570/98, BGHSt 45, 103, 105; Steiner in Minthe, Illegale Migration und Schleusungskriminalität, S. 141, 144 ff.;
Schott, Einschleusen von Ausländern, S. 174 ff. jeweils mit vielen Beispielen). Dabei muss die Hilfeleistung nicht
unmittelbar zum Grenzübertritt geleistet werden. Schon eine Unterstützung im Vorfeld der Einreise (z. B. Beschaffung
und Weiterleitung von Informationen zum Grenzübertritt, Organisation von Reisemöglichkeiten, Beschaffung
von gefälschten Reisedokumenten, Anwerbung von Transithelfern) ist ausreichend, wenn sie den Grenzübertritt
ermöglicht oder erleichtert (BGH, Urteil vom 27. April 2005 – 2 StR 457/04, NJW 2005, 2095, 2099 mwN). Nach
- 140 -

den Grundsätzen zur sog. Kettenbeihilfe (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2001 – 4 StR 453/00, NJW 2001, 2409,
2410; Heine in Schönke/Schröder, 28. Aufl., § 28 Rn. 18 mwN), die an dieser Stelle ebenfalls Anwendung finden
(vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1999 – 1 StR 344/98, NStZ 1999, 409, 410), kann ein täterschaftliches Hilfeleisten
im Sinne des § 96 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG auch dann gegeben sein, wenn sich die Unterstützungshandlung auf die
Förderung der Hilfeleistung eines anderen Schleusers (§ 96 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG) oder Gehilfen (§ 95 Abs. 1 Nr. 3
AufenthG, § 27 StGB) beschränkt. Findet die unerlaubte Einreise nicht statt oder wird sie nur versucht, kommt beim
mit Schleusermerkmalen handelnden Unterstützer eine Strafbarkeit wegen versuchten Hilfeleistens nach § 96 Abs. 1
Nr. 1, Abs. 3 AufenthG in Betracht (BGH, Beschluss vom 12. September 2002 – 4 StR 163/02, NJW 2002, 3642,
3643). Dabei gelten die allgemein zur Versuchsstrafbarkeit entwickelten Grundsätze (§§ 22 ff. StGB). Für die Prüfung
des unmittelbaren Ansetzens kann ergänzend die Rechtsprechung zur versuchten Anstiftung nach § 30 Abs. 1
StGB herangezogen werden (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1999 – 1 StR 344/98, NStZ 1999, 409 f.; Schott, Einschleusen
von Ausländern, S. 229; MüKoStGB/Gericke, § 96 AufenthG Rn. 39). Daher beginnt die Strafbarkeit
wegen versuchten Hilfeleistens nach § 96 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 AufenthG, wenn der Täter eine Handlung vornimmt,
mit der er nach seiner Vorstellung von der Tat unmittelbar zu einer Förderung der präsumtiven Bezugstat – hier der
unerlaubten Einreise nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG – ansetzt. Angesichts der Vielzahl denkbarer Sachverhaltsgestaltungen,
die dem Begriff des Hilfeleistens unterfallen, bedarf das Kriterium der Unmittelbarkeit dabei regelmäßig
einer wertenden Konkretisierung im Einzelfall (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 2006 – 3 StR 28/06, NStZ 2006, 331
f.). Maßgebend ist, wie der Bundesgerichtshof zur versuchten Gefangenenbefreiung in der hier vergleichbaren Alternative
des Förderns gemäß § 120 Abs. 1 Alt. 3, Abs. 3 StGB entschieden hat, wie weit sich der Täter bereits dem von
ihm anvisierten Unterstützungserfolg angenähert und durch sein Handeln eine Gefahr für das betroffene Rechtsgut
begründet hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1955 – 2 StR 282/55, BGHSt 9, 62, 64; MüKoStGB/Bosch, 2.
Aufl., § 120 Rn. 37; LK/Rosenau, 12. Aufl., § 120 Rn. 68). Darauf, ob auch die Bezugstat in das Versuchsstadium
eingetreten ist, kommt es dagegen nicht an (BGH, Beschluss vom 26. März 2012 – 5 StR 86/12 mwN).
2. Diese Voraussetzungen sind in allen abgeurteilten Fällen erfüllt. Im Fall II. 1. der Urteilsgründe hat der Angeklagte
dem syrischen Staatsangehörigen B. dessen Schleusung über Griechenland nach Deutschland zugesagt. Nach
Zahlung eines Vorschusses nahm er mit einem türkischen Mittelsmann Kontakt auf und versorgte B. mehrfach mit
benötigten Informationen. Alle diese Handlungen haben unmittelbar dazu gedient, die beabsichtigte, aber nicht sicher
festgestellte unerlaubte Einreise des B. zu fördern. Nach den Feststellungen zu Fall II. 2. der Urteilsgründe
leistete der Angeklagte dadurch Hilfe, dass er nach dem Erhalt von 750 Euro zur Vorbereitung der geplanten unerlaubten
Einreise des syrischen Staatsangehörigen D. gefälschte Einreisestempel in dessen Pass anbringen ließ, ihm
dies über einen Gewährsmann mitteilte und ihn dazu aufforderte, sich bereitzuhalten. Wie sich aus den Feststellungen
zu Fall II. 3. der Urteilsgründe und der zugehörigen Beweiswürdigung ergibt, hat es der Angeklagte gegenüber
dem um die Organisation der unerlaubten Einreise von drei Syrerinnen bemühten A. G. übernommen, die benötigten
Flugtickets zu buchen. Dabei forderte er A. G. auf, ihm die notwendigen Daten zu übermitteln. Bei der anstehenden
Einreise der drei Frauen, die in China von anderen Schleusern zurückgelassen worden waren, sollten Gewährsleute
des Angeklagten Hilfe leisten. Dies ist nach den Grundsätzen über die Kettenbeihilfe als Hilfeleistung zu der geplanten
unerlaubten Einreise der drei Syrerinnen zu werten. Dabei ist das Versuchsstadium bereits erreicht, weil der Angeklagte
unmittelbar mit der Förderung des Unterstützungsvorhabens des Helfers A. G. begonnen hat. In den übrigen
Fällen hat der Angeklagte unmittelbar wirksame Unterstützungshandlungen vorgenommen, indem er Transportfahrer
organisiert (II. 4., 5., 6. und 7.), die Transitrouten festgelegt und gefälschte Einreisepapiere besorgt hat (II. 4., 6. und
7.). Die Tatsache, dass die Feststellungen des Landgerichts in den Fällen II. 3. und 5. nur eine Gewinnerwartung und
damit keinen Fall des § 96 Abs. 1 Nr. 1a AufenthG belegen, beschwert den Angeklagten nicht, weil die Schleusermerkmale
des § 96 Abs. 1 Nr. 1b AufenthG (wiederholt und zugunsten mehrerer Ausländer) vorliegen.
AufenthG § 96 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 95 Abs. 2 Nr. 2
BGH, Beschluss vom 30. Mai 2013 – 5 StR 130/13 - NJW-Spezial 2013, 472-473
LS: Der Anwendung des § 96 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG (§ 92a Abs. 1 Nr. 1 AuslG 1990) steht es nicht
grundsätzlich entgegen, dass derjenige, der durch sein Handeln zugleich Falschangaben eines ande-
- 141 -

en unterstützt, bei isolierter Betrachtung als Täter einer Straftat nach § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG
(§ 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG 1990) anzusehen wäre.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Mai 2013
beschlossen:
Die Revision der Angeklagten W. gegen das Urteil des Landgerichts Dresden vom 7. Juni 2012 wird nach § 349
Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen, jedoch mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO), dass in den Fällen 1 hh und 1
ii der Urteilsgründe die Verurteilung wegen tateinheitlich verwirklichter Bestechlichkeit entfällt.
Die Beschwerdeführerin hat die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagte W. wegen gewerbs- und ban-denmäßigen Einschleusens von Ausländern in 48
Fällen, in 14 Fällen in Tat-einheit mit Bestechlichkeit, und wegen Geheimnisverrats zu einer Gesamt-freiheitsstrafe
von drei Jahren verurteilt. Gegen die nicht revidierenden Mit-angeklagten T. und L. hat es wegen des Tatkomplexes
Gesamt-freiheitsstrafen von sechs Jahren bzw. vier Jahren und vier Monaten ver-hängt. Die mit der Sachbeschwerde
geführte Revision der Angeklagten W. erzielt lediglich in einem geringen Umfang Erfolg.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts bildeten die Angeklagten spätestens seit 2000 eine Bande, die sich auf
die Einschleusung von vietna-mesischen Staatsangehörigen und die missbräuchliche Verschaffung von Aufenthaltstiteln
für diese spezialisiert hatte. Die Angeklagten L. (bis 2007) und W. (bis 2010) waren im Tatzeitraum Sachbearbeiter
bei der Aus-länderbehörde Dresden, die Angeklagte T. dolmetschte für die Behörde. Vietnamesische Staatsangehörige
wurden mit Unterstützung von Mittels-männern der Angeklagten T. in Vietnam mit durch Falschangaben
erschli-chenen Visa nach Deutschland verbracht und dann gegebenenfalls bis zur Erteilung einer kollusiv beschafften
Niederlassungserlaubnis betreut. Von den „Leistungen“ der Angeklagten umfasst waren unter anderem die Organisation
von Scheinehen und deren jeweils zwei bis drei Jahre später erfolgter Scheidung sowie die Organisation von
missbräuchlichen (Schein-) Vater-schaftsanerkennungen. Bei Bedarf wurden weitere Maßnahmen getroffen, um die
Voraussetzungen für die Erteilung eines Aufenthaltstitels zu schaffen, etwa Bescheinigungen über Mietverträge oder
fingierte Lohnabrechnungen besorgt. Je nach Aufwand forderte die Angeklagte T. von den Geschleus-ten Beträge
von 7.000 bis 22.000 €.
Der Angeklagte L. , der als versierter Fachmann im Ausländer-recht als Ideengeber für das Vorgehen im Einzelnen
fungierte, wurde für sei-ne Beiträge mit Geldgeschenken, der Finanzierung von Urlaubsreisen und in Form sexueller
Dienstleistungen entlohnt. Die Angeklagte W. erhielt Bar-geldbeträge bis zu 700 €, Kleidungsstücke und andere
Geschenke sowie Vergünstigungen beim Besuch des von der Angeklagten T. betriebenen Nagelstudios.
2. Die Revision der Angeklagten W. ist im Wesentlichen unbegrün-det nach § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung
bedarf nur Folgendes:
a) In den Fällen 1 hh und 1 ii der Urteilsgründe ist die Verfolgung der jeweils tateinheitlich mit dem Verbrechen des
gewerbs- und bandenmäßigen Einschleusens von Ausländern ausgeurteilten Bestechlichkeit verjährt. Ent-sprechend
der Antragsschrift des Generalbundesanwalts hat die Angeklagte die beiden Schleusungstaten am 22. März 2005
begangen, wohingegen der verjährungsunterbrechende Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts Dresden erst am
26. März 2010 und damit nach Ablauf der für § 332 StGB maßgebenden Verjährungsfrist von fünf Jahren erging (§
78 Abs. 3 Nr. 4 StGB). Nach Durchführung der genannten pflichtwidrigen Diensthandlungen gemäß zuvor getroffener
Unrechtsvereinbarung und nicht ausschließbar zu-vor erfolgter Entlohnung war der Angriff auf das Schutzgut
des § 332 StGB abgeschlossen und demnach Beendigung eingetreten (vgl. dazu BGH, Urtei-le vom 19. Juni 2008 –
3 StR 90/08, BGHSt 52, 300, 303 ff., und vom 6. Sep-tember 2011 – 1 StR 633/10, NStZ 2012, 511, 513). Auf die
Geltungsdauer der erteilten Aufenthaltstitel, die allenfalls für das Schutzgut aufenthaltsrecht-licher Strafvorschriften
relevant sein könnte, kann es insoweit nicht ankom-men.
Der Senat hat den Schuldspruch analog § 354 Abs. 1 StPO berichtigt. Der Wegfall des Vorwurfs der Bestechlichkeit
lässt die betroffenen Einzel-strafaussprüche und die Gesamtstrafe unberührt. Das gilt schon deswegen, weil die vom
Landgericht verhängten Einzelstrafen nicht danach unterschei-den, ob die Angeklagte in unverjährter Zeit zusätzlich
ein Amtsdelikt verwirk-licht hat.
b) Der Schuldspruch wegen (gewerbs- und bandenmäßigen) Ein-schleusens von Ausländern in Form entgeltlicher
Unterstützung von Falsch-angaben im aufenthaltsrechtlichen Verfahren (§ 96 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 95 Abs. 2 Nr. 2,
§ 97 Abs. 2 AufenthG bzw. § 92a Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 92 Abs. 2 Nr. 2, § 92b Abs. 1 AuslG 1990) hat in den Fällen
Bestand, in denen die An-geklagte ausschließlich (Fälle 2 aa, 11 bb, 13 bb, 16 cc und 29) oder inner-halb einer
- 142 -

Handlungseinheit neben der Erteilung von Aufenthaltstiteln (Fäl-le 3 bb, 4 bb, 6 cc, 7 bb, 8 cc, 8 dd, 9 cc, 10 cc, 11
aa, 13 aa, 19 bb, 19 cc, 21 aa, 22 und 30) selbst falsche Angaben gemacht hat. Betroffen sind ganz überwiegend
wahrheitswidrige Bestätigungen, dass Scheinehepartner die erforderlichen Erklärungen vorrangig zum Bestand der
ehelichen Lebensge-meinschaft persönlich vor ihr abgegeben hätten (Fälle 3 bb, 4 bb, 6 cc, 7 bb, 8 cc, 8 dd, 9 cc, 10
cc, 11 aa, 13 aa, 13 bb, 16 cc, 19 bb, 19 cc, 21 aa, 22 und 30). Teils bestätigte die Angeklagte (zusätzlich) wahrheitswidrig,
dass kein Sozialleistungsbezug vorliege (8 dd), dass deutsche Sprachkenntnisse genügend (Fälle 11 bb,
13 bb) oder die Vermögensverhältnisse hinreichend seien (Fall 30).
aa) Die Frage, ob der Täter einer Straftat nach § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG (§ 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG 1990), der
durch eigene Falschangaben zugleich solche des den Aufenthaltstitel erstrebenden Ausländers oder eines anderen
fördert, bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen des § 96 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG (§ 92a Abs. 1 AuslG 1990)
wegen Einschleusens von Ausländern verurteilt werden kann, wird nicht einheitlich beurteilt (vgl., wohl befürwortend,
Cannawurf, Die Beteiligung im Ausländerstrafrecht, 2007, S. 145, eher ablehnend Mosbacher in GK AufenthG,
Stand Juli 2008, § 95 Rn. 260 f.; offen gelassen von OLG Karlsruhe, NStZ-RR 2004, 376, 378). Der Senat bejaht sie
jedenfalls für die vorliegenden Fallkonstellationen.
Zwar wird derjenige, der fremdnützig (Erschleichen eines Aufenthalts-titels „für einen anderen“) Falschangaben
macht, wegen dieser Tat grund-sätzlich nicht auch der Beihilfe zur Straftat eines anderen nach § 95 Abs. 2 Nr. 2
AufenthG (§ 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG 1990) schuldig zu sprechen sein (vgl. Mosbacher aaO). Indessen sieht der Gesetzgeber
den Kern des Schleusungsunrechts in entgeltlichen oder wiederholten Beihilfe- und Anstiftungshandlungen.
Er hat deswegen in § 96 Abs. 1 AufenthG (§ 92a Abs. 1 AuslG 1990) in selbständigen Tatbeständen
die Beteiligung zur Täterschaft erhoben (vgl. BGH, Urteile vom 25. März 1999 – 1 StR 344/98, NStZ 1999, 409;
vom 11. Juli 2003 – 2 StR 31/03, NStZ 2004, 45). Nach dem eindeuti-gen Gesetzeswortlaut kommt es dabei darauf
an, ob der Täter des § 96 Abs. 1 AufenthG (§ 92a Abs. 1 AuslG 1990) durch seinen Beitrag (gegebe-nenfalls auch)
zu den dort in Bezug genommenen Straftaten Hilfe geleistet oder zu ihnen angestiftet hat. Das hat die Angeklagte in
Bezug auf § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG (§ 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG 1990) getan, indem sie den Erklärungen der im
aufenthaltsrechtlichen Verfahren aufgetretenen Scheinehepartner zum Bestand der ehelichen Lebensgemeinschaft
durch Bestäti-gung deren persönlicher Anwesenheit und damit verbundene Vorspiegelung selbst vorgenommener
amtlicher Prüfung höheres Gewicht verliehen hat. Entsprechendes gilt für die anderen Verlautbarungen. Demgegenüber
kann im Hinblick auf die Verselbständigung der Schleusungstatbestände nicht ausschlaggebend sein, ob der
Betroffene, wenn er nur nach § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG (§ 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG 1990) verurteilt würde, als Teilneh-mer
oder (auch) als Täter zu bestrafen wäre (vgl. auch BGH, Beschluss vom 23. Februar 2005 – 1 StR 501/04).
Dass der Gesetzgeber solche „doppelge-sichtigen“ Handlungen durch eine enge Anknüpfung an die Entscheidung für
oder gegen eine Täterschaft hinsichtlich des isoliert betrachteten § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG (§ 92 Abs. 2 Nr. 2
AuslG 1990) aus den Schleusungsdelikten ausgrenzen wollte, liegt gänzlich fern. Eine Interpretation in diesem Sinn
wä-re geeignet, nicht auflösbare Wertungswidersprüche hervorzurufen (insoweit auch OLG Karlsruhe, aaO; Mosbacher,
aaO, Rn. 262 sowie § 96 Rn. 2).
bb) Das Urteil des Senats vom 4. Dezember 2007 (5 StR 324/07, StV 2008, 182) betrifft einen anders gelagerten
Sachverhalt und steht der Entscheidung schon deswegen nicht entgegen. Zu prüfen war dort, ob bei gemeinsamer
illegaler Einreise von zwei Ausländern jeder der beiden Aus-länder neben seiner Strafbarkeit als Täter einer illegalen
Einreise nach § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG ohne Weiteres zugleich Gehilfe in Bezug auf die ille-gale Einreise des
anderen ist, mit der Folge, dass bei darüber hinaus ver-wirklichter Beihilfe zur illegalen Einreise eines weiteren Ausländers
durch Übernahme von Verpflegungs- und Unterbringungskosten der Schleu-sungstatbestand nach § 96 Abs.
1 Nr. 2 AufenthG in der Fassung des Ge-setzes vom 30. Juli 2004 (BGBl. I S. 1950) – Handeln zugunsten mehrerer
Ausländer – verwirklicht wird (BGH, aaO, Rn. 14, 30; abweichend Mosba-cher, aaO, § 96 Rn. 2; vgl. auch BGH,
Beschluss vom 30. Oktober 1990 – 1 StR 500/90). Das hat der Senat verneint.
c) Die Verurteilung wegen Einschleusens von Ausländern wird auch in den Fällen von den Feststellungen getragen,
in denen sich der Beitrag der Angeklagten auf die Erteilung von Aufenthaltstiteln, das Aufbringen eines Klebers auf
Ausweispapieren oder die Zustimmung zu durch Falschangaben erschlichenen Visa (vorgebliche Studienaufenthalte,
vorgetäuschte Tätigkeit als Au-Pair-Kraft) beschränkte.
Das (abstrakte) Gefährdungsdelikt nach § 95 Abs. 2 Nr. 2 AufenthG (§ 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG 1990) ist in seiner
ersten Fallvariante vollendet, so-bald die Falschangaben gemacht sind. Beendigung tritt hingegen frühestens mit der
Erteilung des erschlichenen Aufenthaltstitels ein, weil erst ab diesem Zeitpunkt der Angriff auf das von der Vorschrift
geschützte Rechtsgut abge-schlossen sein kann (vgl. zur gleichgelagerten Frage beim Subventionsbe-trug
- 143 -

etwa BGH, Beschluss vom 1. Februar 2007 – 5 StR 467/06, NStZ 2007, 578, 579 mwN). Bis zur Beendigung ist
nach ständiger Rechtsprechung Bei-hilfe möglich. Dass die Handlungsakte der Angeklagten die Haupttaten gefördert
haben und fördern sollten, steht außer Zweifel (vgl. zum Subventions-betrug auch Tiedemann in LK StGB,
12. Aufl., § 264 Rn. 37 f.; Schön-ke/Schröder/Perron, StGB, 28. Aufl., § 264 Rn. 49, jeweils mwN). Ob die Angeklagte
im Hinblick auf das kollusive Zusammenwirken der Beteiligten den Straftatbestand des § 95 Abs. 2 Nr. 2
AufenthG (§ 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG 1990) täterschaftlich verwirklicht hat, ist aus den bereits dargelegten Gründen
nicht entscheidend.
d) Der im Fall 18 bb erteilten Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis gingen ausweislich der Urteilsgründe (UA S.
58) falsche Mitteilungen zu ei-nem gesicherten Lebensunterhalt sowie – anspruchsbegründend – zur Aus-übung der
gemeinsamen Personensorge für das Kind mit dem Scheinvater und damit für das aufenthaltsrechtliche Verfahren
allgemein bedeutsame An-gaben (BGH, Beschluss vom 2. September 2009 – 5 StR 266/09, BGHSt 54, 140, 146)
voraus (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 1, § 27 Abs. 1, § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, Satz 4 AufenthG; siehe auch OVG Magdeburg,
Beschluss vom 25. Au-gust 2006 – 2 M 228/06). Ähnliches gilt für Fall 24 bb (UA S. 71). In beiden Fällen muss
deshalb nicht entschieden werden, ob – für sich genommen – die Geltendmachung einer allein zur Erlangung eines
Aufenthaltstitels erfolgten und damit missbräuchlichen Vaterschaftsanerkennung den Tatbestand des § 95 Abs. 2 Nr.
2 AufenthG (§ 92 Abs. 2 Nr. 2 AuslG 1990) erfüllen wür-de (vgl. dazu OVG Münster, InfAuslR 2013, 23; OLG
Hamm, NJW 2008, 1240; Gericke in MünchKomm-StGB, § 95 AufenthG Rn. 101 mwN).
e) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Annahme gewerbs- und bandenmäßigen Handelns der Angeklagten
W. rechtlich nicht zu bean-standen.
aa) Dem Zusammenhang der von den Angeklagten verwirklichten Vielzahl von Taten ist ein arbeitsteiliges und von
hoher Professionalität ge-prägtes deliktisches Verhalten im Rahmen internationaler organisierter Schleuserkriminalität
zu entnehmen. Das Ausscheiden des Bandenmitglieds L. aus der Ausländerbehörde im Jahre 2007 hat dabei nur
dazu ge-führt, dass die Angeklagte W. zum Teil in dessen Stellung eingerückt ist, wobei aber L. nach den Feststellungen
weiterhin im Hintergrund wirk-te.
bb) Das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit hat das Landgericht aus der Feststellung abgeleitet, dass das Bandenmitglied
T. neben weiterer – für einen längeren Zeitraum, wenngleich in eher gering gewichtigem Umfang von der Angeklagten
W. eingeräumter – Vorteilsgewährung dieser im Jahr 2010 mehrfach Geldbeträge bis zu 700 € gezahlt hat.
Wenn es hieraus und namentlich auch mit Blick auf die mit den Taten für die Angeklagte W. verbundenen hohen
persönlichen Risiken den Schluss zieht, dass diese im gesamten Tatzeitraum gegen tatbestandsrelevante Entlohnung
gehandelt hat, so hält sich dies im Rahmen zulässiger richterlicher Überzeugungsbil-dung.
3. Der Generalbundesanwalt weist mit Recht darauf hin, dass das Landgericht über den Fall 25 der Anklage nicht
entschieden hat, weswegen dieser Fall nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 11.
November 1993 – 4 StR 629/93 – und vom 23. März 2001 – 2 StR 7/01).
4. Die Vorschriftenliste ist um das Vergehen des Geheimnisverrats (§ 353b StGB) zu ergänzen.
BDSG§ 44 Abs. 1, § 43 Abs. 2 Nr. 1, § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG § 148
Abs. 1 Nr. 2a, § 90 Abs. 1 Richtlinie 95/46/EG (Datenschutzrichtlinie) Art. 7 lit. f)
BGH, Urt. v. 04.06.2013, Az.: 1 StR 32/13 - JurionRS 2013, 40975
LS: 1. Zum Vorliegen nicht allgemein zugänglicher personenbezogener Daten bei der Erstellung
von sog. Bewegungsprofilen bei Überwachung von Zielpersonen durch Anbringung von GPS-
Empfängern an den von diesen genutzten Kraftfahrzeugen durch eine Detektei.
2. Zu den Voraussetzungen einer datenschutzrechtlichen Befugnis zum Erstellen von Bewegungsprofilen
mittels GPS-Empfängern in engen Ausnahmefällen.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Juni 2013, an der teilgenommen haben: Richter
am Bundesgerichtshof Dr. Wahl als Vorsitzender und der Richter am Bundesgerichtshof Dr. Graf, die Richterin am
Bundesgerichtshof Cirener, die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Radtke, Zeng, Richter als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin als Verteidigerin für den Angeklagten H. , der Angeklagte H. persönlich, Rechts-
- 144 -

anwältin als Verteidigerin für den Angeklagten K. , der Angeklagte K. persönlich, Justizangestellte als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle, für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten H. wird das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 18. Oktober 2012, soweit
es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben:
a) in den Fällen 13 bis 17, 19, 23 bis 27 und 29 der Urteilsgründe
b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.
2. Auf die Revision des Angeklagten K. wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen
aufgehoben:
a) in den Fällen 13 bis 17, 23, 24, 26 und 27 der Urteilsgründe
b) im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe.
3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.
4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
1 Das Landgericht hat den Angeklagten H. wegen vorsätzlichen unbefugten Erhebens von Daten gegen Entgelt in
29 Fällen sowie wegen vorsätzlichen Missbrauchs von Sendeanlagen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr
und sechs Monaten verurteilt. Den Angeklagten K. hat es wegen vorsätzlichen unbefugten Erhebens von Daten gegen
Entgelt in 25 Fällen unter Einbeziehung einer Geldstrafe aus einem Strafbefehl des Amtsgerichts Stuttgart vom
27. September 2011 zu einer (nachträglichen) Gesamtfreiheitsstrafe in Höhe von acht Monaten verurteilt. Die Vollstreckung
beider Gesamtfreiheitsstrafen hat es zur Bewährung ausgesetzt.
2 Hiergegen richten sich die auf näher ausgeführte Sachrügen gestützten Revisionen der Angeklagten. Die Rechtsmittel
haben den aus dem Tenor ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen sind sie unbegründet.
A.
3 Das Landgericht hat folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:
I.
4 Fälle 1 bis 29 der Urteilsgründe:
5 1. Der Angeklagte H. betrieb eine Detektei, der Angeklagte K. war - ebenso wie der gesondert Verfolgte Kn. - als
Detektiv bei ihm angestellt. Die Detektei wurde häufig von Privatpersonen beauftragt, andere Personen (Zielpersonen)
zu überwachen. Eine der praktizierten Observationsmaßnahmen bestand in der Erstellung von Bewegungsprofilen
der Zielpersonen. Dabei ging die Detektei wie folgt vor: Durch vorangegangene persönliche Observation und
Halterabfragen wurde das von den Zielpersonen regelmäßig genutzte Fahrzeug und dessen regelmäßiger Standort
ermittelt. Sodann brachte - jeweils auf Anweisung des Angeklagten H. - überwiegend (jedoch nicht in den Fällen 19,
21 und 25 sowie 29 der Urteilsgründe) der Angeklagte K. , teilweise gemeinsam mit dem Mitarbeiter Kn. , einen
GPS-Empfänger (basierend auf Global-Positioning-System = GPS) an diesen Fahrzeugen an. Soweit die Angeklagten
für möglich hielten, dass die Zielpersonen mehrere Fahrzeuge benutzten, etwa Fahrzeuge von Personen aus dem
familiären Umfeld der Zielpersonen, wurde an jedem dieser Fahrzeuge ein GPS-Empfänger angebracht. Dass die
Angeklagten durch ihr Verhalten in die Rechte dieser "unbeteiligten" Familienangehörigen eingriffen, die die Fahrzeuge
ebenfalls nutzten, war ihnen bewusst. Die Urteilsgründe enthalten keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Angeklagten
jemals einen GPS-Empfänger an einem Fahrzeug angebracht hätten, das von mehr als weiteren zwei, in einem
Fall von mehr als drei Personen neben der Zielperson benutzt wurde.
6 Zur Anbringung des GPS-Empfängers betrat der Angeklagte K. wiederholt im Bewusstsein, hierzu nicht berechtigt
zu sein, Tiefgaragen, die teilweise durch Rolltore oder Gitter gesichert oder nur durch Berechtigte mit einer Karte zu
betreten waren.
7 Die GPS-Empfänger zeichneten im Durchschnitt alle zwei Minuten, teils sogar minütlich, das Datum, die Uhrzeit,
die geographischen Breiten- und Längenkoordinaten sowie die jeweilige Momentangeschwindigkeit des Fahrzeugs
auf. Diese Daten wurden über Mobiltelefone der Angeklagten auf deren Notebooks übertragen und dort mittels eines
speziellen Softwareprogramms automatisch zu Bewegungsprotokollen und Kartendarstellungen verarbeitet, wobei
auch "Fahrweg und Aufenthaltsort der Zielpersonen" dokumentiert wurden. Diese Arbeiten nahmen im Wesentlichen
der Angeklagte K. und der weitere Mitarbeiter Kn. vor. Die so gewonnenen Daten überließ der Angeklagte H. - teils
in Form von Protokollen und Kartendarstellungen, teils in Form von Observationsberichten - den jeweiligen Auftraggebern
in Papierform.
8 2. Die Motive der Auftraggeber für die Überwachung der Zielpersonen waren unterschiedlich:
- 145 -

9 a) Fälle 1 bis 12 der Urteilsgründe:
10 Auftraggeber der Observationen waren Geschäftsführer der im Bereich von Labormedizin tätigen L. GmbH. Gegen
einen der Geschäftsführer hatte die Kassenärztliche Vereinigung Nordbaden Maßnahmen im Rahmen ihrer Aufgaben
ergriffen. Dieser Geschäftsführer wollte kompromittierendes Material aus dem Berufs- und Privatleben von näher
bezeichneten Personen, die der Kassenärztlichen Vereinigung Nordbaden angehörten bzw. für diese tätig waren,
gewinnen. Dieses Material wollte er dazu einsetzen, um die Zielpersonen in seinem Sinne beeinflussen zu können.
Ein weiterer Observationsauftrag betraf mit gleicher Zielrichtung einen Rechtsanwalt, den Insolvenzverwalter über
das Vermögen dieses Geschäftsführers. Sowohl an den Fahrzeugen der betroffenen Angehörigen der Kassenärztlichen
Vereinigung Nordbaden sowie bei diesem Rechtsanwalt wurden GPS-Empfänger angebracht.
11 Weitere Observationsaufträge betrafen Angehörige der Staatsanwaltschaft Mannheim, die gegen den Geschäftsführer
wegen Abrechnungsbetruges ermittelten, sowie Angehörige konkurrierender Labore. Damit im Zusammenhang
stehende Vorgänge sind Gegenstand eines gesonderten Verfahrens.
12 b) Fälle 18, 20 bis 22, 28 der Urteilsgründe:
13 Hier wollten die Auftraggeber durch eine Überwachung ihrer Ehegatten (Fälle 18 und 22 der Urteilsgründe) oder der
Schwiegertochter (Fälle 20 und 21 der Urteilsgründe) deren Untreue belegen. In einem Fall (Fall 28 der Urteilsgründe
erstrebte der Auftraggeber Klärung darüber, ob seine Lebensgefährtin, gegen die wegen dieses Verdachts später
auch ermittelt wurde, Beischlaf mit Verwandten gehabt hatte.
14 c) Fälle 13 bis 17, 19, 23 bis 27 sowie 29 der Urteilsgründe:
15 Eine Observation richtete sich gegen einen Mitarbeiter/Berater eines Unternehmens, der bei dem Auftraggeber (Fälle
15 und 16 der Urteilsgründe) in Verdacht stand, hohe Geldbeträge veruntreut und Maschinen unterschlagen zu haben.
In zwei weiteren Fällen stand ein Mitarbeiter eines Unternehmens im Verdacht, im Krankenstand "schwarz"
einer Nebentätigkeit nachgegangen zu sein (Fälle 23 und 24 der Urteilsgründe) bzw. gegen ein Wettbewerbsverbot
verstoßen zu haben (Fall 25 der Urteilsgründe). Hier konnte der Betroffene der "Spionage" zugunsten einer Konkurrenzfirma
überführt werden; die Observation diente der Vorbereitung einer Strafanzeige. In den Fällen 26 und 27 der
Urteilsgründe hatte der Auftraggeber seine Ehefrau in Verdacht, als Mitarbeiterin eines gemeinsamen Unternehmens
Gelder veruntreut zu haben. Eine Auftraggeberin (Fälle 13 und 14 der Urteilsgründe) befürchtete, ihr Ehemann habe
im Rahmen einer vermögensrechtlichen Auseinandersetzung ihr zustehende Vermögenswerte beiseite geschafft. Im
Fall 17 der Urteilsgründe wollte der Auftraggeber im Interesse zukünftiger Zwangsvollstreckungsmaßnahmen den
aktuellen Arbeitsplatz einer ehemaligen Mitarbeiterin, die noch erhebliche Schulden bei ihm hatte, herausfinden. Ein
weiterer Auftraggeber versuchte, über die Überwachung zu belegen, dass seine getrennt lebende Ehefrau eine andere
Beziehung habe und ihm "das Haus wegnehmen" wolle (Fall 29 der Urteilsgründe); der GPS-Empfänger wurde hier
an einem im Eigentum des Auftraggebers stehenden Fahrzeug angebracht. Der Auftraggeber im Fall 19 der Urteilsgründe
ließ seine Ehefrau im Rahmen einer Scheidungsauseinandersetzung überwachen.
16 3. Das Landgericht hat in sämtlichen Fällen (bei dem Angeklagten K. nur in den Fällen, an denen er beteiligt war)
vorsätzliches unbefugtes Erheben von Daten gegen Entgelt (§ 44 Abs. 1, § 43 Abs. 2 Nr. 1 BDSG) bejaht.
17 Näher hat es ausgeführt:
18 Die GPS-Daten seien personenbezogene Daten (§ 3 Abs. 1 BDSG). Das zunächst fahrzeugbezogene Bewegungsprofil
sei entsprechend dem Zweck der Maßnahme den Zielpersonen ohne Weiteres zuzuordnen gewesen.
19 Diese Daten seien nicht allgemein zugänglich gewesen. Durch bloßes Beobachten und/oder "Hinterher-Fahren" wäre
schon wegen der Verkehrsdichte und des erhöhten Entdeckungsrisikos die Erstellung eines ebenso vollständigen
Bewegungsprofils nicht oder allenfalls theoretisch unter unverhältnismäßigem Aufwand möglich gewesen. Die Datenerhebung
bzw. -verarbeitung seien unbefugt gewesen. Namentlich könnten sich die Angeklagten nicht auf Erlaubnissätze,
insbesondere nicht auf § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG berufen.
20 In diesem Zusammenhang sei abzuwägen zwischen einerseits dem Interesse der Detektei an der Auftragserfüllung
und den dahinter stehenden Interessen der Auftraggeber andererseits dem verfassungsrechtlich garantierten Recht der
Zielpersonen auf informationelle Selbstbestimmung.
21 Da der GPS-Einsatz bereits für sich genommen widerrechtlich gewesen sei, seien die Interessen der Angeklagten
bzw. der Auftraggeber nicht billigenswert. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass bei keinem der Fälle eine Straftat
von erheblicher Bedeutung im Sinne von § 100h StPO vorgelegen habe. Selbst Ermittlungsbehörden wären daher
nicht befugt gewesen, sich eines GPS-Geräts, das als technisches Mittel im Sinne dieser Vorschrift gelte, zu bedienen.
Den Angeklagten, die ohnehin nur über "Jedermanns-Rechte" verfügten, habe dann erst recht keine Befugnis
zugestanden.
- 146 -

II.
22 Fall 30 der Urteilsgründe:
23 1. Der Angeklagte H. verkaufte und übergab einer Auftraggeberin, die die privaten Telefonate ihres Ehemannes
abhören wollte, einen Telefonhörer, einen Recorder, einen Funkscanner und ein Kabel und erklärte ihr, wie sie diese
Gerätschaften in das gemeinsam von ihr und ihrem Ehemann genutzte drahtgebundene Telefon einbauen könne.
Dementsprechend konnten die über dieses Telefon geführten Gespräche - für den Ehemann nicht erkennbar - empfangen,
aufgenommen und wiedergegeben werden.
24 2. Deswegen wurde er wegen vorsätzlichen Missbrauchs von Sendeanlagen im Sinne von § 148 Abs. 1 Nr. 2a i.V.m.
§ 90 Abs. 1 Satz 1 TKG verurteilt.
III.
25 Gegen das Urteil richten sich die auf näher ausgeführte Sachrügen gestützten Revisionen der Angeklagten.
B.
26 Soweit die Revision des Angeklagten H. sich gegen die Verurteilung wegen vorsätzlichen Missbrauchs von Sendeanlagen
(§ 148 Abs. 1 Nr. 2a i.V.m. § 90 Abs. 1 Satz 1 TKG; Fall 30 der Urteilsgründe) wendet, bleibt diese erfolglos,
ohne dass dies näherer Ausführung bedürfte.
C.
27 Soweit die Angeklagten wegen vorsätzlichen unbefugten Erhebens von Daten gegen Entgelt (§ 44 Abs. 1, § 43
Abs. 2 Nr. 1 BDSG) verurteilt worden sind, besteht kein Verfahrenshindernis; insbesondere liegen in Bezug auf
sämtliche verfahrensgegenständlichen Taten die erforderlichen wirksamen Strafanträge (§ 44 Abs. 2 Satz 1 BDSG)
vor.
28 Antragsbefugt ist gemäß § 44 Abs. 2 Satz 2 BDSG neben dem Betroffenen, der verantwortlichen Stelle und dem
Bundesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit auch die Aufsichtsbehörde im Sinne von §
38 BDSG. Die zuständigen Aufsichtsbehörden können per Gesetz von der Landesregierung oder von einer durch
diese ermächtigten Stelle bestimmt werden, § 38 Abs. 6 BDSG.
29 Vorliegend hatte, neben einzelnen Geschädigten, am 14. Juli 2010 der Leiter der Aufsichtsbehörde für den Datenschutz
im nichtöffentlichen Bereich (Innenministerium Baden-Württemberg) in sämtlichen verfahrensgegenständlichen
Fällen Strafanträge gestellt.
30 Diese Aufsichtsbehörde war in Baden-Württemberg zu dem Zeitpunkt der Antragstellung bei dem Innenministerium
angesiedelt (vgl. Ambs in Erbs-Kohlhaas, 183. Lfg., § 38 BDSG Rn. 1). Erst aufgrund Gesetzes zur Änderung des
Landesdatenschutzgesetzes und anderer Rechtsvorschriften vom 7. Februar 2011, das am 1. April 2011 in Kraft trat
(GBl. BW Nr. 2, S. 43), wurde die Aufsicht über die nicht-öffentlichen Stellen dem Landesbeauftragten für den Datenschutz
übertragen (vgl. § 31 Abs. 1 DSG BW nF; Bergmann/Möhrle/Herb, LDSG BW, 43. Lfg., § 31 Anm. 3.1).
31 Die Antragstellung erfolgte damit durch die zuständige Aufsichtsbehörde und ist, weil wenige Tage nach Kenntnisnahme
des Sachverhalts gestellt, innerhalb der drei Monate betragenden Antragsfrist, deren Lauf mit Kenntniserlangung
von der Tat und der Person des Täters (§ 77b StGB) beginnt, erfolgt.
D.
32 Soweit die Angeklagten wegen Taten nach § 44 Abs. 1 i.V.m. § 43 Abs. 2 Nr. 1 BDSG verurteilt wurden, haben die
Revisionen in den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Einzelfällen Erfolg, was zugleich zur Aufhebung der Gesamtstrafe
führt. Im Übrigen bleiben sie erfolglos. Die für die Entscheidung über die Revisionen beider Angeklagter
maßgeblichen Gründe sind weitgehend identisch. Lediglich hinsichtlich des Merkmals der Entgeltlichkeit (§ 44
Abs. 1 BDSG) ist eine differenzierte Betrachtung geboten (unten D.I.3.).
I.
33 Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen haben die Angeklagten zwar jeweils vorsätzlich handelnd gegen
Entgelt gemeinschaftlich personenbezogene Daten, die nicht allgemein zugänglich sind, erhoben und verarbeitet.
Allerdings hat das Tatgericht bei der Beurteilung des Merkmals "unbefugt" einen nicht in jeder Hinsicht rechtsfehlerfreien
Maßstab herangezogen. Aufgrund dessen tragen die bislang getroffenen Feststellungen in den Fällen 13 bis 17,
19, 23 bis 27 sowie 29 der Urteilsgründe die Annahme einer fehlenden Befugnis zur Datenerhebung und -
verarbeitung nicht. Dies betrifft mit Ausnahme der Fälle 19, 25 und 29 der Urteilsgründe - hieran hatte der Angeklagte
K. nicht mitgewirkt - beide Angeklagte.
34 In den Fällen 1 bis 12 der Urteilsgründe sowie in den Fällen 18, 20 bis 22 und 28 der Urteilsgründe ist das Tatgericht
im Ergebnis zutreffend von einem unbefugten Handeln ausgegangen; dies betrifft mit Ausnahme des Falls 21 der
Urteilsgründe beide Angeklagten.
- 147 -

35 1. Das Landgericht hat die durch die GPS-Empfänger gewonnenen "Bewegungsdaten" zu Recht als personenbezogene
Daten, also als Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren
natürlichen Person (Legaldefinition des § 3 Abs. 1 BDSG), bewertet.
36 a) Der Begriff der "Angabe" umfasst jede Information. Eine Information ist geistiger Natur (Dammann in Simitis,
BDSG, 7. Aufl., § 3 Rn. 5 mwN). Reale Vorgänge und Zustände sind daher für sich genommen keine derartigen
Angaben; sie können aber etwa durch Aufzeichnen oder Messen Ausgangspunkt für das Herstellen solcher Einzelangaben
sein (Dammann aaO).
37 Auf persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person beziehen sich
Einzelangaben dann, wenn sie über die Bezugsperson selbst etwas aussagen oder mit der Bezugsperson in Verbindung
zu bringen sind, weil sie einen auf sie beziehbaren Sachverhalt enthalten (Gola/Schomerus, BDSG, 11. Aufl., §
3 Rn. 5 und 7). Daher zählen nicht nur einer Person als solcher zukommende Eigenschaften und Merkmale zu deren
persönlichen und sachlichen Verhältnissen, sondern auch ihre Beziehungen zur Umwelt, wie u.a. ihr Aufenthaltsort
(vgl. Dammann aaO Rn. 11; Gola/Schomerus aaO Rn. 7; Schaffland/Wiltfang, BDSG, Lfg. 4/11, § 3 Rn. 5; Backu,
ITRB 2009, 88, 90).
38 Werden geografische Standort- oder Positionsdaten (hier GPS-Positionsdaten) erhoben, verarbeitet oder genutzt,
vermitteln diese, weil sie sich in erster Linie auf Gegenstände - wie vorliegend den GPS-Empfänger bzw. das Fahrzeug,
an dem der GPS-Empfänger angebracht ist - beziehen, unmittelbar keine Aussage über die persönlichen oder
sachlichen Verhältnisse einer natürlichen Person (vgl. Schrey/Meister, K&R 2002, 177, 180). Durch den Einsatz
satellitengestützter Positionsbestimmungs-Systeme lassen sich mit einer horizontalen und vertikalen Genauigkeit von
wenigen Metern (vgl. Jandt/ Schnabel, K&R 2008, 723, 724) Positionsdaten "lediglich" darüber gewinnen, wo sich
ein GPS-Empfänger befindet (zu den technischen Gegebenheiten vgl. Jandt/ Schnabel aaO).
39 Gegenstände, wie die hier verwendeten GPS-Empfänger, können aber einem bestimmten Einfluss durch Personen
unterliegen, so dass etwa aufgrund der physischen oder räumlichen Nähe des GPS-Empfängers zu einer Person oder
zu anderen Gegenständen, etwa dem von einer bestimmten/ bestimmbaren Person genutzten Fahrzeug, an dem der
GPS-Empfänger angebracht ist, eine indirekte Beziehung zu einer Person hergestellt werden kann. Fahrzeugortungsdaten
als Sachdaten werden daher als Verhaltensdaten zu personenbezogenen Daten, wenn der Insasse dem Fahrzeug
zugeordnet werden kann (zum Personenbezug von GPS-Standortdaten vgl. Dammann aaO § 3 Rn. 15 und 59, 69; zur
Ortung von Arbeitnehmern bei der Anbringung von GPS-Empfängern an Dienst-Fahrzeugen vgl. Meyer, K&R 2009,
14, 19; zur GPS-Ortung im Arbeitsverhältnis vgl. auch Gola, NZA 2007, 1139, 1143).
40 b) Gemessen hieran stellten die durch den Angeklagten H. und seine Mitarbeiter gewonnenen GPS-Positionsdaten
der von den Zielpersonen benutzten Fahrzeuge personenbezogene Daten im Sinne des § 3 Abs. 1 BDSG dar. Das gilt
sowohl für Standortdaten solcher Fahrzeuge, die lediglich von einer Person genutzt wurden, als auch solcher mit
Nutzung durch weitere den Angeklagten aufgrund der vorausgegangenen Recherchen namentlich bekannte Personen.
41 Bei Nutzung des jeweiligen Fahrzeugs ausschließlich durch die Zielperson war es den Angeklagten ohne weiteres
möglich, die GPS-Daten den entsprechenden Zielpersonen zuzuordnen. Die GPS-Daten enthielten damit eine Information
über den jeweiligen Aufenthaltsort und das Fahrverhalten der jeweiligen Zielperson, mithin über eine für die
Angeklagten bestimmbare natürliche Person im Sinne von § 3 Abs. 1 BDSG. Auf die in Einzelheiten kontrovers
beurteilten Maßstäbe der Bestimmbarkeit der Person im Zusammenhang mit der Zuordnung von zunächst Sachdaten
zu einer Person (dazu Forgó/Krügel, MMR 2010, 17, 18 ff. mwN) kommt es vorliegend dabei nicht an.
42 Aber auch soweit eine Nutzung der überwachten Fahrzeuge durch eine oder zwei weitere Personen aus dem Umfeld
der Zielpersonen erfolgte, handelte es sich bei den Standortdaten um personenbezogene Daten. Die Angeklagten
stellten in diesen Fällen personenbezogene Informationen selbst her, indem sie die GPS-Positionsdaten einer bestimmten
Person zuordneten und damit Aussagen über deren Aufenthaltsort trafen.
43 Die Angeklagten hatten die GPS-Empfänger nicht wahllos an Fahrzeugen angebracht; vielmehr hatten sie "Vorfeldermittlungen"
angestellt und in deren Verlauf die Halterdaten erhoben sowie die Zielpersonen persönlich observiert.
Soweit die Angeklagten zur Beobachtung einer "Zielperson" aufgrund ihrer Erkenntnisse an mehreren Fahrzeugen
jeweils einen GPS-Empfänger anbrachten, um Bewegungsprofile der Zielpersonen auch im Falle eines Fahrzeugwechsels
zu erhalten, war es ihnen bewusst, dass auch "Unbeteiligte" mitobserviert wurden (UA S. 7). Teilweise
überwachten sie auch Angehörige der Zielpersonen (UA S. 15). Soweit drei weitere Personen im familiären Umfeld
der Zielpersonen dasselbe Fahrzeug nutzten, war auch dies den Angeklagten bekannt. Verfolgungstechnische "Leerläufe"
konnten die Angeklagten im Übrigen dazu nutzen, ergänzende Erkenntnisse zur betreffenden Zielperson zu
erlangen. Es liegt angesichts dieser begleitenden Ermittlungen der Angeklagten nicht nahe, dass sie nicht in der Lage
- 148 -

gewesen wären, eine zutreffende Zuordnung der GPS-Daten zu dem jeweiligen Fahrzeugführer vorzunehmen. Selbst
wenn sie aber in Einzelfällen die GPS-Daten fehlerhaft zugeordnet haben sollten, ändert dies an der Beurteilung als
personenbezogene Daten nichts.
44 Ein fehlender Wahrheitswert des Datums bzw. der Daten schließt das Vorliegen einer Angabe im Sinne des § 3
Abs. 1 BDSG nämlich nicht aus. Nur dann, wenn aus dem Kontext heraus eindeutig ist, dass die Angaben "reine
Fantasie des Autors" sind, sagen sie über eine Person nichts aus (Dammann aaO § 3 Rn. 6). Dies war hier aber im
Hinblick auf die umfassenden "Vorfeldermittlungen" der Angeklagten gerade nicht der Fall.
45 Eine Aufklärungsrüge wurde insoweit im Übrigen nicht erhoben.
46 2. Das Landgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass die Angeklagten, indem sie sich die GPS-Daten
beschafften und die so erlangten Daten computergestützt automatisiert zu Bewegungsprotokollen zusammenfügten,
Daten im Sinne von § 3 Abs. 3 BDSG erhoben.
47 a) Unter dem Erheben von Daten im Sinne von § 3 Abs. 3 BDSG ist deren zielgerichtete Beschaffung zu verstehen;
es bedarf daher einer Aktivität, durch die die erhebende Stelle Kenntnis von dem betreffenden Sachverhalt erhält
(Dammann aaO § 3 Rn. 102, Schaffland/Wiltfang, BDSG, Lfg. 1/11, § 3 Rn. 105). Gemäß § 3 Abs. 4 Satz 1 BDSG
unterfällt dem Verarbeiten unter anderem das Speichern von Daten, d.h. das Erfassen, Aufnehmen und Aufbewahren
der Daten auf einem Datenträger zum Zweck ihrer weiteren Verarbeitung oder Nutzung (§ 3 Abs. 4 Satz 2
Nr. 1 BDSG). Daneben stellt die Veränderung von Daten, d.h. das inhaltliche Umgestalten gespeicherter Daten (§ 3
Abs. 4 Satz 2 Nr. 2 BDSG), eine weitere Form der Datenverarbeitung dar.
48 b) Indem die Angeklagten mittels der GPS-Empfänger minütlich oder alle zwei Minuten in geografischen Breitenund
Längenkoordinaten ausgedrückte Positionsdaten der GPS-Empfänger sammelten, erhoben sie im Sinne des § 3
Abs. 3 BDSG Daten. Durch die Erfassung dieser Positionsdaten über ihre Mobiltelefone auf ihren Notebooks speicherten
sie - im Zuge ihrer Erhebung - diese Daten im Sinne von § 3 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 BDSG. Da diese Daten
computergestützt mittels der von den Angeklagten eingesetzten Software automatisch zu Bewegungsprotokollen und
Kartendarstellungen einschließlich der Dokumentation von Fahrweg und Aufenthaltsort des GPS-Empfänger zusammengefügt
wurden, verarbeiteten die Angeklagten diese Daten zudem im Sinne des § 3 Abs. 4 Satz 2
Nr. 2 BDSG automatisiert weiter. Dass das Landgericht nicht ausdrücklich auch auf die weitere Verarbeitung (vgl. §
3 Abs. 4 BDSG) der erhobenen Daten abgehoben hat, belastet die Angeklagten nicht.
49 3. Dass der Angeklagte H. , der von den Auftraggebern eine monetäre Gegenleistung verlangte, entgeltlich (vgl. § 11
Abs. 1 Nr. 9 StGB) handelte, bedarf keiner Erörterung.
50 Es mag dahinstehen, ob der Hinweis der Revision auf das dem Angeklagten K. ohnehin gewährte Gehalt für diesen
ein entgeltliches Handeln im Sinne von § 44 Abs. 1 BDSG auszuschließen vermag. Die Revision vertritt insoweit die
Auffassung, ein entgeltliches Handeln verlange einen Zusammenhang des Gehalts mit den konkreten Fällen, in denen
er tätig war. Daran fehle es.
51 Selbst wenn dem zu folgen und wegen fehlenden Zusammenhangs entgeltliches Handeln zu verneinen wäre, hätte
der Angeklagte K. jedenfalls in der Absicht gehandelt, den Mitangeklagten H. um das von den Auftraggebern bezahlte
Honorar zu bereichern.
52 Dies trägt den Schuldspruch. Die Möglichkeit, dass sich der Angeklagte K. bei entsprechendem Hinweis (§
265 StPO) erfolgversprechender als bislang geschehen hätte verteidigen können, ist auszuschließen.
53 4. Die Wertung des Landgerichts, die erhobenen Daten seien nicht im Sinne von §§ 43, 44 BDSG allgemein
zugänglich gewesen, ist entgegen der Auffassung der Revision ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Möglichkeit, dass
ein nicht beschränkter Kreis von Personen die Zielpersonen in der Öffentlichkeit hätte wahrnehmen können, diesen
unter Umständen sogar hätte "nachfahren" können, führt nicht dazu, dass die aufgezeichneten und weiterverarbeiteten
(wie dargelegt personenbezogenen) GPS-Positionsdaten allgemein zugänglich waren. Die Erhebung und die
Verarbeitung der hier konkret mit Hilfe technischer Mittel erhobenen personenbezogenen Daten waren lediglich
unter Überwindung rechtlicher Zugangshindernisse möglich. Das steht einer allgemeinen Zugänglichkeit entgegen.
Dies ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut als auch und vor allem aus der Entstehungsgeschichte der geltenden gesetzlichen
Regelung, die die Wendung "nicht allgemein zugänglich" enthält.
54 a) Allgemein zugänglich sind diejenigen Daten, die von jedermann zur Kenntnis genommen werden können, ohne
dass der Zugang zu den Daten rechtlich beschränkt ist (Gola/Schomerus aaO § 43 Rn. 18). Über die Begrifflichkeit
der "allgemein zugänglichen Daten", die aufgrund Gesetzes zur Änderung des Bundesdatenschutzgesetzes und anderer
Gesetze vom 18. Mai 2001 (BGBl. I 2001, S. 904) auch zum Zwecke der Vereinheitlichung des Sprachgebrauchs
(vgl. BT-Drucks. 14/5793 S. 64) an verschiedenen Stellen des BDSG aufgenommen wurde (vgl. § 10 Abs. 5, § 28
- 149 -

Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BDSG) und auch im 5. Abschnitt des BDSG insoweit das frühere Merkmal "offenkundig" ersetzte,
soll der Informationsfreiheit desjenigen Rechnung getragen werden, der Daten erhebt und verarbeitet. Das Recht
auf informationelle Selbstbestimmung des von dieser Datenerhebung Betroffenen findet damit in dem Recht, sich
aus Quellen, die jedermann offen stehen, zu informieren, seine Grenze (vgl. Gola/Schomerus aaO § 28 Rn. 45; vgl.
auch Forgó/Krügel/Müllenbach, CR 2010, 616, 620 Fn. 39).
55 Rechtliche Schranken jedweder Art des Zugangs zu den Daten, auch wenn die rechtlichen Hürden nicht besonders
hoch sind und mittels Falschangaben einfach umgangen werden können, schließen die allgemeine Zugänglichkeit
aus. Auskünfte, die mittels einer einfachen Registerauskunft erteilt werden könnten, sind nicht "allgemein zugänglich",
wenn die Auskunft von rechtlichen Voraussetzungen abhängt. So setzt etwa die Erteilung von Auskünften
nach § 39 Abs. 1 StVG die Geltendmachung eines berechtigten Interesses im Sinne von § 39 Abs. 1 Halbsatz 2 StVG
voraus; dementsprechend sind die im entsprechenden Register enthaltenen Daten nicht "allgemein zugänglich" (vgl.
BGH, Urteil vom 8. Oktober 2002 - 1 StR 150/02, NJW 2003, 226, 227, dort in Bezug auf das insoweit ausdrücklich
gleich behandelte Merkmal der Offenkundigkeit im Zusammenhang mit § 203 Abs. 2 Satz 2 StGB; Gola/Schomerus
aaO § 43 Rn. 18; anders OLG Hamburg, NStZ 1998, 358 [ebenfalls zur "Offenkundigkeit" im Zusammenhang mit §
203 Abs. 2 Satz 2 StGB]; BayObLG, NJW 1999, 1727; vgl. auch Schaffland/Wiltfang, BDSG, Lfg. 2/11, §
43 Rn. 26). Die Ersetzung des früheren Begriffs "offenkundig" durch die Wendung "nicht allgemein zugänglich" in
§§ 43, 44 BDSG bezweckte gerade auch, Fallgestaltungen, in denen der Zugang zu den Daten rechtlich beschränkt
ist, eindeutig als strafbar zu erfassen (BT-Drucks. 14/4329 [Anl. II; Stellungnahme des Bundesrates] S. 59 sowie
Beschlussempfehlung und Bericht des Innenausschusses, BT-Drucks. 14/5793, S. 67; vgl. auch Krauskopf in NJW-
Sonderheft für Gerhard Schäfer, S. 40 f.; Gola/Schomerus aaO).
56 Eine strafrechtliche Ahndung ist somit nach dem Wortlaut der §§ 43, 44 BDSG (lediglich) in denjenigen Fällen
ausgeschlossen, in denen es sich um Daten handelt, die von jedermann zur Kenntnis genommen werden können,
ohne dass der Zugang aus rechtlichen Gründen beschränkt ist ("Jedermanns-Dateien", vgl. Weichert, NStZ 1999, 490
[OLG Hamburg 22.01.1998 - 2 Ss 105/97]).
57 b) Bei der Bestimmung des Bezugspunkts der allgemeinen Zugänglichkeit personenbezogener Daten ist zu berücksichtigen,
dass Informationen ihrerseits geistiger Natur sind und ein finales, auf Vermittlung oder Aufbewahrung
gerichtetes Element in sich tragen (vgl. hierzu Dammann aaO § 3 Rn. 5). Unter Berücksichtigung dessen sind Daten
allgemein zugänglich, die sowohl in ihrer Zielsetzung als auch in ihrer Publikationsform geeignet sind, einem individuell
nicht bestimmbaren Personenkreis Informationen zu vermitteln (Simitis in ders., BDSG, 7. Aufl., § 28 Rn. 151;
vgl. auch BVerfGE 103, 44, 60). Die allgemeine Zugänglichkeit bezieht sich also auf Informationen und daher auf
Vorgänge und Zustände, die bei einem anderen als demjenigen, auf den sie sich beziehen, schon als Information
vorhanden sind oder zumindest sein könnten. Diese sind dann allgemein zugänglich, wenn "jedermann", ohne rechtlichen
Zugangsbeschränkungen unterworfen zu sein, hierauf zugreifen kann, wie dies z.B. bei Angaben in Massenmedien,
auf Internetseiten oder in Registern der Fall sein kann, die nicht lediglich einem wie auch immer abgegrenzten
Personenkreis zur Verfügung stehen (etwa das Handels- oder das Vereinsregister, vgl. Simitis aaO § 28 Rn. 153
mwN).
58 c) Gemessen an diesen Maßstäben ist die Annahme des Landgerichts, die Angeklagten hätten Daten erhoben, die
nicht allgemein zugänglich waren, im Ergebnis nicht zu beanstanden.
59 Allerdings entfällt die allgemeine Zugänglichkeit entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht allein deswegen,
weil das Erreichen des Aufklärungsziels (Bewegungsprofil im öffentlichen Straßenverkehr), etwa durch bloßes
"Nachfahren", wegen vorhandener Verkehrsdichte etc. allenfalls theoretisch erreichbar gewesen wäre. Maßgebend
für die Beurteilung der "allgemeinen Zugänglichkeit" sind nach dem Vorstehenden rechtliche Zugangsbeschränkungen.
Bereits der Anbringung eines GPS-Empfängers als notwendige technische Voraussetzung für die Gewinnung
der Personenbezug aufweisenden Geodaten an einem fremden Fahrzeug stehen aber grundsätzlich rechtliche Grenzen
entgegen. Dem betroffenen Fahrzeugeigentümer bzw. -besitzer stehen regelmäßig Abwehransprüche (vgl. §§
1004, 859, 862 BGB) gegen die Störung seines Eigentums oder Besitzes zu. Dementsprechend wäre diese Möglichkeit
der Erhebung und späteren Verarbeitung von Daten der Allgemeinheit verschlossen.
60 5. Das Landgericht ist jedoch bei der Beurteilung, ob die Handlungen der Angeklagten unbefugt waren, nicht von
einem zutreffenden rechtlichen Maßstab ausgegangen. Aufgrund dessen hat es nicht in sämtlichen der Verurteilung
gemäß §§ 43, 44 BDSG zugrunde liegenden Fällen ein unbefugtes Handeln der Angeklagten rechtsfehlerfrei angenommen.
- 150 -

61 a) Unbefugtes Handeln im Sinne des § 43 Abs. 2 Nr. 1 BDSG liegt vor, wenn nicht Rechtssätze das Verhalten
erlauben (vgl. Ambs in Erbs/Kohlhaas, 164 Lfg., § 43 BDSG Rn. 19; Sokol in Simitis, BDSG, 7. Aufl., § 4 Rn. 3;
Gola/ Schomerus aaO § 43 Rn. 20, 26).
62 Das Datenschutzrecht ist zum Schutze des Rechts des Einzelnen, selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner
persönlichen Daten zu bestimmen, von dem Grundsatz des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt geprägt, d.h. die Erhebung,
Speicherung, Verarbeitung und Weitergabe personenbezogener Daten ist grundsätzlich verboten (Helfrich in
Hoeren/Sieber, Handbuch Multimedia-Recht, 26. Lfg. Teil 16.1 Rn. 35 mwN). Befugt ist sie nur dann, wenn der
Betroffene wirksam seine Einwilligung erklärt oder wenn das BDSG oder eine andere Rechtsvorschrift eine Erlaubnis
beinhalten oder gar eine Anordnung zur Erhebung, Speicherung, Verarbeitung oder Weitergabe personenbezogener
Daten enthalten. Als Erlaubnissätze kommen neben datenschutzrechtlichen Erlaubnissen auch allgemeine Rechtfertigungsgründe,
wie etwa § 34 StGB, in Betracht.
63 Aufgrund seiner Ausgestaltung als grundsätzliches Verbot der Erhebung bzw. Verarbeitung personenbezogener
Daten gehen die im BDSG selbst enthaltenen Erlaubnissätze in der Regel in ihrer Reichweite über diejenigen der
allgemeinen Rechtfertigungsgründe hinaus und gewähren damit typischerweise in größerem Umfang die Befugnis, in
das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Betroffenen einzugreifen, als dies nach allgemeinen Rechtfertigungsgründen
der Fall ist.
64 b) Als solche sich aus dem Datenschutzrecht selbst ergebende Erlaubnissätze kamen vorliegend namentlich Rechtfertigungsgründe
nach dem 3. Abschnitt des BDSG in Betracht, der die legislativen Anforderungen an die Verarbeitung
personenbezogener Daten im nichtöffentlichen Bereich konkretisiert (vgl. Simitis aaO § 27 Rn. 1).
65 Dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des den Anwendungsbereich dieses Abschnitts eröffnenden § 27 BDSG
vorlagen, namentlich der Angeklagte H. als Inhaber der Detektei als eine nicht-öffentliche Stelle im Sinne von § 27
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG handelte und die Datenerhebung und Verarbeitung nicht im Sinne von § 27 Abs. 1
Satz 2 BDSG ausschließlich für persönliche oder familiäre Tätigkeiten erfolgte, bedarf keiner weiteren Erörterung.
66 c) Als spezifische datenschutzrechtliche Erlaubnisse kommen der vom Tatgericht herangezogene § 28 BDSG oder
aber § 29 BDSG in Betracht. Das Datenschutzrecht grenzt die Anwendungsbereiche der beiden Vorschriften im
rechtlichen Ausgangspunkt danach ab, ob der in Rede stehende Datenumgang zu eigenen Geschäftszwecken (§
28 BDSG) erfolgt oder es sich um eine geschäftsmäßige Datenverarbeitung zur Übermittlung an Dritte (§ 29 BDSG)
handelt. Maßgebend für die Abgrenzung ist dementsprechend die jeweilige Zweckbestimmung. Erweist sich die
Datenverarbeitung für Dritte als Selbstzweck, kann sich eine Erlaubnis zum Umgang mit "fremden" personenbezogenen
Daten aus § 29 BDSG ergeben. Ist die Datenverarbeitung bloßes Hilfsmittel zur Erfüllung anderer Zwecke,
greift dagegen regelmäßig § 28 BDSG als möglicherweise zugunsten der datenverarbeitenden nicht-öffentlichen
Stelle wirkende Befugnisnorm. Diese Grundsätze über das Verhältnis der Anwendungsbereiche von § 28 BDSG
einerseits und § 29 BDSG andererseits erlauben allerdings im konkreten Einzelfall nicht ohne weiteres, die als Erlaubnissatz
in Frage kommende datenschutzrechtliche Vorschrift zu bestimmen. Demensprechend wird die Anwendbarkeit
der beiden in Betracht kommenden Vorschriften auf die mit der Erhebung bzw. Verarbeitung personenbezogener
Daten verbundene überwachende Tätigkeit von Detektiven in der datenschutzrechtlichen Literatur auch nicht
einheitlich beurteilt.
67 aa) Wird ein Detektiv damit beauftragt, gegen eine natürliche Person Ermittlungen anzustellen, so sammelt und
verwendet der Detektiv "gewerblich" personenbezogene Daten der überwachten Personen, um sie seinem Auftraggeber,
also Dritten, gegen Entgelt weiterzugeben (vgl. Kloepfer/Kutzschbach, MMR 1998, 650). Die observierende
Tätigkeit des Detektivs und der damit verbundene Datenumgang stellt sich, obwohl für die Zwecke des Auftraggebers
erfolgend, für den Detektiv wegen des eigenen verfolgten wirtschaftlichen Zwecks der Auftragserfüllung als
Selbstzweck dar. Diese Tätigkeit ist auch auf Wiederholung ausgerichtet.
68 Konkret auftragsbezogene Observationstätigkeit eines Detektivs bzw. der damit einhergehende Umgang mit
personenbezogenen Daten der überwachten Personen könnte sich daher als geschäftsmäßige Datenverarbeitung zur
Übermittlung im Sinne von § 29 BDSG erweisen. Als Erlaubnisvorschrift in Fällen der vorliegenden Art käme dann
§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG in Betracht. Der Angeklagte würde hiernach befugt handeln, wenn für ihn kein
Grund zu der Annahme besteht, dass die überwachte Person ein schutzwürdiges Interesse an dem Ausschluss der
Erhebung, Speicherung oder Veränderung seiner Daten hat.
69 bb) Gegen eine Anwendung des § 29 BDSG wird allerdings vorgebracht, dass konkret auftragsbezogene Ermittlungstätigkeiten
eines Detektivs bei vorausschauender Betrachtungsweise - anders als dies etwa bei eindeutig von §
29 BDSG erfassten Tätigkeiten klassischer Auskunfteien der Fall ist - nicht darauf gerichtet seien, Daten in einer
- 151 -

Vielzahl von Fällen zu übermitteln (vgl. Duhr in Roßnagel, Handbuch Datenschutzrecht, 7.5 Rn. 6; Ehmann in Simitis,
BDSG, 7. Aufl., § 29 Rn. 97; Bergmann/Möhrle/Herb, BDSG, 41. Lfg., § 29 Rn. 38; aA ohne nähere Begründung
Gola/Schomerus aaO § 29 Rn. 8; Fricke, VersR 2010, 308, 313; vgl. auch LG Lüneburg, Beschluss vom 28.
März 2011 - 26 Qs 45/11; Maisch/Seidl, jurisPR-ITR 1/2012 Anm. 2). Bei einem Detektiv wäre die Zulässigkeit der
Verarbeitung personenbezogener Daten der beobachteten Personen stattdessen anhand von § 28 Abs. 1 Satz 1
Nr. 2 BDSG zu prüfen. Dieser Datenumgang wäre ihm auf der Grundlage dieser Vorschrift gestattet, wenn er zur
Wahrung berechtigter Interessen des Detektivs erforderlich wäre und kein Grund zur Annahme bestünde, dass das
schutzwürdige Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung überwiegt.
70 cc) Der Senat braucht im Ergebnis nicht zu entscheiden, ob die Befugnis zu konkret auftragsbezogener Ermittlungstätigkeit
von Detekteien in Fällen der vorliegenden Art anhand der sich aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG oder
anhand der sich aus § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG ergebenden, nach dem Wortlaut der Vorschriften divergierenden
Abwägungsmaßstäbe zu beurteilen ist. Beide grundsätzlich in Betracht kommende Erlaubnissätze müssen im Hinblick
auf die Voraussetzungen einer Befugnis zum Umgang mit "fremden" personenbezogenen Daten anhand der
unionsrechtlichen Vorgaben aus Art. 7 lit. f) der am 13. Dezember 1995 in Kraft getretenen Richtlinie 95/46/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 1995 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung
personenbezogener Daten und zum freien Datenverkehr (ABl. EG 1995 Nr. L 281 S. 31; im Folgenden: Datenschutzrichtlinie)
ausgelegt werden. Um diese Auslegung anhand der Datenschutzrichtlinie vornehmen zu können,
bedarf es keiner Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) bezüglich des Verständnisses von
Art. 7 lit. f) der Richtlinie selbst. Der EuGH hat mit Urteil vom 24. November 2011 (verbundene Rechtssachen C-
468/10, C-469/10, LS veröffentlicht in ABl. EG 2012 Nr. C 25 S. 18, EuZW 2012, 37 [EuGH 24.11.2011 - Rs. C-
468/10; C-469/10]) die Bestimmung der Richtlinie eindeutig ausgelegt. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung,
die sich als gesicherte Rechtsprechung zu der hier relevanten Rechtsfrage der aus dem Unionsrecht resultierenden
Befugnis zur Datenverarbeitung erweist (acte éclairé), vermag der Senat die Auslegung des nationalen Rechts selbst
vorzunehmen.
71 (1) Art. 7 lit. f) der Datenschutzrichtlinie erklärt eine Verarbeitung personenbezogener Daten u.a. für rechtmäßig,
wenn sie erforderlich ist "zur Verwirklichung des berechtigten Interesses, das von dem für die Verarbeitung Verantwortlichen
oder von dem bzw. den Dritten wahrgenommen wird, denen die Daten übermittelt werden, sofern nicht
das Interesse oder die Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die gemäß Art. 1 Abs. 1 (der Datenschutzrichtlinie)
geschützt sind, überwiegen".
72 Abweichend von dem Wortlaut von § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG erfordert Art. 7 lit. f) der Datenschutzrichtlinie,
in die Interessenabwägung nicht lediglich die berechtigten Interessen des Datenverarbeitenden, sondern auch die
Interessen von Dritten, die als Empfänger der Daten in Betracht kommen, einzubeziehen. Zudem schließt Art. 7 lit. f)
der Datenschutzrichtlinie eine Befugnis zur Verarbeitung "fremder" personenbezogener Daten erst dann aus, wenn
die Interessen des davon Betroffenen gegenüber den Interessen desjenigen, der die Daten verarbeitet, überwiegen.
Dagegen führen nach dem Wortlaut von § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG bereits entgegenstehende Interessen des
Betroffenen zu einer Unzulässigkeit der Datenerhebung bzw. -verarbeitung (vgl. hierzu Schaffland/Wiltfang, BDSG,
Lfg. 5/12, § 29 Rn. 8). Diese ist danach bereits dann unzulässig, wenn die Interessen des Betroffenen diejenigen des
Datenverarbeitenden nicht überwiegen.
73 Das nationale Recht darf allerdings jedenfalls im Verhältnis zwischen dem auf der Grundlage von § 44 BDSG
(möglicherweise) strafenden Staat und dem von Strafe bedrohten "Datenverarbeiter" nicht hinter den durch Art. 7 lit.
f) der Datenschutzrichtlinie gewährten Befugnissen zur Verarbeitung personenbezogener Daten der Betroffenen
zurückbleiben. Dabei ist es für die Anwendung der Erlaubnissätze des nationalen Datenschutzrechts jedenfalls in
ihrer Bedeutung als strafrechtliche Rechtfertigungsgründe unerheblich, ob in die Interessenabwägung gemäß § 28
Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG die Interessen von Dritten, hier der Auftraggeber des Angeklagten, einbezogen werden
oder auf der Grundlage von § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG, der solche Drittinteressen ohnehin berücksichtigt, die
Interessenabwägung anhand des durch die Datenschutzrichtlinie vorgegebenen Maßstabs ("Überwiegen der Interessen
des Betroffenen") erfolgt. Auf beiderlei Weise trägt das nationale Recht dem insoweit bindenden Unionsrecht
vollumfänglich Rechnung.
74 (2) Nach der Rechtsprechung des EuGH enthält Art. 7 lit. f) der Richtlinie 95/46/EG "inhaltlich unbedingte und
hinreichend genau(e)" Vorgaben, um selbst im Fall fehlender oder fehlerhafter Vorschriften der Mitgliedstaaten
unmittelbar anwendbar zu sein, so dass sich der Einzelne direkt auf diese Bestimmung der Richtlinie berufen dürfte
(vgl. hierzu EuGH aaO Rn. 51 f.). Nach Maßgabe der verbindlichen Auslegung von Art. 7 lit. f) der Datenschutz-
- 152 -

ichtlinie durch den EuGH (aaO) ergeben sich für Fälle der auftragsbezogenen Detektivarbeit folgende Maßstäbe der
Zulässigkeit (Befugnis) damit einhergehender Verarbeitung personenbezogener Daten:
75 (a) Die Zulässigkeit der Datenverarbeitung erfordert zum einen, dass die Verarbeitung personenbezogener Daten zur
Verwirklichung des von dem Detektiv oder dessen Auftraggeber wahrgenommenen berechtigten Interesses erforderlich
ist, und zum anderen, dass die Grundrechte und Grundfreiheiten der von der Observation betroffenen Person
nicht überwiegen.
76 (b) Auf Seiten des von der Observation Betroffenen sind sämtliche in Art. 7 und Art. 8 der Charta der Grundrechte
der Europäischen Union (nachfolgend: GrCh) gewährleisteten Interessen einzustellen. Erfasst sind damit sowohl das
Recht des Betroffenen auf Schutz der ihn betreffenden personenbezogenen Daten (Art. 8 GrCh) als auch sein Recht
auf Schutz seiner Privatsphäre (Art. 7 GrCh). Auch vor dem Inkrafttreten der Grundrechtecharta wurden diese Rechte
im Kontext des Datenschutzes bereits (zumindest) sekundärrechtlich durch die Datenschutzrichtlinie gewährleistet
(vgl. Art. 1 Abs. 1 der Datenschutzrichtlinie).
77 (c) Stammen die verarbeiteten Daten - wie hier - aus nicht öffentlich zugänglichen Quellen, ist zu berücksichtigen,
dass der Detektiv und sein Auftraggeber zwangsläufig Informationen über die Privatsphäre der betroffenen Person
erlangen. Diese schwerwiegendere Beeinträchtigung der verbürgten Rechte der betroffenen Person ist zu berücksichtigen,
indem sie gegen das berechtigte Interesse, das von dem für die Verarbeitung Verantwortlichen oder von dem
bzw. den Dritten wahrgenommen wird, denen die Daten übermittelt werden, im Einzelfall abgewogen wird. Dies
bedeutet, dass sämtliche Rechtspositionen des von der Observation Betroffenen, die der Privatsphäre zuzuordnen
sind, zu gewichten und in die Abwägung einzustellen sind.
78 d) Nach diesen Vorgaben ist eine umfassende Abwägung der gegenläufigen Interessen vorzunehmen.
79 Entgegen der von dem Tatgericht vertretenen Rechtsauffassung darf eine Abwägung mit den Interessen des Detektivs
bzw. seines Auftraggebers in Fällen des Einsatzes von Mitteln, die im Anwendungsbereich der Strafprozessordnung
der Vorschrift des § 100h StPO unterfallen, nicht lediglich dann vorgenommen werden, wenn die Voraussetzungen
für einen staatlichen Ermittlungseingriff gemäß § 100h Abs. 1 StPO vorgelegen hätten. Eine solche Beschränkung
der auf der Grundlage von § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG oder § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BDSG vorzunehmenden
Abwägung wird den unionsrechtlichen Vorgaben aus Art. 7 lit. f) der Datenschutzrichtlinie nicht ausreichend
gerecht. Sie ist aber auch im System des nationalen Rechts nicht tragfähig. Sie machte insoweit die Informationsgewinnung
durch Private von tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen abhängig, die lediglich für den Staat
und seine Organe, nicht aber für den privaten Bürger gelten.
80 aa) Die Unvereinbarkeit der vom Tatgericht vorgenommenen Auslegung von § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG mit der
Datenschutzrichtlinie ergibt sich bereits daraus, dass die Zulässigkeit der Datenverarbeitung an Kriterien geknüpft
würde, die das Datenschutzrecht der Union nicht vorsieht. Eine Erhöhung der Zulässigkeitsanforderungen im Recht
der Mitgliedstaaten gegenüber der Richtlinie schließt die Rechtsprechung des EuGH aber gerade aus (EuGH aaO
Rn. 45 f.).
81 bb) Auf der Ebene des nationalen Rechts kann das Verhalten Privater nicht an den tatbestandlichen Voraussetzungen
der Beweiserhebungsvorschriften der StPO gemessen werden. Privatpersonen sind grundsätzlich nicht Adressaten
dieser Normen (Eisele, Compliance und Datenschutzrecht, S. 56; Weißgerber, NZA 2003, 1005, 1007; siehe auch
Kaspar, GA 2013, 206, 208; Greeve, StraFo 2013, 89). Die StPO beschränkt hoheitliches Handeln (vgl. Kubiciel GA
2013, 226, 228; Fricke, VersR 2010, 308, 309) und schützt den Bürger vor staatlicher Willkür. Der Gedanke, dass
staatliche Einrichtungen für ihr Handeln grundsätzlich einer Ermächtigung bedürfen, ist auf Private nicht unmittelbar
übertragbar (vgl. Kaspar, GA 2013, 206, 208 f.; Kubiciel GA 2013, 226, 227 f.).
82 Die berechtigten Interessen des Detektivs bzw. seines Auftraggebers an der Datenverarbeitung müssen daher auch
dann einer Abwägung mit den Interessen des Betroffenen zugänglich sein, wenn es nicht um die Aufklärung von
Straftaten besonderer Bedeutung im Sinne von § 100h Abs. 1 Satz 2 StPO handelt.
83 e) Die Abwägung der gegenläufigen Interessen setzt das tatsächliche Bestehen berechtigter Interessen des Detektivs
bzw. seines Auftraggebers an der Datenverarbeitung - bezogen auf den Zeitpunkt ex-ante bei Vornahme der Datenerhebung
bzw. Datenverarbeitung - voraus.
84 Dient etwa die Datenverarbeitung der Erstellung eines Bewegungsprofils, so müssen daher Anhaltspunkte dafür
bestehen, dass ein berechtigtes Interesse gerade an einem solchen Bewegungsprofil bzw. an seiner Erstellung zur
Durchsetzung berechtigter Interessen besteht. Art. 7 lit. f) der Datenschutzrichtlinie bringt diesen Zusammenhang
mit dem Abstellen auf die Erforderlichkeit der Datenverarbeitung zur Durchsetzung berechtigter Interessen zum
Ausdruck.
- 153 -

85 Beweisführungsinteressen zur Klärung des Vorliegens von zivilrechtlichen Ansprüchen oder zu deren Durchsetzung
(Vollstreckung) können dabei zwar, anders als bloße Neugier oder rein negative Interessen (wie etwa in den Fällen 1
bis 12 der Urteilsgründe), unter bestimmten weiteren Voraussetzungen ein berechtigtes Interesse an der Datenverarbeitung
begründen. Dies gilt aber nur dann, wenn gerade das Bewegungsprofil zur Durchsetzung des Beweisführungsinteresses
benötigt wird. Es bedarf also einer Konnexität zwischen den Interessen des Detektivs bzw. seines
Auftraggebers an dem Bewegungsprofil und den Interessen des von der Observation Betroffenen am Schutze seiner
Privatsphäre, weil ansonsten eine Abwägung der einander gegenüberstehenden Interessen nicht stattfinden kann (vgl.
auch BGH, Urteil vom 15. Dezember 1983 - III ZR 207/82, NJW 1984, 1889 ff.; Schaffland/Wiltfang, aaO Lfg.
1/12, § 28 Rn. 89).
86 f) Ob die Interessen des Betroffenen am Schutz seiner Privatsphäre und "seiner" (personenbezogenen) Daten
überwiegen, ist eine Frage des Einzelfalls, die durch den Tatrichter zu beantworten ist. Das Revisionsgericht kann in
Fällen, in denen ein unterschiedliches Ergebnis der Würdigung vertretbar wäre, die vom Tatrichter vorgenommene
Würdigung nicht durch eine eigene ersetzen. Es ist vielmehr auf die Prüfung beschränkt, ob der Tatrichter die in die
Abwägung einzubeziehenden Gesichtspunkte gesehen und einen rechtlich zutreffenden Abwägungsmaßstab angelegt
hat. Dementsprechend kann das Revisionsgericht im Grundsatz auch nicht eine durch den Tatrichter unterbliebene
Abwägung selbst nachholen (BGH, Beschluss vom 17. August 1999 - 1 StR 390/99, NStZ 1999, 607). Etwas anderes
gilt aber dann, wenn auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen ohnehin lediglich ein rechtlich vertretbares
Ergebnis möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2003 - 2 StR 239/02).
87 Bei dem Einsatz von GPS-Empfängern zu Observationszwecken bedarf es im Hinblick auf die vorgenannten
Maßstäbe regelmäßig der Berücksichtigung der folgenden, teils gegenläufigen Gesichtspunkte:
88 aa) Einerseits sind die Eingriffe in das Persönlichkeitsrecht des Observierten durch den Einsatz von GPS-Sendern
zunächst weniger schwerwiegend als etwa durch das heimliche Abhören des gesprochenen Wortes (vgl. BVerfG,
Urteil vom 12. April 2005 - 2 BvR 581/01, BVerfGE 112, 304; vgl. auch EGMR, Urteil vom 2. September 2010 -
Beschwerde-Nr. 35623/05, NJW 2011, 1333, 1335 Rn. 52). Dennoch reicht auch hier ein "schlichtes" Beweisführungsinteresse
des Auftraggebers nicht aus, um den Eingriff in die Rechte des vom GPS-Einsatz Betroffenen zu
gestatten.
89 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
genügt in Fällen, in denen das von Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG - u.a. - geschützte Recht am gesprochenen
Wort beeinträchtigt ist, das stets bestehende "schlichte" Interesse, sich ein Beweismittel für zivilrechtliche Ansprüche
zu sichern, nicht, um bei der Güterabwägung trotz Verletzung des Persönlichkeitsrechts der anderen Prozesspartei
zu einer Schutzbedürftigkeit des Beweisführungsinteresses zu gelangen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Oktober
2002 - 1 BvR 1611/96, 805/98, BVerfGE 106, 28 unter C.II.4.a.bb; BGH, Urteile vom 17. Februar 2010 - VIII ZR
70/07, NJW-RR 2010, 1289, 1292; und vom 20. Mai 1958 - VI ZR 104/57, BGHZ 27, 284, 290). Die Rechtsprechung
verweist insoweit auf notwehrähnliche Situationen, die für eine beweisbelastete Person im Zivilprozess bestehen
können, wenn die Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts aus schwerwiegenden Gründen mangels anderer in
Betracht kommender Beweismittel im Interesse einer wirksamen Rechtspflege erforderlich ist (vgl. BVerfG aaO;
BGH, Urteile vom 18. Februar 2003 - XI ZR 165/02, NJW 2003, 1727 unter II.1. und 2. mwN; vom 13. Oktober
1987 - VI ZR 83/87, BGHR BGB § 1004 Abs. 1 Satz 1 Abwehranspruch 2; vom 24. November 1981 - VI ZR
164/79, NJW 1982, 277, 278; vom 20. Mai 1958 - VI ZR 104/57, BGHZ 27, 284, 290; vgl. auch Fischer, StGB, 60.
Aufl., § 201 Rn. 11; kritisch Schünemann in Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., § 201 Rn. 40; Lenckner/Eisele
in Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl., § 201 Rn. 32).
90 Es müssen jedenfalls in diesen Fällen neben dem allgemeinen Beweisführungsinteresse weitere Gesichtspunkte
hinzutreten, die das Interesse an der Beweiserhebung trotz der Verletzung des Persönlichkeitsrechts als schutzbedürftig
erscheinen lassen. So kann etwa die Anfertigung heimlicher Tonbandaufnahmen zur Feststellung der Identität
eines anonymen Anrufers (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1981 - VI ZR 164/79, BGH NJW 1982, 277 ff.) oder
zur Feststellung erpresserischer Drohungen (BGH, Urteil vom 20. Mai 1958 - VI ZR 104/57, BGHZ 27, 284) oder
im Fall eines auf andere Weise nicht abwehrbaren Angriffs auf die berufliche Existenz (vgl. hierzu BGH, Urteil vom
27. Januar 1994 - I ZR 326/91, NJW 1994, 2289, 2292 f.) hinzunehmen sein, wenn nicht durch andere, weniger belastende
Methoden der Sachverhalt anderweit aufgeklärt werden kann.
91 bb) Die von der Rechtsprechung geforderten erhöhten Anforderungen sind jedoch nicht auf Fälle der Beeinträchtigung
des Rechts am gesprochenen Wort beschränkt. Auch bei anderweitigen ähnlich gewichtigen Beeinträchtigungen
des Persönlichkeitsrechts gelten vergleichbare Maßstäbe (vgl. BVerfG, Urteil vom 13. Februar 2007 - 1 BvR
- 154 -

421/05, BVerfGE 117, 202 Rn. 96 zu heimlichen Vaterschaftstests; vgl. auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
zur verdeckten Videoüberwachung am Arbeitsplatz: zuletzt BAG, Urteil vom 21. Juni 2012 - 2 AZR
153/11 unter III.1.a. und b.; vgl. auch BAG, Beschluss vom 14. Dezember 2004 - 1 ABR 34/03; sowie Landesarbeitsgericht
Düsseldorf, Beschluss vom 7. März 2012 - 4 TaBV 87/11).
92 cc) Werden aus Gründen der Beweisführung Detektive zur Observation eingesetzt, so kann das Beweisführungsinteresse
die Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts des Observierten etwa dann zulässig machen, wenn ein konkreter
Verdacht gegen diesen besteht, die detektivische Tätigkeit zur Klärung der Beweisfrage erforderlich ist und nicht
andere, mildere Maßnahmen als genügend erscheinen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 3. August 2012 - I-20 U 98/12,
20 U 98/12; vgl. auch BGH, Urteil vom 20. Mai 2009 - IV ZR 274/06 mwN; zu den Maßstäben der Pflicht des Observierten
zur Übernahme der Detektivkosten vgl. auch BAG, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 8 AZR 547/09 mwN;
OLG Karlsruhe, Urteil vom 23. September 2009 - 6 U 52/09, OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. Februar 2009 - II-
10 WF 34/08; vgl. auch OLG Oldenburg, Beschluss vom 20. Mai 2008 - 13 WF 93/08; Zöller, ZPO, 29. Aufl., §
91 Rn. 13 [Sb. Herget] sowie § 788 Rn. 13 [Sb. Stöber] zum Stichwort Detektivkosten jew. mwN).
93 dd) In den Fällen des Einsatzes von GPS-Empfängern zum Zwecke der Erstellung eines Bewegungsprofils darf
schließlich die Art und Weise der Datenerhebung und -verarbeitung nicht unberücksichtigt bleiben. Eine qualitativ
schwerwiegende Beeinträchtigung der Privatsphäre des Observierten liegt nämlich vor, wenn mit der Anbringung
eines GPS-Empfängers ein Eindringen in befriedetes Besitztum des zu Observierenden verbunden ist (Beispiel: Der
GPS-Empfänger wird am Fahrzeug angebracht, indem sich unberechtigt Zutritt zu Tiefgaragen verschafft wird).
Gleiches gilt, wenn das Observationsmittel an Fahrzeugen angebracht wird, die für den Detektiv bzw. dessen Auftraggeber
eigentumsrechtlich fremd bzw. nicht auf diese zugelassen sind. Es werden dann zwangsläufig auch wesentlich
mehr Vorgänge aufgezeichnet, die in die Privatsphäre des Fahrzeugführers erheblicher eingreifen, als dies etwa
der Fall wäre, wenn beispielsweise der Eigentümer an seinem eigenen Fahrzeug einen GPS-Empfänger anbringen
ließe. In solchen Fällen müssen daher die den Interessen des Observierten gegenüberstehenden Interessen des Detektivs
bzw. seines Auftraggebers umso höher sein, um die Datenverarbeitung rechtfertigen zu können (vgl. EuGH, aaO
Rn. 44 f.). Gleiches gilt, wenn von den Observationsmaßnahmen unbeteiligte Dritte betroffen sind.
94 Im Übrigen ist es eine Frage des Einzelfalls, inwieweit Erkenntnisse darüber, wann und wo sich eine Person mit dem
Fahrzeug aufgehalten hat, geeignet sein können, die angestrebte Beweisführung (etwa zu finanziellen Fragen) wesentlich
zu erleichtern.
95 g) Die Strafkammer hat derartige Abwägungen - von ihrem rechtlichen Ausgangspunkt aus konsequent - für keinen
der verfahrensgegenständlichen Fälle vorgenommen. Das erweist sich für die aus dem Tenor ersichtlichen Fälle der
Verurteilung der Angeklagten als rechtsfehlerhaft. In den nicht der Aufhebung im Schuldspruch unterliegenden Fällen
boten die insoweit rechtsfehlerfreien und ausreichenden Feststellungen dagegen keine Veranlassung, eine aus den
genannten datenschutzrechtlichen Vorschriften resultierende Befugnis der Angeklagten zur Überwachung der betroffenen
Fahrzeuge und der damit einhergehenden Erhebung bzw. Verarbeitung personenbezogener Daten in Erwägung
zu ziehen.
96 Für die einzelnen Fälle der Urteilsgründe ergeben sich folgende Konsequenzen:
97 aa) Fälle 1 bis 12 der Urteilsgründe:
98 Hier ging es den Auftraggebern der Angeklagten um die Verfolgung "illegaler" Zwecke - letztlich um die Ermöglichung
wenigstens von Nötigungshandlungen. Denn das erhoffte "kompromittierende Material" sollte allein dazu
dienen, die Zielpersonen von ihren gesetzlichen bzw. satzungsmäßigen Aufträgen abzuhalten oder ihr berufliches
Verhalten durch Erkenntnisse über ihr berufliches oder ihr Privatleben im Sinne der Auftraggeber des Angeklagten
zu beeinflussen.
99 bb) Fälle 18, 20 bis 22, 28 der Urteilsgründe:
100 Bei den entsprechenden Taten beschränkte sich das Interesse der jeweiligen Auftraggeber, ohne dass bereits
gerichtliche Verfahren, etwa Unterhaltsrechtsstreitigkeiten, im Raume gestanden hätten, auf die Aufklärung über die
Treue des eigenen Ehegatten (Fälle 18 und 22), des Lebensgefährten (Fall 28) oder der Schwiegertochter (Fälle 20
und 21). In diesen Fällen ist ausgeschlossen, dass die unterbliebene Abwägung dazu geführt hätte, den Einsatz eines
GPS-Empfängers als gerechtfertigt anzusehen.
101 Da auch im Übrigen Rechtsfehler nicht ersichtlich sind, hat der Schuldspruch in diesen Fällen Bestand. Dies wird
durch den von der Revision vorgebrachten urteilsfremden Vortrag zu Lebenssachverhalten, die einzelnen Observationsmaßnahmen
zu Grunde gelegen hätten, nicht in Frage gestellt.
102 cc) Fälle 13 bis 17, 19, 23 bis 27 sowie 29 der Urteilsgründe:
- 155 -

103 In den verbleibenden Fällen ging es den Auftraggebern um die Wahrung finanzieller Interessen. Der Senat, dem
eine eigene Beweiswürdigung verwehrt ist, kann nach den bisherigen Feststellungen nicht ausschließen, dass sich
weitere Erkenntnisse ergeben können, die ein durch die Erstellung von Bewegungsprofilen zu bedienendes Beweisführungsinteresse
und daraus resultierend im Rahmen der gebotenen Abwägung eine Befugnis zur Erhebung und
Verarbeitung der personenbezogenen Daten ergeben können. Um dem Tatrichter zu ermöglichen, in jedem dieser
Fälle einheitliche und in sich geschlossene Feststellungen zu treffen, hebt der Senat in diesen Fällen auch die Feststellungen
auf.
104 h) Weitergehende Befugnisse zu der Vornahme der gemäß § 44 Abs. 1 i.V.m. § 43 Abs. 2 Nr. 1 BDSG straftatbestandsmäßigen
Datenerhebung bzw. -verarbeitung als die durch die vorstehend erörterten datenschutzrechtlichen
Erlaubnissätze auf der Grundlage anderer Rechtfertigungsgründe kommen vorliegend nicht in Betracht.
II.
105 Entgegen dem Vorbringen der Revision hatte das Landgericht keinen Anlass, der Möglichkeit einer Strafmilderung
nach §§ 17, 49 Abs. 1 StGB näher zu treten. Nach den Feststellungen rechneten die Angeklagten zumindest damit,
dass die "GPS-Einsätze" ungerechtfertigt gewesen sein könnten. Für die Annahme eines § 17 StGB unterfallenden
sog. Erlaubnisirrtums bezüglich einer sich aus datenschutzrechtlichen oder sonstigen Erlaubnissätzen ergebenden
Befugnis war daher kein Raum.
III.
106 Die Aufhebung des Schuldspruchs in den Fällen 13 bis 17, 19, 23 bis 27 und 29 der Urteilsgründe - hiervon ist mit
Ausnahme der Fälle 19, 25 und 29 der Urteilsgründe auch der Angeklagte K. betroffen - zieht bei beiden Angeklagten
die Aufhebung des Ausspruchs über die jeweilige Gesamtstrafe nach sich. Anhaltspunkte dafür, dass die Einzelstrafen
in den Fällen, in denen der Schuldspruch Bestand hat, durch die Fälle, in denen der Schuldspruch keinen
Bestand haben kann, zum Nachteil der Angeklagten beeinflusst sind, bestehen nicht. Da die Einzelstrafen auch ansonsten
rechtsfehlerfrei festgesetzt sind, können sie daher Bestand haben.
E.
107 Sollte das neue Tatgericht auf der Grundlage seiner Feststellungen bei Anwendung der vorstehend dargestellten
Grundsätze über eine mögliche Befugnis zu der hier vorliegenden Datenerhebung bzw. -verarbeitung im Einzelfall
von einem erlaubten Vorgehen der Angeklagten ausgehen, wird es auch die Notwendigkeit eines subjektiven Rechtfertigungselements
(häufig sog. Rechtfertigungsvorsatz) in den Blick zu nehmen haben. Bei Heranziehung der einschlägigen
datenschutzrechtlichen Bestimmungen als im Strafrecht wirkende Rechtfertigungsgründe bedarf es eines
solchen Elements stets. Dieses verlangt wenigstens, dass dem Täter die rechtfertigenden Gründe bekannt sein und
sich im Motiv seines Handelns niedergeschlagen haben müssen (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2010 - 1 StR
57/10, BGHSt 56, 11, 22 Rn. 32 mwN).
BtMG § 029 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 29a Abs. 1 Nr. 2 Begriff der nicht geringen Menge
BGH, Urt. v. 20.12.2012 – 3 StR 407/12 - NJW 2013, 1318
LS: Bei einem auf spätere Veräußerung zielenden Anbau von Cannabispflanzen ist für die Abgrenzung
des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG) vom Handeltreiben
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) die Menge maßgeblich,
die mit der bereits begonnenen Aufzucht der Pflanzen letztlich erzielt und gewinnbringend
veräußert werden soll.
1. Auf die Revisionen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom
27. Februar 2012 aufgehoben und das Verfahren eingestellt, soweit die Angeklagten jeweils hinsichtlich der sichergestellten
letzten Anpflanzungen verurteilt worden sind; insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen
Auslagen der Angeklagten der Staatskasse zur Last.
2. Soweit die Angeklagten im Übrigen verurteilt worden sind, wird das Urteil mit den zugehörigen Feststellungen
aufgehoben
a) auf die Revision der Staatsanwaltschaft,
b) auf die Revisionen der Angeklagten T. sowie P. insofern, als diese wegen der Taten 3. bis 8. verurteilt worden
sind, und
- 156 -

c) auf die Revisionen der Angeklagten S. sowie Sch. in dem diese jeweils betreffenden Umfang.
3. Die weitergehenden Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten T. , P. sowie Y. werden verworfen.
4. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat - nach der Entscheidungsformel seines Urteils -
- die Angeklagten T. und P. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sieben Fällen
und Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils drei Jahren und elf Monaten,
- den Angeklagten S. wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf
Fällen und Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren,
- den Angeklagten Y. wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Monaten und
- die Angeklagte Sch. wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs
Fällen und Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten
verurteilt. Die Vollstreckung der gegen die Angeklagten S. , Y. und Sch. verhängten Strafen hat es ebenso zur Bewährung
ausgesetzt wie die Vollstreckung der gegen den Angeklagten S. zudem angeordneten Unterbringung in
einer Entziehungsanstalt. Ferner hat es gegen die Angeklagten T. und P. gesamtschuldnerisch den Verfall von Wertersatz
in Höhe von 48.600 € angeordnet. Schließlich hat es die Angeklagten von weiteren Tatvorwürfen freigesprochen.
Die Staatsanwaltschaft stützt ihre zuungunsten der Angeklagten eingelegte Revision auf eine Verfahrensrüge
und die Sachrüge. Sie wendet sich gegen die Freisprüche und beanstandet zudem vor allem, dass die Angeklagten P.
, T. und S. nicht wegen bandenmäßiger Begehungsweise verurteilt wurden. Die gegen die Verurteilungen gerichteten
Revisionen der Angeklagten rügen jeweils die Verletzung materiellen Rechts, die Angeklagten P. , T. und S. erheben
zudem zwei identische Verfahrensrügen. Die Revisionen der Angeklagten Sch. und S. haben insgesamt Erfolg, die
übrigen Revisionen jeweils nur in dem sich aus der Urteilsformel ergebenden Umfang.
A. Das Landgericht hat im Wesentlichen die folgenden Feststellungen und Wertungen getroffen: Die Angeklagten T.
und P. mieteten unter fremden Namen von der Angeklagten Sch. in H. eine Wohnung (Nr. 106) an, um darin Cannabispflanzen
anzubauen und das geerntete Cannabis zur Aufbesserung ihrer finanziellen Lage zu verkaufen. An der
Vermietung war der Angeklagte Y. , der damalige Lebensgefährte der Angeklagten Sch. , beteiligt; er hatte auch
Kenntnis von der geplanten Nutzung der Wohnung. Von Mitte April 2009 bis Anfang Dezember 2009 pflanzten die
Angeklagten T. und P. zweimal achtzig Cannabissetzlinge, ernteten zumindest einmal die Pflanzen und erzielten
dabei 2 kg Marihuana mit einem Wirkstoffanteil von zehn Prozent Tetrahydrocannabinol (THC), das sie - wie von
Beginn an geplant - verkauften. Die zweite Anpflanzung ging ein und erbrachte keinen Ertrag. Der Angeklagte Y.
war an der Pflege der Pflanzen beteiligt. Im Herbst 2009 erfuhr die Angeklagte Sch. , zu welchem Zweck und von
wem die Wohnung genutzt wurde, tolerierte jedoch den Anbau, da sie sich auf die Mietzahlungen angewiesen fühlte.
Im November 2009 mieteten die Angeklagten T. und P. eine weitere Wohnung (Nr. 127) im selben Haus von der
Angeklagten Sch. , um dort ebenfalls eine Cannabisplantage zu errichten. Etwa Anfang 2010 pflanzten die Angeklagten
P. und T. zeitgleich in den beiden Wohnungen Cannabispflanzen an. Während der Angeklagte Y. weiterhin
lediglich die Plantage in der zuerst angemieteten Wohnung mit betreute, half der Angeklagte S. im Jahr 2010 in
beiden Wohnungen. Im April 2010 sowie August 2010 kam es jeweils zu Aberntungen und - nach vollständigem
Verkauf - zu Neuanpflanzungen. Als am 19. September 2010 die beiden Plantagen entdeckt und die Pflanzen sichergestellt
wurden, waren demnach seit Jahresbeginn in beiden Wohnungen jeweils zwei erfolgreiche Ernten durchgeführt
worden. Der Ertrag betrug stets in der einen Wohnung 2 kg und in der anderen Wohnung 2,4 kg cannabishaltigen
Materials mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 10 Prozent THC. Die in beiden Wohnungen sichergestellten
Cannabissetzlinge wiesen eine Wirkstoffmenge von insgesamt 4,3 g THC auf. Das Landgericht ist in den schriftlichen
Urteilsgründen - abweichend von der Urteilsformel - davon ausgegangen, dass sich die Angeklagten P. und T.
in den insgesamt fünf Fällen einer erfolgreichen Ernte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge und in den anderen drei Fällen, also hinsichtlich der im Jahr 2009 verkümmerten sowie der im September
2010 in beiden Wohnungen sichergestellten Pflanzen, des (gewerbsmäßigen) Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
schuldig gemacht hätten. Die Beiträge des Angeklagten S. seien (hinsichtlich der erfolgreichen Ernten im Jahr 2010)
als Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen und (hinsichtlich der
sichergestellten Pflanzen) als Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu werten, die Bei-
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träge des Angeklagten Y. entsprechend als Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in drei Fällen und als Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen. Die Angeklagte Sch.
habe sich wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in vier Fällen und Beihilfe
zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in drei Fällen strafbar gemacht. Da sie ab Herbst 2009 von der Anpflanzung
in der zuerst vermieteten Wohnung gewusst habe, habe sie sich insoweit durch Unterlassen strafbar gemacht,
weil sie als "Wohnungsinhaberin" verpflichtet gewesen sei, gegen die zweckentfremdete Nutzung einzuschreiten.
Im Übrigen wurden die Angeklagten freigesprochen, soweit ihnen im Hinblick auf einen zunächst angenommenen
kürzeren Erntezyklus weitere Anpflanzungen in den beiden von der Angeklagten Sch. vermieteten Wohnungen
zur Last gelegt worden waren. Darüber hinaus hat das Landgericht die Angeklagten P. , T. und S. von dem
Vorwurf freigesprochen, sie hätten von Oktober 2009 bis September 2010 in einem anderen Haus eine weitere Indoor-Plantage
betrieben und dort vier Mal Cannabis geerntet.
B. Revision der Staatsanwaltschaft
I. Das Verfahren ist gemäß § 354 Abs. 1, § 260 Abs. 3 StPO einzustellen, soweit das Landgericht die Angeklagten
wegen der letzten beiden Anpflanzungen, die nicht mehr abgeerntet, sondern sichergestellt wurden, verurteilt hat
(nach den Urteilsgründen die Angeklagten P. und T. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen,
die Angeklagten S. und Sch. wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen sowie den
Angeklagten Y. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln). Insofern besteht ein Verfahrenshindernis, weil die
Taten nicht Gegenstand der Anklage sind und eine Nachtragsanklage (§ 266 StPO) nicht erhoben worden ist.
1. Die Urteilsfindung hat die Tat im verfahrensrechtlichen Sinne zum Gegenstand (§ 264 Abs. 1 StPO). Diese bestimmt
sich nach dem von der zugelassenen Anklage umschriebenen geschichtlichen Vorgang, innerhalb dessen der
Angeklagte einen Straftatbestand verwirklicht haben soll. Sie erstreckt sich auf das gesamte Verhalten des Täters,
das nach natürlicher Auffassung ein mit diesem geschichtlichen Vorgang einheitliches Geschehen bildet (vgl. BGH,
Beschluss vom 27. November 2011 - 3 StR 255/11, NStZ 2012, 168, 169). Liegen nach dieser Maßgabe verschiedene
Lebenssachverhalte und mithin mehrere selbständige prozessuale Taten vor, so sind diese nur dann vollumfänglich
Gegenstand der Urteilsfindung, wenn sich nach dem aus der Anklageschrift erkennbaren Willen der Staatsanwaltschaft
ergibt, dass sie sämtlich einer Aburteilung zugeführt werden sollen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1997 -
1 StR 233/96, BGHSt 43, 96, 99 ff.).
2. Die insoweit unverändert zur Hauptverhandlung zugelassene Anklage hat in Bezug auf die beiden Wohnungen,
welche die Angeklagte Sch. vermietete, insgesamt neun Cannabis-Ernten zum Gegenstand, nämlich sechs Ernten in
der ersten und drei Ernten in der zweiten Wohnung. Den Angeklagten P. , T. und S. ist zur Last gelegt worden, ab
Mitte März 2009 alle drei Monate eine Ernte von mindestens 2,5 kg Marihuana erzielt zu haben, wozu die Angeklagte
Sch. in allen neun Fällen und der Angeklagte Y. in sechs Fällen Beihilfe geleistet haben sollen. Die letzten Anpflanzungen
von nicht geernteten und später sichergestellten Cannabissetzlingen werden im Anklagesatz nicht aufgeführt.
Lediglich im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen wird zur Erläuterung der erzielten Erntemengen mitgeteilt,
dass sich zum Zeitpunkt der Durchsuchungen eine bestimmte Anzahl von Setzlingen in den Wohnungen befunden
habe. Danach stellt die jeweils letzte Anpflanzung in den beiden Wohnungen weder eine einheitliche prozessuale
Tat mit den vorangegangenen Anpflanzungen dar noch wird deutlich, dass sich der Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft
hierauf erstreckte. Vielmehr richtete er sich lediglich auf diejenigen Anbauvorgänge im Tatzeitraum, die
der letzten, sodann sichergestellten Anpflanzung vorausgingen.
a) Das konkrete Vorkommnis, auf das sich die Urteilsfindung bezieht, ist danach jeweils der Anbau und die drei
Monate später durchgeführte Ernte von Cannabispflanzen, die in der einen Wohnung Mitte März 2009 und in der
anderen Wohnung im Dezember 2009 begannen. Allein dadurch, dass Anbau und Ernte in denselben Wohnungen
mehrfach hintereinander stattgefunden haben sollen, ergibt sich noch kein einheitlicher Vorgang. Da die jeweiligen
Anpflanzungen mit der Ernte ihr Ende fanden und es danach zu Neuanpflanzungen kam, stellt sich die getrennte
Betrachtung der verschiedenen Anpflanzungen gerade nicht als unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorgangs
(vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli 1987 - 3 StR 36/87, BGHSt 35, 14, 17), sondern als sachlich naheliegend
dar. Dies entspricht auch der Beurteilung in materiellrechtlicher Hinsicht. So sind gesonderte Anbauvorgänge,
die auf gewinnbringende Veräußerung der dadurch erzeugten Betäubungsmittel abzielen, grundsätzlich als für sich
selbständige, zueinander in Tatmehrheit stehende Taten des Handeltreibens zu bewerten (vgl. BGH, Beschluss vom
28. Juni 2011 - 3 StR 485/10, BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 11 mwN).
b) Daraus, dass die Anklageschrift im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen die Anzahl der in den Wohnungen
aufgefundenen Setzlinge mitteilt, ergibt sich noch kein Verfolgungswille der Staatsanwaltschaft. Da diese letzten
- 158 -

Anpflanzungen weder in abstrakter noch in konkreter Weise Eingang in den Anklagesatz gefunden haben, ist angesichts
der näheren Umstände davon auszugehen, dass sie lediglich zur Schilderung der Tathintergründe in das Ermittlungsergebnis
aufgenommen wurden, ohne dass die Staatsanwaltschaft sie zur Anklage bringen wollte.
3. Das Verfahren ist daher insoweit auf Kosten der Staatskasse (§ 467 Abs. 1 StPO) einzustellen. Die zulasten der
Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft wirkt sich insoweit zu deren Gunsten aus (§ 301 StPO). Die
Einstellung steht einer Anklageerhebung hinsichtlich der bislang nicht angeklagten Taten (und einer etwaigen Verbindung
mit dem hiesigen Verfahren) nicht entgegen.
II. Soweit das Landgericht die Angeklagten verurteilt hat und das Verfahren nicht eingestellt ist, ist das Urteil bereits
deshalb aufzuheben, weil das Landgericht ein Handeln der Angeklagten als Bandenmitglieder nicht rechtsfehlerfrei
verneint hat (unten zu 1.). Zudem hat es nicht bedacht, dass bei dem auf den späteren Weiterverkauf gerichteten
Cannabisanbau ein Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Umständen bereits vorliegen
kann, bevor die Wirkstoffmenge der aufgezogenen Pflanzen den Grenzwert der nicht geringen Menge erreicht (zu
2.). Ferner tragen die Feststellungen nicht die konkurrenzrechtliche Bewertung, dass die Tatbeiträge der Angeklagten
P. , T. , S. und Sch. in Bezug auf jeweils parallele Anbauvorgänge in zwei Wohnungen als Tatmehrheit zu werten
seien (zu 3.). Schließlich sind die die Angeklagte Sch. betreffenden Schuldsprüche auch deshalb nicht hinreichend
belegt, weil - soweit eine Strafbarkeit wegen Unterlassens angenommen wurde - eine Garantenstellung nicht dargetan
ist und - soweit ihr Tatbeitrag im Übrigen in der Vermietung einer weiteren Wohnung lag - jeweils einzelne, die
verschiedenen Haupttaten fördernde Handlungen fehlen, die für die Annahme einer tatmehrheitlichen Beihilfe erforderlich
wären (zu 4.).
1. Die Begründung, mit der das Landgericht das Vorliegen einer Bande oder möglicherweise mehrerer Banden abgelehnt
hat, ist nicht tragfähig.
a) Da die Staatsanwaltschaft die Sachrüge ausdrücklich "umfassend erhoben" hat, hat der Senat nicht allein die von
der Revision der Staatsanwaltschaft ausdrücklich erörterte bandenmäßige Begehungsweise durch die Angeklagten T.
, P. und S. , sondern auch eine etwaige Bandenmitgliedschaft der weiteren Angeklagten Sch. und Y. zu prüfen.
b) Eine Bande im Sinne von § 30 Abs. 1 Nr. 1, § 30a Abs. 1 BtMG setzt den Zusammenschluss von mindestens drei
Personen voraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisse Dauer mehrere selbständige, im
Einzelnen noch ungewisse der im Gesetz genannten Betäubungsmitteldelikte zu begehen. Dabei kann Mitglied einer
Bande auch derjenige Tatbeteiligte sein, dem nach der Bandenabrede nur Aufgaben zufallen, die sich bei wertender
Betrachtung als Gehilfentätigkeit darstellen (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Januar 2002 - 4 StR 499/01, BGHSt 47,
214; Urteil vom 23. April 2009 - 3 StR 83/09, BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 1 Bande 9). Daher sind die von der
Kammer herangezogenen Umstände, dass die Angeklagten S. und Y. lediglich Hilfsarbeiten erbrachten, keinen bestimmenden
Einfluss auf die Aufzucht der Pflanzen sowie den An- und Verkauf hatten, sich ihr Interesse allein auf
cannabishaltiges Material zum Eigenkonsum erstreckte und sie keinen Gewinnanteil erhielten, für das Vorliegen
einer Bande nicht maßgeblich und schließen eine solche nicht aus. Vielmehr kann insbesondere das wiederholte
deliktische Zusammenwirken - wenn auch nicht ohne Weiteres - für eine zumindest stillschweigende Bandenabrede
sprechen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. Januar 2002 - 4 StR 499/01, BGHSt 47, 214, 220; vom 10. November 2011
- 3 StR 355/11, NStZ 2012, 518; Urteil vom 23. April 2009 - 3 StR 83/09, BGHR BtMG § 30 Abs. 1 Nr. 1 Bande 9).
Dass sämtliche Angeklagte sich untereinander kennen und gemeinsam an der Abrede beteiligt waren, ist dafür nicht
erforderlich (s. BGH, Urteil vom 23. April 2009 - 3 StR 83/09 aaO). Da das Landgericht somit bei der Prüfung der
Bande rechtlich unzutreffende Maßstäbe zugrunde gelegt hat und nicht auszuschließen ist, dass sich die Voraussetzungen
einer Bande feststellen lassen, ist das Urteil aufzuheben, soweit das Landgericht die Angeklagten verurteilt
hat und das Verfahren nicht einzustellen war. Dies betrifft sämtliche Angeklagte, auch die Angeklagte Sch.. Zwar hat
diese nach den bisherigen Feststellungen lediglich einmal die weitere Wohnung zum Cannabisanbau zur Verfügung
gestellt, so dass eine Bandenmitgliedschaft weniger naheliegt als bei den anderen Angeklagten. Indes kann der Senat
nicht mit Sicherheit ausschließen, dass sich eine Bandenmitgliedschaft belegen lassen könnte, wenn das Landgericht
in diesem Zusammenhang von den zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgeht.
2. Ein Rechtsfehler ist ferner darin zu sehen, dass das Landgericht im Falle der Missernte nicht von einem Handeltreiben
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (oder gegebenenfalls einer Beihilfe dazu) ausgegangen ist.
a) Das Landgericht hat im Ansatz zutreffend gesehen, dass es für ein vollendetes Handeltreiben ausreichen kann,
dass Cannabissetzlinge mit dem Ziel einer späteren Ernte und des gewinnbringenden Weiterverkaufs angepflanzt
werden, auch wenn es dazu letztlich nicht mehr kommt. Der Begriff des Handeltreibens ist umfassend dahin zu verstehen,
dass er jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit umfasst, soweit es sich
- 159 -

nicht lediglich um typische Vorbereitungen handelt, die weit im Vorfeld des beabsichtigten Güterumsatzes liegen
(BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 - GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 256, 265 f.). Demgemäß geht der Bundesgerichtshof
in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass bereits die Aufzucht von Cannabispflanzen den Tatbestand
des Handeltreibens erfüllen kann, wenn der Anbau - wie hier - auf die gewinnbringende Veräußerung der herzustellenden
Betäubungsmittel zielt (vgl. BGH, Beschluss vom 3. August 2011 - 2 StR 228/11, NStZ 2012, 43 mwN; Weber,
BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 109; Körner/Patzak, BtMG, 7. Aufl., § 29 Rn. 98; MüKoStGB/Rahlf, 1. Aufl., § 29
BtMG Rn. 92).
b) Stellt bereits die Aufzucht ein Handeltreiben dar, kommt es konsequenterweise für die Beurteilung der Handelsmenge
wie auch sonst nicht entscheidend darauf an, welchen Wirkstoffgehalt die angebauten Pflanzen konkret haben,
sondern auf welchen geplanten Umsatz die Aufzucht gerichtet ist.
aa) Der Bundesgerichtshof hat bereits mehrfach entschieden, dass bei einem auf spätere Veräußerung zielenden
Anbau von Cannabispflanzen bis in das Stadium, in dem sie eine nicht geringe Menge THC enthalten, ein unerlaubtes
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Betracht kommen kann (vgl. BGH, Urteil vom
27. Juli 2005 - 2 StR 192/05, NStZ 2006, 578, 579; Beschluss vom 12. Januar 2005 - 1 StR 476/04, BGHR BtMG §
29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4). Auch wenn die dort gewählten Formulierungen sich dahin verstehen lassen können,
Voraussetzung einer solchen Strafbarkeit sei stets, dass die Pflanzen bereits eine nicht geringe Menge THC
aufweisen, verhalten sich die Entscheidungen dazu nicht näher. Diese Frage war für die Entscheidungen unerheblich,
da die Pflanzen dort jeweils einen den Grenzwert der nicht geringen Menge übersteigenden Wirkstoffgehalt enthielten.
Der Senat folgt für die hier in Rede stehende Fallkonstellation seiner in einer früheren Entscheidung (Beschluss
vom 28. Oktober 2008 - 3 StR 409/08, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 5) bereits angedeuteten Ansicht,
dass für die Abgrenzung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG vom
Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) die Menge maßgeblich ist,
die mit der bereits begonnenen Aufzucht der Pflanzen letztlich erzielt und gewinnbringend veräußert werden soll.
bb) Für ein solches Ergebnis spricht die Definition des Handeltreibens, nach der es nicht auf ein tatsächlich erfolgreiches
Umsatzgeschäft, sondern auf ein Verhalten ankommt, das auf ein solches gerichtet ist. Dementsprechend ist
anerkannt, dass ein als bindend gewollter Abschluss eines Erwerbsgeschäfts ein vollendetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln
unabhängig davon darstellt, ob das zu liefernde Rauschgift überhaupt bereitsteht oder vorhanden ist
(vgl. BGH, Urteil vom 14. April 1999 - 3 StR 22/99, NJW 1999, 2683, 2684 mwN; Beschluss vom 21. April 2009 -
3 StR 107/09, StraFo 2009, 344). Ähnlich war nach den Feststellungen auch hier die bereits begonnene Pflanzenaufzucht
darauf gerichtet, letztlich mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge Handel zu treiben.
cc) Durch die begonnene Aufzucht bestand zudem eine spezifische Gefährdungslage für das durch die §§ 29 ff.
BtMG geschützte Rechtsgut (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 18. September 2006 - 2 BvR 2126/05, NJW 2007,
1193, 1194). Bei planmäßigem Verlauf wäre es - anders als in Fällen, in denen überhaupt noch keine Anpflanzung
vorgenommen wurde (dazu etwa BGH, Urteil vom 15. März 2012 - 5 StR 559/11, NStZ 2012, 514 mit abl. Anm.
Patzak) - ohne besondere weitere Zwischenschritte zur Ernte und zum Verkauf von Cannabis in nicht geringer Menge
gekommen. Hinge in der vorliegenden Fallkonstellation die Strafbarkeit wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge davon ab, dass der Wirkstoffgehalt in den Pflanzen tatsächlich den Grenzwert bereits
übersteigt, würde die besondere Gefährdung, die sich schon durch den auf die Weiterveräußerung nicht geringer
Mengen gerichteten Anbau ergibt, nicht in ihrem ganzen Umfang erfasst.
3. Im Übrigen ergibt die Revision der Staatsanwaltschaft (zugunsten der Angeklagten T., P. , S. und Sch. ), dass die
Annahme von jeweils tatmehrheitlichem Handeltreiben hinsichtlich der zeitgleichen Aufzucht in verschiedenen
Wohnungen durch die Feststellungen bislang nicht hinreichend belegt ist. In rechtlicher Hinsicht ist davon auszugehen,
dass gesonderte Anbauvorgänge, die auf die gewinnbringende Veräußerung der erzeugten Betäubungsmittel
abzielen, grundsätzlich als für sich selbständige, zueinander in Tatmehrheit stehende Taten des Handeltreibens zu
bewerten sind. Soweit der Täter allerdings mehrere der durch die einzelnen Anbauvorgänge erzielten Erträge in einem
einheitlichen Umsatzgeschäft veräußert, führt dies zu einer Teilidentität der Ausführungshandlungen und verknüpft
die Fälle des Handeltreibens zur Tateinheit (BGH, Beschluss vom 28. Juni 2011 - 3 StR 485/10, BGHR
BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 11). Nach den Feststellungen des Landgerichts ist bereits zweifelhaft, ob
überhaupt gesonderte Anbauvorgänge vorliegen, da die Setzlinge in zwei im selben Haus gelegenen Appartements
jeweils zeitgleich angepflanzt wurden. Ein solcher paralleler Anbau in örtlicher Nähe kann - je nach den näheren
Umständen des Einzelfalles - als ein einheitlicher Anbauvorgang zu bewerten sein. Dies gilt insbesondere dann,
wenn die Ausführungshandlungen teilweise identisch sind. So kann beispielsweise auch der einheitliche Einkauf von
- 160 -

Setzlingen oder sonstigem Pflanzmaterial dafür sprechen, die gleichzeitigen Pflanzungen als einheitlichen Vorgang
zu bewerten. Zu diesen nach der Sachlage naheliegenden Möglichkeiten sind bisher indes keine näheren Feststellungen
getroffen. Überdies hat die Kammer nicht in den Blick genommen, ob das gleichzeitig abgeerntete sowie in
größeren Einzelmengen ab etwa 500 Gramm an unbekannt gebliebene Dritte veräußerte Cannabismaterial möglicherweise
für den Verkauf zusammengeführt wurde und zumindest unter diesem Gesichtspunkt jeweils ein einziger
Fall des Handeltreibens vorliegt. Somit bedarf die Sache auch insofern neuer Verhandlung und Entscheidung, als die
Kammer hinsichtlich der jeweils parallelen Anpflanzungen in den beiden im selben Haus gelegenen Wohnungen von
Tatmehrheit ausgegangen ist.
4. Unabhängig davon ist der Schuldspruch zu Lasten der Angeklagten Sch. auch aus anderen Gründen nicht frei von
Rechtsfehlern.
a) Das Landgericht ist davon ausgegangen, die Angeklagte Sch. habe sich hinsichtlich des in der zunächst vermieteten
Wohnung gepflanzten Cannabis wegen Beihilfe durch Unterlassen strafbar gemacht, weil sie nicht gegen die
Nutzung der Wohnung zum Anbau von Cannabispflanzen eingeschritten sei, nachdem sie von dieser erfahren habe.
Jedoch ergibt sich nicht, wieso die Angeklagte zum Einschreiten rechtlich im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB verpflichtet
war. Allein aus der Stellung als Wohnungsinhaber oder Vermieter folgt eine solche Pflicht im Allgemeinen nicht
(st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 17. November 2011 - 2 StR 348/11, NStZ-RR 2012, 58 f.; vom 12. Februar
2009 - 3 StR 12/09, NStZ-RR 2009, 184; Fischer, StGB, 60. Aufl., § 13 Rn. 62; Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29
Rn. 51 ff., 85 f.). Das angefochtene Urteil legt nicht näher dar, auf welcher rechtlichen Grundlage sich eine solche
Pflicht in dem Fall ergeben soll, dass eine Wohnung "völlig zweckentfremdet" und nicht mehr zu Wohnzwecken
genutzt wird. Soweit die Angeklagte nach öffentlichem Recht (etwa § 61 NBauO) für den Zustand der Wohnung
verantwortlich sein könnte, ergibt sich daraus nicht ohne Weiteres, dass sie damit zugleich auch für die Abwendung
des straftatbestandlichen Erfolges des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln einzustehen hat. Soweit eine Strafbarkeit
der Angeklagten Sch. wegen eines Betäubungsmitteldelikts ausscheidet, ist eine etwaige Strafbarkeit wegen
Geldwäsche (§ 261 Abs. 2 StGB) in Bedacht zu nehmen, weil die Angeklagte - so die bisherigen Feststellungen -
nach Kenntnis vom Cannabisanbau weiterhin Miete erhielt (vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 261 Rn. 39) und das
Geld aus dem Verkaufserlös der ersten Ernte stammen könnte.
b) Da die Angeklagte Sch. die weitere Wohnung in Kenntnis des beabsichtigten Verwendungszwecks vermietete,
kann dies zwar grundsätzlich für eine Strafbarkeit wegen Beihilfe durch aktives Tun ausreichen, ohne dass es auf
eine Garantenpflicht ankommt. Auf Bedenken stößt insofern aber die konkurrenzrechtliche Bewertung. Bei einer
Deliktserie unter Beteiligung mehrerer Personen ist die Frage, ob die einzelnen Taten tateinheitlich oder tatmehrheitlich
zusammentreffen, für jeden einzelnen Beteiligten gesondert zu prüfen und dabei auf seinen individuellen Tatbeitrag
abzustellen. Erbringt ein Gehilfe Tatbeiträge, durch die alle oder mehrere Taten der Haupttäter gleichzeitig gefördert
werden, so sind ihm die gleichzeitig geförderten einzelnen Straftaten als tateinheitlich begangen zuzurechnen
(vgl. BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, NJW 2004, 2840, 2841 mwN). Nach diesen Maßstäben ergeben
die Feststellungen nicht, dass die Angeklagte Sch. im Zusammenhang mit der später vermieteten Wohnung je individuelle,
tatmehrheitliche Unterstützungshandlungen für jede aus dieser Wohnung gewonnene Ernte und damit zu den
einzelnen Fällen des Handeltreibens geleistet hätte. Die Angeklagte vermietete lediglich die Wohnung in Kenntnis
der Tatsache, dass diese zur Aufzucht und zum dauerhaften Betrieb einer Indoor-Plantage genutzt werden sollte.
Dass sie im Folgenden Tatbeiträge in Bezug auf die verschiedenen einzelnen Anpflanzungen erbrachte, ist nicht
ersichtlich. Es liegt somit nur eine Beihilfehandlung vor (Fischer, StGB, 60. Aufl., § 27 Rn. 31 mwN).
5. Weil das Urteil aus den dargelegten Gründen auf die Revision der Staatsanwaltschaft insgesamt aufzuheben war,
soweit die Angeklagten verurteilt worden sind, bedarf keiner näheren Erörterung, dass die rechtliche Würdigung in
den Gründen des angefochtenen Urteils nicht mit den in der Urteilsformel aufgeführten Schuldsprüchen übereinstimmt.
III. Soweit die Angeklagten hinsichtlich weiterer ihnen zur Last gelegter Anpflanzungen in den beiden von der Angeklagten
Sch. vermieteten Wohnungen freigesprochen worden sind, ist dies rechtsfehlerfrei. Das Landgericht hat
hinreichend dargelegt, aus welchen Gründen es im Tatzeitraum nicht zu über die festgestellte Aufzucht hinausgehenden
Anpflanzungen gekommen und eine Beteiligung der Angeklagten S. sowie Sch. an den ersten Taten nicht festzustellen
ist.
IV. Die von der Staatsanwaltschaft erhobenen verfahrensrechtlichen und materiellrechtlichen Beanstandungen, mit
denen sie sich gegen den - eine Plantage in einer dritten Wohnung betreffenden - Teilfreispruch der Angeklagten P. ,
T. und S. wendet, haben keinen Erfolg.
- 161 -

1. Mit der Verfahrensrüge beanstandet die Revision vergeblich, dass das Landgericht einen Antrag auf Inaugenscheinnahme
überwachter Telefongespräche aus tatsächlichen Gründen als für die Entscheidung bedeutungslos abgelehnt
hat (§ 244 Abs. 3 Satz 2 Var. 2 StPO). Die Rüge ist jedenfalls unbegründet. Der Beschluss, mit dem das Landgericht
die begehrte Inaugenscheinnahme abgelehnt hat, genügt den an diesen zu stellenden Anforderungen: Er führt
die Erwägungen auf, aus denen das Tatgericht den unter Beweis gestellten Gesprächen keine Bedeutung für den
Schuldspruch beimisst, und wahrt dabei die zu beachtenden Darlegungserfordernisse, die grundsätzlich denjenigen
bei der Würdigung von durch die Beweisaufnahme gewonnenen Indiztatsachen in den Urteilsgründen entsprechen
(vgl. etwa BGH, Beschluss vom 22. November 2007 - 3 StR 430/07, NStZ 2008, 299 mwN). Das Landgericht hat im
Hinblick auf die weitere Beweislage dargelegt, aus welchen Gründen es von einer Plantage in der in einem anderen
Haus gelegenen dritten Wohnung auch dann nicht überzeugt wäre, wenn sich die Angeklagten P. , S. und T. über die
Räumung der Wohnung sowie die Entsorgung von "Kartons mit Töpfen" unterhalten hätten.
2. Der Teilfreispruch hält auch auf die Sachrüge revisionsrechtlicher Überprüfung stand. Die Beweiswürdigung ist
Sache des Tatrichters, dem es obliegt, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Die revisionsgerichtliche
Überprüfung ist darauf beschränkt, ob dem Tatrichter Rechtsfehler unterlaufen sind. Dies ist in sachlich-rechtlicher
Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, gegen
Denk- oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder wenn das Tatgericht zu hohe Anforderungen an die Überzeugungsbildung
stellt. Sind Rechtsfehler nicht gegeben, hat das Revisionsgericht die vom Tatrichter vorgenommene
Würdigung hinzunehmen, auch wenn ein anderes Ergebnis ebenso möglich oder gar näherliegend gewesen wäre (st.
Rspr.; z.B. BGH, Urteil vom 9. Juni 2005 - 3 StR 269/04, NJW 2005, 2322, 2326). So liegt es hier. Das Landgericht
hat sich mit den für und gegen einen Cannabisanbau sprechenden Indizien im Einzelnen auseinandergesetzt. Es hat
die von der Revision hervorgehobenen Gesichtspunkte gesehen, ihnen aber insgesamt ein geringeres Gewicht beigemessen.
C. Revisionen der Angeklagten
I. Die Revisionen der Angeklagten T. sowie P. haben mit der Sachrüge teilweise Erfolg und führen zur Aufhebung
des Urteils, soweit diese Angeklagten wegen der gleichzeitig in den beiden Wohnungen vorgenommenen Anpflanzungen
verurteilt worden sind (Taten 3. bis 8. unter II. 4. der Urteilsgründe). Im Übrigen ist ihre Revision (hinsichtlich
der verbleibenden Taten 1. und 2. unter II. 2.) unbegründet. Insofern liegen weder die von beiden Angeklagten
geltend gemachten Verfahrensfehler noch die Angeklagten beschwerende sachlichrechtliche Mängel vor. Hierzu im
Einzelnen:
1. Die Schuldsprüche zu den letzten sechs Taten, welche die jeweils gleichzeitige Cannabisaufzucht in den beiden
von der Angeklagten Sch. angemieteten Wohnungen betrafen, können aus den bereits dargelegten Gründen nicht
bestehen bleiben: Für die letzten beiden Taten, die der Verurteilung zugrundeliegen, fehlt es an einer Anklageerhebung
als erforderliche Verfahrensvoraussetzung. Bei den anderen vier Taten ist die Annahme von Tatmehrheit nicht
rechtsfehlerfrei dargetan, weil es sich bei den gleichzeitigen Anpflanzungen jeweils um eine Tat im materiellrechtlichen
Sinne handeln kann und somit lediglich zwei statt vier selbständige Taten vorliegen können.
2. Die Verurteilungen der Angeklagten T. und P. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, weil sie im Jahr 2009 in der ersten angemieteten Wohnung
einmal erfolgreich und einmal letztlich erfolglos Cannabispflanzen mit dem Ziel des gewinnbringenden Weiterverkaufs
aufzogen, enthalten keine diese beschwerenden Rechtsfehler. Dass das Landgericht - wie bereits dargelegt
- ein bandenmäßiges Handeln und bei dem fehlgeschlagenen Anbau ein Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge nicht rechtsfehlerfrei abgelehnt hat, wirkt sich nicht zulasten der Angeklagten aus. Die beiden
von ihnen in gleicher Weise erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.
a) Die Angeklagten beanstanden, dass das mit zwei Berufsrichtern besetzte Landgericht nicht ordnungsgemäß besetzt
gewesen sei, da nach Umfang und Schwierigkeit der Sache die Mitwirkung eines dritten Richters notwendig
gewesen sei (§ 338 Nr. 1 StPO, § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG aF). Diese Rüge ist zulässig, aber unbegründet.
aa) Beide Angeklagten haben die mit Beschluss vom 7. September 2009 festgelegte Gerichtsbesetzung bereits vor
der Vernehmung des ersten Angeklagten zur Sache beanstandet und diese Beanstandung näher ausgeführt (§ 338 Nr.
1 Buchst. b, § 222b Abs. 1 StPO).
bb) Die Rüge, die Gerichtsbesetzung verstoße gegen § 76 Abs. 2 GVG aF, hat keinen Erfolg. Denn dazu wäre erforderlich,
dass die Entscheidung der Strafkammer objektiv willkürlich ist, weil diese den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum
in unvertretbarer Weise überschritten hat (BGH, Urteil vom 23. Dezember 1998 - 3 StR 343/98,
BGHSt 44, 328, 333; Beschluss vom 14. August 2003 - 3 StR 199/03, NJW 2003, 3644, 3645). Das ist nicht der Fall.
- 162 -

Wie sich insbesondere aus dem die Besetzungseinwände zurückweisenden Beschluss der Kammer ergibt, ist diese
von den zutreffenden Maßstäben bei der Beantwortung der Frage ausgegangen, ob die Hinzuziehung eines dritten
Richters notwendig erscheint. Dabei hat sie die Anzahl von fünf Angeklagten und zehn Verteidigern, der insgesamt
13 Delikte sowie der 22 Zeugen bedacht. Zudem hat sie berücksichtigt, dass die Anklagevorwürfe gegen die Angeklagten
weitgehend gleichgelagert waren, die Hinzuziehung von Dolmetschern entbehrlich war, die Akten vier Bände
nebst einigen Sonderheften umfassten, sich zwei Angeklagte im Ermittlungsverfahren umfangreich eingelassen
hatten und zwei gegebenenfalls einzuholende Sachverständigengutachten keinen besonderen Umfang erwarten ließen.
Demnach hat sich die Kammer weder auf sachfremde Erwägungen gestützt noch den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum
in unvertretbarer Weise überschritten. Dass gegebenenfalls auch eine andere Beurteilung möglich
gewesen wäre oder sogar näher gelegen haben könnte und die Hauptverhandlung schließlich an 17 Tagen stattfand,
lässt es nicht zu, die ursprüngliche Besetzungsentscheidung als objektiv willkürlich zu bewerten.
b) Ebenso wenig hat die Rüge Erfolg, der Verwertung der aus Wohnungsdurchsuchungen stammenden Erkenntnisse
stehe entgegen, dass der Richtervorbehalt nicht beachtet worden sei (§ 105 Abs. 1 Satz 1 StPO, Art. 13 Abs. 2 GG).
aa) Der Rüge liegt im Wesentlichen der folgende Verfahrensgang zugrunde: Am Abend des 19. September 2010,
einem Sonntag, nahmen Polizeibeamte aus einer der beiden zur Cannabisaufzucht genutzten Wohnungen (Nr. 127)
starken Marihuanageruch war. Sie setzten davon einen Staatsanwalt in Kenntnis, der gegen 19.20 Uhr telefonisch die
Durchsuchung der Wohnung anordnete, da ein Ermittlungsrichter erst am nächsten Tag erreichbar gewesen wäre.
Während die Wohnung sodann durchsucht wurde, informierte ein Hausbewohner die Beamten über Hinweise auf
Marihuanageruch auch aus einer anderen Wohnung. Aufgrund verschiedener Anhaltspunkte durchsuchten die Beamten
schließlich auch die zweite zur Aufzucht genutzte Wohnung (Nr. 106). Die Verteidigung hat in der Hauptverhandlung
der Verwertung der im Rahmen der Durchsuchungen gewonnenen Beweismittel widersprochen.
bb) Die Rüge hat bereits deshalb keinen Erfolg, weil sie nicht zulässig erhoben ist. Die Revisionsbegründungen geben
die den angeblichen Mangel begründenden Tatsachen nicht hinreichend an (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Nach
gefestigter Rechtsprechung muss der Revisionsführer, der eine Verletzung des Verfahrensrechts geltend machen
will, die den Mangel enthaltenden Tatsachen so vollständig und so genau angeben, dass das Revisionsgericht allein
auf Grund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorläge, wenn die behaupteten Tatsachen
erwiesen wären (BVerfG, Beschluss vom 25. Januar 2005 - 2 BvR 656/99 u.a., NJW 2005, 1999, 2001 mwN). Dem
genügt das Revisionsvorbringen nicht, da nicht deutlich wird, von welchem tatsächlichen Geschehensablauf der
Durchsuchungen die Revisionen ausgehen. Anstatt die tatsächlichen Umstände der Durchsuchungen selbst geschlossen
mit Bestimmtheit darzulegen, geben die Revisionsbegründungen lediglich den Verfahrensgang in der Hauptverhandlung
wieder, der die Verwertbarkeit der Durchsuchungsergebnisse betrifft. Damit bleibt beispielsweise unklar,
ob die Revisionen davon ausgehen, dass - wie in der Widerspruchsbegründung vom 24. Oktober 2011 vorgetragen -
eine Ermittlungsrichterin bis 19.30 Uhr erreichbar gewesen ist, oder davon, dass - wie die von der Kammer eingeholte
Mitteilung des Präsidenten des Amtsgerichts Hannover nahelegt - der Bereitschaftsdienst um 14.40 Uhr beendet
war und danach die Richterin telefonisch nicht mehr zur Verfügung stand.
II. Die Revision des Angeklagten S. hat mit der Sachrüge insgesamt Erfolg. Einer näheren Erörterung der erhobenen
Verfahrensrügen, die den durch die Angeklagten T. und P. erhobenen Rügen entsprechen, bedarf es daher nicht. Zum
einen fehlt es hinsichtlich der letzten beiden Taten an einer Anklageerhebung. Zum anderen ist die Wertung des
Landgerichts, auch bei den parallelen Anpflanzungen sei jeweils von einer selbständigen Tat auszugehen, nicht
rechtsfehlerfrei. Wegen der Einzelheiten wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.
III. Die von der Angeklagten Sch. erhobene Sachrüge ist ebenfalls insgesamt erfolgreich aus den Gründen, die bereits
im Rahmen der Revision der Staatsanwaltschaft erörtert worden sind.
IV. Die Revision des Angeklagten Y. ist lediglich insofern erfolgreich, als die letzte Tat, wegen derer er verurteilt
worden ist, nicht Gegenstand der Anklage war. Ansonsten hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund seiner Revisionsrechtfertigung
keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil erbracht. Zwar lassen die Urteilsgründe nicht erkennen,
dass das Landgericht auch bedacht hat, ob ein minder schwerer Fall nach § 29a Abs. 2 BtMG dann in Betracht
kommt, wenn in die gebotene Gesamtwürdigung neben den allgemeinen Strafzumessungserwägungen zusätzlich
einer oder beide der hier gegebenen vertypten Strafmilderungsgründe einbezogen wird (vgl. BGH, Beschluss vom
26. Oktober 2011 - 2 StR 218/11, NStZ 2012, 271, 272). Allerdings kann der Senat ausschließen, dass die Strafe
darauf beruht; denn das Landgericht hat in den Fällen des § 29a BtMG letztlich dieselben Strafen verhängt wie in
den Fällen des § 29 BtMG.
- 163 -

D. Der Senat weist für das weitere Verfahren darauf hin, dass die Kammer nunmehr erneut über ihre Besetzung entscheiden
kann (§ 76 GVG).
EGStGB Art. 316f. ; JGG § 105 Abs. 1, § 7 Abs. 2 aF; – Abstandsgebot bei SV
BGH, Urt. v. 12.06.2013 - 1 StR 48/13 - NJW 2013, 2295
LS: Auslegung der Übergangsvorschrift zum Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebotes
im Recht der Sicherungsverwahrung.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Juni 2013 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Traunstein vom 25. September 2012 mit
den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Jugendkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Antrag der Staatsanwaltschaft auf nachträgli-che Anordnung der Sicherungsverwahrung
gegen den Verurteilten H. (im Folgenden H.) zurückgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft, mit der sie die Verletzung materiellen Rechts rügt.
Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat mit der Sachrüge in vollem Umfang Erfolg.
Eines Eingehens darauf, ob die Staats-anwaltschaft inhaltlich auch eine Verfahrensrüge (§ 275a Abs. 4 Satz 2 StPO)
erhoben hat, bedarf es daher nicht.
Prozessgeschichte:
Das Landgericht Traunstein hatte H. durch Urteil vom 1. Oktober 2004 wegen Mordes in Tateinheit mit Diebstahl
mit Waffen unter Einbeziehung des Urteils des Amtsgerichts Rosenheim vom 15. Dezember 2003 zu einer Jugendstrafe
von neun Jahren und sechs Monaten verurteilt.
Die hiergegen eingelegte Revision des H. hat der Bundesgerichtshof durch Beschluss vom 1. März 2005 (1 StR
44/05) gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen.
H. war in diesem Verfahren am 9. Januar 2004 vorläufig festgenommen worden und befand sich zunächst in Untersuchungshaft
und dann in Strafhaft.
Als Entlassungstermin nach vollständiger Verbüßung der Jugendstrafe von neun Jahren und sechs Monaten ist der 7.
Juli 2013 vorgemerkt.
Die Staatsanwaltschaft hat mit Antrag vom 5. Juni 2012 die nachträgli-che Unterbringung des H. in der Sicherungsverwahrung
gemäß § 7 Abs. 2 JGG (aF) beantragt. Das Landgericht hat ohne Einholung von Sachverständigengutachten
Hauptverhandlung anberaumt, da es "rechtliche Bedenken hinsichtlich einer wirksamen gesetzlichen Grundlage
für die beantragte nachträgliche An-ordnung der Sicherungsverwahrung habe".
II.
Dem rechtskräftigen Urteil vom 1. Oktober 2004 liegt folgende Anlasstat zugrunde: Der zur Tatzeit (7. Januar 2004)
19 Jahre und neun Monate alte H. be-schloss mit seiner damaligen Verlobten (im Folgenden V.) nachts in eine Pizzeria
einzubrechen, um dort das Geld aus den beiden vorhandenen Spielautoma-ten zu entwenden. Zur Durchführung
der Tat nahmen sie zwei große Messer, zwei Hämmer und eine Stablampe mit. H. kletterte durch ein eingeschlagenes
Fenster in das Lokal und bemerkte, dass entgegen ihren Erwartungen die Wir-tin anwesend war und auf einer
Eckbank schlief. Er ließ V. ein, wobei die Wirtin erwachte und durch das Lokal lief. H. sprang sie von hinten an,
umklammerte sie und hielt ihr Mund und Nase zu, um sie am Schreien zu hindern.
Als die Wirtin sich heftig wehrte, stach H. ihr zweimal mit dem Messer seitlich in den Bauch. Ihr gelang es, H. das
Messer aus der Hand zu schlagen. H., der davon ausging von der Wirtin als Stammgast erkannt worden zu sein,
verlangte von V. die Hergabe des zweiten Messers. Dieses rammte er der Wir-tin von unten in Richtung Herzgegend
in den Bauch und traf dabei bereits das Herz. Er zog das Messer leicht zurück und rammte es nochmal heftig in ihr
Herz. Die Wirtin erlitt tödliche Verletzungen. Als sie am Boden lag, brachte ihr H. noch mindestens drei Schnitte in
der Halsgegend bei. Einer dieser Schnitte war so tief, dass er den gesamten Hals bis zur Wirbelsäule durchtrennte. Er
- 164 -

schnitt ihr darüber hinaus noch beide Pulsadern auf. H. und V. nahmen dann Geld aus einem Geldbeutel und aus
einem der beiden von H. mit einem Ham-mer aufgeschlagenen Spielautomaten mit.
H. war zur Tatzeit weder aufgrund vorhergegangenen Alkoholkonsums noch aufgrund einer psychischen Erkrankung
in seiner strafrechtlichen Verant-wortlichkeit beeinträchtigt.
III.
Im jetzigen Verfahren (wegen nachträglicher Anordnung der Unterbrin-gung in der Sicherungsverwahrung) hat das
Landgericht im angefochtenen Ur-teil unter anderem folgende Feststellungen getroffen:
Im Vollzug ist H. disziplinarisch zweimal in Erscheinung getreten. Zum externen Drogenberater nahm er mehrfach
Kontakt auf. In einem Prognosegut-achten von Anfang 2010 für die Strafvollstreckungskammer wird unter Einbeziehung
eines Zusatzgutachtens von 2009 festgestellt, bei H. bestehe die Ge-fahr, dass dessen durch die Anlasstat
zutage getretene Gefährlichkeit fortbe-stehe; die Kombination diverser Stressoren stelle ein erhebliches Rückfallrisiko
dar. Die baldige Aufnahme einer Behandlung im Rahmen einer sozialtherapeu-tischen Abteilung für Gewaltstraftäter
sei notwendig.
Als Diagnose sei zu stellen: Schädlicher Gebrauch von Alkohol nach ICD-10, F. 10.1 sowie Nikotinabhängigkeit
nach ICD-10, F. 17.25. Außerdem seien selbstunsichere, schizoide und dissoziale Persönlichkeitszüge vorhan-den,
die aber (noch) nicht das Ausmaß einer (kombinierten) Persönlichkeitsstö-rung erreichten. Bei H. bestehe keine
ausreichende Therapiemotivation für die erforderlichen gruppentherapeutischen Maßnahmen. H. sei auch durch
"über-sexualisiertes Verhalten" aufgefallen. Die Justizvollzugsanstalt könne jedoch eine abschließende Bewertung
der Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 JGG (aF) nicht abgeben.
IV.
Das Landgericht hat den Antrag auf nachträgliche Anordnung der Unter-bringung in der Sicherungsverwahrung
gemäß § 7 Abs. 2 JGG (aF) "aus Rechtsgründen zurückgewiesen, da diese Norm im konkreten Fall nicht als gesetzliche
Grundlage herangezogen werden kann" (UA S. 19). Zur Begründung wird u.a. ausgeführt: Weder zum Zeitpunkt
der Tat noch der Verurteilung sei für einen einem Jugendlichen gleichgestellten Heranwachsenden eine nachträgliche
Anordnung der Sicherungsverwahrung möglich gewesen.
Gemäß Art. 316e Abs. 1 Satz 2 EGStGB sei § 7 Abs. 2 JGG in der Fas-sung vom 8. Juli 2008 nicht anwendbar. Aber
selbst wenn, sei durch die Recht-sprechung des Bundesverfassungsgerichts (Urteil vom 4. Mai 2011, BVerfGE 128,
326) ein "rechtliches Vakuum" eingetreten, das durch das beabsichtigte Gesetz zur Reform der Sicherungsverwahrung
nicht ausgefüllt würde, da der Entwurf der "Übergangsregelung nicht der Rechtsprechung des BVerfG und des
EGMR genügen dürfte und daher voraussichtlich nicht endgültige Geset-zeskraft erreichen wird".
V.
Die Urteilsausführungen zur Nichtanwendbarkeit des § 7 Abs. 2 JGG (aF) halten sachlich-rechtlicher Nachprüfung
nicht stand.
1. Das Gesetz zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebotes im Recht der Sicherungsverwahrung vom 5.
Dezember 2012 (BGBl. I 2425 f.) ist am 1. Juni 2013 in Kraft getreten. Durch Artikel 7 dieses Gesetzes wurde nach
Artikel 316e EGStGB der Artikel 316f als Übergangsvorschrift eingeführt. Aus dessen Absatz 2 Satz 1 ergibt sich
für den vorliegenden Fall, dass die bis zum 31. Mai 2013 geltenden Vorschriften über die Sicherungsverwahrung
nach Maßgabe der Sätze 2 bis 4 anzuwenden sind. Danach ist die Anordnung oder Fortdauer der Sicherungsverwahrung
auf Grund einer gesetzlichen Regelung, die zur Zeit der letzten Anlasstat noch nicht in Kraft getreten war oder
eine nachträgliche Anordnung der Sicherungsverwahrung, die nicht die Erledigung einer Unterbringung in einem
psychiatrischen Krankenhaus voraussetzt, oder die Fortdauer einer solchen nachträglich angeordneten Sicherungsverwahrung
nur zulässig, wenn beim Betroffenen eine psychische Störung vorliegt und aus konkreten Umständen in
seiner Person oder seinem Verhalten eine hochgradi-ge Gefahr abzuleiten ist, dass er infolge dieser Störung schwerste
Gewalt- oder Sexualstraftaten begehen wird.
Durch die Änderung (auch) des Artikel 316e EGStGB, in dessen Absatz 1 Satz 2 nach den Wörtern "Absätzen 2 und
3" die Wörter "sowie in Artikel 316f Absatz 2 und 3" eingefügt wurden, ist sichergestellt, dass die bis zum 31. Dezember
2010 geltenden Vorschriften über die Sicherungsverwahrung in Fällen rückwirkender Gesetzesanwendung
oder in Fällen der nachträglichen Siche-rungsverwahrung ("Vertrauensschutzfälle") nur unter den vom BVerfG in
sei-nem Urteil vom 4. Mai 2011 (BVerfGE 128, 326) formulierten hohen Vorausset-zungen weiter anwendbar sind
(vgl. auch BT-Drucks. 17/9874 vom 6. Juni 2012 S. 30).
Die Übergangsvorschrift Artikel 316f EGStGB regelt sowohl die dem StGB als auch die dem JGG unterfallenden
Sachverhalte. Absatz 2 Satz 1 be-stimmt, dass auf Altfälle hinsichtlich der Sicherungsverwahrung nach Vorschrif-ten
- 165 -

des JGG das bis zum 31. Mai 2013 geltende Recht anzuwenden ist mit den in den Sätzen 2 bis 4 enthaltenen Grundsätzen
(vgl. auch BT-Drucks. 17/9874 vom 6. Juni 2012 S. 31).
Die vom BVerfG selbst nur für die Übergangszeit bis zu einer Neurege-lung vorgesehene Fortgeltung ist also fortgeschrieben,
wobei sich Artikel 316f Absatz 2 Satz 2 EGStGB mit Blick auf die Anforderungen des Artikel 5 Absatz 1
Satz 2 Buchstabe e EMRK nicht auf die bloße Übernahme der Formulierung des BVerfG beschränkt, sondern darüber
hinaus ein Kausalitätserfordernis zwi-schen psychischer Störung und hochgradiger Gefahr statuiert. Der Senat
hält diese (modifizierte) Fortgeltung für verfassungs- und kon-ventionsgemäß (vgl. in diesem Sinne auch BVerfG [2.
Kammer des Zweiten Senats] Beschluss vom 11. März 2013 - 2 BvR 2000/12, StraFo 2013, 213, 214; vgl. auch zu §
66 StGB: BGH, Urteile vom 23. April 2013 - 5 StR 610 und 617/12 sowie vom 24. April 2013 - 5 StR 593/12).
2. Entgegen der Auffassung des Landgerichts war § 7 Abs. 2 JGG (aF) zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen
Urteils (25. September 2012) daher nach den vom BVerfG durch Urteil vom 4. Mai 2011 (BVerfGE 128, 326)
aufgestellten Grundsätzen anzuwenden.
Dies hat der Senat bereits in seinem Urteil vom 25. September 2012 (1 StR 160/12) ausdrücklich und in einem Verwerfungsbeschluss
gemäß § 349 Abs. 2 StPO vom 5. März 2013 (1 StR 37/13) inzidenter entschieden, wobei die
nachträgliche Anordnung von Sicherungsverwahrung nach § 7 Abs. 2 JGG (aF) auch in diesen Fällen nicht das Vorliegen
neuer Tatsachen voraussetzt (vgl. BGH, Urteil vom 30. August 2011 - 5 StR 235/11 Rn. 11).
Das angefochtene Urteil war danach aufzuheben, da auch die seit 1. Juni 2013 geltenden Regelungen eine grundsätzliche
Anwendbarkeit des § 7 Abs. 2 JGG aF für Altfälle der vorliegenden Art vorsehen und das Urteil auf dem dargelegten
Rechtsfehler beruht.
Die Sache war an das Landgericht zurückzuverweisen. Denn der Senat kann nicht sicher ausschließen, dass Feststellungen
getroffen werden können, die auch die - zu Recht - sehr hohen Anforderungen an die nachträgliche Anordnung
der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung gemäß § 105 Abs. 1, § 7 Abs. 2 JGG aF in der modifizierten
Fortgeltung erfüllen. Eine vom Senat abschließende Entscheidung ist hier schon deshalb nicht möglich, weil das
Landgericht keine - nach der gebotenen Anhörung zweier Sachverständiger - entsprechenden Feststellungen getroffen
hat.
EuAlÜbk Art. 14 Abs. 1 Buchst. b – Kein Verfahrenshindernis wegen Spezialität nach freiwilliger
Rückkehr nach Ausreise nach Auslieferung
BGH, Beschl. v. 19.12.2012 - 1 StR 165/12 - NJW 2013, 1175
LS: Ein wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Spezialität bestehendes Verfahrenshindernis
entfällt gemäß Art. 14 Abs. 1 Buchst. b des Europäischen Auslieferungsübereinkommens vom
13. Dezember 1957 (EuAlÜbk) jedenfalls dann, wenn der Ausgelieferte nach Verlassen der Bundesrepublik
Deutschland dorthin zurückkehrt, obwohl er auf die sich aus einer Wiedereinreise ergebenden
Rechtsfolgen dieser Vorschrift hingewiesen worden war (Bestätigung und Fortführung von
BGH, Beschluss vom 9. Februar 2012 - 1 StR 148/11, BGHSt 57, 138).
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Dezember 2012 gemäß § 349 Abs. 2 StPO beschlossen: In Fortsetzung
des mit Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2012 vorläufig eingestellten Verfahrens wird die Revision des
Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 30. September 2011 als unbegründet verworfen. Der
Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betruges in Tateinheit mit Steuerhinterziehung
sowie wegen gewerbs- und bandenmäßiger Urkundenfälschung in Tateinheit mit Steuerhinterziehung zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf eine Verfahrensrüge und die
näher ausgeführte Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Sie hat keinen Erfolg (§ 349 Abs. 2 StPO).
I. Ein Verfahrenshindernis besteht nicht.
- 166 -

1. Allerdings hatte zunächst wegen Verstoßes gegen den in Art. 14 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens
vom 13. Dezember 1957 (EuAlÜbk) normierten Grundsatz der Spezialität ein von Amts wegen zu berücksichtigendes
Verfolgungsverbot (Verfahrenshindernis) bestanden.
a) Dieses Abkommen findet im Rechtshilfeverkehr mit der Republik Südafrika Anwendung (vgl. dazu auch BGBl. II
2003, 1783). Der von dort ausgelieferte Angeklagte durfte deswegen nur wegen solcher vor der Auslieferung begangener
Taten verfolgt werden, für die die Auslieferung bewilligt worden war (vgl. BGH, Urteile vom 20. Dezember
1968 - 1 StR 508/67, BGHSt 22, 307 und vom 11. März 1999 - 4 StR 526/98, NStZ 1999, 363).
b) Da zunächst unklar war, ob sich die Bewilligung der Auslieferung des Angeklagten auch auf die Tatvorwürfe im
vorliegenden Verfahren bezog oder nur auf die Vollstreckung einer Restfreiheitsstrafe aus einem früheren Verfahren,
musste der Senat den Umfang der Auslieferungsbewilligung im Freibeweisverfahren feststellen. Zwar konnte dabei
nicht aufgeklärt werden, welchen Inhalt das letztlich an die Behörden der Republik Südafrika übermittelte Auslieferungsersuchen
im Einzelnen hatte. Denn der Inhalt des Ersuchens war weder dem landgerichtlichen Urteil noch dem
sonstigen Akteninhalt zu entnehmen; auch beim Bundesamt für Justiz waren keine weiterführenden Erkenntnisse zu
erlangen. Der Senat hat sich aber auf der Grundlage einer klarstellenden Mitteilung des Ministeriums der Justiz der
Republik Südafrika davon überzeugt, dass die Auslieferung allein für die Vollstreckung der Restfreiheitsstrafe erteilt
wurde, weil das Ersuchen um Auslieferung dort nicht in dem Sinn verstanden worden war, dass die Auslieferung
auch für die hier verfahrensgegenständlichen Taten begehrt werde.
c) Damit lag zwar ein Verfahrenshindernis vor. Dieses war aber noch in der Revisionsinstanz behebbar (vgl. BGH,
Beschlüsse vom 9. Februar 2012 - 1 StR 148/11, BGHSt 57, 138, und 1 StR 152/11 - und vom 25. Oktober 2012 - 1
StR 165/12, jeweils mwN), da ein Nachtragsersuchen um Zustimmung zur Verfolgung der verfahrensgegenständlichen
Taten noch möglich und von den südafrikanischen Behörden sogar angeregt worden war. Das bestehende Verfahrenshindernis
hatte auch nicht zur Folge, dass das Strafurteil des Landgerichts nichtig wäre (vgl. BGH aaO). Der
Senat hatte das Verfahren deswegen mit Beschluss vom 25. Oktober 2012 in entsprechender Anwendung des § 205
StPO vorläufig eingestellt (BGH, Beschluss vom 25. Oktober 2012 - 1 StR 165/12).
2. Das Verfahrenshindernis ist nachträglich weggefallen, da die Spezialitätsbindung aus Art. 14 EuAlÜbk gemäß
Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk wieder entfallen ist. Der Senat kann daher - wie vom Generalbundesanwalt mit
Schreiben vom 26. November 2012 beantragt - in der Sache entscheiden.
a) Nach Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk darf der Ausgelieferte wegen einer anderen vor der Übergabe begangenen
Handlung als derjenigen, die der Auslieferung zugrunde liegt, dann verfolgt, abgeurteilt oder einer Beschränkung
seiner persönlichen Freiheit unterworfen werden, „wenn der Ausgelieferte, obwohl er dazu die Möglichkeit hatte, das
Hoheitsgebiet des Staates, dem er ausgeliefert worden ist, innerhalb von 45 Tagen nach seiner endgültigen Freilassung
nicht verlassen hat oder wenn er nach Verlassen dieses Gebiets dorthin zurückgekehrt ist.“ Wie der Senat in
seinem Beschluss vom 25. Oktober 2012 im vorliegenden Verfahren (dort Rn. 13) klargestellt hat, entfällt die Spezialitätsbindung
aus Art. 14 EuAlÜbk gemäß Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk unter den dort genannten Voraussetzungen
jedenfalls dann, wenn der Ausgelieferte auf die Folge eines Verbleibs in dem Staat oder einer Wiedereinreise
hingewiesen worden war (vgl. dazu BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 2012 - 1 StR 148/11, BGHSt 57, 138 und 1
StR 152/11). Ob - was der Senat für zutreffend hält - diese Rechtsfolge auch ohne vorherigen Hinweis eintritt, wenn
dem Ausgelieferten diese Folge aus anderen Gründen bekannt war, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung.
b) Die Voraussetzungen für einen Wegfall der Spezialitätsbindung gemäß Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk liegen
hier vor. Die Spezialitätsbindung an die Auslieferungsbewilligung ist aufgrund der freiwilligen Ausreise des Angeklagten
in die Schweiz am 15. November 2012 und seiner anschließenden Wiedereinreise nach Deutschland entfallen.
Dabei braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob auch in einem solchen Fall der Wegfall der Spezialitätsbindung
die vorherige „endgültige Freilassung“ des Ausgelieferten voraussetzt. Der Angeklagte war „endgültig freigelassen“
und hatte die Möglichkeit, das Bundesgebiet zu verlassen (nachfolgend aa), er ist nach Verlassen des Bundesgebietes
wieder dorthin zurückgekehrt (nachfolgend bb), obwohl er auf die sich aus einer Wiedereinreise ergebenden Rechtsfolgen
hingewiesen worden war (nachfolgend cc). Vom Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen des Art. 14
Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk hat sich der Senat im Freibeweisverfahren überzeugt.
aa) Der Angeklagte war „endgültig freigelassen“ i.S.d. Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk. Denn das Landgericht
Berlin hatte den gegen den Angeklagten bestehenden Haftbefehl mit Beschluss vom 26. Oktober 2012 ohne Auflagen
außer Vollzug gesetzt. Der Angeklagte wurde noch am selben Tag aus der Untersuchungshaft entlassen. Dem
Vorliegen einer endgültigen Freilassung steht der Bestand des außer Vollzug gesetzten Haftbefehls nicht entgegen.
Der Angeklagte war nicht durch Weisungen, Auflagen oder andere Pflichten in seiner Bewegungsfreiheit einge-
- 167 -

schränkt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. Februar 2012 - 1 StR 148/11, BGHSt 57, 138 und 1 StR 152/11; OLG München,
Beschluss vom 20. Januar 1993 - 1 Ws 8/93, 1 Ws 9/93, NStZ 1993, 392); vielmehr stand es ihm frei - wie er
wusste - das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zu verlassen. Er hat von dieser Möglichkeit auch Gebrauch
gemacht.
bb) Der Angeklagte verließ nach seiner Freilassung Deutschland zunächst und kehrte dann dorthin zurück. Er begab
sich am 15. November 2012 nach Zürich und reiste von dort aus wieder nach Deutschland. Hiervon ist der Senat
nach Durchführung des Freibeweisverfahrens aus folgenden Gründen überzeugt:
(1) In einem dem Senat in Kopie übersandten Schreiben an die Staatsanwaltschaft Berlin führte der Angeklagte aus,
„vorgestern, am 15.11.2012 in Zürich gewesen“ zu sein; er erwähnte darin einige Straßen, durch die ihn sein Weg in
Zürich geführt hatte.
(2) Seinen Aufenthalt in Zürich bestätigte er bei seiner erneuten Festnahme in Berlin nach umfassender Belehrung
gegenüber einem Polizeibeamten. Ausweislich des Festnahmeberichts vom 22. November 2012 (dort S. 3) gab er an,
er sei „vor kurzem tatsächlich für einen Tag in der Schweiz bei einer Treuhandgesellschaft gewesen“. Nachdem ihm
im Rahmen des Gesprächs bewusst wurde, dass diese Aus- und erneute Einreise der Grund für die Invollzugsetzung
des Haftbefehls war, gab er an: „Dann war ich halt nicht in der Schweiz. Das kann man mir eh nicht nachweisen. An
der Grenze finden ja keine Kontrollen mehr statt.“
(3) Bei der Eröffnung des Beschlusses, mit dem der Haftbefehl wieder in Vollzug gesetzt worden war, gab der Angeklagte
an, er habe „zwar geschrieben, er sei nach seiner Entlassung in der Schweiz gewesen. Tatsächlich sei er
jedoch gar nicht dort gewesen“ (Niederschrift zum Haftbefehlsverkündungstermin vom 22. November 2012).
(4) In einem Schreiben vom 5. Dezember 2012 an das Landgericht Berlin rückte der Angeklagte dann von dieser
Einlassung wieder ab und bestätigte, am 15. November 2012 in die Schweiz gereist und am selben Tag nach
Deutschland zurückgekehrt zu sein. Dies werde „nicht mehr bestritten“.
(5) Auch die als Zeugin vernommene und entsprechend belehrte Tochter des Angeklagten, V., gab am 22. November
2012 an, ihres Wissens sei ihr Vater zwischenzeitlich in der Schweiz gewesen, dies habe er jedenfalls erzählt.
(6) Schließlich belegen die Ermittlungen des Landeskriminalamtes Berlin, dass auf den Namen des Angeklagten in
einem Berliner Reisebüro für den 15. November 2012 ein Flug von Berlin-Tegel nach Zürich und zurück gebucht
worden war und dass der Flug entsprechend dieser Buchung auch durchgeführt wurde (Vermerke der Staatsanwaltschaft
Berlin vom 26. und vom 28. November 2012).
(7) Aufgrund einer Gesamtwürdigung dieser Erkenntnisse ist der Senat davon überzeugt, dass der Angeklagte am 15.
November 2012 in die Schweiz ausgereist und dann wieder in die Bundesrepublik zurückgekehrt ist.
cc) Der Senat ist aufgrund des durchgeführten Freibeweisverfahrens auch davon überzeugt, dass der Angeklagte über
die sich aus Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk ergebenden rechtlichen Folgen einer Wiedereinreise in die Bundesrepublik
Deutschland ausreichend belehrt war.
(1) Der Angeklagte behauptet, auf die Folgen einer Wiedereinreise aus dem Ausland nicht hingewiesen worden zu
sein. In ihrer Gegenerklärung auf den Antrag des Generalbundesanwalts vom 26. November 2012, die Revision des
Angeklagten gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen, macht die Verteidigung des Angeklagten am 14. Dezember
2012 ergänzend u.a. Folgendes geltend: Voraussetzung für das Entfallen der Spezialitätsbindung aus Art. 14 Eu-
AlÜbk sei nach dem Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2012, dass der Angeklagte über die Voraussetzungen eines
Wegfalls der Spezialitätsbindung „bei seiner Freilassung“ hingewiesen worden sei. Der Angeklagte sei aber bei der
Haftentlassung nicht auf die Folge einer Nichtausreise bzw. Wiedereinreise hingewiesen worden. Der erforderliche
Hinweis könne nicht durch Ausführungen im Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2012 ersetzt werden, da dieser Beschluss
dem Angeklagten in der Haft nicht ausgehändigt worden sei. Auch eine spätere Aushändigung sei nicht erfolgt.
(2) Der Senat ist aufgrund der Erkenntnisse im Freibeweisverfahren davon überzeugt, dass der Angeklagte ausreichend
auf die rechtliche Folge des Wegfalls der Spezialitätsbindung im Falle einer Ausreise und Wiedereinreise
hingewiesen worden war.
(a) Als Hinweis genügen bereits die Ausführungen im Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2012 (dort Rn. 13). In diesem
Beschluss hat der Senat - zur Verdeutlichung der zu beachtenden rechtlichen Grundlagen - ausdrücklich auch
die Vorschrift des Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk und deren Voraussetzungen sowie die sich daraus ergebende
Rechtsfolge eines nachträglichen Entfallens der Spezialitätsbindung dargelegt.
- 168 -

(b) Der Senat ist aufgrund folgender Umstände davon überzeugt, dass der Angeklagte den Senatsbeschluss vom 25.
Oktober 2012 - entgegen seiner gegenteiligen Behauptung - mit dem darin enthaltenen Hinweis erhalten und gelesen
hat:
(aa) In einem bereits am 5. November 2012 - also vor seiner Reise nach Zürich - an das Landgericht Berlin gerichteten
„Memorandum“ führte der Angeklagte selbst aus, er habe „sehr aufmerksam den Beschluss des BGH“ (im vorliegenden
Verfahren vom 25. Oktober 2012 betreffend die vorläufige Einstellung des Verfahrens) durchgelesen. Er
machte dabei auch Ausführungen zum Inhalt des Senatsbeschlusses, sprach die dort aufgezeigte Möglichkeit eines
Nachtragsersuchens an die Republik Südafrika an und verwies darauf, dass der Senat bisher noch keine Ausführungen
zum Inhalt des von ihm angefochtenen Urteils gemacht habe. Zudem verwies er darauf, dass der Kammerbeschluss
des Landgerichts, mit dem der Haftbefehl außer Vollzug gesetzt worden war, „sehr von dem des BGH“ abweiche.
(bb) Angesichts dieser Äußerungen ist der Senat davon überzeugt, dass dem Angeklagten nicht nur - wie aber die
Verteidigung geltend macht - von einer der Verteidigerinnen telefonisch der Tenor des Senatsbeschlusses vom 25.
Oktober 2012 vorgelesen worden ist, sondern dass der Angeklagte - jedenfalls vor Abfassung seines Schreibens vom
5. November 2012 - die Möglichkeit hatte, diesen Beschluss zu lesen, ihn auch tatsächlich gelesen und sich mit ihm
inhaltlich auseinandergesetzt hat. Der Angeklagte hatte keinen erkennbaren Grund, in seinem Schreiben wahrheitswidrig
zu behaupten, er habe den Senatsbeschluss gelesen, und auf angebliche Abweichungen zum Beschluss des
Landgerichts hinzuweisen, zumal dies einen inhaltlichen Vergleich der beiden Beschlüsse voraussetzt. In der nachträglichen
Einlassung des Angeklagten, er habe - ohne Kenntnis der Beschlussgründe des Senatsbeschlusses vom 25.
Oktober 2012 - fälschlicherweise angenommen, das Landgericht Berlin sei von diesem Senatsbeschluss abgewichen,
indem es den Haftbefehl lediglich außer Vollzug gesetzt habe, sieht der Senat eine bloße Schutzbehauptung.
(cc) Der Senat ist auch davon überzeugt, dass das Schreiben vom 5. November 2012 vom Angeklagten selbst
stammt. Zwar macht die Verteidigung geltend, es fehle der Nachweis, dass das als Telefax übersandte Schreiben
vom Angeklagten stamme. Die Zweifel, ob die auf dem Schreiben befindliche Unterschrift tatsächlich von dem Angeklagten
stamme, weil es sich bei dem Fax nur um eine Kopie handele, teilt der Senat jedoch nicht. Es bestehen -
insbesondere angesichts des Inhalts des Schreibens - keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass eine andere Person das
Schreiben erstellt oder verfälscht und dabei die Unterschrift des Angeklagten gefälscht haben könnte.
(dd) Damit war der Angeklagte so deutlich über die Rechtsfolgen des Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk unterrichtet,
dass er sie unschwer erfassen konnte. Besondere Anhaltspunkte dafür, der Angeklagte könnte nicht in der Lage gewesen
sein, die aufgezeigten Rechtsfolgen zu verstehen (vgl. zu § 136 StPO: BGH, Urteil vom 16. März 1993 - 1
StR 888/92, NStZ 1993, 395), sind weder dargetan noch sonst ersichtlich. Ob sich der Angeklagte dieser Rechtsfolgen
bei seiner Wiedereinreise oder beim Versenden des diese offenbarenden Schreibens an die Staatsanwaltschaft
bewusst war, ist für die Frage, ob der Angeklagte ausreichend über die Möglichkeiten eines Wegfalls der Spezialitätsbindung
gemäß Art. 14 Abs. 1 Buchst. b EuAlÜbk belehrt worden war, ohne Bedeutung.
(c) Entgegen der Annahme der Verteidigung ist der Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2012 im vorliegenden Verfahren
auch nicht dahingehend zu verstehen, dass einem Hinweis auf die Vorschrift des Art. 14 Abs. 1 Buchst. b Eu-
AlÜbk dann keine rechtliche Bedeutung zukomme, wenn er nicht unmittelbar bei der Freilassung ergangen ist.
Vielmehr hat der Zeitpunkt des Hinweises (wie sich auch aus den im Senatsbeschluss vom 25. Oktober 2012 in Bezug
genommenen Senatsbeschlüssen vom 9. Februar 2012 - 1 StR 148/11 und 1 StR 152/11 ergibt) lediglich für den
Lauf der 45-tägigen Schonfrist bei einer Nichtausreise nach endgültiger Freilassung, nicht aber im Falle einer Wiedereinreise
Bedeutung.
II. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des
Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Ergänzend zu den zutreffenden Ausführungen des Generalbundesanwalts
in seiner Antragsschrift vom 19. April 2012 bemerkt der Senat: Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen
insbesondere auch die Verurteilung des Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs.
1. Das Landgericht hat hierzu festgestellt, dass der Angeklagte spätestens nach einer Haftentlassung im Juni 2001
beschlossen hatte, mit weiteren Mittätern - wie schon zuvor praktiziert - durch den fingierten Handel mit hochwertigen
Computerprozessoren Umsatzsteuer zu hinterziehen, um sich dadurch eine nicht unerhebliche Einnahmequelle
von einiger Dauer zu verschaffen. Für die Umsetzung dieses Plans konnte er zum einen den geschäftsunerfahrenen
Zeugen S. gewinnen, der alle Geschäftsanteile und die formelle Geschäftsführerstellung einer N. GmbH übernahm,
während der Angeklagte deren Geschäfte tatsächlich leitete. Zum anderen gewann er den Zeugen H. zur Mitarbeit
bei der N. GmbH. Mit einer vom Angeklagten veranlassten Korrespondenz (lautend auf eine vom Angeklagten er-
- 169 -

dachte Person) wurde der Firma W. KG (im Folgenden W. KG) vorgetäuscht, die Firma e-. (im Folgenden E. ) mit
Sitz in Malaysia wolle von der Firma N. GmbH hochwertige Mikroprozessoren beziehen. Da diese aber nicht selbst
exportieren wolle, sei die Zwischenschaltung einer weiteren Firma erforderlich. Dies wurde als für die zwischengeschaltete
Firma finanziell risikolos dargestellt. Daraufhin willigte die W. KG ein, als dieser Zwischenhändler tätig zu
werden, und schloss vermeintlich mit der E. einen entsprechenden Rahmenvertrag betreffend die Lieferung hochwertiger
Mikroprozessoren. Tatsächlich war der Vertragsabschluss durch die Verantwortlichen der E. zur Täuschung der
W. KG vom Angeklagten lediglich fingiert worden. Auch die hochwertigen Mikroprozessoren, die Handelsgegenstand
sein sollten, existierten zu keinem Zeitpunkt und wurden daher auch nicht an die E. in Malaysia geliefert. Um
allerdings - auch gegenüber den Verantwortlichen der W. KG - den Schein einer realen Handelstätigkeit mit rechnungsgemäßen
Lieferungen zu wahren, wurden auf Veranlassung des Angeklagten geringwertige Computerbauteile
an eine von der W. KG beauftragte Spedition übergeben und von dieser nach Malaysia geschickt. Die einzelnen
Pakete wurden dort von einer Kontaktperson des Angeklagten in Empfang genommen und an die N. GmbH oder
andere Firmen aus dem Einflussbereich des Angeklagten zurückgesandt, damit sie für die erneute Versendung nach
Malaysia zur Verfügung standen. Mitarbeiter der W. KG waren nie im Besitz der Lieferungen. Zum Schutz vor Kontrollen
wurde die Ware luftdicht verpackt; es wurde darauf hingewiesen, dass die Verpackungen nur unter absolut
staubfreien Bedingungen geöffnet werden dürften, andernfalls die Gefahr der Beschädigung der Prozessoren bestehe.
Im Zeitraum vom 13. März 2002 bis zum 24. Juli 2002 fanden insgesamt 32 solcher Lieferungen angeblich hochwertiger
Mikroprozessoren der N. GmbH im beschriebenen Lieferweg an die E. statt. Während die von den Zeugen S.
und H. für die N. GmbH unterzeichneten Ausgangsrechnungen an die W. KG jeweils einen Nettobetrag von 251.040
€ zuzüglich Umsatzsteuer in Höhe von 40.166,40 € auswiesen, stellte die W. KG der E. für die umsatzsteuerfreie
Ausfuhrlieferung (§ 4 Nr. 1 Buchst. a, § 6 UStG) der Prozessoren jeweils einen Nettobetrag in Höhe von jeweils
258.810 € in Rechnung. Zur Erzielung eines Gewinns war die W. KG deshalb darauf angewiesen, die in den Zahlungen
an die N. GmbH enthaltene Umsatzsteuer im Rahmen ihrer monatlichen Umsatzsteuervoranmeldungen als Vorsteuer
gegenüber dem zuständigen Finanzamt geltend zu machen. Für die Zahlungsabwicklung veranlasste der Angeklagte
jeweils, dass einem Konto der W. KG der gegenüber der E. in Rechnung gestellte Betrag als „Vorkasse“
dieser Firma gutgebracht wurde. Die W. KG erbrachte sodann Zahlungen in Höhe von 291.206,40 € an die N.
GmbH. Hieraus wurde jeweils wieder eine an die W. KG geleistete „Vorauszahlung“ generiert und ein weiterer Betrag
von rund 32.000 € an den Angeklagten ausgekehrt. In Unkenntnis der wahren Umstände - insbesondere der
Tatsache, dass keine hochwertigen Mikroprozessoren nach Malaysia verschickt worden waren - machten die Verantwortlichen
der W. KG die in den Rechnungen der N. GmbH ausgewiesene und an diese bezahlte Umsatzsteuer in
Höhe von insgesamt 1.285.324,80 € in fünf Umsatzsteuervoranmeldungen im Jahr 2002 als Vorsteuer geltend.
Nachdem bekannt wurde, dass den Rechnungen der N. GmbH nicht der dort angegebene Leistungsaustausch zugrunde
lag, versagte das zuständige Finanzamt nachträglich den Vorsteuerabzug. Die dagegen erhobene Klage der
W. KG wies das Finanzgericht Berlin-Brandenburg rechtskräftig ab.
2. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten u.a. als Betrug zum Nachteil der W. KG in Tateinheit mit
Steuerhinterziehung in mittelbarer Täterschaft gewertet. Die Mitarbeiter der W. KG seien über das Bestehen eines
Vorsteuererstattungsanspruchs getäuscht worden und hätten irrtumsbedingt Zahlungen einschließlich der in Rechnung
gestellten Umsatzsteuer an die N. GmbH vorgenommen. Einen der W. KG entstandenen Vermögensschaden
erblickt das Landgericht darin, dass der zwischen erhaltener Vorkasse und geleisteter Auszahlung verbliebene Saldo
nicht durch einen Anspruch auf Vorsteuererstattung zugunsten der W. KG kompensiert worden sei.
3. Dies ist ohne Rechtsfehler. Insbesondere belegen hinsichtlich des Betruges die Feststellungen der Strafkammer
(anders als offenbar die der Entscheidung BGH, Beschluss vom 26. November 2009 - 5 StR 91/09, wistra 2010, 146,
zugrundeliegenden Feststellungen), dass die W. KG zum Vorsteuerabzug nicht berechtigt war und deshalb ein deren
Mehraufwendungen kompensierender Vermögenswert nicht vorhanden war. Denn es fehlt schon an ordnungsgemäßen
Rechnungen der N. GmbH an die W. KG.
a) Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 UStG in der für den Tatzeitraum geltenden Fassung kann ein Unternehmer
die in Rechnungen im Sinne des § 14 UStG (a.F.) gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen oder sonstige
Leistungen, die von anderen Unternehmern für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuerbeträge
abziehen. Materiell-rechtliche Voraussetzung für den Vorsteuerabzug ist dabei aber eine Rechnung, die die jeweilige
Lieferung oder sonstige Leistung belegt (vgl. auch EuGH, Urteil vom 21. Juni 2012 - C-80/11 und C-142/11, Rn. 52,
DStRE 2012, 1336). Rechnung in diesem Sinn ist nur ein solches Abrechnungspapier, das hinreichende Angaben
tatsächlicher Art enthält, welche die Identifizierung der abgerechneten Leistung ermöglichen; der Aufwand zur Iden-
- 170 -

tifizierung der Leistung muss dahingehend begrenzt sein, dass die Rechnungsangaben eine eindeutige und leicht
nachprüfbare Feststellung der Leistung ermöglichen, über die abgerechnet worden ist. Die ausgeführte Leistung oder
der beim Leistungsempfänger eintretende Erfolg der Leistungshandlung muss mit der in der Rechnung bezeichneten
identisch sein (vgl. BFH, Urteile vom 8. Oktober 2008 - V R 59/07, DStRE 2009, 166 mwN und vom 24. September
1987 - V R 50/85, BFHE 153, 65; vgl. auch EuGH, Urteile vom 6. September 2012 - C-324/11, Rn. 26 und vom 6.
Dezember 2012 - C-285/11, Rn. 29 ff.).
b) Diese Voraussetzungen sind nach den Urteilsfeststellungen hier nicht gegeben. Vielmehr wurden die in Rechnung
gestellten hochwertigen Mikroprozessoren zu keinem Zeitpunkt an die W. KG geliefert. Ein Vorsteuerabzug scheidet
daher von vornherein aus (so in dieser Sache auch FG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24. November 2010 - 7 K
2356/06, EFG 2011, 918).
c) Da die in den Rechnungen aufgeführten Lieferungen hochwertiger Mikroprozessoren nicht durchgeführt wurden,
bedarf es keiner Erörterung mehr, dass nach den Feststellungen des Landgerichts (UA S. 19) die Verantwortlichen
der W. KG - ohne dass dadurch ihr Irrtum i.S.d. § 263 StGB entfiele - ihre Einbindung in ein auf Mehrwertsteuerhinterziehung
ausgelegtes Hinterziehungssystem hätten erkennen müssen (zur Versagung des Vorsteuerabzugs, wenn
ein Steuerpflichtiger weiß oder hätte wissen müssen, dass er sich mit seinem Erwerb an einem Umsatz beteiligt, der
in eine Mehrwertsteuerhinterziehung einbezogen ist, vgl. EuGH, Urteile vom 6. Dezember 2012 - C-285/11, Rn. 39,
vom 21. Juni 2012 - C-80/11 und C-142/11, Rn. 46, DStRE 2012, 1336 und vom 6. Juli 2006, C-439/04 und C-
440/04, Kittel und Recolta Recycling, Slg. 2006 I-6161, 59, Rn. 56).
4. Auch die Annahme gewerbs- und bandenmäßiger Begehungsweise wird von den rechtsfehlerfrei getroffenen Urteilsfeststellungen
getragen. Denn danach wussten die Zeugen S. und H. spätestens mit Aufnahme der Lieferungen
von dem vom Angeklagten ersonnenen Betrugs- und Steuerhinterziehungssystem und kamen mit dem Angeklagten
zumindest stillschweigend überein (vgl. dazu BGH, Urteil vom 23. April 2009 - 3 StR 83/09, Rn. 10; BGH, Beschluss
vom 5. August 2005 - 2 StR 254/05, NStZ 2006, 176), in der beschriebenen Weise eine Vielzahl von Straftaten
zur Sicherung einer fortlaufenden, nicht unerheblichen Einkommensquelle zu begehen. Der Annahme gewerbsmäßigen
Handelns steht nicht entgegen, dass das Landgericht das Gesamtverhalten des Angeklagten - was diesen
nicht beschwert - als uneigentliches Organisationsdelikt gewertet und damit zur Tateinheit zusammengefasst hat
(BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - 3 StR 344/03, NStZ-RR 2006, 106).
IRG § 83 Nr. 4 Auslieferung bei zu erwartender lebenslanger Freiheitsstrafe – poln. Gnadenrecht
BGH, Beschl. v. 19.06.2012 - 4 ARs 5/12 - NJW 2012, 2980
LS: Die ergänzende Zulässigkeitsvoraussetzung des § 83 Nr. 4 IRG, wonach bei zu erwartender
lebenslanger Freiheitsstrafe eine Überprüfung der Vollstreckung der verhängten Strafe spätestens
nach 20 Jahren erfolgen muss, ist durch die nach Art. 560 ff. der polnischen Strafprozessordnung
vorgesehene Möglichkeit einer Begnadigung erfüllt.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Verfolgten am 19.
Juni 2012 gemäß § 42 IRG beschlossen: Die ergänzende Zulässigkeitsvoraussetzung des § 83 Nr. 4 IRG, wonach bei
zu erwartender lebenslanger Freiheitsstrafe eine Überprüfung der Vollstreckung der verhängten Strafe spätestens
nach 20 Jahren erfolgen muss, ist durch die nach Art. 560 ff. der polnischen Strafprozessordnung vorgesehene Möglichkeit
einer Begnadigung erfüllt.
Gründe:
I.
1. a) Die Strafverfolgungsbehörden der Republik Polen haben auf der Grundlage eines Europäischen Haftbefehls des
Bezirksgerichts in S. vom 11. März 2008 um Auslieferung des am 10. März 2011 in Deutschland festgenommenen
polnischen Staatsangehörigen M. G. zur Strafverfolgung ersucht. Dem Europäischen Haftbefehl liegt der Beschluss
des Amtsgerichts in S. vom 13. November 2007 über die vorläufige Festnahme des Verfolgten zugrunde. Dem Verfolgten
werden ein versuchtes Tötungsdelikt gemäß Art. 13 § 1, Art. 148 § 2 des polnischen Strafgesetzbuchs und
unerlaubter Schusswaffen-besitz gemäß Art. 263 § 2 des polnischen Strafgesetzbuchs zur Last gelegt. Ihm wird vorgeworfen,
am 24. Juni 2007 um ca. 22.30 Uhr in einer Bar in S. mit einer automatischen Pistole, für deren Führen er
- 171 -

nicht die erforderliche Erlaubnis besaß, in Tötungsabsicht mehrere Schüsse auf P. B. abgegeben und diesen dadurch
verletzt zu haben. Die Generalstaatsanwaltschaft in Düsseldorf hat beantragt, die Auslieferung des Verfolgten für
zulässig zu erklären. Mit einer vereinfachten Auslieferung hat sich der Verfolgte in diesem Verfahren einverstanden
erklärt; auf die Einhaltung des Grundsatzes der Spezialität hat er nicht verzichtet. Nach der zur Zeit des Erlasses
jenes Haftbefehls geltenden Fassung des Art. 148 § 2 Nr. 4 des polnischen Strafgesetzbuchs wurde die Tötung eines
Menschen unter Verwendung einer Schusswaffe mit Freiheitsstrafe nicht unter zwölf Jahren, mit 25 Jahren oder mit
lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft. Da in der derzeit geltenden Fassung von Art. 148 des polnischen Strafgesetzbuchs
die Qualifikationsalternative der Verwendung einer Schusswaffe entfallen ist (vgl. Schwierskott-Matheson,
Polnisches Strafgesetzbuch [polnisch-deutsche Ausgabe], 2011, S. 103), würde die Tat bei Anwendung dieser Fassung
des polnischen Strafgesetzbuchs nach Art. 148 § 1 mit Freiheitsstrafe nicht unter acht Jahren, mit 25 Jahren
oder mit lebenslanger Freiheitsstrafe geahndet. Die Strafe für den Versuch wird dem Strafrahmen für die vollendete
Straftat entnommen (Art. 14 § 1 des polnischen Strafgesetzbuchs). Bei Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe
kann gemäß Art. 78 § 3 2. Alt. des polnischen Strafgesetzbuchs eine vorläufige Entlassung frühestens nach Verbüßung
von 25 Jahren Freiheitsstrafe erfolgen. Für das Waffendelikt sieht das polnische Strafgesetzbuch Freiheitsstrafe
von sechs Monaten bis zu acht Jahren vor.
b) Aufgrund eines weiteren Europäischen Haftbefehls des Bezirksgerichts in S. vom 16. September 2008 ist der
Verfolgte inzwischen zur Vollstreckung einer durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts in S. vom 10. April 2007
wegen Einbruchsdiebstahls verhängten Freiheitsstrafe von drei Jahren an die Republik Polen ausgeliefert worden.
Auf die Einhaltung des Grundsatzes der Spezialität hat er auch in diesem Verfahren nicht verzichtet.
2. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat mit Beschluss vom 24. März 2011 die Auslieferung des Verfolgten an die
polnische Regierung allein zur Strafvollstreckung, nicht aber zur Strafverfolgung angeordnet. Es beabsichtigt, dem
Antrag der Generalstaatsanwaltschaft in Düsseldorf insofern - also hinsichtlich der Auslieferung auch zur Strafverfolgung
- nicht zu entsprechen. Es ist - in weiten Teilen seiner schon im Beschluss vom 5. Oktober 2009 (Az.: III 4
AuslA 145/09 - 609/09 III) vertretenen Ansicht folgend - der Auffassung, dass die Zulässigkeitsvoraussetzung des §
83 Nr. 4 IRG nicht erfüllt sei, wonach dann, wenn die dem Ersuchen zugrunde liegende Tat nach dem Recht des
ersuchenden Mitgliedstaates mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht ist, eine Überprüfung der Vollstreckung der
verhängten Strafe auf Antrag oder von Amts wegen spätestens nach 20 Jahren erfolgen muss. Art. 78 § 3 des polnischen
Strafgesetzbuches sehe eine solche Überprüfung erst nach Ablauf von 25 Jahren vor. Die bereits vorher bestehende
Möglichkeit des Verfolgten, ein Gnadengesuch gemäß Art. 560 ff. der polnischen Strafprozessordnung zu
stellen, sei nicht ausreichend, weil § 83 Nr. 4 IRG eine gerichtliche oder jedenfalls der gerichtlichen Kontrolle zugängliche
Überprüfung verlange. Dies ergebe sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm, mit der der Gesetzgeber
Art. 5 Abs. 2 des Rahmenbeschlusses des Rates vom 13. Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl und die Übergabeverfahren
zwischen den Mitgliedstaaten – 2002/584/JI (im Folgenden: RB-EUHb) in nationales Recht umgesetzt
habe. Art. 5 Abs. 2 RB-EUHb differenziere zwischen der "Überprüfung" und "Gnaden-akten" und stelle es dem
ersuchten Mitgliedstaat frei, eine gerichtliche Überprüfung als Bedingung für die Auslieferung zu fordern oder die
Möglichkeit eines Gnadenaktes ausreichen zu lassen. Der Bundesgesetzgeber habe sich für das Erfordernis einer
gerichtlichen Überprüfung entschieden, mit der das polnische Gnadenverfahren, das keine gerichtliche Überprüfung
der Entscheidung des Präsidenten der Republik Polen vorsehe, nicht vergleichbar sei.
3. An der beabsichtigten Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht Düsseldorf durch die Entscheidungen des
Oberlandesgerichts Koblenz vom 21. Juni 2007 (1 Ausl-III-41/05) und des Oberlandesgerichts Celle vom 19. Oktober
2009 (1 ARs 40/09 Ausl) gehindert. Diese Gerichte vertreten die Auffassung, dass das polnische Gnadenverfahren
eine Überprüfung im Sinne des § 83 Nr. 4 IRG darstelle; ähnlich haben das Oberlandesgericht Köln (Beschluss
vom 27. April 2009 - 6 AuslA 25/08) für eine Auslieferung nach Ungarn und das Oberlandesgericht Celle (Beschluss
vom 10. Oktober 2008 - 1 ARs 40/08 Ausl) für eine Auslieferung nach Lettland entschieden. Darüber hinaus sieht
das Oberlandesgericht Düsseldorf in der aufgeworfenen Frage eine solche von grundsätzlicher Bedeutung im Sinne
des § 42 Abs. 1 1. Alt. IRG und hat deshalb die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung über folgende
Rechtsfrage vorgelegt: "Ist die ergänzende Zulässigkeitsvoraussetzung des § 83 Nr. 4 IRG, wo-nach bei lebenslanger
Freiheitsstrafe eine Überprüfung der Vollstreckung der verhängten Strafe spätestens nach 20 Jahren erfolgen muss,
durch die nach Art. 560 ff. der polnischen Strafprozessordnung vorgesehene Möglichkeit einer – gemäß Art. 139 der
polnischen Verfassung dem Präsidenten der Republik vorbehaltenen – Begnadigung erfüllt?"
4. Der Generalbundesanwalt hat die Vorlegungsfrage geringfügig abgeändert (Einfügung von "zu erwartender" lebenslanger
Freiheitsstrafe und Weglassung des Einschubs „gemäß Art. 139 der polnischen Verfassung dem Präsiden-
- 172 -

ten der Republik vorbehaltenen“) und beantragt zu entscheiden: "Die ergänzende Zulässigkeitsvoraussetzung des §
83 Nr. 4 IRG, wonach bei zu erwartender lebenslanger Freiheitsstrafe eine Überprüfung der Vollstreckung der verhängten
Freiheitsstrafe spätestens nach 20 Jahren erfolgen muss, ist durch die nach Art. 560 ff. der polnischen Strafprozessordnung
vorgesehene Möglichkeit einer Begnadigung erfüllt."
5. Der anwaltliche Vertreter des Verfolgten hat beantragt, den Antrag des Generalbundesanwalts zurückzuweisen.
Zur Begründung hat er auf die Ausführungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf in dem Vorlagebeschluss vom 10.
August 2011 verwiesen und ergänzend unter anderem ausgeführt, dass Art. 5 Abs. 2 RB-EUHb einen "Gnadenakt"
erfordere, also eine Gnade gewährende Entscheidung, ein Anspruch allein auf die Durchführung eines Gnadenverfahrens
mithin nicht ausreiche.
II.
1. Die Vorlegungsvoraussetzungen des § 42 Abs. 1 IRG sind erfüllt.
a) Das Oberlandesgericht Düsseldorf kann - wie es zutreffend dargelegt hat - nicht wie beabsichtigt entscheiden,
ohne von der in den Beschlüssen der Oberlandesgerichte Koblenz und Celle vertretenen Rechtsansicht abzuweichen
(§ 42 Abs. 1 2. Alt. IRG), zumal sich inzwischen auch das Oberlandesgericht Dresden der von diesen Gerichten
vertretenen Rechtsansicht angeschlossen hat (Beschluss vom 19. Dezember 2011 - OLG Ausl 219/11). Darüber hinaus
ist die aufgeworfene Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (§ 42 Abs. 1 1. Alt. IRG); denn sie kann sich im
deutsch-polnischen Auslieferungsverkehr über den vorgelegten Einzelfall hinaus jederzeit wieder stellen (vgl. Senatsbeschluss
vom 15. April 2008 – 4 ARs 22/07, BGHSt 52, 191, 199 mwN), was dadurch belegt wird, dass das
Oberlandesgericht Dresden eine Entscheidung über einen Auslieferungsantrag nach Polen, in dem sich dieselbe
Problematik wie im vorliegenden Fall stellt, zurückgestellt hat (Beschluss vom 19. Dezember 2011 - OLG Ausl
219/11 [juris - Tz. 10 ff.]).
b) Die Rechtsfrage ist für die Entscheidung auch erheblich. Zwar hat sich der Verfolgte im vorliegenden Verfahren
mit einer vereinfachten Auslieferung einverstanden erklärt. Dies steht aber einer entsprechenden - hier von der Generalstaatsanwaltschaft
allerdings allein auf § 29 Abs. 1 IRG gestützten - Antragstellung nicht entgegen (vgl. § 29 Abs.
2 IRG) und verpflichtet das Gericht, da sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen ersichtlich nicht in Frage stehen, über
den Antrag in der Sache zu entscheiden. Hinzu kommt, dass das vorlegende Oberlandesgericht bereits in seinem
Beschluss vom 24. Mai 2011 darauf hingewiesen hat, dass seiner Ansicht nach bei der richterlichen Anhörung des
Verfolgten am 11. März 2011 eine ordnungsgemäße Belehrung nach § 79 Abs. 2 Satz 4 IRG unterblieben ist, was
zur Folge hätte, dass sein dort erklärtes Einverständnis mit der vereinfachten Auslieferung nicht wirksam wäre (vgl.
Hackner in Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen, 5. Aufl., § 79 Rn. 18).
Zudem hat sich das der Generalstaatsanwaltschaft in § 29 Abs. 2 IRG eingeräumte Ermessen im Hin-blick auf die
gegensätzlichen Entscheidungen der Oberlandesgerichte zur Auslegung von § 83 Nr. 4 IRG ohnehin auf Null reduziert
(vgl. auch Lagodny in Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner aaO § 29 Rn. 7; ferner Oberlandesgericht Köln,
Beschluss vom 27. April 2009 - 6 AuslA 25/08 [juris - Tz. 4, 6]; zum Schutzzweck des § 29 Abs. 2 IRG: Lagodny
aaO § 29 Rn. 5). Die Auslieferung ist auch nicht bereits auf Grundlage des Europäischen Auslieferungsübereinkommens
von 1957 (im Folgenden: EuAlÜbk), des 2. Zusatzprotokolls von 1978 (im Folgenden: 2. ZP EuAlÜbk) oder
des Vertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Polen über die Ergänzung des EuAlÜbk
von 2003 (im Folgenden: PL-ErgV EuAlÜbk) zulässig. Denn diese Regelungen sind nicht mehr anwendbar. Nach §
78 Abs. 2 IRG gehen die Bestimmungen des 8. Teils des IRG den in § 1 Abs. 3 IRG genannten völkerrechtlichen
Vereinbarungen vor, soweit dieser – wie bei dort enthaltenen speziellen Bestimmungen zum Schutz des Verfolgten
(Böse in Grützner/ Pötz/Kreß, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, § 78 IRG Rn. 1), mithin auch im
Falle des § 83 Nr. 4 IRG – abschließende Regelungen enthält. Dies entspricht der Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs, nach der zu den nach Art. 31 Abs. 2 RB-EUHb weiterhin anwendbaren bilateralen oder multilateralen
Abkommen nicht die in Art. 31 Abs. 1 RB-EUHb aufgeführten Abkommen – also auch nicht das in Art. 31 Abs. 1 a)
genannte EuAlÜbk und das 2. ZP EuAlÜbk – zählen, die durch den Rahmenbeschluss ersetzt wurden (EuGH, Urteil
vom 12. August 2008 [Goicoechea] - C 296/06, NJW 2009, 657, 658; dazu auch Hackner aaO § 78 Rn. 7 f.).
III. Der Senat bejaht die (vom Generalbundesanwalt geringfügig abgeänderte) Vorlegungsfrage.
1. Nach § 83 Nr. 4 IRG ist eine Auslieferung nur dann unzulässig, wenn die dem Ersuchen zugrunde liegende Tat
nach dem Recht des ersuchenden Mitgliedstaates mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht ist und eine Überprüfung
der Vollstreckung der verhängten Strafe auf Antrag oder von Amts wegen nicht spätestens nach 20 Jahren erfolgt.
Eine Beschränkung auf gerichtliche oder der gerichtlichen Überprüfung unterliegende Entscheidungen lässt sich dem
- 173 -

Wortlaut der Vorschrift nicht entnehmen; ebenso wenig schließt der Wort-laut Gnadenentscheidungen von vorneherein
aus.
2. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist ein Gnadenverfahren jeden-falls dann als Überprüfung im Sinne des § 83
Nr. 4 IRG anzusehen, wenn es die Aussetzung der Vollstreckung einer lebenslangen Freiheitsstrafe ermöglicht und
es dem Verfolgten einen Anspruch auf eine sachliche Kriterien berücksichtigende Entscheidung über sein Gnadengesuch
einräumt.
a) Zwar benennen sowohl Art. 5 Abs. 2 RB-EUHb, der durch den am 2. August 2006 in Kraft getretenen § 83 Nr. 4
IRG in nationales Recht umgesetzt wurde, als auch die Gesetzesmaterialien zur ersten, mit Urteil des Bundesverfassungsgerichts
vom 18. Juli 2005 (2 BvR 2236/04, NJW 2005, 2289) für nichtig erklärten Umsetzung des Rahmenbeschlusses
durch das Europäische Haftbefehlsgesetz vom 21. Juli 2004 (BGBl. I, S. 1748) in § 83b Nr. 4 IRG sowohl
einerseits die "Überprüfung" als auch andererseits "Gnadenakte" bzw. die "Möglichkeit der Begnadigung". Art. 5
Abs. 2 RB-EUHb lautet: "Die Vollstreckung des Europäischen Haftbefehls durch die vollstrecken-de Justizbehörde
kann nach dem Recht dieses Staates an eine der folgenden Bedingungen geknüpft werden:
1. (…)
2. Ist die Straftat, die dem Europäischen Haftbefehl zugrunde liegt, mit lebenslanger Freiheitsstrafe oder einer lebenslangen
freiheitsentziehenden Maßregel der Sicherung bedroht, so kann die Vollstreckung des Europäischen
Haftbefehls an die Bedingung geknüpft werden, dass die Rechtsordnung des Ausstellungsmitgliedstaates eine Überprüfung
der verhängten Strafe – auf Antrag oder spätestens nach 20 Jahren – oder Gnadenakte zulässt, die zur Aussetzung
der Vollstreckung der Strafe oder der Maßregel führen können und auf die die betreffende Person nach dem
innerstaatlichen Recht oder der Rechtspraxis des Ausstellungsmitgliedstaates Anspruch hat.
3. (…)"
In der Gesetzesbegründung zum damals fakultativ ausgestalteten Bewilligungshindernis - im hier relevanten Teil mit
der jetzigen Fassung des § 83 Nr. 4 IRG aber textidentischen - § 83b Nr. 4 IRG heißt es: "Eine Auslieferung kann
abgelehnt werden, wenn nicht sichergestellt ist, dass spätestens 20 Jahre nach Beginn der Vollstreckung eine Überprüfung
der weiteren Vollstreckung erfolgt. Ob die Überprüfung auf Antrag des Verfolgten oder von Amts wegen
erfolgt, ist unerheblich. Entscheidend ist, dass ein Rechtsanspruch auf Überprüfung besteht. Die immer bestehende
Möglichkeit einer Begnadigung ist jedoch hierfür nicht ausreichend. Der Rechtsanspruch kann sich aus einer gesetzlichen
Vorschrift des ersuchenden Staates, aus seiner Rechtspraxis oder, im Falle der Zusicherung einer Überprüfung
im Auslieferungsverfahren, aus der allgemeinen Pflicht zur Einhaltung bindender völkerrechtlicher Zusagen ergeben.
Zweifel im Einzelfall, ob diese Zulässigkeitsvoraussetzung vorliegt, können durch Einholung einer Rechtsauskunft
oder einer Zusicherung ausgeräumt werden“ (BT-Drucks. 15/1718, S. 21).
b) Die Gesetzesbegründung zum zweiten Entwurf eines Europäischen Haftbefehlsgesetzes benennt dagegen den
"Gnadenweg" ausdrücklich als Bei-spiel einer "Überprüfung" im Sinne des gegenüber der Erstfassung unveränderten
§ 83b Nr. 4 IRG. Dort ist ausgeführt: "Bei lebenslanger Freiheitsstrafe (…) kann die Auslieferung nach § 83b Nr. 4
verweigert werden, wenn eine Überprüfung der Vollstreckung nicht spätestens nach 20 Jahren erfolgt. Ist die Überprüfung
nicht schon auf Grund des Rechts des ersuchenden Staates gesichert, so kann von diesem Bewilligungshindernis
kein Gebrauch gemacht werden, wenn über eine Bedingung bei der Auslieferung die Einhaltung einer fristgerechten
Überprüfung, beispielsweise im Gnadenweg, sichergestellt und auf die Einhaltung der Bedingung vertraut
werden kann“ (BT-Drucks. 16/1024, S. 13; ebenso bereits BT-Drucks. 16/544, S. 10). Von diesen Erwägungen ist
der Gesetzgeber ersichtlich nicht mehr abgerückt. Vielmehr wurde auf Empfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen
Bundestages lediglich die Ausgestaltung als Bewilligungshindernis zugunsten einer Zulässigkeitsvoraussetzung
in § 83 Nr. 4 IRG abgeändert (BT-Drucks. 16/2015, S. 4, 13). Dies belegt, dass der Gesetzgeber ein Gnadenverfahren,
in dem der Verfolgte einen Anspruch auf Entscheidung über die weitere Vollstreckung einer lebenslangen
Freiheitsstrafe bereits vor Ablauf von 20 Jahren hat, als Überprüfung im Sinne des § 83 Nr. 4 IRG ausreichen lassen
wollte. Nach der Gesetzesbegründung zum ersten Europäischen Haftbefehlsgesetz sollte zwar die „immer bestehende
Möglichkeit der Begnadigung“ nicht genügen, um zur Aus-lieferung zu verpflichten. Indes fordern weder Art. 5 Abs.
2 RB-EUHb noch die Gesetzesbegründung zum ersten Europäischen Haftbefehlsgesetz ein gerichtliches oder der
gerichtlichen Kontrolle unterliegendes Verfahren, sondern stellen maßgeblich auf einen Rechtsanspruch des Verfolgten
auf Überprüfung der weiteren Vollstreckung ab. Dass der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, Art. 5 Abs. 2 RB-
EUHb ermögliche es ihm, die Auslieferung entweder an die Bedingung einer gerichtlichen Überprüfungsmöglichkeit
oder an die Bedingung eines möglichen Gnadenaktes zu knüpfen, und dass er der Ansicht war, dass ein gesetzlich
geregeltes Gnadenverfahren generell als Bedingung für die Auslieferung nicht ausreiche, lässt sich den Materialien
- 174 -

nicht entnehmen. Die Begründung zum Entwurf des zweiten Europäischen Haftbefehlsgesetzes benennt vielmehr
eine "Überprüfung … im Gnadenweg", auf die der Verfolgte einen An-spruch hat, als ausreichende Bedingung für
die Auslieferung. Zwar bezieht sich dies - der Konzeption des Entwurfs des § 83b Nr. 4 IRG als eines Bewilligungshindernisses
folgend - unmittelbar nur auf eine im Einzelfall aufgestellte Bedingung. Gleichwohl ist diesen Ausführungen
- und der Umsetzung der vom Rechtsauschuss empfohlenen Änderung durch den Gesetzgeber - zu entnehmen,
dass ein Gnadenverfahren jedenfalls unter bestimmten Voraussetzungen als ausreichende Überprüfung der
weiteren Vollstreckung einer lebenslangen Freiheitsstrafe angesehen werden kann.
3. Jedenfalls zwingt aber eine rahmenbeschlusskonforme Auslegung dazu, in einem Gnadenverfahren, das die Aussetzung
der Vollstreckung einer lebenslangen Freiheitsstrafe ermöglicht und dem Verfolgten einen Anspruch auf
eine sachliche Kriterien berücksichtigende Entscheidung über sein Gnadengesuch einräumt, die von § 83 Nr. 4 IRG
aufgestellte Voraussetzung einer Überprüfung als erfüllt anzusehen.
a) Dem - auch weiterhin geltenden (vgl. Suhr in Calliess/Ruffert, EUV/ AEUV, 4. Aufl., Art. 67 AEUV Rn. 41) -
Rahmenbeschluss des Rates vom 13. Juni 2002 über den Europäischen Haftbefehl kommt zwar der Anwendungsvorrang
des primären und sekundären Gemeinschaftsrechts nicht zu; auch ist seine unmittelbare Anwendbarkeit durch
Art. 34 Abs. 2 Buchst. b Satz 3 EUV a.F. weiterhin ausgeschlossen (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 13. August
2009 - 2 BvR 471/09, BVerfGK 16, 131). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs besteht jedoch
die Pflicht der mitgliedstaatlichen Gerichte zur rahmenbeschlusskonformen Auslegung des nationalen Rechts, die
sich so weit wie möglich an Wortlaut und Zweck des Rahmenbeschlusses auszurichten hat (vgl. Urteil vom 16. Juni
2005 [Pupino] - C 105/03, NJW 2005, 2839, 2841 [Tz. 43]; ferner BVerfG, Beschluss vom 13. August 2009 - 2 BvR
471/09; BGH, Urteil vom 3. Dezember 2009 – 3 StR 277/09, BGHSt 54, 216 [Tz. 28]; Hecker, Europäisches Strafrecht,
3. Aufl., S. 360 f.; Hackner aaO Vor § 78 Rn. 10; Suhr aaO Art. 67 AEUV Rn. 21 ff.).
b) Art. 5 Abs. 2 RB-EUHb beinhaltet - anders als das vorlegende Oberlandesgericht meint - nicht zwei voneinander
unabhängige, sondern nur eine Bedingung, die es dem ersuchten Mitgliedstaat erlaubt, die Auslieferung auf-grund
eines Europäischen Haftbefehls bei drohender lebenslanger Freiheitsstrafe zu verweigern, wenn das Recht des Ausstellungsmitgliedstaates
- jeweils unter den im Rahmenbeschluss näher genannten Voraussetzungen - eine Reststrafenaussetzung
weder aufgrund einer "Überprüfung" noch aufgrund eines "Gnadenaktes" zulässt (so auch Ligeti,
Strafrecht und strafrechtliche Zusammenarbeit in der Europäischen Union, S. 132). Das ergibt sich bereits aus der
sprachlichen Fassung des Rahmenbeschlusses. Art. 5 Abs. 2 RB-EUHb spricht von “der Bedingung“ (auch die englische
und die französische Fassung verwenden den Singular, „the condition“ bzw. „la condition“), dass die Rechtsordnung
des Ausstellungsmitgliedstaates eine Überprüfung oder Gnadenakte zulässt. Der daran anknüpfende Relativsatz,
„die zur Aussetzung der Vollstreckung der Strafe oder der Maßregel führen können und auf die die betroffene
Person nach dem innerstaatlichen Recht oder der Rechtspraxis des Ausstellungsmitgliedstaates Anspruch hat“,
bezieht sich dabei sowohl auf „Überprüfung“ als auch auf „Gnadenakte“. Zwar ist insoweit auch ein Bezug lediglich
auf die „Gnadenakte“ denkbar (ebenso in der französischen und der italienischen Fassung, wo sich der Femininum
Plural „auxelles“ bzw. „alle quali“ sowohl allein auf „mesures de clémence“ bzw. „misure di clemenza“ als auch
zusätzlich auf „révision“ bzw. „revisione“ beziehen kann). Verstünde sich der Relativsatz aber so, dass er nur auf
„Gnadenakte“ bezogen wäre, wäre die in Art. 5 Abs. 2 RB-EUHb vorgesehene „Überprüfung“ nicht an die Voraussetzung
geknüpft, dass sie zur Aussetzung der Vollstreckung führen kann und der Verfolgte auf eine Entscheidung
hierüber einen Anspruch hat, was nach dem Zweck und dem Gesamtzusammenhang der Regelung ersichtlich aber
ebenso wenig gewollt ist, wie der Bezug der Paranthese "auf Antrag oder spätestens nach 20 Jahren" allein auf die
"Überprüfung", nicht aber auf "Gnadenakte" (die Betrachtung der Entstehungsgeschichte des Rahmenbeschlusses ist
in diesem Zusammenhang unergiebig, weil sich die Begründung der Europäischen Kommission zum Entwurf des
Rahmenbeschlusses vom 19. September 2001 - KOM [2001] 522 endgültig [vgl. dort S. 22, 44] - auf einen insofern
vom letztlich verabschiedeten Text abweichenden Entwurf bezieht). Gegen das vom vorlegenden Oberlandesgericht
vorgebrachte Verständnis zweier voneinander unabhängiger Bedingungen spricht weiter, dass es der Intention von
Art. 5 Abs. 2 RB-EUHb offensichtlich widersprechen würde, wenn es dem nationalen Gesetzgeber überlassen wäre,
etwa einzig ein Gnadenverfahren als Voraussetzung für die Auslieferung als ausreichend zu erachten, bei nicht vorgesehenem
Gnadenverfahren aber trotz eines gesetzlich sachgerecht geregelten gerichtlichen Überprüfungsverfahrens
nicht auszuliefern.
c) Dabei fordert Art. 5 Abs. 2 RB-EUHb - entgegen der Ansicht des anwaltlichen Vertreters des Verfolgten - nicht,
dass schon im Zeitpunkt der Entscheidung über die Auslieferung ein Gnadenakt im Sinne einer Gnade gewährenden
- 175 -

Entscheidung vorliegt. Schon nach dem Wortlaut der Regelung ist vielmehr nur geboten, dass "die Rechtsordnung
des Ausstellungsmitgliedstaates [des Europäischen Haftbefehls] … Gnadenakte zulässt".
d) Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union zur Auslegung von Art. 5 Abs. 2 RB-EUHb ist nicht
geboten. Es ist vorrangig Sache des nationalen Gerichts zu prüfen, ob sein Recht in einer rahmenbeschlusskonformen
Weise ausgelegt werden kann (EuGH, Urteil vom 16. Juni 2005 [Pupino] - C 105/03, NJW 2005, 2839, 2841 [Tz.
47]; vgl. ferner BVerfG, Beschluss vom 13. August 2009 - 2 BvR 471/09, BVerfGK 16, 131). Das nationale Gericht
trägt auch die wesentliche Verantwortung für die Einhaltung der Grenzen einer solchen Auslegung (Suhr aaO Art. 67
AEUV Rn. 25; Wegner in Calliess/Ruffert aaO Art. 267 AEUV Rn. 21). Kommt es bei der mithin zunächst ihm
obliegenden Auslegung zu dem Ergebnis, die Voraus-setzungen für die Erholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs
der Europäischen Union (hier: nach Art. 267 Buchst. b AEUV) seien nicht gegeben, weil die richtige Anwendung
des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum ist ("acte
claire-Doktrin"; vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Juni 2011 - 1 BvR 2109/09; Wegner aaO Art. 267 AEUV Rn. 32
jeweils mwN), so ist es - auch als letztinstanzliches Gericht - zur Erholung dieser Vorabentscheidung nicht verpflichtet.
Dies ist vorliegend der Fall. Der Senat ist - wie sich aus obigen Ausführungen ergibt - auch bei Berücksichtigung
insbesondere der verschiedenen Sprachfassungen und der besonderen Begrifflichkeiten des Gemeinschaftsrechts,
seiner Ziele und seines Entwicklungsstandes der Überzeugung, dass weder der Gerichtshof der Europäischen Union
noch Gerichte anderer Mitgliedstaaten Art. 5 Abs. 2 RB-EUHb anders auslegen würden, als der Senat dies oben
getan hat.
4. Die auch - unter bestimmten Voraussetzungen - Gnadenverfahren in die "Überprüfung" im Sinne des § 83 Nr. 4
IRG einbeziehende Auslegung führt schließlich dazu, dass Wertungswidersprüche zwischen Fällen der dem IRG
unterfallenden Auslieferung und denen der Auslieferung an einen Drittstaat (vgl. dazu unten 6.) weitgehend vermieden
werden.
5. Das polnische Gnadenverfahren erfüllt die Anforderungen des - in obigem Sinne ausgelegten - § 83 Nr. 4 IRG.
a) Gemäß Art. 560 § 1 der polnischen Strafprozessordnung können - abgesehen von Fällen einer Verurteilung durch
den Staatsgerichtshof (Art. 139 der polnischen Verfassung) - der Verurteilte und nahe Angehörige ein Gnadengesuch
stellen, das beim Gericht des ersten Rechtszuges anzubringen ist (Art. 561 § 1 der polnischen Strafprozessordnung).
Dieses soll gemäß Art. 561 § 2 der polnischen Strafprozessordnung innerhalb von zwei Monaten entscheiden, wobei
die Entscheidungskriterien – insbesondere das Verhalten des Verurteilten nach der Entscheidung, das Ausmaß der
bereits vollzogenen Strafe, der Gesundheitszustand des Verurteilten und seine Familienverhältnisse, geleisteter
Schadensersatz für den durch die Straftat verursachten Schaden und vor allem nach der Verurteilung eingetretene
Ereignisse – von Art. 563 der polnischen Strafprozessordnung vorgegeben sind. Hat in der Sache nur das Gericht des
ersten Rechtszuges entschieden und befürwortet es das Gnadengesuch, so leitet es die Akten dem Generalstaatsanwalt
zu, anderenfalls ist das Gnadenverfahren beendet. Wenn in der Sache ein Rechtsmittelgericht entschieden hat,
leitet das Gericht des ersten Rechtszuges diesem die Akten mit seiner Stellungnahme weiter (Art. 564 § 1 und § 2 der
polnischen Strafprozessordnung). Ist die Stellungnahme des Erstgerichts negativ und befürwortet auch das Rechtsmittelgericht
das Gnadengesuch nicht, ist das Gnadenverfahren beendet; in allen anderen Fällen leitet das Rechtsmittelgericht
die Akten dem Generalstaatsanwalt zu (Art. 564 § 3 der polnischen Strafprozessordnung). Hat mindestens
ein Gericht das Gnadengesuch positiv bewertet, legt dieser es gemäß Art. 565 § 1 der polnischen Strafprozessordnung
dem Präsidenten der Republik Polen, der nach Art. 139 der polnischen Verfassung das Gnadenrecht ausübt, mit
einer eigenen Stellungnahme vor. Er oder der Generalstaatsanwalt können ein Gnadenverfahren auch von Amts
wegen einleiten (Art. 567 § 1 und § 2 der polnischen Strafprozessordnung). Eine Mindestverbüßungsdauer vor der
Einleitung des Gnadenverfahrens sehen die Art. 560 ff. der polnischen Strafprozess-ordnung nicht vor. Dass der
Verurteilte einen gesetzlichen Anspruch auf Verbescheidung seines Gnadengesuchs und damit auf Überprüfung der
Aussetzung der Vollstreckung der Freiheitsstrafe hat, ergibt sich insbesondere aus Art. 566 der polnischen Strafprozessordnung.
Denn nur wenn vor Ablauf eines Jahres ab der negativen Verbescheidung eines vorherigen ein neues
Gnadengesuch gestellt wird, muss über dieses nicht entschieden werden. Hieraus folgt, dass in allen anderen Fällen
der Verurteilte einen Anspruch auf Durchführung des Gnaden-verfahrens und auf Verbescheidung seines Antrags
hat. Dementsprechend hat - ähnlich der Mitteilung des polnischen Justizministeriums an den Generalbundesanwalt
(vgl. Seiten 21/22 der Antragsschrift vom 19. Januar 2012; ferner OLG Koblenz, Beschluss vom 21. Juni 2007 - 1
Ausl-III-41/05 [juris - Tz. 36]) - die Kreisstaatsanwaltschaft in B. auf Anfrage des Generalstaatsanwalts in Hamm in
anderer Sache (dortiges Az.: 4 AuslA 124/11) mit Schreiben vom 14. Oktober 2011 ausgeführt: "Die einzige Grundlage
für die Ablehnung des Gnadengesuchs aus formellen Gründen ist die Stellung des Gnadengesuchs vor Ablauf
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eines Jahres ab der Stellung des vorherigen Gesuchs. In allen sonstigen Fällen muss jederzeit ein Begnadigungsverfahren
eingeleitet und die Sache meritorisch entschieden werden."
b) Das polnische Gnadenverfahren erfüllt die Anforderungen des - in obigem Sinne ausgelegten - § 83 Nr. 4 IRG,
obwohl für die abschließende Entscheidung des Staatspräsidenten keine bindenden (materiellen) Kriterien vorgegeben
sind und seine Entscheidung keiner gerichtlichen Überprüfung zugänglich ist (vgl. auch OLG Koblenz, Beschluss
vom 21. Juni 2007 - 1 Ausl-III-41/05 [juris - Tz. 35]; a.A. z.B. Hackner aaO § 83 Rn. 16). Ein insgesamt
justizförmiges Verfahren fordern weder - wie dargelegt - § 83 Nr. 4 IRG noch europäisches Recht oder deutsches
Verfassungsrecht (vgl. BVerfG, Be-schluss vom 6. Juli 2005 - 2 BvR 2259/04 [Tz. 38], BVerfGE 113, 154, 167).
Vielmehr genügt jedenfalls, wenn - wie im polnischen Gnadenrecht - für die Gnadenentscheidung keinerlei tatbestandliche
Einschränkungen vorgesehen sind (vgl. BVerfG, Beschluss vom 6. Juli 2005 - 2 BvR 2259/04 [Tz. 35 ff.],
BVerfGE 113, 154, 166 f.), sondern - sogar durch ein justizförmiges Verfahren - gewährleistet ist, dass sachgerechte
Kriterien bei der Entscheidung berücksichtigt werden können, also hierzu erforderlichenfalls Ermittlungen angestellt
und Feststellungen getroffen werden, und keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der zur Gnadenentscheidung
Berufene diese bei seiner Entscheidung außer Betracht lässt (vgl. dazu auch OLG Koblenz, Beschluss vom 21. Juni
2007 - 1 Ausl-III-41/05 [juris - Tz. 38]; zum ungarischen Gnadenrecht auch Oberlandesgericht Köln, Beschluss vom
27. April 2009 - 6 AuslA 25/08 [juris - Tz. 24 f.]; zum Gnadenrecht der Vereinigten Staaten von Amerika: OLG
Dresden, Beschluss vom 14. Januar 2011 - OLG Ausl 179/10 [juris - Tz. 33 ff.]; dazu auch VerfG-Sachsen, Beschluss
vom 11. März 2011 - Vf. 25-IV-11 HS, Vf. 26-IV-11 e.A. [juris - Rn. 15 ff.]). Mit der Berücksichtigung des
Verhaltens des Verurteilten nach der Entscheidung, des Ausmaßes der bereits vollzogenen Strafe, des Gesundheitszustandes
des Verurteilten und seiner Familienverhältnisse, geleisteten Schadensersatzes für den durch die Straftatverursachten
Schaden und vor allem nach der Verurteilung eingetretener Ereignisse eröffnet das polnische Gnadenrecht
dem Verurteilten die nicht nur vage Hoffnung auf ein späteres selbstbestimmtes Leben in Freiheit (vgl. zu diesem
Erfordernis auch BVerfG, Beschluss vom 16. Januar 2010 – 2 BvR 2299/09 [Tz. 28 f.], BVerfGK 16, 491, 499).
6. Die Subsumtion des polnischen Gnadenverfahrens unter das Tatbestandsmerkmal der "Überprüfung" in § 83 Nr. 4
IRG verstößt schließlich nicht gegen allgemeine (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 2009 – 3 StR 277/09, BGHSt
54, 216 [Tz. 28]), insbesondere nicht gegen verfassungs- oder völkerrechtliche Rechtsgrundsätze. Die deutschen
Gerichte sind von Verfassungs wegen gehalten, im Auslieferungsverfahren zu prüfen, ob die Auslieferung mit dem
nach Art. 25 GG in der Bundesrepublik verbindlichen völkerrechtlichen Mindeststandard und den unabdingbaren
verfassungsrechtlichen Grundsätzen ihrer öffentlichen Ordnung vereinbar ist, zu denen das Gebot der Verhältnismäßigkeit,
das insbesondere unerträglich harte und unter jedem Gesichtspunkt unangemessene Strafen verbietet, und
das aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG folgende Verbot grausamen, unmenschlichen oder erniedrigenden Strafens
zählen (BVerfG, Beschlüsse vom 6. Juli 2005 - 2 BvR 2259/04 [Tz. 22 f.], BVerfGE 113, 154, 162; vom 16.
Januar 2010 – 2 BvR 2299/09 [Tz. 18 f.], BVerfGK 16, 491, 495 f. mwN). Im Zusammenhang mit der (möglichen)
Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe sind diese Mindeststandards im Auslieferungsverfahren in Bezug auf
deren Vollstreckung gewahrt, wenn für den Verfolgten jedenfalls eine praktische Chance auf Wiedererlangung der
Freiheit besteht (BVerfG, Beschluss vom 6. Juli 2005 - 2 BvR 2259/04 [Tz. 31], BVerfGE 113, 154, 164 f.; vgl. auch
BVerfG, Beschluss vom 22. November 2005 - 2 BvR 1090/05, NStZ-RR 2006, 149, 150 f.). Eine solche kann auch
aufgrund eines grundsätzlich erfolgversprechenden Gnadenverfahrens bestehen (BVerfG, Beschlüsse vom 6. Juli
2005 - 2 BvR 2259/04 [Tz. 31]; vom 16. Januar 2010 – 2 BvR 2299/09 [Tz. 23], BVerfGK 16, 491, 498). Diese
Mindeststandards sind vorliegend nicht nur durch das mögliche Gnadenverfahren, sondern auch durch die nach Art.
78 § 3 des polnischen Strafgesetzbuches vorgesehene gerichtliche Überprüfung der Reststrafenaussetzung nach 25
Jahren gewahrt (vgl. dazu auch EGMR, Beschluss vom 3. November 2009 - 26958/07 [M. ./. Deutschland], EuGRZ
2010, 283, 284), zumal nach deutschem Recht in Fällen der versuchten vorsätzlichen Tötung eines Menschen ebenfalls
eine lebenslange Freiheitsstrafe verhängt werden kann. Eine lebenslange Freiheitsstrafe stellt selbst ohne die
Möglichkeit einer Strafaussetzung zur Bewährung als solche aber keine unerträglich harte oder unmenschliche Strafe
dar, die der Auslieferung von vorneherein entgegensteht (BVerfG, Beschlüsse vom 6. Juli 2005 - 2 BvR 2259/04
[Tz. 25], BVerfGE 113, 154, 163; vom 16. Januar 2010 – 2 BvR 2299/09 [Tz. 20], BVerfGK 16, 491, 496).
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OWiG § 074 Abs. 2 – Verwerfung der Rechtsbeschwerde bei Nichtrerscheinen des Betroffenen
BGH, Beschl. v. 18.07.2012 - 4 StR 603/11 - BGHSt 57, 282 = NJW 2013, 323 = BGHR OWiG § 74 II Einspruchsverwerfung
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LS: Das Amtsgericht hat den Einspruch des nicht vom persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung
entbundenen und unentschuldigt ausgebliebenen Betroffenen auch dann nach § 74 Abs. 2
OWiG zu verwerfen, wenn das vorausgegangene Sachurteil vom Rechtsbeschwerdegericht nur im
Rechtsfolgenausspruch aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zurückverwiesen
worden war.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Betroffenen
am 18. Juli 2012 beschlossen: Das Amtsgericht hat den Einspruch des nicht vom persönlichen Erscheinen
in der Hauptverhandlung entbundenen und unentschuldigt ausgebliebenen Betroffenen auch dann nach § 74 Abs. 2
OWiG zu verwerfen, wenn das vorausgegangene Sachurteil vom Rechtsbeschwerdegericht nur im Rechtsfolgenausspruch
aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zurückverwiesen worden war.
Gründe:
I.
1. Das Amtsgericht Hannover hat den Betroffenen durch Urteil vom 9. Dezember 2010 wegen fahrlässigen Überschreitens
der zulässigen Höchstgeschwindigkeit zu einer Geldbuße von 160 € verurteilt und ein Fahrverbot von
einem Monat festgesetzt. Dieselben Rechtsfolgen enthielt bereits der Bußgeldbescheid der Landeshauptstadt Hannover
vom 19. Mai 2010. Auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen hat das Oberlandesgericht Celle durch Beschluss
vom 29. März 2011 das angefochtene Urteil im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben und die Sache im Umfang der
Aufhebung zu neuer Entscheidung an dieselbe Abteilung des Amtsgerichts Hannover zurückverwiesen. Die weiter
gehende Rechtsbeschwerde hat das Oberlandesgericht als unbegründet verworfen. Das Amtsgericht Hannover hat
den Einspruch des Betroffenen gegen den Bußgeldbescheid der Landeshauptstadt Hannover vom 19. Mai 2010 durch
Urteil vom 25. August 2011 gemäß § 74 Abs. 2 OWiG verworfen, weil der Betroffene, der nicht von der Verpflichtung
zum persönlichen Erscheinen entbunden war, trotz ordnungsgemäßer Ladung in der Hauptverhandlung unentschuldigt
ausgeblieben ist. Gegen dieses Urteil hat der Betroffene erneut Rechtsbeschwerde eingelegt. Er rügt mit
einer unzulässigen (§ 79 Abs. 3 OWiG, § 344 Abs. 2 StPO) Verfahrensrüge, dass sein Verteidiger fälschlich eine
Abladung zum Hauptverhandlungstermin am 25. August 2011 erhalten habe und auch er deshalb nicht zum Termin
erschienen sei. Mit der Sachrüge beanstandet er die Verletzung des rechtlichen Gehörs.
2. Das Oberlandesgericht Celle möchte die Rechtsbeschwerde als unbegründet verwerfen. Es ist der Ansicht, dass
der Einspruch des Betroffenen, der trotz Anordnung seines persönlichen Erscheinens in der Hauptverhandlung ausbleibt,
auch nach vorangegangener Teilaufhebung im Rechtsfolgenausspruch nach § 74 Abs. 2 OWiG verworfen
werden kann. An der beabsichtigten Verwerfung der Rechtsbeschwerde sieht sich das Oberlandesgericht durch den
Beschluss des Oberlandesgerichts Hamm vom 2. November 2006 – 4 Ss OWi 742/06 – (VRS 112 [2007], 49) gehindert.
Nach Ansicht des Oberlandesgerichts Hamm kommt eine Verwerfung des Einspruchs nach § 74 Abs. 2 OWiG
nicht in Betracht, wenn durch das Rechtsbeschwerdegericht nur der Rechtsfolgenausspruch eines Urteils mit den
getroffenen Feststellungen aufgehoben worden ist. Der Konflikt zwischen der zwingenden Anordnung des § 74 Abs.
2 OWiG und der eingetretenen Teilrechtskraft der vorangegangenen gerichtlichen Entscheidung sei dahin zu lösen,
dass der Teilrechtskraft der Vorrang einzuräumen sei. Es sei auch nicht sachgerecht, eine Einspruchsverwerfung in
solchen Fällen zuzulassen, in denen die rechtskräftigen Feststellungen des amtsgerichtlichen Urteils nicht von dem
Vorwurf des Bußgeldbescheides abwichen, weil die Frage der Zulässigkeit der Einspruchsverwerfung nach § 74
Abs. 2 OWiG nur einheitlich und nicht fallbezogen beantwortet werden könne. Die möglichen praktischen Schwierigkeiten,
die sich daraus ergeben könnten, dass ein Betroffener die Durchführung der Hauptverhandlung durch Abwesenheit
unmöglich mache, könnten dadurch gelöst werden, dass im Falle des unerlaubten Fernbleibens in der
Hauptverhandlung ein Verzicht auf die oder eine Verwirkung der Anwesenheitsrüge zu sehen sein könnte. Nach
dieser Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Hamm wäre im vorliegenden Fall das angefochtene Urteil auf die im
Rahmen der Sachrüge von Amts wegen vorzunehmende Prüfung der Frage, ob das Amtsgericht den Umfang seiner
Prüfungs- und Feststellungspflicht verkannt hat, aufzuheben. Das vorlegende Oberlandesgericht Celle teilt diese
Auffassung nicht. Auszugehen sei davon, dass § 74 Abs. 2 OWiG zwingend und ohne Ausnahme die Verwerfung
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des Einspruchs gegen den Bußgeldbescheid bei unentschuldigter Abwesenheit des Betroffenen in der Hauptverhandlung
vorschreibe. Mit der Neufassung habe der Gesetzgeber – gerade auch bei Abwesenheit des Betroffenen – eine
Vereinfachung des Verfahrens und damit eine Entlastung der Gerichte erreichen wollen, die nach der Zielrichtung
des Gesetzentwurfs dringend geboten erschien. Eine einschränkende Auslegung des § 74 Abs. 2 OWiG würde dieser
Zielrichtung zuwiderlaufen. Die bei vergleichbaren Verfahrenskonstellationen geltenden strafprozessualen Regelungen
geböten keine abweichende Beurteilung. Die Vorschrift des § 74 Abs. 2 OWiG enthalte keine der Bestimmung
in § 329 Abs. 1 Satz 2 StPO vergleichbare Regelung, wonach eine Verwerfung der Berufung nach Zurückverweisung
durch das Revisionsgericht unzulässig ist. Daraus könne der Schluss gezogen werden, dass der Gesetzgeber bei
der Neufassung des § 74 Abs. 2 OWiG unterschiedliche Regelungen treffen wollte. Ferner könne nicht außer Acht
gelassen werden, dass dem Amtsgericht keine Zwangsmittel zur Verfügung stünden, um das Erscheinen des Betroffenen
vor Gericht zu erzwingen. Der Gesetzgeber habe bei der Neufassung des § 74 Abs. 2 OWiG die noch in §
74 Abs. 2 a.F. neben der Verwerfung des Einspruchs vorgesehenen Möglichkeiten, die Vorführung des Betroffenen
anzuordnen oder ohne den Betroffenen die Hauptverhandlung durchzuführen, angesichts der zwingenden Regelung
des § 74 Abs. 2 OWiG ausdrücklich für entbehrlich gehalten. § 230 Abs. 2 StPO, der die Vorführung eines Angeklagten
im Strafverfahren regele, sei nicht anwendbar. Verhaftung und vorläufige Festnahme seien nach § 46 Abs. 3
Satz 1 OWiG unzulässig. Das Verfahren in Abwesenheit des Betroffenen setze voraus, dass dieser auf seinen Antrag
gemäß § 73 Abs. 2 OWiG von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen entbunden worden sei. Ein nicht
mitwirkungsbereiter Betroffener hätte demnach die Möglichkeit, das Verfahren auf unabsehbare Zeit zu verhindern,
ohne dass eine Verjährung der Ordnungswidrigkeit eintreten würde (§ 32 Abs. 2 OWiG). Dies wäre nicht hinnehmbar.
Deshalb werde die Verwerfung des Einspruchs bei unentschuldigtem Ausbleiben des Betroffenen nach Aufhebung
eines Sachurteils durch das Rechtsbeschwerdegericht in vollem Umfang nach allgemeiner Ansicht als zulässig
angesehen. Die vorstehenden Argumente hätten aber gleichermaßen Geltung für Fälle der Aufhebung nur im Rechtsfolgenausspruch.
Die vom Oberlandesgericht Hamm aufgezeigte Lösung würde das Verfahren mit neuen, vom Gesetzgeber
mit der Neuregelung gerade nicht intendierten zusätzlichen Rechtsproblemen belasten. Dafür spreche auch,
dass der Gesetzgeber mit der Neufassung des § 67 Abs. 2 OWiG die Möglichkeit der Beschränkung des Einspruchs
auf bestimmte Beschwerdepunkte geschaffen habe und es damit als rechtlich zulässig ansehe, dass ein Gericht die
Rechtsfolgen der Tat auf der Basis eines Schuldspruchs durch Bußgeldbescheid der Verwaltungsbehörde festsetze.
Die Tatsache, dass der Gesetzgeber die zwingende Regelung ohne Einschränkungen eingeführt habe, obwohl ihm
bekannt gewesen sei, dass unter der Geltung des § 74 Abs. 2 OWiG a.F. eine Verwerfung des Einspruchs bei vorangegangener
Teilaufhebung im Rechtsfolgenausspruch von den Oberlandesgerichten als unzulässig angesehen wurde,
rechtfertige den Schluss, dass der Gesetzgeber das mögliche Spannungsverhältnis zwischen einem Schuldspruch
durch Urteil und einer Rechtsfolgenentscheidung durch bereits vorher ergangenen Bußgeldbescheid im Interesse der
Entlastung der Gerichte bewusst in Kauf genommen habe. Das Oberlandesgericht hat die Sache gemäß § 121 Abs. 2
GVG dem Bundesgerichtshof vorgelegt und die Rechtsfrage wie folgt formuliert: „Darf das Amtsgericht den Einspruch
eines nicht vom persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung entbundenen Betroffenen gegen den Bußgeldbescheid
der Verwaltungsbehörde auch dann noch gemäß § 74 Abs. 2 Satz 1 OWiG verwerfen, wenn das vorangegangene
Sachurteil vom Rechtsbeschwerdegericht nur im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben und die Sache im
Umfang der Aufhebung an das Amtsgericht zurückverwiesen worden war?“
3. Der Generalbundesanwalt hat angeregt, die Vorlegungsfrage, die sich an der Entscheidung des 1. Strafsenats vom
10. Dezember 1985 – 1 StR 506/85, BGHSt 33, 394 orientiere, an die aktuelle Gesetzeslage anzupassen, nach der das
Amtsgericht den Einspruch zu verwerfen „hat“. Er beantragt zu entscheiden: „Unter den Voraussetzungen des § 74
Abs. 2 OWiG hat das Amtsgericht den Einspruch eines Betroffenen gegen einen Bußgeldbescheid auch dann zu
verwerfen, wenn das vorangegangene Sachurteil vom Rechtsbeschwerdegericht nur im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben
und in diesem Umfang an das Amtsgericht zurückverwiesen wurde.“
II.
1. Die Vorlegungsvoraussetzungen sind erfüllt. Die Vorschrift des § 121 Abs. 2 GVG ist gemäß § 79 Abs. 3 OWiG
für die Rechtsbeschwerde im Sinne des Ordnungswidrigkeitengesetzes entsprechend heranzuziehen (vgl. BGH, Beschluss
vom 20. März 1992 – 2 StR 371/91, BGHSt 38, 251, 254). Das Oberlandesgericht Celle kann nicht seiner
Absicht gemäß entscheiden, ohne von der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts Hamm abzuweichen.
2. In der Vorlegungsfrage teilt der Senat die Auffassung des vorlegenden Gerichts.
a) Der Betroffene ist nach § 73 Abs. 1 OWiG zum Erscheinen in der Hauptverhandlung verpflichtet. Er kann aber
nach § 73 Abs. 2 OWiG auf seinen Antrag von der Verpflichtung zum Erscheinen in der Hauptverhandlung entbun-
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den werden, wenn er sich geäußert oder erklärt hat, dass er sich in der Hauptverhandlung nicht zur Sache äußern
werde, und seine Anwesenheit zur Aufklärung wesentlicher Gesichtspunkte des Sachverhalts nicht erforderlich ist.
Bleibt der Betroffene ohne genügende Entschuldigung aus, obwohl er von der Verpflichtung zum Erscheinen nicht
entbunden war, hat das Gericht den Einspruch ohne Verhandlung zur Sache durch Urteil zu verwerfen (§ 74 Abs. 2
OWiG). Dem Ausbleiben des Betroffenen, wenn es nicht aus anderen Gründen genügend entschuldigt ist, ist mangelndes
Interesse an der Wahrnehmung seiner Prozessrolle zu entnehmen; dies rechtfertigt angesichts der geringeren
Bedeutung von Bußgeldverfahren eine Verwerfung des Einspruchs. Die Verwerfung des Einspruchs bei unentschuldigtem
Ausbleiben des Betroffenen ist nach der Neufassung des § 74 Abs. 2 OWiG durch Art. 1 Nr. 13 des Gesetzes
zur Änderung des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten und anderer Gesetze (OWiGÄndG) vom 26. Januar 1998
(BGBl. I S. 156, 157) zwingend, ein Ermessensspielraum wird dem Gericht anders als nach der früheren Rechtslage
nicht mehr eingeräumt. Durch die Umwandlung der Vorschrift in eine zwingende Regelung wollte der Gesetzgeber
eine Vereinfachung des Verfahrens und damit eine „dringend gebotene“ Entlastung der Gerichte erreichen (BT-
Drucks. 13/5418 S. 7, 9). Schon nach der früheren Rechtslage durfte aber das Amtsgericht den Einspruch des trotz
Anordnung des persönlichen Erscheinens in der Hauptverhandlung unentschuldigt ausgebliebenen Betroffenen gegen
den Bußgeldbescheid der Verwaltungsbehörde auch dann noch nach § 74 Abs. 2 Satz 1 OWiG verwerfen, wenn
das vorangegangene Sachurteil vom Rechtsbeschwerdegericht aufgehoben und die Sache zurückverwiesen worden
war (BGH, Beschluss vom 10. Dezember 1985 – 1 StR 506/85, BGHSt 33, 394). Der Bundesgerichtshof hat dies
seinerzeit daraus geschlossen, dass das Erste Gesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts (1. StVRG) vom 9. Dezember
1974 (BGBl. I S. 3393, 3533) lediglich § 329 Abs. 1 StPO und § 412 StPO in dem Sinne geändert hat, dass
die Berufung oder der Einspruch nach diesen Vorschriften nicht mehr verworfen werden darf, wenn das Tatgericht
erneut verhandelt, nachdem die Sache vom Revisionsgericht zurückverwiesen worden ist. Damit habe der Gesetzgeber
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 329 Abs. 1 StPO (Urteil vom 3. April 1962 – 5 StR 580/61,
BGHSt 17, 188) Rechnung tragen wollen. Weil § 329 Abs. 1 StPO und § 412 StPO sowie § 74 Abs. 2 OWiG dasselbe
Rechtsproblem beträfen, lasse sich schon aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber diese Frage in § 329 Abs. 1
StPO und § 412 StPO neu geregelt habe, während § 74 Abs. 2 OWiG – bei Änderung in anderen Punkten – unverändert
geblieben sei, der Schluss ziehen, dass er damit unterschiedliche Regelungen für Strafverfahren und Bußgeldverfahren
habe treffen wollen. Diese Argumentation trifft auch nach der gegenwärtigen Rechtslage zu. Zwar stand
nach der früheren Fassung des § 74 Abs. 2 OWiG die Verwerfung des Einspruchs bei unentschuldigtem Ausbleiben
des Betroffenen im Ermessen des Gerichts, während diese Folge nunmehr zwingend auszusprechen ist. Aus der
Tatsache, dass der Gesetzgeber bei dieser erneuten Änderung des § 74 Abs. 2 OWiG in Kenntnis der Rechtsprechung
zur Zulässigkeit der Verwerfung nach Aufhebung und Zurückverweisung durch das Revisionsgericht wiederum
keine dem § 329 Abs. 1 Satz 2 StPO entsprechende Regelung in die Vorschrift eingefügt hat, kann daher weiterhin
geschlossen werden, dass die Verwerfung des Einspruchs gegen einen Bußgeldbescheid nach Aufhebung des ersten
Sachurteils in der Rechtsbeschwerdeinstanz und die Verwerfung der Berufung bzw. des Einspruchs gegen einen
Strafbefehl unterschiedlich geregelt bleiben sollen (so auch OLG Köln, VRS 98 [2000], 217, 219; OLG Stuttgart,
NJW 2002, 978, 979; OLG Brandenburg, VRS 117 [2009] 102; OLG Hamm, Beschluss vom 22. März 2012 – 3 RBs
68/12, veröffentlicht bei juris; zustimmend Seitz in Göhler, OWiG, 16. Aufl., § 74 Rn. 24; Rebmann/Roth/Herrmann,
OWiG, Stand März 2011, § 74 Rn. 13; Bohnert, OWiG, 3. Aufl., § 74 Rn. 22; aA KK-Senge,
OWiG, 3. Aufl., § 74 Rn. 21). Dies entspricht auch dem Ziel der Entlastung der Gerichte durch das OWiGÄndG. Da
es sich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers handelt, die Verfahrensweise beim unentschuldigten Ausbleiben
des Betroffenen im Bußgeldverfahren abweichend vom Strafverfahren zu regeln, scheidet eine Anwendung
der Regelungen der §§ 412, 329 Abs. 1 StPO über § 71 Abs. 1 OWiG aus.
b) Die Verwerfung des Einspruchs bei unentschuldigtem Ausbleiben des Betroffenen hat auch dann zu erfolgen,
wenn das Rechtsbeschwerdegericht die Sache nur im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben und an das Amtsgericht
zurückverwiesen hat.
aa) Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift. § 74 Abs. 2 OWiG ist durch das OWiGÄndG ohne Ausnahme
zu einer zwingenden Regelung umgestaltet worden, obwohl der Gesetzgeber wusste, dass die Rechtsprechung der
Oberlandesgerichte eine Verwerfung des Einspruchs nach Teilaufhebung durch das Rechtsbeschwerdegericht wegen
der eingetretenen Teilrechtskraft des Schuldspruchs als unzulässig ansah (vgl. OLG Köln, NStZ 1987, 372; KG,
VRS 72 [1987], 451; BayObLG VRS 80 [1991], 45). Die Änderung diente der dringend gebotenen Entlastung der
Justiz im Bereich der Ordnungswidrigkeiten (BT-Drucks. 13/5418 S. 1). Zugleich wurde die zuvor in § 74 Abs. 2
Satz 2 OWiG a.F. gegebene Möglichkeit der Vorführung des Betroffenen oder der Verhandlung in seiner Abwesen-
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heit abgeschafft (vgl. BT-Drucks. 13/5418 S. 9). Der Gesetzgeber hat dafür angesichts der zwingenden Regelung
keinen Anwendungsbereich mehr gesehen, also auch nicht in den in den Materialien nicht angesprochenen Fällen der
Teilaufhebung und Zurückverweisung durch das Rechtsbeschwerdegericht. Es ist deshalb ersichtlich auch in diesen
Fällen davon auszugehen, dass die Verwerfung des Einspruchs gesetzgeberisch gewollt ist. Der Gesetzgeber hat dem
Betroffenen in § 73 Abs. 1 OWiG das persönliche Erscheinen in der Hauptverhandlung auferlegt. Lehnt es der Betroffene
durch sein unentschuldigtes Ausbleiben ab, zur Aufklärung beizutragen, ist das Gericht im Interesse der
Verfahrensökonomie von der Verpflichtung entbunden, die Beschuldigung zu prüfen oder – bei Rechtskraft des
Schuldspruchs – zum Rechtsfolgenausspruch neu zu verhandeln. Das Interesse des Betroffenen und der Allgemeinheit
an einer inhaltlich möglichst gerechten Entscheidung tritt in diesen Fällen hinter der Verfahrensökonomie zurück
(vgl. zur alten Rechtslage Meurer, NStZ 1987, 540).
bb) Der Eintritt der Teilrechtskraft des Schuldspruchs bei Aufhebung nur des Rechtsfolgenausspruchs durch das
Rechtsbeschwerdegericht steht der Verwerfung des Einspruchs in der neuen Verhandlung nicht entgegen.
Wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit des Urteils sind der rechtskräftige Schuldspruch und die ihm zugrunde
liegenden Feststellungen zwar im Regelfall Grundlage des weiteren Verfahrens und wesentlicher Teil des abschließenden
Urteils (BGH, Urteil vom 14. Januar 1982 – 4 StR 642/81, BGHSt 30, 340, 342). Dies folgt aus dem Gebot
der inneren Einheit und der damit notwendig verbundenen Widerspruchsfreiheit der Entscheidung, das unabhängig
davon Gültigkeit beansprucht, ob ein Urteil über die Schuld- und Rechtsfolgenfrage gleichzeitig entscheidet oder
nicht. Durch die Verwerfung des Einspruchs wird dieser Grundsatz aber nicht berührt, denn durch sie wird der einheitliche
Inhalt des Bußgeldbescheids wiederhergestellt. Durch die Verwerfung des Einspruchs nach § 74 Abs. 2
OWiG wird der Bußgeldbescheid insgesamt rechtskräftig (§ 84 Abs. 1 OWiG). Der Grundsatz der reformatio in
peius gebietet es nicht, einen dem Betroffenen günstigeren, in Folge der nur teilweisen Urteilsaufhebung rechtskräftigen
Schuldspruch aufrecht zu erhalten. Dieser Grundsatz gilt im Ordnungswidrigkeitenrecht ohnehin nur eingeschränkt.
§ 72 Abs. 3 Satz 2 OWiG verbietet dem Gericht nur die Festsetzung einer nachteiligeren Rechtsfolge als im
Bußgeldbescheid festgesetzt, wenn es durch Beschluss entscheidet. Im Rechtsbeschwerdeverfahren gilt der Grundsatz
des § 358 Abs. 2 StPO, der den Betroffenen vor einer Verschlechterung des Rechtsfolgenausspruchs, nicht aber
des Schuldspruchs schützt (vgl. Seitz, aaO, § 79 Rn. 37; KK-Kuckein, StPO, 6. Aufl., § 358 Rn. 18). So kann das
Revisions- oder das Rechtsbeschwerdegericht auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen den
Schuldspruch verbösern, ohne gegen das Verbot der reformatio in peius zu verstoßen. Vor einer möglichen Verschlechterung
des Schuldspruchs ist der Betroffene durch den Eintritt von Teilrechtskraft nicht in jedem Fall geschützt.
Bei Vorliegen besonderer Umstände kann es sich ergeben, dass zwischen den Erörterungen zur Schuld- und
Straffrage eine so enge Verbindung besteht, dass eine getrennte Überprüfung des angefochtenen Teils nicht möglich
ist, ohne dass der nicht angefochtene Teil mitberührt wird (BGH, Beschluss vom 21. Oktober 1980 – 1 StR 262/80,
BGHSt 29, 359, 364; Urteil vom 22. April 1993 – 4 StR 153/93, BGHSt 39, 208, 209; KK-Paul, aaO, § 318 Rn. 7a
mwN). Eine Beschränkung des Rechtsmittels auf den Strafausspruch kann zudem dann unwirksam sein, wenn die
Feststellungen zur Tat so mangelhaft sind, dass sie keine ausreichende Grundlage für die Entscheidung über die
Rechtsfolge sein können (BGH, Urteil vom 5. November 1984 – AnwSt (R) 11/84, BGHSt 33, 59). Die Teilrechtskraft
des Schuldspruchs führt somit nicht in jedem Fall zu dessen Unabänderlichkeit. Der horizontalen Teilrechtskraft
kommt nicht die volle Wirkung der Rechtskraft zu (LR-Gössel, StPO, 25. Aufl., § 318 Rn. 30, Rn. 126 Fn.
377). Dem teilrechtskräftigen Schuldspruch kommt im Bußgeldverfahren auch sonst keine unabänderliche Bestandsgarantie
zu. So kann das Gericht in jeder Lage das Verfahren nach § 47 Abs. 2 OWiG einstellen und somit die Teilrechtskraft
durchbrechen. Es werden nach alledem keine unabänderlichen Verfahrensgrundsätze durchbrochen, wenn
bei verschuldetem Ausbleiben des Betroffenen in der Hauptverhandlung durch Einspruchsverwerfung ein teilrechtskräftiger,
gegenüber dem Bußgeldbescheid günstigerer oder ungünstigerer Schuldspruch entfällt.
c) Der Senat entnimmt der vom Gesetzgeber geschaffenen Regelung der ausnahmslosen Verwerfung des Einspruchs
bei unentschuldigtem Nichterscheinen des nicht von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen entbundenen
Betroffenen in der Hauptverhandlung, dass ihm dann auch die Rechtswohltat des Verschlechterungsverbots hinsichtlich
des Rechtsfolgenausspruchs nicht zukommt. Das Verschlechterungsverbot ist kein übergeordneter allgemeiner
Verfahrensgrundsatz, sondern gilt im Rechtsbeschwerdeverfahren aufgrund der gesetzlichen Regelung in § 79 Abs. 3
Satz 1 OWiG, § 358 Abs. 2 StPO. Der Gesetzgeber konnte durch die Anordnung der Verwerfung des Einspruchs
diese Regelung konkludent auf die Fälle beschränken, in denen das Gericht nach einer Urteilsaufhebung durch das
Rechtsbeschwerdegericht eine neue Sachentscheidung trifft.
ung wäre nach § 76a Abs. 3 StGB zulässig.
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UrhG § 106 Abs. 1, § 108a, § 17; AEUV Art. 34, 36; StGB § 017, § 27 . Urhgeberrechtsverletzung –
Verbreiten
BGH, Urt. v. 11.10.2012 - 1 StR 213/10 - NJW 2013, 93 = NZWiSt 2013, 16
LS: 1. Bei einem grenzüberschreitenden Verkauf liegt ein Verbreiten in Deutschland gemäß § 17
UrhG schon dann vor, wenn ein Händler, der seine Werbung auf in Deutschland ansässige Kunden
ausrichtet und ein spezifisches Lieferungssystem und spezifische Zahlungsmodalitäten schafft, für
sie zur Verfügung stellt oder dies einem Dritten erlaubt und diese Kunden so in die Lage versetzt,
sich Vervielfältigungen von Werken liefern zu lassen, die in Deutschland urheberrechtlich geschützt
sind.
2. Der auf einer Auslegung der §§ 106, 108a UrhG, § 27 StGB im aufgezeigten Sinn gestützten
Strafbarkeit steht nicht die unionsrechtlich garantierte Warenverkehrsfreiheit entgegen.
3. Zum Verbotsirrtum.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Oktober 2012 für Recht erkannt: Die Revision
des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 12. Oktober 2009 wird verworfen. Der Angeklagte
hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen unerlaubten Verwertung urheberrechtlich
geschützter Werke in 485 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung
zur Bewährung ausgesetzt. Es hat festgestellt, dass in Höhe von 59.363,16 € nicht auf Verfall erkannt werde, weil
Ansprüche von Verletzten entgegenstehen. Die Revision des Angeklagten, mit der er eine Verfahrensrüge erhebt und
die Verletzung materiellen Rechts beanstandet, hat keinen Erfolg.
A. Der Verurteilung liegt zugrunde, dass der Angeklagte in Italien verkaufte Vervielfältigungsstücke von in Deutschland
urheberrechtlich geschützten Einrichtungsgegenständen an deutsche Kunden mittels seiner Spedition ausgeliefert
hat.
I.
1. Dazu hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen: Die Firma D. mit Sitz in Bologna (nachfolgend D.)
bot in Deutschland ansässigen Kunden durch Zeitschriftenanzeigen und -beilagen, durch direkte Werbeanschreiben
und per deutschsprachiger Internet-Website Nachbauten von Einrichtungsgegenständen im sogenannten „Bauhausstil“
zum Kauf an, ohne über Lizenzen für deren Vertrieb in Deutschland zu verfügen. Es handelte sich - soweit
verfahrensgegenständlich - um Nachbauten von:
- Stühlen der Aluminium-Group, entworfen von Charles und Ray Eames, Lizenzinhaber Firma Vitra Collections AG,
- der Wagenfeldleuchte, entworfen von Wilhelm Wagenfeld, Lizenzinhaber Firma Tecnolumen GmbH & Co. KG,
- Sitzmöbeln, entworfen von Le Corbusier, Lizenzinhaber Firma Cassina SpA,
- dem Beistelltisch "Adjustable Table" und der Leuchte "Tubelight", entworfen von Eileen Gray, Lizenzinhaber
Firma Classicon GmbH,
- Stahlrohr-Freischwingern (Stühle), entworfen von Mart Stam, Lizenzinhaber Firma Thonet GmbH.
Für diese Gegenstände bestand im relevanten Tatzeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 15. Januar 2008 in Italien
jedenfalls kein durchsetzbarer urheberrechtlicher Schutz. In Deutschland waren sie hingegen als Werke der angewandten
Kunst urheberrechtlich geschützt.
Der Angeklagte, ein deutscher Staatsangehöriger, war Geschäftsführer und Gesellschafter zu 90 % der Firma I.
(nachfolgend I. genannt), einer Spedition, die ebenfalls ihren Sitz in Bologna hatte. Er betrieb seine Geschäfte jedoch
im Wesentlichen von seinem Wohnsitz in Deutschland aus. Die Firma I. war seit mindestens April 1999 mit der
Auslieferung der vorbenannten Nachbauten befasst. Der Vertrieb war zunächst in der Weise organisiert worden, dass
die Möbel - ohne einzelnen Endabnehmern zugeordnet zu sein - in ein vom Angeklagten unterhaltenes Lager in
Deutschland verbracht und sodann an die Kunden geliefert wurden. Das wegen dieses Sachverhalts vor dem Amtsgericht
München geführte Strafverfahren gegen den Angeklagten wurde gegen Zahlung einer Geldauflage in Höhe von
insgesamt 120.000 € im Dezember 2006 endgültig eingestellt. Spätestens durch dieses Strafverfahren wussten sowohl
der Angeklagte als auch der Geschäftsführer der Firma D. um den urheberrechtlichen Schutz der Vervielfältigungsstücke
in Deutschland. Der Verteidiger des Angeklagten in diesem Strafverfahren, Rechtsanwalt Sk., teilte dem
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Angeklagten mit, dass nach seiner Auffassung die Einfuhr „EU-rechtlich auch möglich sein“ müsse. Hierzu müssten
das Lager in Deutschland und die Kunden in der Auswahl der Spedition frei sein. Nachfragen des Angeklagten hierzu
erfolgten nicht. Der Angeklagte wurde zudem von dem Geschäftsführer der Firma D., La. und dem italienischen
Rechtsanwalt dieser Firma dahingehend informiert, dass die Gefahr einer Strafverfolgung nicht mehr bestehe, wenn
das Auslieferungslager nach Italien verlegt werde. La. berief sich dabei auch auf eine ihm erteilte Auskunft eines
Frankfurter Rechtsanwalts. Des Weiteren trat der Angeklagte einmal in Kontakt mit Rechtsanwalt U. aus Frankfurt.
Dieser teilte ihm mit, er sehe grundsätzlich kein Problem, müsse die Frage aber abklären. Ein weiterer Kontakt erfolgte
nicht. Während des Laufs des Strafverfahrens wurde die Durchführung der Auslieferung geändert und nunmehr
für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum wie folgt durchgeführt: Die Firma D. unterhielt für ihr Warenangebot
ein Auslieferungslager im italienischen Sterzing. Nach ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen waren die
Kunden verpflichtet, die bestellte Ware selbst in Italien abzuholen oder abholen zu lassen. Die Bestellung der deutschen
Kunden erfolgte per Fax, per E-Mail, über ein auf der Website abrufbares Bestellformular oder telefonisch bei
einer deutschsprachigen Mitarbeiterin. In den verfahrensgegenständlichen Fällen wollten die Kunden die Ware weder
selbst abholen noch eine Spedition benennen. Die Firma D. empfahl die Beauftragung der Firma I. und sandte
dem Kunden ein Werbeschreiben der Firma I. zu, in dem diese den Transport von Italien nach Deutschland anbot.
Die Kunden beauftragten die Firma I. mit dem Transport der von ihnen gekauften Ware. In Werbematerial der Firma
D. war ausgeführt, der Kunde erwerbe die Möbel in Italien, zahle aber erst bei Übernahme der Ware. Die Rechnungen
schickte die Firma D. direkt an die Kunden. Im Auslieferungslager in Sterzing wurden die aus Deutschland bestellten
Einrichtungsgegenstände in verpacktem Zustand bereitgehalten. Auf der Verpackung waren Name und Adresse
des Bestellers oder zumindest die Auftragsnummer angegeben. Die Fahrer der Firma I. holten die den Kunden
konkret zugeordneten Gegenstände in Sterzing ab, bezahlten den jeweiligen Kaufpreis an die Firma D. und zogen bei
Ablieferung an den Besteller in Deutschland Kaufpreis und Frachtlohn vom Kunden ein. Wenn ein Kunde bei der
Auslieferung der Einrichtungsgegenstände diese nicht bezahlte, wurde die Ware nicht herausgegeben, sondern mit
einem entsprechenden Kommentar an die Firma D. zurückgesandt. Diese erstattete der Firma I. den zuvor entrichteten
Kaufpreis im Wege der Verrechnung und bezahlte die Frachtkosten. Von den 2.399 Lieferungen im Tatzeitraum
erfolgten 484 Lieferungen durch den Angeklagten selbst, die übrigen durch angestellte Fahrer. Für die Lieferungen
ab dem 1. Januar 2007 erhielt die Firma I. Frachtlöhne in Höhe von mindestens 59.363,16 €.
2. Das Landgericht hat die Verurteilung des Angeklagten auf §§ 106, 108a UrhG, § 27 StGB gestützt. Die Firma D.,
vertreten durch den Geschäftsführer La., habe Vervielfältigungsstücke der Werke in Deutschland durch Inverkehrbringen
verbreitet. Zum Verbreiten sei neben der bereits am Lager in Sterzing erfolgten Eigentumsübertragung ein
Wechsel der Verfügungsgewalt vom Verkäufer auf den Käufer erforderlich. Die Firma D. habe - entgegen einem
beabsichtigten Anschein - ihre Verfügungsgewalt bis zur Ablieferung an den Käufer gegen Kaufpreiszahlung trotz
erfolgter Übereignung nicht aus der Hand gegeben. Sie sei daher erst in Deutschland mit Hilfe des Angeklagten auf
den Kunden übergegangen. Der Angeklagte sei zwar davon ausgegangen, dass eine Strafverfolgung in Deutschland
unter den praktizierten Lieferbedingungen entfalle. Dieser Verbotsirrtum sei jedoch vermeidbar gewesen, da er zu
dem Geschäftsmodell keinen ausreichenden Rechtsrat eingeholt habe. Der Strafbarkeit des Angeklagten stehe auch
die Warenverkehrsfreiheit nicht entgegen, da die sich aus den nationalen Regelungen zum Urheberrecht ergebende
Beschränkung derselben zum Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sei.
II. Der Senat hat aufgrund Beschlusses vom 8. Dezember 2010 dem Gerichtshof der Europäischen Union (im folgenden
EuGH) gemäß Art. 267 Abs. 1 lit. a), Abs. 3 AEUV folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Sind
die den freien Warenverkehr regelnden Art. 34, 36 AEUV dahin auszulegen, dass sie einer aus der Anwendung nationaler
Strafvorschriften resultierenden Strafbarkeit wegen Beihilfe zum unerlaubten Verbreiten urheberrechtlich
geschützter Werke entgegenstehen, wenn bei einem grenzüberschreitenden Verkauf eines in Deutschland urheberrechtlich
geschützten Werkes kumulativ
- dieses Werk aus einem Mitgliedstaat der Europäischen Union nach Deutschland verbracht und die tatsächliche
Verfügungsgewalt an ihm in Deutschland übertragen wird,
- der Eigentumsübergang aber in dem anderen Mitgliedstaat erfolgt ist, in dem urheberrechtlicher Schutz des Werkes
nicht bestand oder nicht durchsetzbar war?
Daraufhin hat der EuGH in seinem Urteil vom 21. Juni 2012 (Rechtssache C 5/11, EuZW 2012, 663) entschieden:
1. Ein Händler, der seine Werbung auf in einem bestimmten Mitgliedstaat ansässige Mitglieder der Öffentlichkeit
ausrichtet und ein spezifisches Lieferungssystem und spezifische Zahlungsmodalitäten schafft oder für sie zur Verfügung
stellt oder dies einem Dritten erlaubt und diese Mitglieder der Öffentlichkeit so in die Lage versetzt, sich
- 183 -

Vervielfältigungen von Werken liefern zu lassen, die in dem betreffenden Mitgliedstaat urheberrechtlich geschützt
sind, nimmt in dem Mitgliedstaat, in dem die Lieferung erfolgt, eine „Verbreitung an die Öffentlichkeit“ im Sinne
von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur
Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft
vor.
2. Die Art. 34 AEUV und 36 AEUV sind dahin auszulegen, dass sie es einem Mitgliedstaat nicht verbieten, die Beihilfe
zum unerlaubten Verbreiten von Vervielfältigungsstücken urheberrechtlich geschützter Werke in Anwendung
seiner nationalen Strafvorschriften strafrechtlich zu verfolgen, wenn Vervielfältigungsstücke solcher Werke in dem
betreffenden Mitgliedstaat im Rahmen eines Verkaufsgeschäfts an die Öffentlichkeit verbreitet werden, das speziell
auf die Öffentlichkeit in diesem Mitgliedstaat ausgerichtet ist und von einem anderen Mitgliedstaat aus abgeschlossen
wird, in dem ein urheberrechtlicher Schutz der Werke nicht besteht oder nicht durchsetzbar ist.
B. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des
Angeklagten ergeben.
I. Die Verfahrensrüge, § 261 StPO sei verletzt, weil das Landgericht den Inhalt der im Urteil als „verlesen“ wiedergegebenen
Lieferlisten und -scheine (UA S. 11 bis 108) nicht in zulässiger Form in die Hauptverhandlung eingeführt
habe, dringt - ungeachtet der Frage ihrer Zulässigkeit - in der Sache nicht durch.
1. Die Revision trägt vor, aus dem Protokoll der Hauptverhandlung ergebe sich, dass die besagten Lieferlisten und -
scheine nicht im Wege eines ordnungsgemäß angeordneten Selbstleseverfahrens gemäß § 249 Abs. 2 StPO zum
Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden seien. Sie seien auch sonst nicht eingeführt worden.
2. Das Hauptverhandlungsprotokoll vom 3. August 2009 enthält folgende Eintragung: "Es wurde sodann in die Beweisaufnahme
eingetreten. Die Verfahrensbeteiligten erhielten eine Liste mit aufgeführten Urkunden ausgehändigt,
welche die Kammer gemäß § 249 II StPO in die Verhandlung einführen will. - Anlage II zum Protokoll -
Der Verteidiger des Angeklagten Do. … widersprach, soweit die in seinem Antrag aufgeführten Unterlagen betreffe.“
In Anlage II zum Protokoll vom 3. August 2009 befindet sich ein Abdruck der "Urkundenliste gem. § 249 Abs. 2
StPO", die u.a. einen Beweismittelordner umfasst, der die Lieferlisten und -scheine beinhaltet, die laut Urteil in den
Tabellen UA S. 11 bis 108 wiedergegeben sind. Im Protokoll vom 22. September 2009 Seite 4 oben ist sodann ausgeführt:
„Es wurde festgestellt, dass das Gericht einschließlich der Schöffen von dem Wortlaut der Urkunden gemäß
übergebenen Listen Kenntnis genommen hat und die übrigen Verfahrensbeteiligten Gelegenheit hatten hiervon
Kenntnis zu nehmen."
3. Der Senat folgt schon nicht der Auffassung der Revision, das Selbstleseverfahren sei lediglich angekündigt, nicht
aber angeordnet worden. Vielmehr ergibt die Beweiskraft des Protokolls, dass der Inhalt der Lieferlisten im Wege
des Selbstleseverfahrens in zulässiger Form in die Hauptverhandlung eingeführt worden ist. Hier ist bei der - durch §
274 StPO nicht ausgeschlossenen, vielmehr bei zweifelhaftem Sinn des Protokolls gebotenen (Meyer-Goßner, StPO,
55. Aufl., § 274 Rn. 5 mwN) - Auslegung maßgeblich auch das tatsächliche Vorgehen der Strafkammer zu berücksichtigen.
Den Verfahrensbeteiligten wurde nämlich nicht nur mitgeteilt, die Strafkammer wolle Urkunden im
Selbstleseverfahren einführen, sondern diese Urkunden wurden durch die aufgenommene „Urkundenliste gem. § 249
Abs. 2 StPO" im Protokoll im Einzelnen bezeichnet. Zudem erhielten die Verfahrensbeteiligen zugleich einen Abdruck
dieser Liste ausgehändigt. Danach kann in der protokollierten Mitteilung nicht mehr eine bloße Absichtserklärung
gesehen werden; sie ist vielmehr als Anordnung des Selbstleseverfahrens durch das Gericht auszulegen, auch
wenn das Wort Anordnung darin nicht vorkommt. Das Wort "will" deutet lediglich auf die übrigen zur Umsetzung
erforderlichen Handlungsakte - wie Kenntnisnahme bzw. Gelegenheit zur Kenntnisnahme - hin. Dass die Verfahrensbeteiligten
hierin auch eine eindeutige Anordnung gesehen haben, wird belegt durch den vom Instanzverteidiger
daraufhin - neben einem bereits zu einem früheren Zeitpunkt erhobenen Verwertungswiderspruch - eingelegten Widerspruch
gemäß § 249 Abs. 2 Satz 2 StPO. Tragfähige Anhaltspunkte, die zu einer anderen Bewertung führen könnten,
sind nicht ersichtlich. Die Revision weist in diesem Zusammenhang allerdings darauf hin, dass der Widerruf des
Verteidigers nicht beschieden worden ist. Daraus schließt der Senat jedoch nicht, dass die Strafkammer davon überzeugt
gewesen wäre, dass die Voraussetzungen für ein Selbstleseverfahren nicht vorgelegen haben und auf der
Grundlage dieser Überzeugung dann dennoch ein solches durchgeführt hat. Freilich ist die Bescheidung des Widerspruchs
rechtsfehlerhaft unterbleiben. Die allein erhobene Rüge, ein Selbstleseverfahren sei durchgeführt worden,
ohne dass es zuvor angeordnet worden sei, kann jedoch nicht in die wesensverschiedene Rüge umgedeutet werden,
der gegen die Anordnung eines Selbstleseverfahrens vorgebrachte Widerspruch sei nicht verbeschieden worden (vgl.
zur Bedeutung der Angriffsrichtung einer Verfahrensrüge BGH, Beschluss vom 29. August 2006 - 1 StR 371/06,
- 184 -

NStZ 2007, 161, 162; BGH, Beschluss vom 14. September 2010 - 3 StR 573/09, NJW 2011, 1523, 1525). Folgerichtig
hat der Vorsitzende hinsichtlich der bezeichneten Urkundenliste die Feststellung gemäß § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO
getroffen. Hierdurch wird beweiskräftig der Hinweis an die Verfahrensbeteiligten belegt, dass insoweit der Urkundsbeweis
im Selbstleseverfahren außerhalb der Hauptverhandlung erhoben wurde und als Inbegriff der Hauptverhandlung
im Sinne des § 261 StPO der Überzeugungsbildung des Gerichts zugrunde gelegt werden kann (vgl. BGH,
Beschluss vom 20. Juli 2010 - 3 StR 76/10, NJW 2010, 3382, 3383; BGH, Beschluss vom 14. September 2010 - 3
StR 131/10, NStZ-RR 2011, 20).
4. Im Übrigen wurden die für die Urteilsfindung relevanten Informationen aus den Lieferlisten und -scheinen auch
auf andere Weise Gegenstand der Hauptverhandlung.
a) Denn der Angeklagte hat - was die Revision nicht mitteilt - ausweislich der Urteilsfeststellungen die Durchführung
der Lieferungen entsprechend geschildert (UA S. 110, 126, 127). Zwar sind der Einführung von in Urkunden
enthaltenen umfangreichen und detaillierten Informationen über eine Auskunfts-person Grenzen gesetzt (vgl. BGH,
Beschluss vom 30. August 2011 - 2 StR 652/10, NJW 2011, 3733; BGH, Urteil vom 7. Februar 2006 - 3 StR 460/98,
NJW 2006, 1529, 1531; BGH, Beschluss vom 5. April 2000 - 5 StR 226/99, NStZ 2000, 427; BGH, Beschluss vom
13. April 1999 - 1 StR 107/99, NStZ 1999, 424). Angesichts von Besonderheiten der Fallgestaltung steht dies hier
der Einführung der für die Urteilsfindung bedeutsamen Umstände der Lieferungen über die Einlassung des Angeklagten
nicht entgegen. Hierfür war zum einen von Bedeutung, dass es sich um aus den Geschäftsunterlagen des
Angeklagten ergebende Informationen handelte, die zudem schon Gegenstand der Anklageschrift waren. Deren
Richtigkeit konnte der Angeklagte also bereits zuvor im Hinblick auf das Strafverfahren prüfen. Zum anderen waren
unter Berücksichtigung dieser vorherigen Prüfungsmöglichkeit die für die Urteilsfindung belangvollen Informationen
- vor allem Anzahl und Zeitraum der Transportfahrten sowie hierfür erhaltener Frachtlohn - sehr wohl einer
zusammenfassenden Schilderung zugänglich. Dies gilt entsprechend für die Einführung der relevanten Informationen
durch die Angaben der Zeuginnen Sc. und H., beide gemäß den Urteilsgründen Sachbearbeiterinnen des Zolls, die
die Listen und -scheine vorab gesichtet und ausgewertet haben. So stellt die Strafkammer ausdrücklich fest, dass die
Angaben zur Höhe des Frachtlohns auf den Angaben der Zeugin Sc. beruhen. Dass diese Informationen zu komplex
sein sollten, um auch in einer nur 23 Minuten währenden Zeugeneinvernahme geklärt werden zu können, erschließt
sich dem Senat nicht.
b) Soweit die Urteilsgründe daneben unter Verweis auf die Verlesung der Lieferlisten und -scheine eine Vielzahl der
sich daraus ergebenden Details, wie z.B. die Namen der belieferten Kunden und der im Einzelnen gelieferten Einrichtungsgegenstände,
enthalten, war dies für die Urteilsfindung ohne Belang und ersichtlich nur der Vollständigkeit
und Genauigkeit wegen bei unstreitigem und unzweifelhaftem Sachverhalt aufgenommen worden. Insoweit wäre
jedenfalls ein Beruhen des Urteils auf dem geltend gemachten Verstoß auszuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 30.
April 2009 - 1 StR 342/08, wistra 2009, 359; BGH, Beschluss vom 22. September 2006 - 1 StR 298/06, NStZ 2007,
235, 236; vgl. schon zum Ausschluss eines Verfahrensverstoßes BGH, Urteil vom 7. Februar 2006 - 3 StR 460/98,
NJW 2006, 1529).
II. Auch die sachlich-rechtliche Prüfung zum Schuld- und Strafausspruch hat keinen den Angeklagten beschwerenden
Rechtsfehler ergeben. Zutreffend hat das Landgericht auf der Grundlage der ohne den Angeklagten beschwerenden
Rechtsfehler getroffenen Feststellungen strafbare Taten nach § 106 Abs. 1, § 108a Abs. 1 UrhG bejaht, zu denen
der Angeklagte Beihilfe geleistet hat (nachfolgend 1.). Die den freien Warenverkehr regelnden Art. 34, 36 AEUV
stehen einer Strafbarkeit nicht entgegen (nachfolgend 2.). Der Angeklagte handelte auch schuldhaft. Denn jedenfalls
ist das Landgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise von der Vermeidbarkeit eines - allerdings
eher fernliegenden - Verbotsirrtums ausgegangen (nachfolgend 3.).
1. Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte dabei geholfen, in Deutschland geschützte Werke der angewandten
Kunst gewerbsmäßig im Schutzland zu verbreiten (zum Territorialitätsprinzip vgl. BGH, Urteil vom 3.
März 2004 - 2 StR 109/03, BGHSt 49, 93 mwN; BGH, Urteil vom 16. Juni 1994 - I ZR 24/92, BGHZ 126, 252 Rn.
17ff.; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl. vor §§ 120 ff. Rn. 32).
a) Die genannten Einrichtungsgegenstände genießen in Deutschland als Werke der angewandten Kunst urheberrechtlichen
Schutz gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG (vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1961 - I ZR 127/59, GRUR
1961, 635 - Stahlrohrstuhl I; BGH, Urteil vom 27. Mai 1981 - I ZR 102/79, GRUR 1981, 820 - Stahlrohrstuhl II;
BGH, Urteil vom 10. Dezember 1986 - I ZR 15/85, GRUR 1987, 903 - Le-Corbusier-Möbel; OLG Düsseldorf
GRUR 1993, 903 - Bauhausleuchte). Bestand, Inhalt, Umfang und Inhaberschaft eines Schutzrechts richten sich nach
dem Recht desjenigen Staates, für dessen Territorium es Wirkung entfalten soll, also nach dem Recht des Schutz-
- 185 -

lands (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2004 - 2 StR 109/03, BGHSt 49, 93 mwN; Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 3.
Aufl. vor §§ 120 ff. Rn. 28, 30 mwN; Katzenberger in Schricker/Loewenheim, UrhG, 4. Aufl., Vor §§ 120 ff. Rn.
129 ff.).
b) Die Vervielfältigungsstücke der geschützten Werke wurden ohne Einwilligung der Berechtigten von dem Verantwortlichen
der Firma D. gemäß § 106 Abs. 1, § 108a Abs. 1 UrhG in Deutschland verbreitet.
aa) Zu Recht hat das Landgericht wegen der Urheberrechtsakzessorietät dieser Strafvorschriften den Verbreitungsbegriff
des § 17 UrhG zugrunde gelegt (BGH, Urteil vom 3. März 2004 - 2 StR 109/03, BGHSt 49, 93; Hildebrandt
in Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 3. Aufl. § 106 Rn. 17).
bb) § 17 Abs. 1 UrhG dient der Umsetzung von Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten
Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (im Folgenden RL 2001/29/EG). Es besteht deshalb die Notwendigkeit
der richtlinienkonformen Auslegung dieser Norm nationalen Rechts (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar
2009 - I ZR 247/03, NJW 2009, 2960; BGH, Urteil vom 15. Februar 2007 - I ZR 114/04, BGHZ 171, 151 Rn. 32 f.
Wagenfeld-Leuchte; Oppermann/Classen/ Nettesheim, Europarecht, 5. Aufl., 3. Teil Rn. 99).
cc) Für die Auslegung des Verbreitungsbegriffs gemäß Art. 4 Abs. 1 RL 2001/29/EG wiederum - und nicht etwa zur
Anwendung des Unionsrechts auf den konkreten Fall, was allein den nationalen Gerichten obliegt (vgl. dd) - war die
Vorabentscheidung durch den EuGH bestimmend (zur Urteilswirkung Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur, AEUV EUV,
5. Aufl., § 267 Rn. 37). Der EuGH hat zur Begründung der oben unter A.II. wiedergegebenen Beantwortung der
Vorlagefrage zu 1. ausgeführt, dass die RL 2001/29/EG dazu diene, den Verpflichtungen nachzukommen, die der
Union nach dem WIPO-Urheberrechtsvertrag (WCT; UNTS Bd. 2186, S. 121; ABl Nr. L 89 [2000], S. 6; BGBl
2003 II S. 754; vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 19. Juli 2011 - 1 BvR 1916/09) obliegen und Bestimmungen des
Unionsrechts nach Möglichkeit im Lichte des Völkerrechts auszulegen seien. Deswegen sei „Verbreitung durch
Verkauf“ in Art. 4 Abs. 1 RL 2001/29/EG im Einklang mit Art. 6 Abs. 1 WCT auszulegen und gleichbedeutend mit
der dort verwandten Formulierung „durch Verkauf … der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden“ (EuGH aaO
Rn. 23 f. mwN). Um einen wirksamen Schutz des Urheberrechts entsprechend der Intention der RL 2001/29/EG zu
sichern, so der EuGH, müsse der darin verwandte Begriff der Verbreitung eine autonome Auslegung im Unionsrecht
erfahren, die nicht von dem Recht abhängen könne, das auf die Geschäfte anwendbar sei, in deren Rahmen eine
Verbreitung erfolge und über das die Parteien verfügen könnten (EuGH aaO Rn. 25). Zur weiteren Begründung insoweit
verweist er auf die Schlussanträge des Generalanwalts in dieser Sache, der weitergehend ausführt, dass es
dem Urheber möglich sein müsse, die kommerzielle Nutzung seiner Werke von der Vervielfältigung über die Vertriebswege
tatsächlich und wirksam zu kontrollieren (Nrn. 50 bis 53 der Schlussanträge, zur Vereinbarkeit mit Art. 8
Abs. 3 der Rom-II-Verordnung vgl. dort Nr. 51).
Dementsprechend hat der EuGH weiter ausgeführt, dass sich die Verbreitung an die Öffentlichkeit durch eine Reihe
von Handlungen auszeichne, die zumindest vom Abschluss eines Kaufvertrags bis zu dessen Erfüllung durch die
Lieferung an ein Mitglied der Öffentlichkeit reichten. Bei einem grenzüberschreitenden Verkauf könnten Handlungen,
die zu einer „Verbreitung an die Öffentlichkeit“ i.S.v. Art. 4 Abs. 1 RL 2001/29/EG führten, in mehreren Mitgliedstaaten
stattfinden. Ein Händler sei daher für jede von ihm selbst oder für seine Rechnung vorgenommene
Handlung verantwortlich, die zu einer „Verbreitung an die Öffentlichkeit“ in einem Mitgliedstaat führe, in dem die
in Verkehr gebrachten Waren urheberrechtlich geschützt seien. Ihm könne ebenfalls jede derartige von einem Dritten
vorgenommene Handlung zugerechnet werden, wenn der betreffende Händler speziell die Öffentlichkeit des Bestimmungsstaats
ansprechen wollte und ihm das Verhalten dieses Dritten nicht unbekannt sein konnte (EuGH, aaO
Rn. 26 f.).
dd) Entsprechend diesem Schutzniveau des Gemeinschaftsrechts legt der Senat den Begriff des Verbreitens gemäß §
17 UrhG so aus, dass bei einem grenzüberschreitenden Verkauf ein Verbreiten in Deutschland gemäß § 17 UrhG
schon dann vorliegt, wenn ein Händler, der seine Werbung auf in Deutschland ansässige Kunden ausrichtet und ein
spezifisches Lieferungssystem und spezifische Zahlungsmodalitäten schafft, für sie zur Verfügung stellt oder dies
einem Dritten erlaubt und diese Kunden so in die Lage versetzt, sich Vervielfältigungen von Werken liefern zu lassen,
die in Deutschland urheberrechtlich geschützt sind. Danach ist weder ein Eigentumsübergang noch ein Wechsel
der Verfügungsgewalt in Deutschland zwingend erforderlich. Bei Nutzung eines gezielten und eingespielten Vertriebsweges
hierher ist beim grenzüberschreitenden Verkauf hinreichend, dass eine dem Händler zuzurechnende
Vertriebshandlung in Deutschland stattfindet, um das Tatbestandsmerkmal des § 106 Abs. 1 UrhG zu erfüllen.
- 186 -

ee) In diesem Sinne sind die Einrichtungsgegenstände von der Firma D., also dem Verantwortlichen La. in Deutschland
verbreitet worden. Zwar war die Firma D. unmittelbar nur in Italien, mithin nicht im Schutzland tätig. Jedoch
sind dieser Firma die in Deutschland erfolgten Lieferungen durch die Firma I. als ihre Vertriebshandlung zuzurechnen.
Denn die Urteilsfeststellungen belegen eine gezielte Ausrichtung der Vertriebstätigkeit der Firma D. auf in
Deutschland ansässige Kunden und spezifisch für diese geschaffene Liefer- und Zahlungsmodalitäten. So wurden die
von der Firma D. ohne Lizenz vertriebenen Vervielfältigungsstücke in Deutschland durch Zeitschriftenanzeigen und
-beilagen, durch direkte Werbeanschreiben, durch zu Werbezwecken versandte, deutschsprachige Kataloge sowie
mittels einer auch deutschsprachigen Internetseite beworben und zum Kauf angeboten. Für die Abwicklung stand
deutschsprachiges Personal zur Verfügung. Dies lässt den Schluss zu, dass die Firma D. gezielt in Deutschland ansässige
Kunden ansprechen und unter ihnen die Einrichtungsgegenstände verbreiten wollte. Zum anderen schuf sich
die Firma D. für den Transport zu deutschen Kunden durch die seit Jahren bestehende, enge Zusammenarbeit mit der
Spedition des Angeklagten einen eingespielten Vertriebsweg von Italien nach Deutschland. Darüber hinaus hat das
Landgericht zu Recht auf die spezifischen Zahlungsmodalitäten abgestellt, wie die Herausgabeverweigerung bei
Nichtzahlung des Kunden, die Rücksendung der Ware an D. und die Erstattung von Kaufpreis und Frachtlohn an I.
durch D. . Daraus durfte es folgern, die Firma D. mache im Zusammenwirken mit der Firma I. trotz der bereits erfolgten
Übereignung die Übergabe der Ware von der Bezahlung des Kaufpreises durch den Kunden abhängig. Dass
das Landgericht diese Feststellung zur Grundlage genommen hat, um zu belegen, dass die Ware die betriebliche
Sphäre des Verkäufers erst mit Auslieferung an die in Deutschland ansässigen Kunden verließ, also erst dort der
Kunde die Verfügungsgewalt erlangte, beruht auf der Anwendung eines seiner rechtlichen Würdigung zugrunde
gelegten engeren Verbreitungsbegriffs. Die Annahme dieser engeren Voraussetzungen durch das Landgericht - Zurechnung
der Handlungen des Angeklagten zur betrieblichen Sphäre der Firma D. - belegt zwanglos auch die nach
der Entscheidung des EuGH nur mehr erforderliche Verantwortlichkeit des Händlers für die ihm aufgrund eingespielter
Vertriebswege bekannte Mitwirkung Dritter an deren Umsetzung.
c) Die Annahme, der Angeklagte, dem die gezielte Tätigkeit der Firma I. zur Verbreitung urheberrechtlich geschützter
Waren in Deutschland ebenso bekannt war, wie seine bei der Verbreitung nicht nur untergeordnete Rolle, sei
lediglich Teilnehmer und nicht sogar Mittäter, beschwert den Angeklagten nicht.
d) Auch die Annahme gewerbsmäßigen Handelns im Sinne des § 108a UrhG begegnet keinen Bedenken.
2. Der auf einer Auslegung der §§ 106, 108a UrhG, § 27 StGB im aufgezeigten Sinn gestützten Strafbarkeit steht
nicht die unionsrechtlich garantierte Warenverkehrsfreiheit entgegen. Zwar kann jede Regelung, die geeignet ist, den
innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, eine „Maßnahme
gleicher Wirkung“ i.S.v. Art. 34 AEUV darstellen und daher unzulässig sein (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Dezember
2003 - C 322/01, Deutscher Apothekerverband/DocMorris, GRUR 2004, 174 Rn. 66; EuGH, Urteil vom 11. Juli
1974 - C 8/74, Dassonville, NJW 1975, 515 Rn. 5). Solche Maßnahmen können indes aus Gründen des Schutzes des
gewerblichen und kommerziellen Eigentums, wozu im Kernbereich auch das Urheberrecht zählt (EuGH, Urteil vom
24. Januar 1989 - Rs 341/87, EMI Electrola/Patricia Im- und Export, GRUR Int. 1989, 319, Rn. 12; EuGH, Urteil
vom 22. Januar 1981 - Rs 55/80, MusikVertrieb Membran/GEMA, EuGHE 1981, 147, 162; Ulrich/Konrad in Dauses,
Hdb. EU-WirtschaftsR C.III Rn. 8 mwN), gerechtfertigt sein, wenn sie weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung
noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen (Art. 36
AEUV ab 1. Dezember 2009, vormals Art. 30 EGV). Beschränkungen, die auf dem Unterschied in den nationalen
Regelungen über die Schutzfristen beruhen, sind gerechtfertigt, wenn diese untrennbar mit dem Bestehen der ausschließlichen
Rechte verknüpft sind (vgl. etwa EuGH aaO, Urteil vom 24. Januar 1989 - Rs 341/87, EMI Electrola/Patricia
Im- und Export, GRUR Int. 1989, 319, Rn. 12). Das muss dann erst recht gelten, wenn an sich bestehende
Schutzrechte nur unterschiedlich durchsetzbar sind, denn die Beschränkung, die für einen Händler aufgrund des
strafrechtlich sanktionierten Verbreitungsverbots besteht, beruht in derartigen Fällen ebenfalls nicht auf einer Handlung
oder auf der Zustimmung des Rechtsinhabers, sondern darauf, dass die Bedingungen des Schutzes der betreffenden
Urheberrechte von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat unterschiedlich sind, wie der EuGH in der Vorabentscheidung
in dieser Sache klargestellt hat (EuGH, Urteil vom 21. Juni 2012, Rechtssache C 5/11, Rn. 34, EuZW 2012,
663). Dies muss auch nicht zu einer unzulässigen, weil unverhältnismäßigen und künstlichen Abschottung der Märkte
führen (vgl. EuGH, Urteil vom 24. Januar 1989 - Rs 341/87, EMI Electrola/Patricia Im und Export, GRUR Int.
1989, 319, Rn. 7 f.). Denn von den Mitgliedstaaten kann zum Schutz des Urheberrechts auch eine Strafbarkeit als
erforderlich angesehen werden; die sich daraus ergebende Beschränkung des freien Warenverkehrs ist gerechtfertigt
und verfolgt einen legitimen Zweck, wenn sich der Beschuldigte absichtlich oder zumindest wissentlich an Handlun-
- 187 -

gen beteiligt hat, die zur Verbreitung geschützter Werke an die Öffentlichkeit in einem Mitgliedstaat führen, in dem
das Urheberrecht in vollem Umfang geschützt ist, und so das ausschließliche Recht des Inhabers dieses Rechts beeinträchtigen
(EuGH aaO Rn. 36). So verhält es sich im vorliegenden Fall. Das dem Urheberrechtsinhaber nach § 17
UrhG zustehende ausschließliche Verbreitungsrecht gilt unterschiedslos für inländische und eingeführte Erzeugnisse.
Für die geschützten Werke bestand in Italien im Tatzeitraum entweder nur eine verkürzte Schutzfrist oder der an sich
bestehende urheberrechtliche Schutz war nicht durchsetzbar. Zudem wurden die Vervielfältigungsstücke der geschützten
Werke unter Beteiligung des Angeklagten im Rahmen eines Verkaufsgeschäfts in Deutschland verbreitet,
welches speziell auf Kunden in Deutschland ausgerichtet war (II. 1.) und von Italien aus abgeschlossen wurde. Die
Beschränkung des italienischen Anbieters durch ein sanktioniertes Verbreitungsverbot in Deutschland beruht somit
ausschließlich auf den unterschiedlichen Schutzvoraussetzungen des deutschen und des italienischen Urheberrechts
und ist mithin gerechtfertigt.
3. Der Angeklagte handelte auch schuldhaft. Das Landgericht hat sich von einem schuldhaften Handeln des Angeklagten
überzeugt. Entgegen der fehlerhaften, den sich eindeutig ergebenden Sinn indes nicht in Frage stellenden
Formulierung im Urteil handelte der Angeklagte nicht „ohne Schuld“. Denn der angenommene Verbotsirrtum ist -
wie das Landgericht insoweit zutreffend ausführt - jedenfalls vermeidbar gewesen (§ 17 Satz 2 StGB).
a) Zwar begegnet die Annahme eines Verbotsirrtums Bedenken, indes ist der Angeklagte hierdurch nicht beschwert.
Das Landgericht legt seiner Würdigung zugrunde, der Angeklagte sei davon ausgegangen, mit der Verlegung des
Lagers nach Italien würde eine Strafbarkeit in Deutschland entfallen. Dies gründet es auf die unwiderlegte Einlassung,
er sei in diese Richtung beraten worden. Die bloße Berufung des Angeklagten auf einen Verbotsirrtum nötigt
nicht dazu, einen solchen als gegeben anzunehmen. Es bedarf vielmehr einer Gesamtwürdigung aller Umstände, die
für das Vorstellungsbild des Angeklagten von Bedeutung waren (vgl. BGH, Urteil vom 18. August 2009 - 1 StR
107/09, NStZ-RR 2010, 85; BGH, Urteil vom 8. September 2011 - 1 StR 38/11, NStZ 2012, 160). Zu einer solchen
Gesamtwürdigung aller für das Vorstellungsbild des Angeklagten relevanten Umstände hätte indes hier Anlass bestanden.
Dass dies unterblieben ist, lässt besorgen, dass die Strafkammer bei der Frage, ob dem Angeklagten die
Einsicht fehlte, Unrecht zu tun, von einem unzutreffenden Maßstab ausgegangen ist. Denn der Täter hat bereits dann
ausreichende Unrechtseinsicht, wenn er bei Begehung der Tat mit der Möglichkeit rechnet, Unrecht zu tun, und dies
billigend in Kauf nimmt. Es genügt mithin das Bewusstsein, die Handlung verstoße gegen irgendwelche, wenn auch
im Einzelnen nicht klar vorgestellte gesetzliche Bestimmungen (st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 3. April 2008 - 3
StR 394/07, NStZ-RR 2009, 13; BGH, Beschluss vom 24. Februar 2011 - 5 StR 514/09, NJW 2011, 1236, 1239
mwN). Für ein solches Vorstellungsbild sprechende Indizien lässt das Landgericht unerörtert. So war dem Angeklagten
aus dem ersten Strafverfahren bewusst, dass er sich in einem rechtlichen Grenzbereich bewegte. Die ihm zuteil
gewordene rechtliche Beratung erfolgte zu Geschäftsmodellen, die darauf ausgelegt waren, eine als möglich erkannte
Strafbarkeit zu umgehen. Dies setzt aber eine gedankliche Auseinandersetzung mit den Grenzen strafbaren Verhaltens
voraus und schließt die Möglichkeit mit ein, sich bei einer Fehlinterpretation der Gesetzeslage strafbar zu machen
(vgl. hierzu BGH, Urteil vom 8. Dezember 2009 - 1 StR 277/09, BGHSt 54, 243, 258; BGH, Urteil vom 8.
September 2011 - 1 StR 38/11, NStZ 2012, 160). So lag es hier, denn der Angeklagte konnte sich für die lediglich
erhoffte Annahme der Straflosigkeit auf keine höchstrichterlichen Entscheidungen stützen. Deswegen kommt auch
dem Aspekt, dass der Begriff der Verbreitung im Sinne des Art. 4 Abs. 1 RL 2001/29/EG durch den EuGH erst in
diesem Verfahren eine weitere Auslegung erfahren hat, für die Irrtumsfrage keine ausschlaggebende Bedeutung zu.
In diesem Zusammenhang hätte zudem nicht unbeachtet bleiben dürfen, dass die vom Angeklagten praktizierten
Lieferbedingungen entgegen einem beabsichtigten Anschein darauf ausgerichtet waren, Einwirkungsmöglichkeiten
der Firma D. bis zur Zahlung durch den Kunden aufrecht zu erhalten. Diese Verfahrensweise hätte Anlass sein müssen,
zu prüfen, ob der Angeklagte nicht von einer gewissen Wahrscheinlichkeit der Strafbarkeit des praktizierten
Geschäftsmodells ausgegangen ist, weil anderenfalls kein Erfordernis für die festgestellte Verschleierung bestanden
hätte. Bei der gebotenen Gesamtwürdigung wäre das Landgericht überdies nicht gehindert gewesen, aus dem Umstand,
dass der Angeklagte die Rechtsanwälte U. und D’. nicht von der Schweigepflicht entbunden hat, dem Angeklagten
nachteilige Schlüsse zu ziehen. Zwar darf aus zulässigem Prozessverhalten grundsätzlich kein dem Angeklagten
nachteiliger Schluss gezogen werden. Hat sich der Angeklagte aber - wie hier - nach Belehrung zum Tatgeschehen
geäußert und ein Beweismittel für seine Unschuld benannt und sich damit in einer bestimmten Weise zum
Hergang des Gesprächs mit dem Rechtsanwalt geäußert, sodann aber die Überprüfung dieser Darstellung verhindert,
kann der Tatrichter hieraus Schlüsse auch zum Nachteil des Angeklagten ziehen (BGH, Urteil vom 3. Dezember
1965 - 4 StR 573/65, BGHSt 20, 298 mwN; vgl. Miebach NStZ 2000, 234, 239).
- 188 -

) Jedenfalls ist das Landgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise von der Vermeidbarkeit eines
solchen Irrtums ausgegangen. Unvermeidbar ist ein Verbotsirrtum erst dann, wenn der Täter alle seine geistigen
Erkenntniskräfte eingesetzt und etwa aufkommende Zweifel durch Nachdenken oder erforderlichenfalls durch Einholung
verlässlichen und sachkundigen Rechtsrats beseitigt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Januar 1966 - KRB
2/65, BGHSt 21, 18, 20; BGH, Urteil vom 3. April 2008 - 3 StR 394/07, NStZ-RR 2009, 13). Dabei müssen sowohl
die Auskunftsperson als auch die Auskunft aus der Sicht des Täters verlässlich sein; die Auskunft selbst muss zudem
einen unrechtsverneinenden Inhalt haben. Eine Auskunft ist in diesem Sinne nur dann verlässlich, wenn sie objektiv,
sorgfältig, verantwortungsbewusst und insbesondere nach pflichtgemäßer Prüfung der Sach- und Rechtslage erteilt
worden ist (vgl. Vogel in LK 12. Aufl. § 17 Rn. 78, 85). Bei der Auskunftsperson ist dies der Fall, wenn sie die Gewähr
für eine diesen Anforderungen entsprechende Auskunftserteilung bietet, sie muss insbesondere sachkundig und
unvoreingenommen sein und mit der Erteilung der Auskunft keinerlei Eigeninteresse verfolgen (vgl. BGH, Urteil
vom 15. Dezember 1999 - 2 StR 365/99, BGHR StGB § 17 Vermeidbarkeit 4; BGH, Urteil vom 13. September 1994
- 1 StR 357/94, BGHSt 40, 257, 264). Auf der Grundlage dessen durfte das Landgericht die vom Angeklagten entfalteten
Bemühungen zur Klärung der Rechtslage als nicht ausreichend werten. Zum einen boten einige Auskunftspersonen
nicht die Gewähr für eine verlässliche Auskunft. Zu Recht hat das Landgericht darauf abgestellt, dass die
Auskunft des Geschäftsführers der Firma D. und deren Anwalt D‘. im Interesse der Firma D. erfolgte, was für den
Angeklagten ohne weiteres erkennbar war. Abgesehen von einer ungewissen Sachkunde zu Fragen des deutschen
Urheberrechts, hätte er daher berücksichtigen müssen, dass diese Auskunftspersonen möglicherweise voreingenommen
waren und mit der Auskunft Eigeninteressen verfolgten, nämlich durch seine weitere Mitwirkung an dem Geschäftsmodell
Einnahmen unter Verletzung der Urheberrechte in Deutschland zu erzielen. Zum anderen waren die
Auskünfte der anderen Rechtsanwälte für den Angeklagten, der aufgrund des ersten Strafverfahrens um das Risiko
einer Strafbarkeit bei dem Handel von unlizensierten Vervielfältigungsstücken urheberrechtlich geschützter Werke
nach Deutschland wusste, nicht hinreichend verlässlich. Der Rat eines Rechtsanwalts ist nicht ohne weiteres bereits
deshalb vertrauenswürdig, weil er von einer kraft ihrer Berufsstellung vertrauenswürdigen Person erteilt worden ist.
Maßgebend ist vielmehr, ob der Rechtsrat - aus der Sicht des Anfragenden - nach eingehender sorgfältiger Prüfung
erfolgt und von der notwendigen Sachkenntnis getragen ist (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1999 - 2 StR 365/99,
BGHR StGB § 17 Vermeidbarkeit 4). Eher zur Absicherung als zur Klärung bestellte Gefälligkeitsgutachten scheiden
als Grundlage unvermeidbarer Verbotsirrtümer aus (vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl. § 17 Rn. 9 a). Auskünfte, die
erkennbar vordergründig und mangelhaft sind oder nach dem Willen des Anfragenden lediglich eine "Feigenblattfunktion"
erfüllen sollen, können den Täter ebenfalls nicht entlasten. Vielmehr muss der Beratende eine vollständige
Kenntnis von allen tatsächlich gegebenen, relevanten Umständen haben. Insbesondere bei komplexen Sachverhalten
und erkennbar schwierigen Rechtsfragen ist regelmäßig ein detailliertes, schriftliches Gutachten erforderlich, um
einen unvermeidbaren Verbotsirrtum zu begründen (BGH, Urteil vom 3. April 2008 - 3 StR 394/07, NStZ-RR 2009,
13 mwN). Der Verweis des Geschäftsführers der Firma D. auf den Rechtsrat eines Frankfurter Rechtsanwalts bot
keine Gewähr für eine derart verlässliche Auskunft. Schon ungeachtet der Einbindung La. s und dessen Eigeninteresse
durfte der Angeklagte nicht auf diese ganz pauschale Auskunft vertrauen. Auch der vom Angeklagten nur einmal
kontaktierte Rechtsanwalt U. konnte keine Auskunft aufgrund sorgfältiger Prüfung und Kenntnis aller Umstände
erteilen. Denn er hatte den Angeklagten darauf hingewiesen, dass die Frage einer Urheberrechtsverletzung genauerer
Abklärung bedürfe, welche aber nicht erfolgte. Zutreffend folgert das Landgericht hieraus, dass dies keine ausreichende
Grundlage für einen unvermeidbaren Irrtum des Angeklagten bot. Zudem hätte berücksichtigt werden dürfen,
dass der Angeklagte sich einerseits darauf beruft, er habe auf den Rechtsrat Rechtsanwalts U. s und des auch von ihm
bezahlten Rechtsanwalts der Firma D. vertraut, andererseits aber eine Überprüfung der Substanz dieser Auskünfte
durch Nichtentpflichtung von der Schweigepflicht der Rechtsanwälte nicht ermöglicht hat (hierzu oben unter a.). Mit
nicht zu beanstandenden Erwägungen hat das Landgericht die Auskunft des Rechtsanwalt Sk. als nicht verlässlich
gewertet, da diese weder „eindeutig“ oder „klar“, sondern lediglich eine allgemeine und ohne konkrete Prüfung und
Kenntnis der Ausgestaltung des geänderten Geschäftsmodells geäußerte Rechtsauffassung gewesen sei. Dies wird
von den Feststellungen getragen, denn Rechtsanwalt Sk. hat dem Angeklagten ungefragt lediglich seine - ohne Wissen
um die genauen Umständen des praktizierten Geschäftsmodells ersichtlich wenig substantiierte - Auffassung bei
Kenntnis um den kontroversen Meinungsstand bekundet. Eine solche Auskunft hat schon keinen hinreichend unrechtsverneinenden
Inhalt. Auf diesem ihm günstigen Standpunkt durfte der Angeklagte nicht vorschnell vertrauen
(vgl. BGH, Beschluss vom 12. Juni 1985 - 3 StR 82/85) und seine Augen nicht vor gegenteiligen Ansichten und
Entscheidungen verschließen. Denn es reicht nicht aus, wenn er aufgrund der Auskunft nicht mehr als eine Hoffnung
- 189 -

haben kann, das ihm bekannte Strafgesetz greife nicht ein (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2008 - 3 StR 394/07,
NStZ-RR 2009, 13 mwN). Nachfragen seitens des Angeklagten erfolgten aber nicht.
c) Soweit die Revision sich darauf beruft, dem Angeklagten hätte auch bei weitergehenden Bemühungen angesichts
der erst in diesem Verfahren erfolgten Entscheidung des EuGH zur Auslegung des Art. 4 Abs. 1 der RL 2001/29/EG
kein der jetzigen Rechtslage entsprechender Hinweis erteilt werden können, führt dies zu keiner anderen Beurteilung.
Angesichts des schon vor der Vorabentscheidung des EuGH bestehenden strafrechtlich abgesicherten Urheberrechtsschutzes
war das vom Angeklagten praktizierte Geschäftsmodell mit dem Risiko der Strafbarkeit behaftet, wie
die Entscheidung des Landgerichts in dieser Sache belegt (vgl. hierzu Vorlagebeschluss des Senats in dieser Sache
vom 8. Dezember 2010). Eine den dargestellten Anforderungen an Verlässlichkeit genügende, insbesondere auf der
Grundlage einer dem Angeklagten obliegenden umfassenden Darstellung des Geschäftsmodells erfolgende Auskunft
hätte auf dieses Risiko hingewiesen und spätestens hierdurch beim Angeklagten die Einsicht geweckt, es bestehe die
Möglichkeit der Strafbarkeit. Ob das Verbreiten dabei entsprechend der Vorabentscheidung des EuGH weit ausgelegt
oder - enger - an das hier gegebene Erfordernis des Übergangs der tatsächlichen Verfügungsgewalt geknüpft
wird, ist für das Vorstellungsbild unerheblich.
III. Die Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO ist rechtlich nicht zu beanstanden. Der Angeklagte hat aus den Taten
nach dem 1. Januar 2007 (vgl. zur Nichtanwendbarkeit des § 111i Abs. 2 StPO auf zuvor bereits beendete Taten
gemäß § 2 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 StGB, BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2008 - 1 StR 535/08, NStZ-RR 2009, 56)
den ihm vom Kunden ausbezahlten Frachtlohn erlangt; einer Verfallsanordnung stehen die den verletzten Lizenzinhabern
aus den Taten erwachsenen Ansprüche (§ 97 UrhG, § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB) entgegen.
WpHG § 13 Abs. 1, § 15 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1, § 37b Ad-hoc-Pflicht schon bei sich abzechnenden
Insidertatsachen
BGH, Beschl. v. 23.04.2013 - II ZB 7/09 - NJW 2013, 2114
LS: a) Bei einem zeitlich gestreckten Vorgang wie der Herbeiführung eines Aufsichtsratsbeschlusses
über den Wechsel im Amt des Vorstandsvorsitzenden kann jeder Zwischenschritt auch bereits die
Kundgabe der Absicht des amtierenden Vorstandsvorsitzenden gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden,
vor Ablauf der Amtszeit aus dem Amt zu scheiden eine Insiderinformation im Sinn von § 13
Abs. 1 Satz 1 WpHG über einen bereits eingetretenen, nicht öffentlich bekannten Umstand sein.
b) Der Zwischenschritt kann eine Insiderinformation im Sinn von § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG über
einen künftigen Umstand hier: Zustimmung des Aufsichtsrats oder Wechsel im Amt sein, wenn
nach den Regeln der allgemeinen Erfahrung eher mit dem Eintritt des künftigen Umstands als mit
seinem Ausbleiben zu rechnen ist.
c) Die Emittentin macht sich nicht nach § 37b WpHG schadensersatzpflichtig, wenn sie sich bei
Fehlen einer bewussten Entscheidung für eine Befreiung von der Veröffentlichungspflicht entschieden
hätte und die weiteren Voraussetzungen von § 15 Abs. 3 Satz 1 WpHG tatsächlich vorliegen.
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. April 2013 beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Musterklägers
wird der Beschluss des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 22. April 2009 mit Ausnahme
der Feststellung zu 1), dass in der Zeit vom 17. Mai 2005 bis zur Beschlussfassung des Aufsichtsrats der Musterbeklagten
am 28. Juli 2005 keine Insiderinformation des Inhalts entstanden ist, dass Prof. S. gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden
die einseitige Amtsniederlegung erklärt hat, auf-gehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache
zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an
das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Streitwert: 5.481.662,92 €
Gründe:
I. Der Musterkläger verlangt von der Musterbeklagten Schadensersatz wegen verspäteter Ad-hoc-Mitteilung über das
vorzeitige Ausscheiden ihres Vorstandsvorsitzenden Prof. S . Nach der Hauptversammlung der Musterbeklagten
vom 6. April 2005 trug sich Prof. S. zunehmend mit dem Gedanken, vor Ablauf seiner bis 2008 reichenden Bestellung
als Vorstandsvorsitzender auszuscheiden. Seine Ehefrau, die als Führungskraft sein Büro betreute, weihte er in
- 190 -

diese Überlegungen ein. Am 17. Mai 2005 erörterte er seine Absicht mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden K. . Am 1.
Juni 2005 wurden die Aufsichtsratsmitglieder W. und L. über die Pläne informiert, spätestens am 15. Juni 2005 setzte
Prof. S. das Vorstandsmitglied Dr. Z. , der sein Nachfolger als Vorstandsvorsitzender werden sollte, in Kenntnis.
Am 6. Juli 2005 wurde die Chefsekretärin B. informiert, ab dem 10. Juli 2005 arbeiteten der Kommunikationschef
Sc. , Frau S. und Frau B. an einer Pressemitteilung, einem externen Statement und einem Brief an die Mitarbeiter der
Musterbeklagten. Am 13. Juli 2005 wurde zu einer Aufsichtsratssitzung auf den 28. Juli 2005 eingeladen. Die Einladung
enthielt ebenso wie die Einberufung des Präsidialausschusses des Aufsichtsrats auf den 27. Juli 2005 keinen
Hinweis auf einen möglichen Wechsel in der Person des Vorstandsvorsitzenden. Am 18. Juli 2005 verständigten sich
Prof. S. und der Aufsichtsratsvorsitzende K. darauf, in der Aufsichtsratssitzung vom 28. Juli 2005 das vorzeitige
Ausscheiden von Prof. S. zum Ende des Jahres und die Bestimmung von Dr. Z. zum Nachfolger vorzuschlagen. Am
25. Juli 2005 erörterte Prof. S. mit dem Aufsichtsratsmitglied und Vorsitzenden des Konzern- und Gesamtbetriebsrats
Kl. den Wechsel. Ob Kl. bereits am 11. Juli 2005 telefonisch über den beabsichtigten Wechsel informiert worden
war, ist streitig. Klemm besprach die Personalfrage mit den übrigen Arbeitnehmervertretern, führte Gespräche mit
Dr. Z. und kündigte am 27. Juli 2005 Prof. S. an, dass die Arbeitnehmerbank für den Wechsel stimmen werde. Am
27. Juli 2005 wurden die beiden weiteren Mitglieder des Präsidialausschusses Dr. Kle. und Dr. Sch. informiert, bevor
um 17.00 Uhr die Sitzung des Präsidialausschusses begann. Der Präsidialausschuss beschloss, dem Aufsichtsrat am
Folgetag vorzuschlagen, dem vorzeitigen Ausscheiden von Prof. S. zum Jahresende und der Bestellung von Dr. Z. zu
seinem Nachfolger zuzustimmen. Prof. S. informierte um 18.30 Uhr das Vorstandsmitglied Dr. C. , das in der Öffentlichkeit
als sein möglicher Nachfolger gegolten hatte, und um 19.00 Uhr die beiden weiteren Vorstandsmitglieder
Dr. G. und U. von dem beabsichtigten Wechsel. Um 19.30 Uhr fand ein Abendessen der Anteilseignervertreter
unter den Aufsichtsratsmitgliedern statt, bei dem die Empfehlung des Präsidialausschusses Gesprächsthema war. Am
28. Juli 2005 beschloss der Aufsichtsrat der Musterbeklagten gegen 9.50 Uhr, dass Prof. S. zum Jahresende aus dem
Amt ausscheiden und Dr. Z. neuer Vorstandsvorsitzender werden sollte. Eine entsprechende Ad-hoc-Mitteilung
sandte die Musterbeklagte den Geschäftsführungen der Börsen und der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
(BaFin) vorab um 10.02 Uhr, um 10.32 Uhr wurde die Ad-hoc-Mitteilung in der Meldungsdatenbank der Deutschen
Gesellschaft für Ad-hoc-Publizität veröffentlicht. Der an diesem Tag bereits nach der Veröffentlichung der
Ergebnisse des zweiten Quartals 2005 angestiegene Kurswert der Aktien der Musterbeklagten stieg nach der Mitteilung
über den Wechsel im Amt des Vorstandsvorsitzenden deutlich an. Mehrere Anleger, die Aktien der Musterbeklagten
vor diesem Zeitpunkt verkauft hatten, haben wie der Musterkläger Klage gegen die Musterbeklagte erhoben,
mit der sie Schadensersatz wegen der ihrer Ansicht nach verspäteten Ad-hoc-Mitteilung verlangen. Das Oberlandesgericht
Stuttgart hat auf die ihm durch Vorlagebeschluss des Landgerichts vorgelegten Feststellungsziele mit Musterentscheid
vom 15. Februar 2007 (ZIP 2007, 481) festgestellt, dass eine Insiderinformation im Sinne des § 37b
Abs. 1 WpHG erst am 28. Juli 2005 um ca. 9.50 Uhr entstanden sei und dass die Musterbeklagte diese unverzüglich
veröffentlicht habe. Der Bundesgerichtshof hat diesen Musterentscheid mit Beschluss vom 25. Februar 2008 (II ZB
9/07, ZIP 2008, 639) aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberlandesgericht
Stuttgart zurückverwiesen. Im Musterentscheid vom 22. April 2009 (ZIP 2009, 962) hat das Oberlandesgericht
Stuttgart festgestellt, dass bis zur Beschlussfassung des Aufsichtsrats der Musterbeklagten am 28. Juli 2005
keine Insiderinformation des Inhalts entstanden ist, dass Prof. S. gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden die einseitige
Amtsniederlegung erklärt hat und dass am 27. Juli 2005 nach 17.00 Uhr mit der Beschlussfassung des Präsidialausschusses
des Aufsichtsrats der Musterbeklagten eine Insiderinformation entstanden ist, dass der Aufsichtsrat
in seiner Sitzung am 28. Juli 2005 über den Vorschlag des Präsidialausschusses beschließen wird, der vorzeitigen
Aufhebung der Bestellung von Prof. S. zum Vorstandsvorsitzenden zum 31. Dezember 2005 zuzustimmen. Weiter
hat es festgestellt, dass die Musterbeklagte von der Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung dieser Information
nicht bis zur Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat am 28. Juli 2005 gem. § 15 Abs. 3 WpHG befreit war, aber
nicht nach § 37b WpHG auf Schadensersatz wegen Unterlassens einer unverzüglichen Veröffentlichung haftet, weil
sie sich darauf berufen könne, dass der geltend gemachte Schaden gleichermaßen eingetreten wäre, wenn sie eine
bewusste Entscheidung über den Aufschub getroffen sowie das mit den Insiderregeln hinreichend vertraute Aufsichtsratsmitglied
noch einmal belehrt und damit rechtmäßig gehandelt hätte. Gegen den Musterentscheid hat der
Musterkläger Rechtsbeschwerde eingelegt, der zwölf weitere Kläger beigetreten sind. Der Senat hat dem Gerichtshof
der Europäischen Union mit Beschluss vom 22. November 2010 (ZIP 2011, 72) zwei Fragen zur Auslegung von Art.
1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6/EG, Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG vorgelegt. Der Gerichtshof hat mit
Urteil vom 28. Juni 2012 C-19/11 (ZIP 2012, 1282) entschieden:
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1. Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider-Geschäfte
und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) und Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG der Kommission
vom 22. Dezember 2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6 betreffend die Begriffsbestimmung und die
Veröffentlichung von Insider-Informationen und die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation sind dahin auszulegen,
dass bei einem zeitlich gestreckten Vor-gang, bei dem ein bestimmter Umstand verwirklicht oder ein bestimmtes
Ereignis herbeigeführt werden soll, nicht nur dieser Umstand oder dieses Ereignis präzise Informationen im
Sinne der genannten Bestimmungen sein können, sondern auch die mit der Verwirklichung des Umstands oder Ereignisses
verknüpften Zwichenschritte dieses Vorgangs.
2. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124 ist dahin auszulegen, dass die Wendung „eine Reihe von Umständen …, …
bei denen man mit hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft existieren werden,
oder ein Ereignis, das … mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in Zukunft eintreten wird“, auf künftige Umstände
oder Ereignisse abzielt, bei denen eine umfassen-de Würdigung der bereits verfügbaren Anhaltspunkte ergibt, dass
tatsächlich erwartet werden kann, dass sie in Zukunft existieren oder eintreten werden. Dagegen ist die Wendung
nicht dahin aus-zulegen, dass das Ausmaß der Auswirkung dieser Reihe von Umständen oder dieses Ereignisses auf
den Kurs der betreffenden Finanzinstrumente berücksichtigt werden muss.
II. Die zulässige Rechtsbeschwerde des Musterklägers, die gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 KapMuG in der bis zum 1.
November 2012 geltenden Fassung (im Folgenden nur: KapMuG), die gem. § 27 KapMuG in der ab diesem Zeitpunkt
geltenden Fassung (Art. 1, 10 Abs. 1 S. 1 des Gesetzes vom 19. Oktober 2012, BGBl. I S. 2182; im Folgenden:
KapMuG n.F.) auf das vorliegende Musterverfahren weiterhin anwendbar ist, kraft Gesetzes stets grundsätzliche
Bedeutung im Sinne des § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat, ist teilweise begründet. Auf die Rechtsbeschwerde des
Musterklägers ist der Musterentscheid mit Ausnahme der Feststellung zu 1) aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht
zurückzuverweisen, damit es die nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union weiter
erforderlichen Tatsachenfeststellungen treffen kann.
1. Die Feststellung des Oberlandesgerichts, dass in der Zeit vom 17. Mai 2005 bis zur Beschlussfassung des Aufsichtsrats
der Musterbeklagten keine Insiderinformation des Inhalts entstanden ist, dass Prof. S. gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden
die einseitige Amtsniederlegung erklärt hat, hält der Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren
stand. Die Beweiswürdigung des Oberlandesgerichts, das dazu Prof. S. und den Aufsichtsratsvorsitzenden K.
als Zeugen vernommen hat, ist rechtsfehlerfrei. Die Beweiswürdigung durch das Oberlandesgericht im Kapitalanlegermusterverfahren
ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nur auf Rechtsfehler zu überprüfen, § 576 Abs. 1 und Abs. 3
ZPO i.V.m. § 546 ZPO. Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters und nur eingeschränkt darauf
zu überprüfen, ob er sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt
hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und
Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 29;
Urteil vom 19. Juli 2004 II ZR 217/03, WM 2004, 1726, 1729). Das gilt auch für die Musterrechtsbeschwerde. Dass
einem Musterverfahren nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KapMuG (§ 20 Abs. 1 Satz 2 KapMuG n.F.) grundsätzliche Bedeutung
zukommt, auch wenn es auf die Feststellung von Tatsachen zielt, betrifft die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde,
beseitigt aber nicht die grundsätzliche Bindung des Bundesgerichtshofs als Rechtsbeschwerdegericht an rechtsfehlerfrei
getroffene tatsächliche Feststellungen des Oberlandesgerichts (§ 577 Abs. 2 Satz 4 ZPO i.V.m. § 559 Abs.
2 ZPO; vgl. KK-KapMuG/Rimmelspacher, § 15 Rn. 205). Das Oberlandesgericht setzt sich mit den Beweisergebnissen
umfassend und widerspruchsfrei auseinander und würdigt sie vollständig. Entgegen der Auffassung des Beigetretenen
zu 1 ist die Beweiswürdigung nicht deshalb unvollständig, weil das Oberlandesgericht die Glaubwürdigkeit der
Zeugen nicht ausdrücklich erwähnt hat. Nach § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche
Überzeugung leitend gewesen sind. Mit der Frage der Glaubhaftigkeit der Aussagen der beiden Zeugen, die
bei der Würdigung von Zeugenaussagen im Mittelpunkt steht, hat sich das Oberlandesgericht ausführlich auseinandergesetzt.
Das Oberlandesgericht hat dabei entgegen der Auffassung des Beigetretenen zu 1 nicht Umständen eine
ihnen nicht zukommende Indizwirkung zukommen lassen, weil eine Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat nach
einer Amtsniederlegung entbehrlich und unverständlich gewesen sei, obwohl die Beteiligten an einem Beschluss des
Aufsichtsrats wegen der Außenwirkung ein Interesse haben konnten. Es hat die Ankündigung der einseitigen Amtsniederlegung
bei dem Gespräch mit dem Zeugen K. bereits im Mai vielmehr mit dem gesamten weiteren Geschehensablauf
seit Mitte Mai 2005 für unvereinbar gehalten. Das Oberlandesgericht ist auch auf die Glaubwürdigkeit
der Zeugen eingegangen, soweit sie der Musterkläger in Zweifel gezogen und aufgrund der übereinstimmenden
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Wortwahl in den Aussagen eine Abstimmung der Aussagen vermutet hat. Es hat die übereinstimmende Wortwahl
nachvollziehbar damit erklärt, dass die Zeugen den Ablauf eines Gesprächs zwischen ihnen schilderten.
2. Dagegen hat die Rechtsbeschwerde Erfolg, soweit sie sich gegen die Feststellung im Musterentscheid wendet,
dass erst am 27. Juli 2005 eine Insiderinformation entstanden ist. Als Zeitpunkt, zu dem eine Insiderinformation
entstanden ist, kommt bereits das Gespräch des Zeugen S. Mitte Mai mit dem Zeugen K. in Betracht. Insoweit bedarf
es aber noch tatrichterlicher Feststellungen, ob zu diesem Zeitpunkt eine konkrete Information im Sinn von § 13 Abs.
1 Satz 1 WpHG vorlag (Kursspezifität), ob diese Information geeignet war, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens
den Börsenkurs der Aktien der Musterbeklagten erheblich zu beeinflussen (Kursrelevanz) oder ob die Zustimmung
des Aufsichtsrats hinreichend wahrscheinlich war.
a) Die Mitteilung des Zeugen S. gegenüber dem Zeugen K. über seine Absicht, vor Ablauf der Amtszeit im Einvernehmen
mit dem Aufsichtsrat aus dem Amt auszuscheiden, kann eine Insiderinformation im Sinn von § 13 Abs. 1
Satz 1 WpHG über einen bereits eingetretenen, nicht öffentlich bekannten Umstand sein. Das gilt erst recht für die
weiteren, vom Oberlandesgericht aufgezählten Umstände bis zum Aufsichtsratsbeschluss vom 28. Juli 2005.
aa) Dass es sich um einen Zwischenschritt auf dem Weg zum Ausscheiden des Zeugen S. aus dem Vorstand der
Musterbeklagten und der Bestimmung eines neuen Vorstandsvorsitzenden handelte, sperrt eine Einordnung als Insiderinformation
nicht. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat auf die Vorlage des Senats klargestellt, dass bei
einem zeitlich gestreckten Vorgang nicht nur der am Ende der Entwicklung stehende Umstand oder das Ereignis,
sondern auch die mit der Verwirklichung des Umstands oder des Ereignisses verknüpften Zwischenschritte eine
präzise Information im Sinn von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 28. Januar 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) und Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie
2003/124/EG der Kommission vom 22. Dezember 2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6 betreffend die
Begriffsbestimmung und die Veröffentlichung von Insider-Information und die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation
sein können (EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 40). Dementsprechend kommt jedes einzelne Ereignis auf dem
Weg zu einem beabsichtigten Ergebnis als Insiderinformation nach § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG in Betracht. Entgegen
dem Musterentscheid sperrt das im beabsichtigten Ergebnis bestehende künftige Ereignis nicht die Überprüfung der
einzelnen Zwischenschritte auf ihre Eignung als Insiderinformation.
bb) Der Musterentscheid erweist sich insoweit auch nicht aufgrund der Hilfserwägung des Oberlandesgerichts als
richtig, aus der Sicht eines verständigen Anlegers könnten bereits eingetretene Umstände nur kursrelevant sein, wenn
das künftige Ereignis, auf das sie inhaltlich gerichtet sind, hinreichend wahrscheinlich eintrete. Da der bereits eingetretene
Umstand selbständig im Hinblick auf seine Eignung als Insiderinformation zu betrachten ist, kommt es nicht
ausschließlich darauf an, ob er auf ein künftiges Ereignis gerichtet ist und mit welcher Wahrscheinlichkeit dieses
künftige Ereignis gegebenenfalls eintritt. Eine Insiderinformation setzt voraus, dass die nicht öffentlich bekannten
Umstände geeignet sind, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Börsenpreis der Insiderpapiere erheblich zu
beeinflussen (Kursrelevanz). Eine solche Eignung ist nach § 13 Abs. 1 Satz 2 WpHG gegeben, wenn ein verständiger
Anleger die Information bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde. Vor dem Hintergrund von Art. 1
Abs. 2 der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider-
Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) ist damit in richtlinienkonformer Auslegung eine Information
gemeint, die ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung nutzen würde.
Dabei ist zwischen der Information über ein bereits eingetretenes Ereignis oder einen vorliegenden Umstand und
der Information über künftige Umstände und Ereignisse zu unterscheiden. Nur für die Information über künftige, mit
hinreichender Wahrscheinlichkeit eintretende Ereignisse hat der Gerichtshof der Europäischen Union ausdrücklich
entschieden, dass es für die Kursrelevanz auch auf die Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Ereignisses ankommt
(EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 55).
cc) Der Senat kann in der Sache insoweit nicht selbst entscheiden, weil das Oberlandesgericht von seinem Standpunkt
aus folgerichtig weder Feststellungen getroffen hat, welche der bis zum Aufsichtsratsbeschluss eingetretenen
Umstände im Sinn von § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG eine konkrete Information sind (Kursspezifität), noch ob sie geeignet
sind, im Falle ihres öffentlichen Bekanntwerdens den Börsenkurs der Aktien der Musterbeklagten erheblich zu
beeinflussen (Kursrelevanz).
(1) Die Tatsache, dass sich der Zeuge S. mit dem Gedanken trug, vor Ablauf seiner bis 2008 reichenden Bestellung
als Vorstandsvorsitzender auszuscheiden, und seine Ehefrau in entsprechende Überlegungen einweihte, ist allerdings
auch als bereits existierender Umstand noch keine konkrete Information im Sinn von § 13 Abs. 1 Satz 1 WpHG. Eine
auf einen bereits existierenden Umstand oder ein bereits eingetretenes Ereignis bezogene Information ist konkret,
- 193 -

wenn sie spezifisch genug ist, um einen Schluss auf die mögliche Auswirkung des bereits existierenden Umstands
oder des bereits ein-getretenen Ereignisses auf die Kurse von Finanzinstrumenten zuzulassen (Art. 1 Abs. 1 der
Richtlinie 2003/124/EG, EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 29). Zwar können auch Pläne, Vorhaben oder Absichten einer
Person konkrete Informationen über diesen bereits existierenden Umstand sein (a.A. Assmann in Assmann/Uwe H.
Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 13 Rn. 21). Wenn bei einem zeitlich gestreckten Vorgang ein bestimmter Umstand
verwirklicht oder ein bestimmtes Ereignis herbeigeführt werden soll, können auch die mit der Verwirklichung des
Umstands oder Ereignisses verknüpften Zwischenschritte dieses Vorgangs eine Insiderinformation sein (EuGH, ZIP
2012, 1282 Rn. 38). Allein die Tatsache, dass sich der Zeuge S. mit Überlegungen befasste, vor Ablauf der Bestellung
auszuscheiden, ohne einen dahin gehenden Entschluss gefasst zu haben, begründet aber noch keine so spezifische
Information, dass sie einen Schluss auf eine mögliche Auswirkung auf die Kurse zuließe. Dem Merkmal der
Kursspezifität kommt gerade bei Ereignissen, die als Teil eines gestreckten Geschehensablaufs angesehen werden
können, eine Bedeutung zu (vgl. EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 39). Eine mögliche Auswirkung auf die Kurse stand mit
dem Verbleib des Zeugen S. als Vorstandsvorsitzenden in Zusammenhang. Auswirkungen auf die Kurse sind bei der
Kenntnis von bloßen Überlegungen auch nicht daraus herzuleiten, dass den Erwägungen eine Schwächung der Leitungsposition
entnommen werden könnte. Das ist auch nicht deshalb anders zu beurteilen, weil der Zeuge S. die
Überlegungen seiner Ehefrau, die ebenfalls bei der Musterbeklagten tätig war, mitgeteilt hat. Damit sind sie nicht
über den engen persönlichen Bereich hinausgelangt und haben den Charakter als Überlegungen, denen kein präziser
Informationsgehalt zukommt, nicht verloren.
(2) Ob das Gespräch mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden K. und die weiteren einzelnen Ereignisse, die das Oberlandesgericht
für die Zeit zwischen diesem Gespräch und dem Aufsichtsratsbeschluss ermittelt hat, konkrete Informationen
und kursrelevant sind, kann der Senat nicht selbst feststellen. Maßgebend für die Kursspezifität ist, ob die Information
über diese Umstände jeweils schon spezifisch bzw. präzise genug ist, um einen Schluss auf eine Auswirkung
auf den Kurs der Aktien der Musterbeklagten zuzulassen. Die Information über das Gespräch zwischen dem
Aufsichtsratsvorsitzenden und dem Vorstandsvorsitzenden zu einem einvernehmlichen Wechsel im Vorstandsvorsitz
ist konkret. Anhand der tatsächlichen Umstände ist für den 17. Mai 2005 aber noch zu ermitteln, ob sie einen Rückschluss
auf die Kursentwicklung zulässt. Bisher ist nur für den 27. Juli 2005 festgestellt, dass die Information über
den Aufsichtsratsbeschluss zum Wechsel im Vorstandsvorsitz auf einen Kursanstieg der Aktie der Musterbeklagten
schließen ließ. Entsprechendes gilt gegebenenfalls für die weiteren Ereignisse bis zum Aufsichtsrats-beschluss.
Maßgebend für die Kursrelevanz ist, ob ein verständiger Anleger als Teil der Grundlage seiner Anlageentscheidung
bereits die Information über den jeweiligen Umstand nutzen würde, hier also dass der Zeuge S. gegenüber dem Zeugen
K. seine Absicht bekundet hat, vor Ablauf der Amtszeit im Einvernehmen mit dem Aufsichtsrat aus dem Amt
auszuscheiden, und der Zeuge K. dem nicht entgegengetreten ist, sondern mit dem Zeugen S. zusammen auf einen
Aufsichtsratsbeschluss hinarbeiten wollte; entsprechendes gilt für die weiteren Ereignisse und Umstände bis zum
Beschluss des Aufsichtsrats. Das Kursbeeinflussungspotential einer Information ist in objektiv-nachträglicher Exante-Prognose
zu ermitteln (BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 41). Die Prüfung
soll nach dem zur Auslegung heranzuziehenden ersten Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/124/EG der Kommission
vom 22. Dezember 2003 zur Durchführung der Richtlinie 2003/6 betreffend die Begriffsbestimmung und die
Veröffentlichung von Insider-Information und die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation (vgl. EuGH, ZIP
2012, 1282 Rn. 55) anhand der ex ante vorliegenden In-formationen erfolgen und sollte die möglichen Auswirkungen
der Information in Betracht ziehen, insbesondere unter Berücksichtigung der Gesamttätigkeit des Emittenten, der
Verlässlichkeit der Informationsquelle und sonstiger Marktvariablen, die das entsprechende Finanzinstrument beeinflussen
dürften. Ein zwischen den Parteien umstrittener Kursanstieg nach der Ad-hoc-Mitteilung über den Aufsichtsratsbeschluss
kann nur eingeschränkt als Indiz für die Kurserheblichkeit der Information über die vom Zeugen S.
beabsichtigte einvernehmliche Beendigung der Vorstandstätigkeit und das Gespräch zwischen den Zeugen S. und K.
herangezogen werden. Zwar kann der tatsächliche Kursverlauf Indizwirkung haben, wenn andere Umstände als das
öffentliche Bekanntwerden der Insiderinformation für eine erhebliche Kursänderung praktisch ausgeschlossen werden
können (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 41). Bei der Information
über den Aufsichtsratsbeschluss, nach dem die Beendigung der Vorstandstätigkeit von Prof. S. zum Jahresende praktisch
sicher war, handelt es sich aber um eine andere Information als die Information über ein Gespräch über die
Absicht, aus dem Vorstandsamt zum Jahreswechsel auszuscheiden. Aus einem Kursanstieg als Reaktion auf den
Aufsichtsratsbeschluss lässt sich daher nur entnehmen, dass eine Information über das Ausscheiden des Zeugen S.
aus dem Vorstandsamt, wenn sie Ende Juli 2005 von Bedeutung für den Kurs der Aktie der Musterbeklagten war,
- 194 -

Anfang Mai kaum ohne jede Bedeutung für den Kurs gewesen sein kann, wenn in der Zeit dazwischen nicht besondere
Umstände eingetreten sind, die eine solche Veränderung erklären. Bei der Beurteilung der Kursrelevanz kann
nicht allein darauf abgestellt werden, wie wahrscheinlich die beabsichtigte einvernehmliche Beendigung der Bestellung
war. Die Information über die Absicht des Zeugen S. , im Einverständnis mit dem Aufsichtsrat vorzeitig aus
dem Amt als Vorstandsvorsitzender auszuscheiden, muss sich für die Bewertung durch einen Anleger nicht im Hinweis
auf ein künftiges Ereignis beschränken, sondern kann auch aus an-deren Gründen von einem Anleger als Teil
der Grundlage seiner Anlageentscheidungen benutzt werden. Schon die Absicht, die personelle Veränderung in der
Leitung umzusetzen, kann bedeuten, dass die Musterbeklagte die vom Zeugen S. verfolgte Geschäftspolitik nicht
oder nicht mit Nachdruck weiterverfolgt. Allerdings ist auch zu berücksichtigen, dass der Umstand, dass an einer
einvernehmlichen Aufhebung der Bestellung und Nachfolgeregelung gearbeitet wird, auch auf das künftige Ereignis
des Wechsels im Amt des Vorstandsvorsitzenden hindeutet. Inwieweit die Wahrscheinlichkeit des Eintritts des künftigen
Ereignisses, auf das das bereits eingetretene Ereignis hindeuten kann, bei der Beurteilung der Kursrelevanz des
bereits eingetretenen Ereignisses von Bedeutung ist, hat der Gerichtshof der Europäischen Union nicht ausdrücklich
ausgeführt. Im Zusammenhang mit der Kursrelevanz der Information über künftige Umstände hat er entschieden,
dass dann, wenn es sich um eine Information über ein hinreichend wahrscheinliches künftiges Ereignis handelt, davon
auszugehen sei, dass ein Anleger auch den Grad der Wahrscheinlichkeit des Eintritts des künftigen Ereignisses
in Betracht zieht (vgl. EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 55). Da danach bei der Kursrelevanz generell davon auszugehen
ist, dass ein Anleger den Grad der Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines künftigen Ereignisses in Betracht zieht,
muss dies auch gelten, wenn eine präzise Information über einen eingetretenen Umstand vorliegt, der auf ein künftiges
Ereignis hinweist, und der Anleger insoweit den möglichen künftigen Verlauf abschätzen muss (Schall, ZIP
2012, 1286, 1288; Klöhn, ZIP 2012, 1885, 1891). Der Senat verkennt nicht, das dies frühzeitig zu einer veröffentlichungspflichtigen
Insiderinformation führen kann, obwohl der unternehmensinterne Entscheidungsprozess noch
nicht abgeschlossen ist. Das entspricht aber dem Zweck der Richtlinie, die Anleger einander gleichzustellen und u.a.
vor der unrechtmäßigen Verwendung von Insiderinformationen zu schützen (vgl. EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 33).
Der Emittent ist dadurch geschützt, dass er die Veröffentlichung auf das eigene Risiko, die Vertraulichkeit gewährleisten
zu können, aufschieben darf (§ 15 Abs. 3 Satz 1 WpHG). Außerdem schuldet er keinen Schadensersatz, wenn
das Unterlassen der Veröffentlichung nicht auf Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit beruht (§ 37b Abs. 2 WpHG). Ein
solcher Fall kann gerade auch vorliegen, wenn die Kursspezifität oder die Kursrelevanz mit einfacher Fahrlässigkeit
falsch eingeschätzt werden.
b) Weiter kann ab Mitte Mai 2005 eine Insiderinformation über einen künftigen Zwischenschritt bzw. das „Endereignis“
entstanden sein, dass der Aufsichtsrat dem Ausscheiden des Zeugen S. zum Jahresende zustimmen bzw. dass
der Zeuge S. zum Jahresende ausscheiden werde.
aa) Das Oberlandesgericht hat entsprechend dem Hinweis im Beschluss des Senats vom 25. Februar 2008 (II ZB
9/07, ZIP 2008, 639 Rn. 25 f.) seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass von dem künftigen Umstand des Aufsichtsratsbeschlusses,
mit dem das Ausscheiden von Prof. S. zum Jahresende beschlossen wurde, erst mit hinreichender
Wahrscheinlichkeit im Sinn des § 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG (Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG) ausgegangen
werden konnte, wenn aus der Sicht eines verständigen Anlegers die Entscheidung des Aufsichtsrats vorabgestimmt
sei. Der Senat hatte im Beschluss vom 25. Februar 2008 ausgeführt, dass offen bleiben könne, ob mit hinreichender
Wahrscheinlichkeit im Sinn von § 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG (Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG) eine hohe
oder nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit gefordert werde. Zu dem einvernehmlichen Ausscheiden sei ein
Beschluss des Gesamtaufsichtsrats erforderlich gewesen und nach der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats habe
bereits auf den Widerspruch eines Mitglieds hin kein Beschluss zu dem in der Tagesordnung nicht angekündigten
Ausscheiden von Prof. S. gefasst werden dürfen. Daher sei offen gewesen, ob der Aufsichtsrat sofort zu einer Entscheidung
im Sinn des Vorschlags zum Ausscheiden von Prof. S. und der Bestellung von Dr. Z. als Nachfolger
kommen oder sie vertagen würde. Anders sei dies gegebenenfalls bei einer definitiven Vorabstimmung des Aufsichtsratsbeschlusses
zu beurteilen. Eine solche Vorabstimmung hat das Oberlandesgericht mit der Sitzung des Präsidialausschusses
am 27. Juli 2005 angenommen.
bb) An dieser an einer reinen Wahrscheinlichkeitsbeurteilung orientierten Auslegung, die mindestens eine überwiegende
Wahrscheinlichkeit verlangt und zudem im Ergebnis bei Entscheidungen von mit mehreren Personen besetzten
Gremien wie dem Aufsichtsrat hohe Anforderungen an die Eintrittswahrscheinlichkeit stellt, hält der Senat nach
der Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht fest. Nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs
der Europäischen Union ist der Begriff der hinreichenden Wahrscheinlichkeit in § 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG
- 195 -

dahin auszulegen, dass er auf künftige Umstände oder Ereignisse abzielt, bei denen eine umfassende Würdigung der
bereits verfügbaren Anhaltspunkte ergibt, dass tatsächlich erwartet werden kann, dass sie in Zukunft existieren oder
eintreten werden (EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 56). Damit wird nicht ausschließlich auf eine Wahrscheinlichkeitsbeurteilung
abgestellt, sondern auf Regeln der allgemeinen Erfahrung (EuGH, ZIP 2012, 1282 Rn. 44). Zwar muss
danach eher mit dem Eintreten des künftigen Ereignisses als mit seinem Ausbleiben zu rechnen sein, aber die Wahrscheinlichkeit
muss nicht zusätzlich hoch sein. Damit sind auch hier weitere tatrichterliche Feststellungen erforderlich.
Bei der Beurteilung nach den Regeln der allgemeinen Erfahrung sind alle tatsächlichen Umstände einzubeziehen.
Insoweit ist auch zu berücksichtigen, ob es dem Aufsichtsratsvorsitzenden in der Vergangenheit regelmäßig
gelang, bei sorgfältiger Vorbereitung und Leitung beabsichtigte Beschlüsse zu Personalfragen im Aufsichtsrat durchzusetzen,
und Umstände vorlagen, die hier ex ante dagegen sprachen, dass dies auch diesmal gelingen würde. Auf
die Frage, ob der Aufsichtsrat auf Antrag eines Mitglieds eine Entscheidung vertagen musste, kommt es dagegen
nicht entscheidend an, weil § 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG auf ein künftiges Ereignis abzielt und die vernünftige Erwartung,
dass es eintreten wird, durch eine Vertagung der Entscheidung, wenn sich dahinter keine Gegnerschaft verbirgt,
nicht erheblich beeinträchtigt wird.
cc) Soweit danach von einer hinreichend präzisen Information über einen Aufsichtsratsbeschluss als künftig eintretenden
Umstand auszugehen sein sollte, hat der nach Veröffentlichung der Ad-hoc-Mitteilung über den Aufsichtsratsbeschluss
tatsächlich eingetretene Kursanstieg für die Beurteilung der Kursrelevanz Indizwirkung, wenn andere
Umstände als das öffentliche Bekanntwerden der Insiderinformation für eine erhebliche Kursänderung praktisch
ausgeschlossen werden können (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2011 XI ZR 51/10, BGHZ 192, 90 Rn. 41).
Insoweit ist das Oberlandesgericht daher zutreffend von einer Kursrelevanz für den von ihm angenommenen Zeitpunkt
für eine veröffentlichungspflichtige Insiderinformation, den Vorabend vor dem Aufsichtsratsbeschluss, ausgegangen.
Sofern dieser Zeitpunkt nach weiteren tatrichterlichen Feststellungen zeitlich vorzuverlegen ist, ist allerdings
zu berücksichtigen, dass Anleger nicht nur die möglichen Auswirkungen dieses künftigen Ereignisses auf den Emittenten
in Betracht ziehen werden, für die der Kursanstieg Indizwirkung hat, sondern bei ihren Anlageentscheidungen
auch den Grad der Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Ereignisses berücksichtigen werden (vgl. EuGH, ZIP 2012,
1282 Rn. 55).
3. Die Feststellungen im Musterentscheid, dass die Musterbeklagte von der Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung
der Insiderinformation nicht bis zur Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat befreit war und dass die Musterbeklagte
auch bei Erforderlichkeit einer bewussten Entscheidung über den Aufschub und trotz fehlender Belehrung
eines Aufsichtsratsmitglieds nicht haftet, weil sie sich darauf berufen könne, dass der geltend gemachte Schaden
gleichermaßen eingetreten wäre, wenn sie eine bewusste Entscheidung über den Aufschub getroffen und das Aufsichtsratsmitglied
noch einmal belehrt hätte, beziehen sich auf den vom Oberlandesgericht angenommenen Zeitpunkt
des Entstehens der Insiderinformation am 27. Juli 2005 nach 17.00 Uhr. Sie sind daher ebenfalls aufzuheben. Insoweit
weist der Senat für das weitere Verfahren darauf hin, dass eine Feststellung, ob die Befreiung von der Pflicht
zur unverzüglichen Veröffentlichung einer Insiderinformation nach § 15 Abs. 3 WpHG eine bewusste Entscheidung
über den Aufschub der Veröffentlichung und eine nachträgliche Mit-teilung an die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
(BaFin) voraus-setzt, im Kapitalanlegermusterverfahren nicht getroffen werden muss, wenn die
Emittentin sich darauf berufen kann, sie hätte sich für einen Aufschub entschieden, und die weiteren Voraussetzungen
nach § 15 Abs. 3 Satz 1 WpHG tatsächlich vorliegen. Der Schädiger kann sich darauf berufen, dass der Schaden
auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten eingetreten wäre.
a) Der Schutzzweck der verletzten Norm schließt im Fall des § 15 Abs. 1 und 3, § 37b Abs. 1 WpHG die Berufung
auf rechtmäßiges Alternativverhalten nicht aus. Ob der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens im Einzelfall
erheblich ist, richtet sich nach dem Schutzzweck der jeweils verletzten Norm (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1985 IX
ZR 91/84, BGHZ 96, 157, 171 ff.; Urteil vom 25. November 1992 VIII ZR 170/91, BGHZ 120, 281, 285). Die
Schadensersatzpflicht wegen Verletzung der Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung einer Insiderinformation
dient in erster Linie dem Vermögensschutz der Anleger, selbst wenn sie zusätzlich einen generalpräventiven Charakter
hat, und der Vermögensschutz der Anleger wird durch das Fehlen einer bewussten Entscheidung für einen befreienden
Aufschub der Veröffentlichung nach § 15 Abs. 3 WpHG nicht berührt. Die Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung
schützt das Interesse an der Funktionsfähigkeit der Märkte und soll dem Insider-Handel entgegenwirken,
und sie schützt auch das Vermögensinteresse der Anleger hinsichtlich des Erzielens „richtiger“ Preise sowie ihre
Entscheidungsfreiheit. Wenn es für die Befreiung nach § 15 Abs. 3 WpHG nur an einer bewussten Entscheidung
über den Aufschub fehlt, die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Satz 1 WpHG im Übrigen aber eingehalten sind, sind
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die Schutzzwecke der Pflicht zur unverzüglichen Veröffentlichung, soweit sie den Anlegerinteressen dienen, nicht
unmittelbar berührt. Eine bewusste Entscheidung des Emittenten soll die Sicherung der Vertraulichkeit gewährleisten
helfen. Der Emittent muss nach § 15 Abs. 3 WpHG sicherstellen, dass nur Personen, die über ihre Insiderpflichten
belehrt sind, im weiteren Ablauf von den Insiderinformationen erfahren und dass die Ad-Hoc-Mitteilung unverzüglich
nachgeholt wird, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Vertraulichkeit nicht mehr gewahrt ist, um Insider-Handel
zu verhindern. Das kann er nur gewährleisten, wenn er den weiteren Gang der Information im Unternehmen
und den Markt beobachtet. Wenn der Emittent diese Anforderungen tatsächlich erfüllt, wird das Vermögensinteresse
der Anleger hinsichtlich „richtiger“, nicht von Insiderhandel beeinflusster Preise und ihrer Entscheidungsfreiheit
nicht beeinflusst. Dass die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 Satz 1 WpHG abgesehen von der bewussten
Entscheidung im Übrigen vorliegen müssen, betrifft hier insbesondere die Gewährleistung der Vertraulichkeit. Sie
setzt neben der Kontrolle des Zugangs zu den Informationen (§ 7 WpAIV) voraus, dass der Emittent die erforderlichen
Maßnahmen ergriffen hat, um zu gewährleisten, dass jede Person, die Zugang zur Insiderinformation hat, die
sich daraus ergebenden rechtlichen sowie regulatorischen Pflichten anerkennt und sich der Sanktionen bewusst ist,
die bei einer missbräuchlichen Verwendung bzw. einer nicht ordnungsgemäßen Verbreitung derartiger Informationen
verhängt werden. Der deutsche Gesetzgeber hat dieses Anerkennungs- und Aufklärungserfordernis nach Art. 3
Abs. 2 Buchstabe b der Richtlinie 2003/124/EG in § 15b Abs. 1 Satz 3 WpHG aufgenommen (vgl. Assmann in Assmann/Uwe
H. Schneider, WpHG, 6. Aufl., § 15 Rn. 163; unklar insoweit Regierungsentwurf eines Gesetzes zur
Verbesserung des Anlegerschutzes [Anlegerschutzverbesserungsgesetz AnSVG], BT-Drucks. 15/3174 S. 35). Die
mit § 15b Abs. 1 Satz 3 WpHG für die Gewährleistung der Vertraulichkeit geregelte Voraussetzung, dass die Personen,
die Zugang zu den Insiderinformationen haben, deren Veröffentlichung aufgeschoben wurde, über die Rechtsfolgen
von Verstößen aufgeklärt und über ihre Pflichten belehrt sind, kann nicht ihrerseits wieder dadurch ersetzt
werden, dass es genügt, dass die Personen aufgeklärt und belehrt werden könnten. Das Aufklärungs- und Belehrungserfordernis
soll der Kontrolle des Informationsflusses durch den Emittenten dienen und bei den Insidern das
Bewusstsein für ihre Pflichten stärken. Diesem Zweck widerspricht es, es genügen zu lassen, dass die Insiderinformation
tatsächlich vertraulich geblieben ist und der Emittent die von ihm verlangte Kontrolle dadurch ersetzt, dass er
sich darauf beruft, dass er die formalen Voraussetzungen der Gewährleistung der Vertraulichkeit jederzeit hätte herbeiführen
können.
b) Die Berufung auf rechtmäßiges Alternativverhalten setzt aber voraus, dass der Schädiger bei rechtmäßigem Verhalten
denselben Erfolg herbeigeführt hätte. Es genügt nicht, dass er ihn hätte herbeiführen können (BGH, Urteil
vom 25. November 1992 VIII ZR 170/91, BGHZ 120, 281, 287; Urteil vom 3. Februar 2000 III ZR 296/98, BGHZ
143, 362, 365). Dass die Musterbeklagte, wenn sie das Vorliegen einer Insiderinformation erkannt hätte, eine Befreiungsentscheidung
getroffen hätte, hat das Oberlandesgericht bisher nicht festgestellt.
Verfahrensrecht
StPO § 81h, 261 DNA-Reihenuntersuchung „Beinahetreffer“
BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 3 StR 117/12 - NJW 2013, 1827
LS: Zur Verwertbarkeit der im Zusammenhang mit einer molekulargenetischen Reihenuntersuchung
gewonnenen Erkenntnis, dass der Verursacher der bei der Tat gelegten DNA-Spur wahrscheinlich
mit einem der Teilnehmer der Untersuchung verwandt ist (sog. Beinahetreffer).
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 18. Oktober 2012 in der Sitzung am 20.
Dezember 2012 für Recht erkannt: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom
2. November 2011 wird verworfen. Die sofortige Beschwerde des Angeklagten gegen die Kostenentscheidung des
vorgenannten Urteils wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seiner Rechtmittel und die der Nebenklägerin
im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
- 197 -

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schwerer Vergewaltigung zur Jugendstrafe von fünf Jahren
verurteilt. Von der Auferlegung der Kosten und Auslagen des Verfahrens auf den Angeklagten hat es abgesehen, hat
ihn aber zur Tragung der notwendigen Auslagen der Nebenklägerin und seiner eigenen Auslagen verurteilt. Mit
seiner Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt die Verletzung materiellen Rechts. Mit der sofortigen
Beschwerde greift er die Auslagenentscheidung des Landgerichts an. Die Rechtsmittel haben keinen Erfolg.
A.
I. Nach den Feststellungen des Landgerichts sprang der Angeklagte, der sich entschlossen hatte, die Nebenklägerin
unter Einsatz massiver Gewalt zum Geschlechtsverkehr zu nötigen, diese in der Nacht vom 17. auf den 18. Juli 2010
auf dem Nachhauseweg von einer Gaststätte von hinten an, so dass sie auf den Bauch zu Boden fiel. Auf ihr sitzend
oder liegend gelang es ihm trotz heftiger Gegenwehr der Nebenklägerin unter Einsatz massiver Schläge gegen ihren
Kopf, den er auch auf den Boden schlug, ihr den Rock hochzuschieben, den Slip auszuziehen und ihre Beine zu
spreizen. Anschließend drang er mit seinem erigierten Glied mehrfach in ihre Scheide und einmal kurzzeitig in ihren
Anus ein, bevor er sie nach einem kurzen, missglückten Befreiungsversuch erneut zu Boden warf und mit ihr den
Vaginalverkehr bis zum Samenerguss vollzog. Als die Nebenklägerin, die den Angeklagten nicht erkennen konnte,
weil ihre Augen wegen der heftigen Schläge gegen den Kopf zugeschwollen waren, sich bewusstlos stellte, ließ er
von ihr ab, auch weil er auf dem Weg herannahende Personen hörte.
II. Die Nebenklägerin begab sich unmittelbar nach der Tat zu der in der Nähe liegenden Wohnung ihres Freundes,
der umgehend die Polizei informierte; sie wurde noch in der Nacht ärztlich untersucht und es wurden Abstriche aus
dem Vaginal- und Analbereich entnommen. In diesen und an der Kleidung der Nebenklägerin wurde DNA-Material
sichergestellt, dessen Untersuchung zwar einen bestimmten Spurenverursacher, aber keine Hinweise auf einen polizeilich
bekannten Täter ergab. Nachdem weitere Ermittlungen eine örtliche Verwurzelung des Täters nahegelegt
hatten, ordnete der Ermittlungsrichter beim Amtsgericht Osnabrück auf Antrag der Staatsanwaltschaft mit Beschluss
vom 13. September 2010 hinsichtlich sämtlicher zwischen dem 1. Januar 1970 und dem 31. Dezember 1992 geborener
männlicher Personen in der Samtgemeinde D. die freiwillige Abgabe von Körperzellen zur Feststellung des
DNA-Identifizierungsmusters an. An dem Reihengentest, bei dem von 2.406 Männern nach der gesetzlich vorgeschriebenen
Belehrung über die Freiwilligkeit und den Umfang der Nutzung der DNA Speichelproben genommen
wurden, nahmen auch der Vater des Angeklagten und zwei seiner Onkel teil; er selbst war davon aufgrund seines
geringen Alters nicht betroffen. Bei der Untersuchung und dem Vergleich der DNA-Proben aus dem Reihengentest
mit dem DNA-Muster der Tatspuren stellte die beauftragte Sachverständige bei zwei anonymisierten Proben aufgrund
des Vorkommens eines sehr seltenen Allels eine hohe Übereinstimmung zwischen diesen und der des mutmaßlichen
Täters fest. Sie teilte diesen Befund dem ermittelnden Polizeibeamten mit und wies darauf hin, dass diese
beiden Probengeber zwar nicht als Täter in Betracht kämen, aber Verwandte des Spurenlegers sein könnten. Deshalb
erbat sie die Überprüfung, ob weitere Verwandte an dem Reihengentest teilgenommen hätten, um - zu diesem Zeitpunkt
stand noch die Untersuchung von etwa 800 Speichelproben aus - deren Untersuchung gegebenenfalls vorzuziehen.
Die beiden Proben wurden daraufhin bei der Polizeidienststelle entanonymisiert und es wurde festgestellt,
dass sie von untereinander Verwandten - dem Vater des Angeklagten und seinem Onkel A. - stammten. Die in anonymer
Form durchgeführte Untersuchung der Probe des weiteren Onkels M. des Angeklagten hatte ergeben, dass
dieser ebenfalls nicht als Verursacher der Tatspur in Betracht kam; das bei den beiden anderen Proben gefundene
seltene Allel, das auch die Tatspur aufwies, war bei ihm nicht vorhanden. Ein alsdann von der Polizei durchgeführter
Melderegisterabgleich erbrachte das Ergebnis, dass einer der Probengeber einen Sohn - den Angeklagten - hat, der
aufgrund seines jugendlichen Alters nicht in das Raster für den Reihengentest gefallen war, der aber gleichwohl die
Tat begangen haben könnte. Daraufhin erließ das Amtsgericht Osnabrück - Ermittlungsrichter - auf Antrag der
Staatsanwaltschaft am 13. Januar 2011 einen Beschluss auf Entnahme von Körperzellen bei dem Angeklagten und
deren Untersuchung zur Bestimmung des DNA-Identifizierungsmusters. Diese Untersuchung ergab eine Übereinstimmung
mit der Tatspur.
B.
I. Das unter A. II. geschilderte Verfahrensgeschehen rügt der Beschwerdeführer unter mehreren rechtlichen Gesichtspunkten
als verfahrensfehlerhaft.
1. a) Die Verwertung der Ergebnisse der DNA-Untersuchung betreffend den Angeklagten und seine Verwandten
stelle einen Verstoß gegen § 261 i.V.m. § 81h Abs. 3, Abs. 4 Nr. 1 StPO und den Grundsatz vom Vorbehalt des
Gesetzes dar, weil diese Erkenntnisse auf rechtswidrige Art und Weise erlangt und deshalb unverwertbar seien. Fehlerhaft
sei, dass die Proben des Vaters und des Onkels des Angeklagten, welche die teilweise Übereinstimmung zur
- 198 -

Tatspur aufgewiesen hätten, sowie die Aufzeichnungen über deren festgestellte DNA-Identifizierungsmuster nicht
unverzüglich vernichtet worden seien, nachdem festgestellt worden war, dass die beiden Probanden nicht als Spurenleger
in Betracht kamen. Die Sachverständige habe zudem einen Quervergleich der Proben untereinander durchgeführt,
was eine von § 81h StPO nicht erlaubte Untersuchungsmethode darstelle. Weitere Gesetzesverletzungen seien
in der Entanonymisierung der Proben und in dem später durchgeführten Abgleich mit der Probe des weiteren Onkels
des Angeklagten zu sehen. Der Vater und die beiden Onkel des Angeklagten hätten zudem nicht wirksam in die
Entnahme und Untersuchung ihres Zellmaterials eingewilligt, weil sie bei der durchgeführten Belehrung über das
Schicksal ihrer DNA-Probe getäuscht worden seien. Schließlich seien durch die Vorgehensweise der Ermittlungsbehörden
die analog anwendbaren Vorschriften des § 52 Abs. 1 Nr. 3 und des § 81c Abs. 3 Satz 1 StPO verletzt worden.
Die Vielzahl der Verstöße, die auf ein willkürliches Handeln der Ermittlungsorgane hindeute, sowie ihr Gewicht
begründeten nicht nur ein Beweiserhebungs-, sondern auch ein Beweisverwertungsverbot.
b) Die Rüge ist unbegründet. Die von der Revision erhobenen Beanstandungen wegen Rechtsverletzungen bei der
Gewinnung der DNA-Identifizierungsmuster des Vaters und der Onkel des Angeklagten im Rahmen des Reihengentests
dringen nicht durch. Die Erhebung dieser Beweismittel war rechtmäßig (dazu unten aa)). Allerdings sind diese
Beweismittel in einer vom Gesetz nicht gedeckten Weise verwendet worden, um den Tatverdacht gegen den Angeklagten
zu begründen. Dies führte zum Erlass des von diesem Fehler bemakelten Beschlusses des Ermittlungsrichters
nach § 81a StPO und damit letztlich zur Feststellung der Übereinstimmung des DNA-Identifizierungsmusters des
Angeklagten mit dem der Tatspuren. Diese somit rechtswidrig gewonnenen Erkenntnisse (dazu unten bb)) durfte die
Strafkammer gleichwohl in die Hauptverhandlung einführen und im Urteil gegen den Angeklagten verwerten (dazu
unten cc)).
aa) Die Durchführung des Reihengentests gibt keinen Anlass zu rechtlichen Beanstandungen. Insoweit gilt zudem,
dass die Untersuchung der Probe des Onkels M. die hohe Übereinstimmung mit der Tatspur - insbesondere hinsichtlich
des bei den beiden anderen Proben festgestellten, seltenen Allels - nicht ergab. Sie vermochte deshalb einen
Verdacht bezüglich des Angeklagten nicht zu begründen. Auf den behaupteten Gesetzesverletzungen gegenüber
diesem Onkel des Angeklagten kann das Urteil deshalb jedenfalls nicht beruhen. Danach bleiben nur etwaige Gesetzesverletzungen
betreffend die Entnahme und Untersuchung der Speichelprobe des Vaters des Angeklagten und des
Onkels A. zu prüfen; insoweit greifen die von der Revision erhobenen Rügen nicht durch. Im Einzelnen:
(1) Es ist nicht zu beanstanden, dass die beiden DNA-Identifizierungsmuster nach dem Abgleich mit der Tatspur
nicht sofort gelöscht worden sind. Nach § 81h Abs. 3 Satz 1, § 81g Abs. 2 Satz 1 1. Halbs. StPO müssen die den
Probanden entnommenen Körperzellen unverzüglich vernichtet werden, sobald sie für die Untersuchung nicht mehr
erforderlich sind; dies ist ausweislich des schriftlichen Gutachtens der Sachverständigen geschehen. Die aus der
Untersuchung gewonnenen Aufzeichnungen über die DNA-Identifizierungsmuster hingegen sind nach § 81h Abs. 3
Satz 2 StPO erst dann unverzüglich zu löschen, wenn sie zur Aufklärung des Verbrechens nicht mehr erforderlich
sind. Vorliegend ist ein Verstoß gegen die Löschungsverpflichtung nicht gegeben: Im Zeitpunkt der Untersuchung
der DNA-Proben der beiden Onkel des Angeklagten war der Reihengentest noch nicht abgeschlossen; es stand noch
die Untersuchung von ca. 800 Speichelproben aus. Eine Verpflichtung zur sofortigen Löschung jedes einzelnen -
nicht übereinstimmenden - Identifizierungsmusters unmittelbar nach seinem Abgleich mit dem der Tatspur lässt sich
dem Gesetzeswortlaut nicht entnehmen. Im Übrigen würde auf der unterlassenen Löschung der beiden DNA-
Identifizierungsmuster das Urteil nicht beruhen: Nach der Untersuchung lag jedenfalls aus Sicht der Sachverständigen
sehr nahe, dass diese Probanden Verwandte des mutmaßlichen Täters sein könnten. Auch wenn die Sachverständige
die DNA-Identifizierungsmuster im Anschluss an den Abgleich sofort gelöscht hätte, wäre - wie geschehen - die
Verwendung dieser Information (dazu unten bb)) als Anlass für weitere Ermittlungen und ihre Verwertung als verdachtsbegründend
möglich gewesen. Aus dem gleichen Grund ist es für die Entscheidung auch ohne Bedeutung, ob
die Identifizierungsmuster im Zeitpunkt der Hauptverhandlung noch vorhanden waren oder ob sie mittlerweile gelöscht
worden sind.
(2) Soweit der Beschwerdeführer als fehlerhaft beanstandet, dass die Sachverständige einen gezielten Quervergleich
der Proben des Vaters des Angeklagten und seiner Onkel untereinander durchgeführt habe, ist die Rüge bereits unzulässig.
Aus dem in der Revisionsbegründung nur auszugsweise zitierten Vermerk von KHK Z. vom 4. Januar 2011
ergibt sich, dass die Sachverständige mitgeteilt hatte, die anonyme Auswertung der Proben des Vaters (90/4) und des
Onkels A. (89/4) habe eine hohe Übereinstimmung "mit der Tatspur" ergeben. Ein Hinweis auf einen Vergleich der
Proben untereinander lässt sich dem nicht entnehmen. Im weiteren - nicht mitgeteilten - Text des Vermerks ist niedergelegt,
dass der Ermittlungsbeamte auf diese fernmündliche Mitteilung die Personenliste der DNA-
- 199 -

Reihenuntersuchung durchsah, ihm aufgrund der Namensgleichheit der weitere Onkel des Angeklagten als vermutlicher
Verwandter auffiel und er dies der Sachverständigen in einem weiteren Telefonat mitteilte. Sie erklärte, auch
diese Probe (91/3) bereits untersucht zu haben; die Person komme als Täter ebenfalls nicht in Betracht. Damit ist die
Verfahrensrüge insoweit nicht in der Form des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO erhoben: Die den Verfahrensmangel begründenden
Tatsachen müssen so vollständig und genau dargelegt werden, dass das Revisionsgericht allein auf
Grund dieser Darlegung das Vorhandensein eines Verfahrensmangels feststellen kann, wenn die behaupteten Tatsachen
bewiesen werden; dazu gehört auch, dass dem Beschwerdeführer nachteilige Tatsachen nicht übergangen werden
(KK/Kuckein, StPO, 6. Aufl., § 344 Rn. 38 mit zahlreichen Nachweisen). So verhält es sich hier. Der Umstand,
dass die Sachverständige die Probe 91/3 bereits untersucht hatte, bevor ihr der Ermittlungsbeamte mitteilte, dass
dieser möglicherweise ein Verwandter der Probanden 89/4 und 90/4 sein könne, belegt, dass ein Quervergleich der
Proben untereinander gerade nicht stattgefunden haben kann, weil der Sachverständigen unbekannt war, welche
Proben sie miteinander hätte abgleichen sollen. Dieses Verfahrensgeschehen ergibt zugleich, dass ein "gezielter
Quervergleich" der Proben des Vaters des Angeklagten und seiner Onkel untereinander durch die Sachverständige
nicht vorgenommen worden ist, so dass die Rüge auch in der Sache keinen Erfolg hat. Gleiches gilt mit Blick auf die
in diesem Zusammenhang in der Hauptverhandlung von dem Verteidiger des Angeklagten vertretene Rechtsauffassung,
die Sachverständige habe mit ihrer Vorgehensweise gegen eine Verpflichtung zum automatisierten Abgleich
der DNA-Identifizierungsmuster verstoßen, weil sie andernfalls die hohe Übereinstimmung zwischen den Mustern
des Vaters des Angeklagten und seinem Onkel A. mit der Tatspur nicht habe zur Kenntnis nehmen können. Der
Gesetzgeber hat das Verfahren, mit dem die im Rahmen der DNA-Reihenuntersuchung festgestellten DNA-
Identifizierungsmuster nach § 81h Abs. 1 Nr. 3 StPO mit dem der Tatspur "automatisiert abgeglichen" werden, nicht
definiert, insbesondere nicht vorgeschrieben, dass das Ergebnis des Abgleichs nur mit dem Ergebnis "Treffer" oder
"Nichttreffer" angezeigt werden dürfe. Die Gesetzesbegründung, in der es heißt, die festgestellten Muster dürften
"mit denen des aufgefundenen Spurenmaterials - auch in automatisierter Weise - abgeglichen werden" (BT-Drucks.
15/5674, S. 13), spricht vielmehr dafür, dass dadurch lediglich eine Arbeitserleichterung für die beauftragten Sachverständigen
und Untersuchungslaboratorien geschaffen werden sollte, die eine effiziente und zeitnahe abgleichende
Analyse der im Rahmen der Reihenuntersuchung in erheblicher Zahl anfallenden DNA-Identifizierungsmuster ermöglichen
sollte (vgl. zu den insoweit bestehenden technischen Gegebenheiten auch Kuhne, Die Polizei 2011, 19, 20
f.).
(3) Zu Unrecht beanstandet die Revision Gesetzesverletzungen mit Blick auf die Entanonymisierung des DNA-
Identifizierungsmusters. Die Körperzellen werden durch die Ermittlungsbehörden nicht in anonymisierter Form
erhoben, ihnen liegen vielmehr bezüglich jedes Probanden die vollständigen Daten vor. Die über § 81h Abs. 3 Satz 1
StPO anwendbare Vorschrift des § 81f Abs. 2 Satz 3 StPO regelt nur, dass die Proben an den einzuschaltenden Sachverständigen
in teilanonymisierter Form zu versenden sind. Dies ist geschehen. Die Proben des Vaters des Angeklagten
und des Onkel A. sind von der Sachverständigen weder entanonymisiert noch ihr in entanonymisierter Form zur
Verfügung gestellt worden. Sie hatte weder im Zeitpunkt der Untersuchung dieser Probe noch der des Angeklagten
Kenntnis von der Identität der Probanden. Dass der ermittelnde Polizeibeamte auf die Mitteilung der hohen Übereinstimmung
der DNA-Identifizierungsmuster mit der Tatspur in der Personenliste der DNA-Reihenuntersuchung die
Identität der Probengeber überprüfte und so den Vater und den Onkel des Angeklagten ermittelte, verletzt die Vorschrift
des § 81f Abs. 2 Satz 3 StPO damit ersichtlich nicht. Verstöße gegen das in dieser Norm ausgesprochene
Gebot der Teilanonymisierung sind zudem in der Regel ohnehin nicht geeignet, die Revision zu begründen, weil die
Regelungen des § 81f Abs. 2 StPO außerprozessualen Zwecken dienen, die nicht mit den Mitteln des Prozessrechts
geschützt werden müssen (BGH, Beschluss vom 12. November 1998 - 3 StR 421/98, NStZ 1999, 209 L.; SK-Rogall,
StPO, Stand: Januar 2006, § 81f Rn. 24 mwN; Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 81f Rn. 9).
(4) Rechtlich verfehlt ist weiter die Auffassung der Revision, die Einwilligung des Vaters und des Onkels des Angeklagten
(und der anderen Probanden) in die Zellentnahme und deren anschließende Untersuchung sei insgesamt
unwirksam gewesen, weil die Belehrung nicht nur objektiv falsch gewesen sei, sondern - wie insbesondere die mehrfachen
Gesetzesverletzungen zeigten - sie auch subjektiv getäuscht worden seien. Wie die Revision selbst vorträgt,
entsprach die Belehrung der gemäß § 81h Abs. 4 StPO gesetzlich vorgesehenen Form. Sie kann nicht durch spätere
Vorgänge, die im Zeitpunkt der Erteilung der Belehrung nicht absehbar waren, nachträglich verfahrensfehlerhaft
werden. Zu Gesetzesverletzungen in Bezug auf die Löschungspflicht, die angewendeten Untersuchungsmethoden
und das Gebot der Teilanonymisierung ist es zudem - wie dargelegt - nicht gekommen. Von einer "selbstherrlichen
- 200 -

Missachtung" einer richterlichen Anordnung oder einer Täuschungsabsicht der ermittelnden Behörden kann mithin
keine Rede sein.
bb) Allerdings ist der Revision zuzugeben, dass das Vorgehen der Sachverständigen und der Ermittlungsbehörden
von § 81h Abs. 1 StPO und der Einwilligung des Vaters des Angeklagten und seines Onkels A. insoweit nicht gedeckt
war, als von der Sachverständigen infolge des Abgleichs der DNA-Identifizierungsmuster der Teilnehmer des
Reihengentests mit dem des mutmaßlichen Täters nicht nur festgestellt und den Ermittlungsbehörden mitgeteilt wurde,
dass keiner der Probanden als Verursacher der Tatspur in Betracht kam, sondern auch, dass die teilweise Übereinstimmung
der DNA-Identifizierungsmuster von zwei Probanden - dem Vater des Angeklagten und seinem Onkel
A. - es als möglich erscheinen lasse, es handele sich bei diesen um Verwandte des mutmaßlichen Täters. Gemäß §
81h Abs. 1 StPO darf die Ermittlung von Identifizierungsmustern und ihr Abgleich mit dem des Spurenmaterials nur
vorgenommen werden, soweit dies zur Feststellung erforderlich ist, ob das Spurenmaterial von den Teilnehmern des
Reihengentests stammt. Die nach § 81h Abs. 3 Satz 1 StPO entsprechend geltende Vorschrift des § 81g Abs. 2 Satz 2
StPO verbietet es, darüber hinausgehende Untersuchungen vorzunehmen und weitergehende Feststellungen zu treffen
(LR/Krause, StPO, 26. Aufl., § 81h Rn. 29). Die hier festgestellte mögliche Verwandtschaft zwischen zwei Probanden
und dem mutmaßlichen Täter stellt eine für die Frage, ob die DNA-Identifizierungsmuster der Teilnehmer
des Reihengentests mit dem der Tatspur übereinstimmen, nicht erforderliche Erkenntnis dar. Diese ist allerdings
nicht durch eine darauf gerichtete und damit unzulässige Untersuchung erlangt worden, denn nach den rechtsfehlerfrei
getroffenen Feststellungen des Landgerichts liegt das Auswertungsergebnis der automatisierten Abgleichung der
DNA-Identifizierungsmuster erst am Ende des Abgleichungsprozesses in verschiedenen DNA-Systemen vor, so dass
es der Sachverständigen faktisch nicht möglich war, das Ergebnis der Identitätsprüfung zur Kenntnis zu nehmen,
ohne die auf eine mögliche Verwandtschaft deutende Übereinstimmung der DNA-Muster ebenfalls zu registrieren.
(1) Wie ein solcher "Beinahetreffer" (vgl. dazu Brocke, StraFo 2011, 298 ff.), der im Rahmen einer DNA-
Reihenuntersuchung anfällt, rechtlich zu beurteilen ist und wie mit ihm verfahren werden kann, ist in Rechtsprechung
und Literatur bislang nicht geklärt. Der Gesetzgeber hat diese Fallkonstellation bei der Schaffung des § 81h
StPO angesichts fehlender Regelungen dazu und dem diesbezüglichen Schweigen der Gesetzesbegründung offenbar
nicht im Blick gehabt. Soweit sich die Literatur überhaupt mit der Problematik auseinandersetzt, wird vertreten, dass
es sich bei der Feststellung des möglichen Verwandtschaftsverhältnisses um ein zufälliges zusätzliches Resultat der
gesetzlich vorgesehenen Untersuchungsmethoden und -zwecke handele, um ein "technisch bedingtes Nebenprodukt",
das lediglich bei Gelegenheit der Abgleichung und somit in Ausführung des eigentlich angestrebten Ziels der
Ermittlungsmaßnahme anfalle; die Beweiserhebung sei insoweit zulässig (Brocke, StraFo 2011, 298, 299).
(2) Zuzugeben ist dieser Auffassung, dass - wie dargelegt - ein Verstoß gegen ein Untersuchungsverbot nicht vorliegt.
Aus diesem Grund hätte der Senat auch Bedenken, ein Feststellungsverbot im Sinne eines Kenntnisnahmeverbots
anzunehmen, weil dadurch von den zur Untersuchung und Auswertung einzuschaltenden Sachverständigen
etwas verlangt würde, was ihnen nach den tatsächlichen Gegebenheiten unmöglich ist. Gleichwohl verbleibt es bei
der nach dem Wortlaut des § 81h Abs. 1 StPO eindeutigen Zweckbindung von Untersuchung und Abgleich der
DNA-Proben und dem Verbot überschießender Feststellungen. Dieses führt dazu, dass sich die Weitergabe der zusätzlich
gewonnenen Erkenntnisse im Sinne einer möglichen verwandtschaftlichen Beziehung und ihre anschließende
Verwendung im Verfahren gegen den Angeklagten als verfahrensfehlerhaft erweist. Denn die darin liegende
Verwertung als Verdachtsmoment stellt eine Verwendung personenbezogener Daten zu einem Zweck dar, zu dem sie
nicht erhoben worden waren. Hierin liegt ein Eingriff in die Grundrechte des Vaters und des Onkels des Angeklagten
aus Art. 2 Abs. 1, Art. 6 Abs. 1 GG, der nach ständiger verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung einer gesonderten
gesetzlichen Grundlage bedarf (vgl. zuletzt BVerfG, Urteil vom 2. März 2010 - 1 BvR 256/08, 1 BvR 263/08, 1 BvR
586/08, BVerfGE 125, 260, 309 ff. mwN). Diese fehlt. § 160 StPO kommt nicht in Betracht, weil § 81h Abs. 1 StPO
eine eindeutige Zweckbindung und damit eine entgegenstehende Verwendungsregelung enthält (§ 160 Abs. 4 StPO).
Auch aus den neben den bereichsspezifischen Regelungen der Strafprozessordnung subsidiär anwendbaren Vorschriften
des allgemeinen Datenschutzrechts (Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., vor § 474 Rn. 3) ergibt sich eine solche
Ermächtigungsgrundlage nicht. § 14 Abs. 2 Nr. 7 BDSG tritt hinter die speziellere, einschränkende Verwendungsregelung
in § 81h Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, § 81g Abs. 2 Satz 2 StPO zurück. Nach § 4 BDSG dürfen mangels
sonstiger gesetzlicher Grundlage personenbezogene Daten nur mit Einwilligung des Betroffenen verwendet werden.
Der Vater und der Onkel des Angeklagten haben eine solche jedoch nicht erklärt. Ihre Einwilligung in den Reihengentest
deckte - wie dargelegt - die Verwendung ihrer Daten als Verdachtsmoment gegen den Angeklagten nicht.
- 201 -

Eine weitere Einwilligung haben sie nicht erteilt, vielmehr haben sie in der Hauptverhandlung der Verwertung ihrer
Daten ausdrücklich widersprochen.
cc) War damit die Verwendung der Daten der Angehörigen des Angeklagten in Form der verdachtsbegründenden
Verwertung gegen ihn verfahrensfehlerhaft, ist davon auch der gegen ihn erlassene Beschluss nach § 81a StPO betroffen.
Die Gewinnung der daraus folgenden Beweismittel - die Übereinstimmung seines DNA-
Identifizierungsmusters mit dem der Tatspuren - erweist sich damit ebenfalls als rechtswidrig. Gleichwohl durfte die
Strafkammer diese Beweismittel in die Hauptverhandlung einführen und im Urteil gegen den Angeklagten verwerten.
(1) Dies folgt indes nicht schon daraus, dass der Angeklagte sich auf die gegenüber seinem Vater und seinem Onkel
begangenen Rechtsverletzungen nicht berufen könnte, weil seine Interessen von dem Schutzzweck der eng gefassten
Verwendungsregelung in § 81h Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, § 81g Abs. 2 Satz 2 StPO nicht erfasst wären. Insoweit gilt
vielmehr nichts anderes als bei Verstößen gegen § 52 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 oder § 81c Abs. 3 Satz 1 und 2 2.
Halbs. StPO. Auch diese Vorschriften dienen zwar nicht unmittelbar dem Schutz des Beschuldigten vor der Verwendung
bestimmter Beweismittel (BGH, Beschluss vom 21. Januar 1958 - GSSt 4/57, BGHSt 11, 213, 215 f.), sondern
wollen in erster Linie den mit ihm eng verwandten Zeugen vor der Zwangslage bewahren, dass er durch eine wahrheitsgemäße
Aussage oder die an ihm vorgenommene Untersuchung gegebenenfalls dazu beitragen müsste, einen
Angehörigen einer Straftat zu überführen (BGH, Urteile vom 8. Mai 1952 - 3 StR 1199/51, BGHSt 2, 351, 354; vom
5. Januar 1968 - 4 StR 425/67, BGHSt 22, 35, 36 f.; vom 3. August 1977 - 2 StR 318/77, BGHSt 27, 231, 232; vom
26. Oktober 1983 - 3 StR 251/83, BGHSt 32, 140, 143). Darüber hinaus bezwecken sie aber auch den Schutz der
Familie des Beschuldigten (BGH, Beschluss vom 21. Januar 1958 - GSSt 4/57, BGHSt 11, 213, 216) und dienen
damit mittelbar der Wahrnehmung seiner Interessen. Daher ist anerkannt, dass eine Missachtung des Zeugnisverweigerungsrechts
aus § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO oder des Untersuchungsverweigerungsrechts nach § 81c Abs. 3 Satz 1
i.V.m. § 52 Abs. 1 Nr. 3 StPO, insbesondere auch ein Verstoß gegen die Belehrungspflicht gemäß § 52 Abs. 3 Satz 1
StPO bzw. § 81c Abs. 2 Satz 2 2. Halbs. i.V.m. § 52 Abs. 3 Satz 1 StPO, grundsätzlich zur Unverwertbarkeit der
Aussage des Zeugen oder des Untersuchungsergebnisses führt und dies vom Angeklagten mit der Revision gerügt
werden kann (Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 52 Rn. 32 und 34 m. zahlr. weiteren Nachweisen, § 81c Rn. 32;
LR/Krause, StPO, 26. Aufl., § 81c Rn. 65). Ähnlich liegt es hier. Indem sich das zunächst gegen Unbekannt geführte
Ermittlungsverfahren aufgrund der zweckwidrigen Verwendung der vom Vater und vom Onkel des Angeklagten bei
dem Reihengentest gewonnenen DNA-Identifizierungsmuster nunmehr gegen den Angeklagten richtete, war nachträglich
eine Situation entstanden, die derjenigen nach einem Verstoß gegen § 81c Abs. 3 Satz 1 und 2 2. Halbs., §
52 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 StPO vergleichbar war. Die in dem Reihengentest gewonnenen DNA-
Identifizierungsmuster hätten gegen den Angeklagten (damals Beschuldigten) verdachtsbegründend und als Grundlage
für die Anordnung nach § 81a StPO nur verwendet werden dürfen, wenn sein Vater und sein Onkel nach nachgeholter
Belehrung (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 1958 - GSSt 3/58, BGHSt 12, 235, 242) in diese Nutzung
ihrer persönlichen Daten eingewilligt hätten (vgl. § 4 BDSG). Daran fehlt es. Dementsprechend sind nach den
dargestellten Maßstäben durch den Gesetzesverstoß auch die rechtlich geschützten Interessen des Angeklagten beeinträchtigt.
(2) Dennoch hat die Rüge des Angeklagten keinen Erfolg; denn der dargestellte Verstoß gegen § 81h Abs. 1, Abs. 3
Satz 1, § 81g Abs. 2 Satz 2 StPO und die daraus resultierende Rechtswidrigkeit des gegen ihn erwirkten Beschlusses
nach § 81a StPO führen hier ausnahmsweise noch nicht dazu, dass das Ergebnis der an dem Zellmaterial des Angeklagten
vorgenommenen DNA-Analyse nicht zum Tatnachweis gegen ihn hätte verwendet werden dürfen.
(a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes führt nicht jeder Rechtsverstoß bei der strafprozessualen
Beweisgewinnung zu einem Verwertungsverbot hinsichtlich der so erlangten Erkenntnisse. Vielmehr ist je nach
den Umständen des Einzelfalles unter Abwägung aller maßgeblichen Gesichtspunkte und der widerstreitenden Interessen
zu entscheiden (sog. Abwägungslehre). Bedeutsam sind dabei insbesondere die Art und der Schutzzweck des
etwaigen Beweiserhebungsverbots sowie das Gewicht des in Rede stehenden Verfahrensverstoßes, das seinerseits
wesentlich von der Bedeutung der im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter bestimmt wird. Dabei ist in den Blick zu
nehmen, dass die Annahme eines Verwertungsverbots ein wesentliches Prinzip des Strafverfahrensrechts - den
Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle
Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die von Bedeutung sind - einschränkt. Aus diesem Grund stellt ein
Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme dar, die nur bei ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung oder aus übergeordneten
wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist (BGH, Urteil vom 14. August 2009 - 3 StR 552/08,
- 202 -

BGHSt 54, 69 Rn. 47, mit zahlreichen weiteren Nachweisen; BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR
2500/09, 2 BvR 1857/10, NJW 2012, 907 Rn. 117).
(b) Nichts anderes gilt mit Blick darauf, dass - wie dargelegt - nach neuerem verfassungsrechtlichen Verständnis jede
weitere Verwendung erhobener Daten als eigenständiger Grundrechtseingriff zu werten ist und einer Rechtsgrundlage
bedarf. Diese liegt für die Einführung der Beweismittel in die Hauptverhandlung in der in § 244 Abs. 2 StPO
statuierten Pflicht des Gerichts, zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung auf alle
im Verfahren gewonnenen Beweismittel zu erstrecken, die für die Entscheidung von Bedeutung sind. Die rechtliche
Legitimation für die Verwertung der in die Hauptverhandlung eingeführten Daten zur Urteilsfindung - den nochmaligen
Eingriff in die genannten Grundrechte - folgt aus § 261 StPO, der dem Tatgericht gebietet, sich seine Überzeugung
aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung zu bilden, mithin insbesondere die dort erhobenen Beweise zu würdigen
(BGH, Urteil vom 13. Januar 2011 - 3 StR 332/10, BGHSt 56, 127 Rn. 18 mwN; BVerfG, Beschluss vom 7.
Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09, 2 BvR 1857/10, NJW 2012, 907 Rn. 138 ff.). Die hinreichend bestimmte Vorschrift
des § 261 StPO beschränkt die Verwertung nicht auf rechtmäßig erhobene Beweise; auch in verfahrensfehlerhafter
Weise gewonnene Beweismittel können zur Urteilsfindung herangezogen werden, wenn nicht im Einzelfall
ein Beweisverwertungsverbot entgegensteht. Ein solches kann sich aus gesetzlichen Vorschriften ergeben. Es kann
aber - mit Blick auf die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Rechts auf ein faires Verfahren - auch von Verfassungs
wegen geboten sein. Letzteres ist insbesondere nach schwerwiegenden, bewussten oder objektiv willkürlichen
Rechtsverstößen, bei denen grundrechtliche Sicherungen planmäßig oder systematisch außer Acht gelassen worden
sind, in Betracht zu ziehen (BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR 2500/09, 2 BvR 1857/10, NJW
2012, 907 Rn. 115 ff.). Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen wird die in ständiger Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes vertretene Abwägungslehre gerecht (BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 2 BvR
2500/09, 2 BvR 1857/10, NJW 2012, 907 Rn. 123 f.).
(c) Nach dieser war die Verwertung der erlangten Beweisergebnisse - namentlich des mit dem der Tatspur übereinstimmenden
DNA-Identifizierungsmusters des Angeklagten - hier (noch) zulässig. Im Einzelnen: Der Rechtsverstoß
liegt vorliegend in der Verwendung der durch den angeordneten Reihengentest zufällig gewonnenen Erkenntnis, dass
zwischen dem mutmaßlichen Täter und dem Vater und dem Onkel des Angeklagten möglicherweise eine verwandtschaftliche
Beziehung bestehen könnte. Dieser ist auch von erheblichem Gewicht, denn eine Zweckbindung, wie sie
von § 81h Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, § 81g Abs. 2 Satz 2 StPO vorgesehen ist, soll gerade jede sonstige Datenverwendung
verhindern. Dem stehen jedoch folgende Umstände gegenüber: Der Reihengentest, der zu der Erkenntnis führte,
war in rechtmäßiger Art und Weise richterlich angeordnet und die Probanden entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen
ordnungsgemäß belehrt worden. Auch bei der Durchführung der Maßnahme, namentlich bei der Untersuchung
der Proben und dem anschließenden Abgleich mit der Tatspur, ist es - entgegen dem Revisionsvorbringen -
nicht zu Rechtsverstößen gekommen; die Beweisgewinnung insoweit war rechtmäßig. Die Sachverständige wollte
zudem ausweislich ihrer Stellungnahme zu einem gegen sie gerichteten Befangenheitsgesuch mit ihrer Mitteilung
des wahrscheinlichen Verwandtschaftsverhältnisses in erster Linie erreichen, dass ihr die etwaigen Probennummern
weiterer Verwandter des Vaters und des Onkels des Angeklagten unter den Teilnehmern des Reihengentests genannt
würden, um so den Reihengentest gegebenenfalls schneller abschließen zu können. Damit war die Weitergabe dieser
Information an die Ermittlungsbehörden, wenn auch nicht von § 81h StPO vorgesehen, so doch von einem nachvollziehbaren,
die Zweckbindung der Datenverwendung nicht missachtenden Motiv getragen. Entscheidend ist aber, dass
der Gesetzgeber Regelungen für den Umgang mit solchen sog. Beinahetreffern nicht getroffen hat. Die Rechtslage
war für die Ermittlungsbehörden im Zeitpunkt der weiteren Verwendung ungeklärt. Die Ausgangslage der zufälligen
Gewinnung einer überschießenden Erkenntnis im Rahmen des Reihengentests wies eine strukturelle Nähe zu der auf,
die Gegenstand anderer strafprozessualen Regelungen über den Umgang mit Zufallserkenntnissen ist. Diese verbieten
die Verwertung von Zufallserkenntnissen nicht generell: § 108 Abs. 1 StPO regelt den Umgang mit Zufallsfunden.
Die Vorschrift betrifft Gegenstände, die anlässlich einer Durchsuchung aufgefunden wurden und - anders als im
vorliegenden Fall - in keiner Beziehung zur Anlasstat stehen, aber auf die Verübung einer anderen Straftat hindeuten.
Mit Ausnahme der Abs. 2 und 3, die dem Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Arzt und Patientin und dem
der Pressefreiheit dienen, ist die Verwertung der Zufallsfunde gestattet. Nach § 477 Abs. 2 Satz 2 StPO ist die Verwendung
von Daten in einem anderen Strafverfahren als dem Anlassverfahren - auch ohne Einwilligung des Betroffenen
- erlaubt, wenn die Voraussetzungen der Anordnung der Ermittlungsmaßnahme auch in dem Verfahren
gegen den nunmehr Beschuldigten vorgelegen hätten; auch in diesen Fällen liegen zufällig gewonnene Erkenntnisse
vor, die gleichwohl verwertet werden dürfen. Angesichts dieser Umstände war die Annahme der Ermittlungsbeamten
- 203 -

nicht völlig unvertretbar, dass die Erkenntnis der möglichen Verwandtschaft zwischen dem mutmaßlichen Täter und
dem Vater und dem Onkel des Angeklagten als Ermittlungsansatz verwertet werden konnte. Jedenfalls stellte sich
diese Annahme nicht als eine bewusste oder gar willkürliche Umgehung des Gesetzes oder grundrechtlich geschützter
Positionen des - zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht bekannten - Angeklagten oder seiner Verwandten dar. Nach
alledem wiegt der Verfahrensverstoß auch mit Blick auf die Überschreitung der Zweckbindung und den berührten
Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG nicht so schwer, dass er hier die Unverwertbarkeit der infolge der unbefugten
Datenverwendung erlangten Erkenntnisse zur Folge hätte. Schließlich steht auch der weitere Verfahrensgang einer
Verwertung der erlangten Beweisergebnisse nicht entgegen. Diese wurden zwar unter verfahrensfehlerhafter Verwendung
der durch den Reihengentest erlangten Daten des Vaters und des Onkels des Angeklagten erlangt, im Übrigen
aber - was auch die Revision nicht in Abrede stellt - für sich betrachtet rechtmäßig erhoben und in prozessordnungsgemäßer
Weise zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht.
2. Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Verteidigung sei dadurch, dass die Strafkammer die Entscheidung
über seinen Widerspruch gegen die Verwertung des DNA-Gutachtens der Sachverständigen sowie ihrer Vernehmung
als Sachverständige und als Zeugin sowie des KHK Z. und aller Ermittlungspersonen über die Ergebnisse
des "Quervergleichs" zurückgestellt und erst in den Urteilsgründen über die Verwertbarkeit entschieden habe, in
einem wesentlichen Punkt beschränkt worden, wodurch § 338 Nr. 8 StPO verletzt worden sei. Die Rüge ist nicht in
zulässiger Weise erhoben, weil die Revision eine konkret-kausale Beziehung zwischen dem behaupteten Verfahrensfehler
und einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt nicht dargetan hat (BGH, Beschluss vom 23. September
2003 - 1 StR 341/03, BGHR StPO § 338 Nr. 8, Beschränkung 8 mwN). Es ist nicht vorgetragen, dass das Urteil auf
der angeblichen Beschränkung der Verteidigung beruht. Dies ist auch sonst nicht ersichtlich, insbesondere liegt es
fern, dass die Sachentscheidung anders ausgefallen wäre, wenn die Strafkammer schon in der Hauptverhandlung die
Verwertbarkeit der Beweismittel bejaht hätte, zumal die Verteidigung - wie ihr Revisionsvorbringen zeigt - ersichtlich
nicht daran gehindert war, ihre entgegenstehende Rechtsauffassung mit Nachdruck in der Hauptverhandlung zu
vertreten.
3. Schließlich behauptet die Revision in diesem Zusammenhang einen Verstoß gegen § 74 StPO. Der Angeklagte
hatte die Sachverständige in der Hauptverhandlung aufgrund der behaupteten Rechtsverletzungen im Umgang mit
den DNA-Proben seiner Verwandten wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt; die Strafkammer wies das
Befangenheitsgesuch mit der Begründung zurück, die Person des Angeklagten sei der Sachverständigen zu keinem
Zeitpunkt bekannt gewesen. Auch im Übrigen lasse ihre Arbeit keine Parteilichkeit erkennen: Soweit die Belehrung
beanstandet werde, habe die Sachverständige diese nicht erteilt. Angesichts dessen, dass in einer Fallkonstellation
wie der vorliegenden noch nicht entschieden worden sei, wie mit der Erkenntnis der möglichen Verwandtschaft von
Probanden mit dem mutmaßlichen Täter umzugehen sei, bestünden jedenfalls keine Anhaltspunkte für ein willkürliches
Verhalten der Sachverständigen. Auch diese Rüge hat keinen Erfolg. Der Ablehnungsbeschluss der Strafkammer
geht von einem zutreffenden rechtlichen Maßstab aus und lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Der Umgang der
Sachverständigen mit den DNA-Proben entsprach den gesetzlichen Vorgaben. Die Mitteilung des Verwandtschaftsverhältnisses
stellt allenfalls eine - wie dargelegt - vertretbare Überschreitung des Gutachtenauftrages dar, die die
Besorgnis der Befangenheit nicht ohne Hinzutreten weiterer - hier nicht gegebener - Umstände zu begründen vermag
(LR/Krause, StPO, 26. Aufl., § 74 Rn. 14).
II. Der Beschwerdeführer rügt darüber hinaus eine Verletzung der Aufklärungspflicht wegen des Unterlassens der
Einholung eines (weiteren) Sachverständigengutachtens. Entgegen den Urteilsausführungen und der Darstellung der
Sachverständigen hätten sich bei Abstrichen innerhalb von weniger als fünf Stunden nach der Tat darin Spermien/Spermienköpfe
und nicht nur DYS-Systeme finden lassen müssen. Daher hätte sich dem Landgericht aufdrängen
müssen, dass es zu keinem Samenerguss in der Scheide gekommen sei; die Kammer hätte dazu einen weiteren
Sachverständigen vernehmen müssen. Zum Beleg zitiert die Revision eine in der Hauptverhandlung verlesene Stellungnahme
eines von der Verteidigung beauftragten Privatgutachters zu dem beigefügten schriftlichen DNA-
Gutachten der Sachverständigen, das sich indes zu dieser Frage nicht verhält. Die Rüge ist bereits unzulässig, denn
weder ist vorgetragen, dass die Untersuchung der Nebenklägerin, bei der die Abstriche genommen wurden, bereits
binnen fünf Stunden nach der Tat durchgeführt wurde, noch ergibt sich dies aus den Urteilsgründen oder dem vorgelegten
schriftlichen Gutachten der Sachverständigen. Zudem bleibt sie auch in der Sache ohne Erfolg, denn das
Landgericht musste sich nach Vorlage der Stellungnahme des Privatgutachters zu einer weiteren Beweiserhebung
nicht gedrängt sehen. Aus dieser ergibt sich nicht, dass Spermien bzw. Spermienköpfe hätten vorhanden sein müssen
und die Aussage der Sachverständigen, männliche DNA könne sich im Körperinneren gegenüber der weiblichen
- 204 -

DNA nicht behaupten, unzutreffend sei; sie befasst sich vielmehr - wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausführt
- in erster Linie mit den erst ab Ende 2013 von den Mitgliedstaaten umzusetzenden Vorgaben des Rahmenbeschlusses
2009/905/JI des Rates über die Akkreditierung von Anbietern kriminaltechnischer Dienste, die Labortätigkeiten
durchführen (ABl L Nr. 322 vom 9. Dezember 2009, S. 14), und steht damit in keinerlei Zusammenhang zum Gegenstand
der gerichtlichen Untersuchung.
III. Die Verfahrensbeanstandung einer Verletzung des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO ist - wie der Generalbundesanwalt
zutreffend ausgeführt hat - ebenfalls unbegründet. Die Strafkammer hat einen Beweisantrag der Verteidigung auf
Untersuchung der Blutanhaftungen auf der Bluse der Nebenklägerin zum Beweis dafür, dass sich auf dieser neben
den Spuren ihres Freundes und den gefundenen / begutachteten Spuren (mutmaßlich des Angeklagten) noch weitere
männliche Spuren befänden, wegen Bedeutungslosigkeit aus tatsächlichen Gründen zurückgewiesen. In der Begründung
des Beschlusses hat sie unter eingehender Würdigung der bis zu diesem Zeitpunkt erhobenen Beweise dargelegt,
warum sie selbst bei Gelingen des Beweises den nur möglichen Schluss, der Angeklagte sei nicht der Täter
gewesen, nicht ziehen wolle. Rechtsfehler sind insoweit nicht zu erkennen.
C. Die Überprüfung des Urteils auf die Sachrüge deckt aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts
weder zum Schuld- noch zum Strafausspruch einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf.
D. Mit seiner sofortigen Beschwerde gegen die Auslagenentscheidung des Landgerichts beanstandet der Angeklagte,
dass ihm die notwendigen Auslagen der Nebenklägerin auferlegt worden sind. Auch dieses Rechtsmittel bleibt ohne
Erfolg. Die notwendigen Auslagen der Nebenklage (§ 472 Abs. 1 StPO) können auch einem verurteilten Jugendlichen
aus erzieherischen Gründen auferlegt werden, um zu verdeutlichen, dass der Nebenkläger Opfer der Straftat ist
und um eine Abschwächung der Verurteilung durch die Kostenfreistellung zu vermeiden (vgl. OLG Hamm, Urteil
vom 9. November 1962 - 1 Ss 1133/62, NJW 1963, 1168). Dabei kann die Verwerflichkeit des Verhaltens gegenüber
dem Nebenkläger wie auch die Frage, ob die Nebenklage gerechtfertigt erscheint, berücksichtigt werden (vgl. Brunner/Dölling,
JGG, 12. Aufl., § 74 Rn. 8). Dem Beschwerdeführer ist zuzugeben, dass die Strafkammer die Überbürdung
der Auslagen der Nebenklägerin nicht begründet hat; dies ist, da es sich um eine Ermessensentscheidung handelt,
rechtlich bedenklich. Angesichts der durch massive Gewalt gekennzeichneten Tat zulasten der Nebenklägerin
entspricht die ausgesprochene Kostenfolge indes den oben genannten Zwecken der Auslagenentscheidung. Der Senat
sieht deshalb keinen Anlass zu deren Änderung.
StPO § 119, § 126 Abs. 1, § 169 Abs. 1 Satz 2; NJVollzG §§ 133 ff., 134a Abs. 1 Satz 2 – Zuständigkeit
Ermittlungsrichter des BGH für Haftentscheidungen
BGH, Beschl. v. 09.02.2012 - 3 BGs 82/12 (2 BJs 8/12-2 ) - NJW 2012, 1158 = NStZ 2012, 705 = wistra 2012, 489
LS: Sitzt der Beschuldigte aufgrund eines Haftbefehls des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs
in Untersuchungshaft, ist für die Anordnung von Beschränkungen, die dem Beschuldigten aufgrund
des Zwecks der Untersuchungshaft aufzuerlegen sind, gemäß § 126 Abs. 1, § 169 Abs. 1 Satz
2 StPO der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs bis zur Anklageerhebung auch dann zuständig,
wenn die Untersuchungshaft in Niedersachsen vollzogen wird. § 134a Abs. 1 Satz 2 NJVollzG
ändert hieran nichts. Die aufgrund des Zwecks der Untersuchungshaft erforderlichen Beschränkungen
bestimmen sich (auch) in diesem Fall nach § 119 StPO und nicht nach §§ 133 ff. NJVollzG
(entgegen Oberlandesgericht Celle, StV 2010, 194; Anschluss an OLG Oldenburg, StV 2008, 195;
vgl. auch OLG Frankfurt, NStZ-RR 2010, 294; OLG Rostock, NStZ 2010, 350; OLG Hamm, NStZ-
RR 2010, 221 [3. Strafsenat] und NStZ-RR 2010, 292 [2. Strafsenat]; KG, StV 2010, 370; OLG Köln,
NStZ 2011, 55).
Auf Antrag des Generalbundesanwalts wird der Beschluss des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 14.
November 2011 - 3 BGs 12/11 – abgeändert und wie folgt neu gefasst: Der Vollzug der Untersuchungshaft wird
gemäß § 119 Abs. 1 StPO wie folgt geregelt:
1. – 12 …..
13. Im Übrigen gelten für den Beschuldigten die im Niedersächsischen Justizvollzugsgesetz (NJVollzG) allgemein
getroffenen Regelungen, sofern sie diesem Beschluss nicht entgegenstehen.
- 205 -

14. […]
Gründe:
I. Durch Beschluss des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 14. November 2011 - 3 BGs 12/11 – sind
dem Beschuldigten gemäß § 119 Abs. 1 StPO Beschränkungen in der Untersuchungshaft auferlegt worden, die allesamt
der Sicherung des Verfahrens dienen und damit den Zweck der Untersuchungshaft betreffen. Der Generalbundesanwalt
hat wegen der Fortentwicklung des Verfahrensstandes eine Anpassung dieser Beschränkungen beantragt.
Diesem Antrag entsprechend werden hiermit die dem Beschuldigten auferlegten Beschränkungen wie aus dem Tenor
ersichtlich geändert und neu gefasst. Dieser Beschluss tritt an die Stelle des vorgenannten Beschlusses vom 14. November
2011.
II. Für verfahrenssichernde Anordnungen im Zusammenhang mit dem Vollzug der Untersuchungshaft des Beschuldigten
G. in der Justizvollzugsanstalt S. (Niedersachsen) ist ausschließlich der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs
zuständig (§ 169 Abs. 1 Satz 2, § 126 Abs. 1 StPO, § 120 Abs. 1 Nr. 6, § 142a GVG, § 129a StGB). Die
dem Beschuldigten in der Untersuchungshaft aufgrund des Zwecks der Untersuchungshaft aufzuerlegenden Beschränkungen
bestimmen sich nach § 119 StPO und nicht nach den Vorschriften des Niedersächsischen Justizvollzugsgesetzes
(NJVollzG), insbesondere den §§ 133 ff. NVollzG.
1. Allerdings ist gemäß § 134a Abs. 1 NJVollzG Gericht im Sinne des den Vollzug der Untersuchungshaft betreffenden
Teils dieses Gesetzes das für die Haftprüfung (§ 117 StPO) zuständige Gericht; handelt es sich hierbei nicht um
ein Gericht des Landes Niedersachsen, so ist nach § 134 Abs. 1 Satz 2 NJVollzG das Amtsgericht zuständig, in dessen
Bezirk sich der Gefangene in Untersuchungshaft befindet. Neben dieser die gerichtliche Zuständigkeit betreffenden
Regelung enthält das NJVollzG Vorschriften, die unmittelbar den Zweck der Untersuchungshaft betreffen. So
können dem Gefangenen etwa gemäß § 135 Abs. 2 NJVollzG Beschränkungen auferlegt werden, die der Zweck der
Untersuchungshaft erfordert.
2. Die vorstehend genannten Bestimmungen vermögen weder in formeller Hinsicht etwas an der ausschließlichen
Zuständigkeit des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs zu ändern, noch führen sie sachlich dazu, dass sich die
zur Sicherung des Verfahrens dienenden Beschränkungen in der Untersuchungshaft hier nicht nach § 119 StPO,
sondern nach den Vorschriften des NJVollzG zu richten hätten.
a) Zwar vertritt das Oberlandesgericht Celle (StV 2010, 194) - als für das Amtsgericht L., in dessen Bezirk sich die
Justizvollzugsanstalt befindet, in der der Beschuldigte derzeit einsitzt, zuständiges Obergericht - die Auffassung,
dass sich Anordnungen zur Ausgestaltung der Untersuchungshaft in Niedersachsen alleine nach den §§ 135 ff
NJVollzG richten und § 119 StPO nF in Niedersachsen keine Anwendung finde. Diese Auffassung vermag indes
nicht zu überzeugen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass dem niedersächsischen Landesgesetzgeber die Gesetzgebungskompetenz
zur Schaffung von Regelungen, die den Zweck der Untersuchungshaft unmittelbar betreffen,
ebenso fehlt wie die Gesetzgebungskompetenz für eine Änderung der haftrichterlichen Zuständigkeit, namentlich der
hier maßgeblichen Zuständigkeit in Ermittlungsverfahren, die in die Zuständigkeit des Generalbundesanwalts beim
Bundesgerichtshof und damit hinsichtlich der vor Anklageerhebung zu treffenden gerichtlichen Maßnahmen in die
Zuständigkeit des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs fallen.
b) Seit dem 1. September 2006 ist nach der Änderung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG durch das Gesetz zur Änderung
des Grundgesetzes vom 28. August 2006 (BGBl. I S. 2034) das Recht des Untersuchungshaftvollzugs – nicht hingegen
das die Anordnung und Fortdauer der Untersuchungshaft sowie die Auferlegung von der Verfahrenssicherung
dienenden Beschränkungen betreffende gerichtliche Verfahrensrecht - ausschließlich Sache der Länder. Der Bundesgesetzgeber
kann im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung - nach wie vor - solche Maßnahmen regeln, die den
Zweck der Untersuchungshaft (Abwehr von Flucht-, Verdunkelungs- und Wiederholungsgefahren) betreffen (Meyer-
Goßner, StPO, 54. Aufl., § 119 Rn. 2; BeckOK-StPO/Krauß, Stand: 15. Oktober 2011, § 119 Rn. 1 f.; König, NStZ
2010, 185 f.; Paeffgen, StV 2009, 46; Kazele, StV 2010, 258; OLG Oldenburg, StV 2008, 195, 196). Von dieser
Gesetzgebungs-befugnis hat der Bundesgesetzgeber bereits durch § 119 Abs. 3 Alt. 1 StPO aF vor der oben genannten
Änderung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG und anschließend durch die seit dem 1. Januar 2010 geltende Neufassung
des § 119 StPO Gebrauch gemacht, so dass sich Beschränkungen, die wegen des Zwecks der Untersuchungshaft
erforderlich sind, nach § 119 StPO nF richten (siehe nur OLG Köln, NStZ 2011, 55; OLG Frankfurt, NStZ-RR 2010,
294; OLG Oldenburg, aaO S. 196 f.; Meyer-Goßner, aaO; BeckOK-StPO/Krauß, aaO Rn. 1a und 2; König, aaO;
Paeffgen, aaO; Kazele, aaO).
c) Hiervon ist ersichtlich auch der Gesetzgeber ausgegangen. So lassen sich der Entstehungsgeschichte der oben
genannten Änderung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG (vgl. nur BT-Drs. 16/813, S. 9 und 12) keine Hinweise darauf
- 206 -

entnehmen, dass hierdurch dem Haftrichter Kompetenzen entzogen werden sollten (ebenso Kazele, aaO S. 260;
Paeffgen, aaO.). Aus den Materialien des Gesetzes zur Änderung des Untersuchungshaftrechts (vgl. insbesondere
BT-Drs. 16/11644, S. 1, 12, 23 ff.) ergibt sich vielmehr eindeutig, dass der Gesetzgeber davon ausging, in die Gesetzgebungskompetenz
des Bundes falle auch nach der Föderalismusreform noch die zuvor in § 119 Abs. 3 Alt. 1
StPO aF geregelte Anordnung solcher Beschränkungen, die zur Erreichung des Zwecks der Untersuchungshaft erforderlich
sind. Der Gesetzgeber wollte mithin die insoweit bestehenden Kompetenzen des Haftrichters im Zuge der
Föderalismusreform ersichtlich nicht einschränken. Soweit die Landesgesetze – wie hier das NJVollZG - bezüglich
der Regelung von Maßnahmen, die der Zweck der Untersuchungshaft erfordert, von der Strafprozessordnung, namentlich
von § 119 StPO, abweichende Regelungen enthalten, ist entsprechendes Landesrecht im Hinblick auf die
Sperrwirkung des Art. 72 Abs. 1 GG unwirksam (Krauß, aaO Rn. 1a mwN; vgl. hierzu auch die zum NJVollzG bereits
erfolgten Vorlagen gemäß Art. 100a Abs. 1 GG an das Bundesverfassungsgericht, die mangels Entscheidungserheblichkeit
der Vorlagefrage indes für unzulässig erklärt worden sind [BVerfGE 121, 233; BVerfG, Beschluss vom
20. November 2008 – 2 BvL 16/08, juris]).
III. Die im Tenor genannten Beschränkungen sind aufgrund des Zwecks der Untersuchungshaft notwendig und auch
verhältnismäßig. […]
StPO § 136 Abs. 1 Satz 2 Beschuldigtenvernehmung – Ständiges Nachfragen und Provozieren von
Spontanäußerungen nach Belehrung und Schweigen
BGH, Urt. v. 27.06.2013 - 3 StR 435/12 - BeckRS 2013, 12716
LS: Der hohe Rang der Selbstbelastungsfreiheit gebietet es, dass auch Spontanäußerungen - zumal
zum Randgeschehen - nicht zum Anlass für sachaufklärende Nachfragen genommen werden, wenn
der Beschuldigte nach Belehrung über seine Rechte nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO die Konsultation
durch einen benannten Verteidiger begehrt und erklärt, von seinem Schweigerecht Gebrauch zu
machen.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 26. April 2012, soweit es ihn
betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu erneuter Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung unter Einbeziehung zweier vorangegangener
Urteile zur Jugendstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt sowie eine Adhäsionsentscheidung
getroffen. Dagegen wendet sich die Revision des Beschwerdeführers, mit der er eine Verfahrensbeanstandung erhebt
und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat mit der Verfahrensbeanstandung Erfolg.
I. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zu Grunde: Der Angeklagte wurde etwa drei Wochen nach der
verfahrensgegenständlichen Tat wegen des dringenden Verdachts des versuchten Totschlags vorläufig festgenommen.
Am nächsten Tag wurde er um ca. 13.30 Uhr der Ermittlungsrichterin des Amtsgerichts Uelzen vorgeführt, die
ihm den Haftbefehl eröffnete und ihn ordnungsgemäß, unter anderem nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO, belehrte. Der
Angeklagte erklärte, dass er seinen Verteidiger Rechtsanwalt K. beigeordnet bekommen wolle. Die Ermittlungsrichterin
unterbrach daraufhin die Vernehmung und versuchte um 13.35 Uhr, den Verteidiger telefonisch zu erreichen.
Dort meldete sich ein Anrufbeantworter mit der Ansage, dass das Büro während der Mittagspause von 13.00 bis
15.00 Uhr nicht besetzt sei. Sie kehrte in das Vernehmungszimmer zurück und teilte dem Angeklagten mit, dass sie
seinen Verteidiger nicht habe erreichen können. Der Angeklagte erklärte nunmehr, er wolle sich zur Sache nicht
äußern, und fügte spontan hinzu, er kenne - den im Haftbefehl genannten, ausschließlich in das Tatvorgeschehen
verwickelten - S. , habe mit diesem aber nichts zu tun. Die Ermittlungsrichterin fragte daraufhin, ob er gesehen habe,
wie S. auf den Fußweg uriniert habe, was zu einer der Tat vorgelagerten Auseinandersetzung zwischen S. und dem
Tatopfer geführt hatte, aus der heraus sich im weiteren das eigentliche Tatgeschehen entwickelte. Der Angeklagte
verneinte. Sodann fragte die Ermittlungsrichterin weiter, wie das Tatopfer verletzt worden sei. Der Angeklagte ließ
- 207 -

sich im Folgenden umfassend zur Sache ein und räumte auf weitere Nachfragen ein, das Opfer zwei Mal gegen den
Kopf getreten zu haben. Im Haftprüfungstermin vom 18. August 2011 revidierte der Angeklagte - nunmehr anwaltlich
beraten - sein Geständnis und gab an, er könne sich nicht erinnern, ob er das Opfer getreten habe. In der Hauptverhandlung
hat der Angeklagte von seinem Schweigerecht Gebrauch gemacht. Zum Inhalt seiner Angaben im Ermittlungsverfahren
hat das Landgericht die Ermittlungsrichterin und den Protokollführer vernommen; der Verteidiger
hat unter Hinweis darauf, dass die Angaben des Angeklagten im Termin zur Haftbefehlsverkündung wegen Belehrungsmängeln
unverwertbar seien, sowohl der Vernehmung der Ermittlungsrichterin als auch der Verwertung
ihrer Aussage widersprochen. Die Strafkammer hat den Verwertungswiderspruch zurückgewiesen und die Einlassung
des Angeklagten anlässlich der Haftbefehlsverkündung im Urteil gegen ihn verwertet.
II.
1. Die von der Revision zulässig erhobene Verfahrensrüge zeigt auf, dass bei der Vernehmung des Angeklagten
durch die Ermittlungsrichterin in unzulässiger Weise in dessen Rechte, sich nicht zur Sache äußern zu müssen und
vor der Vernehmung einen Verteidiger zu befragen (§ 136 Abs. 1 Satz 2 StPO), eingegriffen worden ist. Im Einzelnen:
a) Nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO ist der Beschuldigte zu Beginn seiner Vernehmung über sein Schweigerecht zu
belehren und darauf hinzuweisen, dass er jederzeit, auch schon vor seiner Vernehmung, einen von ihm zu wählenden
Verteidiger befragen kann. Beide Rechte des Beschuldigten hängen eng zusammen und sichern seine verfahrensmäßige
Stellung - als Beteiligter und nicht als Objekt des Verfahrens - in ihren Grundlagen. Die Verteidigerkonsultation
hat dabei insbesondere auch den Zweck, dass sich der Beschuldigte beraten lassen kann, ob er von seinem Schweigerecht
Gebrauch machen will oder nicht (BGH, Urteile vom 29. Oktober 1992 - 4 StR 126/92, BGHSt 38, 372, 373
und vom 22. November 2001 - 1 StR 220/01, BGHSt 47, 172, 174). Die Belehrungspflichten des § 136 Abs. 1 Satz 2
StPO schützen mithin die Selbstbelastungsfreiheit, die im Strafverfahren von überragender Bedeutung ist: Der
Grundsatz, dass niemand gezwungen werden darf, sich selbst zu belasten (nemo tenetur se ipsum accusare), zählt zu
den Grundprinzipien eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens. Er ist verfassungsrechtlich abgesichert durch die gemäß
Art. 1, 2 Abs. 1 GG garantierten Grundrechte auf Achtung der Menschenwürde sowie auf freie Entfaltung der Persönlichkeit
(BVerfG, Beschluss vom 13. Januar 1981 - 1 BvR 116/77, BVerfGE 56, 37, 43 ff.) und gehört zum
Kernbereich des von Art. 6 MRK garantierten Rechts auf ein faires Strafverfahren (EGMR, Urteil vom 5. November
2002 - 48539/99 - Fall Allan v. Großbritannien, StV 2003, 257, 259; BGH, Beschluss vom 31. März 2011 - 3 StR
400/10, NStZ 2011, 596, 597). Aus diesem Grund wiegt ein Verstoß gegen die Belehrungspflicht schwer (BGH,
Beschluss vom 27. Februar 1992 - 5 StR 190/91, BGHSt 38, 214, 221; Urteil vom 22. November 2001 - 1 StR
220/01, BGHSt 47, 172, 174).
b) Einen Verfahrensverstoß stellt es aber auch dar, wenn der Beschuldigte vor seiner ersten Vernehmung zwar nach
§ 136 Abs. 1 Satz 2 StPO belehrt worden ist, ihm die Rechte, die Gegenstand der Belehrung sind, aber verwehrt
werden: Entscheidet sich der Beschuldigte, von seinem Schweigerecht Gebrauch zu machen, ist dies von den Ermittlungsbehörden
grundsätzlich zu respektieren (BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 - 3 StR 104/07, BGHSt 52, 11, 19);
stetige Nachfragen ohne zureichenden Grund können das Schweigerecht entwerten (BGH, Beschluss vom 10. Januar
2006 - 5 StR 341/05, NJW 2006, 1008, 1009). Gleiches gilt, wenn der Beschuldigte einen Verteidiger zu konsultieren
wünscht (BGH, Urteil vom 29. Oktober 1992 - 4 StR 126/92, BGHSt 38, 372). Insoweit ist anerkannt, dass die
Vernehmung sogleich zu unterbrechen ist, um eine Kontaktaufnahme zu einem Verteidiger zu ermöglichen (BGH,
Urteile vom 29. Oktober 1992 - 4 StR 126/92, BGHSt 38, 372, 373 und vom 12. Januar 1996 - 5 StR 756/94, BGHSt
42, 15, 18 f.; Geppert in Festschrift Otto, 2007, S. 913, 917 mwN; Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 136 Rn. 10
mwN); der Beschuldigte darf nicht bedrängt werden, weitere Angaben zu machen (BGH, Beschlüsse vom 18. Dezember
2003 - 1 StR 380/03, NStZ 2004, 450, 451 und vom 10. Januar 2006 - 5 StR 341/05, NJW 2006, 1008, 1009
f.).
c) Allerdings kann die Vernehmung auch ohne vorherige Konsultation fortgesetzt werden, wenn der Beschuldigte
dem in freier Entscheidung zustimmt (BGH, Urteil vom 21. Mai 1996 - 1 StR 154/96, BGHSt 42, 170; LR/Gleß,
StPO, 26. Aufl., § 136 Rn. 101; Geppert, aaO, S. 918), wobei eine solche Zustimmung auch durch schlüssiges Verhalten
erklärt werden kann (vgl. Klein, Inhalt und Reichweite der Belehrungsvorschrift des § 136 StPO, 2005, S. 145
f.; LR/Gleß aaO; aA BGH, Urteil vom 12. Januar 1996 - 5 StR 756/94, BGHSt 42, 15). Dieses kann grundsätzlich
etwa darin zu sehen sein, dass sich der Beschuldigte von sich aus spontan zur Sache äußert, obwohl eine Verteidigerkonsultation
noch nicht möglich war. Bei der Prüfung, ob in Spontanäußerungen des Beschuldigten zugleich die
eigenverantwortliche und von einem freien Willensentschluss getragene Zustimmung zu einer solchen Fortsetzung
- 208 -

der Vernehmung zu sehen ist, muss aber der enge Zusammenhang zwischen dem Schweigerecht und dem Recht auf
Verteidigerkonsultation in den Blick genommen werden. Dient die Ermöglichung der Beratung durch einen Verteidiger
gerade dazu, eine sachgerechte Entscheidung des Beschuldigten über den Umgang mit seinem Schweigerecht
zu ermöglichen, sind an das Vorliegen einer - noch dazu konkludent erklärten - Zustimmung zur Fortsetzung der
Vernehmung hohe Anforderungen zu stellen. Insoweit ist die bloße Entgegennahme spontaner Äußerungen regelmäßig
unbedenklich; diese und die spätere Verwertung solcher Angaben sind auch bei einem nicht über seine Rechte
belehrten Beschuldigten zulässig, wenn keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Belehrungspflicht des § 136
Abs. 1 Satz 2 StPO - und damit letztlich die dadurch geschützten Beschuldigtenrechte - gezielt umgangen werden
sollten, um den Betroffenen zu einer Selbstbelastung zu verleiten (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2009 - 4 StR 170/09,
NJW 2009, 3589 mwN). Der hohe Rang der Selbstbelastungsfreiheit gebietet es indes, dass auch Spontanäußerungen
- zumal zum Randgeschehen - nicht zum Anlass für sachaufklärende Nachfragen genommen werden, wenn der Beschuldigte
nach Belehrung über seine Rechte nach § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO die Konsultation durch einen benannten
Verteidiger begehrt und erklärt, von seinem Schweigerecht Gebrauch zu machen.
d) Nach diesen Maßgaben erweist sich das Vorgehen der Ermittlungsrichterin als verfahrensfehlerhaft.
aa) Zwar unterbrach sie zunächst prozessordnungsgemäß die Vernehmung, um den vom Angeklagten gewünschten
Verteidiger zu erreichen und so eine Konsultation durch diesen zu ermöglichen. Angesichts des kurzen Zeitraums, in
dem der Verteidiger wegen der Mittagspause seiner Kanzlei unerreichbar war, bestand indes auch unter Berücksichtigung
eines Interesses der Ermittlungsbehörden, möglichst frühzeitig Angaben des Beschuldigten zu erhalten (vgl.
dazu Geppert, aaO, S. 914) - dem hier angesichts der etwa drei Wochen zurückliegenden Tat und des Umstandes,
dass bereits ein Haftbefehl ergangen war, allerdings ohnehin keine hohe Bedeutung zukommt - kein nachvollziehbarer
Grund, mit der Vernehmung nicht bis nach der Mittagspause zuzuwarten. Es waren in der Zwischenzeit auch
weder weitere Erkenntnisse erlangt worden noch war eine neue prozessuale Situation eingetreten, aufgrund derer zu
erwarten gewesen wäre, dass sich die Auffassung des Beschuldigten geändert haben könnte (vgl. zu diesen Kriterien
bei der Fortsetzung der Vernehmung eines Beschuldigten, der sich auf sein Schweigerecht berufen hat BGH, Beschluss
vom 10. Januar 2006 - 5 StR 341/05, NJW 2006, 1008, 1009). Es hätte damit bereits jetzt Veranlassung bestanden,
die unterbrochene Vernehmung nicht fortzusetzen. Die Fortführung der Vernehmung ohne vorherige Verteidigerkonsultation
war auch nicht deshalb zulässig, weil der Angeklagte dem zugestimmt hätte: Eine ausdrückliche
Zustimmung hat er nicht erteilt. Von einer konkludent erklärten kann hier ebenfalls nicht ausgegangen werden, weil
er sich nach der Mitteilung über die Versuche, den gewählten Verteidiger zu erreichen, ausdrücklich auf sein
Schweigerecht berufen hat. In diesem Moment hätte die Ermittlungsrichterin die Vernehmung nicht fortsetzen dürfen.
bb) Dem steht nicht entgegen, dass der Angeklagte im Anschluss an seine Erklärung, er wolle nichts zur Sache sagen,
spontan erklärte, er kenne S. , habe mit ihm aber nichts zu tun. Diese Äußerung betraf lediglich seine Beziehung
zu einer am Vorgeschehen der Tat beteiligten Person; er machte keine Angaben zu deren Verhalten und keine zum
eigentlichen Tatgeschehen. Die zu seiner Überführung verwertete Einlassung gab er erst ab, nachdem die Ermittlungsrichterin
ihm - von seiner Äußerung ausgehend - gezielte Nachfragen zum Verhalten von S. und zum Tatgeschehen
gestellt hatte. Damit ging die Ermittlungsrichterin über die bloße Entgegennahme seiner Äußerung hinaus;
dies stellt nach den dargelegten Maßstäben einen unzulässigen Eingriff in die Selbstbelastungsfreiheit des Angeklagten
dar. Seine Äußerung kann hier auch nicht dahin verstanden werden, dass er in freier Entscheidung seinen unmittelbar
zuvor zum Ausdruck gebrachten Entschluss, sich nicht zur Sache einzulassen, revidiert hätte. Seine Angaben
waren inhaltlich vom Tatvorwurf so weit entfernt, dass ihnen nicht die konkludente Erklärung entnommen werden
konnte, er wolle entgegen seiner zuvor ausdrücklich geäußerten Absicht doch umfassend aussagen. Jedenfalls hätte
es der Ermittlungsrichterin in dieser Situation - wollte sie nicht den Eindruck erwecken, die Berufung des Angeklagten
auf sein Schweigerecht zu übergehen - aufgrund ihrer verfahrensrechtlichen Fürsorgepflicht oblegen, durch ausdrückliche
Befragung zu klären, ob der Angeklagte nunmehr gleichwohl bereit war, Angaben zur Sache zu machen,
gegebenenfalls auch ohne vorherige Verteidigerkonsultation (Geppert, aaO, S. 922). Auch dies ist nicht geschehen.
2. Der aufgezeigte Verstoß bei der Vernehmung des Angeklagten führt zu einem Verwertungsverbot hinsichtlich
seiner Angaben anlässlich der Haftbefehlsverkündung. Zwar zieht nach ständiger Rechtsprechung nicht jedes Verbot,
einen Beweis zu erheben, ohne Weiteres auch ein Beweisverwertungsverbot nach sich. Vielmehr ist je nach den
Umständen des Einzelfalles unter Abwägung aller maßgeblichen Gesichtspunkte und der widerstreitenden Interessen
zu entscheiden. Bedeutsam sind dabei insbesondere die Art und der Schutzzweck des etwaigen Beweiserhebungsverbots
sowie das Gewicht des in Rede stehenden Verfahrensverstoßes, das seinerseits wesentlich von der Bedeutung
- 209 -

der im Einzelfall betroffenen Rechtsgüter bestimmt wird (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 - 3 StR
117/12, zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen). Ein Verwertungsverbot liegt jedoch stets dann nahe, wenn die
verletzte Verfahrensvorschrift dazu bestimmt ist, die Grundlagen der verfahrensrechtlichen Stellung des Beschuldigten
im Strafverfahren zu sichern (BGH, Beschluss vom 27. Februar 1992 - 5 StR 190/91, BGHSt 38, 214, 219 ff.;
Urteil vom 29. Oktober 1992 - 4 StR 126/92, BGHSt 38, 372, 373 f.). So verhält es sich hier. Die von § 136 Abs. 1
Satz 2 StPO geschützten Beschuldigtenrechte gehören - wie dargelegt - zu den wichtigsten verfahrensrechtlichen
Prinzipien. Durch sie wird sichergestellt, dass der Beschuldigte nicht nur Objekt des Strafverfahrens ist, sondern zur
Wahrung seiner Rechte auf dessen Gang und Ergebnis Einfluss nehmen kann (BGH, Urteil vom 29. Oktober 1992 -
4 StR 126/92, BGHSt 38, 372, 374). Der Beschuldigte ist bei seiner ersten Vernehmung in besonderem Maße der
Gefahr ausgesetzt, sich unbedacht selbst zu belasten. In dieser Situation ist er oft unvorbereitet, ohne Ratgeber und
auch sonst von der vertrauten Umgebung abgeschnitten. Nicht selten ist er durch die Ereignisse verwirrt und durch
die ungewohnte Umgebung bedrückt oder verängstigt. Seine ersten Angaben entfalten zudem - wie nicht zuletzt der
vorliegende Fall zeigt - selbst bei einer späteren Änderung des Aussageverhaltens eine faktische Wirkung, die für
den weiteren Verlauf des Verfahrens von erheblicher Bedeutung ist (BGH, Beschluss vom 27. Februar 1992 - 5 StR
190/91, BGHSt 38, 214, 221 f.). Diese zum Schweigerecht des Beschuldigten entwickelten Grundsätze gelten für die
Belehrung über das Verteidigerkonsultationsrecht entsprechend (BGH, Urteil vom 22. November 2001 - 1 StR
220/01, BGHSt 47, 172, 174). Der Annahme eines nach diesen Maßstäben gegebenen Beweisverwertungsverbotes
steht nicht entgegen, dass der Angeklagte aufgrund der ein-gangs der Vernehmung ordnungsgemäß erteilten Belehrung
zunächst Kenntnis sowohl von seinem Schweige- als auch von seinem Verteidigerkonsultationsrecht erlangt
hatte (vgl. dazu BGH, aaO und BGH, Beschluss vom 18. Dezember 2003 - 1 StR 380/03, NStZ 2004, 450, 451).
Grundsätzlich mag der Beschuldigte, der in Kenntnis seiner Rechte gleichwohl Angaben zu Sache macht, weniger
schutzbedürftig sein. Der aufgezeigte enge Zusammenhang zwischen dem Verteidigerkonsultations- und dem
Schweigerecht erfordert hier jedoch die Annahme eines hohen Schutzniveaus: Der Angeklagte hatte mit seinem
Wunsch nach Verteidigerkonsultation zum Ausdruck gebracht, dass er der Beratung bedurfte. Als diese nicht möglich
war, verweigerte er Angaben zur Sache, was zum Abbruch der Vernehmung hätte führen müssen. Nach den vom
Landgericht getroffenen Feststellungen und dem Revisionsvorbringen zum Gang der Vernehmung ist zudem nicht
ersichtlich, dass sich der Angeklagte im Zeitpunkt seiner ihn belastenden Einlassung dieser Belehrung noch bewusst
war, etwa weil er differenziert damit umgegangen wäre. Vielmehr befand er sich im Unklaren darüber, ob und gegebenenfalls
wann sein Verteidiger erreichbar sein würde, und konnte er die wiederholten Nachfragen der Ermittlungsrichterin
dahingehend verstehen, dass seinem geäußerten Wunsch, sich jedenfalls nicht ohne vorherige Befragung
seines Verteidigers zur Sache einzulassen, nicht entsprochen werden würde. Etwas anderes könnte allenfalls gelten,
wenn der Angeklagte erneut über seine Rechte belehrt worden wäre (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 10. Januar 2013
- 1 StR 560/12, NStZ 2013, 299, 300). Das ist indes nicht geschehen. Schließlich sprechen auch die Schwere des
Tatvorwurfs und der Grundsatz, dass das Gericht die Wahrheit zu erforschen und dazu die Beweisaufnahme von
Amts wegen auf alle bedeutsamen Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, nicht gegen die Annahme eines
Beweisverwertungsverbots; insoweit ist in die Abwägung auch einzustellen, dass die Wahrheit nicht um jeden Preis
erforscht werden muss (BGH, Beschluss vom 27. Februar 1992 - 5 StR 190/91, BGHSt 38, 214, 220 mwN).
3. Das Urteil beruht auf der Verwertung der Angaben des Angeklagten aus seiner Vernehmung anlässlich der Haftbefehlsverkündung.
Ausweislich der Urteilsgründe hat keiner der Zeugen bekundet, dass der Angeklagte auf das
Opfer eingetreten habe; die Strafkammer hat sich diese Überzeugung vielmehr aufgrund der Verwertung seiner Einlassung
im Ermittlungsverfahren gebildet. Der Verteidiger musste in der Hauptverhandlung nicht auch der Vernehmung
des Protokollführers und der Verwertung von dessen Aussage widersprechen. Der erhobene Verwertungswiderspruch
bezüglich der Aussage der Ermittlungsrichterin bezog sich nach seiner Begründung eindeutig auf das
Beweisthema - Angaben des Angeklagten in seiner Beschuldigtenvernehmung -, so dass für die Verfahrensbeteiligten
ungeachtet des protokollierten Wortlauts des Widerspruchs kein Zweifel bestehen konnte, dass auch der Verwertung
etwaiger Angaben des später vernommenen Protokollführers zu diesem Beweisthema widersprochen werden
sollte (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 3. Dezember 2003 - 5 StR 307/03, BGHR StPO § 136 Abs. 1 Verteidigerbefragung
7).
- 210 -

StPO § 140, §145 Abs. 1 § 338 Nr. 8
BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - 2 StR 113/13 - LG Kassel
1
2
3
4
5
LS: Der Angeklagte ist nicht hinreichend verteidigt, wenn bei kurzfristiger Erkrankung des Pflichtverteidigers
ein anderer Verteidiger für einen Tag der Hauptverhandlung bestellt wird, um die
Vernehmung eines Zeugen zu ermöglichen, ohne dass der Ersatzverteidiger sich in die Sache einarbeiten
konnte.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 8. Mai 2013 in der Sitzung am 20. Juni
2013, für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 2. August 2012 mit
den Feststellungen aufgehoben.
2. Auf die Revision des Angeklagten W. wird das vorgenannte Urteil, soweit es ihn betrifft, mit den zugehörigen
Feststellungen aufgehoben.
3. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine
andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
I.
Das Landgericht hat den Angeklagten W. wegen Beihilfe zur Unterschlagung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr
und zehn Monaten verurteilt, wovon neun Monate als vollstreckt gelten. Den Angeklagten K. hat es von dem Vorwurf
einer Unterschlagung freigesprochen. Die auf die Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision der
Staatsanwaltschaft hat in vollem Umfang Erfolg. Die Revision des Angeklagten W. führt auf eine Verfahrensrüge
hin zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts arbeitete der Angeklagte W. seit Beginn des Jahres 2006 bei der Spedition
L. Diese erhielt am 13. Februar 2006 den Auftrag, sechs Paletten Telekommunikationsartikel nach Großbritannien
zu verbringen. Für den Transport wurde der Angeklagte W. eingesetzt. Er machte sich nach dem Beladen des
zum Fuhrpark der Spedition L. gehörenden LKW am 13. Februar 2006 gegen 18.00 Uhr auf den Weg in Richtung
Großbritannien. Im Fahrzeug befanden sich 3.000 Mobiltelefone der Marke Nokia im Wert von 615.000 € netto. Der
Angeklagte fuhr über die Autobahn A 44 in Richtung Niederlande und erreichte nach einigen Pausen und dem Passieren
der niederländischen und belgischen Grenze in Kr., kurz hinter Antwerpen, eine an der E 17 gelegene Tankstelle.
Dort betankte er gegen 1.58 Uhr den LKW. In der Zeit danach kam es auf der Strecke zwischen Kr.und M. zu
einer vollständigen Entwendung der Ladung. Dabei verschaffte der Angeklagte W. einem oder mehreren Dritten den
Zugang zur Ladefläche des LKW, damit diese die geladenen Mobiltelefone an sich nehmen und zueignen konnten.
Anschließend wurde der LKW auf dem Gelände der F. in G. abgestellt.
Sodann begab sich der Angeklagte W. zu einer an der E 40 gelegenen Tankstelle in M., die er gegen 4.30 Uhr
betrat, um etwas zu trinken. Kurz vor 5.00 Uhr verließ er den Shop in Richtung der auf dem Gelände befindlichen
Abstellplätze für Kraftfahrzeuge. Wenig später kam er zurück, um dem Kassierer und den später eintreffenden Polizeibeamten
der Wahrheit zuwider mitzuteilen, dass sein angeblich auf dem Parkplatz abgestellter LKW während
seines Aufenthalts in der Tankstelle entwendet worden sei.
Das Landgericht hat den Angeklagten W. wegen Beihilfe zur verun-treuenden Unterschlagung verurteilt, da lediglich
habe festgestellt werden können, dass er Dritten den Zugang zu Ladung und PKW ermöglicht und damit lediglich
eine fremde Tat gefördert habe.
2. Den die Tat bestreitenden Angeklagten K, den Vater der Lebensgefährtin des Angeklagten W. , hat das Landgericht
vom Vorwurf einer Beteiligung an der vorangehend geschilderten Tat aus tatsächlichen Gründen freigesprochen.
Diese sei ihm nicht mit der erforderlichen Sicherheit nachzuweisen gewesen. Zwar habe festgestellt werden
können, dass vom Mobiltelefon des Angeklagten W. zu der auf den Angeklagten K. zugelassenen Ruf-nummer zwischen
0.39 Uhr und 2.22 Uhr Gespräche stattgefunden hätten und beide Geräte sich zu Zeitpunkten zwischen
1.06 Uhr und 3.23 Uhr auf belgischem Gebiet befunden und sich in einer Entfernung von wenigen Kilometern in
Richtung Frankreich bewegt hätten. Zu einer Verurteilung hat sich das Landgericht außer Stande gesehen, weil
Zweifel verblieben, ob der Angeklagte K. nicht für den Tatzeitraum das Telefon verliehen oder den Anschluss überhaupt
erst nach der Tat erstmalig verwendet habe. Zudem sei nicht auszuschließen, dass der Angeklagte K. in Belgi-
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en einen völlig anderen, eigenen Zweck abseits einer Tatbeteiligung verfolgt oder möglicherweise den Angeklagten
W. von dessen Tatbeteiligung abzubringen versucht habe.
II.
Die Revision der Staatsanwaltschaft hat in vollem Umfang Erfolg.
1. Der Freispruch des Angeklagten K. hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Das Revisionsgericht hat es zwar regelmäßig hinzunehmen, wenn der Tatrichter einen Angeklagten freispricht, weil
er Zweifel an seiner Täterschaft nicht zu überwinden vermag. Denn die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters
(§ 261 StPO). Ihm obliegt es, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Das Revisionsgericht
kann und muss jedoch eingreifen, wenn dem Tatrichter - wie hier - Rechtsfehler unterlaufen sind.
Der Angeklagte K. hat eine Tatbeteiligung bestritten und für den Tatabend einen Alibibeweis angetreten, den das
Landgericht allerdings als widerlegt erachtet. Hinsichtlich des Mobilfunkanschlusses, dessen Verbindungsdaten über
einen längeren Zeitraum in der fraglichen Nacht ein synchrones Bewegungsbild zu dem Mobilfunkanschluss des
überführten Angeklagten W., eine räumliche Nähe zum späteren Auffindeort des Fahrzeugs und schließlich Gespräche
zwischen beiden Anschlüssen belegen, hat sich der Angeklagte K. eingelassen, dieser sei auf ihn zugelassen.
Gleichwohl hat ihn das Landgericht freigesprochen, weil es nicht habe ausschließen können, dass der Angeklagte das
Mobiltelefon zu diesem Zeitpunkt noch nicht genutzt oder es möglicherweise an einen anderen verliehen habe oder -
falls er es in Belgien genutzt habe- einen völlig anderen Zweck verfolgt oder möglicherweise den Angeklagten W.
von dessen Tatbeteiligung abzubringen versucht habe.
Dies erweist sich als rechtsfehlerhaft, weil das Landgericht damit nicht eher fern liegende Möglichkeiten unterstellt
hat, ohne tragfähige Gründe anzuführen, die dieses Ergebnis stützen könnten (st. Rspr.: vgl. BGH NStZ 2008, 575
mwN). Es gibt keine greifbaren Hinweise für das Vorliegen der in Betracht gezogenen Sachverhaltskonstellationen;
selbst der Angeklagte K. hat sich auf sie nicht berufen. Fehlen zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen
einer Sachverhaltsvariante, ist es weder im Hinblick auf den Zweifelssatz noch sonst geboten, einen nur abstrakt
denkbaren Sachverhalt zugunsten eines Angeklagten zu unterstellen.
2. Die Verurteilung des Angeklagten W. wegen Beihilfe zur Unterschlagung begegnet ebenfalls durchgreifenden
rechtlichen Bedenken. Nach den Feststellungen des Landgerichts liegt es - wie der Generalbundesanwalt zutreffend
ausgeführt hat - auf der Hand, dass der Angeklagte W. sich wegen täterschaftlich verwirklichter Unterschlagung
gemäß § 246 Abs. 2 StGB hinsichtlich der Ladung des LKW in Form einer vom Vorsatz getragenen Drittzueignung
strafbar gemacht hat. Im Fall einer Drittzueignung muss das Verhalten des Täters nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
darauf gerichtet sein, dass das Sicherungsgut dem Vermögen des Dritten zugeführt wird. Die Tathandlung
muss dabei zu einer Stellung des Dritten in Bezug auf die Sache führen, wie sie auch bei der Selbstzueignung
für die Tatbestandserfüllung notwendig wäre (BGH NStZ-RR 2006, 377 = wistra 2007, 18). Das bloße Schaffen
einer Gelegenheit für die Selbstzueignung - worauf das Landgericht abgestellt hat - reicht danach zwar nicht aus
(vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 246 Rn. 11a), doch liegt hier in der besonderen Fallkonstellation in der mit den
Dritten abgesprochenen Abstellung des LKW auf einem Parkplatz zu dessen Entladung schon die Einräumung von
Verfügungsgewalt über fremde Sachen, die aus der Sicht eines objektiven Dritten einen Zustand schafft, bei dem die
nicht fern liegende Möglichkeit der dauernden Enteignung besteht (vgl. Hohmann in: Münchener Kommentar zum
StGB, 2. Aufl., § 246 Rn. 44) und damit bereits zu einer eigentümerähnlichen Stellung der dritten Personen führt.
III.
Die Revision des Angeklagten W hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.
1. Dem liegt folgendes Prozessgeschehen zugrunde:
Zum Beginn des 4. Hauptverhandlungstags am 6. Juli 2012 um 9.10 Uhr erschien der Pflichtverteidiger des Angeklagten
nicht. Durch sein Büro hatte er über die Geschäftsstelle mitteilen lassen, sich wegen Herzrhythmusstörungen
in ärztliche Behandlung begeben zu müssen, aber davon auszugehen, ab 11.00 Uhr an der Hauptverhandlung teilnehmen
zu können. Daraufhin wurde die Hauptverhandlung um 9.12 Uhr unterbrochen und schließlich um
11.10 Uhr fortgesetzt. Zwischenzeitlich hatte das Büro des Pflichtverteidigers des Angeklagten mitgeteilt, dass dessen
Einlieferung in eine Klinik notwendig geworden sei und er am heutigen Tag nicht mehr erscheinen werde.
Für die Hauptverhandlung am 6. Juli 2012 war - als Folge eines Beweisermittlungsantrages des Verteidigers des
Angeklagten - die Vernehmung des belgischen Polizeibeamten C. vorgesehen. Um ihm eine erneute Anreise an einem
der folgenden Hauptverhandlungstermine zu ersparen, bemühte sich die Strafkammer um einen anderen Verteidiger
für den Angeklagten, den sie ihm für diesen Hauptverhandlungstag als Pflichtverteidiger beiordnete. Es bestand
Gelegenheit zu einem kurzen Gespräch mit dem Angeklagten, der keine Einwände gegen das Vorgehen erhob.
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Akteneinsicht in die Verfahrensakte nahm der neue Pflichtverteidiger nicht. Sodann wurde der Zeuge C. in Anwesenheit
einer Dolmetscherin vernommen, wobei seine Aussage auf Antrag des Verteidigers des Mitangeklagten
wörtlich protokolliert worden ist. Fragen an den Zeugen richtete der „neue“ Verteidiger des Angeklagten nicht. Die
Hauptverhandlung wurde um 12.05 Uhr geschlossen.
An den folgenden Hauptverhandlungsterminen nahm wieder der „alte“ Pflichtverteidiger des Angeklagten die Verteidigung
des Angeklagten wahr. Ein von ihm gestellter Antrag auf erneute Vernehmung des Zeugen C. lehnte
die Strafkammer nach Maßgabe des § 244 Abs. 5 StPO ab.
2. Dieses Vorgehen steht nicht in Einklang mit § 145 Abs. 1 Satz 2 StPO und stellt eine unzulässige Beschränkung
der Verteidigung dar, auf der das Urteil auch beruhen kann.
a) Dem Revisionsvorbringen des Angeklagten, „unverteidigt“ gewesen zu sein, ist zugleich die Beanstandung zu
entnehmen, das Landgericht habe es unterlassen, anlässlich der Erkrankung des Verteidigers die diesen Verhandlungstag
vorgesehene Vernehmung des Zeugen C. nicht auf den nächsten Verhandlungstag verschoben zu haben.
Damit zielt die Rüge ihrer Zielrichtung nach jedenfalls auch auf eine Verletzung von § 145 Abs. 1 Satz 2 StPO.
b) § 145 Abs. 1 Satz 2 StPO sieht vor, dass das Gericht auch eine Aussetzung der Verhandlung beschließen kann,
wenn der Verteidiger in der Hauptverhandlung ausbleibt. Die Regelung steht in Konkurrenz zu § 145 Abs. 1 Satz 1
StPO, der für diesen Fall anordnet, dass der Vorsitzende sogleich einen anderen Verteidiger bestellt. Das Gericht hat
also insoweit nach seinem Ermessen zu entscheiden, ob der Vorsitzende einen neuen Verteidiger bestellt oder die
Hauptverhandlung ausgesetzt wird. Dabei hat es - über den Wortlaut der Vorschrift hinaus - auch zu prüfen, ob nicht
eine Unterbrechung der Hauptverhandlung der entstandenen Konfliktlage - Kontinuität der Verteidigung oder gegebenenfalls
Fortführung der Hauptverhandlung mit neuem Verteidiger - angemessen Rechnung trägt (LR-
Lüderssen/Jahn, 26. Aufl., § 145 Rn. 20: angesichts des verfassungsrechtlichen Prinzips der Erforderlichkeit im
Einzelfall bestehende Verpflichtung zur Unterbrechung). Prüft das Gericht nicht von Amts wegen, ob eine Verhandlung
auszusetzen oder zu unterbrechen ist, kann dies die Revision begründen (LR-Lüderssen/Jahn, aaO, Rn. 41).
aa) Die Literatur geht grundsätzlich davon aus, dass dem Beschuldigten der eingearbeitete und vertraute Verteidiger
zu erhalten ist und deshalb eine Aussetzung bzw. Unterbrechung grundsätzlich trotz Verfahrensverzögerung der
Vorzug vor einer neuen Bestellung zu geben ist (LR-Lüderssen/Jahn, aaO, Rn. 19; Laufhütte in: KK-StPO, 6. Aufl.
Rn. 7). So soll ein kurzfristiger Ausfall wegen Erkrankung des Verteidigers in der Regel zu einer Aussetzung führen
(Meyer-Goßner, 55. Aufl., § 145 Rn. 9). Dahinter steht - ohne dass dies im Einzelnen ausgeführt wird - die Erwägung,
dass § 145 StPO nicht dem Ziel der Verfahrenssicherung dient, sondern das Recht des Beschuldigten zu einer
effektiven und angemessenen Verteidigung wahren soll (LR-Lüderssen/Jahn, aaO, Rn. 1).
bb) Der Bundesgerichtshof hat sich bisher nicht weitergehend zur Frage einer Aussetzung bzw. Unterbrechung nach
§ 145 Abs. 1 Satz 2 StPO geäußert (vgl. aber BGH MDR 1977, 767). Er hatte sich bisher lediglich damit zu befassen,
ob nach einem Wechsel des Verteidigers eine im Sinne von § 265 Abs. 4 StPO veränderte Sachlage eingetreten
ist, die zur genügenden Vorbereitung der Verteidigung eine Aussetzung angemessen erscheinen lässt. Die dort in der
Rechtsprechung entwickelten Grundsätze lassen sich entsprechend auch für die - zeitlich vorangehende - Konstellation
des § 145 Abs. 1 StPO nutzen, in der es um die Frage geht, ob bei Ausbleiben eines Verteidigers überhaupt ein
neuer Verteidiger beizuordnen ist oder ob nicht stattdessen die Hauptverhandlung auszusetzen bzw. zu unterbrechen
ist, um dem Angeklagten die weitere Verteidigung durch den bisherigen Verteidiger zu ermöglichen. In beiden Fällen
geht es darum, eine sachgerechte und angemessene Verteidigung des Angeklagten sicherzustellen (so auch knapp
BGH MDR 1997, 767, 768 zu § 145 StPO). Dabei steht diese Entscheidung in Ausübung der prozessualen Fürsorgepflicht
im pflichtgemäß auszuübenden Ermessen des Gerichts und hängt von den Umständen des Einzelfalles ab
(vgl. zuletzt BGH NStZ 2013, 212). Maßgeblich ist zunächst die Erwägung, wie der Strafverteidiger als Organ der
Rechtspflege selbst beurteilt, ob er für die Erfüllung seiner Aufgabe hinreichend vorbereitet ist. Hält er die Vorbereitungszeit
für ausreichend, ist das Gericht grundsätzlich nicht berufen, dies zu überprüfen. Doch gibt es greifbare
Anhaltspunkte dafür, dass dies nicht der Fall sein könnte, gebietet die Fürsorgepflicht des Gerichts die Prüfung einer
Aussetzung oder Unterbrechung des Verfahrens. Dies ist etwa der Fall, wenn der Verteidiger objektiv nicht genügend
Zeit hatte, sich vorzubereiten (vgl. BGH NJW 1965, 2164, 2165) oder wenn sich die dem Prozessverhalten des
Angeklagten und seines Verteidigers zu entnehmende Einschätzung der Sach- und Rechtslage als evident interessenwidrig
darstellt und eine effektive Verteidigung (Art. 6 Abs. 3c MRK) unter keinem Gesichtspunkt mehr gewährleistet
gewesen wäre (vgl. BGH NStZ 2013, 122).
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cc) Gemessen an diesen Maßstäben erweist sich hier die Beiordnung eines neuen Verteidigers als evident interessenwidrig.
Das Landgericht hätte stattdessen die Hauptverhandlung unterbrechen und in einem der Folgetermine den
Auslandszeugen C vernehmen müssen.
Mit der Beiordnung eines neuen Verteidigers im Termin vom 6. Juli 2012 sind Verteidigungsrechte des Angeklagten
in erheblicher Weise eingeschränkt worden (vgl. § 338 Nr. 8 StPO). Der neue Verteidiger hat zwar mit dem Angeklagten
sprechen können; es liegt allerdings angesichts des Verfahrensablaufs (Unterbrechung der Hauptverhandlung
um 9.12 Uhr, Fortsetzung um 11.10 Uhr nach zwischenzeitlicher Mitteilung gegen 10.00 Uhr, dass der alte Verteidiger
krankheitsbedingt nicht mehr erscheinen wird) und auch des Aktenumfangs auf der Hand, dass eine Information
des neuen Verteidigers, die ihn nur annähernd auf den Stand des Verfahrens hätte bringen können, nicht erfolgt sein
kann. Nur ein Verteidiger aber, der den Stoff ausreichend beherrscht, kann die Verteidigung mit der Sicherheit führen,
die das Gesetz verlangt (BGHSt 13, 337, 344 unter Hinweis auf RGSt 71, 353, 354). Die Absicht, einem „Auslandszeugen“
die erneute Anreise zu ersparen, kann das rechtsstaatlich gebotene Recht auf eine angemessene und
effektive Verteidigung (Art. 6 Abs. 3c EMRK) nicht wirksam beschränken, zumal Anhaltspunkte für eine längerfristige
Erkrankung des Pflichtverteidigers offenbar nicht gegeben waren und auch nichts dafür sprach, dass der Zeuge
nicht erneut an dem bereits sechs Tage später bestimmten Fortsetzungstermin erschienen wäre. Im Übrigen ist zu
berücksichtigen, dass es sich um die Vernehmung eines Zeugen handelte, die der Verteidiger beantragt hatte.
Dass der neu beigeordnete Pflichtverteidiger nicht selbst Einwendungen gegen das prozessuale Vorgehen erhoben
und einen Antrag nach § 145 Abs. 3 StPO auf Unterbrechung des Verfahrens nicht gestellt hat, kann an diesem Befund
nichts ändern. Auf die Einschätzung des neuen Verteidigers, der selbst wohl keine Zweifel gehegt hat, die Verteidigung
des Angeklagten sachgerecht führen zu können, kann es bei der besonderen Sachlage nicht ankommen. So
war die Suche nach einem neuen Verteidiger hier von vornherein mit dem Zweck verbunden, die Vernehmung des
aus dem Ausland angereisten Zeugen auf alle Fälle durchzuführen. Ein Verteidiger, der dies abgelehnt hätte, wäre
nicht zur Durchführung des Termins beigeordnet worden; ein Verteidiger, der wie hier ohne weitere Beteiligung in
der Sache lediglich formal die Verteidigung übernimmt, ist - was sich auch dem Landgericht aufdrängen musste -
erkennbar nicht in der Lage, eine sachgerechte und angemessene Verteidigung des Angeklagten zu übernehmen.
Auch dem Umstand, dass der Angeklagte keine Einwendungen gegen die Fortsetzung der Verhandlung erhoben hat,
kann vorliegend keine maßgebliche Bedeutung zukommen. Aus dem Regelungsgefüge des § 145 StPO ergibt sich,
dass nach dem Willen des Gesetzgebers dem Angeklagten insoweit keine maßgeblichen Verfahrensrechte eingeräumt
worden sind. Ein Antragsrecht nach § 145 Abs. 3 StPO steht lediglich dem Verteidiger zu. Dies ändert zwar
nichts daran, dass der Angeklagte gleichwohl eine Erklärung abgeben und evtl. eine Aussetzung nach § 265 Abs. 4
StPO anregen kann. In dem Verzicht auf eine bloße Verfahrensanregung kann allerdings nicht der Schluss gezogen
werden, der Angeklagte sei mit dem Vorgehen einverstanden.
dd) Die Entscheidung beruht auch auf dem festgestellten Verfahrensverstoß. Es besteht die konkrete Möglichkeit
eines kausalen Zusammenhangs des Verfahrensverstoßes mit dem angefochtenen Urteil. Wie sich aus dem Antrag
auf erneute Vernehmung des Zeugen ergibt, sollte seine Vernehmung u.a. ergeben, dass der Angeklagte erst bei
einem Telefonat nach Entwendung des LKW vom Inhalt der Ladung erfahren hat. Es ist nicht auszuschließen, dass
bei einer Vernehmung des Zeugen in Gegenwart des durch Krankheit verhinderten Verteidigers, der anders als der
neu bestellte Fragen oder Vorhalte an den belgischen Polizeibeamten gerichtet hätte, entsprechende Feststellungen
hätten getroffen werden können.
StPO § 229 Überschreitung der Unterbrechungsfrist – Beruhensfrage
BGH, Beschl. v. 22.05.2013 - 4 StR 106/13- StraFo 2013, 338
Das Beruhen des Urteils auf einem Verstoß gegen § 229 StPO kann nur dann ausgeschlossen werden,
wenn die Fristüberschreitung ersichtlich weder den Eindruck von der Hauptverhandlung abgeschwächt
noch die Zuverlässigkeit der Erinnerung beeinträchtigt hat.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau vom 19. Juli 2012 mit den Feststellungen
aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
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Gründe
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "sexueller Nötigung - Vergewaltigung -" in Tateinheit mit Körperverletzung
und Freiheitsberaubung zu der Freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine hiergegen
gerichtete, auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hat mit einer Verfahrensrüge
Erfolg.
1. Dem liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:
Die Hauptverhandlung begann am 17. Juni 2010. Nach dem 26. Hauptverhandlungstag am 17. August 2011 wurde
die Hauptverhandlung "für 30 Tage unterbrochen" und am 19. September 2011 fortgesetzt. Der 32. Hauptverhandlungstag
fand am 15. Dezember 2011 statt; danach wurde die Hauptverhandlung erneut "für 30 Tage unterbrochen"
und am 13. Januar 2012 fortgesetzt.
2. Dieses Verfahren beanstandet die Revision mit Recht. Der Generalbundesanwalt hat hierzu Folgendes ausgeführt:
"Die zulässig erhobene Rüge der Verletzung des § 229 Abs. 2 StPO greift durch. Die Revision beanstandet zu Recht,
dass die Hauptverhandlung, die in der Zeit vom 17. Juni 2010 bis zum 17. August 2011 an 26 Verhandlungstagen
durchgeführt und dann bis zum 19. September 2011 einen Monat unterbrochen worden war, nach weiteren sechs
Verhandlungstagen mit Beschluss vom 15. Dezember 2011 erneut 28 Tage unterbrochen wurde (RB S. 216).
Nach § 229 Abs. 2 StPO darf eine Hauptverhandlung bis zu einem Monat unterbrochen werden, wenn sie davor
jeweils an mindestens zehn Tagen stattgefunden hat. Wird sie nicht spätestens am Tage nach Ablauf der Frist fortgesetzt,
so ist mit ihr von neuem zu beginnen (§ 229 Abs. 4 Satz 1 StPO). Sinn dieser Bestimmung ist es, das Gericht
an eine möglichst enge Aufeinanderfolge der Verhandlungstage zu binden, damit die zu erlassende Entscheidung
unter dem lebendigen Eindruck des zusammenhängenden Bildes des gesamten Verhandlungsstoffs ergeht (vgl. bereits
RGSt 53, 332, 334; 57, 266, 267; 62, 263, 264; BGHSt 33, 217, 218; BGH, Urteil vom 25. Juli 1996 - 4 StR
172/96, NJW 1996, 3019; Urteil vom 3. August 2006 - 3 StR 199/06, NJW 2006, 3077; Beschluss vom 16. Oktober
2007 - 3 StR 254/07, NStZ 2008, 115). Sie soll gewährleisten, dass der Urteilsspruch aus dem "Inbegriff der Verhandlung"
gewonnen werden kann und nicht dem Grundsatz der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit der Hauptverhandlung
zuwider den Akten entnommen werden muss (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juli 1996 - 4 StR 172/96, NJW
1996, 3019 mwN). Von der Unterbrechungsmöglichkeit des § 229 Abs. 2 StPO kann das Gericht grundsätzlich beliebig
oft Gebrauch machen; es muss jedoch seit einer früheren Unterbrechung um einen Monat seither an weiteren
zehn Tagen verhandelt worden und eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung ausgeschlossen sein.
Ungeachtet der Frage, ob das Verfahren in den Fortsetzungsterminen vom 21. Oktober 2011 und vom 2. Dezember
2011 in der Sache gefördert wurde (RB S. 219 f.), hat das Landgericht seit der vorangegangenen Unterbrechung nach
§ 229 Abs. 2 StPO bis zum 15. Dezember 2011 an allenfalls sechs Tagen verhandelt. Es hat damit die gesetzlichen
Voraussetzungen für eine Unterbrechung bis zu 21 Tagen (§ 229 Abs. 1 StPO) geschaffen, eine längere Unterbrechung
zu diesem Zeitpunkt schied demgegenüber aus.
Das Beruhen des Urteils im Sinne des § 337 Abs. 1 StPO auf einem Verstoß gegen § 229 StPO kann regelmäßig -
wie auch hier - nicht ausgeschlossen werden (BGHSt 23, 224, 225; NJW 1952, 1149 f.; BGH, Urteil vom 25. Juli
1996 - 4 StR 172/96, NJW 1996, 3019; Beschluss vom 16. Oktober 2007 - 3 StR 254/07, NStZ 2008, 115; Becker in
LR StPO 26. Aufl. § 229 Rn. 42). Ein besonders gelagerter Ausnahmefall, in dem die Fristüberschreitung ersichtlich
weder den Eindruck von der Hauptverhandlung abgeschwächt noch die Zuverlässigkeit der Erinnerung beeinträchtigt
hat, liegt hier nicht vor ..."
Dem tritt der Senat bei.
StPO § 229 Abs. 1, 2, 4 Satz 1, StPO § 249 Abs. 2 Sachverhandlung nach Selbestlese
BGH, Urt. v. 28.11.2012 – 5 StR 412/12 - NJW 2013, 404 = StraFo 2013, 25
LS: Sachverhandlung durch Anordnung und Vollzug des Selbstleseverfahrens.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Hauptverhandlung vom 27. November 2012 für Recht
erkannt: Die Revisionen der Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 7. Mai 2012 werden
verworfen. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
– Von Rechts wegen –
G r ü n d e
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Das Landgericht hat die Angeklagten wegen banden- und gewerbsmäßigen Betruges verurteilt, den Angeklagten F.
zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten, den Angeklagten G. zu einer solchen von drei Jahren.
Ihre Revisionen, mit denen sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügen, bleiben ohne Erfolg. Die
Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigungen hat, wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift
vom 22. August 2012 ausgeführt hat, einen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten nicht ergeben.
Der näheren Erörterung bedarf nur die von beiden Beschwerdeführern jeweils erhobene Verfahrensrüge, dass die im
Hauptverhandlungstermin vom 3. Januar 2012 vom Vorsitzenden nach § 249 Abs. 2 StPO getroffenen Feststellungen
zum Selbstleseverfahren keine fristwahrende Sachverhandlung im Sinne des § 229 Abs. 1, 2 und 4 Satz 1 StPO darstellten.
1. Den Verfahrensrügen liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Vorsitzende der Strafkammer verfügte mit Erlass des Eröffnungsbeschlusses und Terminsanberaumung, dass
von der Verlesung von 520 in einer „Selbstleseliste“ angeführten Urkunden nach § 249 Abs. 2 StPO in der Hauptverhandlung
abgesehen werden solle. Die Selbstleseliste wurde den Verfahrensbeteiligten mit dem Zusatz mitgeteilt,
dass bereits jetzt für die Verteidiger, die Angeklagten und den Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft Gelegenheit
bestehe, diese Urkunden nach Terminsvereinbarung auf der Geschäftsstelle einzusehen. Im ersten Hauptverhandlungstermin
bestätigten alle Verfahrensbeteiligten, dass sie die Selbstleseliste erhalten hätten. Der Vorsitzende ordnete
bis zum elften Hauptverhandlungstag, dem 20. Dezember 2011, gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 StPO hinsichtlich
weiterer Urkunden das Selbstleseverfahren an, darunter auch schriftliche Angaben von Zeugen, deren Verlesung die
Strafkammer gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO mit Zustimmung der Verfahrensbeteiligten zuvor beschlossen hatte. In
dem nachfolgenden Hauptverhandlungstermin am 3. Januar 2012, der von 7.50 Uhr bis 7.55 Uhr dauerte, wurden
zunächst antragsgemäß zwei Pflichtverteidiger anstelle der abwesenden Pflichtverteidiger beigeordnet. Anschließend
erklärten die Schöffen und die Berufsrichter jeder für sich, dass sie vom Wortlaut der in der Selbstleseliste genannten
Urkunden und der weiteren Urkunden, für die im Laufe der Hauptverhandlung das Selbstleseverfahren angeordnet
worden war, durch Lesen Kenntnis genommen hätten. Es wurde des Weiteren festgestellt, dass die übrigen Verfahrensbeteiligten
Gelegenheit hatten, vom Wortlaut all dieser Urkunden selbst Kenntnis zu nehmen. Sodann ordnete
der Vorsitzende zusammenfassend an, dass von der Verlesung vorgenannter Urkunden und Schriftstücke nach „§
249 Abs. 2 Satz 1 StPO“ abgesehen werde. Die Hauptverhandlung wurde danach unterbrochen und am 1. Februar
2012 fortgesetzt.
2. Eine Verletzung der Vorschriften über die Höchstdauer der Unterbrechung der Hauptverhandlung gemäß § 229
Abs. 1, 2 und 4 Satz 1 StPO liegt nicht vor.
a) Der Senat erachtet die Anordnungen und Feststellungen des Vorsitzenden im Hauptverhandlungstermin vom 3.
Januar 2012 zur Durchführung des Selbstleseverfahrens (§ 249 Abs. 2 Sätze 1 und 3 StPO) als Sachverhandlung im
Sinne der Unterbrechungsvorschriften. Eine solche liegt vor, wenn die Verhandlung den Fortgang der zur Urteilsfindung
führenden Sachverhaltsaufklärung betrifft (BGH, Urteil vom 11. Juli 2008 – 5 StR 74/08 – und Beschluss vom
22. Juni 2011 – 5 StR 190/11, BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung 9 und 13 mwN).
b) Entgegen der Entscheidung des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 16. Oktober 2007 – 3 StR
254/07, BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung 8) stellen allein die Feststellungen des Vorsitzenden nach § 249
Abs. 2 Satz 3 StPO schon eine inhaltliche Sachverhandlung dar. Die Feststellung, dass außerhalb der Hauptverhandlung
eine Beweiserhebung durch Selbstlesung einer Urkunde stattgefunden hat, erschöpft sich nicht in deren Protokollierung
(vgl. hierzu Winkler, jurisPR-StrafR 6/2008 Anm. 1), sondern betrifft den Fortgang der zur Urteilsfindung
führenden Sachaufklärung. Die Berufsrichter und die Schöffen geben auf Nachfrage des Vorsitzenden regelmäßig –
wie auch hier – die festzustellende Erklärung ab, dass sie vom Wortlaut der Urkunde Kenntnis genommen haben;
gleiches gilt für die Erklärung der übrigen Verfahrensbeteiligten, dass sie hierzu Gelegenheit hatten. Erst mit dem
Akt der Feststellung durch den Vorsitzenden ist nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO dieser Teil einer Beweisaufnahme
durch das Selbstleseverfahren abgeschlossen. Die Urkunde kann dann zum Gegenstand von Erklärungen (§ 257
StPO) gemacht werden. Dem Tatgericht ist es ohne die abschließende Feststellung verwehrt, die Urkunde zur Urteilsfindung
heranzuziehen (§ 261 StPO, vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2010 – 5 StR 169/09, BGHSt 55, 31,
32).
c) Der Senat ist – abweichend von den Ausführungen des Generalbundesanwalts in der Hauptverhandlung – nicht
gehalten, gemäß § 132 Abs. 2 und 3 GVG beim 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs anzufragen, ob er an seiner
entgegenstehenden Rechtsauffassung festhält, weil der prozessuale Sachverhalt eine Besonderheit aufweist. Der
Vorsitzende der Strafkammer hat zwar teilweise hinsichtlich in der Hauptverhandlung vorausgegangener Anordnun-
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gen des Selbstleseverfahrens die Feststellungen nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO getroffen; eine insoweit auch getroffene
wiederholte Anordnung mag ohne verfahrensrechtlichen Gehalt sein. In Bezug auf die Selbstleseliste lag
aber noch keine Anordnung des Selbstleseverfahrens durch den Vorsitzenden vor, die in der Hauptverhandlung erfolgen
muss, deren Inbegriff (§ 261 StPO) sie mitbestimmt. Die Verfügung des Vorsitzenden in der Terminsanberaumung,
dass von der Verlesung der in dieser Liste angeführten Urkunden gemäß § 249 Abs. 2 StPO abgesehen
werden solle, stellt noch keine Anordnung im Sinne dieser Vorschrift, sondern lediglich eine Vorankündigung zur
Verfahrensgestaltung dar (vgl. auch Mosbacher in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 249 Rn. 68, 69). Jedenfalls
insoweit bedurfte es – anders als etwa bei einem Beschluss nach § 247a StPO (vgl. BGH, Beschluss vom 28. September
2011 – 5 StR 315/11, StV 2012, 65) – in der Hauptverhandlung nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO neben den
gebotenen Feststellungen im Zusammenhang mit der Kenntnisnahme von den Urkunden noch einer Anordnung des
Vorsitzenden. Diese erfolgte ausdrücklich – so dass es auf eine etwa mögliche konkludente Anordnung nicht ankommt
– in dem hier in Streit stehenden Hauptverhandlungstermin vom 3. Januar 2012. Hierdurch unterscheidet sich
der prozessuale Sachverhalt von dem vom 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs entschiedenen Fall, in dem die Anordnung
des Selbstleseverfahrens an einem früheren Hauptverhandlungstag getroffen worden war und lediglich dessen
Vollzug protokolliert wurde. Dass die Anordnung der Feststellung des Vollzugs des Selbstleseverfahrens durch
Kenntnisnahme und Gelegenheit hierzu nicht vorausging, sondern ihr nachfolgte, ist zwar strukturell ungeschickt
(vgl. BGH, Beschluss vom 28. August 2012 – 5 StR 251/12, NJW 2012, 3319, zum Abdruck in BGHSt bestimmt),
indes unschädlich (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2012 – 1 StR 587/11, NStZ 2012, 346, 347). Die Anordnung
des Selbstleseverfahrens nach § 249 Abs. 2 Satz 1 StPO stellt unzweifelhaft eine Sachverhandlung dar, in gleicher
Weise wie eine Beweisanordnung (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2000 – 3 StR 442/99, NJW 2000, 2754:
Beauftragung eines Sachverständigen), die Entgegennahme von die Sachverhaltsaufklärung betreffenden Verteidigeranträgen
(BGH, Beschluss vom 6. Juli 2000 – 5 StR 613/99, BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung 5) oder
die Ladung von Zeugen nach einem gestellten Beweisantrag (BGH, Urteil vom 19. August 2010 – 3 StR 98/10,
BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung 11). Allein die kurze Dauer des Termins am 3. Januar 2012 steht bei
dem inhaltlichen Gehalt der Verhandlung der Annahme einer Sachverhandlung nicht entgegen (vgl. BGH, Beschlüsse
vom 7. April 2011 – 3 StR 61/11 – und vom 22. Juni 2011 – 5 StR 190/11, BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung
12 und 13).
StPO § 244 Aufklärungspflicht . Beweisantragsrecht s.u. Schwerpunktthemen
StPO § 249 Abs. 2 Satz 2, § 337 Abs. 1 Selbsrtleseverfahren Widerspruch –kein Beschluss
BGH, Beschl. v. 28.08.2012 - 5 StR 251/12 - BGHSt 57, 306 = NJW 2012, 3319 = NStZ 2012, 708 = StV 2013, 71 =
JS 2013, 380 = BGHR StPO § 249 II Selbstleseverfahren 7
LS: Unterbliebener Gerichtsbeschluss bei Widerspruch gegen die Anordnung des Selbstleseverfahrens
und Beruhen.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. August 2012 beschlossen: Die Revisionen der Angeklagten
gegen das Urteil des Landgerichts Dresden vom 6. Dezember 2011 werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet
verworfen. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge in drei Fällen und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und acht Monaten verurteilt. Die Angeklagten V. und J. O. hat es jeweils
wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von sechs Jahren und zehn Monaten verurteilt. Gegen alle Angeklagten ist Wertersatzverfall angeordnet
worden. Die gegen dieses Urteil gerichteten, mit der Sachrüge und von A. zudem mit Verfahrensrügen
begründeten Revisionen der Angeklagten sind unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung bedarf
nur die auf die Verletzung des § 249 Abs. 2 Satz 2 StPO gestützte Verfahrensrüge des Angeklagten A. .
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1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Nachdem der Vorsitzende zunächst bekannt gegeben
hatte, dass beabsichtigt sei, bestimmte – in einer Liste im Einzelnen bezeichnete – Wortprotokolle der überwachten
Telefongespräche sowie Observationsberichte im Wege des Selbstleseverfahrens in die Hauptverhandlung einzuführen,
widersprach der Verteidiger des Angeklagten A. der beabsichtigten Einführung der Protokolle aus den Erkenntnissen
der Telefonüberwachung und kündigte mit spezifischen Einwänden gegen deren Aufnahmequalität „für den
Fall der Anordnung des Selbstleseverfahrens Widerspruch an“. Nachdem der Vorsitzende den Prozessbeteiligten
eine weitere Liste der Urkunden überreicht hatte, deren Einführung im Selbstleseverfahren beabsichtigt war, widersprach
ein weiterer Verteidiger im Folgetermin gemäß § 249 Abs. 2 StPO ausdrücklich der Einführung der im Einzelnen
benannten Urkunden im Selbstleseverfahren. Ohne die Widersprüche zu bescheiden, wurde dann mit den
Prozessbeteiligten erörtert, welche Urkunden im Selbstleseverfahren eingeführt werden sollten. Anschließend wurde
festgestellt, dass die Angeklagten, die Verteidiger und der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft Gelegenheit hatten,
die in den Anlagen näher bezeichneten Urkunden und Schriftstücke zu lesen. Die Schöffen und Berufsrichter
erklärten ausdrücklich, dass sie diese Urkunden und Schriftstücke bereits gelesen hätten. Sodann erging die Verfügung
des Vorsitzenden, dass hinsichtlich dieser Urkunden auf die Verlesung verzichtet und gemäß § 249 Abs. 2
StPO das Selbstleseverfahren angeordnet werde. Nachdem anschließend festgestellt worden war, dass der Angeklagte
V. O. tatsächlich noch keine Gelegenheit gehabt hatte, die Urkunden zu lesen, wurde die Aushändigung der Urkunden
an ihn veranlasst. Im nächsten Hauptverhandlungstermin wiederholte der Vorsitzende die Feststellung und
ordnete in der gleichen Weise wie bereits am vorangegangenen Verhandlungstag nochmals das Selbstleseverfahren
an. Eine Entscheidung über den Widerspruch der Verteidigung des Angeklagten A. gegen die Durchführung des
Selbstleseverfahrens erging bis zur Urteilsverkündung nicht.
2. Die zulässige Rüge hat in der Sache letztlich keinen Erfolg. Gegenstand dieser Rüge ist nicht etwa die Frage eines
Vorrangs der Augenscheinseinnahme bezogen auf abgehörte Gespräche vor deren Einführung durch Urkundenverlesung,
sondern allein die Art und Weise der Einführung durch Urkundenbeweis.
a) Der Beschwerdeführer beanstandet mit Recht einen Verstoß bei der Anordnung des Selbstleseverfahrens. Über
den Widerspruch des Verteidigers ist nicht durch Gerichtsbeschluss entschieden worden. Dies war nach § 249 Abs. 2
Satz 2 StPO geboten, und zwar ungeachtet dessen, dass der Widerspruch hier bereits vor der eigentlichen Vorsitzendenanordnung,
indes nach deren ausdrücklicher Ankündigung erhoben worden ist. Dies gilt jedenfalls angesichts der
strukturell allzu spät erst nach Feststellung der Selbstlesemodalitäten getroffenen ausdrücklichen Vorsitzendenanordnung.
Dass der klar und unbedingt, nicht etwa nur vorläufig erklärte und später ausweislich des Revisionsvorbringens
weder in Frage gestellte noch gar zurückgenommene Widerspruch nach Erlass der schließlich allein vom Vorsitzenden
getroffenen Anordnung des Selbstleseverfahrens nicht wiederholt worden ist, begründet bei dem hier gegebenen
Verfahrensablauf nicht etwa einen Verlust der Revisionsrüge.
b) Der durch das Unterbleiben eines Gerichtsbeschlusses trotz Widerspruchs gegen die Anordnung des Selbstleseverfahrens
begründete Verstoß gegen § 249 Abs. 2 Satz 2 StPO kann grundsätzlich mit der Revision gerügt werden.
Entgegen einer verbreiteten Ansicht im Schrifttum (vgl. etwa Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 249 Rn. 31; Mosbacher
in LR-StPO, 26. Aufl., § 249 Rn. 110; Frister in SK-StPO, 4. Aufl., § 249 Rn. 116; Eisenberg, Beweisrecht der
StPO, 7. Aufl., Rn. 2069) ist auch nicht regelmäßig auszuschließen, dass das Urteil auf einem solchen Verstoß beruht.
Vielmehr ist stets die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass aufgrund des Gerichtsbeschlusses vom Selbstleseverfahren
Abstand genommen worden wäre. Da der gemäß § 249 Abs. 2 Satz 2 StPO erhobene Widerspruch lediglich
das Absehen von der Verlesung – mithin die Art der Beweiserhebung und nicht die Verwertung der Urkunden
als solche – betrifft, ist mit dem Revisionsvortrag bei der Beruhensprüfung darauf abzustellen, ob ausgeschlossen
werden kann, dass für den Fall alternativer Verlesung nach § 249 Abs. 1 StPO der in dem mangelhaft angeordneten
Selbstleseverfahren eingeführten Urkunden ein abweichendes Beweisergebnis denkbar wäre, und zwar namentlich
infolge hierbei erhobener erheblicher Einwände von Verfahrensbeteiligten. Eine derartige Prüfung vermag nicht
ohne weiteres stets einen Ausschluss des Beruhens des Urteils auf dem Verstoß zu rechtfertigen. Bereits aus dem
unter anderem in §§ 250, 261, 264 StPO zum Ausdruck kommenden Prinzip der Mündlichkeit der Beweisaufnahme,
das auch gewährleisten soll, dass der Prozessstoff den Beteiligten zur Kenntnis gebracht und zur Diskussion gestellt
wird (vgl. hierzu etwa Pfeiffer/Hannich in KK-StPO, 6. Aufl., Einl. Rn. 8), lässt sich der Ausnahmecharakter des
Selbstleseverfahrens – gegenüber dem Regelfall der Urkundenverlesung in der Hauptverhandlung gemäß § 249 Abs.
1 StPO – ableiten. Dieser findet in der speziell für das Selbstleseverfahren als besondere Form der Einführung von
Urkunden geregelten Widerspruchsmöglichkeit und dem durch den Widerspruch begründeten Erfordernis eines
Gerichtsbeschlusses seinen gesetzlichen Ausdruck. Vor dem Hintergrund dieser gesetzlichen Wertung ist grundsätz-
- 218 -

lich davon auszugehen, dass die Verlesung jenseits prozessökonomischer Erwägungen die im Vergleich zum Selbstleseverfahren
vorzugswürdige Methode der Einführung von Beweisstoff in die Hauptverhandlung darstellt. Dies
dürfte letztlich auch der Vorstellung des historischen Gesetzgebers entsprechen. Zwar war das Selbstleseverfahren
im Gesetzgebungsverfahren, wonach unter anderem die bis dahin geltende Voraussetzung des Verzichts aller Prozessbeteiligten
auf die Urkundenverlesung gestrichen wurde, ursprünglich als gleichwertige Alternative zu der Verlesung
in der Hauptverhandlung konzipiert (vgl. Regierungsentwurf BT-Drucks. 10/1313 S. 28). In der Begründung
der dann Gesetz gewordenen Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, durch die die Widerspruchsmöglichkeit
in den Entwurf eingebracht wurde, wird jedoch darauf abgestellt, dass „der Staatsanwaltschaft, dem Angeklagten und
dem Verteidiger eine formalisierte Einflussnahme auf die Entscheidung darüber, ob von der Verlesung abgesehen
werden soll, weiterhin ermöglicht werden sollte“ (BT-Drucks. 10/6592 S. 22). Mit der Einfügung des § 249 Abs. 2
Satz 2 StPO in den ursprünglichen Entwurf hat der Gesetzgeber somit am Ausnahmecharakter des Selbstleseverfahrens
festgehalten und einer mit ihm verbundenen gewissen Beeinträchtigung der Teilhaberechte von Verfahrensbeteiligten
Rechnung getragen. Dementsprechend hat auch der Bundesgerichtshof schon zum Ausdruck gebracht, dass
mit dem Selbstleseverfahren potentielle Einbußen der Qualität des Urkundenbeweises verbunden sind, die der Gesetzgeber
allerdings in Kauf genommen hat und die daher von den Verfahrensbeteiligten prinzipiell zu akzeptieren
sind (BGH, Beschluss vom 14. September 2010 – 3 StR 131/10, Rn. 13, NStZ-RR 2011, 20). Neben normativen
Überlegungen streiten auch rein tatsächliche Erwägungen dafür, ein Beruhen des Urteils auf einem Verstoß gegen §
249 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht von vornherein als ausgeschlossen anzusehen. Eine Verlesung in der Hauptverhandlung
kann den Verfahrensbeteiligten eine Chance geben, eher zu erkennen, welchen Urkunden oder Urkundeninhalten
das Gericht besondere Bedeutung beimisst. Insbesondere ergibt sich durch die Verlesung die Gelegenheit für
Erörterungen in unmittelbarem Zusammenhang mit der Einführung des jeweiligen Beweismittels (vgl. Krahl, GA
1998, 329, 336). Schwächen des Selbstleseverfahrens werden auch nicht etwa durch – jenseits des freilich in vielen
Umfangsverfahren besonders wichtigen Gesichtspunkts der Prozessökonomie – denkbare Vorteile gegenüber dem
Verlesen in der Hauptverhandlung ausgeglichen. Denn es bleibt neben den Richtern auch dem Staatsanwalt, dem
Verteidiger und dem Angeklagten in der Regel unbenommen, in der Hauptverhandlung verlesene Urkunden selbst
noch einmal zu lesen.
c) Im zu entscheidenden Fall kann gleichwohl ausgeschlossen werden, dass das Urteil auf dem gerügten Verstoß
beruht. Dies kann zwar nicht schon daraus gefolgert werden, dass in der Revisionsbegründung nicht angegeben ist, in
welcher Weise sich die Art der Beweiserhebung, also die Einführung der dem Urteil zugrunde liegenden Urkunden
im Selbstleseverfahren statt durch Verlesung, auf das Beweisergebnis ausgewirkt hat und welche anderweitigen
Erkenntnisse im Fall des Verlesens zu gewinnen gewesen wären (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Januar 2010 – 1 StR
587/09, Rn. 28, StV 2012, 74). In Anbetracht der im Urteil der Beweiswürdigung zugrunde gelegten Urkundeninhalte
ist indessen nicht ansatzweise ersichtlich, wie eine Verlesung in der Hauptverhandlung zu einer anderen Bewertung
der eingeführten Telefongespräche und Observationsberichte hätte führen sollen. Insbesondere angesichts der
Vielzahl der aus diesen gewonnenen Indizien, für die es durchweg auf Formulierungsdetails nicht angekommen ist,
ist nicht vorstellbar, dass diese seitens der Strafkammer nach Verlesung in der Hauptverhandlung anders als geschehen
hätten bewertet werden können oder dass der Angeklagte durch Aufdeckung von Missverständnissen oder die
Abgabe von entlastenden Erklärungen für das dokumentierte Verhalten die Schlussfolgerungen der Strafkammer
ernsthaft hätte in Frage stellen können. Insoweit fällt zusätzlich ins Gewicht, dass die durch die im Selbstleseverfahren
eingeführten Urkunden gewonnenen Erkenntnisse zu einem erheblichen Teil durch Zeugenaussagen, im Fall II.4
der Urteilsgründe auch durch objektive Beweismittel maßgeblich gestützt werden.
StPO § 252, 52, 251 Abs. 2 Nr. 3, 273 Abs. 1 Verwertuungsverbot
BGH, Beschl. v. 13.06.2012 - 2 StR 112/12 - BGHSt 57, 254 = NJW 2012, 3192 = StV 2012, 705 = StraFo 2012, 405
= BGHR StPO § 252 Verwertungsverbot 25 = BGHR StPO § 274 Beweiskraft 34 = BGHR StPO § 344 II 2 Verwertungsverbot
10
LS: 1. Die Zulässigkeit der Verfahrensrüge eines Verstoßes gegen § 252 StPO setzt nicht den Vortrag
voraus, der zeugnisverweigerungsberechtigte Zeuge habe nicht nach qualifizierter Belehrung
auf das Verwertungsverbot verzichtet.
- 219 -

2. Die qualifizierte Belehrung über Möglichkeit und Rechtsfolgen eines Verzichts auf das Verwertungsverbot
gemäß § 252 StPO sowie die daraufhin abgegebene Verzichtserklärung eines zeugnisverweigerungsberechtigten
Zeugen sind als wesentliche Förmlichkeiten des Verfahrens in das
Hauptverhandlungsprotokoll aufzunehmen (§ 273 Abs. 1 StPO).
3. Ist auf das Verwertungsverbot aus § 252 StPO wirksam verzichtet worden, ist die frühere Aussage
des zeunisverweigerungsberechtigten Zeugen nach allgemeinen Regeln verwertbar; dies schließt
eine Verlesung gemäß § 251 Abs. 2 Nr. 3 StPO ein.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers
am 13. Juni 2012 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Gera vom 10. November 2011 aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist. Die Sache
wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels,
an eine andere Strafkammer - Jugendschutzkammer - des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in 111 Fällen, jeweils in
Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 13 Jahren verurteilt
und ihn im Übrigen - vom Vorwurf einer Vielzahl weiterer Fälle - freigesprochen. Seine Revision hat mit einer Verfahrensrüge
Erfolg; auf die ebenfalls ausgeführte Sachrüge kommt es nicht an.
1. Der Verfahrensrüge einer Verletzung von § 252 StPO liegt folgender Verfahrenssachverhalt zugrunde: Das Landgericht
hat am 3. Tag der Hauptverhandlung die Zeuginnen S. L. und M. L., die nach den Urteilsfeststellungen geschädigten
Töchter des Angeklagten, vernommen. Beide Zeuginnen wurden gemäß § 52 StPO über ihr Zeugnisverweigerungsrecht
belehrt und verweigerten sodann unter Berufung auf dieses Recht die Aussage. Nach Entlassen der
Zeuginnen ist im Hauptverhandlungsprotokoll jeweils vermerkt: "Der Vorsitzende erläutert den Verfahrensbeteiligten
die Sach- und Rechtslage sowie den weiteren Verfahrensfortgang." Im Anschluss daran erklärten der Angeklagte,
sein Verteidiger sowie der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft jeweils, sie seien mit der Verlesung der richterlichen
Vernehmung der Zeuginnen einverstanden. Dies wurde jeweils durch Beschlüsse des Landgerichts angeordnet.
Die Verlesung wurde ausgeführt; auf den Inhalt der Vernehmungen ist die Verurteilung des Angeklagten gestützt. In
den Urteilsgründen hat das Landgericht ausgeführt: "Die richterlichen Aussagen wurden im Einvernehmen aller
Beteiligten verlesen, da die beiden Frauen (…) von ihrem (…) Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht haben.
Beiden Zeuginnen war dabei sehr wohl bewusst und bekannt, dass dann gleichwohl ihre Angaben, die sie zuvor
vor dem jeweiligen Ermittlungsrichter gemacht hatten, in die Hauptverhandlung eingeführt werden können und auch
eingeführt werden."
2. Die hiergegen gerichtete Verfahrensrüge einer Verletzung des § 252 StPO ist entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts
nicht unzulässig. Dieser hat ausgeführt, § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO hätte den Vortrag des Revisionsführers
verlangt, dass die Zeuginnen auf das Beweisverwertungsverbot des § 252 StPO nicht wirksam verzichtet
hatten. Der Senat teilt diese Ansicht nicht. Aus § 252 StPO ergibt sich, wenn ein Zeuge unter Berufung auf sein
Zeugnisverweigerungsrecht in der Hauptverhandlung die Aussage verweigert, grundsätzlich ein umfassendes Verwertungsverbot
(vgl. BGHSt 29, 230, 232; 32, 25, 29). Eine Ausnahme gilt nach ständiger Rechtsprechung insoweit
nur für eine Vernehmung eines Richters als Zeuge über eine frühere Aussage der Auskunftsperson, wenn diese bei
jener früheren Vernehmung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht ordnungsgemäß belehrt worden war (BGHSt 32,
25, 29; 36, 384, 385; 46, 189, 195; st. Rspr.). Weitergehend erlaubt der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung
eine Verwertung früherer Aussagen, wenn der verweigerungsberechtigte Zeuge nach ausdrücklicher, qualifizierter
Belehrung hierüber mitteilt, er mache von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch, gestatte jedoch die
Verwertung jener früheren Aussage (BGHSt 45, 203; BGH NStZ 2007, 352; vgl. dazu Meyer-Goßner, StPO, 55.
Aufl., § 252 Rn. 16a m.zahlr.Nachw.). Es handelt sich insoweit folglich um eine in der Rechtsprechung entwickelte
eng begrenzte Ausnahme von dem gesetzlichen Verwertungsverbot. Nach Ansicht des Senats würde es die Regelung
des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO unzulässig überdehnen, für die Zulässigkeit der Geltendmachung eines Verstoßes gegen
§ 252 StPO den Vortrag einer Negativtatsache durch den Revisionsführer zu verlangen, wonach die Voraussetzungen
dieser Ausnahme nicht gegeben sind.
3. Die Rüge ist auch begründet. Da die früheren richterlichen Aussagen der beiden Zeuginnen nicht durch Vernehmung
des Richters, sondern durch Verlesung eingeführt wurden, wäre hierzu ein ausdrücklicher Verzicht der Zeuginnen
auf das Verwertungsverbot gemäß § 252 StPO erforderlich gewesen. Hieran fehlt es. Durch den Inhalt des
- 220 -

Hauptverhandlungsprotokolls ist bewiesen, dass eine qualifizierte Belehrung der Zeuginnen S. und M. L. nicht erfolgte
und dass diese auch nicht ausdrücklich ihr Einverständnis mit der Verwertung ihrer Aussagen erklärt haben.
Hierbei handelt es sich um wesentliche Förmlichkeiten des Verfahrens (§ 273 Abs. 1 StPO); das Schweigen des
Protokolls beweist, dass sie nicht stattgefunden haben. Diese Verfahrenstatsachen werden auch nicht dadurch ersetzt,
dass das Landgericht in den Urteilsgründen ausgeführt hat, den Zeuginnen sei "bewusst und bekannt" gewesen, dass
ihre frühere Vernehmung verwertet werden würde (UA S. 17). Im Hinblick auf den Ausnahmecharakter der Zulässigkeit
einer Verwertung früherer Aussagen trotz gegenwärtiger Zeugnisverweigerung wäre es nicht angezeigt, die
für diesen Fall von der Rechtsprechung entwickelten strengen Förmlichkeiten aufzuweichen und schon ein allgemeines,
vom Tatrichter in den Urteilsgründen dargelegtes "Bewusstsein" des Zeugen von einer Verwertungsmöglichkeit
ausreichen zu lassen.
4. Auch die Erklärung des "Einvernehmens" aller Beteiligten (UA S. 17) mit der Verlesung der Niederschriften der
richterlichen Aussagen konnte die Verzichtserklärungen nach qualifizierter Belehrung nicht ersetzen. Eine solche
Erklärung gemäß § 251 Abs. 2 Nr. 3 StPO ist zwar grundsätzlich möglich, wenn durch eine Verzichtserklärung des
zeugnisverweigerungsberechtigten Zeugen die Schwelle des § 252 StPO überwunden und eine Verwertung daher -
nach allgemeinen Regeln - zulässig ist. Die Einverständniserklärung nach § 251 Abs. 2 Nr. 3 StPO kann aber die
Erklärung eines Verzichts auf das Verwertungsverbot nach qualifizierter Belehrung nicht ersetzen. Das ergibt sich
schon daraus, dass § 251 Abs. 2 Nr. 3 StPO ein Einverständnis des betroffenen Zeugen nicht voraussetzt. Daher
wurde vorliegend über die Verlesung der Vernehmungsprotokolle folgerichtig erst jeweils nach Entlassung der Zeuginnen
beraten und entschieden.
5. Das Urteil war auf die Verfahrensrüge insgesamt aufzuheben, so dass es auf die Sachrüge nicht mehr ankommt.
Insoweit weist der Senat darauf hin, dass der Generalbundesanwalt zutreffend das Fehlen einer von Tatsachen getragenen
Grundlage für die Feststellung der Taten 52 bis 111 zu Lasten der Geschädigten M. L. bemängelt hat. Den
Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, dass die Schätzung des Landgerichts, es sei zu insgesamt mindestens 60 Taten
gekommen, auf einer hinreichenden Tatsachengrundlage beruht.
StPO § 257c – Urteilsabsprachen s.u. Schwerpunktthema
StPO § 261, § 267 Abs. 1 Satz 2 Beweiswürdigung bei einem DANN-Gutachten
BGH, Urt. v. 21.03.2013 - 3 StR 247/12 - NStZ 2013, 420
LS: 1. Ob sich das Tatgericht allein aufgrund der Übereinstimmung von DNA-
Identifizierungsmustern von der Täterschaft eines Angeklagten zu überzeugen vermag, ist vorrangig
- wie die Beweiswürdigung ansonsten auch - ihm selbst überlassen. Im Einzelfall kann es revisionsrechtlich
sowohl hinzunehmen sein, dass sich das Tatgericht eine entsprechende Überzeugung
bildet, als auch, dass es sich dazu aufgrund vernünftiger Zweifel nicht in der Lage sieht.
2. Zum notwendigen Darlegungsumfang von DNA-Vergleichsuntersuchungen im Urteil.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung am 21. März 2013 für Recht erkannt: Die Revision des
Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 2. März 2012 wird verworfen. Der Beschwerdeführer
hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen besonders schweren Raubes in Tateinheit mit Körperverletzung unter
Einbeziehung der Strafen aus drei früheren Urteilen und Auflösung dort gebildeter Gesamtstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von sechs Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf die allgemeine Sachbeschwerde
gestützte Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.
I. Das Landgericht hat im Wesentlichen die folgenden Feststellungen und Wertungen getroffen:
Der Angeklagte suchte am Morgen des 6. Mai 2009 einen Autohandel in Duisburg auf, um dessen Inhaber T. unter
Verwendung eines Elektroschockgeräts zu berauben. Während vermeintlicher Verkaufsverhandlungen ging der Angeklagte
auf den halb abgewandt stehenden T. zu und führte das eingeschaltete Elektroschockgerät in dessen Rich-
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tung. Da der Angegriffene sich wehrte, versetzte ihm der Angeklagte im Rahmen eines Kampfes schließlich
Kniestöße ins Gesicht, die zu Frakturen des Nasenbeins sowie der Nasenhöhle führten und den Geschädigten kampfunfähig
machten. Der Angeklagte entnahm sodann aus dessen Hosentaschen 3.600 €. Zudem nahm er die Jacke des
Opfers an sich, in der sich ein Portemonnaie mit Bargeld befand. Der Angeklagte hat sich zum Tatvorwurf nicht
eingelassen. Zu seiner Täterschaft hat das Landgericht im Urteil ausgeführt, dass diese sich aus den DNA-Spuren
ergebe, die an der Nylonschlaufe und der Batterie des vom Täter mitgebrachten Elektroschockgeräts sowie an einem
vom Täter berührten Autoschlüssel festgestellt worden seien. Nach näherer Darstellung der jeweils acht untersuchten
Merkmalsysteme hat die Strafkammer den Schluss gezogen, dass der Angeklagte der Spurenverursacher gewesen
sei, da das für ihn bestimmte DNA-Identifizierungsmuster statistisch unter mehr als zehn Milliarden Personen kein
zweites Mal vorkomme.
II. Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des
Angeklagten ergeben. Der näheren Erörterung bedarf, dass das Landgericht seine Überzeugung von der Täterschaft
des Angeklagten allein auf die Übereinstimmung von DNA-Merkmalen gestützt hat. Die Würdigung der Beweise ist
vom Gesetz dem Tatgericht übertragen (§ 261 StPO), das sich unter dem umfassenden Eindruck der Hauptverhandlung
ein Urteil über die Schuld oder Unschuld des Angeklagten zu bilden hat. Dazu kann es zu seiner Überzeugungsbildung
auch allein ein Beweisanzeichen heranziehen (vgl. hinsichtlich Fingerabdrücken bereits BGH, Urteil
vom 11. Juni 1952 - 3 StR 229/52, juris Rn. 4 ff.; zu Schriftsachverständigengutachten BGH, Beschluss vom 24. Juni
1982 - 4 StR 183/82, NJW 1982, 2882, 2883). Das Revisionsgericht ist demgegenüber auf die Prüfung beschränkt,
ob die Beweiswürdigung des Tatrichters mit Rechtsfehlern behaftet ist, etwa weil sie Lücken oder Widersprüche
aufweist, mit den Denkgesetzen oder gesichertem Erfahrungswissen nicht in Einklang steht oder sich so weit von
einer festen Tatsachengrundlage entfernt, dass die gezogenen Schlussfolgerungen sich letztlich als reine Vermutungen
erweisen (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 6. Dezember 2007 - 3 StR 342/07, NStZ-RR 2008, 146, 147 mwN;
vom 26. Juli 1990 - 4 StR 301/90, BGHR StGB § 306 Beweiswürdigung 3 mwN). Dabei gehören von gesicherten
Tatsachenfeststellungen ausgehende statistische Wahrscheinlichkeitsrechnungen zu den Mitteln der logischen
Schlussfolgerung, welche dem Tatrichter grundsätzlich ebenso offenstehen wie andere mathematische Methoden
(BGH, Urteil vom 14. Dezember 1989 - 4 StR 419/89, BGHSt 36, 320, 325). Nach diesen Prüfungsmaßstäben ist die
Beweiswürdigung nicht zu beanstanden.
1. Die hier festgestellte Übereinstimmung zwischen den Allelen des Angeklagten und auf Tatortspuren festgestellten
Allelen in den acht untersuchten Systemen bietet angesichts der statistischen Häufigkeit des beim Angeklagten gegebenen
DNA-Identifizierungsmusters eine ausreichende Tatsachengrundlage für die Überzeugungsbildung des Tatgerichts.
Dabei ist davon auszugehen, dass es sich bei der Merkmalswahrscheinlichkeit (oder Identitätswahrscheinlichkeit)
lediglich um einen statistischen Wert handelt. Dieser gibt keine empirische Auskunft darüber, wie viele Menschen
tatsächlich eine identische Merkmalkombination aufweisen, sondern sagt lediglich etwas dazu aus, mit welcher
Wahrscheinlichkeit aufgrund statistischer, von einer beschränkten Datenbasis ausgehender Berechnungen zu
erwarten ist, dass eine weitere Person die gleiche Merkmalkombination aufweist. Diese Wahrscheinlichkeit lässt sich
für die Bewertung einer festgestellten Merkmalsübereinstimmung heranziehen. Je geringer die Wahrscheinlichkeit
ist, dass zufällig eine andere Person identische Merkmale aufweist, desto höher kann das Tatgericht den Beweiswert
einer Übereinstimmung einordnen und sich - gegebenenfalls allein aufgrund der Übereinstimmung - von der Täterschaft
überzeugen (vgl. einerseits BGH, Urteil vom 12. August 1992 - 5 StR 239/92, BGHSt 38, 320, 324: Wahrscheinlichkeit
von 1 : 6.937 reicht allein zum Nachweis der Täterschaft nicht aus; andererseits BGH, Beschluss vom
21. Januar 2009 - 1 StR 722/08, NJW 2009, 1159: Seltenheitswert im Millionenbereich, im konkreten Fall 1 : 256
Billiarden, kann ausreichen; vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 12. Oktober 2011 - 2 StR 362/11, NStZ 2012, 403,
404; zur Vaterschaftsfeststellung BGH, Urteil vom 12. Januar 1994 - XII ZR 155/92, NJW 1994, 1348, 1349). Dass
sich auch bei einer sehr geringen Wahrscheinlichkeit (selbst im Milliarden- oder Billionenbereich) wegen der statistischen
Herangehensweise die Spurenverursachung durch eine andere Person niemals völlig ausschließen lässt, hindert
das Tatgericht nicht daran, seine Überzeugungsbildung gegebenenfalls allein auf die DNA-Spur zu stützen; denn
eine mathematische, jede andere Möglichkeit ausschließende Gewissheit ist für die Überzeugungsbildung nicht erforderlich
(vgl. BGH, Beschluss vom 24. Januar 2012 - VI ZR 132/10, juris Rn. 8; Urteil vom 20. September 2011 -
1 StR 120/11, NStZ-RR 2012, 72, 73 mwN). Vielmehr genügt ein nach der Lebenserfahrung ausreichendes Maß an
Sicherheit, das vernünftige Zweifel nicht aufkommen lässt. Ob sich das Tatgericht allein aufgrund einer Merkmalübereinstimmung
mit einer entsprechenden Wahrscheinlichkeit von der Täterschaft zu überzeugen vermag, ist mithin
vorrangig - wie die Beweiswürdigung ansonsten auch - ihm selbst überlassen (vgl. allgemein zur Bewertung des
- 222 -

Beweiswerts einer DNA-Analyse durch das Tatgericht BVerfG, Beschluss vom 18. September 1995 - 2 BvR 103/92,
NJW 1996, 771, 773 mwN; weitergehend zum Beweiswert BVerfG, Beschluss vom 14. Dezember 2000 - 2 BvR
1741/99 u.a., BVerfGE 103, 21, 32). Im Einzelfall kann es revisionsrechtlich sowohl hinzunehmen sein, dass sich
das Tatgericht eine entsprechende Überzeugung bildet, als auch, dass es sich dazu aufgrund vernünftiger Zweifel
nicht in der Lage sieht. Dem stehen die Urteile des 5. Strafsenats vom 21. August 1990 (5 StR 145/90, BGHSt 37,
157, 159) und 12. August 1992 (5 StR 239/92, BGHSt 38, 320, 322 ff.) nicht entgegen. Zum einen gingen die Entscheidungen
insbesondere hinsichtlich der Anzahl der (damals lediglich drei) untersuchten Merkmale und des Stands
der Untersuchungsabläufe von anderen Grundlagen aus. Zum anderen ist ihnen kein allgemeiner Rechtssatz zu entnehmen,
dass das Ergebnis einer DNA-Analyse niemals allein zur Überzeugungsbildung von der Täterschaft ausreichen
könne. Vielmehr weisen die Urteile darauf hin, dass einem Analyseergebnis kein unumstößlicher Beweiswert
zukomme, der eine Gesamtschau der gegebenenfalls weiter vorhandenen be- und entlastenden Indizien entbehrlich
mache. Dass dem Tatgericht generell versagt ist, dem als bedeutsames Indiz zu wertenden Untersuchungsergebnis
die maßgebliche oder alleinige Bedeutung bei der Überzeugungsbildung beizumessen, ergibt sich daraus nicht. Hiervon
ist auch der Senat in einer früheren Entscheidung (BGH, Beschluss vom 6. März 2012 - 3 StR 41/12, BGHR
StPO § 261 Identifizierung 21) nicht ausgegangen. Vielmehr hat er im Anschluss an die vorgenannte Rechtsprechung
hervorgehoben, dass das Ergebnis eines DNA-Vergleichsgutachtens lediglich ein Indiz darstelle, das jedoch
hinsichtlich der Spurenverursachung keinen zwingenden Schluss erlaube. Dies allein hindert indes das Tatgericht
nicht, aus dem Ergebnis einen möglichen Schluss auf die Spurenverursachung und die Täterschaft zu ziehen.
2. Das Landgericht hat die Grundlagen zur Berechnung der Wahrscheinlichkeit in einer Weise dargelegt, die dem
Revisionsgericht eine Überprüfung der Berechnung auf ihre Plausibilität ermöglicht (vgl. BGH, Beschluss vom 6.
März 2012 - 3 StR 41/12, BGHR StPO § 261 Identifizierung 21 mwN). Dazu sind in den Urteilsgründen tabellarisch
die acht untersuchten Merkmalsysteme und die Anzahl der Wiederholungen im Einzelnen aufgeführt worden. Der
Senat sieht insofern - auch zur Klarstellung und Präzisierung seiner bisherigen Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschlüsse
vom 6. März 2012 - 3 StR 41/12, aaO; vom 3. Mai 2012 - 3 StR 46/12, BGHR StPO § 261 Identifizierung
23; vom 15. Mai 2012 - 3 StR 164/12) - Anlass zu dem Hinweis, dass eine solche umfangreiche Darstellung grundsätzlich
nicht erforderlich ist. Das Tatgericht hat in den Fällen, in dem es dem Gutachten eines Sachverständigen
folgt, die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und Ausführungen des Gutachters so darzulegen, dass das Rechtsmittelgericht
prüfen kann, ob die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht und ob die
Schlussfolgerungen nach den Gesetzen, den Erfahrungssätzen des täglichen Lebens und den Erkenntnissen der Wissenschaft
möglich sind (vgl. BGH, Beschlüsse vom 19. August 1993 - 4 StR 627/92, BGHSt 39, 291, 296 f.; vom 21.
September 2004 - 3 StR 333/04, NStZ 2005, 326). Dabei dürfen die Anforderungen, welche das Tatgericht an das
Gutachten zu stellen hat, nicht mit den sachlichrechtlichen Anforderungen an den Inhalt der Urteilsgründe gleichgesetzt
werden. Mögliche Fehlerquellen sind nur zu erörtern, wenn der Einzelfall dazu Veranlassung gibt (vgl. BGH,
Beschluss vom 19. August 1993 - 4 StR 627/92, aaO, 297 f.). Dies beeinträchtigt die Rechtsposition des Angeklagten
nicht, da er etwaige Fehler des Sachverständigengutachtens sowohl in der Hauptverhandlung als auch mit der Verfahrensrüge
im Revisionsverfahren geltend machen kann. Danach reicht es für das Revisionsgericht zur Überprüfung,
ob das Ergebnis einer auf einer DNA-Untersuchung beruhenden Wahrscheinlichkeitsberechnung plausibel ist,
im Regelfall aus, wenn das Tatgericht mitteilt, wie viele Systeme untersucht wurden, ob diese unabhängig voneinander
vererbbar sind (und mithin die Produktregel anwendbar ist), ob und inwieweit sich Übereinstimmungen in den
untersuchten Systemen ergeben haben und mit welcher Wahrscheinlichkeit die festgestellte Merkmalkombination zu
erwarten ist (vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Oktober 2011 - 2 StR 362/11, NStZ 2012, 403, 404; vom 7. November
2012 - 5 StR 517/12, NStZ 2013, 179; zu ggf. geringeren Anforderungen bei einer Vielzahl weiterer gewichtiger
Indizien BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2012 - 1 StR 377/12, NStZ 2013, 179, 180). Sofern der Angeklagte einer
fremden Ethnie angehört, ist zudem darzulegen, inwieweit dies bei der Auswahl der Vergleichspopulation von Bedeutung
war.
3. Die weitere Darstellung der Beweiswürdigung ist hier nicht lückenhaft, auch wenn die Urteilsgründe keine ausdrückliche
Gesamtwürdigung aller beweiserheblichen Umstände enthalten. Zwar hat das Tatgericht zu beachten,
dass die (durch eine DNA-Analyse ermittelte) hohe Wahrscheinlichkeit einer Spurenverursachung durch den Angeklagten
eine Würdigung aller Beweisumstände gerade mit Blick auf die bloß statistische Aussagekraft nicht überflüssig
macht (vgl. BGH, Urteile vom 27. Juli 1994 - 3 StR 225/94, NStZ 1994, 554, 555; vom 12. August 1992 - 5 StR
239/92, BGHSt 38, 320, 324; zur Vaterschaftsfeststellung BGH, Urteil vom 3. Mai 2006 - XII ZR 195/03, BGHZ
168, 79, 82 f.). Allerdings hängt das Maß der gebotenen Darlegung in den Urteilsgründen von der jeweiligen Be-
- 223 -

weislage und insoweit von den Umständen des Einzelfalles ab; dieser kann so beschaffen sein, dass sich die Erörterung
bestimmter einzelner Beweisumstände erübrigt (etwa BGH, Urteil vom 16. März 2004 - 5 StR 490/03, juris Rn.
11). Nach den konkreten Umständen sind keine Gesichtspunkte ersichtlich, welche den Beweiswert der Merkmalübereinstimmung
schmälern oder allgemein gegen die Täterschaft des Angeklagten sprechen könnten und daher in
der Beweiswürdigung näher zu erörtern gewesen wären.
4. Schließlich hat das Landgericht den Zusammenhang zwischen den DNA-Spuren und der Tat ausreichend dargelegt
(vgl. BGH, Beschlüsse vom 12. Oktober 2011 - 2 StR 362/11, NStZ 2012, 403, 404; vom 23. Oktober 2012 - 1
StR 377/12, NStZ 2013, 179, 180).
StPO § 265, § 145 Abs. 1 – Verteidigerwechsel während laufender Hauptverhandlung kann eine
veränderte Sachlage im Sinne des § 265 Abs. 4 StPO
BGH, Urt. v. 30.08.2012 – 4 StR 108/12 – JR 2013, 373 mit Anmerk. Prof. Dr. Wohlers; NStZ 2013, 122
1. Der Anwendungsbereich des § 265 Abs. 4 StPO ist auch dann eröffnet, wenn ein Verteidigerwechsel
stattgefunden hat und die neue Verteidigung möglicherweise nicht oder nicht vollständig in
den Fall eingearbeitet ist.
2. § 265 Abs. 4 StPO wird nicht von § 145 Abs. 3 StPO verdrängt.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 30. August 2012 für Recht erkannt:
1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Detmold vom 15. November 2011 wird als unbegründet
verworfen.
2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels und die hierdurch der Nebenklägerin im Revisionsverfahren
entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung und sexueller Nötigung jeweils in Tateinheit mit vorsätzlicher
Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der
Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Sein Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
I.
Nach den Feststellungen stellte sich der Angeklagte am 6. April 2010 im Verlauf eines Streites vor seine auf einem
Sofa sitzende Ehefrau, packte sie an den Schultern und drückte sie in Rückenlage, um mit ihr den Geschlechtsverkehrkehr
zu vollziehen. Nachdem es dem Angeklagten zunächst nicht gelungen war, der sich wehrenden Geschädigten
die Schlafanzughose auszuziehen, versetzte er ihr mehrere Faustschläge in das Gesicht, unter das Kinn und in die
Rippen. Als die Geschädigte daraufhin jede Gegenwehr aufgab, zog ihr der Angeklagte die Schlafanzughose nach
unten und vollzog den Geschlechtsverkehr. Bei einer weiteren Auseinandersetzung am 17. Mai 2010, während der es
der Zeugin gelang, einen Camcorder einzuschalten, „um später ein Beweisstück zu haben“, stieß der Angeklagte
seine Ehefrau auf eine Couch und drückte ihr den Mund zu, bis sie Luftnot bekam. Als die Geschädigte aus der
Wohnung fliehen wollte, brachte sie der Angeklagte zu Boden, setzte sich auf sie und hielt sie „mit hartem Griff an
den Handgelenken fest“. Sodann entblößte er seinen erigierten Penis und führte eine Hand der schreienden Geschädigten
an sein Geschlechtsteil heran. Die andere Hand hielt er fest umklammert. Nachdem die Geschädigte masturbierende
Bewegungen an dem Penis des Angeklagten vorgenommen hatte, weil sie keinen anderen Ausweg sah,
forderte der Angeklagte von ihr die Durchführung des Oralverkehrs und rutschte mit seinem Becken in Richtung
ihres Kopfes. Der Geschädigten gelang es nun, den Angeklagten durch einen Stoß mit dem Knie aus dem Gleichgewicht
zu bringen und wegzulaufen. Der Angeklagte, der zwischenzeitlich einen Samenerguss gehabt hatte, setzte ihr
nach und warf sie auf ein Sofa. Anschließend kam es zu einer Rangelei, bei der der Angeklagte der Geschädigten
Boxhiebe und Ohrfeigen versetzte. Nachdem es ihm erneut gelungen war, sich auf die Geschädigte zu setzen, wischte
er seinen Penis an ihrem Gesicht ab und beschmierte sie mit seinem Sperma. Aufgrund der Tat erlitt die Geschädigte
verschiedene Prellungen und Blutergüsse.
II.
Die Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.
- 224 -

1. Die Rüge des Angeklagten, das Landgericht habe gegen § 265 Abs. 4, § 140 Abs. 1, § 145 Abs. 3 StPO und Art. 6
Abs. 3 MRK verstoßen, weil es die Hauptverhandlung nicht von Amts wegen ausgesetzt oder zumindest unterbrochen
hat, obwohl dies zur Vorbereitung der Verteidigung des Angeklagten geboten gewesen sei, ist nicht zulässig
erhoben. Sie wäre auch unbegründet.
a) Nach dem Vorbringen der Revision wurde der Angeklagte am ersten Hauptverhandlungstag, dem 28. September
2011, von seinem Wahlverteidiger Rechtsanwalt P. vertreten. Nachdem er keine Angaben zur Sache gemacht hatte,
vernahm das Gericht die Nebenklägerin und fünf weitere Zeugen. Am zweiten Verhandlungstag (12. Oktober 2011),
zu dem der Angeklagte ebenfalls mit Rechtsanwalt P. erschienen war, wurden vier weitere Zeugen vernommen,
Abschriften von Mitteilungen auf einem Anrufbeantworter verlesen und die Tonbandaufnahme eines Camcorders
angehört. Im Anschluss an die Verlesung der Abschriften machte die Nebenklägerin weitere Angaben zur Sache.
Rechtsanwalt P. stellte mehrere Beweisanträge und verlas nach Anhörung der Tonbandaufnahme eine als Anlage zu
Protokoll genommene Erklärung. Danach wurde die Hauptverhandlung unterbrochen und Termin zur Fortsetzung
der Hauptverhandlung auf den 31. Oktober 2011 um 13.00 Uhr bestimmt.
Am 31. Oktober 2011 zeigte Rechtsanwalt P. dem Gericht um 11.15 Uhr an, dass er das Mandat niedergelegt habe.
Der Angeklagte erschien um 12.45 Uhr ohne Verteidiger bei Gericht und erklärte, dass er nicht in der Lage gewesen
sei, das von seinem Wahlverteidiger geforderte Honorar aufzubringen. Gegen 13.20 Uhr stellte sich dem Angeklagten
der vom Gericht verständigte Rechtsanwalt S. vor und nahm Einsicht in die Akte. In diesem Zusammenhang
erklärte Rechtsanwalt S. dem Angeklagten, dass er überlegen müsse, ob er die Verteidigung in der Kürze der Zeit
vorbereiten könne; eine weitere Verzögerung, die durch eine Wiederholung des Verfahrens entstehen würde, könne
aber kaum im Interesse des Angeklagten liegen. Danach wurde die Hauptverhandlung um 13.45 Uhr fortgesetzt und
Rechtsanwalt S. für den Angeklagten als Pflichtverteidiger bestellt. Ein Antrag auf Aussetzung oder Unterbrechung
der Hauptverhandlung wurde nicht gestellt. In der Folge vernahm das Gericht bis 15.00 Uhr vier Zeugen. Danach
wurde die Hauptverhandlung unterbrochen und Termin zur Fortsetzung auf den 15. November 2011 bestimmt. Im
Hauptverhandlungstermin vom 15. November 2011 vernahm das Gericht drei weitere Zeugen. Anschließend verlas
Rechtsanwalt S. einen Beweisantrag und eine gegen die Nebenklägerin erstattete Strafanzeige. Nachdem das Gericht
die Mitschrift der Tonaufzeichnung des Camcorders verlesen hatte, wurde die Nebenklägerin nochmals vernommen
und die Beweisaufnahme geschlossen. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft, der Nebenklägervertreter und der Verteidiger
hielten ihre Schlussvorträge. Nach einer abschließenden Erklärung des Angeklagten wurde die Sitzung um
12.00 Uhr unterbrochen und um 12.30 Uhr mit der Urteilsverkündung fortgesetzt.
Nach Ansicht der Revision hat das Landgericht seine Fürsorgepflicht verletzt, weil es die Hauptverhandlung nach
dem Verteidigerwechsel nicht von Amts wegen ausgesetzt oder zumindest unterbrochen hat. Zwar sei Rechtsanwalt
S. „über den Inhalt der bisherigen Aussagen durch andere Beteiligte unterrichtet“ worden, „wobei die Unterrichtung
nicht durch den Angeklagten erfolgte“ (Revisionsbegründung Rechtsanwalt R. , S. 27), doch sei eine Wiederholung
der wesentlichen Teile der Hauptverhandlung nicht erfolgt. Das Landgericht habe die Nebenklägerin nach dem Verteidigerwechsel
lediglich ergänzend vernommen.
b) Dieses Vorbringen entspricht nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Danach muss der Beschwerdeführer,
der eine Verletzung des Verfahrensrechts geltend machen will, die den Mangel enthaltenden Tatsachen
angeben. Dies hat so vollständig und genau zu geschehen, dass das Revisionsgericht aufgrund der Rechtfertigungsschrift
prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen werden (BGH,
Urteil vom 15. November 2001 – 4 StR 215/01, NStZ 2002, 216; Urteil vom 6. Februar 1980 – 2 StR 729/79, BGHSt
29, 203).
Die Darstellung des prozessualen Geschehens ist unvollständig, weil nicht im Einzelnen mitgeteilt wird, von wem,
wann und in welchem Umfang der neue Verteidiger über den Inhalt der bisherigen Aussagen unterrichtet worden ist.
Dies war hier erforderlich, weil die Frage, ob eine Aussetzung oder Unterbrechung der Hauptverhandlung geboten
war, nur beurteilt werden kann, wenn feststeht, welche Informationen über den bisherigen Verfahrensgang dem neuen
Verteidiger zur Verfügung standen. Dazu bedurfte es nicht nur näherer Angaben zum Zeitpunkt und zum Inhalt
der erfolgten Unterrichtung, sondern auch zur Person des Unterrichtenden, weil daraus Schlüsse auf die Vollständigkeit
und Zuverlässigkeit der übermittelten Informationen gezogen werden können.
Der in der Revisionshauptverhandlung von dem Wahlverteidiger erhobene Einwand, ihm sei ein weiter gehendes
Vorbringen nicht möglich gewesen, weil er erst in der Revisionsinstanz beauftragt worden sei und sein Mandant über
keine näheren Informationen verfügt habe, führt zu keinem anderen Ergebnis. Unter diesen Umständen hätte der
Wahlverteidiger bei dem nach wie vor beigeordneten Pflichtverteidiger Erkundigungen einholen können und müs-
- 225 -

sen, um den geltend gemachten Verfahrensmangel ausreichend mit Tatsachen zu belegen (vgl. BVerfG, Beschluss
vom 22. September 2005 – 2 BvR 93/05; BGH, Beschluss vom 23. November 2004 – 1 StR 379/04, NStZ 2005, 283,
284).
c) Die Rüge wäre aber auch nicht begründet.
aa) Nach § 265 Abs. 4 StPO hat das Gericht von Amts wegen oder auf Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen,
falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Verteidigung angemessen erscheint.
Verfahrensvorgänge können eine veränderte Sachlage im Sinne des § 265 Abs. 4 StPO herbeiführen, wenn sie geeignet
sind, die Fähigkeit des Angeklagten zu einer sachgerechten Verteidigung zu beschränken. Der Wechsel des
Verteidigers während der laufenden Hauptverhandlung ist ein solcher Verfahrensvorgang. Er schafft selbst dann eine
veränderte Sachlage, wenn der neue Verteidiger – wie hier – sogleich an die Stelle des früheren tritt (BGH, Beschluss
vom 2. Februar 2000 – 1 StR 537/99, NJW 2000, 1350; Urteil vom 25. Oktober 1963 – 4 StR 404/63, VRS
26, 46, 47; vgl. Beschluss vom 24. Juni 2009 – 5 StR 181/09, NStZ 2009, 650; Urteil vom 25. Juni 1965 – 4 StR
309/65, NJW 1965, 2164, 2165; Urteil vom 19. Juni 1958 – 4 StR 725/57, NJW 1958, 1736, 1737). Kommt es zu
einem Verteidigerwechsel, weil nach § 145 Abs. 1 Satz 1 StPO ein neuer Pflichtverteidiger bestellt werden muss,
wird § 265 Abs. 4 StPO nicht von § 145 Abs. 3 StPO verdrängt, weil diese Bestimmung nur eine ergänzende, aber
keine abschließende Regelung für diese Fallgestaltung enthält (BGH, Urteil vom 25. Juni 1965 – 4 StR 309/65, NJW
1965, 2164, 2165; Urteil vom 17. Juli 1973 – 1 StR 61/73, JR 1974, 247).
Ob auf eine veränderte Sachlage nach § 265 Abs. 4 StPO in Ausübung der prozessualen Fürsorgepflicht mit einer
Aussetzung der Hauptverhandlung zu reagieren ist, steht im pflichtgemäß auszuübenden Ermessen des Gerichts und
hängt vom Einzelfall ab (BGH, Beschluss vom 25. Juni 2002 – 5 StR 60/02, NStZ-RR 2002, 270; Beschluss vom 2.
Februar 2000 – 1 StR 537/99, NJW 2000, 1350; Urteil vom 19. Juni 1958 – 4 StR 725/57, NJW 1958, 1736, 1738).
Anstelle einer Aussetzung kann es bei einem Verteidigerwechsel auch ausreichend sein, wichtige Verfahrensabschnitte
zu wiederholen, um dem neuen Verteidiger Gelegenheit zu geben, sich ein umfassendes eigenes Urteil von
dem Beweisergebnis zu machen (BGH, Urteil vom 25. Oktober 1963 – 4 StR 404/63, VRS 26, 46, 47 f.; vgl. Beschluss
vom 2. Februar 2000 – 1 StR 537/99, NJW 2000, 1350).
bb) Hiervon ausgehend bestand keine Notwendigkeit, die Hauptverhandlung von Amts wegen auszusetzen oder zu
unterbrechen, nachdem dies weder von dem Verteidiger, noch dem Angeklagten beantragt oder angeregt worden
war.
Ein nach § 145 Abs. 1 Satz 1 StPO neu bestellter Verteidiger hat als unabhängiges Organ der Rechtspflege grundsätzlich
selbst zu beurteilen, ob er für die Erfüllung seiner Aufgabe hinreichend vorbereitet ist (BGH, Beschlüsse
vom 24. Juni 2009 – 5 StR 181/09, NStZ 2009, 650; vom 24. Juni 1998 – 5 StR 120/98, BGHR StPO § 265 Abs. 4
Verteidigung, angemessene 5; Urteil vom 24. November 1999 – 3 StR 390/99, wistra 2000, 146, 147). Hält er die
ihm verbleibende Vorbereitungszeit für nicht ausreichend, kann er durch einen Antrag nach § 145 Abs. 3 StPO eine
Unterbrechung oder Aussetzung der Hauptverhandlung erzwingen. Dies ist nicht geschehen. Zwar hat das Gericht
über die Frage, ob die Fürsorgepflicht eine Aussetzung der Hauptverhandlung nach § 265 Abs. 4 StPO gebietet,
unabhängig von Anträgen und Erklärungen der Beteiligten zu entscheiden, doch kommt bei dieser Entscheidung der
Einschätzung des neu bestellten Verteidigers und seinem Prozessverhalten eine maßgebliche Bedeutung zu. Stellt der
neue Verteidiger seine Fähigkeit zu sachgerechter Verteidigung nicht in Frage, will er vielmehr die Hauptverhandlung
ohne zeitliche Verzögerung fortsetzen und gibt auch der Angeklagte nicht zu erkennen, dass er mehr Zeit zur
Vorbereitung der Verteidigung benötigt, so ist das Gericht in der Regel nicht dazu berufen, seine Auffassung von
einer angemessenen Vorbereitungszeit gegen den Verteidiger durchzusetzen und von diesem nicht angestrebte prozessuale
Maßnahmen zu treffen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2009 – 5 StR 181/09, NStZ 2009, 650, 651;
Urteil vom 2. November 1976 – 1 StR 590/76, MDR 1977, 767, 768; Urteil vom 25. Juni 1965 – 4 StR 309/65, NJW
1965, 2164, 2165).
Ein solcher Fall liegt hier vor. Wie sich aus dem Revisionsvorbringen ergibt, war die Entscheidung des neuen Verteidigers,
nicht nach § 145 Abs. 3 StPO vorzugehen und keinen Aussetzungsantrag zu stellen, von der Erwägung
geleitet, dass es unter den gegebenen Umständen den Interessen des Angeklagten eher entspricht, die bereits begonnene
Hauptverhandlung in einem Durchgang zu Ende zu bringen. Der Angeklagte hat dieser ihm mitgeteilten Abwägung
nicht widersprochen und auch seinerseits keinen Aussetzungs- oder Unterbrechungsantrag gestellt. Bei dieser
Sachlage war das Landgericht nur dann gehalten, von Amts wegen eine Aussetzung oder Unterbrechung der Hauptverhandlung
anzuordnen, wenn sich die dem Prozessverhalten des Angeklagten und seines Verteidigers zu entnehmende
Einschätzung der Sach- und Rechtslage als evident interessenwidrig dargestellt hätte und ohne diese Maß-
- 226 -

nahmen eine effektive Verteidigung (Art. 6 Abs. 3 c MRK) unter keinem Gesichtspunkt mehr gewährleistet gewesen
wäre (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1963 – 4 StR 404/63, VRS 26, 46, 47). Dies war jedoch nicht der Fall. Den
Anklagevorwürfen lagen übersichtliche Lebenssachverhalte zugrunde. Zentrales Beweismittel waren die Angaben
der Nebenklägerin, die nach dem Verteidigerwechsel nochmals vernommen wurde. Zu diesem Zeitpunkt hatte der
neue Verteidiger 14 Tage Zeit, sich in den Fall einzuarbeiten und die ihm erteilten Informationen zu ihren bisherigen
Angaben sowie dem übrigen Beweisergebnis auszuwerten und gegebenenfalls zu ergänzen. Die Revision trägt nicht
vor, dass bei der erneuten Vernehmung der Nebenklägerin Fragen oder Vorhalte des Verteidigers zurückgewiesen
worden sind. Der Umstand, dass sich der Verteidiger in der Lage sah, gegen die Nebenklägerin eine Strafanzeige zu
erstatten und diese Anzeige vor deren nochmaliger Vernehmung in der Hauptverhandlung zu verlesen, lässt erkennen,
dass er den bisherigen Angaben der Nebenklägerin entgegenzutreten vermochte. Schließlich wurde auch die als
belastendes Beweismittel herangezogene Audioaufzeichnung durch die Verlesung ihrer Verschriftlichung ein zweites
Mal zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht.
2. Die Rüge, das Landgericht habe mit der Bestellung von Rechtsanwalt S. zum Pflichtverteidiger gegen § 142 Abs.
1 StPO verstoßen, ist nicht begründet.
Die Auswahl eines Pflichtverteidigers ist nur dann nach § 142 Abs. 1 StPO ermessens- und damit rechtsfehlerhaft,
wenn der ausgewählte Verteidiger aus nachvollziehbaren Gründen nicht das Vertrauen des Angeklagten genießt oder
objektiv keine Gewähr für eine sachgerechte Verteidigung bietet (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1991 – 1 StR
456/91, NJW 1992, 850; vgl. Beschluss vom 3. September 1986 – 3 StR 355/86, NStZ 1987, 217 bei Pfeiffer/Miebach).
Ein Vertrauensmangel wird von dem Angeklagten nicht behauptet. Der Umstand, dass der vormalige
Wahlverteidiger Rechtsanwalt P. mit dem Prozessstoff besser vertraut war, belegt nicht, dass der nach seiner Mandatsniederlegung
zum Pflichtverteidiger bestellte Rechtsanwalt S. für eine Führung der von ihm übernommenen
Verteidigung objektiv ungeeignet war.
3. Der Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO liegt schon deshalb nicht vor, weil der Angeklagte zu keinem Zeitpunkt
ohne Verteidiger war. Auf eine mangelnde Vorbereitung des anwesenden Verteidigers kann die Rüge nicht gestützt
werden (BGH, Urteil vom 24. November 1999 – 3 StR 390/99, NStZ 2000, 212, 213).
4. Die Rüge, das Landgericht habe entgegen § 244 Abs. 3 und 6 StPO einen am 12. Oktober 2011 gestellten Beweisantrag
auf Einvernahme der Zeugin D. weder erledigt noch verbeschieden, deckt keinen Rechtsfehler auf.
Der Antrag auf Einvernahme der Zeugin war kein Beweisantrag im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO, weil die
Zeugin nur durch die Angabe ihres Namens und ihres Wohnortes (Köln) bezeichnet worden ist. Eine eindeutige
Ermittlung ihrer genauen Anschrift aus den weiteren im Antrag enthaltenen Angaben war nicht möglich (BGH, Urteil
vom 8. Dezember 1993 – 3 StR 446/93, BGHSt 40, 3, 6 f.). Dementsprechend hatte der Vorsitzende den Verteidiger
darauf hingewiesen, dass die Zeugin geladen werden soll, wenn ihre Anschrift bekannt ist. In dem von der
Revision herangezogenen Rechtsanwaltsschreiben vom 24. August 2004 wurde eine Frau zwar mit vollständiger
Anschrift, aber unter einem anderen Namen bezeichnet. Der Antrag vom 12. Oktober 2011 enthielt weder einen
Hinweis auf dieses Schreiben, noch die Information, dass die benannte Person früher einen anderen Namen führte
und es sich bei ihr um die nunmehr benannte Zeugin handelte. Unter diesen Umständen drängte sich die Ladung der
Zeugin dem Gericht auch nicht auf.
5. Die Rüge, das Landgericht habe mit der Verlesung des Protokolls der von der Nebenklägerin heimlich gefertigten
Audioaufzeichnung gegen ein aus Art. 1 Abs. 1 Satz 1, Art. 2 Abs. 1 GG, § 201 StGB abzuleitendes Beweisverbot
verstoßen, ist nicht zulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).
Das Revisionsvorbringen des Angeklagten lässt unerwähnt, dass die dem verlesenen Protokoll zugrunde liegende
Audioaufzeichnung bereits am zweiten Hauptverhandlungstag angehört wurde und der damalige Wahlverteidiger
dazu eine Erklärung verlesen hat. Die Entscheidung der Frage, ob im Strafprozess von einer Audioaufzeichnung zu
Beweiszwecken Gebrauch gemacht werden darf, die von einer Privatperson ohne Einverständnis des Angeklagten
gefertigt worden ist, hängt von einer Abwägung des öffentlichen Interesses an einer vollständigen Wahrheitsermittlung
einerseits und dem schutzwürdigen Interesse des Angeklagten an einer Nichtverwertung der unter Verletzung
seines Persönlichkeitsrechts hergestellten Audioaufzeichnung andererseits ab (BGH, Urteil vom 12. April 1989 – 3
StR 453/88, BGHSt 36, 167, 173; Urteil vom 9. Juli 1987 – 4 StR 223/87, BGHSt 34, 397, 401). Für diese Abwägung
ist es von wesentlicher Bedeutung, ob die Audioaufzeichnung bereits in anderer Form zum Gegenstand der
Hauptverhandlung gemacht worden ist und wie sich der Angeklagte dazu gestellt hat. Beides wäre deshalb mitzuteilen
gewesen.
III.
- 227 -

Auch die Sachrüge hat keinen Erfolg.
Die Beweiswürdigung des Landgerichts lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Landgericht hat seine Überzeugung
von der Schuld des Angeklagten auf die Angaben der mehrfach vernommenen Nebenklägerin und mehrere andere
Beweismittel gestützt. Eine Aussage-gegen-Aussage-Konstellation lag daher nicht vor (vgl. BGH, Urteil vom 7.
März 2002 – 3 StR 6/02, NStZ 2002, 556 f.; Urteil vom 28. Mai 2003 – 2 StR 486/02, NStZ-RR 2003, 268, 269;
Maier, NStZ 2005, 246 mwN). Die Entwicklungsgeschichte der Aussage wurde im Zusammenhang mit den Feststellungen
und den Angaben der Zeugin Se. erörtert. Einer darüber hinausgehenden Darstellung der Angaben der Nebenklägerin
bedurfte es entgegen der Auffassung der Revision nicht, weil sich der maßgebliche Aussageinhalt aus
den hierauf gestützten umfangreichen Feststellungen ergibt.
Die von der Revision gegen die Strafzumessung vorgebrachten Einwendungen zeigen aus den in der Zuschrift des
Generalbundesanwalts vom 4. April 2012 angeführten Gründen keinen Rechtsfehler auf.
StPO § 275 Abs. 1 Satz 2; OWiG § 77b Urteilsabsetzungsfrist im OWi-Verfahren
BGH, Beschl. v. 08.05.2013 - 4 StR 336/12 - BeckRS 2013, 09025
LS: Im Bußgeldverfahren dürfen die Urteilsgründe auch dann innerhalb der Frist des § 275 Abs. 1
Satz 2 StPO zu den Akten gebracht werden, wenn der Staatsanwaltschaft, die an der Hauptverhandlung
nicht teilgenommen hat, auf Veranlassung des Richters zunächst ein von diesem unterzeichnetes
Hauptverhandlungsprotokoll, das bereits alle nach § 275 Abs. 3 StPO erforderlichen
Angaben enthält und dem ein ebenfalls durch den Richter unterzeichnetes Urteilsformular mit vollständigem
Tenor und der Liste der angewandten Vorschriften als Anlage beigefügt ist, mit der Bitte
um Kenntnisnahme vom Protokoll der Hauptverhandlung sowie der Anfrage zugeleitet worden ist,
ob auf Rechtsmittel verzichtet werde, und der Betroffene, dessen Verzichtserklärung nicht gemäß §
77b Abs. 1 Satz 3 OWiG entbehrlich war, nachfolgend Rechtsbeschwerde eingelegt hat.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Betroffenen am 8.
Mai 2013 beschlossen: Im Bußgeldverfahren dürfen die Urteilsgründe auch dann inner-halb der Frist des § 275 Abs.
1 Satz 2 StPO zu den Akten gebracht werden, wenn der Staatsanwaltschaft, die an der Haupt-verhandlung nicht
teilgenommen hat, auf Veranlassung des Richters zunächst ein von diesem unterzeichnetes Hauptverhandlungsprotokoll,
das bereits alle nach § 275 Abs. 3 StPO erforderlichen Angaben enthält und dem ein ebenfalls durch den
Richter unterzeichnetes Urteilsformular mit vollständigem Tenor und der Liste der angewandten Vorschriften als
Anlage beigefügt ist, mit der Bitte um Kenntnisnahme vom Protokoll der Hauptverhandlung sowie der Anfrage zugeleitet
worden ist, ob auf Rechtsmittel verzichtet werde, und der Betroffene, dessen Verzichtserklärung nicht gemäß
§ 77b Abs. 1 Satz 3 OWiG entbehrlich war, nachfolgend Rechtsbeschwerde eingelegt hat.
Gründe:
I.
1. Das Amtsgericht Papenburg hat den Betroffenen durch Urteil vom 2. März 2012 wegen Führens eines Kraftfahrzeugs
unter Einfluss von Alkohol mit einer Blutalkoholkonzentration von 0,5 Promille oder mehr zu einer Geldbuße
von 500 € verurteilt und ein Fahrverbot von einem Monat verhängt. Die Staatsanwaltschaft hatte an der Hauptverhandlung
nicht teilgenommen und eine Begründung des Urteils nur für den Fall beantragt, dass nicht auf ein Fahrverbot
erkannt werde. Mit Verfügung vom selben Tag hat das Amtsgericht Papenburg die Akten der Staatsanwaltschaft
Osnabrück mit der Bitte um Kenntnisnahme vom Protokoll der Hauptverhandlung und der Anfrage zugeleitet,
ob auf Rechtsmittel und Begründung des Urteils verzichtet werde. Zugleich bestimmte das Gericht eine Wiedervorlagefrist
von zwei Wochen mit dem in Klammern gesetzten Zusatz „falls kein Rechtsmittel abgekürztes Urteil vorbereiten:
Gründe: Von einer Begründung des Urteils ist abgesehen worden, § 77b Abs. 1 OWiG. Die Kostenentscheidung
beruht auf § 465 Abs. 1 StPO i.V.m. §§ 105 Abs. 1, 46 Abs. 1 OWiG“. Aus dem in den Akten befindlichen
und vom Richter unterzeichneten Protokoll der Hauptverhandlung ergibt sich u.a., dass das „aus der Anlage ersichtliche
Urteil“ durch Verlesung der Urteilsformel und durch mündliche Mitteilung des wesentlichen Inhalts der
Urteilsgründe verkündet wurde. Bei diesem dem Protokoll als Anlage beigefügten Schriftstück handelt es sich um
- 228 -

einen von dem Tatrichter ausgefüllten Vordruck, der – handschriftlich ergänzt – den voll-ständigen Urteilstenor
nebst den angewendeten Vorschriften enthält und vom Richter unterzeichnet ist. Die Staatsanwaltschaft hat die Akten
ausweislich eines Stempelvermerks „nach Kenntnisnahme und Zustellung“ mit dem handschriftlichen Zusatz
„Rechtsmittelverzicht“ am 8. März 2012 zurückgesandt. Am selben Tag hat der Betroffene per Telefax Rechtsbeschwerde
gegen das Urteil eingelegt. Die Akten gingen am 12. März 2012 beim Amtsgericht ein. Am 4. April 2012
hat das Amtsgericht ein mit Gründen versehenes Urteil zu den Akten gebracht und zugleich dessen Zustellung an die
Staatsanwaltschaft „gemäß § 41 StPO“ verfügt. Diese hat die Akten wiederum mit dem Stempelvermerk „nach
Kenntnisnahme und Zustellung“ am 12. April 2012 zurückgesandt. Dem Verteidiger ist das Urteil am 10. April 2012
zugestellt worden. Dieser hat die Rechtsbeschwerde mit einem am 8. Mai 2012 beim Amtsgericht Papenburg eingegangenen
Schriftsatz unter Beschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch begründet. Er rügt die Verletzung materiellen
Rechts und beantragt, das angefochtene Urteil im Rechtsfolgenausspruch zu ändern und festzustellen, dass das
Fahrverbot durch die Zeit der vorläufigen Entziehung der Fahrerlaubnis bereits abgegolten sei.
2. Das zur Entscheidung über die Rechtsbeschwerde berufene Oberlandesgericht Oldenburg beabsichtigt, das mit
Gründen versehene Urteil seiner auf die Sachrüge hin vorzunehmenden Prüfung zu Grunde zu legen. Da das Urteil
ausreichende Feststellungen zu der dem Betroffenen angelasteten Ordnungswidrigkeit enthalte und deshalb eine vom
Schuldspruch losgelöste rechtliche und tatsächliche Überprüfung des Rechtsfolgenausspruchs möglich sei, erweise
sich die Beschränkung des Rechtsmittels als wirksam. Durch die Über-sendung des Hauptverhandlungsprotokolls
(mit handschriftlich ergänztem Urteilsvordruck) lediglich zum Zwecke der Kenntnisnahme vom Ausgang des Verfahrens
habe das Gericht sich ersichtlich vorbehalten, ein schriftliches Urteil innerhalb der Frist des § 275 Abs. 1
Satz 2 StPO abzusetzen.
An der beabsichtigten Vorgehensweise sieht sich das Oberlandesgericht Oldenburg jedoch durch den Beschluss des
Oberlandesgerichts Bamberg vom 10. November 2011 – 3 Ss OWi 1444/11 – gehindert. Nach Ansicht des Oberlandesgerichts
Bamberg liegt eine die nachträgliche Anfertigung von Urteilsgründen innerhalb der Frist des § 275 Abs.
1 Satz 2 StPO sperrende Hinaus-gabe eines sog. „Protokollurteils“ auch dann vor, wenn das ohne Gründe in das
Hauptverhandlungsprotokoll aufgenommene oder diesem als Anlage beigegebene bzw. nachgeheftete Urteil zur
Herbeiführung einer (frühzeitigen) Rechtsmittelerklärung der Staatsanwaltschaft auf gerichtliche Anordnung der
Staatsanwaltschaft bekannt gegeben wird. Es sei insbesondere auch ohne Belang, ob die Bekanntgabe zur Zustellung
(§ 41 StPO) oder aber nur „zur Kenntnis“ des Hauptverhandlungsprotokolls und unter dem ausdrücklichen „Vorbehalt“
einer (späteren) Urteilszustellung gemäß § 41 StPO erfolge. Das vorlegende Oberlandesgericht Oldenburg teilt
die Auffassung des Oberlandesgerichts Bamberg nicht. Es entspreche allgemeiner Auffassung, dass ein vollständig
in das Sitzungsprotokoll aufgenommenes oder diesem als Anlage beigefügtes Urteil unbeschadet der in § 77b Abs. 2
OWiG geregelten Ausnahmen nicht mehr verändert werden dürfe, sobald es dadurch auf Anordnung des Gerichts
aus dessen innerem Dienstbereich herausgegeben worden sei, dass es der Staatsanwaltschaft zum Zwecke der Zustellung
gemäß § 41 StPO übersandt worden sei. Im vorliegenden Fall habe jedoch noch kein „Urteil“ in diesem Sinne
den Dienstbereich verlassen. Sowohl im Strafverfahren als auch im Bußgeldverfahren sei dem Gericht die Möglichkeit
eröffnet, das Urteil entweder schriftlich zu den Akten zu geben oder vollständig in das Sitzungsprotokoll aufzunehmen.
Während sich im Strafverfahren bereits aus dem Hauptverhandlungsprotokoll ergebe, ob das Gericht unter
Aufnahme der vollständigen Urteilsgründe ein „Protokollurteil“ habe fertigen wollen oder aber beabsichtige, das
Urteil im Nachhinein schriftlich niederzulegen, finde in Bußgeld-sachen eine entsprechende Entscheidung des Richters
nicht zwingend Niederschlag im Protokoll. Denn hier bestehe die zusätzliche Möglichkeit, unter den Voraussetzungen
des § 77b OWiG von Urteilsgründen gänzlich abzusehen. Ebenso wie es im Strafverfahren im Ermessen des
Vorsitzenden stehe zu entscheiden, ob das Urteil in das Protokoll aufgenommen oder schriftlich zu den Akten gegeben
werde, bedürfe es auch im Bußgeldverfahren einer Ermessensentscheidung des erkennenden Richters. Obwohl
jedes Hauptverhandlungsprotokoll zwingend die erforderlichen Bestandteile eines der Gründe entkleideten Urteils
enthalte, liege ein „Protokollurteil“ erst dann vor, wenn der Tatrichter die Entscheidung getroffen habe, es hierbei zu
belassen und von einer schriftlichen Begründung abzusehen. Eine derartige Entscheidung habe der Richter erkennbar
zum Ausdruck gebracht, wenn er die Akten gemäß § 41 StPO der Staats-anwaltschaft zum Zwecke der Zustellung
zuleite. Andernfalls liege in der (formlosen) Zuleitung nur die Übersendung des Hauptverhandlungsprotokolls,
die keine Sperrwirkung für die nachträgliche Fertigung von Urteilsgründen entfalte. Das Oberlandesgericht Oldenburg
hat die Sache daher dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt: „Ist ein nachträgliches
Absetzen der Urteilsgründe innerhalb der in § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO vorgesehenen Frist in Bußgeldsachen
zulässig, wenn der zu einer zweihundertfünfzig Euro übersteigenden Geldbuße verurteilte Betroffene von der
- 229 -

Pflicht zum persönlichen Erscheinen entbunden war und in der Hauptverhandlung durch einen Verteidiger vertreten
wurde, die Staatsanwaltschaft nicht an der Hauptverhandlung teilgenommen hat und dieser zunächst ein durch den
Richter unterzeichnetes Hauptverhandlungsprotokoll, welches alle für den Urteilskopf nach § 275 Abs. 3 StPO erforderlichen
Angaben enthält, nebst eines ebenfalls durch den Richter unterzeichneten, als Anlage zum Protokoll
genommenen Urteilsformulars, welches den vollständigen Tenor sowie die Auflistung der angewandten Vorschriften
enthält, auf Veranlassung des Tatrichters mit der Bitte um Kenntnisnahme vom Protokoll der Hauptverhandlung
sowie der Anfrage, ob auf Rechtsmittel und Begründung des Urteils verzichtet werde, zugeleitet und nachfolgend
seitens des Betroffenen Rechtsbeschwerde eingelegt worden ist?“
3. Der Generalbundesanwalt hat unter Zusammenfassung der Vorlegungsfrage beantragt zu beschließen: „Ein nachträgliches
Absetzen der Urteilsgründe innerhalb der in § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO vorgesehenen Frist ist in Bußgeldsachen
auch dann zulässig, wenn der Staatsanwaltschaft bereits zuvor ein durch den Richter unterzeichnetes Hauptverhandlungsprotokoll,
welches bereits alle für § 275 Abs. 3 StPO erforderlichen Angaben enthält, nebst eines ebenfalls
durch den Richter unterzeichneten, als Anlage zum Protokoll genommenen Urteilsformulars, welches den vollständigen
Tenor sowie die Auflistung der angewandten Vorschriften enthält, auf Veranlassung des Tatrichters mit
der Bitte um Kenntnisnahme vom Protokoll der Hauptverhandlung sowie der Anfrage, ob auf Rechtsmittel und Begründung
des Urteils verzichtet werde, zugeleitet wurde und nachfolgend seitens des Betroffenen Rechtsbeschwerde
eingelegt worden ist.“
II.
1. Die Vorlegungsvoraussetzungen sind erfüllt. Die Vorschrift des § 121 Abs. 2 GVG ist gemäß § 79 Abs. 3 OWiG
für die Rechtsbeschwerde im Sinne des Ordnungswidrigkeitengesetzes entsprechend heranzuziehen (vgl. BGH, Beschlüsse
vom 20. März 1992 – 2 StR 371/91, BGHSt 38, 251, 254, und vom 18. Juli 2012 – 4 StR 603/11, BGHSt
57, 282). Das Oberlandesgericht Oldenburg kann nicht seiner Absicht gemäß entscheiden, ohne von der Rechtsauffassung
des Oberlandesgerichts Bamberg abzuweichen. Dürfte das nachträglich zu den Akten gebrachte Urteil der
Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht zu Grunde gelegt werden, wäre die Beschränkung des Rechtsmittels
auf den Rechtsfolgenausspruch mangels tatsächlicher Feststellungen zum Schuldspruch unwirksam und das
Urteil müsste schon aus diesem Grund insgesamt aufgehoben werden (vgl. BGH, Beschluss vom 13. März 1997 – 4
StR 455/96, BGHSt 43, 22, 25).
2. In der Vorlegungsfrage teilt der Senat die Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts Oldenburg. Das Amtsgericht
Papenburg durfte die Urteils-gründe nachträglich innerhalb der Frist des § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO zu den
Akten bringen. Dieses mit Gründen versehene Urteil ist der im Rechtsbeschwerdeverfahren vorzunehmenden Prüfung
zu Grunde zu legen. Der Senat hat die zu beantwortende Rechtsfrage lediglich aus Gründen der Übersichtlichkeit
nach Maßgabe der Beschlussformel zum Teil neu gefasst.
a) Die Bestimmung des § 275 Abs. 1 StPO gilt gemäß § 46 Abs. 1, § 71 Abs. 1 OWiG im gerichtlichen Bußgeldverfahren
entsprechend (vgl. BayObLG, NJW 1976, 2273; Göhler/Seitz, OWiG, 16. Aufl., § 71 Rn. 45). Dies bedeutet,
dass das vollständige Urteil unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb der Frist des § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO zu den
Akten gebracht werden muss, sofern es nicht bereits vollständig in das Protokoll aufgenommen wurde. Liegt ein sog.
„Protokollurteil“ vor, gelten die Fristen für die Urteilsabsetzung nach § 275 Abs. 1 StPO nicht (vgl. KG, NZV 1992,
332; Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 275 Rn. 1). Wie im Strafverfahren steht es auch im Bußgeldverfahren im
nicht an-fechtbaren Ermessen des Vorsitzenden zu entscheiden, ob das Urteil mit den Gründen als besondere Niederschrift
(also mit Urteilskopf, Urteilsformel und Gründen) zu den Akten zu bringen ist oder die Gründe vollständig in
das Protokoll mit aufzunehmen sind (vgl. Göhler/Seitz, OWiG, 16. Aufl., § 71 Rn. 45; Stuckenberg in LR-StPO, 26.
Aufl., § 275 Rn. 19). Hinsichtlich Form und Inhalt unterliegt das in das Protokoll aufgenommene Urteil den gleichen
Anforderungen wie die in einer getrennten Urkunde erstellten Urteile (vgl. RGSt 19, 233). Wenn sich die nach § 275
Abs. 3 StPO erforderlichen Angaben bereits aus dem Protokoll ergeben, ist ein besonderer Urteilskopf jedoch entbehrlich.
Die Urteilsformel und die Gründe müssen im Protokoll von sämtlichen mitwirkenden Richtern unterschrieben
werden (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 275 Rn. 1).
b) Im Bußgeldverfahren eröffnet § 77b Abs. 1 OWiG – über § 267 Abs. 4 und Abs. 5 Satz 2 StPO hinausgehend –
aus Gründen der Verfahrensvereinfachung und zur Entlastung der Tatsacheninstanz die Möglichkeit, von einer
schriftlichen Begründung des Urteils gänzlich abzusehen (vgl. KK-Senge, OWiG, 3. Aufl., § 77b Rn. 1). Dies ist
dann der Fall, wenn alle zur Anfechtung Berechtigten auf die Einlegung der Rechtsbeschwerde verzichtet haben oder
wenn innerhalb der Frist keine Rechtsbeschwerde eingelegt wird (§ 77b Abs. 1 Satz 1 OWiG) oder wenn die Verzichtserklärungen
der Staatsanwaltschaft und des Betroffenen ausnahmsweise entbehrlich sind (§ 77b Abs. 1 Sätze 2
- 230 -

und 3 OWiG). Im Bußgeldverfahren steht somit der Umstand, dass in dem Hauptverhandlungsprotokoll keine Urteilsgründe
niedergelegt sind, der Annahme eines im Sinne von § 46 Abs. 1, § 71 Abs. 1 OWiG, § 275 Abs. 1 Satz 1
StPO vollständig in das Sitzungsprotokoll aufgenommenen Urteils nicht entgegen. Es genügt, dass das Hauptverhandlungsprotokoll
alle für den Urteilskopf nach § 275 Abs. 3 StPO erforderlichen Angaben sowie den vollständigen
Tenor ein-schließlich der angewendeten Vorschriften enthält und von dem erkennenden Richter unterzeichnet ist
(vgl. OLG Bamberg, ZfS 2009, 175; StraFo 2010, 468; OLG Celle, NZV 2012, 45, 46; KG, NZV 1992, 332; OLG
Oldenburg, NZV 2012, 352).
c) Es entspricht gefestigter Rechtsprechung und einer verbreiteten Meinung in der Literatur, dass die nachträgliche
Ergänzung eines Urteils grundsätzlich nicht zulässig ist – und zwar auch nicht innerhalb der Urteilsabsetzungsfrist
des § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO –, wenn es bereits aus dem inneren Dienstbereich des Gerichts herausgegeben worden
ist (BGH, Beschluss vom 13. März 1997 – 4 StR 455/96, BGHSt 43, 22, 26 mwN). Für das Bußgeldverfahren folgt
daraus, dass ein vollständig in das Sitzungsprotokoll aufgenommenes, nicht mit Gründen versehenes Urteil, das den
inneren Dienstbereich des Gerichts bereits verlassen hat, nicht mehr verändert werden darf, es sei denn, die nachträgliche
Urteilsbegründung ist gemäß § 77b Abs. 2 OWiG zulässig (vgl. OLG Bamberg, ZfS 2009, 175; StraFo 2010,
468; Brandenburgisches OLG, VRS 122, 151; OLG Celle, VRS 75, 461; NStZ-RR 2000, 180; NZV 2012, 45; OLG
Dresden, NZV 2012, 557; KG, NZV 1992, 332; OLG Oldenburg, NZV 2012, 352, 353). Die Voraussetzungen für
eine ausnahmsweise nachträgliche Ergänzung der Urteilsgründe waren im vorliegenden Fall schon deshalb nicht
gegeben, weil der Betroffene zu einer 250 € übersteigenden Geldbuße verurteilt worden ist (§ 77b Abs. 1 Satz 3,
Abs. 2 OWiG). Gleichwohl durfte das Amtsgericht die Urteilsgründe innerhalb der Frist des § 275 Abs. 1 Satz 2
StPO zu den Akten bringen. Denn durch die Übersendung des Hauptverhandlungsprotokolls an die Staatsanwaltschaft
zum Zwecke der Kenntnisnahme ist noch keine die nachträgliche Fertigung von Urteilsgründen sperrende
Hinausgabe eines „Protokollurteils“ erfolgt. Dies ergibt sich hier unzweifelhaft aus dem Vorbehalt, den der Richter
in die Begleitverfügung aufgenommen hat.
d) Die Entscheidung, ob ein Urteil als verfahrensabschließend gewollt ist und deshalb aus dem inneren Dienstbetrieb
herausgegeben werden soll, trifft der erkennende Richter (vgl. BGH, Beschluss vom 6. August 2004 – 2 StR 523/03,
BGHSt 49, 230, 234). Voraussetzung für die Annahme der Hinausgabe eines nicht begründeten „Protokollurteils“ ist
der erkennbar zum Aus-druck gebrachte Wille des Gerichts, dass es von den Möglichkeiten des § 77b Abs. 1 OWiG
sowie des § 275 Abs. 1 Satz 1 StPO in Verbindung mit § 71 Abs. 1 OWiG Gebrauch macht, also von einer schriftlichen
Begründung des Urteils gänzlich absieht und das Urteil allein durch Aufnahme in das Hauptverhandlungsprotokoll
fertigt (vgl. OLG Celle, VRS 75, 461, 462). Der Richter muss sich bewusst für eine derart abgekürzte Fassung
des Urteils entschieden haben (vgl. OLG Bamberg, ZfS 2009, 175; KG, NZV 1992, 332). Solange ein Urteil bewusst
unvollständig ist, also noch keine endgültig gebilligte Urteilsfassung vorliegt, ist es nicht Bestandteil der Akten, und
zwar selbst dann nicht, wenn der Entwurf diesen einliegen sollte (Stuckenberg in LR-StPO, 26. Aufl., § 275 Rn. 3).
Erst mit der gerichtlichen Anordnung (§ 36 Abs. 1 Satz 1 StPO) der Übersendung der Akten einschließlich eines
ohne Gründe ins Hauptverhandlungsprotokoll aufgenommenen bzw. als Anlage zum Hauptverhandlungsprotokoll
genommenen Urteils an die Staatsanwaltschaft „zur Zustellung gemäß § 41 StPO“ hat sich der Tatrichter für die
Hinausgabe einer nicht mit Gründen versehenen Urteilsfassung endgültig entschieden. Damit hat ein „Protokollurteil
ohne Gründe“ den inneren Dienstbereich des Gerichts verlassen und ist mit der Zustellung an die Staatsanwaltschaft
nach außen in Erscheinung getreten. Da der Tatrichter in diesem Fall das Urteil der Staatsanwaltschaft in Urschrift
und eindeutig erkennbar im Wege der förmlichen Bekanntmachung einer Entscheidung zugeleitet hat, muss er sich
an dieser Erklärung festhalten lassen (vgl. OLG Bamberg, ZfS 2009, 175; StraFo 2010, 468; Brandenburgisches
OLG, VRS 122, 151; OLG Celle, VRS 75, 461; NStZ-RR 2000, 180; NZV 2012, 45, 46; OLG Oldenburg, NZV
2012, 352 f.). Dabei wird den Anforderungen an eine Zustellung gemäß § 41 StPO bereits dadurch genügt, dass die
Staatsanwaltschaft aus der Übersendungsverfügung in Verbindung mit der aus den Akten zu ersehenden Verfahrenslage
erkennen kann, mit der Übersendung an sie werde die Zustellung nach § 41 StPO bezweckt. Es bedarf keines
ausdrücklichen Hinweises auf diese Vorschrift (vgl. RGSt 61, 351, 352; KK-Maul, StPO, 6. Aufl., § 41 Rn. 3;
Graalmann-Scheerer in LR-StPO, 26. Aufl., § 41 Rn. 1). Hat der Tatrichter demgegenüber lediglich die formlose
Übersendung der Akten und des Hauptverhandlungsprotokolls an die Staatsanwaltschaft verfügt, um diese über den
Ausgang des Verfahrens zu informieren und die Frage des Rechtsmittelverzichts möglichst frühzeitig zu klären, so
behält er sich ersichtlich die Entscheidung vor, gegebenenfalls innerhalb der Frist des § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO ein
mit Gründen versehenes Urteil als besondere Niederschrift zu den Akten zu bringen. Für die Annahme einer Zustellung
im Sinne von § 41 StPO durch Vorlegung der Urschrift des Urteils ist kein Raum, weil auf Seiten des Tatrich-
- 231 -

ters ein entsprechender Zustellungswille fehlt und dies in der Zuleitungsverfügung auch deutlich zum Ausdruck
kommt (vgl. OLG Celle, VRS 75, 461, 462; NStZ-RR 2000, 180; NZV 2012, 45, 46; Göhler/Seitz, OWiG, 16. Aufl.,
§ 77b Rn. 3, 8; KK-Senge, OWiG, 3. Aufl., § 77b Rn. 5, 15). Der Richter will dann noch kein fertiges Urteil in den
Geschäftsgang geben. So verhielt es sich insbesondere in dem Fall, der dem Beschluss des Oberlandesgerichts Bamberg
vom 10. November 2011 – 3 Ss OWi 1444/11 – zu Grunde lag. Auf den Willen und das Handeln der Staatsanwaltschaft,
der zugestellt werden soll, kommt es dabei nicht an (vgl. RGSt 57, 55).
e) Dem Tatrichter die Möglichkeit zu nehmen, durch formlose Übersendung des Hauptverhandlungsprotokolls an die
Staatsanwaltschaft frühzeitig zu klären, ob diese auf Rechtsmittel verzichtet, und damit Zeit für den Fall zu gewinnen,
dass auch der Betroffene kein Rechtsmittel einlegt, würde zudem eine unnötige formale Beschränkung darstellen.
Diese wäre mit dem Zweck des Bußgeldverfahrens, der auf eine einfache, schnelle und summarische Erledigung
ausgerichtet ist (BGH, Beschluss vom 13. März 1997 – 4 StR 455/96, BGHSt 43, 22, 26), nicht vereinbar.
StPO § 302 Abs. 2 § 145a – Vollmacht mit (widerrufener) ausdrücklicher Ermächtigung zur Rücknahme
von Rechtsmittel
BGH, Beschl. v. 05.06.2013 - 1 StR 168/13 - BeckRS 2013, 12151
Zum Widerruf einer bei Übernahme des Mandats im Rahmen der Vollmachtserteilung eingeräumten
allgemeinen Ermächtigung zur Rücknahme von Rechtsmitteln.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen Bandenbetruges in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von vier Jahren verurteilt. Seine dagegen gerichtete Revision ist zulässig, bleibt aber in der Sache ohne
Erfolg.
I.
1. Gegen das am 11. Januar 2013 in Anwesenheit des Angeklagten verkündete Urteil haben für diesen Rechtsanwalt
E. am 17. Januar 2013 (Bl. 4151 der Sachakten) sowie Rechtsanwalt Dr. En. am 18. Januar 2013 (Bl. 4155 der Sachakten)
Revision eingelegt. Beide Revisionsschriften rügen die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Nachdem
das schriftliche Urteil am 6. Februar 2013 der den Angeklagten vor dem Landgericht verteidigenden Rechtsanwältin
C. zugestellt worden war (Bl. 4227 der Sachakten), hat Rechtsanwalt E. die Sachrüge mit einem am 5. März
2013 eingegangenen Schriftsatz näher ausgeführt (Bl. 4295 der Sachakten).
2. Damit ist die Revision des Angeklagten zulässig eingelegt und begründet worden. Das Rechtsmittel ist nicht durch
einen am 13. März 2013 bei dem Landgericht eingegangenen Schriftsatz von Rechtsanwalt Dr. En. (Bl. 4305 der
Sachakten) wirksam zurückgenommen worden. Zum Zeitpunkt der Rücknahmeerklärung fehlte diesem die gemäß §
302 Abs. 2 StPO erforderliche ausdrückliche Ermächtigung des Angeklagten zur Rücknahme der Revision.
a) Dabei braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob Rechtsanwalt Dr. En. ursprünglich im Rahmen der Mandatserteilung
aufgrund des Inhalts der von dem Angeklagten unter dem Datum vom 18. Juli 2011 unterzeichneten Vollmachtsurkunde
(dort Ziffer 11; Bl. 795 der Sachakten) eine solche ausdrückliche Ermächtigung eingeräumt worden
war. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine - wie hier - bei Übernahme des Mandats im Rahmen der
Vollmachtserteilung eingeräumte allgemeine Ermächtigung zur Rücknahme von Rechtsmitteln als ausdrückliche
Ermächtigung gemäß § 302 Abs. 2 StPO nicht für genügend erachtet worden (BGH, Beschluss vom 2. August 2000 -
3 StR 284/00, NStZ 2000, 665; näher auch zu abweichenden Auffassungen Radtke in Radtke/Hohmann, StPO, 2011,
§ 302 Rn. 51 mwN).
b) Selbst wenn aber eine solche formularmäßig und vor Ergehen der später angefochtenen Entscheidung erklärte
Ermächtigung den gesetzlichen Anforderungen genügen sollte, hat der Angeklagte die Ermächtigung gegenüber
Rechtsanwalt Dr. En. wirksam und rechtzeitig widerrufen, bevor die Rücknahmeerklärung bei dem Landgericht
eingegangen ist. Dem liegt folgendes Geschehen zugrunde:
aa) Unter dem Datum vom 25. Februar 2013 richtete Dr. En. ein Schreiben an den Angeklagten, in dem der Verteidiger
mitteilte, auftragsgemäß Revision eingelegt zu haben (Bl. 4335 der Sachakten). Weiterhin wies Dr. En. auf eine
Zusage des Angeklagten hin, 1.500 Euro als Honorar zu entrichten, was bislang nicht geschehen sei. Der Verteidiger
kündigte in dem Schreiben unter Hinweis auf die ausgebliebene Zahlung und die fehlende Reaktion des Angeklagten
an, innerhalb der nächsten vier Tage die Revision zurücknehmen zu wollen. Mit einem weiteren, auf den 1. März
2013 datierten Schreiben an den Angeklagten führte Dr. En. aus, ein Telefonat mit dem Angeklagten mit äußerster
- 232 -

Verärgerung zur Kenntnis genommen zu haben, weil jener in dem Telefongespräch bestritten habe, ihn (Dr. En.) mit
der Einlegung der Revision beauftragt und die Zahlung von 1.500 Euro zugesagt zu haben (Bl. 4337 der Sachakten).
Wörtlich heißt es in dem Schreiben: „… so gehe ich davon aus, dass es sich um ein Missverständnis handelt. Ich
werde daher die Revision am 6. März 2013, 16.00 Uhr gegenüber dem Landgericht in Heidelberg zurücknehmen,
sollte bis dahin dieses Missverständnis nicht dadurch geklärt werden, indem Sie mir die für den Fall der Einlegung
der Revision zugesagten € 1.500,-- überwiesen haben“. Rechtsanwalt Dr. En. hat in einem Telefonat mit dem Berichterstatter
des Senats (vgl. Vermerk Bl. 4339 und 4341 der Sachakten) diesen Ablauf bestätigt und weiter erklärt,
eine Zahlung des Angeklagten sei ausgeblieben, so dass er (Dr. En. ) mit Schriftsatz vom 7. März 2013 die Revision
zurückgenommen habe.
bb) Bei dieser Sachlage hat der Angeklagte eine etwaige, in der Vollmachtsurkunde vom 18. Juli 2011 erklärte ausdrückliche
Ermächtigung widerrufen. Ein solcher Widerruf ist dem Angeklagten grundsätzlich jederzeit und unabhängig
von dem Fortbestehen des Mandatsverhältnisses gestattet (BGH, Beschluss vom 15. November 2006 - 2 StR
429/06, NStZ-RR 2007, 151; Cirener in Graf, StPO, 2. Aufl., 2012, § 302 Rn. 28 mwN). Da eine bestimmte Form für
die Widerrufserklärung im Gesetz nicht vorgesehen ist, kommt ein solcher auch durch schlüssiges Verhalten in Betracht
(OLG München, NStZ 1987, 342). Adressaten des Widerrufs können sowohl das Gericht als auch der Verteidiger
sein (BGH aaO). Der Widerruf hebt die zuvor erteilte ausdrückliche Ermächtigung auf, wenn die entsprechende
Widerrufserklärung zeitlich vor dem Eingang der Rücknahmeerklärung bei dem zuständigen Gericht den Adressaten
erreicht (BGH aaO; BGH, Beschluss vom 8. März 2005 - 4 StR 573/04, NStZ-RR 2005, 211; vgl. zum maßgeblichen
Zeitpunkt auch BGH, Beschluss vom 19. Juni 2012 - 3 StR 190/12, NStZ-RR 2012, 318). So verhält es sich
hier. Das Gesamtverhalten des Angeklagten mit dem von Rechtsanwalt Dr. En. selbst berichteten Bestreiten, diesen
überhaupt mit der Einlegung des Rechtsmittels beauftragt und ein Honorar versprochen zu haben, sowie das Ausbleiben
einer Zahlung selbst nach der Ankündigung des Verteidigers, die Revision zurückzunehmen, stellen sich als
konkludente Widerrufserklärung dar. Das gilt jedenfalls angesichts des weiteren Umstandes, dass der Angeklagte
nach dem Ergehen des landgerichtlichen Urteils Rechtsanwalt E. mit der Einlegung der Revision beauftragt hatte
(vgl. Bl. 4329 und Bl. 4331 der Sachakten), die dieser dementsprechend auch am 17. Januar 2013 erhoben und am 5.
März 2013 zur Sachrüge näher begründet hat. Angesichts dessen kommt dem Schweigen des Angeklagten (vgl. dazu
auch im Zusammenhang mit § 302 Abs. 2 StPO OLG Oldenburg StraFo 2010, 347) auf die mit der Ankündigung der
Rücknahme verbundene Aufforderung zur Zahlung des Pauschalhonorars ein eindeutiger, den Widerruf der Ermächtigung
beinhaltender Aussagegehalt zu. Es kann deshalb offen bleiben, ob bereits allein der Umstand der Mandatierung
eines anderen Verteidigers (hier: Rechtsanwalt E.) als Widerruf der dem früheren Verteidiger erteilten ausdrücklichen
Ermächtigung zu werten ist (vgl. Frisch in Systematischer Kommentar zur StPO, 3. Aufl. 16. Lfg., § 302
Rn. 75). Der konkludente Widerruf der Ermächtigung hat Rechtsanwalt Dr. En. auch vor dem erst am 13. März 2013
erfolgenden Eingang der Rücknahmeerklärung bei dem Landgericht erreicht. Denn der Widerruf liegt gerade in dem
dem Verteidiger sogar vor dem Absenden der Rücknahmeerklärung bekannt gewordenen Gesamtverhalten des Angeklagten.
3. Da die Revision des Angeklagten nicht wirksam zurückgenommen worden ist, erweist sich der Beschluss des
Landgerichts Heidelberg vom 13. März 2013, mit dem ihm wegen der durch Rechtsanwalt Dr. En. (unwirksam)
erklärten Rücknahme des Rechtsmittels die dafür entstandenen Kosten auferlegt worden sind, als gegenstandslos. Da
die Rücknahme unwirksam war, ist die Sache bei dem Senat anhängig (vgl. BGH, Beschluss vom 3. März 2009 - 1
StR 61/09), so dass dieser mit der Gegenstandslosigkeit des landgerichtlichen Beschlusses befasst ist.
4. Wegen der zulässig erhobenen und nicht wirksam zurückgenommenen Revision sind der Antrag des Angeklagten
vom 2. April 2013 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur sofortigen Beschwerde
gegen den genannten Beschluss des Landgerichts sowie die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde ebenfalls
gegenstandslos (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Mai 2011 - 1 StR 381/10, wistra 2011, 315).
II. In der Sache bleibt die Revision des Angeklagten ohne Erfolg. Aus den in der Antragsschrift des Generalbundesanwaltes
vom 6. Mai 2013 genannten Gründen enthält das angefochtene Urteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil des
Angeklagten.
- 233 -

StPO § 406g Abs. 1, 3 Satz 1 Nr. 1, § 397a Abs. 1 Nr. 2, § 395 Abs. 2 Nr. 1; Türkisches Gesetz über
das internationale Privat- und Zivilverfahrensrecht (türk. IPRG) Art. 14, 58
BGH, Beschl. v. 18.09.2012 - 3 BGs 262/12 (2 BJs 162/11-2) - NJW 2012, 3524 BGHR StPO § 395 II Nr. 1 Nebenklageberechtigung
Ehegatte 1
LS: Zur Nebenklageberechtigung des Ehegatten im Falle einer in Deutschland rechtskräftig erfolgten
Scheidung einer zwischen türkischen Staatsangehörigen geschlossenen Ehe bei Fehlen der nach
dem anzuwendenden materiellen türkischen Recht erforderlichen Anerkennungsentscheidung.
Der Antrag der G. Ö. vom 21. Februar 2012, ihr Rechtsanwalt Dr. D., B., als Beistand zu bestellen, wird nach Anhörung
des Generalbundesanwalts beim Bundesgerichtshof zurückgewiesen.
Gründe:
I. Der Generalbundesanwalt führt gegen die Beschuldigte X. ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts […]
II.
1. Mit Schriftsatz vom 21. Februar 2012 beantragte Rechtsanwalt Dr. D. seine Beiordnung für T. Ö., die Tochter des
Getöteten A. Ö. (siehe oben I. (3)), und für die Antragstellerin G. Ö., die das Tatopfer im Jahre 1980 in der Türkei
nach türkischem Recht geheiratet hatte. Nach dem Umzug der Antragstellerin und des Tatopfers in die Bundesrepublik
Deutschland wurde deren Eheschließung auch nach deutschem Recht vor dem Standesamt in N. vollzogen. Im
Jahre 1998 erfolgte die Scheidung der Ehe durch rechtskräftiges Urteil des Familiengerichts N. Während seitens des
Generalbundesanwalts beim Bundesgerichthof gegen den Antrag der Tochter des Getöteten Einwendungen nicht
erhoben und insoweit durch Beschluss des Ermittlungsrichters des Bundesgerichtshofs vom 29. Februar 2012 (3 BGs
109/12) Rechtsanwalt Dr. D. als Beistand beigeordnet wurde, wies der Generalbundesanwalt die Antragstellerin G.
Ö. darauf hin, dass nach Aktenlage die Eheleute Ö. geschieden und deshalb eine Nebenklageberechtigung nicht mehr
gegeben sei. Rechtsanwalt Dr. D. bat den Generalbundesanwalt daraufhin, den Antrag zurückzustellen, um ihm Gelegenheit
zu ergänzendem Vortrag zu geben. Auf den daraufhin vorgelegten Schriftsatz vom 29. Februar 2012 wies
der Generalbundesanwalt unter Bezugnahme auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 27. Mai 2003
(FamRZ 2004, 953 f.) auf fortbestehende Bedenken hin und gab Rechtsanwalt Dr. D. die Möglichkeit, ergänzend zu
Art. 13, 54 und 58 des türkischen Gesetzes über das internationale Privat- und Zivilverfahrensrecht (türk. IPRG)
vorzutragen, da auch nach den Ausführungen im Schriftsatz vom 29. Februar 2012 von der Geltung deutschen
Scheidungsrecht auszugehen sei. Eine - ablehnende - Stellungnahme des Generalbundesanwalts beim Ermittlungsrichter
des Bundesgerichtshofs zum Beiordnungsantrag der Antragstellerin sollte einvernehmlich bis dahin zurückgestellt
werden. Mit Schriftsatz vom 23. August 2012 hat Rechtsanwalt Dr. D. ergänzend Stellung genommen.
2. Der Generalbundesanwalt ist dem Antrag mit Stellungnahme vom 30. August 2012 entgegengetreten und hat zur
Begründung ausgeführt: „Für die Anwendung der §§ 395, 397a und 406g StPO ist von einer rechtskräftig geschiedenen
Ehe des getöteten A. Ö. und der Antragstellerin auszugehen. Beide Ehegatten waren türkische Staatsangehörige,
auf deren Scheidungsantrag gemäß Art. 14 Abs. 1 Nr. 1, Art. 17 EGBGB materielles türkisches Recht Anwendung
findet. Damit wird aber auch auf das türkische internationale Privatrecht und dessen Art. 13 verwiesen, nach dem das
materielle Recht des Aufenthalts der Ehegatten anzuwenden ist. Die Eheleute Ö. waren beide in der Bundesrepublik
Deutschland aufenthältig, so dass auf deutsches Scheidungsrecht zurückverwiesen wird (vgl. OLG Frankfurt FamRZ
2004, 953 f.). Dementsprechend ging die Antragstellerin auch in ihren Vernehmungen nach der Tat von einer geschiedenen
Ehe aus (vgl. S. 2 f. vom 14. Juni 2001; S. 2, 6, 9 ff. vom 29. August 2001; S. 2 vom 17. September
2002). Ob für eine Wirksamkeit des deutschen Scheidungsurteils in der Türkei die im Schriftsatz vom 23. August
2012 angesprochene - türkische - Anerkennungsentscheidung rechtskräftig vorliegt, kann hier dahinstehen. Für die
Frage der Nebenklageberechtigung nach § 395 Abs. 2 Nr. 1 StPO kann es nur darauf ankommen, ob eine Ehe nach
deutschem Recht im Tatzeitpunkt bestand. Dies ist nach rechtskräftig ausgesprochener Scheidung nicht der Fall.“
III.
1. Für die beantragte Entscheidung ist gemäß § 406g Abs. 3 Satz 2 in Verbindung mit § 162 Abs. 1 Satz 1, § 169
Abs. 1 Satz 2 StPO der Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs zuständig.
2. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Bestellung eines Rechtsanwalts als Beistand für die Antragstellerin
liegen nicht vor (§ 406g Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, § 397a Abs. 1 Nr. 2, § 395 Abs. 2 Nr. 1 StPO i.V.m. §
211 StGB).
- 234 -

a) Gemäß § 406g Abs. 1 Satz 1 StPO können nach § 395 zum Anschluss mit der Nebenklage Befugte sich auch vor
Erhebung der öffentlichen Klage und ohne Erklärung eines Anschlusses eines Rechtsanwalts als Beistand bedienen
oder sich durch diesen vertreten lassen. Für die Bestellung eines solchen Beistands gilt gemäß § 406g Abs. 3 Satz 1
Nr. 1 StPO die Vorschrift des § 397a StPO entsprechend. Nach § 397a Abs. 1 Nr. 2 StPO ist dem zur Nebenklage
Berechtigten auf seinen Antrag ein Rechtsanwalt als Beistand zu bestellen, wenn er Angehöriger eines durch eine
rechtswidrige Tat Getöteten im Sinne des § 395 Abs. 2 Nr. 1 StPO ist. Angehöriger gemäß dieser Vorschrift ist derjenige,
dessen Kinder, Eltern, Geschwister, Ehegatten oder Lebenspartner durch eine rechtswidrige Tat getötet wurden.
Das Angehörigenverhältnis muss im Zeitpunkt des Verfahrens bestehen (Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 395
Rn. 8 mwN).
b) Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Entgegen der von ihr vertretenen Auffassung ist die Antragstellerin
nicht (mehr) Ehegatte des Getöteten A. Ö. im Sinne des § 395 Abs. 2 Nr. 1 StPO. Die Antragstellerin vertritt die
Auffassung, sie sei angesichts der Anwendbarkeit des türkischen internationalen Privatrechts trotz der durch das
Familiengericht N. rechtskräftig ausgesprochenen Scheidung nach wie vor als Ehegatte des Getöteten im Sinne des §
395 Abs. 2 Nr. 1 StPO anzusehen. Denn das deutsche Scheidungsurteil entfalte in der Türkei aufgrund des Fehlens
der nach türkischem Recht erforderlichen Anerkennungsentscheidung durch ein türkisches Gericht keine unmittelbare
familienrechtliche Wirkung. Daher sei sie zum Zeitpunkt der Ermordung des Tatopfers A. Ö. von diesem „nicht
rechtmäßig geschieden und im Umkehrschluss somit rechtskräftig verheiratet“ gewesen. Zudem hätten sie und das
Tatopfer sich nach der Scheidung wieder angenähert und sich zuletzt sogar eine gemeinsame größere Wohnung
suchen wollen. Deshalb sei das Anerkennungsverfahren in der Türkei nicht weiterverfolgt worden. Ob hinsichtlich
des rechtskräftigen Scheidungsurteils des Familiengerichts Nürnberg eine Anerkennungsentscheidung durch ein
türkisches Gericht, wie die Antragstellerin vorträgt, bisher nicht ergangen ist, kann dahinstehen. Denn im vorliegenden
Fall ist auch bei - hier gegebener - Anwendbarkeit materiellen türkischen Rechts bereits mit der Rechtskraft des
deutschen Scheidungsurteils von einem Fehlen der Ehegatteneigenschaft der Antragstellerin im Sinne der § 395 Abs.
2 Nr. 1 StPO in Verbindung mit § 406g Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, § 397a Abs. 1 Nr. 2 StPO auszugehen.
aa) Nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur sind geschiedene Ehegatten nicht nebenklageberechtigt
(siehe nur BVerfG, NJW 1993, 3316, 3317; Hilger in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 395 Rn. 11; Senge
in KK-StPO, 6. Aufl., § 395 Rn. 8; Meyer-Goßner, aaO; Weiner in BeckOK-StPO, Stand: 1. Juni 2012, § 395 Rn.
14a). Demgemäß kann ihnen auch nicht nach § 406g Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 StPO in Verbindung mit § 397a Abs. 1 Nr.
2 StPO ein Rechtsanwalt als Beistand bestellt werden.
bb) In Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt ist die Antragstellerin jedenfalls im Rahmen der hier maßgeblichen
Vorschriften der § 406g Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, § § 397a Abs. 1 Nr. 2, § 395 Abs. 2 Nr. 1 StPO als geschiedener
Ehegatte anzusehen.
(1) Anders als der Generalbundesanwalt unter Berufung auf ein Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main
vom 27. Mai 2003 (FamRZ 2004, 953) meint, folgt dies allerdings nicht bereits aus einer Verweisung in Art. 13 Abs.
1 türk. IPRG (aF) auf das deutsche Recht. Denn diese Vorschrift, nimmt - ebenso wie die im Wesentlichen inhaltsgleiche
Nachfolgeregelung in Art. 14 des türkischen Gesetzes Nr. 5718 vom 27. November 2007 über das internationale
Privat- und Zivilverfahrensrecht (türk. IPRG nF) - eine solche Verweisung nur unter bestimmten, hier nicht
gegebenen Voraussetzungen vor. Aufgrund der türkischen Staatsangehörigkeit der Antragstellerin und des Tatopfers
war für deren Scheidung gemäß Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1, Art. 17 Abs. 1 EGBGB materielles türkisches Recht
anzuwenden. Mit der Verweisung auf dieses Recht gemäß den vorgenannten Bestimmungen des EGBGB wird auch
auf das türkische internationale Privatrecht und damit auf dessen die Scheidung betreffenden Art. 14 türk. IPRG nF
(und zuvor auf die Vorgängerregelung in § 13 türk. IPRG aF) verwiesen (vgl. OLG Hamm, FamRZ 2011, 220 Rn.
16; OLG Frankfurt, aaO). Gemäß diesen Vorschriften unterliegen die Gründe und Folgen der Scheidung und Trennung
- ebenso wie die allgemeinen Wirkungen der Ehe (Art. 13 Abs. 3 türk IPRG nF bzw. § 12 Abs. 2 türk. IPRG
aF) - dem gemeinsamen Heimatrecht der Ehegatten. Nur wenn die Ehegatten - wie hier nicht der Fall - verschiedener
Staatsangehörigkeit sind, wird das Recht des gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalts, bei Fehlen eines solchen
türkisches Recht angewandt. Das Scheidungsstatut beurteilt sich mithin, wenn beide Ehegatten - wie hier - bei Zustellung
der Scheidungsklage die türkische Staatsangehörigkeit besitzen, nach türkischem Recht (vgl. BGH, Beschluss
vom 20. Juni 2007 - XII ZB 17/04, NJW 2007, 3347 Rn. 13; OLG Hamm, aaO).
(2) Aus dieser Anwendung materiellen türkischen Rechts folgt indes für die Beurteilung der hier in Rede stehenden
strafverfahrensrechtlichen Frage der Nebenklageberechtigung der Antragstellerin nicht, dass dem rechtskräftigen
- 235 -

inländischen Scheidungsurteil nur bei Vorliegen einer Anerkennungsentscheidung durch ein türkisches Gericht Bedeutung
zukäme.
(a) Allerdings bedarf ein Scheidungsurteil eines deutschen Gerichts, um in der Türkei Rechtswirksamkeit zu erlangen,
einer förmlichen Anerkennung durch ein dortiges Gericht (Art. 58 türk. IPRG; BSGE 83, 200, 203; LSG Nordrhein-Westfalen,
Urteil vom 14. Februar 2012 - L 18 R 677/10, juris Rn. 27; Savas, Türkisches Familienrecht in der
anwaltlichen Praxis, 2011, § 11 Rn. 1; Kaplan in Rieck, Ausländisches Familienrecht, Türkei, Stand April 2009, Rn.
42 ff.).
(b) Gleichwohl kann ein solches Scheidungsurteil im Inland Gestaltungswirkung bereits mit seiner Rechtskraft erlangen.
(aa) Zu der Frage, inwiefern das Urteil eines deutschen Gerichts, durch das die Ehe zweier ausländischer Staatsangehöriger
nach deren Heimatrecht geschieden wird, in Deutschland Gestaltungswirkung entfaltet, solange noch eine
nach dem betreffenden Heimatrecht erforderliche Anerkennung durch eine Stelle dieses Staates fehlt, werden in der
Literatur unterschiedliche Auffassungen vertreten (zum Meinungsstand vgl. BSGE, aaO). Die höchstrichterliche
Rechtsprechung sieht insoweit, ohne dass bisher die hier gegebene Fallkonstellation hinsichtlich der Nebenklageberechtigung
entschieden worden wäre, eine differenzierte Betrachtungsweise als sachgerecht an und differenziert nach
dem rechtlichen Zusammenhang, in welchem sich die (Vor-) Frage der Gestaltungswirkung eines deutschen Scheidungsurteils
stellt. So hat der Bundesgerichtshof bei der Prüfung von nach ausländischem Recht zu beurteilenden
Ehehindernissen auf die Anerkennung des Scheidungsurteils nach dem betreffenden Recht abgestellt (BGH, Beschlüsse
vom 12. Februar 1964 - IV AR (VZ) 39/63, BGHZ 41, 136, 145 ff.; vom 19. April 1972 - IV AR (VZ) 7/72,
NJW 1972, 1619 unter II). Bei der Anwendung ausländischen Erbrechts hingegen hat er dem Fehlen einer Anerkennung
des deutschen Scheidungsurteils im Ausland keine Bedeutung beigemessen (BGH, Urteil vom 12. März 1981 -
IVa ZR 111/80, NJW 1981, 1900 unter II). Auch bei der Beurteilung der Frage einer Ehenichtigkeit wegen angeblichen
Fortbestehens der ersten Ehe hat der Bundesgerichtshof dem Fehlen einer (dort allerdings durch das ausländische
Recht wegen Unauflöslichkeit der Ehe ausgeschlossenen) Anerkennung des deutschen Scheidungsurteils im
Ausland keine entscheidende Bedeutung beigemessen und die erste Ehe letztlich aus der Sicht des deutschen Rechts
durch rechtskräftiges Scheidungsurteil eines deutschen Gerichts für aufgelöst erachtet (BGH, Urteil vom 27. November
1996 - XII ZR 126/95, NJW 1997, 2114 unter 2 c bis e; vgl. auch KG, NJW-RR 1994, 774, 775 - zum Fall
der Feststellung der Nichtehelichkeit durch ein rechtskräftiges deutsches Statusurteil ohne Vorliegen einer türkischen
Anerkennungsentscheidung; vgl. hierzu auch LG Bonn, StAZ 1988, 354). Das Bundessozialgericht hat in dem bereits
erwähnten Urteil vom 13. Januar 1999 einen Witwenrentenanspruch angesichts des Vorliegens eines rechtskräftigen
deutschen Scheidungsurteils trotz Fehlens einer türkischen Anerkennungsentscheidung verneint (BSGE, aaO S.
205). Es hat im Rahmen der auch von ihm für sachgerecht erachteten differenzierten Betrachtungsweise (BSGE, aaO
S. 203) angenommen, dass die somit vorzunehmende Abwägung bei der Auslegung der für die Hauptfrage maßgeblichen
Norm anzusetzen habe, in deren Zusammenhang sich die Vorfrage des Bestehens einer gültigen Ehe stelle
(BSGE, aaO S. 204). Hierbei hat das Bundessozialgericht auch auf den Gesichtspunkt eines Inlands- bzw. Auslandsbezugs
der Rechtsangelegenheit abgestellt und ausgeführt, das dort zugrunde liegende Verfahren weise einen starken
Inlandbezug auf, da es eine Leistungsgewährung aus dem inländischen System der gesetzlichen Rentenversicherung
betreffe. Zudem hätten der verstorbene Versicherte und dessen geschiedene Ehefrau im Zeitpunkt seines Todes im
Inland gewohnt. Beide hätten im Hinblick auf die von ihnen selbst betriebene Ehescheidung durch ein deutsches
Gericht auch nicht davon ausgehen können, dass sie weiterhin in einer gültige Ehe lebten (BSGE, aaO S. 205).
(bb) Im vorliegenden Fall führt die vorzunehmende differenzierte Betrachtungsweise zu dem Ergebnis, dass die
Antragstellerin auch im Falle des Fehlens der Anerkennungsentscheidung durch ein türkisches Gericht nicht (mehr)
als Ehegatte des Tatopfers A. Ö. anzusehen ist. Dabei kann dahinstehen, ob dem vom Bundessozialgericht verwendeten
Gesichtspunkt des Inlands- bzw. Auslandsbezug (vgl. hierzu auch LSG Nordrhein-Westfalen, aaO Rn. 30) auch
bei der Beurteilung des Vorliegens einer Nebenklageberechtigung gemäß § 395 Abs. 2 Nr. 1 StPO maßgebliche
Bedeutung zukommt oder ob diesem Gesichtspunkt hier die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entgegensteht,
wonach die in § 395 Abs. 2 Nr. 1 StPO bestimmte Regelung insofern Rechtssicherheit und auch Praktikabilität
besorge, indem sie die Feststellung der Nebenklagebefugnis eindeutig treffen lasse und verhindere, dass zur
Bestimmung des Kreises der Nebenklageberechtigten erst umfangreiche Aufklärungsbemühungen des Gerichts entwickelt
werden müssten, um über die Nebenklagebefugnis zu entscheiden (BVerfG, aaO). Denn auch unabhängig
vom Vorliegen eines - hier schon wegen des langjährigen Aufenthalts der Antragstellerin und des Tatopfers in der
Bundesrepublik Deutschland sowie des Umstands, dass beide sich mit ihrem Scheidungsbegehren an ein deutsches
- 236 -

Gericht gewandt haben und es vorliegend um die Beteiligung als Nebenklägerin an einem im Inland geführten Strafverfahren
geht, zu bejahenden - starken Inlandsbezugs führt bereits die Auslegung der für die Hauptfrage maßgeblichen
Norm (vgl. hierzu BSGE, aaO S. 204) zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin nicht (mehr) als Ehegatte des
Getöteten anzusehen ist. Mit der Vorschrift des § 395 Abs. 1 Nr. 2 StPO soll den nahen Angehörigen des durch eine
rechtwidrige Tat Getöteten (wie Ehegatten, Kindern und Geschwistern) ein Recht zur Nebenklage zugesprochen
werden, um einen Anspruch auf Genugtuung und Entschädigung durch Beteiligung am Strafverfahren durchzusetzen
(BVerfG, aaO mwN). Die Nebenklage schafft hierfür eine umfassende Beteiligungsbefugnis. Dem Nebenkläger wird
Gelegenheit gegeben, im Verfahren seine persönlichen Interessen auf Genugtuung zu verfolgen (BGH, Urteil vom
23. Januar 1979 - 5 StR 748/78, BGHSt 28, 272, 273; Senge in KK-StPO, 6. Aufl., vor § 395 Rn. 1), insbesondere
durch aktive Beteiligung das Verfahrensergebnis zu beeinflussen und sich gegen die Leugnung oder Verharmlosung
der Verletzung des Tatopfers zu wehren (vgl. Meyer-Goßner, aaO, vor § 395 Rn. 1; Weiner, aaO Rn. 1 f.). Der Sinn
und Zweck des § 395 Abs. 2 Nr. 1 StPO sowie der § 406g Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, § 397a Abs. 1 Nr. 2 StPO lässt es
demnach nicht sachgerecht erscheinen, ein Genugtuungsinteresse der Antragstellerin und deren Möglichkeit einer
aktiven Beteiligung am Strafverfahren noch über den Zeitpunkt der Rechtskraft des - hier bereits 14 Jahre zurückliegenden
- inländischen Scheidungsurteils hinaus bis zu dem - unbestimmten - Zeitpunkt des Vorliegens einer türkischen
Anerkennungsentscheidung anzunehmen. Durch das - hier sogar von der Antragstellerin selbst […] beantragte
- Scheidungsverfahren vor einem inländischen statt vor einem türkischen Gericht haben die Ehegatten, die zu diesem
Zeitpunkt schon seit vielen Jahren in Deutschland lebten und arbeiteten, deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie
das Scheidungsurteil des deutschen Gerichts für sich als maßgebend erachten und künftig nicht mehr von einem
rechtlichen Fortbestand ihrer Ehe ausgehen wollten. Dem entsprechend hat auch die Antragstellerin selbst, wie sich
aus ihren nach der Ermordung des Tatopfers erfolgten polizeilichen Vernehmungen ergibt und vom Generalbundesanwalt
in seiner Stellungnahme mit Recht hervorgehoben wird, ihre Ehe als geschieden angesehen.
(c) Ob im Einzelfall besondere Umstände es bei einer Konstellation wie der vorliegenden ausnahmsweise rechtfertigen
können, im Rahmen der § 406g Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, § 397a Abs. 1 Nr. 2, § 395 Abs. 2 Nr. 1 StPO nicht auf die
Rechtskraft des inländischen Scheidungsurteils, sondern auf die türkische Anerkennungsentscheidung abzustellen
oder ob einer solchen Beurteilung der vom Bundesverfassungsgericht in Bezug auf die letztgenannte Vorschrift angeführte
Gesichtspunkt der Rechtssicherheit und der Praktikabilität (BVerfG, aaO) entgegensteht, bedarf keiner
Entscheidung. Denn solche Umstände hat die Antragstellerin weder vorgetragen noch sind sie sonst ersichtlich. Die
von der Antragstellerin in ihren polizeilichen Vernehmungen und in der Begründung des vorliegenden Antrags geschilderten
Umstände einer späteren Wiederannäherung der geschiedenen Ehegatten rechtfertigen eine Ausnahme in
dem vorstehend genannten Sinne jedenfalls nicht.
StPO § 414 Abs. 1 Unterbringung vertikale Teilrechtskraft
BGH, Beschl. v. 09.04.2013 - 5 StR 120/13 - NJW 2013, 2043
LS: Vertikale Teilrechtskraft im Sicherungsverfahren.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. April 2013 beschlossen:
1. Auf die Revision des Beschuldigten wird das Urteil des Landgerichts Kiel vom 9. November 2012 nach § 349
Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat gegen den 37-jährigen Beschuldigten im Sicherungsverfahren die Unterbringung in einem psychiatrischen
Krankenhaus angeordnet. Die hiergegen gerichtete, auf die Sachrüge gestützte Revision des Beschuldigten
hat Erfolg. Die Unterbringungsentscheidung ist nicht tragfähig begründet.
1. Nach den Feststellungen leidet der Beschuldigte seit vielen Jahren an einer paranoid-halluzinatorischen Schizophrenie.
Seit seiner Jugend wurde er immer wiederkehrend in teilweise kurzen Abständen in psychiatrischen Krankenhäusern
– oft auch in geschlossenen Unterbringungsformen – behandelt; im Übrigen lebte er weitgehend in
Übergangs- oder Rehabilitationseinrichtungen. Aufgrund seiner Psychose trat der Beschuldigte im Zeitraum Juli
2011 bis Februar 2012 in elf Fällen in E. und R. in der Öffentlichkeit Personen weitgehend grundlos in aggressiver,
- 237 -

edrohlicher Weise gegenüber. Dabei kam es in drei Fällen zu Beleidigungen der Zeugen, in einem Fall in Tateinheit
mit Hausfriedensbruch, in einem weiteren Fall zu einer Nötigungshandlung, in deren Zusammenhang der Beschuldigte
einen Krummdolch hervorzog. In zwei Fällen verletzte der Beschuldigte einen Freund, von dem er sich beleidigt
fühlte (Wurf einer Bierflasche in Richtung des Zeugen, die diesen an der Stirn traf; Faustschlag ins Gesicht). Bei
fünf von der Antragsschrift zum Verfahrensgegenstand gemachten Vorfällen konnte letztlich kein tatbestandsmäßiges
Verhalten festgestellt werden. Das Landgericht ist zu dem Schluss gekommen, dass der Beschuldigte bei allen
Taten im Zustand der Schuldunfähigkeit handelte, „da jeweils nicht ausgeschlossen werden konnte“, dass die Einsichtsfähigkeit
des Beschuldigten aufgehoben war (UA S. 29). Es stützt sich dabei auf das Gutachten eines forensisch-psychiatrischen
Sachverständigen, der ebenfalls nicht ausgeschlossen hat, dass die Einsichtsfähigkeit des Beschuldigten
wahnbedingt aufgehoben gewesen sei. Dies sei bei fünf der festgestellten Vorfälle „hochwahrscheinlich“
so gewesen; sie „schienen mit paranoidem Erleben zusammenzuhängen“. Eine große Rolle würden „zusätzlich die
erheblichen affektiven und Impulskontrollstörungsaspekte der Erkrankung“ spielen; dadurch seien letztlich alle festgestellten
Vorfälle „psychosebedingt“ (UA S. 32). Der Sachverständige sieht „ein hohes Risiko für erneute, mindestens
schwere Körperverletzungsdelikte mit Drohungen und Beleidigungen“, wobei auch eine Eskalation hin zu Delikten
gegen das Leben möglich erscheine (UA S. 35). Der Beschuldigte habe sich im Februar 2012 erstmals bewaffnet.
Falls er nicht behandelt werde und „der Wahn weitergehe“, sei der Einsatz eines Messers oder einer anderen
Waffe in zukünftig von dem Beschuldigten wiederum als bedrohlich empfundenen Situationen hochwahrscheinlich
(UA S. 36). Ob es dann zu Körperverletzungs- und Bedrohungsdelikten komme, hänge von Zufälligkeiten ab, insbesondere
von der Reaktion der konfrontierten Personen.
2. Die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus hält sachlich-rechtlicher Überprüfung
nicht stand.
a) Die Unterbringung nach § 63 StGB setzt die zweifelsfreie Feststellung der Voraussetzungen der § 20 oder § 21
StGB voraus. Bereits dies ist unzulänglich belegt. Das Landgericht hat die Voraussetzungen des § 20 StGB nur für
„nicht ausschließbar“ gehalten. Es ist nicht einmal zwingend, dass wenigstens in den Fällen, in denen der Sachverständige
die Aufhebung der Einsichtsfähigkeit des Beschuldigten als „hochwahrscheinlich“ beurteilt hat, jedenfalls
die Voraussetzungen des § 21 StGB in der Form erheblicher Einschränkung der Steuerungsfähigkeit sicher vorlagen.
Zudem beträfe dies nur zwei der Vorfälle, die einen Straftatbestand erfüllten, aber lediglich als Beleidigung, Hausfriedensbruch
oder Nötigung einzuordnen waren. Die einzig schwereren, in den Bereich der mittleren Kriminalität
hineinreichenden Taten hat der Beschuldigte zu Lasten seines Freundes, des Zeugen H., begangen. Es ist aus dem
Urteil nicht ersichtlich, dass diese auf paranoidem Erleben beruhen. Zwar mag naheliegen, dass sie durch die mit der
Erkrankung des Beschuldigten einhergehende Impulskontrollstörung mitbedingt sind und insoweit eine – zumindest
– erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit des Beschuldigten in Frage kommt. Hiermit setzt sich jedoch das
Urteil nicht auseinander.
b) Die Anordnung der Maßregel ist auch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten (§ 62 StGB) nicht rechtsbedenkenfrei.
Da die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus den Betroffenen wegen ihrer unbestimmten
Dauer außerordentlich beschwert, darf sie nur angeordnet werden, wenn die Gesamtwürdigung des Täters und seiner
Tat ergibt, dass von ihm infolge seines Zustands erhebliche rechtswidrige Taten zu erwarten sind. Es muss wahrscheinlich
sein, dass der Rechtsfrieden durch neue Taten schwer gestört wird. Die Unterbringung darf nicht angeordnet
werden, wenn sie außer Verhältnis zu der Bedeutung der begangenen und zu erwartenden Taten stünde (vgl.
BGH, Beschluss vom 26. Juni 2007 – 5 StR 215/07, NStZ-RR 2007, 300 mwN). Die im Urteil festgestellten Vorfälle
sind – soweit sie überhaupt einen Straftatbestand erfüllen – überwiegend nicht dem Bereich der mittleren Kriminalität
zuzuordnen. Anderes könnte allein für die Taten des Beschuldigten zum Nachteil seines Freundes H. gelten. Bei
der Beurteilung ihres Gewichts ist jedoch zu berücksichtigen, dass diese Taten Folgen von Streitigkeiten nach gemeinsamem
Alkoholkonsum waren und der Geschädigte dem Beschuldigten noch in der Hauptverhandlung „freundschaftlich
zugewandt“ war (UA S. 25). Zwar setzt die Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus
nicht grundsätzlich voraus, dass die Anlasstaten selbst erheblich sind. Ist dies nicht der Fall, bedarf jedoch
die Gefährlichkeitsprognose besonders sorgfältiger Darlegung (vgl. BGH, Urteile vom 2. März 2011 – 2 StR 550/10,
NStZ-RR 2011, 240, und vom 23. Januar 1986 – 4 StR 620/85, NStZ 1986, 237). Daran fehlt es hier. Im Rahmen der
Beurteilung der Gefährlichkeit des Beschuldigten hätte sich das Landgericht auch damit auseinandersetzen müssen,
dass dieser – ungeachtet immer wieder aufgetretenen aggressiven und bedrohlichen Verhaltens – neben zwei nicht
näher geschilderten Körperverletzungsdelikten, die einer Verurteilung aus dem Jahr 1995 zugrunde liegen, lediglich
im Jahr 2004 wegen einer zum Nachteil eines behandelnden Arztes begangenen gefährlichen Körperverletzung zu
- 238 -

einer Bewährungsstrafe verurteilt wurde, neben der seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus
angeordnet und zur Bewährung ausgesetzt wurde. Im Hinblick auf diese Verurteilung wurde ein weiteres Strafverfahren
wegen Körperverletzung zu Lasten eines Mitbewohners in einer Wohneinrichtung vorläufig eingestellt. Die
Bewährungsstrafe wurde im Februar 2008 erlassen. Damit trat gemäß § 67g Abs. 5 i.V.m. § 68g Abs. 3 Satz 1 StGB
auch die Erledigung der ausgesetzten Maßregel ein. Das im angefochtenen Urteil schon für die damalige Bewährungszeit
geschilderte fortgesetzte regelwidrige und aggressive Verhalten des Beschuldigten wurde demnach nicht
als so gravierend beurteilt, dass es zu einem Widerruf oder – jedenfalls soweit ersichtlich – auch nur zu einer Verlängerung
der Bewährungsfrist geführt hätte.
3. Die Frage der Unterbringung bedarf deshalb der nochmaligen Prüfung und Entscheidung. Der Senat hat von einer
Aufrechterhaltung der Feststellungen zu dem jeweiligen Geschehen der im Urteil unter II. geschilderten Vorfälle
abgesehen, weil die Begleitumstände zur Feststellung des psychischen Zustandes des Beschuldigten ohnehin neuer
Aufklärung bedürfen. Diejenigen Vorfälle, die Gegenstand der Antragsschrift waren, jedoch im angefochtenen Urteil
als nicht tatbestandsmäßig angesehen worden sind, können indes nicht mehr als Anlasstaten für die Unterbringung
nach § 63 StGB herangezogen werden. Insoweit kann der Beschuldigte nicht schlechter stehen als ein teilfreigesprochener
Angeklagter im Strafverfahren, der sich mit seiner Revision mangels Beschwer gegen den Teilfreispruch
nicht wenden kann (sogenannte vertikale Teilrechtskraft, vgl. zum Begriff Kühne in Löwe/Rosenberg, StPO, 26.
Aufl., Einl. K Rn. 68). Nach § 414 Abs. 1 StPO gelten auch für die Bestimmung des Umfangs der Rechtskraft eines
im selbständigen Sicherungsverfahren ergangenen Urteils die allgemeinen strafverfahrensrechtlichen Regeln. Auch
wenn über die Anordnung der Maßregel oder die Ablehnung des Antrags der Staatsanwaltschaft im Sicherungsverfahren
nur einheitlich entschieden werden kann, handelt es sich bei den einzelnen in der Antragsschrift der Staatsanwaltschaft
geschilderten Vorfällen um selbständige Prozessgegenstände, über die durch das angefochtene Urteil,
soweit sie nicht für tatbestandsmäßig erachtet wurden, abschließend entschieden ist. Allerdings können sie – aufgrund
neuer Feststellungen – vom neuen Tatgericht bei der Beurteilung der Gefährlichkeit des Beschuldigten mitberücksichtigt
werden.
StPO§ 349 Abs.2 Beschlussfassung 4-(10-)Augen-Prinzip – Kein Anspruch aus Auskunft 1
BGH, Beschl. v. 11.07.2013 - 3 StR 149/13 – Bisher nur in BGH-Datenbank und JurionRS 2013, 40983
Nicht amtlicher Leitsatz: Im Verfahren um die von der GBA beantragte Beschlussverwerfung nach
§ 349 Abs. 2, 3 hat die Verteidigung keinen Anspruch auf Auskunft zur senatsinternen Verfahrensweise.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers
am 11. Juli 2013 einstimmig beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 29. November 2012 wird als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägern im Revisionsverfahren entstandenen
notwendigen Auslagen zu tragen.
Ergänzend bemerkt der Senat:
1 S. dazu auch Fischer/Eschelbach/Krel StV 2013, 395 und Appell des DAV-Strafrechtsausschusses
http://anwaltverein.de/downloads/Stellungnahmen-11/DAV-SN16-
13.pdf?PHPSESSID=n605h1os3qld1jupcb1hh1b7n6; Zur Statistik des Einflusses des Berichterstatters auf die Aufhebungs-
bzw. Verwerfungsquote jetzt auch Fischer NStZ 2013 (Heft 8) S. 425 ff. dazu DER SPIEGEL Nr. 31/2013
S. 44. Rosenthal, Legal Tribune Online v. 6.8.2013 http://www.lto.de/recht/hintergruende/h/strafrechtliche-revision-
aktenkenntnis-richter-berichterstatter/?utm_medium=email&utm_campaign=LTO-
Newsletter+32%2F2013&utm_source=newsletter
- 239 -

Zu der von der Verteidigerin mit Schriftsatz vom 18. Juni 2013 erbetenen Auskunft, ob der Senat nach einem "Vier-
Augen-Prinzip" arbeitet, bestand - unabhängig davon, welche B0edeutung diesem Begriff angesichts der vorgeschriebenen
Besetzung mit fünf Richtern (§ 139 Abs. 1 GVG) überhaupt zukommen sollte - kein Anlass. Darüber,
wie sich die Mitglieder eines kollegialen gerichtlichen Spruchkörpers die für eine Entscheidung erforderlichen tatsächlichen
und rechtlichen Grundlagen verschaffen, befinden sie jeweils selbst in richterlicher Unabhängigkeit. Die
Frage des gesetzlichen Richters ist nicht berührt.
Schwerpunktthema Verständigungsgesetz vor und nach BVerfG v.
19.03.2013 2
StPO § 257c Verständigungsverfahren
BVerfG, Urt. v. 19.03.2013 - 2 BvR 2628/10 - 2 BvR 2883/10 - 2 BvR 2155/11 –NJW 2013, 1058
1. Das im Grundgesetz verankerte Schuldprinzip und die mit ihm verbundene Pflicht zur Erforschung
der materiellen Wahrheit sowie der Grundsatz des fairen, rechtsstaatlichen Verfahrens, die
Unschuldsvermutung und die Neutralitätspflicht des Gerichts schließen es aus, die Handhabung der
Wahrheitserforschung, die rechtliche Subsumtion und die Grundsätze der Strafzumessung zur
freien Disposition der Verfahrensbeteiligten und des Gerichts zu stellen.
2. Verständigungen zwischen Gericht und Verfahrensbeteiligten über Stand und Aussichten der
Hauptverhandlung, die dem Angeklagten für den Fall eines Geständnisses eine Strafobergrenze
zusagen und eine Strafuntergrenze ankündigen, tragen das Risiko in sich, dass die verfassungsrechtlichen
Vorgaben nicht in vollem Umfang beachtet werden. Gleichwohl ist es dem Gesetzgeber
nicht schlechthin verwehrt, zur Verfahrensvereinfachung Verständigungen zuzulassen. Er muss
jedoch zugleich durch hinreichende Vorkehrungen sicherstellen, dass die verfassungsrechtlichen
Anforderungen gewahrt bleiben. Die Wirksamkeit der vorgesehenen Schutzmechanismen hat der
Gesetzgeber fortwährend zu überprüfen. Ergibt sich, dass sie unvollständig oder ungeeignet sind,
hat er insoweit nachzubessern und erforderlichenfalls seine Entscheidung für die Zulässigkeit strafprozessualer
Absprachen zu revidieren.
3. Das Verständigungsgesetz sichert die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Vorgaben in ausreichender
Weise. Der in erheblichem Maße defizitäre Vollzug des Verständigungsgesetzes führt derzeit
nicht zur Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Regelung.
4. Mit den Vorschriften des Verständigungsgesetzes hat die Zulassung von Verständigungen im
Strafverfahren eine abschließende Regelung erfahren. Außerhalb des gesetzlichen Regelungskonzepts
erfolgende sogenannte informelle Absprachen sind unzulässig.
das Bundesverfassungsgericht - Zweiter Senat aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 7. November 2012 hat
durch Urteil für Recht erkannt:
I. Die Verfahren werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden.
II. 1. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 8. Oktober 2010 - StR 443/10 - und das Urteil des Landgerichts
München II vom 9. März 2010 - W5 KLs 70 Js 40038/07 - verletzen den Beschwerdeführer zu I. in seinem Grundrecht
aus Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 20 Absatz 3 des Grundgesetzes. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs
vom 8. Oktober 2010 - 1 StR 443/10 - wird aufgehoben, soweit er den Beschwerdeführer zu I. betrifft. Die
Sache wird im Umfang der Aufhebung an den Bundesgerichtshof zurückverwiesen.
2. Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde des Beschwerdeführers zu I. zurückgewiesen.
2 Auswahl aus den zahlreichen Veröffentlichungen dazu: Kudrich NStZ 2013379; Fezer hrrs 2013, 117; Mosbacher
NZWiSt 2013, 201; Hamm FAZ http://www.faz.net/aktuell/politik/staat-und-recht/staat-und-recht-die-normativekraft-des-deals-12123384.html;
Stuckenberg ZIS 2013, 169; Knauer NStZ 2013, 433.
- 240 -

3. Die Bundesrepublik Deutschland und der Freistaat Bayern haben dem Beschwerdeführer zu I. seine notwendigen
Auslagen jeweils zur Hälfte zu erstatten.
I. – II. ….
III. 1. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 2. November 2010 - 1 StR 469/10 - und das Urteil des Landgerichts
München II vom 27. April 2010 - W5 KLs 63 Js 20750/08 - verletzen die Beschwerdeführer zu II. in ihrem
Grundrecht aus Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 20 Absatz 3 des Grundgesetzes. Der Beschluss des
Bundesgerichtshofs vom 2. November 2010 - 1 StR 469/10 - wird aufgehoben. Die Sache wird an den Bundesgerichtshof
zurückverwiesen.
2. Im Übrigen wird die Verfassungsbeschwerde der Beschwerdeführer zu II. zurückgewiesen.
3. Die Bundesrepublik Deutschland und der Freistaat Bayern haben den Beschwerdeführern zu II. ihre notwendigen
Auslagen jeweils zur Hälfte zu erstatten.
IV. 1. Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 29. August 2011 - 5 StR 287/11 - und das Urteil des Landgerichts
Berlin vom 15. März 2011 - (503) 2 St Js 1194/10 KLs (37/10) - verletzen den Beschwerdeführer zu III. in seinen
Grundrechten aus Artikel 1 Absatz 1 und Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 20 Absatz 3 des Grundgesetzes.
Die Entscheidungen werden aufgehoben, soweit sie den Beschwerdeführer zu III. betreffen. In diesem Umfang
wird die Sache an das Landgericht Berlin zurückverwiesen.
2. Die Bundesrepublik Deutschland und das Land Berlin haben dem Beschwerdeführer zu III. seine notwendigen
Auslagen jeweils zur Hälfte zu erstatten.
Gründe:
A.
1 Die Beschwerdeführer wenden sich gegen ihre strafgerichtliche Verurteilung im Anschluss an eine Verständigung
zwischen Gericht und Verfahrensbeteiligten. Mittelbar richten sich die Verfassungsbeschwerden der Beschwerdeführer
zu I. und II. zudem gegen die Vorschrift des § 257c StPO, die durch das Gesetz zur Regelung der Verständigung
im Strafverfahren vom 29. Juli 2009 (BGBl I S. 2353) - im Folgenden: Verständigungsgesetz - in die Strafprozessordnung
eingefügt wurde und seither die rechtliche Grundlage für die Verständigung bildet.
I. ….
B.
52 Die Verfassungsbeschwerden sind begründet, soweit sie sich gegen die angegriffenen Entscheidungen richten; im
Übrigen haben sie keinen Erfolg.
I.
53 1. Das Strafrecht beruht auf dem Schuldgrundsatz (BVerfGE 123, 267 ), der den gesamten Bereich staatlichen
Strafens beherrscht. Der Schuldgrundsatz hat Verfassungsrang; er ist in der Garantie der Würde und Eigenverantwortlichkeit
des Menschen (Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG) sowie im Rechtsstaatsprinzip verankert (vgl.
BVerfGE 45, 187 ; 86, 288 ; 95, 96 ; 120, 224 ; 130, 1 ).
54 a) Der Grundsatz „Keine Strafe ohne Schuld“ (nulla poena sine culpa) setzt die Eigenverantwortung des Menschen
voraus, der sein Handeln selbst bestimmt und sich kraft seiner Willensfreiheit zwischen Recht und Unrecht entscheiden
kann. Dem Schutz der Menschenwürde in Art. 1 Abs. 1 GG liegt die Vorstellung vom Menschen als einem geistig-sittlichen
Wesen zugrunde, das darauf angelegt ist, sich in Freiheit selbst zu bestimmen und zu entfalten (vgl.
BVerfGE 45, 187 ; 123, 267 ). Auf dem Gebiet der Strafrechtspflege bestimmt Art. 1 Abs. 1 GG die
Auffassung vom Wesen der Strafe und das Verhältnis von Schuld und Sühne (vgl. BVerfGE 95, 96 ) sowie
den Grundsatz, dass jede Strafe Schuld voraussetzt (vgl. BVerfGE 57, 250 ; 80, 367 ; 90, 145 ;
123, 267 ). Die Strafe ist im Gegensatz zur reinen Präventionsmaßnahme dadurch gekennzeichnet, dass sie -
wenn nicht ausschließlich, so doch auch - auf gerechte Vergeltung für ein rechtlich verbotenes Verhalten abzielt. Mit
der Strafe wird dem Täter ein sozialethisches Fehlverhalten vorgeworfen (vgl. BVerfGE 20, 323 ; 95, 96
; 110, 1 ). Eine solche strafrechtliche Reaktion wäre ohne Feststellung der individuellen Vorwerfbarkeit
mit der Garantie der Menschenwürde und dem Rechtsstaatsprinzip unvereinbar (vgl. BVerfGE 20, 323 ; 95,
96 ).
55 b) Das Rechtsstaatsprinzip ist eines der elementaren Prinzipien des Grundgesetzes (BVerfGE 20, 323 ). Es
sichert den Gebrauch der Freiheitsrechte, indem es Rechtssicherheit gewährt, die Staatsgewalt an das Gesetz bindet
und Vertrauen schützt (BVerfGE 95, 96 ). Das Rechtsstaatsprinzip umfasst als eine der Leitideen des Grundgesetzes
auch die Forderung nach materieller Gerechtigkeit (vgl. BVerfGE 7, 89 ; 7, 194 ; 45, 187
; 74, 129 ; 122, 248 ) und schließt den Grundsatz der Rechtsgleichheit als eines der grundlegen-
- 241 -

den Gerechtigkeitspostulate ein (vgl. BVerfGE 84, 90 ). Für den Bereich des Strafrechts werden diese rechtsstaatlichen
Anliegen auch im Schuldgrundsatz aufgenommen (BVerfGE 95, 96 ). Gemessen an der Idee der
Gerechtigkeit müssen Straftatbestand und Rechtsfolge sachgerecht aufeinander abgestimmt sein (vgl. BVerfGE 20,
323 ; 25, 269 ; 27, 18 ; 50, 205 ; 120, 224 ; stRspr). Die Strafe muss in einem gerechten
Verhältnis zur Schwere der Tat und zum Verschulden des Täters stehen (vgl. BVerfGE 20, 323 ; 45,
187 ; 50, 5 ; 73, 206 ; 86, 288 ; 96, 245 ; 109, 133 ; 110, 1 ; 120, 224
). In diesem Sinne hat die Strafe die Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein (vgl. BVerfGE 45, 187
; 109, 133 ; 120, 224 ).
56 2. Aufgabe des Strafprozesses ist es, den Strafanspruch des Staates um des Schutzes der Rechtsgüter Einzelner und
der Allgemeinheit willen in einem justizförmigen Verfahren durchzusetzen und dem mit Strafe Bedrohten eine wirksame
Sicherung seiner Grundrechte zu gewährleisten. Der Strafprozess hat das aus der Würde des Menschen als
eigenverantwortlich handelnder Person und dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Prinzip, dass keine Strafe ohne
Schuld verhängt werden darf (vgl. BVerfGE 80, 244 ; 95, 96 ), zu sichern und entsprechende verfahrensrechtliche
Vorkehrungen bereitzustellen. Zentrales Anliegen des Strafprozesses ist die Ermittlung des wahren
Sachverhalts, ohne den sich das materielle Schuldprinzip nicht verwirklichen lässt (vgl. BVerfGE 57, 250 ;
118, 212 ; 122, 248 ; 130, 1 ). Dem Täter müssen Tat und Schuld prozessordnungsgemäß nachgewiesen
werden (vgl. BVerfGE 9, 167 ; 74, 358 ). Bis zum Nachweis der Schuld wird seine Unschuld
vermutet (vgl. BVerfGE 35, 311 ; 74, 358 ).
57 a) Der Staat ist von Verfassungs wegen gehalten, eine funktionstüchtige Strafrechtspflege zu gewährleisten, ohne die
der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden kann (vgl. BVerfGE 33, 367 ; 46, 214 ; 122,
248 ; 130, 1 ). Der Schutz elementarer Rechtsgüter durch Strafrecht und seine Durchsetzung im Verfahren
sind Verfassungsaufgaben (vgl. BVerfGE 107, 104 ; 113, 29 ). Das erfordert, dass Straftäter im
Rahmen der geltenden Gesetze verfolgt, abgeurteilt und einer gerechten, also schuldangemessenen Bestrafung zugeführt
werden (vgl. BVerfGE 33, 367 ; 46, 214 ; 122, 248 ; 129, 208 ). Die verfassungsrechtliche
Pflicht des Staates, eine funktionstüchtige Strafrechtspflege zu gewährleisten, umfasst auch die Pflicht, die
Durchführung eingeleiteter Strafverfahren und die Vollstreckung rechtskräftig erkannter (Freiheits-)Strafen sicherzustellen.
Das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit, die Pflicht des Staates, die Sicherheit seiner Bürger und deren Vertrauen
in die Funktionsfähigkeit der staatlichen Institutionen zu schützen, und der Anspruch aller in Strafverfahren Beschuldigten
auf Gleichbehandlung erfordern grundsätzlich, dass der Strafanspruch durchgesetzt, also auch eingeleitete
Verfahren fortgesetzt und rechtskräftig verhängte Strafen vollstreckt werden (BVerfGE 46, 214 ; 49, 24
; 51, 324 ).
58 b) Bei alledem darf der Beschuldigte im Rechtsstaat des Grundgesetzes nicht bloßes Objekt des Strafverfahrens sein;
ihm muss die Möglichkeit gegeben werden, zur Wahrung seiner Rechte auf den Gang und das Ergebnis des Verfahrens
Einfluss zu nehmen (vgl. BVerfGE 65, 171 ; 66, 313 ).
59 aa) Als ein unverzichtbares Element der Rechtsstaatlichkeit des Strafverfahrens gewährleistet das Recht auf ein
faires Verfahren dem Beschuldigten, prozessuale Rechte und Möglichkeiten mit der erforderlichen Sachkunde wahrnehmen
und Übergriffe der staatlichen Stellen oder anderer Verfahrensbeteiligter angemessen abwehren zu können
(vgl. BVerfGE 38, 105 ; 122, 248 ). Dies bedeutet allerdings nicht, dass im Strafverfahren - unter dem
Gesichtspunkt der „Waffengleichheit“ (vgl. BVerfGE 110, 226 ) - in der Rollenverteilung begründete verfahrensspezifische
Unterschiede in den Handlungsmöglichkeiten von Staatsanwaltschaft und Verteidigung in jeder
Beziehung ausgeglichen werden müssten (vgl. BVerfGE 63, 45 ; 63, 380 ; 122, 248 ); vielmehr
sind angesichts der besonderen, zur Objektivität verpflichtenden Stellung der Staatsanwaltschaft Differenzierungen
möglich. Die Bestimmung der verfahrensrechtlichen Befugnisse und Hilfestellungen, die dem Beschuldigten nach
dem Grundsatz des fairen Verfahrens im Einzelnen einzuräumen und die Festlegung, wie diese auszugestalten sind,
ist in erster Linie dem Gesetzgeber und sodann - in den vom Gesetz gezogenen Grenzen - den Gerichten bei der
ihnen obliegenden Rechtsauslegung und -anwendung aufgegeben. Eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren
liegt erst dann vor, wenn eine Gesamtschau auf das Verfahrensrecht - auch in seiner Auslegung und Anwendung
durch die Gerichte - ergibt, dass rechtsstaatlich zwingende Folgerungen nicht gezogen worden sind oder rechtsstaatlich
Unverzichtbares preisgegeben wurde (vgl. BVerfGE 57, 250 ; 64, 135 ; 122, 248 ). Im
Rahmen dieser Gesamtschau sind auch die Erfordernisse einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege in den Blick zu
nehmen (vgl. BVerfGE 47, 239 ; 80, 367 ; 122, 248 ). Verfahrensgestaltungen, die den Erfordernissen
einer wirksamen Strafrechtspflege dienen, verletzen daher nicht schon dann den grundrechtlichen Anspruch
- 242 -

auf ein faires Strafverfahren, wenn verfahrensrechtliche Positionen des Angeklagten oder Beschuldigten dabei eine
Zurücksetzung zugunsten einer wirksameren Strafrechtspflege erfahren (BVerfGE 122, 248 ). Das Beschleunigungsgebot
ist bei der Konkretisierung des Rechts auf ein faires Verfahren ebenfalls zu berücksichtigen (vgl.
BVerfGE 41, 246 ; 63, 45 ; 122, 248 ), denn unnötige Verfahrensverzögerungen stellen nicht nur
die Effektivität des Rechtsschutzes (vgl. BVerfGE 60, 253 ; 88, 118 ; 93, 1 ) und die Zwecke der
Kriminalstrafe in Frage, sondern beeinträchtigen, da die Beweisgrundlage durch Zeitablauf verfälscht werden kann,
auch die Verwirklichung der verfassungsrechtlichen Pflicht zur bestmöglichen Erforschung der materiellen Wahrheit
(vgl. BVerfGE 57, 250 ; 122, 248 ; 130, 1 ).
60 bb) Die Aussagefreiheit des Beschuldigten und das Verbot des Zwangs zur Selbstbelastung (nemo tenetur se ipsum
accusare) sind notwendiger Ausdruck einer auf dem Leitgedanken der Achtung der Menschenwürde beruhenden
rechtsstaatlichen Grundhaltung (vgl. BVerfGE 38, 105 ; 55, 144 ; 56, 37 ). Der Grundsatz der
Selbstbelastungsfreiheit ist im Rechtsstaatsprinzip verankert und hat Verfassungsrang (vgl. BVerfGE 38, 105
; 55, 144 ; 56, 37 ; 110, 1 ). Er umfasst das Recht auf Aussage- und Entschließungsfreiheit
innerhalb des Strafverfahrens. Dazu gehört, dass im Rahmen des Strafverfahrens niemand gezwungen werden
darf, sich durch seine eigene Aussage einer Straftat zu bezichtigen oder zu seiner Überführung aktiv beizutragen
(vgl. BVerfGE 56, 37 ; 109, 279 ). Der Beschuldigte muss frei von Zwang eigenverantwortlich entscheiden
können, ob und gegebenenfalls inwieweit er im Strafverfahren mitwirkt (vgl. BVerfGE 38, 105 ; 56, 37
). Dies setzt voraus, dass er über seine Aussagefreiheit in Kenntnis gesetzt wird.
61 cc) Die Unschuldsvermutung hat als besondere Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips ebenfalls Verfassungsrang
(BVerfGE 74, 358 ). Sie verbietet zum einen, im konkreten Strafverfahren ohne prozessordnungsgemäßen -
nicht notwendiger Weise rechtskräftigen - Schuldnachweis Maßnahmen gegen den Beschuldigten zu verhängen, die
in ihrer Wirkung einer Strafe gleichkommen, und ihn verfahrensbezogen als schuldig zu behandeln; zum anderen
verlangt sie den rechtskräftigen Nachweis der Schuld, bevor diese dem Verurteilten im Rechtsverkehr allgemein
vorgehalten werden darf (vgl. BVerfGE 19, 342 ; 74, 358 ). Als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips
enthält die Unschuldsvermutung - wie auch das Recht des Beschuldigten auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren -
allerdings keine in allen Einzelheiten bestimmten Ge- und Verbote; ihre Auswirkungen auf das Verfahrensrecht
bedürfen vielmehr der Konkretisierung je nach den sachlichen Gegebenheiten. Dies ist in erster Linie Sache des
Gesetzgebers (BVerfGE 74, 358 ; vgl. auch BVerfGE 7, 89 ; 57, 250 ; 65, 283 ).
62 3. Das Grundgesetz gewährleistet den Beteiligten eines gerichtlichen Verfahrens, vor einem unabhängigen und
unparteilichen Richter zu stehen, der die Gewähr für Neutralität und Distanz gegenüber allen Verfahrensbeteiligten
und dem Verfahrensgegenstand bietet (vgl. BVerfGE 4, 412 ; 21, 139 ; 23, 321 ; 82, 286
; 89, 28 ). Neben der sachlichen und persönlichen Unabhängigkeit des Richters (Art. 97 Abs.1 und 2 GG)
ist es wesentliches Kennzeichen der Rechtsprechung im Sinne des Grundgesetzes, dass die richterliche Tätigkeit von
einem „nicht beteiligten Dritten“ ausgeübt wird (vgl. BVerfGE 3, 377 ; 4, 331 ; 21, 139 ; 27, 312
; 48, 300 ; 87, 68 ; 103, 111 ). Diese Vorstellung von neutraler Amtsführung ist mit den
Begriffen „Richter“ und „Gericht“ untrennbar verknüpft (vgl. BVerfGE 4, 331 ; 60, 175 ; 103, 111
). Die richterliche Tätigkeit erfordert daher unbedingte Neutralität gegenüber den Verfahrensbeteiligten
(BVerfGE 21, 139 ; 103, 111 ). Das Recht auf den gesetzlichen Richter aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG
gewährt deshalb nicht nur einen Anspruch auf den sich aus dem Gerichtsverfassungsgesetz, den Prozessordnungen
sowie den Geschäftsverteilungs- und Besetzungsregelungen des Gerichts ergebenden Richter (vgl. BVerfGE 89, 28
), sondern garantiert auch, dass der Betroffene nicht vor einem Richter steht, der aufgrund persönlicher oder
sachlicher Beziehungen zu den Verfahrensbeteiligten oder zum Streitgegenstand die gebotene Neutralität vermissen
lässt (BVerfGE 21, 139 ; 89, 28 ). Dieses Verlangen nach Unvoreingenommenheit und Neutralität des
Richters ist zugleich ein Gebot der Rechtsstaatlichkeit (vgl. BVerfGE 3, 377 ; 37, 57 ).
63 4. Das im Rechtsstaatsprinzip und dem allgemeinen Freiheitsrecht verankerte Recht auf ein faires Strafverfahren
umfasst das Recht des Beschuldigten, sich von einem Anwalt seiner Wahl und seines Vertrauens verteidigen zu
lassen (BVerfGE 66, 313 ; 110, 226 ). Wenngleich das Recht auf ein faires Verfahren keine in allen
Einzelheiten bestimmten Gebote und Verbote enthält, sondern der Konkretisierung durch den Gesetzgeber je nach
den sachlichen Gegebenheiten bedarf, untersagt es jedenfalls eine Ausgestaltung des Strafverfahrens, bei der rechtsstaatlich
unverzichtbare Erfordernisse nicht mehr gewahrt sind (BVerfGE 57, 250 ; 122, 248 ). Angesichts
der besonderen Bedeutung, die dem Vertrauensverhältnis zwischen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger
unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten zukommt (vgl. BVerfGE 110, 226 ), verbietet es sich, im Strafprozess
- 243 -

Verfahrensweisen vorzusehen, die - etwa aufgrund der Schaffung sachwidriger Anreize - erwarten lassen, dass dieses
Vertrauen unterlaufen und damit das Recht auf eine effektive Verteidigung entwertet wird.
II.
64 Nach diesen Maßstäben kann zum gegenwärtigen Zeitpunkt die Verfassungswidrigkeit der gesetzlichen Regelung
der Verständigung im Strafverfahren nicht festgestellt werden. Der Gesetzgeber hat Verständigungen im Strafprozess
lediglich in einem begrenzten Rahmen zugelassen und sein Regelungskonzept mit spezifischen Schutzmechanismen
versehen, die bei der gebotenen präzisierenden Auslegung und Anwendung erwarten lassen, dass die verfassungsrechtlichen
Anforderungen an die Ausgestaltung des Strafprozesses erfüllt werden (1. und 2.). Eine das Verständigungsgesetz
in nicht unerheblichem Umfang vernachlässigende Praxis belegt derzeit noch kein verfassungsrechtlich
relevantes Regelungsdefizit (3.). Der Gesetzgeber ist allerdings gehalten, die Wirksamkeit der zur Wahrung eines
verfassungskonformen Strafverfahrens vorgesehenen Vorkehrungen zu beobachten und erforderlichenfalls erneut
über die Zulässigkeit sowie die Bedingungen von Verständigungen zu entscheiden (4.).
65 1. Das Verständigungsgesetz statuiert nach dem in seinem Wortlaut und Normgefüge zum Ausdruck kommenden
objektivierten Willen des Gesetzgebers (a) kein neues, „konsensuales“ Verfahrensmodell. Vielmehr integriert es die
von ihm zugelassene Verständigung mit dem Ziel in das geltende Strafprozessrechtssystem, weiterhin ein der Erforschung
der materiellen Wahrheit und der Findung einer gerechten, schuldangemessenen Strafe verpflichtetes Strafverfahren
sicherzustellen. Der Gesetzgeber hat ausdrücklich klargestellt, dass eine Verständigung als solche niemals
alleinige Urteilsgrundlage sein kann, sondern das Gericht weiterhin an die in § 244 Abs. 2 StPO niedergelegte Amtsaufklärungspflicht
gebunden ist und die rechtliche Würdigung nicht der Disposition der Beteiligten an einer Verständigung
unterliegt (b). Das Verständigungsgesetz regelt die Zulässigkeit einer Verständigung im Strafverfahren abschließend;
es untersagt damit die beschönigend als „informell“ bezeichneten Vorgehensweisen bei einer Verständigung
(c). Der Gesetzgeber hat sein Regelungskonzept mit spezifischen Schutzmechanismen versehen, die eine vollständige
Transparenz und Dokumentation des zu einer Verständigung führenden Geschehens sicherstellen und so die
vom Gesetzgeber als erforderlich bewertete vollumfängliche Kontrolle des Verständigungsgeschehens durch die
Öffentlichkeit, die Staatsanwaltschaft und das Rechtsmittelgericht ermöglichen sollen (d). Schließlich gewährleistet
das Gesetz über eine Einschränkung der Bindungswirkung einer Verständigung die Neutralität des Gerichts und sieht
mit der Pflicht zur Belehrung des Angeklagten über diese Einschränkung eine dessen Belangen dienende Sicherung
vor (e).
66 a) Maßgebend für die Auslegung von Gesetzen ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des
Gesetzgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt
ist (vgl. BVerfGE 1, 299 ; 11, 126 ; 105, 135 ; stRspr). Der Erfassung des objektiven
Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der
Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte, die einander
nicht ausschließen, sondern sich gegenseitig ergänzen. Unter ihnen hat keine einen unbedingten Vorrang vor einer
anderen (vgl. BVerfGE 11, 126 ; 105, 135 ). Ausgangspunkt der Auslegung ist der Wortlaut der Vorschrift.
Er gibt allerdings nicht immer hinreichende Hinweise auf den Willen des Gesetzgebers. Unter Umständen
wird erst im Zusammenhang mit Sinn und Zweck des Gesetzes oder anderen Auslegungsgesichtspunkten die im
Wortlaut ausgedrückte, vom Gesetzgeber verfolgte Regelungskonzeption deutlich, der sich der Richter nicht entgegenstellen
darf (vgl. BVerfGE 122, 248 - abw. M.). Dessen Aufgabe beschränkt sich darauf, die intendierte
Regelungskonzeption bezogen auf den konkreten Fall - auch unter gewandelten Bedingungen - möglichst zuverlässig
zur Geltung zu bringen (vgl. BVerfGE 96, 375 ). In keinem Fall darf richterliche Rechtsfindung das gesetzgeberische
Ziel der Norm in einem wesentlichen Punkt verfehlen oder verfälschen oder an die Stelle der Regelungskonzeption
des Gesetzgebers gar eine eigene treten lassen (vgl. BVerfGE 78, 20 m.w.N.). Für die Beantwortung
der Frage, welche Regelungskonzeption dem Gesetz zugrunde liegt, kommt daneben den Gesetzesmaterialien
und der Systematik des Gesetzes eine nicht unerhebliche Indizwirkung zu. Die Eindeutigkeit der im Wege der Auslegung
gewonnenen gesetzgeberischen Grundentscheidung wird nicht notwendig dadurch relativiert, dass der Wortlaut
der einschlägigen Norm auch andere Deutungsmöglichkeiten eröffnet, soweit diese Deutungen offensichtlich
eher fern liegen. Anderenfalls wäre es für den Gesetzgeber angesichts der Schwierigkeit, textlich Eindeutigkeit herzustellen,
nahezu unmöglich, sein Regelungsanliegen gegenüber der Rechtsprechung über einen längeren Zeitraum
durchzusetzen (vgl. BVerfGE 122, 248 - abw. M.).
67 b) Der Gesetzgeber hat eine gesetzliche Regelung der Verständigung im Strafverfahren als notwendig erachtet, weil
das in der Praxis entstandene und dort bedeutsame, aber stets umstritten gebliebene Institut der Verständigung zur
- 244 -

Herstellung von Rechtssicherheit und der Gewährleistung einer gleichmäßigen Rechtsanwendung dringend klarer
gesetzlicher Vorgaben bedürfe. Dabei war dem Gesetzgeber bewusst, dass sich auf das Urteil bezogene Verständigungen
des Gerichts mit den Verfahrensbeteiligten nicht ohne Weiteres mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben für
das Strafverfahren, insbesondere hinsichtlich der Erforschung der materiellen Wahrheit, der Schuldangemessenheit
der Strafe und der Verfahrensfairness, würden in Einklang bringen lassen (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung,
BTDrucks 16/12310, S. 1). Dementsprechend war es ausdrücklich sein zentrales Ziel, die Verständigung in einer den
verfassungsrechtlichen Vorgaben gerecht werdenden Weise in das geltende Strafverfahrensrecht zu integrieren, ohne
die den Strafprozess dominierenden Grundsätze der richterlichen Sachverhaltsaufklärung und Überzeugungsbildung
anzutasten. Die Auslegung und Anwendung des Verständigungsgesetzes hat sich zuvörderst an diesem gesetzgeberischen
Konzept zu orientieren. Das gilt auch für das Bundesverfassungsgericht, das dann, wenn eine präzisierende
Auslegung eines Gesetzes möglich ist, diese seiner Prüfung zugrunde zu legen hat (vgl. zur Bestimmtheit von Strafnormen
BVerfGE 126, 170 ; siehe auch BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 18. Dezember
2012 - 1 BvR 1509/10 -). Der Gesetzgeber wollte zwar eine offene, kommunikative Verhandlungsführung
des Gerichts stärken, aber gerade kein neues, „konsensuales“ Verfahrensmodell einführen. Vielmehr war es sein
erklärtes Regelungsziel, weiterhin ein Strafverfahren sicherzustellen, das dem fundamentalen und verfassungsrechtlich
verankerten Grundsatz der Wahrheitsermittlung sowie der Findung einer gerechten, schuldangemessenen Strafe
verpflichtet ist (vgl. dazu Gesetzentwurf der Bundesregierung, BTDrucks 16/12310, S. 1, 8 f.), weshalb auch in der
Verständigungssituation das Maß der Schuldangemessenheit weder über- noch unterschritten werden darf (vgl.
BGH, Beschlüsse vom 20. Oktober 2010 - 1 StR 400/10 -, NStZ 2011, S. 592 , und vom 5. Mai 2011 - 1 StR
116/11 -, juris, Rn. 23; Stuckenberg, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2013, § 257c Rn. 44). Um diese Aufgabenstellung
zu verwirklichen, hat der Gesetzgeber nicht nur den zulässigen Inhalt von Verständigungen und das
Verständigungsverfahren „umfassend“ normieren wollen, sondern einen Schwerpunkt seines Regelungskonzepts in
der Herstellung von Transparenz, Öffentlichkeit und einer vollständigen Dokumentation des mit einer Verständigung
verbundenen Geschehens gesehen, die wiederum die von ihm als erforderlich bewertete „vollumfängliche“ Rechtsmittelkontrolle
ermöglichen und wirksam ausgestalten soll (vgl. nur Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung,
BTDrucks 16/12310, S. 1, 8 f., 12, 15, sowie Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des
Bundesrats, BTDrucks 16/12310, S. 22). Das Verlangen nach umfassender Transparenz des Verständigungsgeschehens
kennzeichnet die gesetzliche Regelung insgesamt (ebenso BGH, Urteil vom 29. November 2011 - 1 StR 287/11
-, NStZ 2012, S. 347 , und Beschluss vom 22. Februar 2012 - 1 StR 349/11 -, StV 2012, S. 649 ). Hiernach
muss sich eine Verständigung unter allen Umständen „im Lichte der öffentlichen Hauptverhandlung offenbaren“
(BTDrucks 16/12310, S. 12).
68 aa) Als Ausdruck des gesetzgeberischen Willens, Möglichkeiten einer Verständigung in das geltende Strafprozessrechtssystem
zu integrieren, ist vor allem die Klarstellung des § 257c Abs. 1 Satz 2 StPO zu verstehen, die in § 244
Abs. 2 StPO niedergelegte Pflicht des Gerichts zur Aufklärung des Sachverhalts von Amts wegen bleibe „unberührt“.
Der Wortlaut von § 257c Abs. 1 Satz 2 StPO ist eindeutig; die Norm schließt jede Disposition über Gegenstand
und Umfang der dem Gericht von Amts wegen obliegenden Pflicht zur Aufklärung des mit der Anklage vorgeworfenen
Geschehens aus. Damit wird hervorgehoben, dass eine Verständigung niemals als solche die Grundlage
eines Urteils bilden kann, sondern weiterhin allein und ausschließlich die - ausreichend fundierte - Überzeugung des
Gerichts von dem von ihm festzustellenden Sachverhalt maßgeblich bleibt (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der
Bundesregierung, BTDrucks 16/12310, S. 13). Dem Gesetzgeber waren die Besonderheiten des aufgrund einer Verständigung
abgegebenen Geständnisses, insbesondere dessen erhöhte Fehleranfälligkeit infolge der Anreiz- und
Verlockungssituation, in der sich der Angeklagte wie auch sein Verteidiger befinden können, und demzufolge die
Gefahr von „Falschgeständnissen“, bewusst, und er hat deshalb die Geltung der Amtsaufklärungspflicht des § 244
Abs. 2 StPO ausdrücklich klargestellt. Dementsprechend bleibt das nach § 244 Abs. 2 StPO erforderliche Maß an
Beweiserhebung stets insoweit unberührt, als ein wirksamer Verzicht auf (weitere) Beweisanträge und Beweiserhebungen
sich nicht außerhalb dessen bewegen kann, was durch die unverändert geltende Sachaufklärungspflicht des
Gerichtes bestimmt ist (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BTDrucks 16/12310, S. 13; siehe
auch BGH, Beschluss vom 31. Januar 2012 - 3 StR 285/11 -, StV 2012, S. 653 ; BGH, Beschluss vom
7. Februar 2012 - 3 StR 335/11 -, juris, Rn. 5).
69 Die Regelung des § 257c Abs. 4 Satz 1 StPO, nach der die Bindung des Gerichts an eine Verständigung entfällt,
wenn rechtlich oder tatsächlich bedeutsame Umstände übersehen worden sind oder sich neu ergeben haben und das
Gericht deswegen zu der Überzeugung gelangt, dass der in Aussicht gestellte Strafrahmen nicht mehr tat- oder
- 245 -

schuldangemessen ist, baut auf der Amtsaufklärungspflicht des § 244 Abs. 2 StPO auf und bestätigt die dargelegte
Grundentscheidung des Gesetzgebers. Entsprechendes gilt für das die Zulässigkeit von Verständigungen nach § 257c
Abs. 1 Satz 1 StPO beschränkende Kriterium der „geeigneten Fälle“, mit dem der Gesetzgeber nicht nur die Anwendung
der Verständigung im Jugendstrafverfahren mit Blick auf den dieses beherrschenden Erziehungsgedanken
einschränken, sondern vor allem auch sicherstellen wollte, dass das Gericht nicht vorschnell auf eine Verständigung
ausweicht, ohne zuvor pflichtgemäß die Anklage tatsächlich und rechtlich überprüft zu haben (vgl. Begründung zum
Regierungsentwurf, BTDrucks 16/12310, S. 10, 13; siehe auch BGHSt 50, 40 , sowie BGH, Beschlüsse vom
20. April 2004 - 5 StR 11/04 -, juris, Rn. 14 ff., und vom 9. Juni 2004 - 5 StR 579/03 -, juris, Rn. 13 ff.).
70 Aufgrund des klarstellenden Hinweises auf § 244 Abs. 2 StPO durch § 257c Abs. 1 Satz 2 StPO bedurfte es auch
keiner zusätzlichen ausdrücklichen Festlegung der an ein Geständnis zu stellenden „Qualitätsanforderungen“. Vielmehr
genügt dieser Hinweis, um einerseits zu verdeutlichen, dass auch in der Verständigungssituation ein bloßes
inhaltsleeres Formalgeständnis - vor allem, wenn die Beantwortung von Fragen zum Sachverhalt verweigert wird -
oder gar die nicht einmal ein Geständnis darstellende schlichte Erklärung, der Anklage nicht entgegenzutreten, allein
keine taugliche Grundlage der richterlichen Überzeugungsbildung sein können. Andererseits hat es der Gesetzgeber
damit den Gerichten ermöglicht, den Besonderheiten des Einzelfalls Rechnung zu tragen.
71 Vor dem Hintergrund des Regelungsziels, die Grundsätze der Amtsaufklärungspflicht des Gerichts und der
richterlichen Überzeugungsbildung unangetastet zu lassen, kann § 257c Abs. 1 Satz 2 StPO zudem nur so verstanden
werden, dass das verständigungsbasierte Geständnis zwingend auf seine Richtigkeit zu überprüfen ist. Diese Überprüfung
hat sich - unter zusätzlicher Berücksichtigung des Grundanliegens des Gesetzgebers, Verständigungen
transparent und kontrollierbar zu machen - durch Beweiserhebung in der Hauptverhandlung (vgl. § 261 StPO) zu
vollziehen. Freilich kann dies nicht bedeuten, dass die Überprüfung eines verständigungsbasierten Geständnisses
strengeren Anforderungen unterliegt als sie an eine Beweisaufnahme in der nach herkömmlicher Verfahrensweise
geführten Hauptverhandlung nach Abgabe eines Geständnisses zu stellen wären; so bleiben etwa Vorhalte oder das
Selbstleseverfahren nach den allgemeinen Regeln möglich. Es genügt jedoch nicht, das verständigungsbasierte Geständnis
durch einen bloßen Abgleich mit der Aktenlage zu überprüfen (anders noch BGHSt 50, 40 , in diese
Richtung auch Schmitt, StraFo 2012, S. 386 ), da dies keine hinreichende Grundlage für die erforderliche
Überzeugungsbildung aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung (§ 261 StPO) darstellt und mit einem solchen Verständnis
dem Transparenzanliegen des Verständigungsgesetzes und der Ermöglichung einer wirksamen Kontrolle
verständigungsbasierter Urteile gerade nicht Rechnung getragen werden könnte.
72 Dieses Verständnis des § 257c Abs. 1 Satz 2 StPO wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass hiernach der Raum für
Verständigungen - insbesondere mit Blick auf das Ausmaß der ermöglichten Verfahrensabkürzung - spürbar eingeengt
wird. Diese Wirkung ist nicht etwa Ausdruck einer unauflösbaren inneren Widersprüchlichkeit der Norm, sondern
achtet das ausdrückliche Ziel des Gesetzgebers, die Verständigung mit den Grundsätzen der Amtsaufklärung
nach § 244 Abs. 2 StPO und der richterlichen Überzeugungsbildung in Einklang zu bringen. Die Beschränkung des
praktischen Anwendungsbereichs von Verständigungen ist die zwangsläufige Konsequenz der Einfügung von Verständigungsmöglichkeiten
in das System des geltenden Strafprozessrechts.
73 bb) Nach dem Regelungsziel des Gesetzgebers, weiterhin ein der Wahrheitserforschung und der Findung einer
gerechten, schuldangemessenen Strafe verpflichtetes Strafverfahren sicherzustellen, bleiben nicht nur die tatsächlichen
Feststellungen, sondern auch deren rechtliche Würdigung der Disposition der an einer Verständigung Beteiligten
entzogen (ebenso BGH, Urteil vom 21. Juni 2012 - 4 StR 623/11 -, juris, Rn. 16). Unmittelbaren Ausdruck findet
das gesetzliche Regelungsanliegen in § 257c Abs. 2 Satz 1 StPO, der den zulässigen Gegenstand von Verständigungen
ausdrücklich auf die „Rechtsfolgen“ beschränkt, ferner in dem von § 257c Abs. 2 Satz 3 StPO ausgesprochenen
Verbot einer Verständigung über den Schuldspruch und dem Wegfall der Bindungswirkung einer Verständigung
unter den Voraussetzungen des § 257c Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO.
74 Aus § 257c Abs. 2 Satz 1 StPO folgt unter Berücksichtigung der Systematik und von Sinn und Zweck des
gesetzlichen Regelungskonzepts insbesondere, dass eine Strafrahmenverschiebung nicht Gegenstand einer Verständigung
sein darf, und zwar auch dann nicht, wenn sie sich auf Sonderstrafrahmen für besonders schwere oder minder
schwere Fälle im Vergleich zum Regelstrafrahmen bezieht. Zwar handelt es sich bei diesen Sonderstrafrahmen nach
herrschender Meinung (vgl. BGHSt 23, 254 ; 26, 104 ; Stree/Kinzig, in: Schönke/Schröder, StGB,
28. Aufl. 2010, Vor §§ 38 ff., Rn. 47; Theune, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl. 2007, Vor §§ 46 ff.
Rn. 18) um gesetzliche Strafzumessungsregeln, die mit Ausnahme von § 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB nicht in den Urteilstenor
aufzunehmen sind. Allerdings weist die Regelungstechnik der besonders schweren und minder schweren Fälle
- 246 -

eine spezifische Nähe zu Qualifikations- und Privilegierungstatbeständen auf. Wesentliche Unterschiede zwischen
diesen Regelungsbereichen sind im Hinblick auf die Schuldangemessenheit des Strafens nicht zu erkennen. So werden
die Regelbeispiele besonders schwerer Fälle als „tatbestandsähnlich“ angesehen (vgl. BGHSt 33, 370 ;
BGH, Beschluss vom 21. Oktober 1997 - 5 StR 328/97 -, NStZ 1998, S. 91 ; Urteil vom 7. August 2001 - 1 StR
470/00 -, NStZ 2001, S. 642 ; Beschluss vom 28. Juli 2010 - 1 StR 332/10 -, NStZ 2011, S. 167). Die Regelungstechnik
unterfällt auch dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG (vgl. BVerfGE 45, 363 ) sowie
dem Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB (vgl. BGH, Beschlüsse vom 22. April 2004 - 3 StR 113/04 -,
NStZ-RR 2004, S. 262, und vom 20. Juli 2004 - 3 StR 231/04 -, NStZ-RR 2005, S. 373 ). Nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs ist ein Fall besonders schwer, wenn er sich nach dem Gewicht von Unrecht und
Schuld vom Durchschnitt vorkommender Fälle so abhebt, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten
ist (vgl. BGHSt 28, 318, ; BGH, Urteil vom 26. Juni 1991 - 3 StR 145/91 -, NStZ 1991, S. 529 ); für
das Vorliegen eines minder schweren Falls ist zu prüfen, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven
Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle in einem so
erheblichen Maß abweicht, dass die Anwendung des milderen Strafrahmens geboten erscheint (vgl. BGH, Beschluss
vom 31. August 2000 - 5 StR 349/00 -, NJW 2000, S. 3580; Urteil vom 13. Februar 2003 - 3 StR 349/02 -, NJW
2003, S. 1679 ; Beschluss vom 26. August 2008 - 3 StR 316/08 -, NStZ 2009, S. 37). Auch die Sonderstrafrahmen
sind daher - wie jeder Strafrahmen - Ausdruck des Unwert- und Schuldgehalts, den der Gesetzgeber einem
unter Strafe gestellten Verhalten beigemessen hat. Mit der Normierung von Sonderstrafrahmen bringt der Gesetzgeber
- nicht anders als bei Qualifikationen und Privilegierungen - zum Ausdruck, innerhalb eines Deliktstypus eine
Differenzierung schon auf der Ebene der Strafrahmenwahl für geboten zu erachten. Bei umfassender Würdigung des
dem Verständigungsgesetz zugrundeliegenden Regelungskonzepts kann deshalb nicht davon ausgegangen werden,
der Gesetzgeber habe diese Bewertung für den Fall einer Verständigung aufgeben und den Begriff der „Rechtsfolge“
in § 257c Abs. 2 Satz 1 StPO auch auf Strafrahmenverschiebungen ausdehnen wollen.
75 c) Mit den Vorschriften des Verständigungsgesetzes hat die Zulassung von Verständigungen im Strafverfahren eine
abschließende Regelung erfahren. Außerhalb des gesetzlichen Regelungskonzepts erfolgende sogenannte informelle
Absprachen sind unzulässig.
76 aa) Bereits aus dem Wortlaut von § 257c Abs. 1 Satz 1 StPO, der Verständigungen nur „nach Maßgabe der
folgenden Absätze“ zulässt, folgt, dass jegliche sonstigen „informellen“ Absprachen, Vereinbarungen und „Gentlemen‘s
Agreements“ untersagt sind. Damit wird das Ziel der gesetzlichen Regelung, der Verständigung zur Herstellung
von Rechtssicherheit und der Gewährleistung einer gleichmäßigen Rechtsanwendung durch ein „umfassendes
und differenziertes Regelungskonzept“ (Gesetzentwurf der Bundesregierung, BTDrucks 16/12310, S. 7 f., 9) klare
Vorgaben zu setzen, verwirklicht. Hätte die Regelung keinen abschließenden Charakter, könnten die vom Gesetzgeber
als erforderlich erachteten flankierenden Vorschriften, die Transparenz und Öffentlichkeit des mit einer Verständigung
verbundenen Geschehens sichern, die ihnen zur Ermöglichung einer wirksamen Kontrolle von Verständigungen
zugedachte Funktion von vornherein nicht wirksam erfüllen. Hierin liegt aber gerade ein zentrales Anliegen des
Gesetzgebers. So ist im Gesetzgebungsverfahren die in der Stellungnahme des Bundesrats kritisierte Regelung des
sogenannten „Negativattests“ in § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO mit dem Argument verteidigt worden, dass mit ihrer
Streichung „eine wichtige Regelung entfiele, die dazu dienen soll, mit höchst möglicher Gewissheit und in der Revision
überprüfbar das Geschehen in der Hauptverhandlung zu dokumentieren und auszuschließen, dass ‚stillschweigend‘
und ohne Beachtung der gesetzlichen Förmlichkeiten eine Verständigung stattgefunden hat“ (Gegenäußerung
der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrats, BTDrucks 16/12310, S. 22). Schließlich findet sich in dem
Anliegen, eine „vollumfängliche“ Kontrolle durch das Rechtsmittelgericht zu gewährleisten, eine Bestätigung des
abschließenden Charakters des gesetzlichen Regelungskonzepts. Diese Kontrolle soll nämlich gerade „einen unterstützenden
Beitrag dazu leisten, dass Verständigungen in erster Instanz wirklich so ablaufen, wie es den Vorgaben
des Gesetzgebers entspricht“ (Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BTDrucks 16/12310, S. 9).
77 In Anbetracht der strikten Bindung jeglicher Ausübung hoheitlicher Gewalt an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3
GG) bedurfte die Absicht des Gesetzgebers, nur solche Verständigungen zuzulassen, die sich innerhalb des vom
Gesetz gezogenen Rahmens bewegen, keiner weiteren ausdrücklichen Hervorhebung.
78 bb) Aus dem gesetzlichen Regelungskonzept zum Inhalt, zum Zustandekommen und zu den Folgen einer
Verständigung folgt unter anderem, dass ein wirksamer Rechtsmittelverzicht auch dann ausgeschlossen ist, wenn
sich die Beteiligten unter Verstoß gegen die gesetzlichen Vorschriften verständigt haben (vgl. dazu bereits BVerfG,
Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 5. März 2012 - 2 BvR 1464/11 -, juris, Rn. 21 ff.; ebenso etwa
- 247 -

Jahn/Müller, NJW 2009, S. 2625 ; Schmitt, StraFo 2012, S. 386 ). Eine solche Verständigung unterliegt
zudem der Protokollierungspflicht nach § 273 Abs. 1a Satz 1 StPO. Sollte in letzterem Fall ein Negativattest
nach § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO erteilt werden, wäre dieses falsch und könnte den Tatbestand der Falschbeurkundung
im Amt (§ 348 StGB) erfüllen.
79 cc) Ebenso wenig können etwaige Zusagen der Staatsanwaltschaft, andere bei ihr anhängige Ermittlungsverfahren -
etwa nach § 154 Abs. 1 StPO - einzustellen, eine Bindungswirkung oder ein schutzwürdiges Vertrauen auslösen (vgl.
Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BTDrucks 16/12310, S. 13; anders noch zur Rechtslage vor
dem Verständigungsgesetz BGHSt 37, 10 ). Aus dem Wortlaut von § 257c Abs. 1 und 2 StPO folgt, dass sich
Verständigungen ausschließlich auf das „zugrundeliegende Erkenntnisverfahren“ beziehen dürfen, also sogenannte
„Gesamtlösungen“ unter Einbeziehung anderer Verfahren und nicht in der Kompetenz des Gerichts liegende Zusagen
unzulässig sind (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2010 - 2 StR 354/10 -, wistra 2011, S. 28; siehe auch
Stuckenberg, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2013, § 257c Rn. 34; Schmitt, StraFo 2012, S. 386 ). Nur
dieses Verständnis entspricht dem Ziel des Gesetzgebers, Verständigungen transparent und kontrollierbar zu machen.
Bei Einbeziehung anderer, nicht den Gegenstand der Hauptverhandlung bildender Verfahren ist insoweit eine wirksame
Kontrolle der Verständigung - insbesondere durch die Öffentlichkeit - nicht gewährleistet.
80 d) Einen Schwerpunkt des Regelungskonzeptes des Verständigungsgesetzes bildet die Gewährleistung der vom
Gesetzgeber ausdrücklich als „erforderlich“ bewerteten Transparenz und Dokumentation des mit einer Verständigung
verbundenen Geschehens als Voraussetzung einer effektiven Kontrolle durch die Öffentlichkeit, die Staatsanwaltschaft
und das Rechtsmittelgericht (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BTDrucks
16/12310, S. 1, 8 f.). Zur Erreichung dieses Ziels hat der Gesetzgeber spezifische, das Regelungskonzept prägende
Schutzmechanismen vorgesehen.
81 aa) In der Konzeption des Gesetzgebers kommt der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung eine zentrale Bedeutung zu.
Mit dem Gebot, die mit einer Verständigung verbundenen Vorgänge umfassend in die Hauptverhandlung einzubeziehen,
gewährleistet der Gesetzgeber nicht nur vollständige Transparenz; er legt zugleich besonderes Gewicht auf
die Kontrollfunktion der Öffentlichkeit der Hauptverhandlung und bekräftigt damit, dass auch im Fall der Verständigung
der Inbegriff der Hauptverhandlung die Grundlage der richterlichen Überzeugungsbildung bleibt (§ 261 StPO).
82 (1) (a) Dem Gesetzgeber kam es maßgeblich darauf an, die Transparenz der strafgerichtlichen Hauptverhandlung und
die Unterrichtung der Öffentlichkeit in der Hauptverhandlung gerade im Falle einer Verständigung zu bewahren; die
Verständigung müsse sich „im Lichte der öffentlichen Hauptverhandlung offenbaren“ (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs
der Bundesregierung, BTDrucks 16/12310, S. 8, 12). Dementsprechend hat das Verständigungsgesetz umfassende
Transparenz- und Dokumentationspflichten mit Bezug auf die Hauptverhandlung statuiert. Sie zielen darauf,
nicht nur die Verständigung selbst, also den formalen Verständigungsakt des § 257c Abs. 3 StPO, sondern
darüber hinausgehend auch die zu einer Verständigung führenden Vorgespräche in die Hauptverhandlung einzuführen.
Zwar ist nach der Begründung des Regierungsentwurfs die „Vorbereitung“ einer Verständigung auch außerhalb
der Hauptverhandlung möglich. Gegenstand einer Erörterung im Vorfeld der Hauptverhandlung kann es danach auch
sein, Möglichkeit und Umstände einer Verständigung zu besprechen (vgl. BTDrucks 16/12310, S. 9, 12). Für alle
Erörterungen außerhalb der Hauptverhandlung verlangt § 243 Abs. 4 StPO eine Mitteilung deren „wesentlichen
Inhalts“. Diese Mitteilung ist gemäß § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO zu protokollieren. Demgegenüber sind hinsichtlich
der Verständigung selbst gemäß § 273 Abs. 1a Satz 1 StPO der wesentliche Ablauf und Inhalt sowie das Ergebnis
wiederzugeben. Die Protokollierungspflicht hinsichtlich der Verständigung geht also über die Protokollierung der
nach § 243 Abs. 4 StPO vorgeschriebenen Mitteilung hinaus. Dem liegt zugrunde, dass die Verständigung als solche
nach § 257c Abs. 1 StPO nur in der Hauptverhandlung erfolgen kann. Die im Vergleich zur Verständigung selbst
reduzierte Pflicht zur Dokumentation der Gespräche zur Vorbereitung einer Verständigung außerhalb der Hauptverhandlung
gemäß § 273 Abs. 1a Satz 2, § 243 Abs. 4 StPO fügt sich in das vom Gesetzgeber verfolgte Konzept der
Stärkung der Transparenz und Dokumentation ein, weil die Verständigung selbst erst in der Hauptverhandlung stattfinden
kann und § 273 Abs. 1a Satz 1 StPO die Dokumentation der wesentlichen Abläufe, des Inhalts und des Ergebnisses
dieser Verständigung gebietet. Alle wesentlichen Elemente einer Verständigung, zu denen angesichts des
vom Gesetzgeber verfolgten Konzepts auch außerhalb der Hauptverhandlung geführte Vorgespräche zählen, sind
zum Gegenstand der Erörterung in der Hauptverhandlung zu machen und unterliegen der Protokollierungspflicht
nach § 273 Abs. 1a Satz 1 StPO.
83 (b) Hinsichtlich des Inhalts möglicher Erörterungen des Gerichts mit den Verfahrensbeteiligten und der dabei
bestehenden Transparenz- und Dokumentationspflichten ist zu unterscheiden:
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84 (aa) Möglich sind Gespräche, die ausschließlich der Organisation sowie der verfahrenstechnischen Vorbereitung und
Durchführung der Hauptverhandlung dienen, etwa die Abstimmung der Verhandlungstermine. Mangels eines Bezugs
auf das Verfahrensergebnis sind diese Gespräche dem Regelungskonzept des Verständigungsgesetzes vorgelagert
und von ihm nicht betroffen. Sie unterliegen deshalb nicht der Mitteilungspflicht des § 243 Abs. 4 StPO.
85 (bb) In Betracht kommen weiterhin Gespräche, die als Vorbereitung einer Verständigung verstanden werden können
und über deren wesentlichen Inhalt deshalb nach § 243 Abs. 4 StPO in der Hauptverhandlung zu informieren ist. Die
Mitteilungspflicht greift ein, sobald bei im Vorfeld oder neben der Hauptverhandlung geführten Gesprächen ausdrücklich
oder konkludent die Möglichkeit und die Umstände (vgl. BTDrucks 16/12310, S. 12) einer Verständigung
im Raum stehen. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn Fragen des prozessualen Verhaltens in Konnex zum Verfahrensergebnis
gebracht werden und damit die Frage nach oder die Äußerung zu einer Straferwartung naheliegt. Im
Zweifel wird in der Hauptverhandlung zu informieren sein. Zum mitzuteilenden Inhalt solcher Erörterungen gehört,
welche Standpunkte von den einzelnen Gesprächsteilnehmern vertreten wurden, von welcher Seite die Frage einer
Verständigung aufgeworfen wurde und ob sie bei anderen Gesprächsteilnehmern auf Zustimmung oder Ablehnung
gestoßen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - 3 StR 287/10 -, juris; siehe auch Meyer-Goßner, StPO,
55. Aufl. 2012, § 243 Rn. 18a; Altenhain/Haimerl, JZ 2010, S. 327 ; Schlothauer/Weider, StV 2009, S. 600
). Fehlt im Hauptverhandlungsprotokoll der nach § 273 Abs. 1a Satz 2 StPO vorgeschriebene Hinweis auf eine
Mitteilung nach § 243 Abs. 4 StPO, ergibt sich daraus lediglich, dass eine solche Mitteilung in der Hauptverhandlung
unterblieben ist, nicht aber, dass es keine Erörterungen außerhalb der Hauptverhandlung gegeben hat, weil diese
Tatsache nicht von der negativen Beweiskraft des Protokolls (§ 274 StPO) umfasst ist (a.A. ohne nähere Begründung
Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl. 2012, § 243 Rn. 18a a.E.).
86 (cc) Die Verständigung selbst hat zwingend in der Hauptverhandlung stattzufinden, wo die vom Gesetzgeber
verlangte Protokollierung nach § 273 Abs. 1a Satz 1 StPO und damit eine Voraussetzung vollumfänglicher Kontrolle
gewährleistet ist. Zum „wesentlichen Ablauf und Inhalt“ im Sinne dieser Norm gehört nach Sinn und Zweck der
Dokumentationspflicht insbesondere, wer die Anregung zu den Gesprächen gab und welchen Inhalt die einzelnen
„Diskussionsbeiträge“ aller Verfahrensbeteiligten sowie der Richter hatten, insbesondere von welchem Sachverhalt
sie hierbei ausgingen und welche Ergebnisvorstellungen sie äußerten (vgl. Stuckenberg, in: Löwe-Rosenberg, StPO,
26. Aufl. 2013, § 257c Rn. 71).
87 (2) Darüber hinaus folgt aus dem Ziel des Gesetzgebers, die Verständigung in das Licht der öffentlichen Hauptverhandlung
zu stellen, dass er der Kontrollfunktion der Öffentlichkeit besondere Bedeutung beigemessen hat.
88 Der in § 169 GVG niedergelegte Öffentlichkeitsgrundsatz soll eine Kontrolle der Justiz durch die am Verfahren nicht
beteiligte Öffentlichkeit ermöglichen und ist Ausdruck der demokratischen Idee. Die mit der Möglichkeit einer Beobachtung
der Hauptverhandlung durch die Allgemeinheit verbundene öffentliche Kontrolle der Justiz, die historisch
als unverzichtbares Institut zur Verhinderung obrigkeitlicher Willkür eingeführt wurde (vgl. zum Ganzen Wickern,
in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2010, Vor § 169 GVG Rn. 2 ff. m.w.N.), erhält als demokratisches Gebot
durch die gesetzliche Zulassung der in eine vertrauliche Atmosphäre drängenden Verständigungen zusätzliches Gewicht.
Dem hat der Gesetzgeber durch die Mitteilungspflicht in § 243 Abs. 4 StPO Rechnung getragen (vgl. Begründung
des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BTDrucks 16/12310, S. 12).
89 Die Öffentlichkeit kann ihre Kontrollfunktion nur ausüben, wenn sie die Informationen erhält, die zur Beurteilung
der Angemessenheit einer etwaigen Verständigung erforderlich sind. Nur so bleibt der gerichtliche Entscheidungsprozess
transparent und die Rechtsprechung auch in Verständigungsfällen für die Allgemeinheit durchschaubar. Dies
ist notwendig, damit das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Fähigkeit des Staates, mittels einer wirksamen Strafverfolgung
öffentliche Sicherheit und Ordnung zu gewährleisten (vgl. zu dieser Aufgabe des Öffentlichkeitsgrundsatzes
Wickern, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2010, Vor § 169 GVG Rn. 2 ff.) und Gerechtigkeit im Einzelfall
sowie eine gleichmäßige Behandlung aller zu garantieren, uneingeschränkt aufrechterhalten werden kann.
90 (3) Die Einbeziehung des zu einer Verständigung führenden Geschehens in die öffentliche Hauptverhandlung hat
auch die Aufgabe, deren Funktion als alleinige Grundlage richterlicher Überzeugungsbildung zu wahren. Nach dem
Willen des Gesetzgebers soll diese Funktion der öffentlichen Hauptverhandlung unberührt bleiben. In den Materialien
wird ausdrücklich hervorgehoben, dass die Überzeugung des Gerichts von dem festzustellenden Sachverhalt
stets erforderlich bleibt und eine Verständigung als solche niemals die Grundlage eines Urteils bilden kann (vgl.
Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BTDrucks 16/12310, S. 8, 13). Das Gericht bildet sich seine
Überzeugung aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung (vgl. § 261 StPO). Dieser Grundsatz ist nicht zuletzt im Hinblick
auf die während der Hauptverhandlung das Richteramt in vollem Umfang und mit gleichem Stimmrecht wie
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die Berufsrichter ausübenden Schöffen (§§ 30, 77 Abs. 1 GVG) von Bedeutung. Da aus § 257c Abs. 4 StPO folgt,
dass der Gesetzgeber der Verständigung eine - wenn auch nur eingeschränkte - Bindungswirkung für das Gericht
beigemessen hat, musste er zugleich gewährleisten, dass die Schöffen in das zu einer Verständigung führende Geschehen,
soweit es in der Hauptverhandlung stattfindet, unmittelbar eingebunden und im Übrigen nach § 243 Abs. 4
StPO umfassend über dieses unterrichtet sind. Anderenfalls wäre ihnen eine verantwortbare Entscheidung über die
Verständigung - insbesondere die damit verbundene Zusage einer Strafobergrenze und Ankündigung einer Strafuntergrenze
- und über den Inhalt des nach einer Verständigung oder nach dem Scheitern von Verständigungsbemühungen
ergehenden Urteils nicht möglich. Dementsprechend ermöglicht § 257c StPO es ausschließlich „dem Gericht“
- nicht nur dem Vorsitzenden oder nur den Berufsrichtern -, eine Verständigung mit den Verfahrensbeteiligten
herbeizuführen. Damit ist es ausgeschlossen, dass ohne eine Beteiligung der Schöffen Strafgrenzen mit der Bindungswirkung
des § 257c Abs. 4 StPO in Aussicht gestellt werden.
91 bb) Mit dem Erfordernis ihrer Zustimmung zu einer Verständigung weist der Gesetzgeber der Staatsanwaltschaft
eine aktive Rolle bei der Verwirklichung seines Ziels zu, eine wirksame Kontrolle von Verständigungen zu gewährleisten.
92 Ihr ist die Aufgabe zugewiesen, an der Sicherung der Gesetzmäßigkeit des Verfahrensablaufs und -ergebnisses
mitzuwirken. Mit ihrer Verpflichtung zur Objektivität (§ 160 Abs. 2 StPO) ist sie Garantin für Rechtsstaatlichkeit
und gesetzmäßige Verfahrensabläufe; als Vertreterin der Anklage gewährleistet sie eine effektive Strafrechtspflege
(vgl. Kühne, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2006, Einl. J Rn. 42). Diese Bedeutung der Staatsanwaltschaft ist
nicht auf die erstinstanzliche Hauptverhandlung beschränkt, sondern setzt sich in ihrer Aufgabenstellung im Rechtsmittelverfahren
fort (vgl. § 296 Abs. 2, § 301 StPO). Ihren Niederschlag hat diese Stellung der Staatsanwaltschaft in
den Bestimmungen der Nr. 127 Abs. 1 Satz 1 und Nr. 147 Abs. 1 der Richtlinien für das Strafverfahren und das
Bußgeldverfahren (RiStBV) gefunden.
93 In der Verständigungssituation kommt der Kontrolle durch die Staatsanwaltschaft herausgehobene Bedeutung zu,
weil sich Angeklagter und Gericht hinsichtlich des möglichen Verfahrensergebnisses einer - wenngleich eingeschränkten
- Bindung unterwerfen. Die Einbindung der Staatsanwaltschaft in die Verständigung hat damit vor allem
den Zweck, deren Gesetzmäßigkeit zu sichern (vgl. auch BGH, Beschluss vom 5. Mai 2011 - 1 StR 116/11 -, juris,
Rn. 23 f.; BGH, Beschluss vom 12. Juli 2011 - 1 StR 274/11 -, StV 2011, S. 645 f.; BGH, Urteil vom 9. November
2011 - 1 StR 302/11 -, juris, Rn. 45). Dem Verständigungsgesetz liegt die Erwartung zugrunde, dass die Staatsanwaltschaft
- entsprechend ihrer Rolle als „Wächter des Gesetzes“ (vgl. hierzu Promemoria der Staats- und Justiz-
Minister von Savigny und Uhden über die Einführung der Staats-Anwaltschaft im Kriminal-Prozesse vom
23. März 1846, abgedruckt bei Otto, Die Preußische Staatsanwaltschaft, 1899, S. 40 ff.) - sich gesetzwidrigen Vorgehensweisen
im Zusammenhang mit Verständigungen verweigert. Weisungsgebundenheit und Berichtspflichten
ermöglichen es, einheitliche Standards für die Erteilung der Zustimmung zu Verständigungen sowie für die Ausübung
der Rechtsmittelbefugnis aufzustellen und durchzusetzen. Die Staatsanwaltschaft ist nicht nur gehalten, ihre
Zustimmung zu einer gesetzwidrigen Verständigung zu versagen. Sie hat darüber hinaus gegen Urteile, die - beispielsweise
von der Staatsanwaltschaft zunächst unerkannt - auf solchen Verständigungen beruhen, Rechtsmittel
einzulegen. In Anbetracht der hohen Bedeutung, die der Gesetzgeber der Wahrung der verfassungsrechtlichen Vorgaben
an den Strafprozess auch in Verständigungsfällen beigemessen hat, werden Verstöße gegen die Vorgaben des
Verständigungsgesetzes in der Regel von wesentlicher Bedeutung (vgl. auch Nr. 147 Abs. 1 Satz 1 RiStBV) und
deshalb durch die Staatsanwaltschaft einer revisionsgerichtlichen Kontrolle zuzuführen sein. Auch kann es angezeigt
sein, dass sich die Generalstaatsanwaltschaften dieser Aufgabe in besonderer Weise annehmen.
94 cc) Schließlich verfolgen die in dem Regelungskonzept des Verständigungsgesetzes vorgesehenen Schutzmechanismen
das Ziel, eine wirksame „vollumfängliche“ Kontrolle verständigungsbasierter Urteile durch das Rechtsmittelgericht
zu ermöglichen.
95 (1) Diese Kontrolle soll dazu beitragen, dass „Verständigungen in erster Instanz wirklich so ablaufen, wie es den
Vorgaben des Gesetzgebers entspricht“ (Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BTDrucks 16/12310,
S. 9). Hiernach verzichtete der Gesetzgeber darauf, nach vorangegangener Verständigung Rechtsmittel auszuschließen
oder einzuschränken, um die Verständigung in einer insbesondere mit dem Gebot schuldangemessenen Strafens
und der daraus folgenden Pflicht zur Erforschung der materiellen Wahrheit in Einklang stehenden Weise in das geltende
Strafverfahren integrieren zu können (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BTDrucks
16/12310, S. 1 f., 8 f.; siehe auch Stellungnahme der Bundesregierung zum Gesetzentwurf des Bundesrats,
BTDrucks 16/4197, S. 12). Mit dieser Zielsetzung grenzt sich das Regelungskonzept des Verständigungsgesetzes
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ausdrücklich von dem vom Bundesrat vorgelegten Entwurf eines Gesetzes zur Regelung von Absprachen im Strafverfahren
(BTDrucks 16/4197) ab, der die Rechtsmittelmöglichkeiten gegen ein verständigungsbasiertes Urteil durch
einen Ausschluss der Berufung sowie eine Beschränkung der Revision auf im Zusammenhang mit der Verständigung
stehende Verfahrensfehler und die Revisionsgründe des § 338 StPO wesentlich einschränken wollte (vgl. Gesetzentwurf
und Begründung des Bundesrats, BTDrucks 16/4197, S. 5 f., 7, 11 sowie die Stellungnahme der Bundesregierung,
BTDrucks 16/4197, S. 12). Die im Gesetzentwurf der Bundesregierung vorgesehene Möglichkeit eines
Rechtsmittelverzichts nach gesonderter qualifizierter Belehrung hat der Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages
verworfen, um sicherzustellen, dass sich die Berechtigten in Ruhe und ohne Druck überlegen können, ob sie
Rechtsmittel einlegen wollen (vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung, BTDrucks 16/12310, S. 6, 15 sowie Beschlussempfehlung
und Bericht des Rechtsausschusses, BTDrucks 16/13095, S. 7, 10). In bewusster Abkehr von den
Entwürfen schränkt das Verständigungsgesetz die Rechtsmittelmöglichkeiten gegen verständigungsbasierte Urteile
nicht ein, sondern schließt - über die dem Regelungskonzept weitgehend zugrundeliegende Entscheidung des Großen
Strafsenats des Bundesgerichtshofs (BGHSt 50, 40 ff.) hinausgehend - einen Rechtsmittelverzicht nach einer Verständigung
generell aus (§ 302 Abs. 1 Satz 2 StPO) und sichert die Ermöglichung einer Rechtsmittelkontrolle durch
das Erfordernis einer qualifizierten Belehrung noch zusätzlich ab.
96 (2) Die Wirksamkeit der Kontrolle soll durch umfassende Transparenz- und Dokumentationspflichten sichergestellt
werden. Diese Schutzmechanismen können nicht als bloße Ordnungsvorschriften verstanden werden. Die Gewährleistung
einer „vollumfänglichen“ Kontrolle verständigungsbasierter Urteile setzt umfassende Transparenz des Verständigungsgeschehens
in der öffentlichen Hauptverhandlung sowie eine vollständige Dokumentation im Verhandlungsprotokoll
voraus. Dementsprechend kommt im Wortlaut der Normen, in der Systematik des Regelungskonzepts
und in den Materialien unmissverständlich zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber eine Verständigung nur bei Wahrung
der Transparenz- und Dokumentationspflichten für zulässig hält. Das gesetzliche Regelungskonzept ist damit
als eine untrennbare Einheit aus Zulassung und inhaltlicher Beschränkung von Verständigungen bei gleichzeitiger
Einhegung durch die Mitteilungs-, Belehrungs- und Dokumentationspflichten zu begreifen. Dabei dienen die Verfahrensnormen
in gleicher Weise wie die den zulässigen Inhalt von Verständigungen beschränkenden Vorschriften und
der Verweis des § 257c Abs. 1 Satz 2 StPO auf § 244 Abs. 2 StPO dem Ziel, die mit einer urteilsbezogenen Verständigung
zwischen Gericht und Verfahrensbeteiligten verbundenen Risiken für die Verwirklichung der verfassungsrechtlichen
Vorgaben an den Strafprozess zu minimieren. Die Vorschriften zur Transparenz des Verständigungsgeschehens
in der öffentlichen Hauptverhandlung, zu dessen Dokumentation und zur Ermöglichung einer wirksamen
Kontrolle auch durch das Rechtsmittelgericht zählen zum Kern des gesetzlichen Regelungskonzepts.
97 (3) Ein Verstoß gegen die Transparenz- und Dokumentationspflichten führt deshalb grundsätzlich zur Rechtswidrigkeit
einer gleichwohl getroffenen Verständigung. Hält sich das Gericht an eine solche gesetzwidrige Verständigung,
wird ein Beruhen des Urteils auf diesem Gesetzesverstoß regelmäßig schon deshalb nicht auszuschließen sein, weil
die Verständigung, auf der das Urteil beruht, ihrerseits mit einem Gesetzesverstoß behaftet ist. Diese Auslegung
entspricht der Funktion dieser Vorschriften im Konzept des Verständigungsgesetzes. Dass Verstöße gegen die verfahrensrechtlichen
Sicherungen der Verständigung nicht den absoluten Revisionsgründen zugeordnet worden sind,
steht einer Auslegung des § 337 Abs. 1 StPO nicht entgegen, derzufolge das Revisionsgericht ein Beruhen des Urteils
auf einem Verstoß gegen Transparenz- und Dokumentationspflichten - die nach dem Willen des Gesetzgebers
gerade zum Kern des dem Verständigungsgesetz zugrunde liegenden Schutzkonzepts gehören - nur in besonderen
Ausnahmefällen wird ausschließen können (vgl. zur Verletzung von § 258 Abs. 2 und 3 StPO BGHSt 21, 288
; 22, 278 ).
98 (4) Kommt eine Verständigung nicht zustande und fehlt es an der gebotenen Negativmitteilung nach § 243 Abs. 4
Satz 1 StPO (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - 3 StR 287/10 -, wistra 2011, S. 72 f. = StV 2011, S. 72 f.)
oder dem vorgeschriebenen Negativattest nach § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO, wird nach Sinn und Zweck des gesetzlichen
Schutzkonzepts ein Beruhen des Urteils auf einem Verstoß gegen § 257c StPO grundsätzlich ebenfalls nicht
auszuschließen sein (str., im Ergebnis wie hier Kirsch, StraFo 2010, S. 96 ; Schlothauer, StV 2011, S. 205
; in der Tendenz auch Schmitt, StraFo 2012, S. 386 ; anders BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2010 -
1 StR 400/10 -, NStZ 2011, S. 592 zu § 243 Abs. 4 StPO), sofern nicht ausnahmsweise zweifelsfrei feststeht,
dass es keinerlei Gespräche gegeben hat, in denen die Möglichkeit einer Verständigung im Raum stand (vgl. OLG
Celle, Beschluss vom 30. August 2011 - 32 Ss 87/11 -, juris, Rn. 11, 13). Bei einem Verstoß gegen Transparenz- und
Dokumentationspflichten wird sich nämlich in den meisten Fällen nicht sicher ausschließen lassen, dass das Urteil
auf eine gesetzwidrige „informelle“ Absprache oder diesbezügliche Gesprächsbemühungen zurückgeht.
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99 e) Aus der in § 257c Abs. 4 StPO getroffenen Regelung ergibt sich zwar einerseits, dass das Gericht (nur) an eine
nach den Vorgaben des Gesetzes entsprechende Verständigung grundsätzlich gebunden ist. Andererseits stellt die
Regelung zugleich klar, dass die Bindungswirkung entfällt, wenn das Gericht nach Zustandekommen der Verständigung
zu der Überzeugung gelangt, dass der nach § 257c Abs. 3 Satz 2 StPO in Aussicht gestellte Strafrahmen nicht
(mehr) tat- und schuldangemessen ist. Die Bestimmung des § 257c Abs. 4 StPO ist somit Ausdruck des gesetzgeberischen
Willens, die richterliche Überzeugungsbildung unangetastet zu lassen. Mit dem Verwertungsverbot des
§ 257c Abs. 4 Satz 3 StPO ist dort zudem eine dem Schutz des Angeklagten dienende Vorschrift enthalten, der im
Vertrauen auf den Bestand einer Verständigung ein Geständnis abgegeben und damit von seinem Recht, sich nicht
zur Sache einzulassen, keinen Gebrauch gemacht und der Verurteilung eine Grundlage verschafft hat. Mit dem Ziel,
dem Angeklagten überhaupt eine autonome Entscheidung über das für ihn mit einer Mitwirkung an einer Verständigung
verbundene Risiko zu ermöglichen, sieht schließlich § 257c Abs. 5 StPO vor, dass der Angeklagte vor der
Verständigung über die Voraussetzungen und Folgen einer Abweichung des Gerichts von dem in Aussicht gestellten
Ergebnis zu belehren ist. Hiermit wollte der Gesetzgeber die Fairness des Verständigungsverfahrens sichern und -
wie sein Hinweis auf das Ziel der Ermöglichung einer autonomen Einschätzung (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs
der Bundesregierung, BTDrucks 16/12310, S. 15) bestätigt - zugleich die Autonomie des Angeklagten im
weiten Umfang schützen. Der Angeklagte sieht sich durch die Aussicht, mit der Verständigung eine das Gericht
bindende Zusage einer Strafobergrenze zu erreichen und so Einfluss auf den Verfahrensausgang zu nehmen, einer
besonderen Anreiz- und Verlockungssituation ausgesetzt. Der hiermit einhergehenden Gefährdung der Selbstbelastungsfreiheit
soll unter anderem durch die Belehrung nach § 257c Abs. 5 StPO Rechnung getragen werden. Bei einem
Verstoß gegen die Belehrungspflicht wird daher im Rahmen der revisionsgerichtlichen Prüfung regelmäßig
davon auszugehen sein, dass das Geständnis und damit auch das Urteil auf dem Unterlassen der Belehrung beruht.
Ein Beruhen wird nur dann verneint werden können, wenn sich feststellen lässt, dass der Angeklagte das Geständnis
auch bei ordnungsgemäßer Belehrung abgegeben hätte (vgl. zu dem in seiner Bedeutung für die Selbstbelastungsfreiheit
ähnlich gelagerten Verstoß gegen § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO BGHSt 38, 214 ). Nur so ist gewährleistet,
dass die Schutzfunktion der Belehrungspflicht ihre vorgesehene Wirkung entfaltet.
100 2. Das Verständigungsgesetz ist mit dem Grundgesetz vereinbar. Dieses schließt Verständigungen im Strafprozess
nicht schlechthin aus (a). Der Gesetzgeber hat ausreichende Vorkehrungen getroffen, um zu gewährleisten, dass sich
Verständigungen im Rahmen der verfassungsrechtlichen Anforderungen an das Strafverfahren halten (b).
101 a) Verständigungen im Strafprozess berühren die verfassungsrechtlichen Anforderungen an das Strafverfahren (aa),
der Gesetzgeber ist aber nicht gehindert, Verständigungen mit den zur Sicherung der Verfassungsmäßigkeit gebotenen
Vorkehrungen zuzulassen (bb).
102 aa) Der Strafprozess hat das Schuldprinzip zu verwirklichen und darf sich von dem ihm vorgegebenen Ziel der
bestmöglichen Erforschung der materiellen Wahrheit und der Beurteilung der Sach- und Rechtslage durch ein unabhängiges
und neutrales Gericht nicht entfernen. Das Fehlen eines nicht an den sachlichen Verfahrenszielen orientierten
eigenen Interesses des Gerichts am Verfahrensausgang bildet im Zusammenwirken mit seiner Bindung an Gesetz
und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) die Grundlage für die bestmögliche Ermittlung des wahren Sachverhaltes und die
richtige Anwendung des materiellen Rechts auf den festgestellten Sachverhalt. Dabei trägt das Gebot einer schuldangemessenen
Bestrafung auch im Einzelfall dem Verlangen nach Rechtsgleichheit als einem der grundlegenden Gerechtigkeitspostulate
Rechnung. Das Maß der verwirklichten Schuld legitimiert die Differenzierung in den Rechtsfolgen
und sichert so zugleich die gebotene Gleichbehandlung der Beschuldigten im Strafverfahren.
103 (1) Das verfassungsrechtliche Schuldprinzip steht nicht zur Disposition des Gesetzgebers (vgl. BVerfGE 123, 267
). Dies schließt es nicht aus, den Strafverfolgungsbehörden Möglichkeiten zu einem Absehen von der Strafverfolgung
zu eröffnen, namentlich in Fällen geringfügiger Kriminalität, in denen der Rechtsfrieden nicht ernsthaft
beeinträchtigt und eine Kriminalstrafe zum Schuldausgleich nicht zwingend geboten ist, so dass ein öffentliches
Interesse an einem Schuldspruch nicht besteht oder durch die Erfüllung von Auflagen oder/und Weisungen beseitigt
werden kann. Solche Ausnahmen dürfen die Geltungskraft des Schuldprinzips nicht in Frage stellen und bedürfen
stets einer gesetzlichen Regelung, wie sie der Gesetzgeber etwa in den §§ 153 ff. StPO getroffen hat. Als Ausnahmen
von der verfassungsrechtlichen Pflicht des Staates zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs sind sie fest zu
umgrenzen und bedürfen jeweils einer eigenständigen Legitimation (vgl. zu Beschränkungen der Sachverhaltsaufklärung
BVerfGE 33, 367 ; 46, 214 ; 49, 24 ; 51, 324 ; 129, 208 ; BVerfG, Beschluss
der 1. Kammer des Ersten Senats vom 22. August 2000 - 1 BvR 77/96 -, NStZ 2001, S. 43 ).
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104 (2) Als unerlässliche Voraussetzung der Verwirklichung des Schuldprinzips unterliegt auch die Pflicht zur
bestmöglichen Erforschung der materiellen Wahrheit nicht der Disposition des Gesetzgebers. Sie ist das bestimmende
Ziel, von dem sich der Strafprozess nicht entfernen darf. Allerdings ist es Sache des Gesetzgebers, darüber zu
befinden, auf welchen Wegen und mit welchen Mitteln er die Verwirklichung des Schuldprinzips gewährleistet. Es
ist dem Gesetzgeber auch nicht versagt, unter Wahrung rechtsstaatlicher Grundsätze für Fälle einfach gelagerter und
eindeutiger Sachverhalte - etwa bei einer sich mit den Ermittlungsergebnissen deckenden geständigen Einlassung
schon im Ermittlungsverfahren oder bei einem auf frischer Tat angetroffenen Beschuldigten - ein vereinfachtes Verfahren
zur Gewinnung der richterlichen Überzeugung von Schuld oder Unschuld des Angeschuldigten und der hieraus
zu ziehenden Folgen ohne das Erfordernis einer öffentlichen Hauptverhandlung mit ihrer formalisierten Beweisaufnahme
einzurichten, wie es die Strafprozessordnung mit dem Strafbefehlsverfahren gemäß § 407 Abs. 1 und
2 StPO vorsieht (vgl. dazu Gössel, in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2009, Vor § 407 Rn. 25 f. m.w.N.). Ermöglichen
es die in der Akte befindlichen Unterlagen und Beweismittel dem Richter, sich die Überzeugung von der
Richtigkeit des dem Angeschuldigten zur Last gelegten Sachverhalts zu bilden, ist eine öffentliche Hauptverhandlung
zur Gewinnung einer tragfähigen Grundlage für die Schuldfeststellung, die rechtliche Beurteilung und die Strafzumessung
von Verfassungs wegen nicht zwingend geboten, sofern es der Angeschuldigte in der Hand hat, durch
einfache Erklärung die Durchführung einer öffentlichen Hauptverhandlung zu erzwingen (vgl. BVerfGE 25, 158
; BVerfG, Beschlüsse der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 14. Februar 1995 - 2 BvR 1950/94 -, NJW
1995, S. 2545 und vom 4. Juli 2002 - 2 BvR 2168/00 -, NJW 2002, S. 3534 m.w.N.).
105 (3) Das im Grundgesetz verankerte Schuldprinzip und die mit ihm verbundene Pflicht zur Erforschung der
materiellen Wahrheit sowie der Grundsatz des fairen, rechtsstaatlichen Verfahrens, die Unschuldsvermutung und die
Neutralitätspflicht des Gerichts schließen es jedoch aus, die Handhabung der Wahrheitserforschung, die rechtliche
Subsumtion und die Grundsätze der Strafzumessung in der Hauptverhandlung, die letztlich mit einem Urteil zur
Schuldfrage abschließen soll, zur freien Disposition der Verfahrensbeteiligten und des Gerichts zu stellen. Dem Gericht
muss es untersagt bleiben, im Wege vertragsähnlicher Vereinbarungen mit den Verfahrensbeteiligten über die
Pflicht zur Erforschung der materiellen Wahrheit zu verfügen und sich von dem Gebot schuldangemessenen Strafens
zu lösen. Es ist Gericht und Staatsanwaltschaft untersagt, sich auf einen „Vergleich“ im Gewande des Urteils, auf
einen „Handel mit der Gerechtigkeit“ einzulassen (vgl. schon BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats
vom 27. Januar 1987 - 2 BvR 1133/86 -, NJW 1987, S. 2662 ) und mit dem Angeklagten einen bestimmten
Schuldspruch oder auch nur eine konkrete Strafe zu vereinbaren. Der Rechtsanwendungspraxis ist es untersagt, das
vom Gesetzgeber normierte Strafverfahren in einer Weise zu gestalten, die auf solche vertragsähnliche Erledigungsformen
hinausläuft.
106 Demgegenüber steht das Grundgesetz unverbindlichen Erörterungen der Beurteilung der Sach- und Rechtslage
zwischen dem Gericht und den Verfahrensbeteiligten nicht entgegen. Eine offene, kommunikative Verhandlungsführung
kann der Verfahrensförderung dienlich sein und ist daher heute selbstverständliche Anforderung an eine sachgerechte
Prozessleitung. So begegnen etwa Rechtsgespräche und Hinweise auf die vorläufige Beurteilung der Beweislage
oder die strafmildernde Wirkung eines Geständnisses keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Solche
Formen der kommunikativen Verhandlungsführung stellen insbesondere nicht die Unvoreingenommenheit des Gerichts
in Frage, solange sie transparent bleiben und kein Verfahrensbeteiligter hiervon ausgeschlossen ist.
107 bb) Verständigungen zwischen Gericht und Verfahrensbeteiligten über Stand und Aussichten der Hauptverhandlung,
die dem Angeklagten für den Fall eines Geständnisses eine Strafobergrenze zusagen und eine Strafuntergrenze ankündigen,
tragen das Risiko in sich, dass die verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht in vollem Umfang beachtet
werden. Gleichwohl ist es dem Gesetzgeber in Anbetracht seiner Gestaltungsmacht von Verfassungs wegen nicht
schlechthin verwehrt, zur Verfahrensvereinfachung Verständigungen zuzulassen. Er muss jedoch zugleich durch
hinreichende Vorkehrungen sicherstellen, dass die verfassungsrechtlichen Anforderungen gewahrt bleiben. Die
Wirksamkeit der vorgesehenen Schutzmechanismen hat der Gesetzgeber fortwährend zu überprüfen. Ergibt sich,
dass sie unvollständig oder ungeeignet sind, hat er insoweit nachzubessern und erforderlichenfalls seine Entscheidung
für die Zulässigkeit strafprozessualer Absprachen zu revidieren (vgl. BVerfGE 110, 141 m.w.N.).
108 b) Das Verständigungsgesetz sichert die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Vorgaben in ausreichender Weise.
109 aa) Nach § 257c Abs. 2 Satz 1 StPO dürfen Gegenstand einer Verständigung nur die Rechtsfolgen sein, die Inhalt des
Urteils und der dazugehörigen Beschlüsse sein können, sonstige verfahrensbezogene Maßnahmen im zugrunde liegenden
Erkenntnisverfahren sowie das Prozessverhalten der Verfahrensbeteiligten. § 257c Abs. 2 Satz 3 StPO
schließt den Schuldspruch sowie Maßregeln der Besserung und Sicherung als Gegenstand einer Verständigung aus.
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Das Verständigungsgesetz entbindet das Gericht auch nicht von der Beachtung der Strafzumessungsregeln, wenn es
in § 257c Abs. 3 Satz 2 StPO das Gericht ermächtigt, bei der Bekanntgabe des möglichen Inhalts einer Verständigung
unter freier Würdigung aller Umstände des Falles sowie der allgemeinen Strafzumessungserwägungen auch
eine Ober- und Untergrenze der Strafe anzugeben. Damit sind nicht nur, wie vom Schuldgrundsatz gefordert, Verständigungen
über den Schuldspruch wirksam ausgeschlossen, sondern es ist auch sichergestellt, dass die aus dem
Gebot schuldangemessenen Strafens folgenden Grundsätze der Strafzumessung nicht zur Disposition der Verfahrensbeteiligten
stehen. Dem Gericht ist es nicht gestattet, im Wege der Verständigung seine Wertungen an die Stelle
derjenigen des Strafgesetzgebers zu setzen. Dabei ist zu beachten, dass eine maßgebliche Bedeutung insoweit den
gesetzlichen Strafrahmen zukommt, die mit ihren nach Straftat und Strafhöhe gestaffelten Sanktionen die Abstufung
der verschiedenen Straftaten nach ihrem Unrechtsgehalt erst zum Ausdruck bringen (vgl. BVerfGE 27, 18 ).
Tatbestand und Rechtsfolge sind wechselseitig aufeinander bezogen und müssen - gemessen an der Idee der Gerechtigkeit
- sachgerecht aufeinander abgestimmt sein. Einerseits richtet sich die Strafhöhe nach dem normativ festgelegten
Wert des verletzten Rechtsgutes und der Schuld des Täters. Andererseits lässt sich das Gewicht einer Straftat, der
ihr in der verbindlichen Wertung des Gesetzgebers beigemessene Unwertgehalt, in aller Regel erst aus der Höhe der
angedrohten Strafe entnehmen. Insofern ist auch die Strafandrohung für die Charakterisierung, Bewertung und Auslegung
des Straftatbestandes von entscheidender Bedeutung (BVerfGE 25, 269 ; 27, 18 ). Erst von einer
differenzierenden Bewertung des Unwertgehaltes der verschiedenen Straftaten her wird die Abstufung der strafrechtlichen
Sanktionen verständlich und sachlich gerechtfertigt (BVerfGE 27, 18 ). Innerhalb eines Deliktstypus
kommt die differenzierende Bewertung des Unwertgehaltes vor allem durch Qualifikations- und Privilegierungstatbestände
zum Ausdruck. Aber auch die Sonderstrafrahmen für besonders schwere und minder schwere Fälle nehmen
an dieser Abstufung teil, auch wenn es sich hierbei nach überwiegender Auffassung um Strafzumessungsregeln handelt
(Nachweise siehe oben unter B. II. 1. b) bb)). Diese Regelungstechnik ist dem Gesetzgeber nicht verwehrt (vgl.
BVerfGK 14, 177 ). Wenn er jedoch mit der Einführung solcher Sonderstrafrahmen zum Ausdruck gebracht
hat, eine Differenzierung schon bei der Strafandrohung für erforderlich zu halten, ist diese Bewertung für die
Rechtsanwendung bindend.
110 bb) Das Verständigungsgesetz wahrt den Schuldgrundsatz auch insoweit, als eine Verfahrensverkürzung um den
Preis der Erforschung der materiellen Wahrheit ausgeschlossen ist. Wie dargestellt, enthebt die Möglichkeit einer
Verständigung das Gericht nicht von der Pflicht zur Sachverhaltsermittlung von Amts wegen. Ein Geständnis darf
nicht zur „Handelsware“ werden und kann als Grundlage der Zusage einer Strafobergrenze nur akzeptiert werden,
wenn es - aus sich heraus oder aufgrund der Beantwortung von Fragen - überprüfbar ist. Das im Zusammenhang mit
der Zusage einer Strafobergrenze abgegebene Geständnis in der - die Grundlage der richterlichen Überzeugung über
Schuld oder Unschuld und die daran zu knüpfenden Folgen bildenden - Hauptverhandlung ist auf seine Richtigkeit
zu überprüfen, denn eine solche Zusage kann den Angeklagten zur Abgabe eines (teilweise) falschen Geständnisses
veranlassen.
111 cc) Mit den Bestimmungen zum Entfallen der Bindung des Gerichts an eine Verständigung (§ 257c Abs. 4 StPO) hat
der Gesetzgeber ferner die aus dem Schuldprinzip, der Pflicht des Gerichts zur Erforschung der materiellen Wahrheit
und seiner Neutralitätspflicht sowie der Unschuldsvermutung zu ziehenden Konsequenzen für die Grenzen der richterlichen
Selbstbindung an gegebene Zusagen konkretisiert. Es ist gewährleistet, dass die der Verständigung beigemessene
Bindung entfällt, wenn sich im Laufe der Hauptverhandlung der in Aussicht gestellte eingegrenzte Strafrahmen
als nicht (mehr) tat- oder schuldangemessen erweist.
112 dd) Der insbesondere im Grundsatz der Verfahrensfairness verankerten Forderung, dass der Angeklagte autonom
darüber entscheiden kann, ob er den Schutz der Selbstbelastungsfreiheit aufgibt, sich auf eine Verständigung einlässt
und mit einem Geständnis sich seines Schweigerechts begibt, genügt das Verständigungsgesetz ebenfalls. Das Strafverfahrensrecht
trägt dem Anliegen, die Entscheidungsfreiheit des Angeklagten zu wahren, bereits generell in allen
Verfahrensstadien Rechnung. So haben Belehrungspflichten sowie die Freiheit von Willensentschließung und Willensbetätigung
in den allgemeinen Vorschriften der §§ 136, 136a StPO und - beispielsweise - für das Ermittlungsverfahren
in § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO sowie für die Hauptverhandlung in § 243 Abs. 5 Satz 1 StPO ihren Niederschlag
gefunden. Wenn diese Sicherungen schon bei der Entscheidungsfindung über allgemeines Aussageverhalten greifen,
so haben sie eine umso größere Bedeutung, wenn es um die Frage eines Schuldeingeständnisses geht, vor allem in
der für eine Verständigung typischen Anreiz- und Verlockungssituation (vgl. oben B. II. 1. e)). Vor diesem Hintergrund
kommt der in § 257c Abs. 5 StPO vorgesehenen Belehrung über die Reichweite der Bindungswirkung und die
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Folgen eines Scheiterns der Verständigung besondere Bedeutung zu, der auch revisionsrechtlich Rechnung zu tragen
ist.
113 Von ebenso hohem Gewicht ist, dass der Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit es dem Gericht verbietet, dem
Angeklagten eine geständnisbedingte Strafmilderung in Aussicht zu stellen, mit der es den Boden schuldangemessenen
Strafens verließe. Der Angeklagte darf infolgedessen nicht durch ein gesetzlich nicht vorgesehenes Vorteilsversprechen,
aber auch nicht durch Täuschung oder Drohung zu einem Geständnis gedrängt werden. Letzteres hat in
§ 136a StPO bereits seinen Ausdruck gefunden (vgl. BVerfG, Vorprüfungsausschuss, Beschluss vom 19. Oktober
1983 - 2 BvR 859/83 -, NStZ 1984, S. 82; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 27. Januar
1987 - 2 BvR 1133/86 -, NJW 1987, S. 2662 ). Erst recht greift dieses Schutzgebot zugunsten eines Angeklagten,
mit dessen Geständnis in der Hauptverhandlung der Ausgang des Verfahrens steht oder fällt.
114 ee) Das Verständigungsgesetz trifft umfangreiche Vorkehrungen dahin, dass das maßgebliche Verständigungsgeschehen
in die Hauptverhandlung einbezogen und dokumentiert wird, und gibt mit der in § 257c Abs. 3 Satz 4 StPO
vorgesehenen Abhängigkeit der Verständigung von der Zustimmung der Staatsanwaltschaft dieser ein Mittel zur
Wahrung rechtsstaatlicher Standards in die Hand, zu der die effektiv zu handhabende Überprüfung durch Rechtsmittel
hinzutritt (vgl. oben B. II. 1. d)). Der Gesetzgeber begegnet damit der mit der Möglichkeit der Verfahrensverkürzung
durch eine Verständigung einhergehenden Gefahr einer Motivationsverschiebung bei dem erkennenden Gericht
und trägt dem mit der Zusage einer wesentlichen Strafmilderung für den Fall eines Geständnisses verbundenen Anreiz
für den Angeklagten Rechnung, ein (teilweise) falsches Geständnis abzulegen. Zugleich wirkt er dem Risiko
entgegen, dass sich ein möglicher Interessengleichlauf von Gericht, Staatsanwaltschaft und Verteidigung zum Nachteil
des Angeklagten auswirkt. Die verfahrensrechtlichen Sicherungen lassen jedenfalls in ihrem Zusammenwirken
erwarten, dass die mit Verständigungen verbundenen rechtsstaatlichen Risiken beherrscht werden. Dabei kann unentschieden
bleiben, ob bestimmte Vorkehrungen von Verfassungs wegen unverzichtbar sind, solange ein ausreichendes
Gewährleistungsniveau verwirklicht wird.
115 ff) Schließlich hat der Gesetzgeber eindeutig entschieden, dass auf das Strafurteil bezogene „informelle“ Absprachen
unzulässig sind. Ausweislich des § 257c Abs. 1 StPO sind Verständigungen über den weiteren Fortgang und das
Ergebnis des Verfahrens nur nach Maßgabe der folgenden Absätze zulässig. Intransparente, unkontrollierbare
„Deals“ sind im Strafprozess wegen der mit ihnen verbundenen Gefährdung des Schuldprinzips, der darin verankerten
Wahrheitserforschungspflicht und des dem Rechtsstaatsprinzip innewohnenden Prinzips des fairen Verfahrens
bereits von Verfassungs wegen untersagt, und der Gesetzgeber hat derartige Vorgehensweisen in unmissverständlicher
Weise verworfen.
116 3. Der in erheblichem Maße defizitäre Vollzug des Verständigungsgesetzes führt derzeit nicht zur Verfassungswidrigkeit
der gesetzlichen Regelung.
117 a) Die repräsentative empirische Erhebung von Prof. Dr. Altenhain, die Anhörung der Auskunftspersonen in der
mündlichen Verhandlung, aber auch die schriftlichen Stellungnahmen zu den Verfassungsbeschwerden und die vorliegende
obergerichtliche Rechtsprechung zeigen zwar, dass Gerichte, Staatsanwaltschaften und Verteidigung in
einer hohen Zahl von Fällen die gesetzlichen Vorgaben missachten und die Rechtsmittelgerichte der ihnen zugewiesenen
Aufgabe der Kontrolle der Verständigungspraxis nicht immer in genügendem Maße nachgekommen sind. Aus
diesem empirischen Befund kann jedoch derzeit noch nicht auf ein in der Norm selbst angelegtes und daher zu deren
Verfassungswidrigkeit führendes Versagen der zur Gewährleistung der verfassungsrechtlichen Vorgaben normierten
Schutzmechanismen geschlossen werden.
118 b) Eine gesetzliche Regelung, gegen die in der Rechtsanwendungspraxis in verfassungswidriger Weise verstoßen
wird, verletzt nur dann auch selbst das Grundgesetz, wenn die verfassungswidrige Praxis auf die Vorschrift selbst
zurückzuführen, mithin Ausdruck eines strukturbedingt zu dieser Praxis führenden normativen Regelungsdefizits ist.
Ein solches Defizit kann im vorliegenden Zusammenhang nicht schon darin gesehen werden, dass der Gesetzgeber
urteilsbezogene Verständigungen, welche sich durch ihre Grundstruktur für die Verwirklichung des Schuldprinzips
als gefährlich erweisen, überhaupt gestattet hat. Dies ließe unberücksichtigt, dass er ihre Zulassung an umfangreiche
flankierende Schutzmechanismen gekoppelt hat, die die Einhaltung der verfassungsrechtlichen Vorgaben an den
Strafprozess sicherstellen sollen (vgl. auch BVerfGE 81, 123 ; 83, 24 ; 118, 212 ). Verfassungswidrig
wäre das gesetzliche Regelungskonzept nur, wenn die vorgesehenen Schutzmechanismen in einer Weise
lückenhaft oder sonst unzureichend wären, die eine gegen das Grundgesetz verstoßende „informelle“ Absprachepraxis
fördert, das Vollzugsdefizit also durch die Struktur der Norm determiniert wäre.
- 255 -

119 c) Ein strukturelles Regelungsdefizit kann gegenwärtig nicht festgestellt werden. Die Gründe für den erheblichen,
keineswegs auf Einzelfälle beschränkten Vollzugsmangel sind vielschichtig und finden sich nach gegenwärtiger
Erkenntnis nicht in einer Schutzlücke der gesetzlichen Regelung. Die gesetzliche Regelung traf auf Rahmenbedingungen,
die von immer komplexer werdenden Lebenssachverhalten, einer stetigen Ausweitung des materiellen Strafrechts
sowie immer differenzierteren Anforderungen an den Ablauf des Strafverfahrens geprägt sind, und hatte die
schwierige Aufgabe, eine zuvor über drei Jahrzehnte in der Praxis entstandene und dort längst verfestigte Entwicklung
in geordnete Bahnen zu lenken. Im Vergleich zu der lang andauernden und - wie auch die Entwicklung der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zeigt - immer weiter um sich greifenden Praxis jedenfalls gesetzlich nicht
geregelter Absprachen ist der Zeitraum der bisherigen Geltungsdauer der gesetzlichen Schutzmechanismen noch sehr
kurz, was dafür spricht, dass die Durchsetzung der strikt umgrenzten und stark formalisierten Verständigungsform
entsprechend dem gesetzlichen Regelungskonzept noch nicht abgeschlossen ist und insbesondere die hohe Bedeutung
der Schutzmechanismen von der Praxis noch nicht vollständig verinnerlicht wurde. Hierfür spricht auch, dass in
der Literatur Stellungnahmen anzutreffen sind, die dahin verstanden werden können, dass die gesetzliche Regelung
nicht abschließend sei und die Schutzmechanismen insbesondere des § 273 Abs. 1a und des § 302 Abs. 1 Satz 2
StPO nicht für „informelle“ Vorgehensweisen außerhalb der Vorgaben des § 257c StPO gälten (vgl. etwa Peglau,
jurisPR-StrafR 4/2012 Anm. 1; Niemöller, StV 2012, S. 387 ; ders., in: Niemöller/Schlothauer/Weider,
Gesetz zur Verständigung im Strafverfahren, 2010, § 273 Rn. 16, § 302 Rn. 5; Bittmann, wistra 2009, S. 414 ;
Kirsch, StraFo 2010, S. 96 ). Hinzu kommt die nicht selten anzutreffende Bewertung gerade der Schutzmechanismen
als „praxisuntauglich“, welche die Sicherung der verfassungsrechtlichen Vorgaben als zentrale Aufgabenstellung
des Strafverfahrensrechts übergeht. Dies verkennt, dass im Rechtsstaat des Grundgesetzes das Recht
die Praxis bestimmt und nicht die Praxis das Recht.
120 d) Weder das Ergebnis der empirischen Erhebung noch die in den Verfassungsbeschwerdeverfahren abgegebenen
Stellungnahmen zwingen zu der Annahme, dass es strukturelle Mängel des gesetzlichen Regelungskonzepts sind, die
zu dem bisherigen Vollzugsdefizit geführt haben könnten. Als Hauptgrund für die Nichtbeachtung der gesetzlichen
Regelungen wird in der empirischen Untersuchung vielmehr eine „fehlende Praxistauglichkeit“ der Vorschriften
genannt. Dabei werden als praxisuntauglich oftmals die Begrenzung des zulässigen Inhalts von Verständigungen, die
Transparenz- und Dokumentationspflichten - hier vor allem das Negativattest des § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO - sowie
das Verbot eines Rechtsmittelverzichts angeführt, also gerade diejenigen Vorschriften, die die Beachtung der verfassungsrechtlichen
Vorgaben gewährleisten sollen. So gaben viele Verteidiger in der Befragung an, die gesetzliche
Regelung widerspreche dem „Wesen des Deals“; dieser sei informell. Auch dies spricht für ein bisher nur unzureichend
ausgeprägtes Bewusstsein, dass es Verständigungen ohne die Einhaltung der Anforderungen des Verständigungsgesetzes
nicht geben darf. Die Ergebnisse der empirischen Untersuchung stützen daher nicht die Annahme
eines im gesetzlichen Regelungskonzept verankerten strukturellen Defizits, sondern sprechen für interessengeleitete
Missverständnisse und Bestrebungen, die gesetzliche Regelung wegen ihrer - als unpraktisch empfundenen -
Schutzmechanismen zu umgehen.
121 4. Auch wenn derzeit aus dem defizitären Vollzug des Verständigungsgesetzes nicht auf eine Verfassungswidrigkeit
der gesetzlichen Regelung geschlossen werden kann, muss der Gesetzgeber die weitere Entwicklung sorgfältig im
Auge behalten. Sollte sich die gerichtliche Praxis weiterhin in erheblichem Umfang über die gesetzlichen Regelungen
hinwegsetzen und sollten die materiellen und prozeduralen Vorkehrungen des Verständigungsgesetzes nicht
ausreichen, um das festgestellte Vollzugsdefizit zu beseitigen und dadurch die an eine Verständigung im Strafverfahren
zu stellenden verfassungsrechtlichen Anforderungen zu erfüllen, muss der Gesetzgeber der Fehlentwicklung
durch geeignete Maßnahmen entgegenwirken (vgl. zu Beobachtungs- und Nachbesserungspflichten des Gesetzgebers
BVerfGE 25, 1 ; 49, 89 ; 95, 267 ; 110, 141 ; BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des
Ersten Senats vom 24. November 2009 - 1 BvR 213/08 -, GRUR 2010, S. 332 ; Beschluss der 2. Kammer des
Ersten Senats vom 27. Januar 2011 - 1 BvR 3222/09 -, NJW 2011, S. 1578 ). Unterbliebe dies, träte ein verfassungswidriger
Zustand ein.
122 5. Das Normgefüge des Verständigungsgesetzes gestattet nach der hier zugrunde gelegten Auslegung des einfachen
Rechts keine Verfahrensweise im Strafprozess, die den verfassungsrechtlichen Vorgaben widerspräche. Die durch
das Verständigungsgesetz eingeführten Vorschriften sind deshalb weder für unvereinbar mit dem Grundgesetz zu
erklären noch besteht Anlass, sie im Wege einer verfassungskonformen Auslegung einzugrenzen. Damit ist der Anwendungsbereich
von § 79 BVerfGG nicht eröffnet.
III.
- 256 -

123 Die mit den Verfassungsbeschwerden angefochtenen fachgerichtlichen Entscheidungen sind mit den Vorgaben des
Grundgesetzes für eine Verständigung im Strafprozess nicht zu vereinbaren.
124 1. Die von den Beschwerdeführern zu I. und II. angegriffenen Entscheidungen des Landgerichts München II und des
Bundesgerichtshofs verletzen die Beschwerdeführer in ihrem Recht auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren und
verstoßen gegen die Selbstbelastungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG). Im Anschluss an die in beiden
Fällen unterbliebene Belehrung der Angeklagten über die Voraussetzungen und Folgen des Wegfalls der Bindung an
eine Verständigung (§ 257c Abs. 5 StPO) hat der Bundesgerichtshof im Rahmen der Prüfung, ob die Urteile des
Landgerichts München II auf dem Gesetzesverstoß beruhen, die grundlegende Bedeutung der Belehrungspflicht nach
§ 257c Abs. 5 StPO für die Fairness des Verfahrens und die Selbstbelastungsfreiheit verkannt.
125 a) Eine Verständigung ist regelmäßig nur dann mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens zu vereinbaren, wenn der
Angeklagte vor ihrem Zustandekommen über deren nur eingeschränkte Bindungswirkung für das Gericht belehrt
worden ist. Die Belehrungspflicht verliert nicht deshalb an Bedeutung oder wird gar obsolet, weil eine Lösung des
Gerichts von der Verständigung nach § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO das infolge der Verständigung abgegebene Geständnis
unverwertbar macht. Denn die Belehrung hat sicherzustellen, dass der Angeklagte vor dem Eingehen einer
Verständigung, deren Bestandteil das Geständnis ist, vollumfänglich über die Tragweite seiner Mitwirkung an der
Verständigung informiert ist (vgl. auch Begründung zum Regierungsentwurf, BTDrucks 16/12310, S. 15). Nur so ist
gewährleistet, dass er autonom darüber entscheiden kann, ob er von seiner Freiheit, die Aussage zu verweigern, (weiterhin)
Gebrauch macht oder sich auf eine Verständigung einlässt.
126 Zwar muss der Angeklagte unabhängig von der Möglichkeit einer Verständigung darüber befinden, ob und
gegebenenfalls wie er sich zur Sache einlässt. Mit der Aussicht auf eine Verständigung wird jedoch eine verfahrensrechtliche
Situation geschaffen, in der es dem Angeklagten in die Hand gegeben wird, durch sein Verhalten spezifischen
Einfluss auf das Ergebnis des Prozesses zu nehmen. Anders als in einer nach der herkömmlichen Verfahrensweise
geführten Hauptverhandlung kann er nämlich mit einem Geständnis die das Gericht grundsätzlich bindende
Zusage einer Strafobergrenze und damit Sicherheit über den Ausgang des Verfahrens erreichen. Damit ist aus der
Perspektive des Angeklagten das Festhalten an der Freiheit von Selbstbelastung nur noch um den Preis der Aufgabe
der Gelegenheit zu einer das Gericht bindenden Verständigung und damit einer (vermeintlich) sicheren Strafobergrenze
zu erlangen. Die Erwartung der Bindung des Gerichts bildet dementsprechend Anlass und Grundlage der
Entscheidung des Angeklagten über sein prozessuales Mitwirken; damit entsteht eine wesentlich stärkere Anreizund
Verführungssituation als es - mangels Erwartung einer festen Strafobergrenze - etwa in der Situation von § 136
Abs. 1 oder § 243 Abs. 5 Satz 1 StPO der Fall ist. Der Angeklagte muss deshalb wissen, dass die Bindung keine
absolute ist, sondern unter bestimmten Voraussetzungen - die er ebenfalls kennen muss - entfällt. Nur so ist es ihm
möglich, Tragweite und Risiken der Mitwirkung an einer Verständigung autonom einzuschätzen. Die in § 257c
Abs. 5 StPO verankerte Belehrungspflicht ist aus diesem Grund keine bloße Ordnungsvorschrift, sondern eine zentrale
rechtsstaatliche Sicherung des Grundsatzes des fairen Verfahrens und der Selbstbelastungsfreiheit.
127 b) Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs verkennen diese besondere Funktion des § 257c Abs. 5 StPO. Eine
Verständigung ohne vorherige Belehrung nach dieser Vorschrift verletzt den Angeklagten grundsätzlich in seinem
Recht auf ein faires Verfahren und in seiner Selbstbelastungsfreiheit. Bleibt die unter Verstoß gegen die Belehrungspflicht
zustande gekommene Verständigung bestehen und fließt das auf der Verständigung basierende Geständnis in
das Urteil ein, beruht dieses auf der mit dem Verstoß einhergehenden Grundrechtsverletzung, es sei denn eine Ursächlichkeit
des Belehrungsfehlers für das Geständnis kann ausgeschlossen werden, weil der Angeklagte dieses auch
bei ordnungsgemäßer Belehrung abgegeben hätte. Hierzu müssen vom Revisionsgericht konkrete Feststellungen
getroffen werden. Soweit der Bundesgerichtshof in beiden Fällen damit argumentiert, dass ein Entfallen der Bindung
des Gerichts an die Verständigung nach § 257c Abs. 4 StPO nicht eingetreten sei, führt dies im Hinblick auf die
Frage, ob die Urteile gerade wegen der Verwertung des nach einem Belehrungsmangel abgegebenen Geständnisses
auf einer Verletzung der Autonomie des Angeklagten beruhen, nicht weiter. Wenn der Bundesgerichtshof im Fall der
Beschwerdeführer zu II. ein Beruhen des Urteils auf dem Verstoß gegen § 257c Abs. 5 StPO darüber hinaus mit der
Erwägung verneint, konkrete, fallbezogene Gründe, die für die auch nur entfernte Möglichkeit sprächen, dass sich
der aufgezeigte Verfahrensmangel auf das Prozessverhalten der Angeklagten ausgewirkt haben könnte, seien weder
vorgetragen noch sonst ersichtlich, verkennt er die grundlegende Bedeutung des § 257c Abs. 5 StPO für den Grundsatz
des fairen Verfahrens und die Selbstbelastungsfreiheit des Angeklagten. Es ist nicht auszuschließen, dass der
Bundesgerichtshof bei Anwendung des oben genannten Maßstabs in beiden Fällen zu einer anderen Entscheidung
- 257 -

gelangt wäre. Aus diesem Grund sind die angegriffenen Beschlüsse des Bundesgerichtshofs aufzuheben und die
Sachen an diesen zurückzuverweisen.
128 2. Die von dem Beschwerdeführer zu III. angegriffenen Entscheidungen des Landgerichts Berlin und des
Bundesgerichtshofs verletzen den Beschwerdeführer in seinen Rechten aus Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 in Verbindung
mit Art. 20 Abs. 3 GG.
129 a) Das Urteil des Landgerichts Berlin verstößt schon deshalb gegen den verfassungsrechtlichen Schuldgrundsatz und
die darin verankerte Pflicht zur bestmöglichen Erforschung der materiellen Wahrheit, weil das Landgericht ein unter
weitgehender Weigerung, Fragen zu beantworten, abgegebenes inhaltsleeres Formalgeständnis als Grundlage einer
Verurteilung akzeptiert hat, ohne es - abgesehen von einer, dann auch beantworteten Frage zum Mitführen und Ladezustand
der Dienstwaffen - durch eine weitere, auf eigenständige Spezifizierung seitens des Angeklagten zielende
Beweiserhebung in der Hauptverhandlung zu überprüfen. Ein Geständnis, das sich in einer Bezugnahme auf die
Anklage erschöpft, ist als Grundlage einer Verständigung bereits deshalb ungeeignet, weil es keine Grundlage für
eine Überprüfung seiner Glaubhaftigkeit (§ 257c Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 244 Abs. 2 StPO) bietet. Darüber hinaus
beruht das angegriffene Urteil auf einer Verständigung, die infolge der Kopplung eines Geständnisses „im Sinne der
Anklage“ an den Verzicht auf die Stellung von Beweisanträgen „zur Schuldfrage“ unzulässig über den Schuldspruch
disponiert und zudem eine Strafrahmenverschiebung zum Gegenstand hat. Deshalb stellt sich das Urteil als ein vom
Grundgesetz untersagter „Handel mit der Gerechtigkeit“ dar.
130 Hinzu kommt, dass dieser „Handel mit der Gerechtigkeit“ auf einer verfassungsrechtlich nicht mehr hinnehmbaren
Beeinträchtigung der Selbstbelastungsfreiheit des Beschwerdeführers beruht. Dabei kommt es nicht darauf an, ob für
den Fall einer Verurteilung ohne vorherige Verständigung für jede der beiden angeklagten schweren Raubtaten eine
Mindeststrafe von drei Jahren in Aussicht gestellt wurde - so die dienstliche Stellungnahme des Vorsitzenden der
Strafkammer im Revisionsverfahren - oder ob eine Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren im Raum stand, wie der
Beschwerdeführer vorträgt. Entscheidend ist die vor dem Gebot schuldangemessenen Strafens nicht zu rechtfertigende
Spannweite zwischen der zugesagten Strafobergrenze für den Fall einer Verständigung auf der einen Seite und der
für den Fall einer Verurteilung in einer nach herkömmlicher Verfahrensweise geführten Hauptverhandlung im Raum
stehenden Straferwartung auf der anderen Seite. Die Frage, wann die Grenze zu einer verfassungswidrigen Beeinträchtigung
der Selbstbelastungsfreiheit überschritten ist, entzieht sich zwar einer exakten mathematischen Berechnung.
Im vorliegenden Fall ist diese Grenze jedoch deutlich überschritten, nachdem eine schon für sich gesehen
übermäßige Differenz zwischen den beiden Strafgrenzen noch zusätzlich mit der Zusage einer Strafaussetzung zur
Bewährung verbunden wurde, die überhaupt nur aufgrund der ebenfalls zugesagten Strafrahmenverschiebung zu
einem minder schweren Fall (§ 250 Abs. 3 StGB) möglich war.
131 b) Das Urteil des Landgerichts Berlin ist aus diesen Gründen aufzuheben; gleiches gilt für den Beschluss des
Bundesgerichtshofs, mit dem die Grundrechtsverletzung perpetuiert worden ist. Die Sache ist an das Landgericht
Berlin zurückzuverweisen.
C.
132 Die Entscheidung über die Auslagenerstattung folgt aus § 34a Abs. 2 und Abs. 3 BVerfGG.
StPO § 257c Abs. 5 Beruhen des Urteils auf Geständnis ohne Belehrung
BVerfG, Beschl. v. 30.06.2013 - 2 BvR 85/13 - BeckRS 2013, 53079
Eine Verständigung ohne vorherige Belehrung § 257c Abs. 5 StPO verletzt den Angeklagten grundsätzlich
in seinem Recht auf ein faires Verfahren und in seiner Selbstbelastungsfreiheit. Bleibt die
unter Verstoß gegen die Belehrungspflicht zustande gekommene Verständigung bestehen und fließt
das auf der Verständigung basierende Geständnis in das Urteil ein, beruht dieses auf der mit dem
Verstoß einhergehenden Grundrechtsverletzung, es sei denn eine Ursächlichkeit des Belehrungsfehlers
für das Geständnis kann ausgeschlossen werden, weil der Angeklagte dieses auch bei ordnungsgemäßer
Belehrung abgegeben hätte.
hat die 3. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts durch … am 30. Juni 2013 einstimmig beschlossen:
- 258 -

Der Beschluss des Oberlandesgerichts Rostock vom 6. Dezember 2012 - 1 Ss 86/12 I 103/12 - und das Urteil des
Landgerichts Stralsund vom 4. Juni 2012 - 25 Ns 44/11 - verletzen den Beschwerdeführer in seinem Grundrecht aus
Artikel 2 Absatz 1 in Verbindung mit Artikel 20 Absatz 3 des Grundgesetzes.
Der Beschluss des Oberlandesgerichts wird aufgehoben. Die Sache wird an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Das Land Mecklenburg-Vorpommern hat dem Beschwerdeführer seine notwendigen Auslagen zu erstatten.
Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit wird auf 8.000 € (in Worten: achttausend Euro) festgesetzt.
Gründe:
A. I.
1 Der Beschwerdeführer wendet sich gegen seine strafgerichtliche Verurteilung im Anschluss an eine Verständigung
zwischen Gericht und Verfahrensbeteiligten.
2 1. Er ist in einem vor dem Landgericht Stralsund geführten Berufungsverfahren am 4. Juni 2012 wegen vorsätzlicher
Gewässerverunreinigung durch Unterlassen nach § 324 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten
verurteilt worden, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.
3 Der Verurteilung ging eine zu Beginn des zweiten Verhandlungstages auf Anregung des Verteidigers getroffene
Verständigung nach § 257c StPO voraus. In der Verhandlung vom 4. Juni 2012 sicherte die Strafkammer dem Beschwerdeführer
für den Fall eines umfassenden konkreten Geständnisses zu, das Maß einer zur Bewährung ausgesetzten
Freiheitsstrafe von sechs Monaten nicht zu überschreiten. Zudem sollte die Strafverfolgung auf den Vorwurf
des § 324 StGB beschränkt und der Anklagevorwurf einer Tat nach § 326 StGB eingestellt werden. Der Beschwerdeführer
legte ein der Verständigung entsprechendes Geständnis ab. Eine Belehrung nach § 257c Abs. 5 StPO erfolgte
nicht.
4 2. Die gegen das Urteil fristgerecht eingelegte Revision begründete die Bevollmächtigte mit Schriftsatz vom 6.
August 2012 und machte mit der Verfahrensrüge insbesondere eine Verletzung der nach § 257c Abs. 5 StPO zum
Schutz des Angeklagten vorgesehenen Belehrung geltend. Der Verstoß habe sich auf das Urteil ausgewirkt, weil der
Beschwerdeführer im Falle einer ordnungsgemäßen Belehrung sich nicht zur Sache eingelassen und kein Geständnis
abgegeben hätte.
5 3. Die Generalstaatsanwaltschaft Rostock beantragte in ihrer Gegenerklärung vom 8. November, die Revision gemäß
§ 349 Abs. 2 StPO als unbegründet zu verwerfen.
6 Zwar sei die nach § 257c Abs. 5 StPO vorgesehene Belehrung nicht erfolgt. Das Urteil beruhe aber nicht auf diesem
Rechtsfehler. Dies sei nur der Fall, wenn es möglich erscheine oder nicht auszuschließen sei, dass das Urteil ohne
den Rechtsfehler anders ausgefallen wäre. Die Entscheidung über das Beruhen hänge insbesondere bei Verfahrensfehlern
von den Umständen des Einzelfalls ab. Deren Betrachtung zeige, dass das Urteil bei einer Belehrung nach
§ 257c StPO nicht anders ausgefallen wäre. Der Beschwerdeführer habe zuvor die Tatvorwürfe bestritten, seine
Aussagebereitschaft sei erst durch die Verständigung geweckt worden. Das Gericht habe genügend Beweismittel
gehabt und wäre auch ohne Geständnis zu einer Verurteilung gekommen; es habe für den Beschwerdeführer ein
hohes Verurteilungsrisiko bestanden.
7 4. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 6. Dezember 2012 verwarf das Oberlandesgericht Rostock die Revision
gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet, ohne auf das Revisionsvorbringen einzugehen. Die Entscheidung ging
dem Verteidiger am 12. Dezember 2012 zu.
II.
8 Mit der am 11. Januar 2013 eingegangenen Verfassungsbeschwerde wird eine Verletzung des Rechts auf ein faires
Verfahren, der Selbstbelastungsfreiheit und des Schuldprinzips gerügt.
9 Die Belehrungspflicht nach § 257c Abs. 5 StPO sei eine Konkretisierung des Rechts auf ein faires Verfahren und
solle sicherstellen, dass der Angeklagte umfassend über seine prozessuale Situation und die Folgen des Abschlusses
einer Verständigung aufgeklärt werde. Das Oberlandesgericht habe die Bedeutung dieses Grundrechts verkannt und
die Verwerfung der Revision offenbar darauf gestützt, dass das landgerichtliche Urteil nicht auf dem Verstoß beruhe.
10 Die Generalstaatsanwaltschaft gehe zu Unrecht in pauschaler Weise davon aus, dass der Beschwerdeführer auch bei
erfolgter Belehrung ein Geständnis abgelegt hätte. Das Recht der Selbstbelastungsfreiheit sei missachtet worden,
weil der nicht belehrte Beschwerdeführer davon ausgegangen sei, die ausgehandelte Strafobergrenze sei unveränderlich.
Allein im Vertrauen hierauf habe er ein Geständnis abgelegt. Das Schuldprinzip sei durch die Verständigung
verletzt worden, weil der zu beurteilende Sachverhalt nicht weiter aufgeklärt worden sei. Eine der tatsächlichen
Schuld angemessene Strafe könne aber nur festgelegt werden, wenn nicht von der Ermittlung der zugrundeliegenden
Tatsachen abgesehen werde.
- 259 -

III.
11 1. Das Justizministerium Mecklenburg-Vorpommern hat von einer Stellungnahme abgesehen.
12 2. Der Generalbundesanwalt hält die Verfassungsbeschwerde hinsichtlich der Beanstandungen der Verletzungen des
fairen Verfahrens und der Selbstbelastungsfreiheit für begründet.
13 Ein Angeklagter sehe sich durch die Aussicht, mit der Verständigung eine das Gericht bindende Zusage einer
Strafobergrenze zu erreichen und so Einfluss auf den Verfahrensausgang zu nehmen, einer besonderen Anreiz- und
Verlockungssituation ausgesetzt. Mit der in § 257c Abs. 5 StPO vorgesehenen Belehrung habe der Gesetzgeber in
weitem Umfang die Entscheidungsautonomie des Angeklagten ermöglichen und schützen sowie die Fairness des
Verständigungsverfahrens sichern wollen.
14 Die Belehrungspflicht sei nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10 u.a. -
keine bloße Ordnungsvorschrift, sondern eine zentrale rechtsstaatliche Sicherung des Grundsatzes des fairen Verfahrens
und der Selbstbelastungsfreiheit. Bei einem Verstoß gegen die Belehrungspflicht sei im Rahmen der revisionsgerichtlichen
Prüfung regelmäßig davon auszugehen, dass Geständnis und Urteil auf dem Unterlassen beruhen.
15 Der Beschluss des Oberlandesgerichts trage dieser grundlegenden Bedeutung der Belehrungspflicht nicht
ausreichend Rechnung. Der Strafsenat habe erkennbar angenommen, die Ratio der Belehrung beschränke sich auf
die konkrete Lösungsbefugnis des Gerichts nach § 257c Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 StPO. Er habe ferner mit eher allgemein
gehaltenen Erwägungen zum hypothetischen Aussageverhalten des Beschwerdeführers angenommen, es sei
nicht ersichtlich, dass sich die unterbliebene Belehrung auf das Verhalten des Beschwerdeführers ausgewirkt haben
könnte.
16 3. Dem Bundesverfassungsgericht haben die Akten des Ausgangsverfahrens vorgelegen.
B.
17 Die Kammer nimmt die zulässige Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung der in
§ 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt ist (§ 93b i.V.m. § 93a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Die Voraussetzungen
des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG für eine der Verfassungsbeschwerde stattgebende Entscheidung der
Kammer sind gegeben. Die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen hat das Bundesverfassungsgericht bereits
entschieden.
I.
18 Der Beschluss des Oberlandesgerichts Rostock vom 6. Dezember 2012 und das Urteil des Landgerichts Stralsund
vom 4. Juni 2012 verletzen den Beschwerdeführer in seinem Recht auf ein faires, rechtsstaatliches Verfahren und
verstoßen gegen die Selbstbelastungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG). Im Anschluss an die durch die
Strafkammer unterbliebene Belehrung des Beschwerdeführers über die Voraussetzungen und Folgen des Wegfalls
der Bindung an eine Verständigung (§ 257c Abs. 5 StPO) hat das Oberlandesgericht im Rahmen der Prüfung, ob das
landgerichtliche Urteil auf diesem Gesetzesverstoß beruht, die grundlegende Bedeutung der Belehrungspflicht nach
§ 257c Abs. 5 StPO für die Grundsätze der Verfahrensfairness und der Selbstbelastungsfreiheit verkannt.
19 1. Mit dem Ziel, dem Angeklagten überhaupt eine autonome Entscheidung über das für ihn mit einer Mitwirkung an
einer Verständigung verbundene Risiko zu ermöglichen, sieht § 257c Abs. 5 StPO vor, dass der Angeklagte vor der
Verständigung über die Voraussetzungen und Folgen einer Abweichung des Gerichts von dem in Aussicht gestellten
Ergebnis zu belehren ist. Hiermit wollte der Gesetzgeber die Fairness des Verständigungsverfahrens sichern und -
wie sein Hinweis auf das Ziel der Ermöglichung einer autonomen Einschätzung (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs
der Bundesregierung, BTDrucks 16/12310, S. 15) bestätigt - zugleich die Autonomie des Angeklagten im
weiten Umfang schützen (vgl. BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10, 2 BvR
2883/10, 2 BvR 2155/11; zitiert nach juris, Rn. 99).
20 Eine Verständigung ist folglich regelmäßig nur dann mit dem Grundsatz des fairen Verfahrens zu vereinbaren, wenn
der Angeklagte vor ihrem Zustandekommen über deren nur eingeschränkte Bindungswirkung für das Gericht belehrt
worden ist. Die Belehrungspflicht verliert nicht deshalb an Bedeutung oder wird gar obsolet, weil eine Lösung des
Gerichts von der Verständigung nach § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO das infolge der Verständigung abgegebene Geständnis
unverwertbar macht. Denn die Belehrung hat sicherzustellen, dass der Angeklagte vor dem Eingehen einer
Verständigung, deren Bestandteil das Geständnis ist, vollumfänglich über die Tragweite seiner Mitwirkung an der
Verständigung informiert ist (vgl. auch Begründung zum Regierungsentwurf, BTDrucks 16/12310, S. 15). Nur so ist
gewährleistet, dass er autonom darüber entscheiden kann, ob er von seiner Freiheit, die Aussage zu verweigern, (weiterhin)
Gebrauch macht oder eine Verständigung eingeht.
- 260 -

21 Zwar muss der Angeklagte unabhängig von der Möglichkeit einer Verständigung selbständig darüber befinden, ob
und gegebenenfalls wie er sich zur Sache einlässt. Mit der Aussicht auf eine Verständigung wird jedoch eine verfahrensrechtliche
Situation geschaffen, in der es dem Angeklagten in die Hand gegeben wird, durch sein Verhalten
spezifischen Einfluss auf das Ergebnis des Prozesses zu nehmen. So kann er anders als in einer nach der herkömmlichen
Verfahrensweise geführten Hauptverhandlung mit einem Geständnis die das Gericht grundsätzlich bindende
Zusage einer Strafobergrenze und damit Sicherheit über den Ausgang des Verfahrens erreichen. Damit ist aus der
Perspektive des Angeklagten das Festhalten an der Freiheit von Selbstbelastung nur noch um den Preis der Aufgabe
der Gelegenheit zu einer das Gericht bindenden Verständigung und damit einer (vermeintlich) sicheren Strafobergrenze
zu erlangen. Die erwartete Bindung bildet dementsprechend Anlass und Grundlage der Entscheidung des
Angeklagten über sein prozessuales Mitwirken; damit entsteht eine wesentlich stärkere Anreiz- und Verführungssituation
als es - mangels Erwartung einer festen Strafobergrenze - etwa in der Situation von § 136 Abs. 1 oder § 243
Abs. 5 Satz 1 StPO der Fall ist. Der Angeklagte muss deshalb wissen, dass die Bindung keine absolute ist, sondern
unter bestimmten Voraussetzungen - die er ebenfalls kennen muss - entfällt. Nur so ist es ihm möglich, Tragweite
und Risiken der Mitwirkung an einer Verständigung autonom einzuschätzen. Die in § 257c Abs. 5 StPO verankerte
Belehrungspflicht ist aus diesem Grund keine bloße Ordnungsvorschrift, sondern eine zentrale rechtsstaatliche Sicherung
des Grundsatzes des fairen Verfahrens und der Selbstbelastungsfreiheit.
22 Eine Verständigung ohne vorherige Belehrung nach dieser Vorschrift verletzt den Angeklagten grundsätzlich in
seinem Recht auf ein faires Verfahren und in seiner Selbstbelastungsfreiheit. Bleibt die unter Verstoß gegen die
Belehrungspflicht zustande gekommene Verständigung bestehen und fließt das auf der Verständigung basierende
Geständnis in das Urteil ein, beruht dieses auf der mit dem Verstoß einhergehenden Grundrechtsverletzung, es sei
denn eine Ursächlichkeit des Belehrungsfehlers für das Geständnis kann ausgeschlossen werden, weil der Angeklagte
dieses auch bei ordnungsgemäßer Belehrung abgegeben hätte. Hierzu müssen vom Revisionsgericht konkrete
Feststellungen getroffen werden (vgl. BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10, 2
BvR 2883/10, 2 BvR 2155/11; zitiert nach juris, Rn. 125 ff.).
23 2. Diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen an eine Verständigung im Strafverfahren werden die angefochtenen
Entscheidungen nicht gerecht. Sie verkennen die besondere Funktion des § 257c Abs. 5 StPO.
24 Nachdem der landgerichtlichen Verurteilung eine Verständigung vorausgegangen war, die ohne die nach § 257c
Abs. 5 StPO erforderliche Belehrung erfolgte, hat das Oberlandesgericht anlässlich der revisionsrechtlichen Prüfung,
ob das Urteil des Landgerichts auf dem Gesetzesverstoß beruht, der Bedeutung der Belehrungspflicht nach § 257c
Abs. 5 StPO für die verfassungsrechtlichen Grundsätze des fairen Verfahrens und der Selbstbelastungsfreiheit nicht
Rechnung getragen. Es ist nicht auszuschließen, dass es bei Anwendung der richtigen Maßstäbe zu einer anderen
Entscheidung gelangt wäre.
25 a) Das Oberlandesgericht hat seinen Beschluss vom 6. Dezember 2012 nicht mit einer eigenen Begründung versehen.
Es hat sich allerdings erkennbar die Rechtsauffassung des Generalstaatsanwalts vom 8. November 2012 zu Eigen
gemacht. In Fällen, in denen der Bundesgerichtshof dem Verwerfungsantrag des Generalbundesanwalts nur im Ergebnis,
nicht aber in der Begründung folgt, entspricht es der allgemeinen Übung der Strafsenate, der Bezugnahme
auf § 349 Abs. 2 StPO die eigene Rechtsauffassung anzufügen; unterbleibt dies, kann davon ausgegangen werden,
dass der Rechtsauffassung des Generalbundesanwalts beigetreten werden soll (vgl. BVerfGK 5, 269 ). Einer
Übertragung dieser Spruchpraxis auf Revisionsentscheidungen des Oberlandesgerichts stehen Gründe nicht entgegen.
26 b) Nach den dargestellten verfassungsrechtlichen Maßstäben ist regelmäßig von einem Beruhen des Urteils auf der
mit dem Verstoß einhergehenden Grundrechtsverletzung auszugehen und nur ausnahmsweise eine Ursächlichkeit des
Belehrungsfehlers für das Geständnis auszuschließen. Das Oberlandesgericht hätte hierzu konkrete Feststellungen
treffen müssen, was jedoch nicht geschehen ist.
27 Im Anschluss an eine allgemeine Auseinandersetzung mit der Belehrung nach § 257c StPO erfolgen die fallbezogenen
Ausführungen der Generalstaatsanwaltschaft, die sich das Oberlandesgericht zu eigen gemacht hat, zur Frage der
Abgabe eines Geständnisses auch bei ordnungsgemäßer Belehrung in einem nur vier Sätze umfassenden Absatz.
Diese basieren auf pauschal gehaltenen, nicht näher belegten Vermutungen und nicht - wie verfassungsrechtlich
geboten - auf konkreten Feststellungen: Die Aussagebereitschaft des Beschwerdeführers sei erst durch die Verständigung
geweckt worden. Ferner hätten dem Gericht genügend Beweismittel vorgelegen, die auch ohne ein Geständnis
zu einer Verurteilung geführt hätten. Das Oberlandesgericht hätte stattdessen eingehend prüfen müssen, ob be-
- 261 -

lastbare Indizien für die Annahme vorgelegen haben, dass der Beschwerdeführer auch nach Belehrung ein Geständnis
abgelegt hätte.
III.
28 1. Gemäß § 95 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG ist die Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren und der Verstoß gegen
die Selbstbelastungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG) durch die angefochtenen Entscheidungen des
Oberlandesgerichts und des Landgerichts festzustellen. Es kann daher offenbleiben, ob auch ein Verstoß gegen das
aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG folgende Schuldprinzip vorliegt.
29 2. Für die Feststellung einer Grundrechtsverletzung durch das Bundesverfassungsgericht ist allein die objektive
Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung im Zeitpunkt der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts
maßgeblich; es kommt nicht darauf an, ob die Grundrechtsverletzung den Fachgerichten vorwerfbar ist oder
nicht (vgl. BVerfGE 128, 326 ). Es ist folglich unerheblich, dass Land- und Oberlandesgericht im Zeitpunkt
ihrer Entscheidungen das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 19. März 2013 noch nicht berücksichtigen
konnten, weil dieses noch gar nicht ergangen war. Der Beschluss des Oberlandesgerichts Rostock ist daher nach
§ 93c Abs. 2 in Verbindung mit § 95 Abs. 2 BVerfGG aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das
Oberlandesgericht zurückzuverweisen.
30 3. Die Anordnung der Auslagenerstattung beruht auf § 34a Abs. 2 BVerfGG.
StPO § 257c Verständigungsverfahren
BGH, Beschl. v. 21.02.2013 – 1 StR 633/12 – StV 2013, 484 ff.
Entspricht das Prozessverhalten des Angeklagten nicht dem Verhalten, das der Prognose des Gerichts
bei dem Verständigungsvorschlag zugrunde gelegt worden ist, entfällt allein dadurch die
Bindung an die Verständigung mit der Folge der Hinweispflicht gemäß § 257c Abs. 4 S. 4 StPO
nicht. Ein Wegfall der Bindung setzt in diesem Fall voraus, dass das Gericht zu der Überzeugung
gelangt, der in Aussicht gestellte Strafrahmen sei nicht mehr tat- oder schuldangemessen.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 21. Februar 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts Potsdam vom 14. Mai 2012 im Strafausspruch
dahin geändert, dass die Einzelstrafe im Fall II.1.c. der Urteilsgrün-de auf sechs Monate herabgesetzt
wird.
II. Die weitergehende Revision wird verworfen.
III. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
Gründe:
1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in fünf Fällen, Steuerhinterziehung in drei Fällen sowie
wegen falscher Versicherung an Eides Statt zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt,
deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Daneben hat es angeordnet, dass drei Monate der Gesamtfreiheitsstrafe
wegen rechtsstaats-widriger Verfahrensverzögerung als vollstreckt gelten.
2 Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts
gestützten Revision. Das Rechtsmittel erzielt mit der Sachrüge nur den aus der Beschlussformel ersichtlichen geringen
Teilerfolg. Im Übrigen ist es unbegründet i.S.v. § 349 Abs. 2 StPO.
3 I. 1. Der Angeklagte war von 1993 bis Oktober 1998 Staatssekretär im Bundesinnenministerium. Nach dem
Ausscheiden aus dem aktiven Dienst und der Versetzung in den einstweiligen Ruhestand bezog er Versorgungsbezüge
nach Maßgabe des Beamtenversorgungsgesetzes (BeamtVG). Daneben war der Angeklagte als Rechtsanwalt
tätig.
4 Ab 13. Oktober 1999 bis Juli 2002 war der Angeklagte Minister der Justiz und für Europaangelegenheiten des
Landes Brandenburg. Vom 1. August 2002 bis 31. Juli 2004 bezog er Übergangsgeld nach Maßgabe des Brandenburgischen
Ministergesetzes (BbgMinG).
5 Ab Februar 2003 erzielte der Angeklagte als anwaltlicher Berater verschiedener Unternehmen sowie aus einer
Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied Einkünfte aus selbständiger Arbeit. Die Betriebseinnahmen beliefen sich im Jahr
2003 auf 69.103,40 €, im Jahr 2004 auf 38.370,68 €, im Jahr 2005 auf 105.378,44 € und im Jahr 2006 auf
- 262 -

124.451,55 €. Die Betriebsausgaben hat das Landgericht in Anlehnung an die Angaben des Angeklagten in seinen
Einkommensteuererklärungen geschätzt.
6 Im Zeitraum August 2003 bis März 2004 bezog der Angeklagte zudem monatlich Einnahmen aus nichtselbständiger
Arbeit als Geschäftsführer einer Verlagsgesellschaft mbH in Höhe von 5.000 €. Die angefallenen „Betriebsausgaben“
hat das Landgericht entsprechend den Einkünften aus selbständiger Arbeit geschätzt.
7 Dem Angeklagten war bekannt, dass dieses Erwerbseinkommen auf die Versorgungsbezüge und das Übergangsgeld
anzurechnen war. Er wusste auch, dass er den Bezug und die Änderung von Erwerbseinkommen gegenüber den
Versorgungsträgern des Bundes und des Landes Brandenburg anzuzeigen hatte. Dieser Verpflichtung kam er jedoch
nicht ordnungsgemäß nach. Dabei beabsichtigte er, sich durch die ungekürzte Auszahlung der Versorgungsbezüge
und des Übergangsgeldes eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang zu verschaffen.
8 Dabei ging der Angeklagte wie folgt vor: Mit Schreiben vom 28. August 2003 teilte er dem als Zahlstelle
fungierenden Bundesamt für Finanzen mit, dass er seit Juli 2003 als Berater und Aufsichtsratsmitglied sowie als
Geschäftsführer tätig sei. Angaben zur Höhe der von ihm erzielten Einkünfte enthielt das Schreiben nicht. Die Versorgungsbezüge
und das Übergangsgeld wurden daher zunächst ohne Anrechnung von Erwerbseinkommen ausgezahlt.
Erst mit Schreiben vom 19. April 2004 legte der Angeklagte dem Bundesamt für Finanzen eine Aufstellung
über seine monatlichen Einkünfte im Zeitraum Juli 2003 bis März 2004 vor.
9 Um weitere Überzahlungen zu vermeiden, kürzte die Oberfinanzdirektion Nürnberg als zuständige Behörde des
Bundes die Versorgungsbezüge des An-geklagten mit Wirkung vom 1. Juli 2004. Um eine Anrechnung zu verhindern,
teilte der Angeklagte der Oberfinanzdirektion Nürnberg mit E-Mail vom 21. Mai 2004 wahrheitswidrig mit, er
verfüge seit April 2004 über kein anrechenbares Einkommen mehr. Tatsächlich erzielte der Angeklagte auch im
Zeitraum April 2004 bis Dezember 2006 weiterhin Einkünfte aus selbständiger Arbeit.
10 Bei der Berechnung der überzahlten Versorgungsbezüge und des über-zahlten Übergangsgeldes hat das Landgericht
die Anrechnung des Erwerbsein-kommens jeweils im Monat des Zuflusses der Betriebseinnahmen auf den Konten
des Angeklagten vorgenommen. Der Schaden zum Nachteil des Bundes beläuft sich auf insgesamt 113.261,32 €
(Fälle II.1.a., II.1.c. und II.1.d.), der Schaden zum Nachteil des Landes Brandenburg auf insgesamt 9.034,69 € (Fälle
II.1.b. und II.1.e.).
11 2. Der Angeklagte kam zudem in den Jahren 2003 bis 2005 seiner Verpflichtung als Unternehmer zur Abgabe von
Umsatzsteuerjahreserklärungen nicht innerhalb der Abgabefrist nach.
12 Für das Jahr 2004 reichte der Angeklagte am 27. März 2006 eine Umsatzsteuerjahreserklärung erst ein, nachdem das
zuständige Finanzamt am 21. Februar 2006 einen Schätzungsbescheid mit erheblicher Zahllast erlassen hatte. In
dieser gab er die von ihm erzielten Umsätze nicht in voller Höhe an. Die aufgrund des geänderten Umsatzsteuerbescheids
geschuldeten Umsatz-steuerbeträge entrichtete der Angeklagte. Nachdem seinem Steuerberater im April
2006 Kontrollmitteilungen über nicht in der eingereichten Erklärung enthaltene Umsätze bekannt gegeben worden
waren, reichte der Angeklagte am 7. Juni 2006 eine geänderte Umsatzsteuerjahreserklärung ein. Die Umsatzsteuerhinterziehung
war zu diesem Zeitpunkt bereits entdeckt, womit der Ange-klagte aufgrund der Umstände -
insbesondere der Bekanntgabe der Kontrollmit-teilungen an seinen Steuerberater - zumindest rechnen musste. Nachdem
ihm die Einleitung des Steuerstrafverfahrens bekannt gegeben worden war, reichte der Angeklagte am 26. Oktober
2007 und 2. Januar 2008 erneut geänderte Umsatzsteuerjahreserklärungen ein. Für die Jahre 2003 und 2005
wurden Umsatzsteuerjahreserklärungen erstmals nach Bekanntgabe der Einleitung des Steuerstrafverfahrens abgegeben.
Wie das Landgericht näher darlegt, wurde dadurch Umsatzsteuer im Jahr 2003 in Höhe von 10.618,64 €, im
Jahr 2004 in Höhe von 3.890,09 € und im Jahr 2005 in Höhe von 14.359,04 € verkürzt (Fälle II.2.a. bis II.2.c.).
13 3. Weiterhin beantragte der Angeklagte mit Schriftsatz vom 31. Mai 2005 beim Landgericht Hamburg den Erlass
einer einstweiligen Verfügung gegen die Verlagsgesellschaft mbH. Der Antragsgegnerin sollte untersagt werden zu
behaupten, der Angeklagte habe sein Gehalt als ehemaliger Geschäftsführer der Antragsgegnerin bis einschließlich
März 2004 brutto gleich netto ausgezahlt erhalten. Zur Glaubhaftmachung legte der Angeklagte eine eigene eidesstattliche
Versicherung mit folgendem Wortlaut vor: „Ich hatte als Geschäftsführer der Verlagsgesellschaft mbH
einen normalen Geschäftsführeranstellungs-vertrag mit einem Gehalt von 5.000 € brutto. Ich erhielt mein Gehalt
nicht netto gleich brutto. Lediglich in den ersten beiden Monaten wurde mir mein Gehalt brutto ausgezahlt. Die entsprechenden
Abgaben habe ich in diesen Monaten selbst geleistet. Von August 2003 bis März 2004 erhielt ich nur
das Nettogehalt. Das an mich ausgezahlte Gehalt betrug zuletzt 2.244,99 € netto monatlich.“ Tatsächlich war dem
Angeklagten für die Monate August bis November 2003 das Geschäftsführergehalt brutto mit jeweils 5.000 € ausgezahlt
worden. Die darauf entfallenden Steuerbeträge wurden vom Angeklagten nicht abgeführt.
- 263 -

II.
14 1. Die Verfahrensrüge, mit der eine Verletzung von § 257c Abs. 4 Satz 4 StPO sowie des Rechts auf ein faires
Verfahren geltend gemacht wird, ist bereits unzulässig, da sie den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht
genügt.
15 Der Verfahrensrüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:
16 Am ersten Hauptverhandlungstag am 20. März 2012 kam zwischen dem Landgericht und den Verfahrensbeteiligten
eine Verständigung i.S.v. § 257c StPO zustande. Danach sollte gegen den Angeklagten eine Gesamtfreiheitsstrafe
verhängt werden, die ein Jahr und sechs Monate nicht übersteigt und neun Monate nicht unterschreitet. Die Vollstreckung
der Gesamtfreiheitsstrafe sollte zur Bewährung ausgesetzt werden. Bewährungsauflagen in Form von Geldzahlungen
sollten nicht in Betracht kommen. Voraussetzung dafür sollte ein tragfähiges Geständnis des Angeklagten
hinsichtlich der ihm vorgeworfenen Taten sein.
17 Noch am selben Tag gab der Verteidiger Rechtsanwalt Dr. S. na-Menz und in Vollmacht des Angeklagten eine
Erklärung zur Sache ab. Danach habe der Angeklagte aufgrund seiner Lebenssituation die mit seinen beruflichen
Tätigkeiten zusammenhängenden Einnahmen nicht mehr vollständig überblickt. Es sei daher möglich, dass unzutreffende
Angaben gegenüber den Versorgungsträgern gemacht wurden. Der Angeklagte habe in Kauf genommen, dass
seine Angaben einen Irrtum mit daraus resultierender Überzahlung bei den Adressaten auslösen könnten. Am vierten
Hauptverhandlungstag am 26. April 2012 gab der Verteidiger Rechtsanwalt Dr. S. eine weitere Erklärung für den
Angeklagten ab, mit der der Sachverhalt der Anklageschrift als zutreffend anerkannt wurde.
18 Am fünften Hauptverhandlungstag am 14. Mai 2012 verurteilte das Landgericht den Angeklagten zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Zu
der Bemessung der Gesamtstrafe führt das Landgericht in den Urteilsgründen aus, die Verhängung einer Gesamtfreiheitsstrafe
an der unteren vereinbarten Grenze sei nicht angezeigt gewesen. Die Kammer habe sich bei der Verabredung
des Strafrahmens von der Erwartung tragen lassen, der Angeklagte, der um die Verständigung ersucht hatte,
werde zu Beginn der Hauptverhandlung ein Beweiserhebungen im Wesentlichen entbehrlich machendes Geständnis
ablegen. Die Einlassung des Angeklagten habe aber nur als „rudimentäres Teilgeständnis“ gewertet werden können,
das die Anforderungen der getroffenen Absprache nicht erfüllte. Erst als die Beweisaufnahme annähernd abgeschlossen
gewesen sei, habe der Angeklagte die Anklagevorwürfe mit knappen Worten eingeräumt, ohne zusätzliche Angaben
zu machen oder Fragen der Kammer zu beantworten. Diesem späten Geständnis sei nicht mehr die strafmildernde
Wirkung zugekommen, die ein solches zu Beginn der Hauptverhandlung gehabt hätte.
19 Die Revision macht geltend, entweder habe das Landgericht entgegen seiner Verpflichtung aus § 257c Abs. 4 Satz 4
StPO nicht darauf hingewiesen, dass es sich im Hinblick auf die als lediglich „rudimentäres Teilgeständnis“ gewertete
Einlassung des Angeklagten am ersten Hauptverhandlungstag, das die „Anforderungen der getroffenen Absprache
nicht erfüllte“, nicht mehr an die Verständigung gebunden fühlte. Oder aber das Landgericht habe zwar an der Verständigung
festgehalten, jedoch unter Verletzung des Rechts des Angeklagten auf ein faires Verfahren (Art. 6
EMRK, Art. 20 Abs. 3 GG) entgegen § 257c Abs. 4 Satz 4 StPO nicht mitgeteilt, dass aufgrund des Prozessverhaltens
des Angeklagten eine Verhängung einer Gesamtfreiheitsstrafe an der unteren Grenze des Strafrahmens nicht
mehr in Betracht gekommen sei.
20 Es kann dahinstehen, ob es aufgrund des alternativ gestalteten Vorbringens bereits an der erforderlichen klaren
Bezeichnung der Angriffsrichtung der Revision fehlt (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2012 - 1 StR 45/11
mwN). Jedenfalls erweist sich das Revisionsvorbringen in wesentlichen Punkten als unvollständig.
21 Aus der dem Revisionsführer bekannten und ohne Widerspruch gebliebenen dienstlichen Erklärung der Vorsitzenden
der Strafkammer ergibt sich, dass dem Angeklagten bereits an dem auf seine Einlassung folgenden zweiten Hauptverhandlungstag
mitgeteilt wurde, dass die Kammer nach Beratung die vom Angeklagten abgegebene Erklärung als
ein „rudimentäres Teilgeständnis“ ansehe, das die Anforderungen der getroffenen Absprache nicht erfülle. Zudem
war dem Verteidiger Rechtsanwalt Dr. S. wiederholt telefonisch mitgeteilt worden, dass die Kammer dem Angeklagten
die Möglichkeit der Nachbesserung seines Geständnisses einräume und sich bis auf weiteres an die getroffene
Vereinbarung gebunden sehe.
22 Diese für die Beurteilung der Verfahrensrüge wesentlichen Umstände hätte der Revisionsführer mitteilen müssen.
23 2. Die Verfahrensrüge wäre zudem auch unbegründet. Zwar entsprach das Prozessverhalten des Angeklagten
zunächst nicht dem Verhalten, das der Prognose des Landgerichts zugrunde gelegt worden ist. Allein dadurch entfiel
die Bindung des Landgerichts an die Verständigung mit der Folge der Hinweis-pflicht gemäß § 257c Abs. 4 Satz 4
StPO jedoch nicht. Ein Wegfall der Bindung setzt darüber hinaus voraus, dass das Gericht zu der Überzeugung ge-
- 264 -

langt, der in Aussicht gestellte Strafrahmen sei nicht mehr tat- oder schuldangemessen. Dies liegt ausweislich der
Urteilsgründe und der dienstlichen Erklärung der Vor-sitzenden fern.
24 Die Kammer war auch weder gemäß § 257c Abs. 4 Satz 4 StPO noch im Hinblick auf den Grundsatz des fairen
Verfahrens dazu verpflichtet, den An-geklagten darauf hinzuweisen, dass wegen seines späten Geständnisses die
Verhängung einer Gesamtfreiheitsstrafe an der unteren Grenze des vereinbarten Strafrahmens nicht in Betracht kam.
25 Die Angabe eines Strafrahmens durch das Gericht führt nicht dazu, dass nur die Strafuntergrenze als Strafe
festgesetzt werden darf. Der Angeklagte kann nur darauf vertrauen, dass die Strafe innerhalb des angegebenen Strafrahmens
liegt. Er muss daher auch damit rechnen, dass die Strafe die Straf-rahmenobergrenze erreicht (BGH, Beschluss
vom 27. Juli 2010 - 1 StR 345/10, BGHR StPO § 257c Abs. 3 Satz 2 Strafrahmen 1). Das Landgericht hat
sich auch nicht in einer Weise unklar oder irreführend verhalten, welche den Ange-klagten über Bedeutung und
Folgen seines eigenen Prozessverhaltens im Unklaren ließ oder ihn zu letztlich nachteiligem Verhalten veranlasste.
Die Kammer hat vielmehr den Angeklagten bereits an dem auf die Einlassung folgenden zweiten Hauptverhandlungstag
darauf hingewiesen, dass das abgegebene Geständnis die Anforderungen der getroffenen Verständigung
nicht erfülle, und dem Angeklagten damit die Möglichkeit gegeben, sein Verteidigungsverhalten anzupassen.
III.
26 Die materiell-rechtliche Prüfung des angefochtenen Urteils führt auf die Sachrüge lediglich zu einer Herabsetzung
der im Fall II.1.c. verhängten Einzelfreiheitsstrafe; die erkannte Gesamtfreiheitsstrafe hat dagegen Bestand.
27 1. Die Verurteilung wegen Betruges hält hinsichtlich des Schuldspruches rechtlicher Nachprüfung stand.
28 Die von der Strafkammer vorgenommene Würdigung des Geschehens als Betrug in fünf Fällen ist nicht zu
beanstanden. Die pflichtwidrig unterbliebe-ne Anzeige des Bezugs und der voraussichtlichen Höhe der ab Februar
2003 erzielten Einkünfte aus selbständiger Arbeit ist als Täuschung durch Unterlassen der jeweiligen Entscheidungsträger
der Versorgungsträger des Bundes und des Landes Brandenburg zu werten. Gleiches gilt für die ab August
2003 bezogenen Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit. Die wahrheitswidrige Behauptung des Angeklagten gegenüber
der Oberfinanzdirektion Nürnberg, er beziehe ab April 2004 kein anrechenbares Erwerbseinkommen mehr,
stellt eine eigen-ständige Täuschung durch aktives Tun dar.
29 Die vom Angeklagten erzielten Einkünfte aus selbständiger und nicht-selbständiger Arbeit unterliegen nach
Maßgabe des § 53 Abs. 1 BeamtVG bzw. des § 16 Abs. 2 BbgMinG i.V.m. § 15 Nr. 1 BbgMinG der Anrechnung
auf die Versorgungsbezüge und das Übergangsgeld.
30 Gemäß § 62 Abs. 2 Nr. 2 BeamtVG ist der Versorgungsberechtigte verpflichtet, der Regelungsbehörde oder der die
Versorgungsbezüge zahlenden Kasse u.a. den Bezug und jede Änderung von Einkünften i.S.v. § 53 BeamtVG unverzüglich
anzuzeigen. Dadurch soll sichergestellt werden, dass die Regelungsbehörde von den maßgeblichen Tatsachen
Kenntnis erhält, um die einschlägigen Ruhensregelungen zur Anwendung zu bringen. Der Gesetzgeber hat dem
Beamten eine besondere Verpflichtung auferlegt, die ihre Rechtfertigung in der beamtenrechtlichen Treuepflicht
findet (Hessischer VGH, Urteil vom 18. April 2012 - 1 A 1522/11, NVwZ-RR 2012, 936; Leihkauff in Stegmüller/
Schmalhofer/Bauer, Beamtenversorgungsrecht, 102. Lief., BeamtVG § 62 Rn. 29). Entsprechendes gilt über § 1 Abs.
3 BbgMinG i.V.m. § 53 Landesbeamtengesetz Brandenburg aF auch für nach § 16 Abs. 2 BbgMinG auf das Übergangsgeld
anrechenbares Erwerbseinkommen.
31 Die Revision meint, die Anzeigepflicht gemäß § 62 Abs. 2 Nr. 2 BeamtVG entstehe erst mit Erlass des jeweiligen
Einkommensteuerbescheides. Daher sei die Verpflichtung durch unverzügliche Vorlage erfüllt. Der Senat teilt diese
Auffassung nicht: Durch die unverzügliche Anzeige des Bezugs und jeder Änderung von Einkünften sollen Überzahlungen
verhindert werden (vgl. Hessischer VGH, Urteil vom 18. April 2012 - 1 A 1522/11, NVwZ-RR 2012, 936;
Leihkauff in Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, Beamtenversorgungsrecht, 102. Lief., BeamtVG § 62 Rn. 29, 44). Dies
könnte nicht erreicht werden, wenn der Einkommensteuerbescheid abzuwarten wäre. Die Versorgungsbezüge bzw.
das Übergangsgeld würden dann nämlich für das gesamte Jahr zunächst ungekürzt ausgezahlt und eine Korrektur
würde erst nach Erlass des Einkommen-steuerbescheides erfolgen. Daher sind bereits der Beginn sowie jede Änderung
des Bezuges von Einkünften i.S.v. §§ 53 bis 56 BeamtVG unter Angabe der voraussichtlichen Höhe der Einkünfte
anzuzeigen. So kann aufgrund dieser Angaben zunächst eine vorläufige Ruhensregelung getroffen werden.
Die ab-schließende Entscheidung erfolgt dann nach Vorlage des Einkommensteuer-bescheides (vgl. Schachel in
Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, § 53 BeamtVG Rn. 34 ).
32 Dieser Verpflichtung aus § 62 Abs. 2 Nr. 2 BeamtVG ist der Angeklagte mit seinem Schreiben an das Bundesamt für
Finanzen vom 28. August 2003 nicht ausreichend nachgekommen. Die Angaben des Versorgungsempfängers müssen
so konkret sein, dass die Regelungsbehörde den Sachverhalt prüfen, über die Anwendung der Ruhensregelungen
- 265 -

entscheiden und hieran Rechtsfolgen - insbesondere die Kürzung der Versorgungsbezüge - knüpfen kann (vgl. OLG
Köln, Urteil vom 11. August 2009 - 83 Ss 54/09, NStZ-RR 2010, 79 zu § 60 Abs. 1 SGB I). Davon ausgehend genügen
die Angaben des Angeklagten, er sei seit Juli 2003 als Berater und Aufsichtsratsmitglied sowie als Geschäftsführer
tätig, seiner Anzeigepflicht nicht. Vielmehr ist auch die Höhe der voraus-sichtlichen anrechenbaren Einkünfte
anzuzeigen, da andernfalls eine Anwendung der Ruhensregelungen bzw. eine Anrechnung des Erwerbseinkommens
nicht möglich ist (vgl. BAG, Urteil vom 21. Oktober 2003 - 3 AZR 83/03, ZTR 2004, 386; Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz,
BeamtVG § 62 Rn. 16 ).
33 2. Der Strafausspruch erweist sich jedoch im Fall II.1.c. der Urteilsgründe als rechtsfehlerhaft.
34 Zwar ist das Landgericht im Hinblick darauf, dass die Tat auf wiederkehrende Leistungen gerichtet war, rechtsfehlerfrei
von einem gewerbsmäßigen Handeln des Angeklagten i.S.v. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB ausgegangen. Jedoch
hat es aufgrund einer unzutreffenden Berechnung der überzahlten Versorgungsbezüge einen zu großen Schadensumfang
zugrunde gelegt.
35 a) Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Landgericht bei der Berechnung der überzahlten Versorgungsbezüge von
einer umfassenden Anrechnung des Erwerbseinkommens auf die Versorgungsbezüge gemäß § 53 BeamtVG ausgegangen.
36 Entgegen der Auffassung der Revision ist die Anrechnung des Erwerbs-einkommens nicht nach Maßgabe der §§ 53,
53a BeamtVG in der bis zum 31. Dezember 1998 gültigen Fassung durchzuführen, wonach eine Anrechnung nur auf
den nicht erdienten Teil des Ruhegehalts vorzunehmen ist. Dem Ange-klagten war es für die Dauer der Wahrnehmung
des Ministeramtes von Oktober 1999 bis Juli 2002 gemäß Art. 95 Landesverfassung Brandenburg, § 3 Abs. 1
BbgMinG untersagt, neben dem Ministeramt einen anderen Beruf auszuüben. Die von dem Angeklagten ab Februar
2003 erzielten Einkünfte aus anwaltlicher Tätigkeit fließen damit - trotz Fortbestehens der Zulassung - nicht mehr
aus einer seit dem 31. Dezember 1998 andauernden Tätigkeit i.S.v. § 69c Abs. 4 Satz 1 BeamtVG.
37 b) Das Landgericht hat jedoch bei der Ermittlung des anrechenbaren Erwerbseinkommens rechtsfehlerhaft auch
hinsichtlich der Einkünfte aus selbständiger Arbeit auf den Zeitpunkt des Zuflusses der Betriebseinnahmen beim
Angeklagten abgestellt.
38 Gemäß § 53 Abs. 7 Satz 4 BeamtVG erfolgt die Berücksichtigung des Erwerbseinkommens grundsätzlich
monatsbezogen. Wird das Einkommen nicht in Monatsbeträgen erzielt, ist gemäß Satz 5 das Einkommen des Kalenderjahres
gleichmäßig auf zwölf Monate zu verteilen. Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit, die naturgemäß
Schwankungen in ihrer monatlichen Höhe auf-weisen, werden regelmäßig nicht in Monatsbeträgen erzielt, so dass
bei An-wendung der Ruhensregelungen eine Zwölftelung des Jahreseinkommens zu erfolgen hat (vgl. Kazmaier in
Stegmüller/Schmalhofer/Bauer, Beamtenversorgungsrecht des Bundes und der Länder, 98. Lief.; § 53 Rn. 216;
Schachel in Schütz/Maiwald, Beamtenrecht, § 53 BeamtVG Rn. 34 ; Plog/Wiedow, Bundesbeamtengesetz,
BeamtVG, § 53 Rn. 183 ; für Einkünfte aus Gewerbebetrieb: OVG Saarland,
Beschluss vom 16. September 2009 - 1 A 435/08).
39 Die unzutreffende Berechnungsmethode hat sich lediglich im Fall II.1.c. der Urteilsgründe zum Nachteil des
Angeklagten ausgewirkt. Dem Angeklagten ist in den Jahren 2003 und 2004 nicht in jedem Monat Erwerbseinkommen
zu-geflossen, so dass sich durch die Verteilung auf zwölf Monate für einzelne Kalendermonate ein niedrigerer
anzurechnender Betrag ergibt.
40 Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich die fehlerhafte Annahme eines zu großen Schadensumfangs bei der
Bemessung der Einzelstrafe im Fall II.1.c. der Urteilsgründe zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat. Daher
hat der Senat die im Fall II.1.c. verhängte Einzelstrafe entsprechend § 354 Abs. 1 StPO auf die Mindeststrafe von
sechs Monaten herabgesetzt (vgl. § 263 Abs. 3 Satz 1 und 2 Nr. 1 StGB).
41 3. Die Verurteilung wegen Steuerhinterziehung in drei Fällen lässt keinen Rechtsfehler zum Nachteil des
Angeklagten erkennen.
42 Die Revision meint, die Strafkammer hätte sich mit der Möglichkeit auseinandersetzen müssen, dass der Angeklagte
die Umsatzsteuerjahreserklärungen ohne Vorsatz nicht fristgerecht abgegeben habe. Dies liegt jedoch fern und musste
daher nicht erörtert werden. Dagegen spricht schon, dass der Ange-klagte bereits in den Umsatzsteuervoranmeldungen
unzutreffende Angaben gemacht hatte. Eine Aufklärungsrüge zum Beleg des von der Revision für möglich
gehaltenen Sachverhalts erhebt die Revision nicht.
43 4. Auch die Verurteilung wegen falscher Versicherung an Eides Statt ist nicht zu beanstanden.
44 Umfang und Grenzen der Wahrheitspflicht bestimmen sich nach dem Verfahrensgegenstand und den Regeln, die für
das Verfahren gelten, in dem die eidesstattliche Versicherung abgegeben wird. Bei - wie hier - unverlangt abgegebe-
- 266 -

nen eidesstattlichen Versicherungen kommt es darauf an, welches Beweisthema sich in dieser stellt. Allerdings bedeutet
dies nicht, dass alles, was der Täter zu dem selbstgesetzten Beweisthema erklärt, auch der Wahrheitspflicht
unterliegt. Auszuscheiden sind vielmehr nach dem Schutzzweck der Vorschrift alle Tatsachenbehauptungen, die für
das konkrete Verfahren ohne jede mögliche Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1989 - 1 StR 504/89,
NStZ 1990, 123, 124; Ruß in Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl., § 156 Rn. 17; Lenckner/Bosch in Schönke/Schröder,
StGB, 28. Aufl., § 156 Rn. 5).
45 Die Feststellung des Landgerichts, dem Angeklagten sei sein Geschäfts-führergehalt für die Monate August bis
November 2003 brutto mit jeweils 5.000 € ausgezahlt worden, wobei die darauf entfallenden Steuerbeträge auch
nicht vom Angeklagten abgeführt worden seien, steht im Widerspruch zu seiner eidesstattlichen Versicherung, ihm
sei das Geschäftsführergehalt lediglich für die ersten beiden Monate brutto ausgezahlt worden, woraufhin er die
darauf entfallenden Abgaben selbst abgeführt habe; von August 2003 bis März 2004 habe er nur das Nettogehalt
erhalten. Diese falsche Erklärung war auch für das konkrete einstweilige Verfügungsverfahren keineswegs ohne jede
Bedeutung. Die eidesstattliche Versicherung hatte zu dem Beweisthema des Antrags auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung, mit der der Antragsgegnerin untersagt werden sollte zu behaupten, der Angeklagte habe sein Geschäftsführergehalt
bis einschließlich März brutto gleich netto ausgezahlt erhalten, als Mittel der Glaubhaftmachung unmittelbaren
Bezug. Dies gilt unabhängig davon, ob sich die falsche Versicherung an Eides Statt letztlich im Ausgang des
Rechtsstreits niedergeschlagen hat oder nicht.
IV.
46 1. Die Strafzumessung ist im Übrigen nicht zu beanstanden. Gemäß § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO hat das Tatgericht im
Urteil lediglich die bestimmen-den Strafzumessungsgesichtspunkte mitzuteilen. Es steht nicht zu besorgen, dass die
von der Revision aufgeführten Gesichtspunkte - insbesondere soweit im Urteil dazu Feststellungen getroffen sind -
von der Kammer bei der Strafzumessung außer Acht gelassen worden sind.
47 Die durch das Landgericht vorgenommene Kompensation der rechts-staatswidrigen Verfahrensverzögerung ist nicht
zu beanstanden. Die Kammer hat bereits bei der Strafzumessung die lange Verfahrensdauer strafmildernd bewertet,
so dass darüber hinaus nur noch deren konventionswidrige Verursachung auszugleichen war. Dies führt, von hier
nicht erkennbaren Fallgestaltungen abgesehen, dazu, dass sich eine Kompensation nur noch auf einen eher geringen
Bruchteil der Strafe zu beschränken hat (BGH, Großer Senat für Strafsachen, Beschluss vom 17. Januar 2008 - GSSt
1/07, BGHSt 52, 124, 146, 147; BGH, Beschluss vom 23. August 2011 - 1 StR 153/11, NStZ 2012, 152; Urteil vom
9. Oktober 2008 - 1 StR 238/08).
48 3. Trotz der Herabsetzung der Einzelstrafe im Fall II.1.c. auf sechs Monate hat der Ausspruch über die Gesamtstrafe
Bestand. Angesichts der Summe der Einzelstrafen schließt der Senat aus, dass das Landgericht bei Festsetzung einer
Einzelstrafe von sechs Monaten im Fall II.1.c. auf eine niedrigere Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.
V.
49 Der geringfügige Teilerfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den Beschwerdeführer von den durch sein
Rechtsmittel entstandenen Kosten und Auslagen auch nur teilweise zu entlasten (§ 473 Abs. 4 StPO).
StPO § 257c; BtMG § 30a Abs. 3 – Verständigung über Anwendung eines Sonderstrafrahmens
BGH, Bechl. v. 25.04.2013 – 5 StR 139/13 - StV 2013, 485
Liegt einem Urteil eine Verfahrensabsprache gem. § 257c StPO zugrunde, wonach für den Fall eines
umfassenden Geständnisses ein Strafrahmen unter Annahme eines minder schweren Falles zugesichert
wurde, kann der Schuldspruch zum Gegenstand einer Verfahrensrüge gemacht werden mit
der Beanstandung, dass sich aus der Verfahrensgestaltung im Zuge der Verständigung Anhaltspunkte
für eine die Selbstbelastungsfreiheit des Angeklagten sachwidrig beeinträchtigende Drucksituation
ableiten ließen.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. April 2013 beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 17. Dezember 2012 wird nach § 349
Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.
- 267 -

G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen – in einem Fall bewaffneten – Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich
die auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte und mit der allgemeinen Sachrüge geführte Revision des Angeklagten.
Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
Der Erörterung bedarf nur Folgendes:
1. Dem Urteil liegt – bei eindeutiger Beweislage – eine Verfahrensabsprache gemäß § 257c StPO zugrunde. Ausweislich
der Urteilsgründe (UA S. 5) wurde dem Angeklagten dabei „für den Fall eines umfassenden Geständnisses
unter Annahme eines minder schweren Falles des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge eine Gesamtfreiheitsstrafe zwischen zwei Jahren und sechs Monaten und drei Jahren und drei Monaten
zugesichert“. Dies führt auch im Lichte des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 19. März 2013 (NJW 2013,
1058) nicht zu revisionsgerichtlicher Beanstandung. a) Zwar sind nach Meinung des Bundesverfassungsgerichts
Strafrahmenverschiebungen selbst im Fall unbenannter Strafänderungsgründe wie dem hier in Frage stehenden § 30a
Abs. 3 BtMG von Verfassungs wegen grundsätzlich kein zulässiger Gegenstand von Verfahrensabsprachen (vgl.
BVerfG aaO Rn. 74, 109, 130). Jedoch hat der Angeklagte die Revision wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch
beschränkt. Er kann deshalb durch die Zubilligung des milderen Sonderstrafrahmens unter keinem Gesichtspunkt
beschwert sein.
b) Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob das Landgericht – dann unbedenklich – bei der Verständigung
die Annahme eines minder schweren Falles nicht ohnehin vorausgesetzt oder – was nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts
durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken erwecken kann – die Annahme des minder schweren
Falles von der Abgabe eines Geständnisses abhängig gemacht hat. Bereits an der Vielgestaltigkeit denkbarer
Verfahrensabläufe erweist sich indessen, dass die revisionsrechtliche Beurteilung von Verfahrensabsprachen die
Kenntnis der Details voraussetzt. Demgemäß muss die Beanstandung bei Anfechtung des Schuldspruchs im Rahmen
einer dahingehenden Verfahrensrüge erfolgen.
c) Der Senat gibt zu bedenken, ob nach dem Gesamtzusammenhang des genannten Urteils des Bundesverfassungsgerichts
Verfassungsgründe gegen die Einbeziehung von Sonderstrafrahmen in eine Verständigung gemäß § 257c StPO
jedenfalls dann ausgeschlossen werden können, wenn die Zubilligung des Sonderstrafrahmens in nach herkömmlichen
Strafzumessungsregeln nicht zu beanstandender Weise an den aus dem Geständnis abzuleitenden bestimmenden
Strafzumessungsgrund anknüpft. Dem stehen als rechtsfehlerhaft zu erachtende Absprachen gegenüber, in denen
sich aus der Verfahrensgestaltung im Zuge der Verständigung Anhaltspunkte für eine die Selbstbelastungsfreiheit
des Angeklagten sachwidrig beeinträchtigende Drucksituation ableiten lassen (vgl. BVerfG aaO insbesondere Rn.
130). 2. Die Annahme nicht fortbestehenden Hangs des Angeklagten im Sinne des § 64 Satz 1 StGB ergibt sich aus
den Urteilsgründen hinreichend klar. Deshalb hält die Nichtanordnung der Maßregel im Ergebnis rechtlicher Prüfung
stand. Demgemäß sind missverständliche Wendungen unschädlich, die darauf hindeuten könnten, die Strafkammer
habe etwa fehlerhaft gemeint, die Anordnung nach § 64 StGB setze eine Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit im
Sinne der §§ 20, 21 StGB voraus (vgl. UA S. 10).
- 268 -

StPO § 243 Abs, 4, § 257c § 273 Abs. 1a Anforderungen an die Dokumentation von Verständigungsgesprächen
– Zulässige Protokollrüge
BGH Urteil vom 10.07.2013 - 2 StR 195/12- BeckRS 2013, 13639
1. Die Grundsätze zur Unzulässigkeit einer bloßen Protokollrüge gelten nicht, wenn ein Verfahrensfehler
behauptet wird, der in seinem Kern darin besteht, dass das Hauptverhandlungsprotokoll den
Inhalt außerhalb der Verhandlung geführter Verständigungsgespräche nicht wiedergibt. Insoweit
hat der Gesetzgeber eine Sonderregelung getroffen.
2. Eine entgegen § 273 Abs. 1a StPO fehlende oder inhaltlich unzureichende Dokumentation von
außerhalb der Hauptverhandlung geführten Verständigungsgesprächen im Sinne von § 243 Abs.4
StPO führt in der Regel dazu, dass das Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler nicht auszuschließen
ist.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 3. Juli 2013 in der Sitzung am 10. Juli
2013 für Recht erkannt: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Koblenz vom 6. September
2011 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über
die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Betrugs in zwei Fällen, Gründungschwindels in zwei Fällen,
Bankrotts in sechs Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit falscher Versicherung an Eides statt, und wegen
Gläubigerbegünstigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Dagegen richtet
sich die Revision des Angeklagten mit der Sachbeschwerde und Verfahrensrügen. Das Rechtsmittel hat mit einer
Verfahrensrüge Erfolg, so dass es auf die weiteren Rügen nicht mehr ankommt.
I. Dem Urteil ist eine Verständigung im Sinne von § 257c Abs. 3 StPO vorangegangen. Im Protokoll der Hauptverhandlung
ist ausgeführt: "Der Vorsitzende gab bekannt, dass in der Verhandlungspause eine tatsächliche Verständigung
nach § 257c StPO erörtert worden ist. Das Gericht hat für den Fall eines Geständnisses eine Strafobergrenze
von drei Jahren und eine Strafuntergrenze von zwei Jahren und zehn Monaten Gesamtfreiheitsstrafe in Aussicht
gestellt. … Die Vertreter der Staatsanwaltschaft stimmten zu. Die Hauptverhandlung wurde von 12.40 Uhr bis 12.46
Uhr unterbrochen. Der Angeklagte und der Verteidiger erklärten Zustimmung. …" Der Beschwerdeführer macht
dazu geltend, die "formellen Anforderungen an eine Verständigung" seien nicht eingehalten worden, "da insbesondere
die erforderlichen Protokollierungsanforderungen nicht beachtet" worden seien. Er trägt vor, anhand des Protokolls
müssten zumindest die Fragen beantwortet werden können, von wem die Initiative zur Verständigung ausgegangen
sei, ob alle Verfahrensbeteiligten an dem Gespräch beteiligt gewesen und von welchem Sachverhalt sie ausgegangen
seien, ferner welche Vorstellungen sie vom Ergebnis der Verständigung gehabt hätten. Das Protokoll besage
nichts darüber.
II. Diese Verfahrensrüge ist zulässig und begründet.
1. Das Vorbringen unterliegt der Auslegung. Soweit der Beschwerdeführer Ausführungen im Protokoll zur Mitteilung
des Inhalts von Gesprächen mit dem Ziel einer Verständigung vermisst, die außerhalb der Hauptverhandlung
geführt worden waren, geht es der Sache nach um die Nichtbeachtung der §§ 243 Abs. 4 Satz 2, 273 Abs. 1a Satz 2
StPO. Nach dem Rechtsgedanken des § 300 StPO, der auf die Auslegung von Verfahrensrügen entsprechend angewendet
wird (vgl. BVerfG, Urteil vom 25. Januar 2005 – 2 BvR 656/99 u.a., BVerfGE 112, 185, 211), schadet es
nicht, dass der Beschwerdeführer nur auf § 257c StPO verweist, denn die Regelungen der §§ 243 Abs. 4 Satz 2, 273
Abs. 1a Satz 2 StPO betreffen das Verfahren auf dem Weg zu einer Verständigung im Sinne von § 257c Abs. 3
StPO. Insoweit ist die Angriffsrichtung des Rügevorbringens eindeutig erkennbar. Das Vorbringen des Beschwerdeführers
genügt den Darlegungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Zwar ist eine Verfahrensrüge im Allgemeinen
unzulässig, wenn sich dem Revisionsvorbringen nicht die bestimmte Behauptung entnehmen lässt, dass ein
Verfahrensfehler vorliegt, sondern nur, dass er sich aus dem Protokoll ergebe (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 13.
Juli 2011 – 4 StR 181/11, StV 2012, 73). Dies kann aber ausnahmsweise dann nicht gelten, wenn ein Verfahrensfehler
behauptet wird, der in seinem Kern gerade darin besteht, dass das Protokoll den Inhalt der Gespräche, die außerhalb
der Hauptverhandlung mit dem Ziel einer Verständigung geführt wurden, nicht mitteilt. Denn dazu hat der Ge-
- 269 -

setzgeber eine Sonderregelung getroffen. Die Herstellung von Transparenz und die Dokumentation aller mit dem
Ziel der Verständigung geführten Erörterungen entsprechen dem Sinn und Zweck des Gesetzes zur Regelung der
Verständigung im Strafverfahren (VerstStVfÄndG, BGBl. 2009 I, S. 2353; Regierungsentwurf in BT-Drucks.
16/12310). Sie sind Elemente eines einheitlichen Konzepts (vgl. BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR
2628/10 u.a., NJW 2013, 1058, 1067 f., Tz. 96 f.). Die Einheitlichkeit dieses Regelungskonzepts hat auch Auswirkungen
auf die Darlegungspflichten eines Revisionsführers gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Sein Vorbringen genügt,
wenn Gespräche außerhalb der Hauptverhandlung geführt wurden und eine Mitteilung des Vorsitzenden über
deren wesentlichen Inhalt entweder tatsächlich nicht erfolgt ist oder jedenfalls nicht im Protokoll dokumentiert wurde,
bereits dann den Anforderungen an eine hinreichend substantiierte Verfahrensrüge, wenn er nur auf das Fehlen
einer Dokumentation hinweist. Denn ein Protokoll, das alleine die Tatsache einer außerhalb der Hauptverhandlung
geführten Erörterung oder nur deren Ergebnis mitteilt, ist fehlerhaft, und schon dieser Verfahrensfehler kann erhebliche
Auswirkungen auf das Prozessverhalten des Angeklagten entfalten (s. unten II.2.b). Mitteilungs- und Dokumentationsmängel
im Hinblick auf die Anforderungen an das Verständigungsverfahren aus den §§ 243 Abs. 4, 273 Abs.
1a StPO sind dann aber auch im Sinne der Darlegungsanforderungen nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gleich zu behandeln.
2. Es liegt ein Verfahrensfehler vor, auf dem das Urteil beruht.
a) Nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO teilt der Vorsitzende nach Verlesung des Anklagesatzes mit, ob Erörterungen im
Sinne der §§ 202a, 212 StPO stattgefunden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung
gewesen ist, und gegebenenfalls deren wesentlichen Inhalt (vgl. dazu auch Senat, Urteil vom 10. Juli 2013 – 2 StR
47/13). Diese Mitteilungspflicht ist gemäß § 243 Abs. 4 Satz 2 StPO weiter zu beachten, wenn Erörterungen erst
nach Beginn der Hauptverhandlung stattgefunden haben (vgl. BT-Drucks. 16/12310 S. 12; Meyer-Goßner, StPO, 56.
Aufl. 2013, § 243 Rn. 18c). Das Gesetz will erreichen, dass derartige Erörterungen stets in der öffentlichen Hauptverhandlung
zur Sprache kommen und dies auch inhaltlich dokumentiert wird. Gespräche außerhalb der Hauptverhandlung
dürfen kein informelles und unkontrollierbares Verfahren eröffnen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Oktober
2010 – 3 StR 287/10, StV 2011, 72 f.). Alle Verfahrensbeteiligten und die Öffentlichkeit sollen nicht nur darüber
informiert werden, ob solche Erörterungen stattgefunden haben, sondern auch darüber, welche Standpunkte gegebenenfalls
von den Teilnehmern vertreten wurden, von welcher Seite die Frage einer Verständigung aufgeworfen wurde
und ob sie bei anderen Gesprächsteilnehmern auf Zustimmung oder Ablehnung gestoßen ist (vgl. BVerfG aaO
NJW 2013, 1058, 1065, Tz. 85; BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 – 3 StR 287/10, StV 2011, 72 f.). Zur Gewährleistung
der Möglichkeit einer effektiven Kontrolle ist die Mitteilung des Vorsitzenden hierüber gemäß § 273
Abs. 1a Satz 2 StPO in das Protokoll der Hauptverhandlung aufzunehmen. Das Fehlen der Protokollierung ist ein
Rechtsfehler des Verständigungsverfahrens (vgl. BVerfG aaO NJW 2013, 1058, 1067, Tz. 97); er wird durch das
Protokoll der Hauptverhandlung bewiesen. Der Senat braucht hier nicht zu entscheiden, ob der Dokumentationspflicht
nur dann ausreichend Genüge getan worden wäre, wenn der Protokollvermerk verlesen und genehmigt wurde
(vgl. § 273 Abs. 3 Satz 3 StPO), wie es sinnvoll sein kann, weil ein erhebliches Interesse des Angeklagten (vgl. unten
II.2.b) an der Feststellung des Wortlauts der Mitteilung besteht.
b) Ein Mangel des Verfahrens an Transparenz und Dokumentation der Gespräche, die mit dem Ziel der Verständigung
außerhalb der Hauptverhandlung geführt wurden, führt – ebenso wie die mangelhafte Dokumentation einer
Verständigung – regelmäßig dazu, dass ein Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler nicht auszuschließen ist (vgl.
BVerfG aaO NJW 2013, 1058, 1067, Tz. 97). Das Gesetz will die Transparenz der Gespräche, die außerhalb der
Hauptverhandlung geführt werden, durch die Mitteilung ihres wesentlichen Inhalts in der Verhandlung für die Öffentlichkeit
und alle Verfahrensbeteiligten, insbesondere aber für den Angeklagten herbeiführen. Der Angeklagte als
eigenverantwortliches Prozesssubjekt soll zuverlässig und in nachprüfbarer Form über den Ablauf und Inhalt derjenigen
Verständigungsgespräche informiert werden, die außerhalb der Hauptverhandlung – in der Praxis meist in
seiner Abwesenheit – geführt wurden. Durch die Mitteilung nach § 243 Abs. 4 StPO und durch deren Protokollierung
gemäß § 273 Abs. 1a StPO wird nicht nur das Ergebnis der Absprache, sondern auch der dahin führende Entscheidungsprozess
festgeschrieben und der revisionsgerichtlichen Kontrolle zugänglich gemacht. Die Mitteilung und
deren Dokumentation sowie die Nachprüfbarkeit in einem einheitlichen System der Kontrolle sind jeweils Grundlage
einer eigenverantwortlichen Entscheidung des Angeklagten darüber, ob er dem Vorschlag des Gerichts gemäß §
257c Abs. 3 Satz 4 StPO zustimmt. Für die Entscheidung des Angeklagten, die meist mit der Frage nach einem Geständnis
in der Hauptverhandlung verbunden wird, ist es von besonderer Bedeutung, ob er über die Einzelheiten der
in seiner Abwesenheit geführten Gespräche nur zusammenfassend und in nicht dokumentierter Weise von seinem
- 270 -

Verteidiger nach dessen Wahrnehmung und Verständnis informiert wird oder ob ihn das Gericht unter Dokumentation
seiner Mitteilungen im Protokoll der Hauptverhandlung unterrichtet. Schon durch das Fehlen der Dokumentation
kann das Prozessverhalten des Angeklagten beeinflusst werden. Es mag nicht ausgeschlossen sein, dass der Angeklagte
im Einzelfall auch bei fehlerhaftem Hauptverhandlungsprotokoll durch eine ebenso zuverlässige Dokumentation
in anderer Weise so unterrichtet wird, dass das Beruhen des Urteils auf dem Protokollierungsfehler ausgeschlossen
werden kann. Anhaltspunkte dafür liegen hier aber nicht vor.
StPO §§ 243 Abs. 4 Satz 1, 344 Abs. 2 Satz 2 – Kein Rechtsfehler bei unterlassener Mitteilung über
Nichtgespräche
BGH Urteil v. 10.07.20143 - 2 StR 47/13 - BeckRS 2013, 13638
1. Einer Mitteilung gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO bedarf es nicht, wenn überhaupt keine oder nur
solche Gespräche stattgefunden haben, die dem Regelungskonzept des Verständigungsgesetzes vorgelagert
und von ihm nicht betroffen sind.
2. Die Verfahrensrüge, es sei rechtsfehlerhaft keine Mitteilung gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO erfolgt,
setzt den Vortrag voraus, dass tatsächlich Gespräche im Sinne dieser Vorschrift stattgefunden
hatten und welchen Inhalt sie hatten.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 3. Juli 2013 in der Sitzung am 10. Juli
2013 für Recht erkannt:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 27. September 2012 mit den
Feststellungen aufgehoben im Fall II. 2 c der Urteilsgründe sowie im Gesamtstrafenausspruch.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen sowie
wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit versuchtem schweren sexuellen Missbrauch von Kindern
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner
auf die Sachrüge und auf Verfahrensrügen gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat auf die Sachrüge hin den aus
der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist es unbegründet.
I. Die Verfahrensrügen bleiben aus den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts ohne Erfolg. Der
näheren Erörterung bedarf lediglich die Verfahrensrüge, das Landgericht habe gegen § 243 Abs. 4 StPO verstoßen.
1. Die Revision hat ausgeführt, der Vorsitzende habe entgegen § 243 Abs. 4 StPO weder zu Beginn der Hauptverhandlung
noch zu einem späteren Zeitpunkt mitgeteilt, ob und gegebenenfalls in welcher Form im Vorfeld der
Hauptverhandlung Verständigungsgespräche stattgefunden hätten. Zwar sei es weder zu einer Verständigung nach §
257c StPO noch zu einer unzulässigen "informellen Verständigung" gekommen. Dies schließe jedoch nicht aus, dass
ohne Wissen des Angeklagten darauf abzielende Gespräche stattgefunden hätten. Hätte der Angeklagte den vom
Gesetz vorgesehenen Hinweis erhalten, hätte er sein Einlassungsverhalten entsprechend einrichten können. Das gelte
auch, wenn keine Gespräche stattgefunden haben sollten.
2. Die Rüge ist bereits deshalb unzulässig, weil die Revision keinen bestimmten Rechtsfehler behauptet:
a) Nach dem Wortlaut des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO teilt der Vorsitzende mit, ob Erörterungen nach den §§ 202a,
212 StPO stattgefunden haben, wenn deren Gegenstand die Möglichkeit einer Verständigung (§ 257c StPO) gewesen
ist und wenn ja, deren wesentlichen Inhalt. Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass eine Mitteilungspflicht nicht besteht,
wenn keine auf eine Verständigung hinzielende Gespräche stattgefunden haben (vgl. BGH, Beschluss vom 5.
Oktober 2010 - 3 StR 287/10 = StV 2011, 72, 73 sowie Beschluss vom 20. Oktober 2010 - 1 StR 400/10 = StV 2011,
202, 203; Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 243 Rn. 18 a; a.A. ohne nähere Begründung Becker in Löwe-Rosenberg,
StPO, 26. Aufl., § 243 Rn. 52 c und Mosbacher NZWiSt 2013, 201, 206). Das erklärt sich auch aus dem Sinn und
Zweck der Mitteilungs- und Dokumentationspflichten. Diese bilden einen Schwerpunkt des Verständigungsgesetzes
- 271 -

und sollen die zentrale Vorschrift des § 257c StPO flankieren und die Transparenz der Verständigung sowie die
Möglichkeit einer effektiven Kontrolle durch die Öffentlichkeit, die Staatsanwaltschaft und das Rechtsmittelgericht
gewährleisten (BT-Drucks. 16/12310 S. 8 f.). Erfasst werden dabei nicht nur der formale Verständigungsakt selbst,
sondern auch die auf eine Verständigung abzielenden Vorgespräche. Die Gewährleistung einer "vollumfänglichen"
Kontrolle verständigungsbasierter Urteile setzt umfassende Transparenz des Verständigungsgeschehens in der öffentlichen
Hauptverhandlung voraus. Die Mitteilungs- und Dokumentationspflichten dienen der "Einhegung" der den
zulässigen Inhalt von Verständigungen beschränkenden Vorschriften (BVerfG NJW 2013, 1058 ff, 1064 Rn. 82 und
1066 Rn. 96). Wenn aber überhaupt keine auf eine Verständigung abzielende Gespräche stattgefunden haben, ist das
Regelungskonzept des § 257c StPO nicht tangiert. Soweit die Gesetzesmaterialien zur Änderung des § 78 Abs. 2
OWiG (BT-Drucks. 16/12310 S. 16) darauf hindeuten, § 243 Abs. 4 StPO habe die Pflicht statuieren sollen, auch
eine Nichterörterung mitzuteilen, hat dies im Gesetzestext letztlich keinen Ausdruck gefunden. Entgegen Frister (in
SK-StPO 4. Aufl., § 243 Rn. 43) geht der Senat nicht davon aus, dass dies auf einem bloßen Redaktionsversehen des
Gesetzgebers beruht. Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom
19. März 2013 (aaO). Zwar führt das Bundesverfassungsgericht - ohne auf den entgegenstehenden Wortlaut des §
243 Abs. 4 Satz 1 StPO einzugehen - aus, wenn zweifelsfrei feststehe, dass überhaupt keine Verständigungsgespräche
stattgefunden haben, könne ausnahmsweise (lediglich) ein Beruhen des Urteils auf dem Unterbleiben einer Mitteilung
nach § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ausgeschlossen werden (BVerfG aaO, S. 1067 Rn. 98; so auch in einem obiter
dictum BGH, Beschluss vom 22. Mai 2013 - 4 StR 121/13). Gleichzeitig betont das Bundesverfassungsgericht jedoch,
dass die Mitteilungspflicht nur dann eingreift, wenn bei im Vorfeld oder neben der Hauptverhandlung geführten
Gesprächen ausdrücklich oder konkludent die Möglichkeit und die Umstände einer Verständigung im Raum
standen (BVerfG aaO, S. 1065 Rn. 85 unter Hinweis auf BT-Drucks. 16/12310 S. 12 und auf BGH, Beschluss vom
5. Oktober 2010 - 3 StR 287/10). Die Annahme des Bundesverfassungsgerichts, beim Fehlen von Vorgesprächen
entfalle das Beruhen des Urteils auf dem Fehlen einer Mitteilung gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO ist daher einfachrechtlich
nicht schlüssig, da nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift in diesem Fall bereits kein Rechtsfehler
vorliegt. Nach alledem bedarf es einer Mitteilung gemäß § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO nicht, wenn überhaupt keine oder
nur solche Gespräche stattgefunden haben, die dem Regelungskonzept des Verständigungsgesetzes vorgelagert und
von ihm nicht betroffen sind; das "Ob" der Handlung steht unter dem Vorbehalt des "Wenn". Soweit das Bundesverfassungsgericht
den Begriff "Negativmitteilung" verwendet hat, bezieht sich dieser nur auf gescheiterte Gespräche
(BVerfG aaO, S. 1067 Rn. 98 unter Bezugnahme auf BGH, Beschluss vom 5. Oktober 2010 - 3 StR 287/10).
b) Vor diesem Hintergrund muss ein Revisionsführer, der eine Verletzung des § 243 Abs. 4 Satz 1 StPO rügen will, -
gegebenenfalls nach Einholung von Erkundigungen beim Instanzverteidiger (vgl. Meyer-Goßner, aaO, § 344 Rn. 22
mwN) - bestimmt behaupten und konkret darlegen, in welchem Verfahrensstadium, in welcher Form und mit welchem
Inhalt Gespräche stattgefunden haben, die auf eine Verständigung abzielten (vgl. BGHSt 56, 3). Denn das
bloße Fehlen einer Mitteilung reicht nach dem oben Ausgeführten nicht aus, um einen - vom Revisionsführer darzulegenden
- Rechtsfehler zu begründen. An einem solchen Vortrag fehlt es vorliegend, was gemäß § 344 Abs. 2 StPO
zur Unzulässigkeit der Verfahrensrüge führt.
II. Auf die Sachrüge hin war das Urteil in Fall II. 2 c der Urteilsgründe aufzuheben, weil das Landgericht seiner
Prüfung eines Rücktritts vom Versuch des schweren sexuellen Missbrauchs in diesem Fall einen unzutreffenden
Maßstab zugrunde gelegt hat.
1. Insoweit hat das Landgericht festgestellt, der Angeklagte habe die Geschädigte aufgefordert, den Oralverkehr an
ihm auszuüben. Dies habe sie abgelehnt. Der Angeklagte habe sie ein weiteres Mal zum Oralverkehr aufgefordert.
Als sie dieses Ansinnen erneut zurückwies, habe er erkannt, "dass ihm auf Grund der Weigerung der Zeugin L. sowie
mangels zur Verfügung stehender Möglichkeiten zur Einflussnahme auf die Zeugin in seinem Sinne - etwa durch
weiteres Zureden und/oder Versprechungen zur Duldung des Oralverkehrs - sowie auf Grund der von ihm abgelehnten
Anwendung von Gewalt eine Vollendung nicht mehr möglich war" (UA S. 11). Er habe daher von seinem Vorhaben
abgelassen, habe masturbiert und schließlich auf die Oberbekleidung des Mädchens ejakuliert. Das Landgericht
hat den Angeklagten insoweit wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit versuchtem sexuellen
Missbrauch von Kindern verurteilt. Einen Rücktritt vom Versuch der Qualifikation des § 176a Abs. 2 Nr. 1 StGB
hat es mit der Begründung abgelehnt, der Angeklagte habe in der konkreten Situation keine Möglichkeit mehr gesehen,
sein Ziel, den Oralverkehr durch das Kind an ihm ausüben zu lassen, noch zu erreichen. Dies beruhe "auf den
geständigen, den Feststellungen entsprechenden Angaben des Angeklagten, der insbesondere abgestritten hat, Gewalt
… angewandt zu haben oder … zu irgendeinem Zeitpunkt anwenden zu wollen" (UA S. 13).
- 272 -

2. Diese Würdigung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Der Angeklagte war im Fall II. 2 c der Urteilsgründe
wegen sexueller Nötigung unter Anwendung von Gewalt (§ 177 Abs. 1 Nr. 1) angeklagt. Dies konnte ihm
nach den Ausführungen des Landgerichts nicht nachgewiesen werden, denn "dem Angeklagten, der jegliche Gewaltanwendung
abgestritten hat, war seine diesbezügliche Einlassung nicht zu widerlegen" (UA S. 16). Die Begründung
für einen Fehlschlag des Versuchs der Qualifikation nach § 176a StGB ist insoweit rechtsfehlerhaft, als der Gesichtspunkt
der Gewalt für diesen Tatbestand keine Rolle spielt; § 176a Abs. 1 Nr. 1 setzt ein Nötigungsmittel nicht
voraus. Die Ausführung, der Angeklagte habe eine Vollendung nicht mehr für möglich gehalten, "insbesondere" weil
er den Einsatz von Gewalt ablehnte, ist daher fehlerhaft und zeigt, dass das Landgericht insoweit von einem unzutreffenden
rechtlichen Maßstab ausgegangen ist. Im Übrigen wäre - vor dem Hintergrund der Ausführungen zur
angeklagten sexuellen Nötigung - zu erörtern gewesen, dass die Einlassung des Angeklagten, den Einsatz von Gewalt
nicht in Erwägung gezogen zu haben, ersichtlich der Verteidigung gegen den Vorwurf der Gewaltnötigung
diente; in der Argumentation des Landgerichts wird diese Einlassung hingegen zum Hauptargument ("insbesondere")
gegen einen Rücktritt vom Qualifikationsversuch ohne Gewalt. Der Senat kann auf Grundlage dieser Urteilsausführungen
nicht ausschließen, dass der Entscheidung insgesamt ein fehlerhafter Maßstab für die Frage zugrunde liegt,
unter welchen Voraussetzungen der Angeklagte hier freiwillig vom Versuch des Oralverkehrs zurücktreten konnte.
Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Falls II. 2 c insgesamt. Damit ist auch dem Gesamtstrafenausspruch die
Grundlage entzogen.
StPO §§ 257c; 261, 267 Abs. 3 Satz 5 Deal zu Lasten Dritter
BGH, Beschl. v. 06.03.2013 – 5 StR 423/12 - NJW 2013, 1316
LS: Verfahrensrechtliche Beanstandung mangelnder Berücksichtigung einem Mitangeklagten im
Rahmen von Verständigungsgesprächen erteilter Rechtsfolgenprognosen bei der Würdigung von
dessen belastenden Angaben (im Anschluss an BGHSt 48, 161; 52, 78).
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 6. Dezember 2011 wird nach § 349
Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten N. wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in
zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete,
auf eine Verfahrensrüge und auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten ist im Sinne des § 349 Abs. 2
StPO unbegründet.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts verabredeten der Angeklagte und der Mitangeklagte T. mit einem türkischen
Heroinlieferanten den Transport von 75 kg Heroin von Istanbul nach Berlin. Als Gegenleistung für den Transport
sollten der Angeklagte und T. 2.000 € je Kilogramm erhalten. Entsprechend der zuvor mit dem Lieferanten
getroffenen Absprache wurde das Heroin in einen von T. eigens für Rauschgifttransporte angeschafften Jeep eingebaut.
Anschließend übergab der Angeklagte den Jeep absprachegemäß an eine Bekannte des Mitangeklagten, die das
Heroin als Kurierfahrerin nach Berlin bringen sollte. Bei einer Routinekontrolle an der türkisch-bulgarischen Grenze
wurde das Rauschgift von bulgarischen Beamten entdeckt und sichergestellt. Nach einem erfolgreich durchgeführten,
indes nicht verfahrensgegenständlichen Geschäft mit einer Menge von 6 ½ kg Heroin, die der Angeklagte mit
anderen Mittätern in Italien erworben hatte und in Berlin verkaufen ließ, bemühten sich der Angeklagte und der
Mitangeklagte intensiv bei verschiedenen potentiellen Lieferanten um den Erwerb größerer Mengen (mindestens
etwa 30 kg) Kokain. Da sich hierbei lediglich die Möglichkeit einer Lieferung gegen sofortige Bezahlung abzeichnete,
versuchten T. und der Angeklagte auf verschiedenen Wegen, Geldgeber zu gewinnen. Einer der potentiellen
Geldgeber, bei dem es sich um eine Vertrauensperson des Bundeskriminalamts handelte, stellte konkret die Bereitstellung
einer erheblichen Summe in Aussicht. Schließlich kündigte der Angeklagte einem in Paris lebenden Freund,
der in Kontakt zu einem Lieferanten stand, den Erhalt des Geldes binnen einer Woche an und forderte ihn auf, für die
Lieferung zu sorgen. Diesen Termin mussten die Angeklagten jedoch kurzfristig absagen, weil sie bis zu diesem
Zeitpunkt – wie auch in der Folgezeit – keinerlei Geld hatten beschaffen können, so dass das Kokaingeschäft letztlich
scheiterte.
- 273 -

2. Der Erörterung bedarf nur die mit der Verfahrensrüge erhobene Beanstandung, das Landgericht habe die mehrfach
gescheiterten Verständigungsgespräche und insbesondere den dem Mitangeklagten T. unterbreiteten Verständigungsvorschlag
nicht mitgeteilt. Das Landgericht habe „eine als Strafrahmenobergrenze genannte Prognose gestellt
und durchgehalten“, so dass § 267 Abs. 3 Satz 5 StPO aus Gründen der Transparenz entsprechend hätte zur Anwendung
kommen müssen. Das Unterlassen habe möglichen Einfluss auf die Beweiswürdigung.
a) Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: Nachdem sich der Mitangeklagte T. bereits im Ermittlungsverfahren
geständig eingelassen hatte, kam es im Zwischenverfahren zu einem Verständigungsgespräch der
Verfahrensbeteiligten mit der Strafkammer, in dem die Staatsanwaltschaft ihre Strafvorstellungen zu erkennen gab.
Für den Angeklagten N. beliefen sich diese für den Fall eines Geständnisses ohne Aufklärungshilfe auf zwölf bis
dreizehn Jahre, für den Mitangeklagten T. wegen der bereits geleisteten Aufklärungshilfe auf sieben bis acht Jahre
Freiheitsstrafe. Im Falle noch zu leistender Aufklärungshilfe wurde für N. eine Freiheitsstrafe von etwa zehn Jahren
in Aussicht gestellt. Zudem wurde vereinbart, dass eine etwa nach der Eröffnung geleistete Aufklärungshilfe im
Ergebnis wie eine solche vor Eröffnung behandelt werden solle. Nach Eröffnung des Hauptverfahrens erklärte der
Verteidiger des Mitangeklagten T. gegenüber der Staatsanwaltschaft, sein Mandant hoffe, sich durch seine weitere
Aussagebereitschaft eine Freiheitsstrafe „mit einer Vier vor dem Komma“ zu verdienen, die eine Vollstreckung im
offenen Vollzug und eine etwaige Haftverschonung am Ende der Hauptverhandlung ermögliche. Der Staatsanwalt
äußerte hierzu, im Falle weiterführender Angaben sehe er noch Raum für eine Absenkung der indes bereits sehr
milde bemessenen ursprünglichen Strafvorstellungen, die erhoffte „Vier vor dem Komma“ sehe er aber skeptisch;
Zusagen zur Haftfrage lehnte er ab. Daraufhin erfolgte wenige Tage später eine erneute polizeiliche Vernehmung des
Mitangeklagten, in der dieser unter anderem Aufklärungshilfe hinsichtlich anderer Personen aus dem Drogenmilieu
leistete. Nach einer Vielzahl von Verhandlungstagen fand vor einem weiteren Hauptverhandlungstermin erneut ein
Rechtsgespräch zwischen der Strafkammer und den Verfahrensbeteiligten statt. In diesem stellte die Strafkammer für
den Fall von Geständnissen eine Beschränkung des Schuldspruchs auf die Lieferung der 75 kg Heroin sowie eine
Vorgehensweise gemäß § 154a StPO in Aussicht, nach der die Verwendung einer Waffe „rechtlich und tatsächlich“
und eine bandenmäßige Begehungsweise „als rechtlicher Gesichtspunkt“ ausgeschieden werden sollten. Zudem
wurden an der bisherigen Einlassung des T. orientierte konkrete Vorgaben zum Inhalt der abzulegenden Geständnisse
gemacht. Auf dieser Grundlage wurde für T. eine Strafobergrenze von rund sechs Jahren Freiheitsstrafe angekündigt,
für den Angeklagten N. eine solche von acht Jahren und neun Monaten. Über dieses Gespräch fertigte der Vorsitzende
einen Vermerk, der im folgenden Hauptverhandlungstermin den Beteiligten im Rahmen eines erneuten
Rechtsgesprächs ausgehändigt wurde. Nachdem in einem weiteren Termin der Verteidiger des Beschwerdeführers
den Vorschlag abgelehnt hatte, gab die Strafkammer bekannt, dass sie sich für den Angeklagten N. an eine vorgeschlagene
Strafobergrenze nicht mehr gebunden fühle. Nach Fortführung der Verhandlung erfolgten in einem mehrere
Monate später stattfindenden Hauptverhandlungstermin erneute Verständigungsgespräche, nach denen die Erwartungen
an den Inhalt der abzulegenden Geständnisse weiter reduziert und Strafobergrenzen von jeweils vier Jahren
und neun Monaten für den Mitangeklagten T. und von sechs Jahren und neun Monaten für den Angeklagten N. angekündigt
wurden. Ferner prognostizierte die Strafkammer außerhalb einer Verständigung, dass bei deren Durchführung
den Angeklagten mit Urteilserlass Haftverschonung gewährt werden könne. Am selben Tag rief der Verteidiger
des Mitangeklagten T. den Vorsitzenden an und erklärte diesem, sein Mandant habe sich über den Verständigungsvorschlag
erfreut gezeigt. Im Falle eines entsprechenden Urteils werde dieser auf Rechtsmittel verzichten; nach Abtrennung
stünde er als Zeuge zur Verfügung. Nachdem die Staatsanwaltschaft den Verständigungsvorschlag außerhalb
der Hauptverhandlung schriftlich abgelehnt hatte, erklärte der Vorsitzende in einem späteren Verhandlungstermin,
dass sich die Kammer an den Vorschlag nicht mehr gebunden sehe, nachdem N. nicht darauf eingegangen sei
und die Staatsanwaltschaft die vorgeschlagene Verständigung ausdrücklich ablehne. In Bezug auf T. stellte er indessen
klar, dass die Kammer zwar formell ebenfalls nicht an ihren letzten Vorschlag gebunden sei, nachdem die Staatsanwaltschaft
auch insoweit den Strafvorschlag abgelehnt habe, dass ihre Prognose aber weiterhin den genannten
Rahmen (Strafobergrenze von rund vier Jahren und neun Monaten) nicht überschreite. Der Mitangeklagte T. wiederholte
und ergänzte im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung seine unter anderem den Beschwerdeführer belastenden
Angaben.
b) Die Rüge ist letztlich unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt begründet.
aa) Eine entsprechende Anwendung des § 267 Abs. 3 Satz 5 StPO auf nicht zustande gekommene oder informelle
Absprachen kommt nicht in Betracht.
- 274 -

(1) Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist diese nur auf Fälle anwendbar, in denen dem Urteil eine Verständigung –
und nicht nur ein Verständigungsversuch – vorangegangen ist. Die Beschränkung des Anwendungsbereichs der
Norm auf Fälle tatsächlich zustande gekommener Verständigungen kann auch nicht als planwidrige Regelungslücke
angesehen werden, weil einem Verständigungsversuch – namentlich, sofern es um die Verständigung mit dem jeweiligen
Revisionsführer selbst geht – regelmäßig nicht die gleiche Bedeutung zukommt wie einer zustande gekommenen
Verständigung, die zumeist Grundlage des Prozessverhaltens der Beteiligten und der verhängten Rechtsfolge ist.
Gegen eine derartige Ausweitung der Vorschrift des § 267 Abs. 3 Satz 5 StPO spricht auch der Umstand, dass sich
hierdurch Unklarheiten über ihren Anwendungsbereich ergäben. Abgesehen davon läge ein Beruhen des Urteils auf
einem unterstellten Verstoß gegen die Vorschrift des § 267 Abs. 3 Satz 5 StPO, die der Transparenz des Verständigungsverfahrens
dient, fern (vgl. BGH, Beschluss vom 19. August 2010 – 3 StR 226/10, StV 2011, 76).
(2) Eine womöglich zu einer erweiternden Beurteilung der Beruhensfrage führende Auslegung der Vorschrift, wonach
auch Inhalt und Zustandekommen der Verständigung darzulegen wären, kommt nicht in Betracht. Sie ist entgegen
der Ansicht der Revision nicht im Hinblick auf die mit der Einführung des § 267 Abs. 3 Satz 5 StPO verfolgte –
indes letztlich nur sehr formal gewährte – Transparenz und die Ermöglichung einer effektiven revisionsgerichtlichen
Kontrolle (vgl. BT-Drucks. 16/12310, S. 9, 15) geboten. Sofern Inhalt und Begleitumstände einer Verständigung –
wie etwa bei einer Verständigung mit einem Mitangeklagten – für die Beweiswürdigung relevant sein können, ergibt
sich die Notwendigkeit einer Berücksichtigung in der Hauptverhandlung stattgefundener Verständigungsgespräche
bereits aus § 261 StPO. Fehlt es an einer entsprechenden Erörterung in den Urteilsgründen, ist demgemäß die Inbegriffsrüge
eröffnet. Finden Verständigungsbemühungen außerhalb der Hauptverhandlung statt und werden diese trotz
sich aufdrängender Relevanz für die Beweisführung nicht in die Beweisaufnahme eingeführt, kann dies mit der Aufklärungsrüge
gemäß § 244 Abs. 2 StPO geltend gemacht werden. Die Vorschrift des § 267 Abs. 3 Satz 5 StPO wäre
für den revisionsrechtlichen Schutz eines Angeklagten, der von einem Mitbeschuldigten im Rahmen einer mit diesem
getroffenen Verfahrensabsprache belastet wird, mangels Anwendbarkeit der Norm auf Fälle gesonderter Aburteilung
des von der Absprache betroffenen Mittäters von vornherein nur eingeschränkt geeignet.
bb) Entsprechend der im letztgenannten Sinn geführten Stoßrichtung der Revision liegt aber eine verfahrensrechtlich
zulässig gerügte Verletzung des § 261 StPO vor. Die Strafkammer hat sich im Rahmen der Beweiswürdigung nicht
nur nicht ausdrücklich mit den Auswirkungen der Verständigungsversuche auf die Glaubhaftigkeit der eine wesentliche
Grundlage der Verurteilung bildenden Angaben des Mitangeklagten T. auseinandergesetzt, sondern diese Umstände
im Urteil nicht einmal erwähnt, obwohl die Verständigungsbemühungen jedenfalls zu einem erheblichen Teil
Gegenstand der Hauptverhandlung waren. Bei der Verurteilung eines Angeklagten aufgrund des Geständnisses eines
Mitangeklagten, das Gegenstand einer verfahrensbeendenden Absprache war, muss die Glaubhaftigkeit dieses Geständnisses
aber in einer für das Revisionsgericht nachprüfbaren Weise gewürdigt werden. Dazu gehört insbesondere
die Erörterung von Zustandekommen und Inhalt der Absprache. Denn bei dieser Sachlage besteht auch die Gefahr,
dass der Mitangeklagte den Nichtgeständigen zu Unrecht belastet, weil er sich dadurch für die eigene Verteidigung
Vorteile verspricht. In einem solchen Fall hat das Tatgericht das Geständnis des anderen Angeklagten kritisch zu
würdigen. Maßgeblich für die Bewertung ist die Entstehungs- und Entwicklungsgeschichte des Geständnisses. Dies
schließt auch das Zustandekommen, den Inhalt, einschließlich der Zusagen der Staatsanwaltschaft zur Anwendung
von § 154 StPO (auch betreffend nicht zur eigentlichen Hauptverhandlung gehörende Verfahrensgegenstände) oder §
154a StPO, und gegebenenfalls das Scheitern einer verfahrensbeendenden Absprache ein (vgl. BGH, Beschluss vom
6. November 2007 – 1 StR 370/07, BGHSt 52, 78 mwN).
cc) Auf dem Verfahrensverstoß beruht das Urteil jedoch nicht. Zwar sind sowohl die anfangs geführten Verständigungsgespräche
als auch der letzte Verständigungsvorschlag der Strafkammer und die nach dem Scheitern der Absprache
abgegebene Erklärung, dass ihre Prognose der gegen den Mitangeklagten T. zu verhängenden Strafe die in
Aussicht gestellten vier Jahre und neun Monate weiterhin nicht überschreite, wegen der mit ihnen verbundenen
Hoffnung des Mitangeklagten auf eine mildere Bestrafung grundsätzlich geeignet, ein Motiv für eine Falschbelastung
darzustellen. Auch ist T. nach dem Verständigungsangebot zu seinen früheren, den Beschwerdeführer belastenden
Angaben zurückgekehrt, die er zwischenzeitlich in einigen Teilen revidiert hatte; darüber hinaus hat er diesen
betreffend einige zusätzliche Umstände offengelegt. Damit bestand in erheblichem Maße Anlass, der Frage besonders
nachzugehen, ob sich der geständige Mitangeklagte, der sich durch sein Geständnis ersichtlich eigene Vorteile
verschaffen wollte, zu diesem Zweck etwa nicht zutreffend eingelassen haben könnte (vgl. BGH aaO sowie Beschluss
vom 15. Januar 2003 – 1 StR 464/02, BGHSt 48, 161). Wenngleich sich die Strafkammer mit diesem sich
aus den Verständigungsgesprächen ergebenden Falschbelastungsmotiv in den Urteilsgründen nicht ausdrücklich
- 275 -

auseinandersetzt, erörtert sie jedoch eingehend mögliche Gründe, die T. zu einer unwahren Belastung des Beschwerdeführers
veranlasst haben könnten. Insbesondere hat sie ausdrücklich die Möglichkeit erwogen, T. könne den Angeklagten
wegen der Aussicht auf eine mildere Bestrafung gemäß § 31 BtMG, § 46b StGB infolge geleisteter Aufklärungshilfe
zu Unrecht belastet haben; dies hat sie mit schlüssiger Begründung verneint. Das auf diese Weise in die
Beweiswürdigung eingestellte Falschbelastungsmotiv deckt sich im Kern mit demjenigen, das sich aus den Verständigungsgesprächen
ergibt. Denn auch insoweit geht es um nichts anderes als um die Aussicht auf eine mildere Bestrafung,
die allerdings durch die Strafmaßprognose des Landgerichts eine zusätzliche Konkretisierung erfahren hat.
Dafür, dass deren gesonderte Erörterung die Überzeugung der Strafkammer von der Täterschaft des Beschwerdeführers
durchgreifend in Frage gestellt hätte, sind indessen keine Anhaltspunkte ersichtlich. Die in den Urteilsgründen
genannten maßgeblichen Argumente – der Mitangeklagte habe eine realistische Möglichkeit ungenutzt gelassen, die
Falschbelastung auf breiter Front auszubauen, er habe sich selbst erheblich belastet und zugleich den Beschwerdeführer
entlastet, indem er bekannt habe, dass er diesen dazu gebracht habe, in den Drogenhandel einzusteigen, und
dass der Angeklagte sich im Laufe des Jahres 2009 aus weiteren Planungen zurückgezogen habe – lassen die Beweiswürdigung
des Landgerichts als hochgradig nachvollziehbar erscheinen. Auch mit den Schwankungen im Aussageverhalten
des Mitangeklagten hat sich die Strafkammer auseinandergesetzt und diese in revisionsrechtlich nicht
zu beanstandender Weise erklärt. Entscheidend fällt zudem ins Gewicht, dass seine Angaben – wie sich aus der sehr
ausführlichen Beweiswürdigung ergibt – durch zahlreiche weitere Indizien, insbesondere die Protokolle der Telekommunikationsüberwachung,
sowie darüber hinaus durch gravierende Widersprüche in der Einlassung des Revisionsführers
und durch deren Unvereinbarkeit mit Zeugenaussagen gestützt werden. Das Landgericht hat insoweit
eingehend die wechselseitigen Bezüge der verschiedenen Anhaltspunkte dargelegt und sich mit allen Einzelheiten
der Einlassung des Angeklagten sowie mit in Betracht kommenden Alternativerklärungen für die sich aus den Telefongesprächsprotokollen
ergebenden Äußerungen auseinandergesetzt. Hierbei hat es nachvollziehbar dargelegt,
weshalb danach zu ihrer Überzeugung ein von den auf den Angaben des Mitangeklagten beruhenden Feststellungen
abweichender Geschehensablauf ausscheidet. Insgesamt wird die Würdigung des Landgerichts demgemäß durch den
Mangel einer ausdrücklichen Erörterung der gescheiterten Verfahrensabsprache in der Gedankenführung nicht maßgeblich
beeinflusst und in ihrer Gewichtung der gegenläufigen Gesichtspunkte auch nicht etwa derart nachhaltig
verschoben, dass sie im Ergebnis durch die unvollständige Auswertung relevanten Verfahrensgeschehens durchgreifend
in Frage zu stellen wäre.
StPO §§ 302 Abs. 1 S. 2, 257 c – Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts nach informeller Verständigung
OLG München, Beschl v. 31.05.2013 – 1 Ws 469/13- StV 2013, 493
Leitsatz:
1. § 302 Abs. 1 S. 2 StPO gilt auch - erst recht – für informelle Verständigungen.
2. Zu den Voraussetzungen und zum Nachweis einer informellen Verständigung.
Aus den Gründen: I. Der Bf. wendet sich gegen den Beschluss des LG- ]ugK- Traunstein v. 24.04.2013, mit dem
seine Berufung gegen das Urt. des AG-]ugSchöG- Traunstein v. 30.01.2013
als unzulässig verworfen worden ist. Dem liegt das Folgende zugrunde:Dem Bf. liegt zur Last, als Mitglied einer
litauischen Bande, die in Deutschland lebenden Menschen durch »Schockanrufe« Geld entlocke, und in der Absicht,
sich eine Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zu verschaffen, am 02.05.2012 den Mitangekl. B.
zur Geschädigten W. in Traunstein gefahren zu haben. Die Geschädigte habe dann dem Mitangekl. Insgesamt
10.000,- Euro in bar übergeben, nachdem ihr durch »Schockanruf

es interessiert sie nicht, dass ich nicht wusste, warum ich diese Person « -den Mitangekl. -»fuhr, ich wurde zum Mittäter
und das war's. Nur eins verstehe ich nicht, warum die Polizisten behaupten, dass angeblich 5 Personen die Menschen
betrogen haben, unter denen auch ich. Angeblich haben sie 6 Wochen lang den Telefonanschluss abgehört ( ...
). Nun verstehe ich nicht, was ich damit zu tun habe, ich war doch in der Zeit nicht in Deutschland. Und sie wollen
mir anhängen, dass ich ein Mitglied einer Bande bin, und lassen außer Acht, dass ich nichts gemacht habe, und wollen
mir 5 Fälle anhängen. ( ... ) Wenn diese Person, die ich gefahren habe«- der Mitangekl. - »mir gesagt hätte, dass
er wegen solcher Sachen fährt« scil. den Betrügereien durch »Schockanrufe« -, »dann hätte ich ihn mit Gewissheit
nicht gefahren. Ich weiß aber nicht, was diese Person sagt, wenn er die Wahrheit sagen wird, dann ist es gut ( ... ).
Aber der Anwalt hat mir gesagt, dass ich mir nicht zu viele Hoffnungen machen soll, weil diese Person mit Gewissheit
nicht die Wahrheit sagen und versuchen wird, die Schuld von sich auf mich zu schieben.«
In der Anklageschrift der StA Traunstein v. 28.08.2012 heißt es, der Bf. sei nur hinsichtlich des äußeren Sachverhalts
- dass er Fahrer gewesen sei - geständig. Er lasse sich dahingehend ein, er habe zu Verwandten nach Italien fahren
wollen und lediglich Mitfahrgelegenheiten angeboten. Auf diese Weise habe er den Mitangekl. B. zufällig kennengelernt.
Das werde aber durch die ausgewerteten T eiefangespräche und Kurznachrichten widerlegt. Es bestehe in vier
anderweitig verfolgten weiteren Fällen mit demselben modus operandi dringender Tatverdacht gegen die Angekl.
Hinsichtlich dieser vier weiteren Fälle hat der Wahlverteidiger des Bf., RA E.-B., am 21.01.2013 Auskünfte der laut
Anklageschrift verfahrensführenden StA vorgelegt, wonach gegen den Bf. Mit Stand Januar 2013 keine Ermittlungsverfahren
anhängig oder be:kannt sind.
Kurz vor Beginn der Hauptverhandlung, die am 30.01.2013 um 09 Uhr 00 begann, fand im Dienstzimmer des Vors.,
Richter am AG X., ein Treffen statt, an dem der Vors., der Sitzungsvertreter der StA [ ... ],und die Pflichtverteidiger
teilnahmen. In unmittelbarem Anschluss hieran fanden im Verteidigerzimmer Einzelgespräche zwischen den Pflichtverteidigern
und ihren jeweiligen Angekl. statt.
Die Hauptverhandlung, die ins Litauische gedolmetscht wurde, dauerte bis 11 Uhr 00. Das Hauptverhandlungsprotokoll
enthält nichts zu einer Verständigung (§ 273 Abs. 1a S. 1 StPO), auch nicht den Vermerk, dass eine Verständigung
nicht stattgefunden hat (§ 273 Abs. 1a S. 3 StPO). Nach Verlesung des Anklagesatzes erklärten die Angekl.:
»Wir machen Angaben.« Der Pflichtverteidiger des Bf. gab dann die Erklärung ab, dass die angeklagte Tat »von
meinem Mandanten, so wie sie in der Anklage beschrieben ist, verübt« worden sei, und erklärte weiterhin: »Er ist
mit dem Mitangekl. mit dem Auto unterwegs gewesen, es wurde eine Adresse bekannt gegeben, wohin sie sich begeben
sollten. Mein Mandant hat das Fahrzeug gesteuert, er blieb im Auto zurück, als der Mitangekl. zur bekannten
Anschrift ging. Danach kam Herr B. zurück mit einer größeren Menge Geld. Später wurde nochmals telefoniert,
wobei dann Herr B. nochmals in das Haus ging. Der Herr B. hatte die gesamte Summe dabei gehabt, wie hoch die
Summe war, wusste mein Mandant nicht, er merkte aber, dass es eine größere Summe war. Danach sind sie zurückgefahren,
mein Mandant hat das Auto gesteuert. Kurz darauf wurden sie von der Polizei festgenommen.« Der Bf.
erklärte dann auf Befragen: »Das stimmt so, ich war der Fahrer des Fahrzeugs. Über die Bezahlung wurde nicht
gesprochen, eine Summe wurde nicht genannt, mir wurde nur aufgetragen, zu fahren.« Daraufhin erklärte der Verteidiger,
»dass weitere Nachfragen vermieden werden sollten«.
Auch der Mitangekl. erklärte zur Sache: »Das stimmt schon so, wie es der Herr L. darstellt, er war nur der Fahrer.
Das weitere stimmt so nicht, ich will dazu aber nichts sagen.« Auf Befragen seines Pflichtverteidigers erklärte der
Mitangekl. dann noch: »Ich wusste aber nicht, warum ich das Geld holen sollte. [ ... ] Ich habe nicht darüber nachgedacht,
dass das Geld unrechtmäßig abgeholt wurde.«
Daraufhin wurde auf die Vernehmung der 3 geladenen Zeugen »im allseitigen Einverständnis« verzichtet, und die
Zeugen wurden entlassen. Die folgende Beweisaufnahme beschränkte sich im Wesentlichen auf die Verlesung der
Bundeszentralregisterauskünfte. Der Vertreter der StA beantragte für die Angekl. jeweils eine unbedingte Freiheitsstrafe
von 3 ]., die Pflichtverteidiger beantragten jeweils eine unbedingte Freiheitsstrafe von 2 J. Das Gericht verurteilte
die Angekl. jeweils wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 2 J.
6 M. In den schriftlichen Urteilsgründen heißt es: »Beide Angekl. waren geständig. « Nachdem jeweils mündliche
Rechtsmittelbelehrung erteilt und übersetzt worden war, erklärten zuerst der Bf. sowie dessen Pflichtverteidiger und
sodann der Mitangekl. sowie dessen Pflichtverteidiger zum Hauptverhandlungsprotokoll: »Auf Einlegung eines
Rechtsmittels wird verzichtet.«, was ihnen vorgelesen, übersetzt und von ihnen genehmigt wurde. Auch der Vertreter
der StA verzichtete bezüglich beider Angekl. auf Rechtsmittel.
Am 01.02.2013 legte der Wahlverteidiger des Bf., der an der Hauptverhandlung nicht teilgenommen hatte, gegen das
Urt. Berufung ein. Der Rechtsmittelverzicht sei unwirksam, da dem Urt. eine informelle Verständigung vorausge-
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gangen sei und dem Bf. nicht ausreichend Zeit eingeräumt worden sei, um die Rechtsmittelbelehrung zu verstehen
und über die Tragweite des Rechtsmittelverzichts nachzudenken. Der Bf. habe Schwierigkeiten gehabt, dem V erfahren
zu folgen und es zu verstehen.
Das LG - ]ugK- Traunstein hat daraufhin Stellungnahmen der Beteiligten eingeholt.
Der Vors. hat dienstlich erklärt, eine Verständigung i.S.v. § 257c StPO habe nicht stattgefunden und es hätten keine
Anhaltspunkte für Verständigungsprobleme mit dem Bf. bestanden.
Der Sitzungsvertreter der StA hat dienstlich erklärt, kurz vor der Hauptverhandlung habe ein Gespräch im Büro des
Vors. stattgefunden, an dem dieser, er, der Sitzungsvertreter, sowie die Pflichtverteidiger teilgenommen hätten. Auf
Frage einer ihm nicht mehr erinnerlichen Person habe er, der Sitzungsvertreter, gesagt, er werde für den Fall einer
Verurteilung nach Anklage eine nicht unerhebliche unbedingte Freiheitsstrafe beantragen. Der Vors. habe gesagt, er
habe für den Fall einer Verurteilung nach Anklage ein Strafmaß von 2 J. und 6 M. ins Auge gefasst. Er, der Sitzungsvertreter,
habe erwidert, ein solches Strafmaß sei für die StA akzeptabel. Die beiden Pflichtverteidiger hätten
erklärt, dieses Strafmaß sei für sie ebenfalls akzeptabel und sie würden mit ihren Mandanten Rücksprache halten.
Der Pflichtverteidiger des Bf. hat erklärt, der Bf. habe zu keinem Zeitpunkt geäußert, dass er der Verhandlung
sprachlich nicht habe folgen können. Der Bf. habe bereits im Vorfeld der Hauptverhandlung ihm gegenüber erklärt,
er werde sich in der Hauptverhandlung geständig zeigen. Im Hinblick hierauf sei vor der Hauptverhandlung ein »unverbindliches
Rechtsgespräch« mit dem Vors., dem StA und dem Verteidiger des weiteren Angekl. geführt worden,
in dem die Bereitschaft des Bf. zur Abgabe eines Geständnisses mitgeteilt und das weitere Vorgehen in der Hauptverhandlung
erörtert worden sei. Weder der Vors. noch der StA hätten für den Fall eines Geständnisses eine Strafobergrenze
zugesagt. Der Mitangekl. habe über seinen Verteidiger angekündigt, den Sachverhalt aus der Anklage in
vollem Umfang zu bestreiten. Danach hätten Einzelgespräche der Verteidiger mit den jeweiligen Angekl. stattgefunden.
Der Pflichtverteidiger des Bf. habe dessen ausdrückliche Zustimmung zur Abgabe eines Geständnisses i.S.d.
Anklage eingeholt. Dabei habe der Bf. auch seine Bereitschaft zur Erklärung eines Rechtsmittelverzichts in Aussicht
gestellt, falls die Strafe deutlich unterhalb von drei J. Freiheitsstrafe liege.
Der Pflichtverteidiger des Mitangekl. hat erklärt, der Bf. wäre mit einer Verständigung einverstanden gewesen. Sein
Mandant – der Mitangekl. B.- habe sich aber vehement gegen eine Verständigung gesträubt, so dass es zu keiner
Verständigung gekommen sei, auch nicht informell. Erst nach der geständigen Erklärung des Bf. Habe auch sein
Mandant ein Geständnis abgelegt. Der Bf. habe der Hauptverhandlung sehr wohl folgen können.
Mit dem angefochtenen Beschl. v. 24.03.2013 hat das LG-]ugKTraunstein die Berufung kostenfällig als unzulässig
verworfen. Der Rechtsmittelverzicht sei wirksam. Es sei zu keiner Verständigung i.S.v. § 257c StPO gekommen. [
...]
II. Die sofortige Beschwerde ist gern. § 322 Abs. 2 StPO statthaft und zulässig, insbes. fristgerecht eingelegt, § 311
Abs. 2 StPO. Sie hat auch in der Sache Erfolg, weil die von dem Bf. eingelegte Berufung statthaft und zulässig, insbes.
form- und fristgerecht eingelegt worden ist und der am 30.01.2012 erklärte Rechtsmittelverzicht des Bf. gern. §
302 Abs. 1 S. 2 StPO unwirksam war.
Der Senat schließt sich der Rechtsauffassung des 2. Strafsenatsdes hiesigen OLG an (Beschl. v. 17.05.2013 - 2 Ws
1149, 150/12, UmdruckS. 15 f. [= StV 2013, 495]), dass § 302 Abs. 1 S. 2 StPO auch - erst recht - für informelle
Verständigungen gilt (ebenso- obiter- OLG Celle, Beschl. v. 27.09.2011 - 1 Ws 381/11, StV 2012, 141, 142, Juris
Rn. 24 ff.; ]ahn!Müller NJW 2009, 2625, 2630; Kudlich, Gutachten zum 68. Deutschen Juristentag, 2010, C 55 f.;
Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 302 Rn. 26c; offengelassen in BGH, Beschl. v. 27.10.2010- 5 StR 419/10, NStZ
2011, 473, Juris Rn. 5). Der in der Lit. vertretenen Gegenauffassung (u.a. Niemöller StV 2012, 387, 388 f.) hat das
BVerfG (Urt. v. 19.03.2013-2 BvR 2628/10, [= StV 2013, 353] Rn. 119) eine Absage erteilt.
In Bezug auf den Bf. ist dem Urt. des AG-]ugSchöG- Traunstein v. 30.01.2013 eine informellen Verständigung zwischen
Gericht, StA, Verteidigung und Bf. vorausgegangen, wonach der Bf. Im Falle eines Geständnisses der angeklagten
Tat und daraufhin im Wesentlichen entfallender Beweisaufnahme zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 2
J. 6 M. verurteilt werde, wie es dann auch geschehen ist.
Eine informelle Verständigung muss den Fortgang und das Ergebnis des Verfahrens betreffen (vgl. § 257c Abs. 1 S.
1 StPO) und kommt zustande, wenn StA und Angekl. Dem Vorschlag des Gerichts über Fortgang und Ergebnis
zustimmen (vgl. § 257cAbs. 3 S. 4 StPO), was bei informellen Verständigungen auch durch schlüssiges Verhalten
möglich ist.
- 278 -

Ob eine solche Verständigung zustande gekommen ist, muss in Verfahren gegen mehrere Angekl. für jeden von
ihnen gesondert und freibeweislieh ermittelt werden, wenn das Hauptverhandlungsprotokoll - wie vorliegend - weder
Angaben nach§ 273 Abs. 1a S. 1, 2 StPO noch das »Negativattest « nach§ 273 Abs. 1a S. 3 StPO enthält (siehe nur
OLG Celle a.a.O. Juris Rn. 13 m.w.N.). Neben den Stellungnahmen der Beteiligten ist insbes. zu würdigen, ob der
tatsächliche Ablauf der Hauptverhandlung mit der Annahme einer informellen Verständigung vereinbar ist, was nahe
liegt, wenn deren typisches Bild - Gespräch zwischen Gericht, StA und Verteidigung vor bzw. außerhalb der Hauptverhandlung;
mehr oder weniger formales Geständnis des Angekl.; weitgehender Verzicht auf eine Beweisaufnahme;
Rechtsfolgenausspruch wie vom Gericht in Aussicht gestellt; allseitiger Rechtsmittelverzicht noch in der Hauptverhandlung
gegeben ist. Zwar gehen durch Sachaufklärung nicht zu beseitigende Zweifel am Vorliegen von Verfahrenstatsachen
grundsätzlich zulasten des Angekl.; dieses Risiko der Unaufklärbarkeit des Sachverhalts findet jedoch
dort seine Grenze, wo die Zweifel ihre Ursache in einem Verstoß gegen eine gesetzlich angeordnete Dokumentationspflicht
haben (BVerfG, Beschl. v. 05.03.2012-2 BvR 1464/11, NJW 2012, 1136, 1137, Juris [= StV 2012, 385]
Rn. 26; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 31.07.2012 1 Ws 169/12, NJW 2012, 3193, 3194, Juris [= StV 2012, 656] Rn.
12). Nach diesen Maßstäben ergibt sich vorliegend: Mit seiner kurz vor der Hauptverhandlung in seinem Dienstzimmer
gegenüber dem Sitzungsvertreter der StA und den Pflichtverteidigern getätigten Äußerung, er habe für den
Fall einer Verurteilung nach Anklage ein Strafmaß von 2 J. und 6 M. ins Auge gefasst, schlug der Vors. schlüssig
vor, eine solche Strafe zu verhängen, wenn die Angekl. ein eine Beweisaufnahme im Wesentlichen erübrigendes
Geständnis ablegen. Allerdings gehen die dienstlichen Stellungnahmen des Vors.
und des Sitzungsvertreters der StA nicht darauf ein, ob es -bei dem Gespräch im Dienstzimmer auch um die Frage
eines Geständnisses ging. Jedoch hat der Pflichtverteidiger des Bf. überzeugend dargelegt, das Gespräch sei im Hinblick
auf die vom Bf. bereits bekundete Geständnisbereitschaft geführt worden, was den anderen Beteiligten mitgeteilt
worden sei, woraufhin das weitere Vorgehen in der Hauptverhandlung erörtert worden sei. Weiterhin spricht der
Umstand, dass die Pflichtverteidiger im unmittelbaren Anschluss an das Gespräch Einzelgespräche mit den Angekl.
führten, dafür, dass ein Geständnis Geschäftsgrundlage der
vom Vors. in Aussicht gestellten Strafe war. Zwar musste der Vors. selbstverständlich den - mindestens unausgesprochenen
- V erbehalt machen, dass sich die Schöffen - die, so unterstellt der Senat, vom Vors. nicht vorab unterrichtet
worden waren - seinem Strafvorschlag anschlössen. Das steht der Annahme einer informellen Verständigung
aber nicht entgegen, sofern sich die Schöffen - wie hier – im Ergebnis einverstanden erklären.
Mit seiner Äußerung, das ins Auge gefasste Strafmaß sei für die StA akzeptabel, stimmte der Sitzungsvertreter der
Staatsanwaltschaft dem Vorschlag zu. Dem steht nicht entgegen, dass der Sitzungsvertreter im Schlussantrag eine
höhere Strafe, nämlich 3 J. Freiheitsstrafe, beantragt hat. Es ist durchaus üblich, dass Gerichte geringere Strafen als
von der StA beantragt ausurteilen. In der Tat liegt die vorliegend ausgeurteilte Strafe genau in der Mitte zwischen
den Schlussanträgen der StA und der Verteidigung, die in ihrem Schlussantrag eine unbedingte Freiheitsstrafe von 2
J. forderte. Dass der Sitzungsvertreter der StA mit der ausgeurteilten Strafe von 2 J. 6 M. rechnete und hiermit einverstanden
war, belegt sein Rechtsmittelverzicht noch in der Hauptverhandlung. Entsprechendes gilt für den Pflichtverteidiger.
Der Bf. stimmte dem Vorschlag des Vors. zunächst im Einzelgespräch mit seinem Pflichtverteidiger zu, indem er
diesen zur Abgabe eines Geständnisses i.S.d. Anklage ermächtigte und auch Bereitschaft zur Erklärung eines
Rechtsmittelverzichts in Aussicht stellte, falls die Strafe deutlich unterhalb von 3 J. Freiheitsstrafe liege, falls also die
in Aussicht gestellte Strafe verhängt werde. Diese Zustimmung erklärte er sodann schlüssig gegenüber StA und Gericht,
indem er seinen Pflichtverteidiger gewähren ließ. [ ... ]
111. Mit der Aufhebung des Verwerfungsbeschlusses nimmt das anhängige Berufungsverfahren seinen Fortgang.
[...]
StPO §§ 302 Abs. 1 S. 2, 257c, 261 – Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts nach informeller
Verständigung und Nichtigkeit des Urteils
OLG München, Beschl. v. 17.05.2013 – 2 Ws 1149, 1150/12 – StV 2013, 495 m. Anm. Förscher
LS: Ein Urteil, das auf einer informellen Verständigung außerhalb der hierfür vorgesehenen Regeln
nach § 257c StPO beruht, kann ausnahmsweise dann nicht nur rechtsfehlerhaft, sondern gänzlich
- 279 -

nichtig und unwirksam sein, wenn das Gericht über die Außerachtlassung der formellen Offenlegungs-,
Dokumentations-, Hinweisund Belehrungspflichten hinaus trotz offensichtlich erforderlicher
weiterer Aufklärung die getroffene Verständigung allein auf der Grundlage der erkennbar
ungenügenden Erklärung des Angeklagten in Urteilsform umsetzt, ohne sich über deren sachliche
Richtigkeit ein »eigenes Urteil« gebildet zu haben. (amtl. Leitsatz) Ein Urteil, das auf einer informellen
Verständigung außerhalb der hierfür vorgesehenen Regeln nach § 257c StPO beruht, kann
ausnahmsweise dann nicht nur rechtsfehlerhaft, sondern gänzlich nichtig und unwirksam sein,
wenn das Gericht über die Außerachtlassung der formellen Offenlegungs-, Dokumentations-, Hinweisund
Belehrungspflichten hinaus trotz offensichtlich erforderlicher weiterer Aufklärung die
getroffene Verständigung allein auf der Grundlage der erkennbar ungenügenden Erklärung des
Angeklagten in Urteilsform umsetzt, ohne sich über deren sachliche Richtigkeit ein »eigenes Urteil«
gebildet zu haben.
Aus den Gründen:
I. Die Staatsanwaltschaft München II erhob geben den Angekl., einen niedergelassenen Neurochirurgen, mit Anklagesehr1ft
v. 21.01.2011 Anklage zum SchöG beim AG Weilheim wegen gewerbsmäßig begangenen Betrugs in 13
Fällen, weil er zwischen August 2005 und Juli 2008 für die jeweils vorausgegangenen Quartale gegenüber der Kassenärztlichen
Vereinigung Bayern (künftig: KVB) jeweils bewusst unzutreffende Leistungsabrechnungen eingereicht
und hierdurch insgesamt - wie beabsichtigt – unberechtigt 248.054,07 € erlangt haben soll. Zum Nachweis des Vorsatzes
des Angekl., der den Tatvorwurf durch sein Verteidiger insbes. in subjektiver Hinsicht bestritten hatte, verwies
die StA bereits in der Anklageschrift u.a. darauf, dass der Angekl. der KVB bereits wegen vergleichbarer Falschabrechnungen
für die Quartale 4/2002 bis 2/2004 aufgefallen und deshalb im Rahmen eines Disziplinarverfahrens verwarnt
worden sei, da damals noch Fahrlässigkeit angenommen wurde. Mit Verteidigerschriftsatz v. 11.02.2011
räumte der Angekl. zwar die objektive Unrichtigkeit seiner Abrechnungen ein und verwies auf die bereits erfolgte
Rückzahlung der zu viel erhaltenen Gebühren, bestritt jedoch weiterhin nachdrücklich, vorsätzlich und mit Bereicherungsabsicht
gehandelt zu haben, und stellte hierzu verschiedene Beweisanträge. Mit Eröffnungsbeschluss v.
28.04.2011 wurde die Anklage der StA unverändert zur Hauptverhandlung vor dem SchöG zugelassen. Gleichzeitig
bestimmte der Vors. Termin zur Hauptverhandlung auf Dienstag, den 24.05.2011, 14.30 Uhr. Die Ladung von Zeugen
wurde nicht angeordnet. In der Hauptverhandlung v. 24.05.2011 verlas der Verteidiger ausweislich des Protokolls
namens und im Auftrag des Angekl. folgende als Anlage zum Protokoll gegebene Erklärung: »Die in der Anklageschrift
der StA München II v. 21.01.2011 als Beweismittel bezeichneten Urkunden haben mir vorgelegen. Ich
bin die Unterlagen gemeinsam mit meinem Verteidiger durchgegangen, die Berechnungen sind insofern zutreffend.
Ich habe zwar nicht gewusst, dass meine Abrechnung in den Quartalen II/2005 bis II/2008 unrichtig ist, allerdings
hielt ich es für möglich, überhöht abzurechnen «. Anschließend bestätigte der Angekl. ausweislich des Protokolls die
abgegebene Erklärung. Zum angeklagten Sachverhalt weist das Protokoll darüber hinaus lediglich folgende Erklärung
des Verteidigers (auf Fragen des Gerichts) aus: »Zwei Bände IBM (richtig: EBM = Einheitlicher Bewertungsmaßstab),
16.000 Möglichkeiten abzurechnen, er hat sich verheddert. Er sagte sich (,)rechne ich ab. jeder Arzt bekommt
Honorarbescheid und Berichtigungsbescheid « Zur unmittelbar anschließend eröffneten Beweisaufnahme
vermerkt das Protokoll lediglich, dass der Vors. festgestellt habe, dass im BZR-Auszug v. 02.05.2011 kein Eintrag
vorhanden sei und keine weiteren Fragen gestellt wurden, so dass die Beweisaufnahme geschlossen wurde. Nach
dem Schlusswort des Verteidigers weist das Protokoll noch folgende Erklärung des Angekl. aus: »Es tut mir leid. Ich
fühle mich von (zu ergänzen: der) kassenärztlichen Vereinigung Bayern im Stich gelassen, wegen der Richtigkeitsbescheinigung.
Ich habe mich darauf verlassen. Immer wenn ich eine Bescheinigung bekam und etwas richtig gestellt
wurde, habe ich es nicht mehr abgerechnet. Es tut mir furchtbar leid. Ich habe nie absichtlich betrogen. « Nach dem
letzten Wort des Angekl. erging sodann das Urteil, wonach der Angekl. wegen 13 Fällen des Betruges zu einer Gesamtfreiheitsstrafe
von 1 J. und 9 M. verurteilt wurde, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Des
Weiteren verkündete der Vors. noch einen Bewährungsbeschluss, wonach die Bewährungszeit auf 3 J. festgesetzt
und dem Angekl. auferlegt wurde, binnen 3 M. nach Rechtskraft des Urt. insgesamt 30.000,00 € an 3 im Einzelnen
aufgeführte karitative Organisationen zu bezahlen. Abschließend vermerkt das Protokoll: Eine Rechtsmittelbelehrung
wurde erteilt. Vordruck wurde ausgehändigt. D. Angekl. und sein Verteidiger erklärten: »Ich nehme das Urt. an
und verzichte auf Rechtsmittel.« D. Vertreter der StA erklärte: »Ich verzichte auf Rechtsmittel.« Vorgelesen und
- 280 -

Genehmigt. Hinweise auf vorausgegangene oder während der Hauptverhandlung geführte Besprechungen über eine
mögliche einvernehmliche Beendigung des Verfahrens oder deren Inhalt enthält das Hauptverhandlungsprotokoll
ebenso wenig wie auf die Erteilung entsprechender Belehrungen. Umgekehrt ist dort jedoch auch nicht vermerkt,
dass keine derartigen Besprechungen stattgefunden haben. Mehr als ein Jahr später legte der Angekl. mit Schriftsatz
seines neuen Verteidigers v. 15.06.2012 gegen das Urt. v. 24.05.2011 Berufung ein und beantragte seine Wiedereinsetzung
in den vorherigen Stand bezüglich der versäumten Berufungsfrist. Das Urt. beruhe auf einer tatsächlich erfolgten
Verständigung, die unter bewusster Umgehung der gesetzlichen Vorgaben zustande gekommen sei. Hintergrund
sei eine vom Gericht angekündigte Sanktionsschere, wonach der Angekl. ohne Geständnis mit einer Vollzugsstrafe
von 3 bis 3 ½ J., mit Geständnis mit einer Bewährungsstrafe von nicht mehr als 2 J. zu rechnen habe. Es sei
keine der gesetzlich vorgeschriebenen Belehrungen, insbes. keine qualifizierte Rechtsmittelbelehrung nach § 35a
StPO erfolgt. Der erklärte Rechtsmittelverzicht sei daher nach § 302 Abs. 1 S. 2 StPO unwirksam. Die Frist zur Berufungseinlegung
habe der Angekl. ohne eigenes Verschulden versäumt. Wie durch die vorgelegte eidesstattliche
Versicherung [ ... ] glaubhaft gemacht, habe der Angekl. Sowohl unmittelbar nach der Hauptverhandlung als auch in
der darauffolgenden Woche aus Unzufriedenheit mit dem Urt. seinen damaligen Verteidiger mehrmals befragt, ob es
möglich sei, das Urt. anzufechten, was dieser jedoch jeweils unter Verweis auf die eingetretene Rechtskraft verneint
habe. Erst durch die Erlangung der Akteneinsicht am 08.06.2012 und anschließende Prüfung der Sachlage durch den
neuen Verteidiger sei die unzutreffende Rechtsauskunft korrigiert und damit das bestehende Hindernis für die Berufungseinlegung
entfallen. Das LG München II verwarf mit Beschl. v. 23.08.2012 die Berufung des Angekl. als unzulässig,
weil die Rechtsmittelverzichtserklärungen des Angekl. sowie der StA wirksam gewesen seien und damit
Rechtskraft eingetreten sei. Eine Verständigung i.S.d. § 257c StPO habe nicht stattgefunden. Auf andere Fälle der
Verständigung sei § 302 Abs. 1 S. 2 StPO weder unmittelbar noch analog anwendbar. Gegen diesen Beschluss, der
dem Verteidiger am 26.09.2012 zugestellt worden ist, hat der Angekl. mit Verteidigerschriftsatz v. 28.09.2012, eingegangen
am 01.10.2012, sofortige Beschwerde eingelegt, in der er seine Auffassung aufrechterhält und präzisiert.
Freibeweislieh ergaben sich folgende Erkenntnisse: Auf Initiative des damaligen Verteidigers des Angekl. fand am
07.04.2011 im Dienstzimmer des Vors. des SchöG eine Besprechung zwischen diesem, dem damaligen Verteidiger
des Angekl. sowie dem zuständigen StA statt. Zu dessen Verlauf und Inhalt äußerten sich die beteiligten Personen im
Nachhinein wie folgt:
- RA Y. als damaliger Verteidiger des Angekl. im Schreiben v. 13.06.2012 an den neuen Verteidiger des Angekl.
(vorgelegt als Anlage 1 zum Berufungsschriftsatz v. 15.06.2012): Am 07.04.2011 wurde dann im Richterzimmer des
AG Weilheim ein nach meiner Erinnerung ca. 30- bis 40-minütiges Gespräch zwischen Herrn W (zu ergänzen: Vors.
des SchöG), Herrn B. (zu ergänzen: StA) und mir geführt. Herr W gab anknüpfend an die bereits geführten Telefonate
zu verstehen, dass nach seiner Spruchpraxis Herrn Dr. X eine Freiheitsstrafe von ca. 3 bis 3 1/2 drohen würde.
Sollte allerdings ein Geständnis abgegeben werden, so käme eine Bewährungsstrafe in Betracht. Anzumerken ist,
dass eine wirkliche Diskussion über die von mir vorgebrachten Argumente nicht stattfand, da sowohl Herr W als
auch Herr B. die Sache für eindeutig erachteten. Ich hatte den Eindruck, dass Herr W mit den Einzelheiten unserer
Argumentation auch gar nicht vertraut war. Als ich darauf hinwies, dass zahlreiche Indizien gegen ein vorsätzliches
Handeln von Herrn Dr. X sprechen, äußerte Herr W, dass natürlich auch eine streitige Hauptverhandlung durchgeführt
und die von uns benannten Zeugen vernommen werden könnten, allerdings müsse sich Herr Dr. X dann eben
auf die besagte Freiheitsstrafe einstellen. Herr W wurde dann konkreter und äußerte, dass er sich im Falle eines
Geständnisses eine Bewährungsstrafe zwischen 1 J. und 9 M. und 2 J. vorstellen könne. Dies entsprach auch den
Vorstellungen von Herrn B. Hinsichtlich der Bewährungsauflage schwebte Herrn B. nach meiner Erinnerung zunächst
ein Betrag in Höhe der Schadenssumme vor. Ich habe sofort deutlich gemacht, dass Herrn Dr. X schlicht die
Mittel fehlen, eine Bewährungsauflage von mehreren hunderttausend Euro zu zahlen. Wir einigten uns dann aufeinen
Betrag von 30.000,00 €. Schließlich kam ich auf das Anliegen von Herrn Dr. X zu sprechen, die Hauptverhandlung
ohne große Publizität durchzuführen. Es wurde dann lange gemeinsam beratschlagt, wie es bewerkstelligt werde
könne, dass die Gerichtsreporterin möglichst keine Kenntnisse vom Verfahren erhält und beim Termin nicht anwesend
ist - dies alles natürlich nur im Falle eines Geständnisses. Herr W betonte dann abschließend, dass es sich
bei unserer Absprache nicht um eine Verständigung i.S.d. StPO handeln würde, »so etwas gibt es bei mir nicht«.
Gleichwohl könne man sich absolut auf ihn verlassen. Zusagen pflege er einzuhalten. Diese Aussage hat mich natürlich
überrascht, da es sich ja offensichtlich um ein Verständigungsgespräch handelte. Ich habe dann zugesagt, mit
Herrn Dr. X das Angebot zu besprechen.
- 281 -

- Dienstliche Stellungnahme vom StA als Gruppenleiter B. v. 27.06.2012: Richtig ist, dass es am 07.04.2011 in den
Räumen des AG Weilheim zu einer Besprechung zwischen Direktor des AG W, dem Verteidiger und mir kam. Die
Initiative für eine solche Besprechung ging meiner Erinnerung nach, wie bereits im Ermittlungsverfahren, vom Verteidiger
aus, der Kontakt zur mündlichen Erörterung der wesentlichen Fragen sttchte. Hinsichtlich des Inhalts der
Besprechung, die aus meiner Perspektive eine Erörterung i.S.v. § 202a StPO darstellte, verweise ich auf den hierüber
gefertigten Vermerk (siehe Anlage). Konkrete Festlegungen hinsichtlich der zu erwartenden Strafhöhe bei einem
Geständnis habe ich selbst für die StA formuliert, wie im Vermerk niedergelegt und wohl auch, dass aus meiner
Sicht ohne die strafmildernde Wirkung eines Geständnisses eine Vollzugsstrafe im Raum steht. Herr Direktor am AG
W hat auf die strafmildernde Wirkung eines Geständnisses hingewiesen und meiner Erinnerung nach aus seiner
Sicht auch die Möglichkeit einer Vollzugs- oder Bewährungsstrafe erörtert. Ob seitens des Vors. eine konkrete Strafhöhe
genannt wurde, kann ich heute nicht mehr sicher sagen. jedenfalls wurde nach meiner Erinnerung seitens des
Vors. zu jedem Zeitpunkt darauf hingewiesen, dass eine Zusage bzw. ein »Deal« mangels Anwesenheit der Schöffen
nicht möglich sei. In der Hauptverhandlung habe ich ausweislich des mir vorliegenden Sitzungsberichts eine Gesamtfreiheitsstrafe
von 2 J./Bewährung beantragt. Das entsprach meinen bereits vorher formulierten Vorstellungen
im Falle eines Geständnisses. Die vom Gericht ausgesprochene Gesamtfreiheitsstrafe von I J und 9 M. blieb dahinter
nicht so weit zurück, dass ein Rechtsmittel der StA zwingend veranlasst gewesen wäre.
- Der in der dienstlichen Stellungnahme angesprochene und ihr als Anlage beigefügte (in Kopie aus den Handakten
der StA entnommene) Vermerk datiert v. 07.04.2011, ist von StA als Gruppenleiter B. unterschrieben und lautet wie
folgt: Heute fand eine Vorbesprechung beim AG Weilheim bzgl. des o.g. Verfahrens zwischen Verteidigung, DiRAG
W und mir statt. Von Seiten der StA wurde die Vorstellung dahingehend geäußert, dass im Falle eines vollumfiinglichen
Geständnisses, das einer Verurteilung zugrunde gelegt werden kann, eine weitere Beweisaufnahme unterbleiben
könnte und eine Gesamtfreiheitsstrafe von 2 J./Bewährung und eine Geldauflage in Höhe von 30.000,00 € in
Betracht kommt. DiRAG W legte dar, welche Einlassungen notwendig würden, um eine kurze Hauptverhandlung
ohne Zeugen zu ermöglichen. Dabei wurde als Termin der I0.05.20II ins Auge gefasst. Gleichzeitig wurde dargelegt,
dass ein »Deal« bei dieser Besprechung schon mangels Anwesenheit der Schöffen nicht vereinbart werden könne.
- Der frühere Verteidiger [ ... ] äußerte sich im Anschluss an diese dienstliche Stellungnahme mit Schreiben v.
16.07.2012 an den neuen Verteidiger (vorgelegt als Anlage zum Schriftsatz v. 17.07.2012) ergänzend wie folgt: Es
kann gut sein, dass Herr W in unserer Besprechung darauf hinwies, einem »Deal« stehe auch die Abwesenheit der
Schöffen entgegen. Ich kann mich allerdings noch sehr genau an die Außerung von Herrn W erinnern, wonach es
einen »Deal« i.S.d. StPO bei ihm auch grundsätzlich nicht gebe. Diese Bemerkung ist mir deshalb so in Erinnerung
geblieben, weil ich sie als im völligen Widerspruch zur anschließenden Versicherung von Herrn W stehend empfand,
wonach die Zusage der Strafobergrenze gleichwohl verbindlich sei und wir uns auf ihn verlassen könnten. Seine
Zusagen pflege er einzuhalten. Mit anderen Worten hatte ich den Eindruck, der »Deal« sollte nicht so heißen. Nach
meiner Erinnerung wurde für den Fall eines Geständnisses eine Bewährungsstrafe zwischen 1. J. und 9 M. und 2 J.
zugesagt. Sollten sich die Vorwürfe der Anklage in einer streitigen Hauptverhandlung bestätigen, so stellte Herr W
die Verhängung einer Vollzugsstrafe von 3 bis 3 ½ J in Aussicht.
- In Kenntnis der vorgenannten bereits bei den Akten befindlichen Äußerungen der übrigen Besprechungsteilnehmer
äußerte sich der Vors. des SchöG mit dienstlicher Stellungnahme v. 18.07.2012 wie folgt: Am 07.04.2011 fand in
den Räumen des AG Weilheim – auf Wunsch der Verteidigung - eine Besprechung statt zwischen dem Verteidiger des
Angeschuldigten [ .. ],Herrn StA als Gruppenleiter B. und mir als den zuständigen Richter. Hierbei wurde entsprechend
§ 202a StPO der Verfahrensstand und der mögliche Verfahrensgang besprochen. Ich habe hierbei zum Ausdruck
gebracht, dass aus derzeitiger Sicht wohl eine Verurteilung entsprechend der Anklage in Betracht kommen
könnte. Es wurde auch erörtert, dass bei dem angeklagten Sachverhalt bei einem vollumfiinglichen Schuldspruch
ohne Geständnis auch eine Freiheitsstrafe von ca. 3 bis 3 ½ J. in Betracht kommen könnte. Als Herrn RA Y. dies im
Hinblick auf die Spruchpraxis in München sehr hoch erschien, habe ich ihm gesagt, dass sich die Spruchpraxis im
Bereich München !I auch beim hiesigen AG eben von München I unterscheiden würde. Ebenfalls besprochen wurde,
dass gerade bei einem solch aufwändigen Verfahren und unabhängig davon, dass es mir persönlich egal wäre, ob
ein kurzes oder ein aufwändiges Verfahren durchzuführen wäre, ein Geständnis - wie üblich -großen Einfluss auf die
Strafhöhe hätte und diese dann möglicherweise 2 J nicht überschreiten würde. Auch bei einer möglichen Freiheitsstrafe
bis zu 2 J. könnte ohne Berücksichtigung eines Geständnisses und der Folgen einer Verurteilung für den Angeschuldigten
eher eine Bewährung begründet werden. Auf die Fragen des Verteidigers mit welcher Auflage sein
Mandant im Falle einer Bewährungsstrafe zu rechnen habe, wurde seitens der StA mitgeteilt, dass diese üblicher-
- 282 -

weise dem Schadensbetrag entsprechen würde. Der Verteidiger meinte hierauf, dass dies für seinen Mandanten wohl
finanziell nicht möglich sei. Herr StA als Gruppenleiter B. teilte dann mit, dass die StA wohl nicht über 30. 000, 00 €
fordern würde. Ich habe deutlich gemacht, dass eine Verständigung i.S.d. § 257c StPO hier nicht möglich sei, da die
Schöffen nicht beteiligt wären. Auf Frage des Verteidigers, welche Sicherheit sein Mandant dann bei einem Geständnis
habe, habe ich gesagt, dass eine solche nicht bestehe, er müsse sich hier eben darauf verlassen, dass bei der
Urteilsberatung kein anderes Ergebnis (Bewährungsstrafe) herauskommen würde. Eine verbindliche Einhaltung
einer Strafobergrenze konnte ich gar nicht zusagen, da ich ja problemlos von meinen Schöffen in der Hauptverhandlung
hätte überstimmt werden können. Es wurde auch darüber gesprochen, inwieweit bei einem Geständnis eine
Einlassung oder eine umfangreiche Beweisaufnahme mit Zeugen eiforderlich wäre. Das Interesse des Verteidigers
ging dahin, eine kurze Verhandlung möglichst an einem Nachmittag durchzuführen. Ich habe dann gesagt, dass m.E.
eine Erklärung des Verteidigers ausreichend sei, diese Erklärung aber von dem Angekl. selbst bestätigt werden müsse.
Herr RA Y. erklärte, dass er die Sache mit seinem Mandanten besprechen und dann hierher mitteilen würde, ob
in der Verhandlung ein Geständnis eifolgen werde, damit auch entsprechend terminiert werden könne. Nachdem
seitens des Verteidigers die Mitteilung erfolgte, dass sein Mandant ein vollumfängliches Geständnis abgeben würde,
wurde am 28.04.2011 die Anklage zugelassen und Termin auf den 24.05.2011, 14.30 Uhr bestimmt. Dem Urt. v.
24.05.2011 ging keine Verständigung i.S.d § 257c StPO voraus.
- RA Y. als damaliger Verteidiger des Angekl. teilte diesem mit Schreiben v. 08.04.2011 (vorgelegt als Anlage 2
zum Schriftsatz des neuen Verteidigers v. 05.11.2012) folgendes zusammengefasstes Ergebnis der Besprechung mit.
Trotz intensiver Diskussionen und nochmaligem Vorbringen unserer Argumente äußerten StA und Richter der Auffassung,
dass nach ihrer vorläufigen Einschätzung eine Strafbarkeit gegeben ist. Der Richter gab zu verstehen, dass
angesichts der hohen Schadensumme eine Freiheitsstrafe von 3 bis 3 ½ J. ohne Bewährung zu erwarten sei. Allerdings
betonte er, handele es sich naturgemäß um eine vorläufige Einschätzung, da erst die Zeugen vernommen werden
müssten. Hierzu sei voraussichtlich eine Verhandlungsdauer von 3 bis 4 Tagen erforderlich. Sollten sie, sehr
geehrter Herr Dr. X, allerdings gegenüber dem Gericht einräumen, dass Sie bei ihrer Abrechnung in Kauf nahmen,
dass einzelne Ziffern falsch seien (da Sie sich nicht so gut auskannten), so würde sich dies erheblich strafmildernd
auswirken. Das Gericht sichert ihnen in diesem Fall zu, dass die abgeurteilte Strafe 2 J. nicht übersteigt und zudem
zur Bewährung ausgesetzt wird (bei Bewährungsauf Iage von 30.000,00 €). Zudem könnte in diesem Fall das Verfahren
erheblich abgekürzt werden, so dass bei einer mutmaßlichen Verhandlungsdauer von einer Stunde wohl auch
die Presse keine Kenntnis vom Verfahren erhält, was indessen naturgemäß nicht garantiert werden kann.
- Anknüpfend an den ausweislich der dienstlichen Stellungnahme von StA als Gruppenleiter B. ins Auge gefassten
Hauptverhandlungstermin am 10.05.2011 bat der damalige Verteidiger des Angekl. den Vors. mit Fax-Schreiben v.
27.04.2011 (Bl. 88 d.A.) um dessen Rückruf. Auf demselben Aktenblatt 88 findet sich zudem neben der Bleistiftnotiz
der Telefonnummer des StAB. die weitere Bleistiftnotiz »24.05., 14.30 Uhr«.
- Hierzu teilte RA Y. als damaliger Verteidiger des Angekl. Diesem mit Schreiben v. 29.04.2011 (vorgelegt als Anlage
3 zum Schriftsatz des neuen Verteidigers v. 05.11.2012) folgendes mit: Gestern rief mich nun der Vors. Richter,
Herr W, an, um das weitere Vorgehen abzustimmen. Bezüglich des von uns ins Auge gefassten Verhandlungstermins
am Dienstag, 10.05.2011 gab der Richter zu bedenken, dass Ihre Verhandlung nur die Einzige wäre, so dass ein
gewissen Risiko besteht, dass die Presse von der Verhandlung Kenntnis nehmen wird Vor diesem Hintergrund bin
ich mit dem Richter übereingekommen, doch noch einen alternativen Termin zu finden. Herr W bot mir hier einen
Nachmittagstermin am Dienstag, 24.05.2011, an (Uhrzeit 14.30 Uhr), da parallel ein anderes »interessanteres«
Verfahren terminiert ist. Nach Einschätzung des Richters besteht somit eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass in diesem
Termin Ihr Verfahren relativ unbemerkt von statten gehen kann. Nach unseren zuletzt gefohrten Telefonaten habe ich
dem Richter auch noch einmal unser Anliegen überbracht, außerhalb der formliehen Hauptverhandlung die Angelegenheit
im »persönlichen Gespräch« zu erörtern. Der Richter hielt dies zwar für »nicht üblich«, war aber angesichts
der ihm von mir näher erläuterten besonderen Umstände dieses Verfahrens einverstanden, dass wir uns bereits um
14.00 Uhr im »Richterzimmer« vorstellen. Der Richter geht nun davon aus, dass die Verhandlung tatsächlich dergestalt
abgekürzt wird, dass Sie im Rahmen einer (von mir vorbereiteten) Erklärung einräumen, dass Sie bei der Abrechnung
in Kauf nahmen, dass diese unrichtig ist. Im Gegenzug ist abgesprochen, dass Sie in jedem Fall eine Bewährungsstrafe
erhalten werden. [ .. ]
II. Die sofortige Beschwerde des Angekl. gegen die Verwerfung seiner Berufung durch Beschl. v. 23.08.2012 ist
nach §§ 322 Abs. 2, 311 Abs. 2 StPO zulässig. Sie ist auch in der Sache begründet und führt nicht nur zur Aufhe-
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ung des angefochtenen Beschlusses v. 23.08.2012 (I.), sondern auch zur Feststellung, dass das Urt. v. 24.05.2011
unwirksam ist, so dass über die zugelassene Anklage der StA München II von neuem entschieden werden muss (2.).
1. Die Berufung des Angekl. gegen das Urt. des SchöG beim AG Weilheim v. 24.05.2011 war entgegen der Auffassung
des LG jedenfalls nicht deshalb unzulässig, weil sowohl der Angekl. als auch die StA unmittelbar im Anschluss
an die Verkündung des Urt. und die erteilte - standardmäßige - Rechtsmittelbelehrung auf Rechtsmittel verzichtet
haben, so dass noch in der Hauptverhandlung Rechtskraft eingetreten wäre. Denn das Urt. beruht auf einer vorausgegangenen
Verständigung zwischen dem Gericht und den Verfahrensbeteiligten, wonach der Angekl. im Falle eines
Geständnisses hinsichtlich der angeklagten Sachverhalte mit der Verhängung einer Gesamtfreiheitsstrafe von nicht
mehr als 2 J. rechnen konnte, die gegen eine Zahlungsauflage in Höhe von 30.000,00 € zur Bewährung ausgesetzt
werden würde, während er für den Fall einer nicht geständigen Einlassung bei einem vollen Nachweis der Tatvorwürfe
mit einer Vollzugsstrafe von 3 bis 3 ½ J. rechnen müsse. Dies ergibt sich im Ergebnis eindeutig aus den freibeweislieh
zu würdigenden Darstellungen des Vors., des sachbearbeitenden StA sowie des damaligen Verteidigers
des Angekl. über Ablauf, Inhalt und Ergebnis der entscheidenden Besprechung zwischen diesen 3 Personen am
07.04.2011, die in ihrem Kern übereinstimmen. So wird die Darstellung des damaligen Verteidigers in dessen
Schreiben an den Angekl. v. 08.04.2011, wonach der Vors. das nach Aktenlage (zu ergänzen: ohne Geständnis) zu
erwartende Strafmaß angesichts der hohen Schadenssumme mit 3 bis 3 ½ J. beziffert, für den Fall des Einräumens
der Falschabrechnung wegen dessen erheblich strafmildernder Wirkung aber eine Strafe von nicht mehr als 2 J. sowie
deren Aussetzung zur Bewährung gegen eine Zahlungsauflage von 30.000,00 € zugesichert habe, durch den
Vermerk des beteiligten StA v. 07.04.2011 wie auch auf die späteren dienstlichen Äußerungen des StA wie des Vors.
In seinen Eckpunkten bestätigt. So bestätigte der Vors. in seiner dienstlichen Äußerung ausdrücklich, dass er darauf
hingewiesen habe, dass bei dem angeklagten Sachverhalt bei einem vollumfänglichen Schuldspruch ohne Geständnis
auch eine Freiheitsstrafe von 3 bis 3 ½ J. in Betracht kommen könne. Auf den Einwand des Verteidigers, dass dies
im Hinblick auf die Spruchpraxis in München sehr hoch erscheine, habe er erklärt, dass sich die Spruchpraxis im
Bereich (des LG) München 11 und auch beim hiesigen AG (Weilheim) eben von (der Spruchpraxis beim LG) München
I unterscheiden würde. Gerade diese erklärende Begründung macht deutlich, dass es sich bei der für den Fall
des Ausbleibens eines Geständnisses in Aussicht gestellten Vollzugsstrafe von 3 bis 3 ½ J. um die eigene Vorstellung
des Vors. handelte. Auch hinsichtlich des für den alternativen Fall eines ausbleibenden Geständnisses avisierten
Strafmaßes bestätigte der Vors. in seiner dienstlichen Erklärung im Wesentlichen die Darstellung des damaligen
Verteidigers des Angekl. Und machte lediglich bei der damit verbundenen Sicherheit für den Angekl. Einschränkungen.
So bestätigte er, dass er den großen Einfluss eines Geständnisses auf die Strafhöhe betont habe, die dann möglicherweise
2 J. nicht überschreiten würde. Auch könne unter Berücksichtigung eines Geständnisses und der Folgen
einer Verurteilung für den Angekl. dann eher eine Bewährung begründet werden. Darüber hinaus bestätigte der Vors.
in seiner dienstlichen Erklärung, dass die Gesprächsteilnehmer nach anfänglich höheren Vorstellungen des StA für
den Fall einer Strafaussetzung zur Bewährung übereinstimmend von einer Zahlungsauflage in Höhe von 30.000,00 €
ausgegangen sind. Schließlich bestätigte der Vors. in seiner dienstlichen Erklärung auch, dass auf ausdrückliche
Frage des Verteidigers hin auch darüber gesprochen wurde, mit welcher Sicherheit der Angekl. Im Falle eines Geständnisses
von der tatsächlichen Verhängung einer (bloßen) Bewährungsstrafe ausgehen könne. Hierauf habe er
geantwortet, dass eine solche Sicherheit nicht bestehe, er müsse sich hier eben darauf verlassen, dass bei der Urteilsberatung
kein anderes Ergebnis (Bewährungsstrafe) herauskommen würde. Auch der an der Besprechung am
07.04.2011 beteiligte StA hat in seinem Vermerk vom selben Tag ausdrücklich festgehalten, dass er sich dahingehend
geäußert habe, dass im Falle eines vollumfänglichen Geständnisses, das einer Verurteilung zugrunde gelegt
werden könne, eine weitere Beweisaufnahme unterbleiben und eine Gesamtfreiheitsstrafe von 2 J. mit Bewährung
und einer Geldauflage in Höhe von 30.000,00 € in Betracht kommen könne, und in der dienstlichen Stellungnahme
v. 27.06.2012 diesbezüglich sogar von einer konkreten Festlegung hinsichtlich der zu erwartenden Strafhöhe gesprochen.
Damit kann als gesichert gelten, dass zwischen dem Vors., dem sachbearbeitenden StA und dem Verteidiger
des Angekl. Einigkeit darüber bestand, dass der Angekl. für den Fall eines Geständnisses mit einer Bewährungsstrafe
von nicht mehr als 2 J. verbunden mit einer Zahlungsauflage in Höhe von 30.000,00 €, anderenfalls jedoch mit einer
Vollzugsstrafe in der Größenordnung von 3 bis 3 ½ J. zu rechnen hatte. Diese Übereinkunft sollte ausschließlich
unter dem - selbstverständlichen - Vorbehalt stehen, dass der Vors. des SchöG nicht durch die beiden Schöffen überstimmt
wird. Abschließend wurde ausweislich der dienstlichen Stellungnahme des Vors. am 18.07.2012 auch darüber
gesprochen, in wie weit bei einem Geständnis eine umfangreiche Beweisaufnahme mit Zeugen erforderlich
würde, wobei das Interesse des Verteidigers dahinging, eine kurze Verhandlung möglichst an einem Nachmittag
- 284 -

durchzuführen. Hierbei habe er als Vors. erklärt, dass seines Erachtens eine Erklärung des Verteidigers ausreichend
sei, diese müsse aber vom Angekl. selbst bestätigt werden. In der Gesamtschau ergibt sich somit nach dem sachlichen
Inhalt eindeutig eine Absprache unter den berufsmäßigen Prozessbeteiligten, wonach der Angekl. für den Fall
eines Geständnisses hinsichtlich des angeklagten Sachverhalts mit einer Bewährungsstrafe von nicht mehr als 2 J.
unter gleichzeitiger Auferlegung einer Zahlungsauflage in Höhe von 30.000,00 € zu rechnen hatte. Diese Absprache
sollte lediglich unter dem - selbstverständlichen - Vorbehalt stehen, dass der Vors. von den beiden Laienrichtern
nicht überstimmt wird. Auch wenn hierzu schon wegen der Außerachtlassung sämtlicher gesetzlich vorgeschriebener
Formalien keine Verständigung im Sinne § 257c StPO liegen konnte, so handelte es sich ihrem Inhalt nach dennoch
um eine verfahrensbeendende Absprache (Geständnis gegen bloße Bewährungsstrafe ohne detaillierte Beweisaufnahme).
Die gewollte Verbindlichkeit der getroffene Absprache ergibt sich schließlich auch aus dem Urteil, das in
allen wesentlichen Einzelheiten der Absprache entsprach, wobei entscheidend hinzukommt, dass eine ergänzende
Beweisaufnahme zur Überprüfung der vom Verteidiger vorgetragenen und vom Angekl. bestätigten Erklärung, die
das Gericht als Geständnis angesehen hat, offensichtlich von vornherein nicht beabsichtigt war. Denn zur Hauptverhandlung
waren vom Vors. angeordnet - keinerlei Zeugen geladen. Da das Urt. somit auf einer verbindlichen Absprache
zwischen dem Vors., der StA und der Verteidigung beruht, wenn auch unter Außerachtlassung sämtlicher
Offenlegungs-, Dokumentations-, Hinweis- und Belehrungspflichten nach §§ 243 Abs. 4, 257c, 273 Abs. 1a StPO,
war der im Anschluss an die Urteilsverkündung erklärte Rechtsmittelverzicht des Angekl. wie auch der StA analog §
302 Abs. 1 S. 2 StPO unwirksam. Die entsprechende Anwendung des durch das Verständigungsgesetz v. 29.07.2009
konstituierten Rechtsmittelverzichtsverbots nach § 302 Abs. 1 S. 2 StPO auch auf Fälle informeller Absprachen
außerhalb des dem § 257 c zugrunde liegenden Regelungskonzepts ist sachlich geboten. Denn mit den Vorschriften
des Verständigungsgesetzes hat die Zulassung von Verständigungen im Strafverfahren eine abschließende Regelung
erfahren. Außerhalb dieses gesetzlichen Regelungskonzepts erfolgende sog. informelle Absprachen sind unzulässig
(vgl. BVerfG- 2 BvR 2628/10, Rn. 75 bei juris [= StV 2013, 353]). Hätte die Regelung keinen abschließenden Charakter,
könnten die vom Gesetzgeber als erforderlich erachteten flankierenden Vorschriften, die Transparenz und
Öffentlichkeit des mit einer Verständigung verbundenen Geschehens sichern, die ihnen zur Ermöglichung einer
wirksamen Kontrolle von Verständigungen zugedachte Funktion von vornherein nicht wirksam erfüllen (vgl. a.a.O.
Rn. 76). Aus dem gesetzlichen Regelungskonzept zum Inhalt, zum Zustandekommen und zu den Folgen einer Verständigung
folgt u.a., dass ein wirksamer Rechtsmittelverzicht auch dann ausgeschlossen ist, wenn sich die Beteiligten
unter Verstoß gegen die gesetzlichen Vorschriften verständigt haben (BVerfG a.a.O. Rn. 78). Auch vor der Entscheidung
des BVerfG v. 19.03.2013 war eine entsprechende Anwendung des § 302 Abs. 1 S. 2 StPO auf informelle
Absprachen außerhalb des Regelungsgefüges nach § 257c StPO sachlich geboten. Denn wenn zum Schutz der Angekl.
vor übereilter Zustimmung zur Verständigung im Strafverfahren, aber auch zur Sicherung der Kontrolle der
jeweils anzuwendenden Verfahrensregeln bereits bei regelkonformen Verständigungen ein Rechtsmittelverzichtsverbot
gilt, so muss dies erst recht für diejenigen Fälle gelten, in denen die vom Gesetz hierfür vorgesehenen Verfahrensregeln
unbeachtet geblieben sind oder - wie im vorliegenden Fall- bewusst umgangen wurden (vgl. hierzu das
obiter dieturn in OLG Celle StV 2012, 141 ff.). Die gegenteilige Auffassung, wonach die gesetzlichen Verfahrensregeln
für Verständigungen im Strafprozess nach § 257 c StPO nicht abschließend sein und deshalb die Schutzmechanismen
insbes. des § 273 Abs. 1a StPO und des § 302 Abs. 1 S. 2 StPO für »informelle« Vorgehensweisen außerhalb
der Vorgaben des§ 257c StPO nicht gelten sollen (vgl. Peglau, jurisPR-StrafR 4/2012 Anm. 1; Niemöller StV 2012,
387 f.; ders. NStZ 2013, 19 ff.) wurde vom BVerfG in seiner genannten Entscheidung v. 19.03.2013 ausdrücklich
verworfen (a.a.O. Rn. 119). Zwar ist trotz der Unwirksamkeit der Rechtsmittelverzichtserklärung des Angekl. sowie
der StA im vorliegenden Fall durch Ablauf der Berufungsfrist mit dem 31.05.2011 zunächst Rechtskraft eingetreten.
Dem Angekl. wäre jedoch gern. §§ 44 ff. StPO Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungseinlegungsfrist zu
gewähren, da er glaubhaft gemacht hat, ohne eigenes Verschulden an deren Einhaltung gehindert gewesen zu sein.
Aus der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung der Zeugin N. v. 12.06.2012 ergibt sich, dass der Angekl. nach
der Hauptverhandlung v. 24.05.2011 mit deren Verlauf und dem ergangenen Urt. sehr unzufrieden war und seinen
damaligen Verteidiger, RA Y., nach Möglichkeiten, das Urt. anzufechten gefragt hat, was dieser jedoch unter Hinweis
auf die eingetretene Rechtskraft verneint habe. Auch in den Folgetagen habe der Angekl. Immer wieder sein
Unverständnis mit dem Verfahrensablauf geäußert, einige Tage später aber berichtet, dass ihm Y. auf nochmalige
Frage hin erklärt habe, dass man gegen das Urt. nicht mehr vorgehen könne. Dies bestätigt im Übrigen der frühere
Verteidiger des Angekl., RA Y., auch selbst unter Ziff. 8 seines Schreibens v. 13.06.2012 an den nunmehrigen Verteidiger
des Angekl. (Anlage 1 zum Berufungsschriftsatz v. 15.06.2012). Schließlich wird die Darstellung des An-
- 285 -

gekl., dass er von einer Unabänderlichkeit des ergangenen Urt. ausgegangen sei, auch dadurch gestützt, dass er in der
Folgezeit die ihm auferlegten Zahlungsauflagen vollständig erfüllt hat. Da der Angekl. als juristischer Laie keine
Veranlassung hatte, an der Richtigkeit der ihm vom eigenen Verteidiger erteilten Rechtsauskunft zu zweifeln, ist
unter diesen Umständen hinreichend glaubhaft gemacht, dass er von der Unabänderlichkeit des ergangenen Urt.
ausgegangen ist, bis er von seinem neuen Verteidiger aufgrund der diesem am 08.06.2012 gewährten Akteneinsicht
eines Besseren belehrt wurde. Der danach zusammen mit der Berufungseinlegung am 15.06.2012 beim AG Weilheim
eingegangene Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungseinlegungsfrist ist somit auch innerhalb
der Wochenfrist nach§ 45 Abs. 1 StPO gestellt worden. Das LG hätte somit jedenfalls Wiedereinsetzung gewähren
müssen und hätte die Berufung des Angekl. nicht nach § 322 Abs. 1 S. 1 StPO als unzulässig verwerfen dürfen. Der
Beschl. v. 23.08.2012 war somit auf die sofortige Beschwerde des Angekl. aufzuheben.
2. Der Erfolg der sofortigen Beschwerde führt im vorliegenden Fall jedoch ausnahmsweise nicht zur Zurückverweisung
des Verfahrens an das LG zur Durchführung des Berufungsverfahrens, sondern zur Zurückverweisung an die I.
Instanz, weil das zugrunde liegende Ausgangsurteil v. 24.05.2011 an derart schwerwiegenden Mängeln leidet, dass
es nicht nur rechtlich fehlerhaft, sondern nichtig und damit unwirksam und unbeachtlich ist. Die Möglichkeit der
Nichtigkeit und völliger Unwirksamkeit von Urt. und anderen gerichtlichen Entscheidungen wird zwar in einem Teil
der Lit. abgelehnt, weil derartig beschaffene Urt. in einem Rechtsstaat nicht vorstellbar seien (vgl. Meyer-Goßner,
StPO, 55. Aufl., Einl. Rn. 105a ff, LR-Kühne, 26. Aufl. Einl. Abschn. K 116, jew. m.w.N.). Aus Gründen der
Rechtssicherheit könne es keine schlechthin für jedermann unbeachtliche gerichtliche Entscheidung geben, auf deren
Unwirksamkeit sich jedermann berufen könne, ohne dass es einer förmlichen prozessordnungsgemäßen Entscheidung
eines anderen Gerichts bedürfte. Für Zwischenentscheidungen passe die Lehre von der möglichen Nichtigkeit
gerichtlicher Entscheidungen ohnehin nicht, da sie im weiteren Verfahrensverlauf korrigiert werden könnten (vgl.
Meyer-Goßner JR 1981, 380). Bei bereits eingetretener Rechtskraft können Urteile, die an schwersten Mängeln leiden,
jedenfalls im Wege der Wiederaufnahme nach §§ 359 ff. StPO korrigiert oder nach § 458 StPO für nicht vollstreckbar
erklärt werden (vgl. Meyer-Goßner a.a.O. Rn. 105b; LR-Kühne a.a.O.). Demgegenüber hält die Rspr. nichtige
Rechtsentscheidungen grundsätzlich zumindest in Ausnahmefällen für möglich, wenn sie an einem derart
schweren Mangel leiden, dass es bei Berücksichtigung der Belange der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens vom
Standpunkt der Gerechtigkeit aus schlechthin unerträglich wäre, sie als verbindlichen Richterspruch anzunehmen
und gelten zu lassen (BVerfG NJW 1985, 125; BGHSt 33, 126 f.). Dies kann aber auch nach dieser Auffassung nur
·in seltenen Ausnahmefällen dann in Betracht kommen, wenn die Anerkennung einer vorläufigen Gültigkeit wegen
des Ausmaßes und des Gewichts der Fehlerhaftigkeit für die Rechtsgemeinschaft geradezu unerträglich wäre, weil
die Entscheidung ihrerseits dem Geist der StPO und wesentlichen Prinzipien der rechtsstaatlichen Ordnung krass
widerspricht, und wenn eine derartig schwerwiegende Fehlerhaftigkeit offenkundig ist (BGHSt 10, 278, 281; 29, 351
ff.; BGHNStZ 2009, 579-581). Das folgt aus den Erfordernissen der Rechtssicherheit und der ihr dienenden Autorität
gerichtlicher Entscheidungen sowie aus der Gesamtstruktur des Strafverfahrens mit seinem zur Korrektur fehlerhafter
Entscheidungen bestimmten Rechtsmittelsystem. Denn die Annahme rechtlicher Unbeachtlichkeit einer richterlichen
Entscheidung führt dazu, dass jedermann sich in jeder Verfahrenslage, auch nach Rechtskraft der Entscheidung,
auf deren Unwirksamkeit berufen kann, und zwar auch außerhalb der Ordnung, die das Strafverfahrensrecht mit den
ihm eigenen Kontrollmechanismen darstellt (BGHSt 29, 351 ff. m.w.N.). Ob die Fehlerhaftigkeit einer gerichtlichen
Entscheidung in diesem Sinne noch hinnehmbar ist, bestimmt sich nach der Rspr. schließlich nicht allein nach der
Schwere des Fehlers und der Offenkundigkeit seines Vorliegens, sondern nach der sachlichen Bedeutung der gerichtlichen
Entscheidung für das Verfahren. Ein und derselbe Verfahrensfehler hat deshalb nicht bei jeder von ihm betroffenen
Entscheidung dieselbe Folge (BGHSt 29, 351, 355), weshalb jedenfalls die Bewertung gerichtlicher Zwischenentscheidungen
als nichtig wegen der nicht hinnehmbaren Folgen, die dies für die Rechtssicherheit im Verfahren
und die geordnete Rechtspflege begründen würde, generell ausscheidet (BGHSt 29, 351, 355; 45, 58, 61 f.; BGH
NStZ 2009, 579 ff.). Auch unter Berücksichtigung der dargestellten sehr einschränkenden Maßstäbe der Rspr. des
BGH ist im vorliegenden Fall von einer Nichtigkeit des Urt. des AG Weilheim v. 24.05.2011 auszugehen. Im Gegensatz
zu den vom BGH entschiedenen Fällen handelt es sich hier nicht um eine bloße Zwischenentscheidung,
sondern um ein grundsätzlich verfahrensabschließendes Urteil, das- bei unterstellter Gültigkeit und von der Möglichkeit
der Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand abgesehen - durch Ablauf der Rechtsmittelfrist in Rechtskraft
erwachsen wäre. Dieses Urt. beruht auf einer informellen Verständigung zwischen Gericht, StA und Verteidigung,
bei der bewusst sämtliche formellen und inhaltlichen Grundregeln einer zulässigen verfahrensbeendenden Verständigung
im Strafverfahren nach dem Regelungskonzept des Verständigungsgesetzes v. 29.07.2009 missachtet wurden
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und die deshalb unzulässig ist. Denn die Zulassung von Verständigungen im Strafverfahren hat danach eine abschließende
Regelung erfahren, die außerhalb des gesetzlichen Regelungskonzepts erfolgende sog. informelle Absprachen
unzulässig macht (vgl. BVerfG, Urt. v. 19.03.2013 - 2 BvR 2628/10, Rn. 75 bei juris [= StV 2013, 353]).
Die im Rahmen einer Erörterung des Verfahrensstandes im Zwischenverfahren nach§ 202a StPO durchgeführte
Besprechung wurde entgegen S. 2 dieser Regelung schon als solche nicht aktenkundig gemacht, erst recht nicht die
hierbei erzielte verfahrensbeendende Verständigung und deren Inhalt. Auch in der Hauptverhandlung wurde entgegen§
243 Abs. 4 StPO weder die Tatsache einer erzielten Verständigung noch deren Inhalt mitgeteilt, was nach § 273
Abs. 1a StPO protokollierungspflichtig gewesen wäre. Damit ist nicht einmal sicher, ob die beteiligten Schöffen von
der Tatsache der getroffenen Vereinbarung und deren Inhalt Kenntnis erlangt haben. Des Weiteren kam das Gericht
auch seiner Belehrungspflicht nach § 257c Abs. 5 StPO ausweislich des Protokolls, das hierzu trotz der Protokollierungspflichten
nach § 273 Abs. 1a S. 2 StPO keine Feststellung enthält, nicht nach. Schließlich unterblieb in Konsequenz
dieses Verhaltens auch die nach § 35a S. 3 StPO vorgeschriebene qualifizierte Rechtsmittelbelehrung des
Angekl. Somit ließ das Gericht sämtliche Pflichten zur Offenlegung und Dokumentation der Grundlagen seines Urt.
sowie zur umfassenden Belehrung des Angekl. sowohl vor Abgabe seiner vereinbarten Erklärung, als auch nach dem
Urt. außer Acht und unterband selbst die nach § 302 Abs. 1 S. 2 StPO ausdrücklich für unzulässig erklärte Rechtsmittelverzichtserklärung
im Anschluss des ergangenen Urt. nicht. Auch der Vertreter der StA kam seiner vom
BVerfG (BVerfG a.a.O. Rn. 91 ff. bei juris) besonders hervorgehobenen, aber zuvor bereits in gleicher Weise gültigen
Aufgabe als »Wächter des Gesetzes« nicht nach und gab seinerseits unzulässiger Weise eine Rechtsmittelverzichtserklärung
ab, so dass das Urt. formal in Rechtskraft erwuchs. Sämtliche dieser vorgenannten Verfahrensfehler
verletzen jedoch lediglich Verfahrensregeln, die der Absicherung der - auch im Rahmen verfahrensbeendender Verständigungen
gültigen- zentralen Aufgabe des Gerichts dienen, den wahren Sachverhalt aufzuklären und ein schuldangemessenes
Urt. zu finden. Sie hätten daher für sich genommen lediglich die Rechtswidrigkeit, nicht die gänzliche
Unwirksamkeit des ergangenen Urt. zur Folge. Zur Annahme der Nichtigkeit und damit gänzlichen Unwirksamkeit
führt erst der zusätzliche Umstand, dass das Gericht im vorliegenden Fall erkennbar seiner für den Strafprozess
grundlegenden Pflicht zur Aufklärung des wahren Sachverhalts und der Schuld des Angekl. erkennbar bewusst nicht
nachgekommen und sich hierzu tatsächlich keine eigene Überzeugung aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung nach
§ 261 StPO, also kein »eigenes Urteil« gebildet hat, sondern lediglich die bereits im Zwischenverfahren getroffene
»Verständigung« ohne jegliche Nachkontrolle ihrer inhaltlichen Richtigkeit in ein formales Urt. umgesetzt hat, wobei
- wie ausgeführt – nicht einmal sicher ist, dass die beteiligten Schöffen über die tatsächlichen Hintergründe informiert
worden sind. Mit dem Verständigungsgesetz wollte der Gesetzgeber zwar eine offene, kommunikative Verhandlungsführung
des Gerichts stärken, aber gerade kein neues, »konsensuales« Verfahrensmodell einführen. Vielmehr
war es sein erklärtes Regelungsziel, weiterhin ein Strafverfahren sicherzustellen, das dem fundamentalen und
verfassungsrechtlich verankerten Grundsatz der Wahrheitsermittlung sowie der Findung einer gerechten schuldangemessenen
Strafe verpflichtet ist (BVerfG a.a.O. Rn. 67 unter Hinweis auf den Gesetzentwurf der Bundesregierung,
BT-Drucks. 16/12310, 1, 8 f.). Die Klarstellung in § 257c Abs. 1 S. 2 StPO, wonach die in§ 244 Abs. 2 StPO niedergelegte
Pflicht des Gerichts zur Aufklärung des Sachverhalts von Amts wegen »unberührt« bleibt, ist eindeutig. Die
Norm schließt jede Disposition
über Gegenstand und Umfang der dem Gericht von Amts wegen obliegenden Pflicht zur Aufklärung des mit der
Anklage vorgeworfenen Geschehens aus. Damit wird hervorgehoben, dass eine Verständigung niemals als solche die
Grundlage eines Urt. bilden kann, sondern weiterhin allein und ausschließlich die - ausreichende fundierte – Überzeugung
des Gerichts von dem von ihm festzustellenden Sachverhalt maßgeblich bleibt (vgl. BVerfG a.a.O. Rn. 68).
Der klarstellende Hinweis in § 257c Abs. 1 S. 2 StPO auf die Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO verdeutlicht,
dass auch in der Verständigungssituation ein bloßes inhaltsloses Formalgeständnis oder gar die nicht einmal ein
Geständnis darstellende schlichte Erklärung, der Anklage nicht entgegenzutreten, allein keine taugliche Grundlage
der richterlichen Überzeugungsbildung sein können (BVerfG a.a.O. Rn. 70). § 257c Abs. 1 S. 2 StPO kann zudem
nur so verstanden werden, dass das verständigungsbasierte Geständnis zwingend auf seine Richtigkeit zu überprüfen
ist. Diese Überprüfung hat sich- unter zusätzlicher Berücksichtigung des Grundanliegens des Gesetzgebers, Verständigung
transparent und kontrahierbar zu machen- durch Beweiserhebung in der Hauptverhandlung (vgl. § 261 StPO)
zu vollziehen (BVerfG a.a.O. Rn. 71). Diesen Anforderungen an eine eigene Überzeugungsbildung von der Richtigkeit
des Tat- und Schuldvorwurfs gegen den Angekl. als Grundlage seines Urt. genügte das Gericht im vorliegenden
Fall nicht ansatzweise. Die vom Verteidiger vorgetragene und vom Angekl. bestätigte Erklärung stellt ihrem Inhalt
nach schon in objektiver Hinsicht, erst recht jedoch in subjektiver Hinsicht kein Geständnis hinsichtlich des ange-
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klagten Abrechnungsbetrugs dar. Insbesondere enthält sie keinerlei Aussage zur für den Tatvorsatz, selbst in dessen
bedingter Form, erforderlichen Willenskomponente. Erst recht gilt dies für die tatbestandlieh erforderliche Bereicherungsabsicht.
Stattdessen beschränkt sich die Erklärung darauf, dass er nicht gewusst, aber für möglich gehalten
habe, überhöht abzurechnen. Ob und in wie weit er dies billigend in Kauf genommen oder aber beabsichtigt hat, lässt
sich dieser Aussage nicht entnehmen. Auch die auf Frage des Gerichts ergänzend nachgeschobene Erklärung des
Verteidigers ändert hieran nichts, sondern deutet eher eine Überforderung und die Vorstellung des Angekl. an, sich
darauf verlassen zu haben, dass die KVB sich im Falle einer Unrichtigkeit der Abrechnung von sich aus melden
werde (»16.000 Möglichkeiten .... hat sich verheddert. Jeder Arzt bekommt Honorarbescheid und Berichtigungsbescheid«).
Dies- als zutreffend unterstellt- spräche gerade dafür, dass der Angekl. aus seiner Sicht nicht falsch abrechnen
wollte und dies auch nicht billigend in Kauf genommen, sondern darauf vertraut hat, seitens der KVB ggf. einen
Korrekturbescheid zu bekommen. Diese Erklärung des Angekl. Erfüllt somit selbst unter Berücksichtigung der ergänzenden
Erklärung seines Verteidigers nicht einmal die Anforderungen an ein Formalgeständnis und hätte somit
keinesfalls als Geständnis bezüglich des angeklagten Abrechnungsbetrugs gewertet werden dürfen. Darüber hinaus
kam das Gericht seiner Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO auch zu den näheren Einzelheiten und Hintergründen,
insbes. Zur Frage, ob der Angekl. -wie in der Anklage erwähnt und unter Beweis gestellt - bereits wegen
vergleichbarer Falschabrechnungen abgemahnt und disziplinarisch geahndet worden war, nicht nach, obwohl dies für
den Tat- wie Schuldvorwurf von offenkundig entscheidender Bedeutung war. Trotz dieses offensichtlichen Klärungsbedarfs
führte das Gericht zum Tatvorwurf keinerlei Beweisaufnahme durch und vernahm insbes. nicht die zu
Art und Umfang der früheren Vorfälle in der Anklage benannte Zeugin. Dies war offensichtlich auch von vornherein
so beabsichtigt, da zur Hauptverhandlung keinerlei Zeugen geladen wurden. Spätestens nach dem letzten Wort des
Angekl., mit dem er seine ohnehin schon für ein Geständnis unzureichende Erklärung noch weiter entwertete (»Fühle
mich von der KVB im Stich gelassen wegen der Richtigkeitsbescheinigung, habe mich darauf verlassen, immer,
wenn ich eine Bescheinigung bekam und etwas richtiggestellt wurde, habe ich es nicht mehr abgerechnet, ( ... ) habe
nie absichtlich betrogen«) wäre das Gericht nach § 257c Abs. 1 S. 2, Abs. 4 StPO gehalten gewesen, die gefundene
Verständigung für erledigt zu betrachten und stattdessen den tatsächlichen Geschehensablauf zur Bewertung des Tatund
Schuldvorwurfs zu klären. Da das Gericht dennoch die gänzlich inhaltslose Erklärung als Geständnis gewertet
und keinerlei Anstrengungen zur Klärung des tatsächlichen Geschehensablaufs unternommen hat, hat es seine fundamentale
Aufgabe, sich nach § 261 StPO aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung eine eigene Überzeugung über
das wahre Tatgeschehen und den Schuldumfang des Angekl. als Grundlage seines Urt. zu bilden, nicht erfüllt, sondern
lediglich die ohnehin rechtswidrig getroffene Vereinbarung mit StA und Verteidigung in die äußerliche Form
eines Urt. umgesetzt. Diese Verweigerung der Kernaufgabe des Gerichts wiegt angesichts des Umstands, dass eine
Überprüfung der angekündigten Erklärung des Angekl. - wie ausgeführt - erkennbar von vorne herein nicht beabsichtigt
war, nach Ausmaß und Gewicht so schwer, dass eine Gültigkeit dieser nur formal in Urteilsform gekleideten
Entscheidung für die Rechtsgemeinschaft unerträglich wäre, weil die Entscheidung dem Geist der StPO und wesentlichen
Prinzipien der rechtsstaatliehen Ordnung- offenkundig - krass widerspricht. Angesichts des offenkundigen
krassen Widerspruchs der Entscheidung zu grundlegenden Prinzipien der rechtsstaatliehen Ordnung und des zusätzlichen
Umstands, dass an ihr auch die StA entgegen ihrer Rolle als »Wächter des Gesetzes « (vgl. BVerfG a.a.O. Rn.
93) an ihr mitgewirkt und sie nicht verhindert hat, stehen der Annahme ihrer rechtlichen Unbeachtlichkeit auch die
Erfordernisse der Rechtssicherheit und der Autorität gerichtlicher Entscheidungen sowie die Gesamtstruktur des
Strafverfahrens mit seinem zur Korrektur fehlerhafter Entscheidungen bestimmten Rechtsmittelsystem nicht durchschlagend
entgegen. Denn das hierfür angeführte Argument, dass sich dann jedermann in jeder Verfahrenslage, auch
nach Rechtskraft der Entscheidung, auf deren Unwirksamkeit berufen könne, und zwar auch außerhalb der Ordnung,
die das Strafverfahrensrecht mit den ihm eigenen Kontrollmechanismen darstellt (BGHSt 29, 351 ff. m.w.N.), überzeugt
letztlich nicht. Denn auch bei formal eingetretener Rechtskraft kann diese - wie der vorliegende Fall zeigtunter
Umständen selbst nach langer Zeit im Wege der Wiedereinsetzung durchbrachen werden. Wirkliche Rechtssicherheit
ist in diesen Fällen krass rechtsstaatswidriger Entscheidungen somit auch bei Verneinung der Nichtigkeit
nicht gewährleistet. Im Übrigen lässt sich nur durch die Annahme der Nichtigkeit von Urt., die auf derart krass
rechtsstaatswidrigen Verständigungen wie im vorliegenden Fall beruhen, verhindern, dass ein Angekl. und mit Hilfe
seines Verteidigers unter Ausnutzung eines parallelen, aber fehlgeleiteten Interesses von StA und Gericht an einer
Verfahrensabkürzung auf Kosten der gebotenen Sachaufklärung zunächst ein rechtswidriges Verständigungsurteil
mit entsprechender herabgesetzter Strafe möglichst unter Bewilligung von Strafaussetzung zur Bewährung anstrebt,
nach dessen Rechtskraft aber mit Hilfe eines neuen Verteidigers und unter entsprechender Glaubhaftmachung, die
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nicht zu widerlegen ist, Wiedereinsetzung in die versäumte Rechtsmittelfrist und die Fortsetzung des Verfahrens mit
der Gewissheit erlangt, dass die ausgesprochene Strafe wegen des Verbots der reformatio in peius allenfalls noch
weiter ermäßigt werden kann. Dadurch entstünde eine unsachgemäße Begünstigung des Angekl., weil die StA ihrerseits
keine Wiedereinsetzung in die versäumte Rechtsmittelfrist erlangen kann, weil ihr als Institution sowohl die
Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts nach § 302 Abs. 1 S. 2 StPO als auch die Dauer der Rechtsmittelfrist bekannt
ist. Hiergegen kann auch nicht mit Erfolg eingewandt werden, dass die StA ihrerseits an dem krass rechtsstaatwidrigen
Verständigungsurteil mitgewirkt hat. Denn gerade im Hinblick auf die vom BVerfG besonders betonte
Rolle der StA als »Wächter des Gesetzes« (BVerfG a.a.O. Rn. 93) darf das gezielte Ausnutzen ihres Fehlverhaltens
in der Vorinstanz nicht zu einer weiteren Privilegierung des Angekl. in der Folgeinstanz führen. Im Ergebnis war
somit festzustellen, dass das Urt. des SchöG beim AG Weilheim v. 24.05.2011 nichtig und damit unwirksam und
unbeachtlich ist. Als Folge der Nichtigkeit des ergangenen Urt. ist erneut über die bereits zugelassene Anklage der
StA München II v. 21.01.2011 zu verhandeln und zu entscheiden. Analog§ 210 Abs. 3 StPO wird das Verfahren
hierzu an das SchöG beim AG Garmisch-Partenkirchen zurückgegeben, um die Entscheidung eines von den bisherigen
Vorgängen völlig unbelasteten Gerichts zu gewährleisten. [ ... ]
VwGO § 132 Abs. 2 Nr. 3, § 133 Abs. 6 – Keine Bindungswirkung rechtswidrig ausgedealtes Strafurteil
im Disziplinarbverfahren
BVerwG Beschluss vom 1. März 2013 - 2 B 78.12
LS: Ein Strafurteil, das auf einem inhaltsleeren Formalgeständnis beruht und deshalb nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die richterliche Überzeugungsbildung nicht ausreicht,
entfaltet im beamtenrechtlichen Disziplinarverfahren keine Bindungswirkung.
Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 20. Juni 2012 wird aufgehoben. Der
Rechtsstreit wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
G r ü n d e :
Die Beschwerde des Beklagten hat mit der Maßgabe Erfolg, dass der Rechtsstreitgemäß § 133 Abs. 6 VwGO, § 67
Satz 1 LDG NRW zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen
ist. Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegen vor, weil das Berufungsurteil auf der vom
Beklagten geltend gemachten Verletzung des§ 56 Abs. 1 Satz 2 LDG NRW beruht. Das Oberverwaltungsgericht
hätte die Lösung von den tatsächlichen Feststellungen des rechtskräftigen Strafurteilsbeschließen und den Sachverhalt
selbst aufklären müssen. Dagegen ist die Grundsatzrüge nicht begründet.
1. Der 1945 geborene Beklagte stand als Studiendirektor im Dienst des Klägers. Auf seinen Antrag hin wurde der
Beklagte mit dem Ende des Monats Juli2008 in den Ruhestand versetzt. Im Mai 2009 wurde der Beklagte wegen
sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen zu einer Freiheitsstrafe von elf Monaten verurteilt. Im sachgleichen
Disziplinarverfahren hat das Verwaltungsgericht dem Beklagten das Ruhegehalt aberkannt. Das Oberverwaltungsgericht
hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Das rechtskräftige Strafurteil binde die für das Disziplinarverfahren zuständigen Gerichte. Die Voraussetzungen für
eine Lösung von den Feststellungen des Strafurteils seien nicht gegeben. Das vom Beklagten in der Hauptverhandlung
abgelegte Geständnis sei kein bloßes „abnickendes“ Geständnis, das für eine Verurteilung nicht ausgereicht
habe. Der Beklagte habe sich durch den sexuellen Missbrauch eines Kindes in zwei Fällen eines einheitlichen sehr
schweren Dienstvergehens schuldig gemacht. Das außerdienstliche Dienstvergehen sei bereits wegen der Verurteilung
zu einer Freiheitsstrafe disziplinarwürdig. Die Gesamtbewertung des Dienstvergehens, sämtlicher für und gegen
ihn sprechenden Umstände sowie seine aus den Akten ersichtliche und in der Berufungsverhandlung erkennbar gewordene
Persönlichkeit führe zu der Prognoseentscheidung, dass das Vertrauen des Dienstherrn und der Allgemeinheit
in den Beklagten unwiederbringlich zerstört sei. Die durch sein Verhalten verursachte Beeinträchtigung des
Ansehens des Berufsbeamtentums sei bei einer Fortdauer des Beamtenverhältnisses nicht wieder gut zu machen.
2. Die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache sieht die Beschwerde in der Frage, „ob ... strafrechtliche Urteile,
die im vermeintlichen ‚Erledigungsinteresse ’aller Beteiligten in offensichtlich rechtswidriger Weise zustande ge-
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kommen sind, an der Bindungswirkung des § 56 Abs. 1 Satz 1 LDG NRW teilnehmen sollen und dürfen. „Grundsätzliche
Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, § 67 Satz 1 LDG NRW)hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie
eine - vom Beschwerdeführer zu bezeichnende- grundsätzliche, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrageaufwirft,
die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer Weiterentwicklung des Rechts
revisionsgerichtlicher Klärung bedarf und die für die Entscheidung des Revisionsgerichts erheblich sein wird
(stRspr., u.a. Beschluss vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 ). Die in der Beschwerde
aufgeworfene Frage der Bindungswirkung von „in offensichtlich rechtswidriger Weise zustande“ gekommenen
Urteilen für das Disziplinarverfahren vermag die Zulassung der Revision nicht zu rechtfertigen, weil sie in
der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits geklärt
ist.
Nach § 56 Abs. 1 LDG NRW sind die tatsächlichen Feststellungen eines rechtskräftigen Urteils im Strafverfahren im
Disziplinarverfahren, das denselben Sachverhalt zum Gegenstand hat, für das Gericht bindend. Das Gericht hat jedoch
die erneute Prüfung solcher Feststellungen zu beschließen, die offenkundig unrichtig sind. Diese gesetzliche
Bindungswirkung dient der Rechtssicherheit. Sie soll verhindern, dass zu ein- und demselben Geschehensablauf
unterschiedliche Tatsachenfeststellungen getroffen werden. Der Gesetzgeber hat die Aufklärung eines sowohl strafrechtlich
als auch disziplinarrechtlich bedeutsamen Sachverhalts sowie die Sachverhalts- und Beweiswürdigung den
Strafgerichten übertragen.
Dementsprechend sind die Verwaltungsgerichte nur dann berechtigt und verpflichtet, sich von den Tatsachenfeststellungen
eines rechtskräftigen Strafurteils zu lösen und den disziplinarrechtlich bedeutsamen Sachverhalt eigenverantwortlich
zu ermitteln, wenn sie ansonsten „sehenden Auges“ auf der Grundlageeines unrichtigen oder aus rechtsstaatlichen
Gründen unverwertbaren Sachverhaltsentscheiden müssten. Dies ist etwa der Fall, wenn die Tatsachenfeststellungen
des Strafurteils in Widerspruch zu Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen stehen oder aus
sonstigen Gründen offenbar unrichtig sind.
Darüber hinaus kommt eine Lösung in Betracht, wenn neue Beweismittel vorgelegt werden, die dem Strafgericht
nicht zur Verfügung standen und nach denen die Tatsachenfeststellungen jedenfalls auf erhebliche Zweifel stoßen.
Die Bindungswirkung entfällt aber auch bei Strafurteilen, die in einem ausschlaggebenden Punkt unter offenkundiger
Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriftenzustande gekommen sind (Urteile vom 29. November 2000 -
BVerwG 1 D13.99 - BVerwGE 112, 243 = Buchholz 235 § 18 BDO Nr. 2 S. 5 f. und vom 14. März 2007 -
BVerwG 2 WD 3.06 - BVerwGE 128, 189 = Buchholz450.2 § 84 WDO 2002 Nr. 3 Rn. 25; Beschlüsse vom
24. Juli 2007 -BVerwG 2 B 65.07 - Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 4 Rn. 11 und vom 26.August 2010 - BVerwG
2 B 43.10 - Buchholz 235.1 § 57 BDG Nr. 3 Rn. 5).3. Begründet ist aber die Verfahrensrüge, das Oberverwaltungsgericht
sei zu Unrecht von der Bindung an die tatsächlichen Feststellungen des rechtskräftigen Strafurteils ausgegangen
und habe deshalb den Sachverhalt nicht selbstaufgeklärt.
Dem Strafurteil kommt keine Bindungswirkung im Sinne von § 56 Abs. 1 Satz 1LDG NRW zu, weil es in einem
ausschlaggebenden Punkt unter offenkundiger Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften zustande gekommen
ist. Das Amtsgericht hat die tatsächlichen Feststellungen seines nicht nach § 267 Abs. 4StPO abgekürzten Urteils
ausschließlich auf das inhaltsleere Formalgeständnis des Beklagten in der Hauptverhandlung gestützt. Nach den
Grundsätzen des Bundesgerichtshofs zur Bewertung von Geständnissen, der sich der Senat anschließt, konnte die
Verurteilung des Beklagten aber nicht allein auf dessen Erklärungen in der Hauptverhandlung gegründet werden.
Das Strafgericht hat auf der Grundlage des nach § 244 Abs. 2 StPO von Amtswegen aufzuklärenden Sachverhalts
den Schuldspruch zu treffen und die entsprechenden Rechtsfolgen festzusetzen. § 244 Abs. 1 und § 261 StPO schließen
es aber nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht aus, eine Verurteilung allein auf ein in der
Hauptverhandlung abgegebenes Geständnis des Angeklagten zu stützen, sofern dieses dem Gericht die volle Überzeugung
von der Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit der Tat sowie der Schuld des Angeklagten zu vermitteln
vermag (BGH, Urteil vom 22. Januar 1986 - 3StR 474/85 - StV 1987, 378; Beschluss vom 19. August 1993 - 4
StR 627/92 -BGHSt 39, 291 ). Aber selbst wenn der Angeklagte im Rahmen einer Verfahrensabsprache geständig
ist, ist es unzulässig, dem Urteil einen Sachverhalt zugrunde zu legen, der nicht auf einer Überzeugungsbildung
unter vollständiger Ausschöpfung des Materials beruht. Die Bereitschaft eines Angeklagten, wegen eines bestimmten
Sachverhalts eine Strafe hinzunehmen, die das gerichtlich zugesagte Höchstmaß nicht überschreitet, entbindet
das Gericht nicht von der Pflicht zur Aufklärung und Darlegung des Sachverhalts, soweit dies für den Tatbestand
der dem Angeklagten vorgeworfenen Gesetzesverletzung erforderlich ist. Danach muss auch bei Fällen, bei
denen das Gericht eine Strafobergrenze in Aussicht gestellt hat, das abgelegte Geständnis auf seine Zuverlässigkeit
- 290 -

hin überprüft werden. Das Gericht muss von der Richtigkeit des Geständnisses überzeugt sein. Es hat zu prüfen, ob
das abgelegte Geständnismit dem Ermittlungsergebnis zu vereinbaren ist, ob es in sich stimmig ist und ob es die
getroffenen Feststellungen trägt. Das Geständnis muss demnach wenigstens so konkret sein, dass geprüft werden
kann, ob es derart mit der Aktenlage in Einklang steht, dass sich hiernach keine weitergehende Sachverhaltsaufklärung
aufdrängt. Ein bloßes inhaltsleeres Formalgeständnis reicht dagegen nicht aus (BGH, Großer Senat für Strafsachen,
Beschluss vom 3. März2005 - GSSt 1/04 - BGHSt 50, 40 S. 49 f.; BGH, Beschlüsse vom 20. April 2004- 5 StR
11/04 - NJW 2004, 1885 f. und vom 25. Januar 2006 - 1 StR 438/05 -NStZ-RR 2007, 20 f., Urteil vom 26. Januar
2006 - 3 StR 415/02 - NStZ-RR2006, 187 f., Beschlüsse vom 13. Juni 2007 - 3 StR 162/07 - NStZ-RR 2007,307
und vom 11. Dezember 2008 - 3 StR 21/08 - NStZ 2009, 467 f.).
Die Erklärungen des Beklagten, die er nach der Niederschrift über die Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht abgegeben
hat, reichen danach als Grundlage für eine Verurteilung nicht aus. Denn sie räumen die Tat nur formal ein,
haben aber keine inhaltliche Substanz, die dem Amtsgericht die Prüfung ermöglicht hätte, ob das Geständnis des
Beklagten mit der Aktenlage, insbesondere mit der Aussage der Geschädigten in ihrer richterlichen Vernehmung,
übereinstimmt. Der Beklagte hat zunächst seinen Verteidiger lediglich die - inhaltsleere- Erklärung abgeben lassen,
er räume „die Taten - wie in der Anklage geschrieben- ein“. Der Beklagte ist zwar anschließend vom Vorsitzenden
befragt worden.
Ausweislich der Niederschrift über die Hauptverhandlung hat der Beklagte aber auch dabei keine Angaben zur Sache
gemacht, sondern lediglich „die Tatenzugegeben“. Das Amtsgericht hat zwar noch aufgrund des Strafregisters festgestellt,
dass der Beklagte nicht vorbestraft ist. Auch im Anschluss an diese tatsächliche Feststellung hat der Beklagte
keinerlei Angaben zum Tatgeschehen gemacht. Dies gilt auch für das ihm zustehende letzte Wort (§ 258 Abs.
2StPO). Zu der Vernehmung der präsenten Zeugen kam es nicht mehr, weil auch der Beklagte (vgl. § 245 Abs. 1
Satz 2 StPO) hierauf verzichtet hat. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab (§ 133 Abs. 5 Satz 2 VwGO,
§ 67 Satz 1 LDG NRW).
Schwerpunktthema §§ 244 ff. StPO, Beweisantragsrecht
StPO § 244 Abs. 2 StPO – Aufklärungsrüge erfolgreich
BGH Beschl. v. 19.03.2013 - 5 StR 79/13 - BeckRS 2013, 05860
Nicht amtlicher Leitsatz: Das Tatgericht muss in Fällen sogenannten wiederholten Wiedererkennens
in den Urteilsgründen darlegen, dass es sich des eventuell verringerten Beweiswerts bewusst gewesen
ist. Der Antrag auf Vernehmung eines weiteren Zeugen mit der Begründung, zwei bereits vernommene
Zeugen seien sich 100%ig sicher, dass der Angeklagte der Täter ist, verletzt die Aufklärungspflicht.
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 24. Oktober 2012 gemäß § 349
Abs. 4 StPO mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben
a) im Schuldspruch zu den Taten II.2. und 3. der Urteilsgründe,
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung in zwei Fällen
(Taten II.2. und 3. der Urteilsgründe), gefährlicher Körperverletzung (Tat II.1. der Urteilsgründe) sowie wegen versuchter
gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Sachbeschädigung (Tat II.4. der Urteilsgründe) zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und zehn Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf Verfahrensrügen
und die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Diese hat mit einer Aufklärungsrüge im Umfang der Beschlussformel
Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO) und ist im Übrigen im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet.
- 291 -

2 1. Nach den landgerichtlichen Feststellungen zu den Taten II.2. und 3. der Urteilsgründe hielten sich die späteren
Tatopfer D. und B. des Nachts - gemeinsam mit den Zeugen L. und P. Bier trinkend - vor einem 'Spätkauf" auf. Dort
schlug der Angeklagte den ihm unbekannten Geschädigten D. zu Boden, trat ihn mehrmals und nahm dessen Handy
an sich. Währenddessen schlug ein unbekannt gebliebener Mittäter aufgrund eines zuvor mit dem Angeklagten gefassten
Tatentschlusses den Geschädigten B. ebenfalls nieder. Anschließend traten er und der Angeklagte, der inzwischen
'mit dem Zeugen D. 'fertig' war", gemeinsam gegen den Kopf des am Boden liegenden B. , so dass dieser bewusstlos
wurde, und nahmen dessen Goldketten an sich. Die entwendeten Gegenstände wollten sie für sich behalten
oder verwerten.
3 Der Angeklagte hat diese Taten bestritten und ein Alibi behauptet. Dieses hat das Landgericht als widerlegt angesehen
und sich von der Täterschaft des Angeklagten im Wesentlichen deshalb überzeugt, weil die Zeugen D. und B.
ihn in der Hauptverhandlung 'zu einhundert Prozent" bzw. 'ohne zu zögern" als einen der Täter wiedererkannt hätten.
Im Urteil wird nicht mitgeteilt, ob auch der ebenfalls als Zeuge vernommene L. den Angeklagten hat identifizieren
können.
4 2. Die Revision macht mit einer (§ STPO § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) erhobenen Aufklärungsrüge geltend, das
Landgericht hätte den zumindest beim Beginn beider Angriffe am Tatort anwesenden, in der Anklageschrift als Beweismittel
bezeichneten P. als Zeugen vernehmen müssen. Dieser hätte anhand näher beschriebener physiognomischer
Merkmale bekundet, „dass der Angeklagte ... nicht mit den Tätern identisch war". Die Rüge greift durch und
führt zur Aufhebung der Schuldsprüche betreffend die Taten II.2. und 3. der Urteilsgründe nebst den zugehörigen
Feststellungen (§ 353 Abs. 2 StPO).
5 a) § 244 Abs. 2 StPO gebietet es, allen erkennbaren und sinnvollen Möglichkeiten zur Aufklärung des Sachverhalts
nachzugehen (vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1992 - 1 StR 685/92, BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag
23). Deshalb hätte sich das Landgericht bei der bestehenden Beweislage gedrängt sehen müssen, den Genannten als
Zeugen zu vernehmen.
6 aa) Diese war dadurch geprägt, dass die beiden Geschädigten den Angeklagten in der Hauptverhandlung zwar als
einen der Täter identifiziert hatten. Auch im Rahmen ihrer jeweiligen polizeilichen Vernehmung hatten sie den Angeklagten
bei einer - im Vergleich zu einer Wahlgegenüberstellung allerdings weniger zuverlässigen - Wahllichtvorlage
wiedererkannt. Die Bilder waren ihnen hierbei aber nicht - was wegen des höheren Beweiswertes vorzugswürdig
gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 14. April 2011 - 4 StR 501/10, NStZ 2011, 648, 649) - sequentiell, sondern
nebeneinander vorgelegt worden. Es handelte sich um lediglich sechs Fotos, während eine Anzahl von acht Vergleichspersonen
sachgerecht gewesen wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 9. November 2011 - 1 StR 524/11, NStZ
2012, 283, 284). Beiden Zeugen waren zudem dieselben Bilder in identischer Anordnung, der Angeklagte als 'Nr. 4",
gezeigt worden, und zwar dem Zeugen B. am 14. Dezember 2011 und dem Zeugen D. am 29. Dezember 2011. Dieses
Foto des Angeklagten war auch für einen Fahndungsaushang verwendet worden, den der Zeuge B. vor Beginn
seiner Vernehmung im polizeilichen Wartebereich wahrgenommen hatte. Die Revision trägt darüber hinaus vor, der
Zeuge habe im Rahmen dieser Vernehmung angegeben, er habe den Angeklagten bereits im Vorfeld auf einem in der
Zeitung 'Lichtenberger Kurier" veröffentlichten Fahndungsfoto wiedererkannt.
7 Bei diesem Ablauf der Identifizierungsmaßnahmen bestand somit die Möglichkeit, dass beim Zeugen B. die
originäre Erinnerung durch das (einzelne) Fahndungsfoto 'überschrieben" worden war (vgl. BGH, Beschluss vom
21. Juli 2009 - 5 StR 235/09, NStZ 2010, 53, 54; s. auch Urteil vom 27. Oktober 2005 - 4 StR 234/05), und es war
nicht einmal ausgeschlossen, dass der Zeuge D. mit ihm vor seiner eigenen Einsichtnahme über die zu erwartende
Anordnung der Fotos gesprochen, möglicherweise gar auch das Fahndungsfoto gesehen hatte.
8 bb) Angesichts dessen musste sich dem Landgericht die zeugenschaftliche Vernehmung P. s aufdrängen. Je weniger
gesichert ein Beweisergebnis erscheint und je gewichtiger die Unsicherheitsfaktoren sind, desto größer ist der Anlass
für das Gericht, trotz der (an sich) erlangten Überzeugung weitere erkennbare Beweismöglichkeiten zu nutzen (vgl.
BGH, Urteil vom 5. Dezember 1995 - 1 StR 580/95, StV 1996, 249). Dem steht hier nicht entgegen, dass in der von
der Revision vorgetragenen Strafanzeige vermerkt ist, der Zeuge hätte geäußert, ein Wiedererkennen der Täter sei
nicht möglich. Denn diese Einschätzung war im Laufe der Ermittlungen nicht überprüft worden. Sie lässt im Übrigen
die Möglichkeit offen, dass er den Angeklagten als Täter ausschließen kann.
9 b) Danach erscheint es dem Senat als möglich, dass das Landgericht hinsichtlich der Taten II.2. und 3. der Urteilsgründe
zu einer anderen Beweiswürdigung gelangt wäre, hätte es den Zeugen P. zum Tatgeschehen gehört und dessen
Angaben in seine Gesamtbetrachtung einbezogen.
- 292 -

10 3. Der dadurch bedingte Wegfall der Einsatzstrafe (drei Jahre Freiheitsstrafe für die Tat II.3. der Urteilsgründe) sowie
der für die Tat zu II.2. der Urteilsgründe festgesetzten Einzelstrafe zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich.
11 Die für die Taten II.1. und 4. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen haben dagegen Bestand; der Senat schließt
aus, dass deren Zumessung durch die aufgehobenen Fälle zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst worden ist.
12 4. Für die neu zu treffende Entscheidung weist der Senat auf Folgendes hin:
13 a) Das Tatgericht muss in Fällen sogenannten wiederholten Wiedererkennens in den Urteilsgründen darlegen, dass
es sich des eventuell verringerten Beweiswerts bewusst gewesen ist (s. schon BGH, Urteil vom 28. Juni 1961 - 2 StR
194/61, BGHSt 16, 204, 206). Dabei wird vorliegend das Augenmerk auch auf die im angefochtenen Urteil nicht
erörterte Frage zu legen sein, ob schon das Wiedererkennen des Angeklagten seitens des Zeugen B. bei der polizeilichen
Wahllichtbildvorlage durch das vorherige Betrachten des in der Zeitung und auf dem Fahndungsaushang veröffentlichten
Fotos beeinflusst worden sein könnte. In diesem Zusammenhang wird gegebenenfalls auch darzustellen
sein, wie sich der Zeuge L. zum Wiedererkennen des Angeklagten geäußert hat.
14 b) § 249 StGB setzt einen finalen Zusammenhang zwischen dem eingesetzten Nötigungsmittel und der Wegnahme
voraus (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Juni 2001 - 3 StR 176/01). Hierfür genügt die bloße Feststellung, ein Täter
habe das Opfer geschlagen oder getreten, 'um ihm Schmerzen zuzufügen" (UA S. 11), nicht.
StPO § 244 Abs. 3 Beweisantrag aufs Gratewohl gestellt?
BGH Beschl. v. 11.04.2013 - 2 StR 504/12 –
Zu den Anforderungen an die Beurteilung des Vorliegens eines aufs Geratewohl gestellten Beweisantrags
Auf die Revision der Angeklagten P. M. wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 23. April 2012,
soweit es sie betrifft,
a) mit den zugehörigen Feststellungen in den Fällen II. 1-14, 19-23, 26-33, 35-131, 133-142, 147-160, 164-
253, 255-267, 273-289, 295-303, 307-319, 322-393 und 397-472 der Urteilsgründe sowie im Ausspruch
über die Gesamtstrafe und über die Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO aufgehoben,
b) in den Fällen II. 15-18, 24, 25, 34, 132, 143-146, 161-163, 254, 268-272, 290-294, 304-306, 320, 321, 394-
396 und 473 der Urteilsgründe im Schuldspruch dahin abgeändert, dass die Angeklagte jeweils des Betruges
schuldig ist, im Fall 132 in Tateinheit mit Urkundenfälschung.
Ihre weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.
2. Auf die Revision des Angeklagten M. M. wird das vorgenannte Urteil, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen
aufgehoben.
3. Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe:
1 Das Landgericht hat die Angeklagte P. M. wegen Untreue in 473 Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit
Urkundenfälschung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und den Angeklagten M. M. wegen Beihilfe zur
Untreue zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Weiter hat das Landgericht festgestellt,
dass bei der Angeklagten P. M. hinsichtlich eines Betrages von 21.505 € und bei dem Angeklagten M. M.
hinsichtlich eines Betrages von 39.190 € Ansprüche des Verletzten der Anordnung des Verfalls entgegenstehen. Die
Beschwerdeführer rügen die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel der Angeklagten P. M.
hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349
Abs. 2 StPO. Das Rechtsmittel des Angeklagten M. M. hat in vollem Umfang Erfolg.
I.
2 1. Nach den Feststellungen war die Angeklagte P. M. ab Mai 2009 als Sachbearbeiterin beim H. kreis im Fachbereich
Soziale Dienste tätig. Dort war sie als persönliche Ansprechpartnerin für Langzeitarbeitslose eingesetzt und
damit zuständig für die nach dem Zweiten Sozialgesetzbuch (SGB II) zu gewährenden Leistungen zur Eingliederung
in Arbeit. Sie hatte Eingliederungsvereinbarungen mit Leistungsberechtigten abzuschließen und in diesem Rahmen
über die Teilnahme an Fördermaßnahmen zu entscheiden. Hierzu war die Angeklagte ermächtigt, über ein Budget
von 5.000 € je Eingliederungsmaßnahme allein zu entscheiden. Sie konnte sowohl die Maßnahme als auch den aus-
- 293 -

führenden Träger frei bestimmen. Die Kostenbeträge für die Eingliederungsmaßnahmen, die von den persönlichen
Ansprechpartnern bewilligt worden waren, wurden von ihnen nach Leistungserbringung und Rechnungsstellung in
ein Datenverarbeitungsprogramm eingegeben und an die Maßnahmeträger per Überweisung ausgezahlt.
3 Die Angeklagte entschloss sich, zur Aufbesserung ihrer Einkünfte die ihr eingeräumten Entscheidungsbefugnisse
auszunutzen. Auf ihren Vorschlag hin gründete ihr Ehemann, der Angeklagte M. M. , Anfang Juni 2009 ein Einzelunternehmen
unter dem Namen "B. I. H. " (BIH), für das er unter seiner Wohnanschrift ein Gewerbe anmeldete und
ein Konto einrichtete. Danach beauftragte die Angeklagte im Namen des Kreisausschusses des H. kreises das Unternehmen
mit der Durchführung von Schulungen für Langzeitarbeitslose. Der Angeklagte M. M. hielt bis Ende September
2009 in eigens dafür angemieteten Räumen Deutsch- und Mathematik-Kurse ab.
4 Um ihre Einkünfte weiter zu steigern, wies die Angeklagte P. M. in der Zeit vom 16. Juni 2009 bis zum 23. März
2010 in 438 Fällen Zahlungen auch für nicht erbrachte Leistungen zu Lasten des H. kreises an (Fälle II. 1-14, 19-23,
26-33, 35-131, 133-142, 147-160, 164-253, 255-267, 273-289, 295-303, 307-319, 322-393 und 397-472 der Urteilsgründe).
Sie erstellte in diesem ersten Tatkomplex zunächst für fiktive Leistungen des Unternehmens des Angeklagten
M. M. zur Verschleierung ihres Vorgehens im Namen des Kreisausschusses Kostenübernahmen und heftete diese
in die Fallakten der Leistungsempfänger. Dort legte die Angeklagte ebenfalls die im Zusammenwirken mit dem
Angeklagten M. M. aufgesetzten Scheinrechnungen ab, deren Beträge sie an die BIH überweisen ließ. Einige der
insgesamt 74 im gesamten Tatzeitraum an die BIH geleisteten Zahlungen wies sie aufgrund sog. Vorschussrechnungen
an, für die nachfolgend Gegenleistungen nicht erbracht wurden; teilweise veranlasste sie Zahlungen an die BIH
auch ohne Rechnungen. Außerdem meldete die Angeklagte P. M. im August 2009 selbst ein Gewerbe für
"Coaching" an und gründete in der Folgezeit fünf eigene Scheinunternehmen. Deren Namen verwendete sie ab August
2009 ebenfalls, um Zahlungen für angeblich gegenüber Leistungsempfängern erbrachte Fortbildungsmaßnahmen
auf ihre eigenen Konten veranlassen zu können. Auch hier erstellte sie zur Verschleierung ihres Vorgehens
Kostenübernahme-Erklärungen des Kreisausschusses und Scheinrechnungen über fiktive Leistungen.
5 Weiterhin buchte die Angeklagte P. M. in einem zweiten Tatkomplex in der Zeit vom 3. Juli 2009 bis zum 19. März
2010 in 35 Fällen über Datenverarbeitungsprogramme auch Bar-Auszahlungen für Leistungsempfänger (Fälle II. 15-
18, 24, 25, 34, 132, 143-146, 161-163, 254, 268-272, 290-294, 304-306, 320, 321, 394-396 und 473 der Urteilsgründe).
Den Sachbearbeitern des Fachbereichs Soziale Dienste war die Möglichkeit derartiger Geldauszahlungen zur
Beseitigung dringender Notlagen eingeräumt. Die entsprechenden Auszahlungsanordnungen waren nach einem Vier-
Augen-Prinzip von einem Sachbearbeiter mit Feststellungsbefugnis und einem Sachbearbeiter mit Anordnungsbefugnis
zu unterzeichnen. Die Angeklagte hatte selbst keine der beiden Befugnisse. Aufgrund falscher Angaben zur
Notwendigkeit der Auszahlungen und einer nur oberflächlichen Plausibilitätsprüfung auf sachliche und rechnerische
Richtigkeit erlangte die Angeklagte jeweils die beiden erforderlichen Unterschriften. Zur Verschleierung ihres wahren
Vorhabens erstellte die Angeklagte auch Aktenvermerke über die angeblich wichtigen Gründe. Die Auszahlungsbeträge
wurden jeweils auf Chipkarten aufgeladen, die regulär an die Leistungsempfänger gegen Quittung auszuhändigen
gewesen wären. Mit den entsprechend aufgeladenen Karten zog die Angeklagte selbst das Bargeld an
den hierfür vorgesehenen Kassenautomaten, die in den Räumen der Dienststelle videoüberwacht aufgestellt waren.
Um ihre Vorgehensweise plausibel zu machen, bat sie Ende Juni 2009 ihren Vorgesetzten unter einem Vorwand um
die Erlaubnis, selbst anstelle der Hilfeempfänger das Bargeld ziehen zu dürfen. Ihr Vorgesetzter durchschaute ihre
wahre Absicht nicht und erhob keine Einwände. Außerdem sorgte sie jeweils für Unterschriften, mit denen sie auf
den Auszahlungsanordnungen eine Quittung der angeblichen Zahlungsempfänger über einen Erhalt der Chipkarte
vortäuschte. Im Fall 132 fälschte sie hierzu die Unterschrift des betreffenden Leistungsempfängers.
6 Durch die von der Angeklagten P. M. durchgeführten Überweisungen und Barauszahlungen im Rahmen vorgetäuschter
Betreuungsmaßnahmen bei insgesamt 120 Leistungsbeziehern entstand in den 473 Fällen dem H. kreis ein
Gesamtschaden in einer Höhe von 514.736 €. Dabei betrug der Schaden in den 74 Fällen, in denen die Angeklagte
Überweisungen an die BIH auf das Konto des Angeklagten M. M. für nicht erbrachte Leistungen veranlasste, insgesamt
39.190 €.
7 2. Die Angeklagte P. M. hatte sich in der Hauptverhandlung zu den von ihr veranlassten Überweisungen dahin
eingelassen, schon kurz nach ihrem Dienstantritt ihrem Vorgesetzten, dem Zeugen Ha. , eine Verbesserung der Fördermaßnahmen
vorgeschlagen und ihm die Durchführung von Schulungen und Coachings durch das Unternehmen
ihres Mannes und durch ein eigenes Unternehmen angeboten zu haben. Anschließend habe ihr der Zeuge Ha. am
8. Juni 2009 per E-Mail bestätigt, dass ein Pilotprojekt durchgeführt werden solle. Die Kosten für die von ihren Firmen
noch zu erbringenden Leistungen sollten vorab bis spätestens zum 1. Quartal 2010 zur Abrechnung gebracht
- 294 -

werden, um ein befristet zur Verfügung stehendes Budget ausschöpfen zu können. Alle Maßnahmen seien mit dem
Zeugen Ha. abgesprochen worden. Sie habe die als Vorschuss in Rechnung gestellten Leistungen nicht mehr wie
vorgesehen bis November 2010 erbringen können, weil sie zuvor vom Dienst freigestellt worden sei.
8 Das Landgericht hat diese Darstellung insbesondere aufgrund der sie bestreitenden Aussage des Zeugen Ha. als
widerlegt erachtet und eine von der Angeklagten am achten Hauptverhandlungstag vorgelegte Mehrfachkopie einer
angeblich durch den Zeugen Ha. versandten E-Mail vom 8. Juni 2009 unter anderem wegen ihres äußeren Erscheinungsbildes
als Fälschung angesehen.
II.
9 1. Beide Beschwerdeführer beanstanden mit einer Verfahrensrüge zu Recht eine Verletzung des § 244 Abs. 3 und
Abs. 4 Satz 1 StPO. Dies führt hinsichtlich des Angeklagten M. M. zu einer Aufhebung des Urteils insgesamt; die
Revision der Angeklagten P. M. hat hinsichtlich ihrer Verurteilung wegen Untreue in den 438 im Tenor benannten
Fällen im ersten Tatkomplex Erfolg.
10 a) Der Verfahrensrüge liegt folgender Verfahrensgang zugrunde: Im Hauptverhandlungstermin vom 21. Februar 2012
hatte die Angeklagte P. M. die Einholung eines Sachverständigengutachtens unter anderem bezüglich des sicherzustellenden
und technisch zu untersuchenden Dienstcomputers des Zeugen Ha. zum Beweis für die Tatsache beantragt,
dass auf diesem Dienstcomputer eine von dem Zeugen an die Angeklagte gerichtete E-Mail vom 8. Juni 2009
gespeichert oder gespeichert gewesen sei, aber inzwischen gelöscht worden sei. Das Landgericht wies diesen Beweisantrag
mit der Begründung zurück, dass "das Beweisthema auf bloßen Vermutungen beruht". Im Hauptverhandlungstermin
vom 5. April 2012 wandte sich der Verteidiger mit einem erneuten Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens
zur technischen Untersuchung des Dienstcomputers des Zeugen Ha. gegen diese Ablehnungsbegründung
des Landgerichts und wiederholte der Sache nach den ersten Beweisantrag. Das Landgericht wies den
Antrag erneut zurück, nunmehr mit der Begründung, dass "die Kammer die Beweisfrage aus eigener Sachkunde
beurteilen kann".
11 b) Die Verfahrensrüge ist jeweils zulässig erhoben.
12 Die Revisionen haben die Beweisanträge der Angeklagten P. M. und ihres Verteidigers sowie die Ablehnungsentscheidungen
des Landgerichts mitgeteilt und damit die zur Nachprüfung des Verfahrensmangels erforderlichen Tatsachen
im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO angegeben. Für die Rüge der fehlerhaften Ablehnung von Beweisanträgen
genügen dieser Darlegungslast grundsätzlich schon eine Wiedergabe des Antrags und des Ablehnungsbeschlusses
sowie eine Mitteilung der Tatsachen, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses ergibt (vgl. BGH,
Urteil vom dem 24. Juli 1998 - 3 StR 78/98, NJW 1998, 3284; Becker in Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl., §
244 Rn. 372).
13 Da sich hier die Fehlerhaftigkeit der gerichtlichen Ablehnungsbeschlüsse schon aus deren Begründung ergab,
bedurfte es der Darlegung weiterer Tatsachen nicht. Insbesondere war zur Nachprüfung der Ablehnungsbeschlüsse
eine Kenntnis einer E-Mail vom 29. Juni 2009 und eines Beweisantrags Nr. 10 vom 22. März 2012 nicht erforderlich,
deren Inhalte die Revision zur Begründung der Beweisantragsrüge in Bezug genommen, aber in ihrem unmittelbaren
Kontext nicht mitgeteilt hat. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts verletzt es auch nicht die
strengen Formerfordernisse des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, dass von den Beschwerdeführern die angeblich von dem
Zeugen Ha. an die Angeklagte gesandte E-Mail vom 8. Juni 2009, auf die sich die Beweisanträge beziehen, unter
Wiedergabe ihres genauen Wortlauts und äußeren Erscheinungsbildes lediglich in einem gesonderten Schriftsatz als
Anlage zu den Revisionsbegründungsschriften mitgeteilt wird. Denn die von den Beweisanträgen in Bezug genommene
Kopie einer E-Mail vom 8. Juni 2009, deren Inhalt ohnehin sinngemäß in dem von der Revision im unmittelbaren
Zusammenhang mit der Beweisantragsrüge mitgeteilten Beweisantrag Nr. 1 vom 21. Februar 2012 wiedergegeben
worden ist, hat Bedeutung allein für die Frage des Beruhens nach § 337 Abs. 1 StPO. Zum Beruhen des Urteils
auf der fehlerhaften Ablehnung muss die Revision jedoch regelmäßig nicht vortragen (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juli
1998 - 3 StR 78/98, aaO; Beschluss vom 24. Januar 2010 - 1 StR 587/09; Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., §
344 Rn. 27; Becker, aaO).
14 c) Die Verfahrensrüge ist auch begründet. Die Anträge genügen den an einen Beweisantrag zu stellenden Anforderungen.
Ihre Ablehnung durch die Strafkammer hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
15 Zwar muss einem in die Form eines Beweisantrags gekleideten Beweisbegehren nach bisheriger Rechtsprechung
ausnahmsweise nicht oder allenfalls nach Maßgabe der Aufklärungspflicht nachgegangen werden, wenn die Beweisbehauptung
ohne jeden tatsächlichen Anhaltspunkt und ohne jede begründete Vermutung aufs Geratewohl ins Blaue
hinein aufgestellt wurde, so dass es sich nur um einen nicht ernstlich gemeinten, zum Schein gestellten Beweisantrag
- 295 -

handelt. Für die Beurteilung, ob ein aufs Geratewohl gestellter Antrag vorliegt, ist die Sichtweise eines verständigen
Antragstellers entscheidend. Es kommt nicht darauf an, ob das Tatgericht eine beantragte Beweiserhebung für erforderlich
hält (vgl. Senat, Beschlüsse vom 5. März 2003 - 2 StR 405/02, NStZ 2003, 497; vom 23. März 2008 - 2 StR
549/07, NStZ 2008, 474; BGH, Beschlüsse vom 10. November 1992 - 5 StR 474/92, NStZ 1993, 143; vom
2. Februar 2002 - 3 StR 482/01, StV 2002, 233; Urteil vom 13. Juni 2007 - 4 StR 100/07, NStZ 2008, 52, 53; Meyer-
Goßner, aaO, § 244 Rn. 20 mwN; ein Festhalten an der bisherigen Rechtsprechung offen lassend BGH, Beschlüsse
vom 19. September 2007 - 3 StR 354/07, StV 2008, 9, vom 20. Juli 2010 - 3 StR 218/10, Strafo 2010, 466, und vom
3. November 2010 - 1 StR 497/10, NJW 2011, 1239, 1240; kritisch gegenüber der bisherigen Rechtsprechung auch
Becker, aaO, Rn. 112; Fischer in Karlsruher Kommentar, StPO, 6. Aufl., § 244 Rn. 72).
16 Jedoch lässt sich selbst nach den Maßstäben der bisherigen Rechtsprechung entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts
die Beweisbehauptung nicht als aufs Geratewohl aufgestellt ansehen. Die Anträge knüpften an eine
zur Akte gereichte Kopie der in Frage stehenden E-Mail vom 8. Juni 2009 an. Die Beweisbehauptung hatte somit
einen tatsächlichen Anhaltspunkt und konnte schon deshalb ungeachtet der zahlreichen Umstände, die vom Landgericht
auch erst nach Würdigung des gesamten Beweisergebnisses in den Urteilsgründen gegen die Authentizität der
E-Mail angeführt worden sind, nicht als nicht ernstlich gemeint gewertet werden. Jedenfalls hat das Landgericht mit
seiner zur Begründung des ersten Ablehnungsbeschlusses angeführten Erwägung, dass das Beweisthema auf bloßen
Vermutungen beruhe, die Grenzen der vorgenannten Rechtsprechung missachtet. Danach kann es dem Antragsteller
grundsätzlich nicht verwehrt sein, auch solche Tatsachen zum Gegenstand eines Beweisantrags zu machen, deren
Richtigkeit er lediglich vermutet oder für möglich hält (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 3. August 1966 - 2 StR
242/66, BGHSt 21, 118, 125; vom 17. September 1982 - 2 StR 139/82, NJW 1983, 126, 127; Beschlüsse vom
10. November 1992 - 5 StR 474/92, aaO; vom 2. Februar 2002 - 3 StR 482/01, aaO; vom 4. April 2006 - 4 StR
30/06, NStZ 2006, 405; Fischer, aaO, Rn. 73 mwN).
17 Auch soweit das Landgericht den der Sache nach wiederholten Beweisantrag mit seiner zweiten Entscheidung unter
Berufung auf eigene Sachkunde zurückgewiesen hat, hat es sich, worauf bereits der Generalbundesanwalt in seiner
Antragsschrift zutreffend hingewiesen hat, auf einen untauglichen Ablehnungsgrund gestützt. Dem Senat ist nicht
bekannt, ob überhaupt eine technische Untersuchung des betreffenden Computers erfolgte und hierdurch entsprechende
Befundtatsachen festgestellt wurden. Schon deshalb ist nicht zu erkennen, dass die Beurteilung der Beweisbehauptung
nicht mehr als Allgemeinwissen erfordert hätte. Da im Übrigen schon die Feststellung, ob sich bestimmte
Daten bzw. deren Spuren auf den Speichermedien eines Computers befinden, spezifisches Fachwissen erfordert,
das nicht Allgemeingut von Richtern ist, hätte die eigene Sachkunde einer näheren Darlegung bedurft (vgl. BGH,
Urteil vom 10. Juli 1958 - 4 StR 211/58, BGHSt 12, 18, 20; Beschluss vom 26. April 2000 - 3 StR 152/00, StV 2001,
665). Eine solche ist auch den Urteilsgründen nicht zu entnehmen.
18 d) Auf der danach rechtsfehlerhaften Ablehnung der Beweisanträge können die Verurteilung der Angeklagten P. M.
wegen Untreue in den 438 im Tenor benannten Fällen im ersten Tatkomplex und die Verurteilung des Angeklagten
M. M. wegen Beihilfe zur Untreue beruhen. Das Landgericht hat der Tatsache, dass der Zeuge Ha. bestritten hat, die
fragliche E-Mail vom 8. Juni 2009 geschrieben zu haben, und dem Umstand, dass es sich bei der von der Verteidigung
vorgelegten E-Mail-Kopie offensichtlich um eine Fälschung gehandelt habe, maßgebliche Bedeutung für die
Widerlegung der Einlassung der Angeklagten P. M. beigemessen. Der Senat kann daher nicht ausschließen, dass das
Landgericht zu einer abweichenden Überzeugungsbildung gelangt wäre, wenn es den beantragten Beweis erhoben
und sich dabei die Beweisbehauptung bestätigt hätte. In diesem Fall wäre ein tragendes Argument der Beweiswürdigung
der Kammer entfallen.
19 2. Die Aufhebung der Verurteilung der Angeklagten P. M. in den vorgenannten Fällen zieht die Aufhebung des
Ausspruchs über die Gesamtstrafe und über die Feststellung gemäß § 111i Abs. 2 StPO nach sich.
20 3. Weiterhin führt die Revision der Angeklagten P. M. mit der Sachrüge in den 35 im Tenor benannten Fällen im
zweiten Tatkomplex zu einer Änderung des Schuldspruchs.
21 a) Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen tragen insoweit nicht die Verurteilung der Angeklagten wegen
Untreue.
22 Das Landgericht hat zwar rechtsfehlerfrei dargelegt, dass die Angeklagte in ihrer Funktion als persönliche Ansprechpartnerin
für Langzeitarbeitslose ihrem Dienstherrn gegenüber vermögensbetreuungspflichtig im Sinne von §
266 StGB war, soweit es um die ihr zur eigenständigen Entscheidung übertragene Zuweisung von Langzeitarbeitslosen
in Eingliederungs- und Fördermaßnahmen ging. Insoweit bildete die fremdnützige Vermögensfürsorge einen
Hauptgegenstand ihres Dienstauftrags, bei dessen Wahrnehmung sie bis zu der Betragsgrenze von 5.000 € die Mög-
- 296 -

lichkeit zur verantwortlichen Entscheidung innerhalb eines Ermessensspielraums hatte (vgl. zu den Voraussetzungen
einer Vermögensbetreuungspflicht nach st. Rspr.; BGH, Beschlüsse vom 13. September 2010 - 1 StR 220/09, BGHSt
55, 288, 297 f. mwN und vom 3. Mai 2012 - 2 StR 446/11, NStZ 2013, 40).
23 Zu dem Bereich der von der Angeklagten selbstständig und eigenverantwortlich wahrgenommenen Aufgaben zählten
jedoch nicht die für akute Notfälle vorgesehenen Bargeldauszahlungen an Langzeitarbeitslose, und zwar auch nicht
hinsichtlich der rein technischen Abwicklung der Auszahlungen durch die allein bei den Sachbearbeitern liegende
Aushändigung der Chip-Geldkarten an die Leistungsempfänger, die das Landgericht bei seiner rechtlichen Bewertung
in den Blick genommen hat. Für solche Auszahlungen hatte die Angeklagte weder eine Feststellungs- noch eine
Anordnungsbefugnis, sondern sie benötigte die Unterschriften von zwei hierzu ermächtigten Sachbearbeitern bzw.
Teamleitern, die aufgrund ihrer Angaben zur Notwendigkeit einer Barauszahlung deren sachliche und rechnerische
Richtigkeit zu prüfen hatten. Nur durch Täuschung dieser Dienststellenmitarbeiter erlangte die Angeklagte die von
ihnen unterzeichneten Auszahlungsanordnungen, auf deren Grundlage sie über ein elektronisches Zahlungssystem
jeweils die Aufladungen der Geldkarten vornehmen konnte. Mit der erschlichenen Aufladung der Geldkarten, mit
denen sie unmittelbar die zugewiesenen Beträge abheben konnte, war der Vermögensschaden des H. kreises auch
bereits eingetreten.
24 b) Diese Täuschungen gegenüber den feststellungs- und anordnungsbefugten Sachbearbeitern über angeblich bei
Leistungsbeziehern aufgetretene Notfälle und die hierdurch bewirkte Unterzeichnung der Anordnung von Bargeldauszahlungen,
die sie anschließend für sich selbst vereinnahmte, begründen stattdessen eine Strafbarkeit der
Angeklagten wegen Betruges nach § 263 Abs.1, Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 und 4 StGB.
25 Der Senat hat daher in analoger Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265
Abs. 1 StPO steht nicht entgegen. Der Senat schließt aus, dass die Angeklagte sich bei Erteilung eines entsprechenden
rechtlichen Hinweises in tatsächlicher Hinsicht anders verteidigt hätte.
StPO § 244 Abs. 3 S. 2 – Beweisantrag -Ungeeignetheit des Beweismittels – Konnexität
BGH, Beschl. 04.12.2012 - 4 StR 372/12 - StV 2013, 374 = StraFo 2013, 117 = NStZ 201, 477
Die völlige Ungeeignetheit eines Beweismittels nach § 244 Abs. 3 Satz 2 3. Alt. StPO darf nur aus
dem Beweismittel selbst in Beziehung zu der Beweisbehauptung ohne Rückgriff auf das bisherige
Beweisergebnis abgeleitet werden.
Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers
am 4. Dezember 2012 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Magdeburg vom 16. Mai 2012 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Mordes in Tateinheit mit besonders schwerem Raub und in
weiterer Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu der Freiheitsstrafe von zehn Jahren verurteilt. Hiergegen
richtet sich die auf mehrere Verfahrensbeanstandungen und die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten.
Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.
I. Nach den Feststellungen ließ sich der Angeklagte am frühen Abend des 2. Januar 2012 von dem Geschädigten R.
in dessen Pkw VW Golf auf einem unbeleuchteten Feldweg bis in unmittelbare Nähe des Saaleufers fahren. Spätestens
nachdem beide Männer aus dem Fahrzeug ausgestiegen waren, fasste der Angeklagte den Entschluss, den Geschädigten
gewaltsam zu Boden zu bringen und ihm unter Einwirkung von Gewalt das Fahrzeug abzunehmen. Der
Angeklagte versetzte dem Tatopfer zahlreiche kräftige Faustschläge insbesondere gegen den Kopf, schlug ihm mit
solcher Wucht eine fast leere, 0,7 Liter fassende, gläserne Mineralwasserflasche von oben nach unten auf den Kopf,
dass diese zerbrach, und nahm dem Geschädigten den Fahrzeugschlüssel und die Funkfernbedienung sowie im weiteren
Verlauf auch den ebenfalls von R. mitgeführten Ersatzschlüssel nebst zweiter Fernbedienung ab, um sich in
den Besitz des Fahrzeugs zu bringen. Des Weiteren würgte der Angeklagte den Geschädigten zweimal, indem er
jeweils hinter R. stehend einen Arm um dessen Hals legte und kräftig zudrückte, band die Hände des Geschädigten
hinter dessen Rücken mit einem Gürtel fest zusammen, fesselte später auch die Füße des Geschädigten mit einem
- 297 -

weiteren Gürtel und sperrte den Geschädigten wiederholt kurzzeitig in den Kofferraum des Fahrzeugs. Schließlich
führte der Angeklagte, der nunmehr entschlossen war, den Tod des R. herbeizuführen, um endgültig dessen Pkw zu
erlangen, das aufgrund der Fesselung nur mit kleinen Schritten gehende und teilweise hüpfende Tatopfer zum Saaleufer.
Etwa auf halbem Weg löste sich – vom Angeklagten und dem Geschädigten unbemerkt – der Gürtel an den
Füßen des Geschädigten und fiel zu Boden. Am Ufer der Saale angekommen stieß der Angeklagte dem mit den Füßen
schon im Wasser stehenden R. von hinten kräftig gegen den Oberkörper, sodass dieser in den ca. 6°C kalten
Fluss fiel, der an dieser Stelle jedenfalls nicht in der gesamten Breite von etwa 60 bis 70 Metern für Menschen begehbar
ist. Der Geschädigte, der nicht mit dem ganzen Körper ins Wasser fiel und anfangs noch stehen konnte, ging
aus Angst vor dem Angeklagten, um sich in Sicherheit zu bringen, weiter in den Fluss hinein und versuchte zu
schwimmen, wobei sich der Gürtel löste, mit dem seine Hände gefesselt waren. Während der Angeklagte dem Geschädigten
folgend an der Saale in Fließrichtung des Flusses entlangging, gelang es dem Geschädigten unter Mühen,
durch den Fluss zu schwimmen und das gegenüberliegende Ufer zu erreichen. Nachdem er sich ca. zehn Minuten
ausgeruht hatte, um seine Kräfte zu sammeln, raffte er sich auf und schleppte sich an dem Fluss entlang zu einem
ihm bekannten Seniorenpflegeheim, das er schließlich blutüberströmt, völlig durchnässt, stark zitternd und nur mit T-
Shirt und Unterhose bekleidet erreichte.
II. Die Revision dringt mit einer Verfahrensbeanstandung durch, mit der die fehlerhafte Ablehnung eines Beweisantrages
geltend gemacht wird.
1. Der Rüge liegt das folgende Verfahrensgeschehen zugrunde: Zu der Beweisbehauptung, der Geschädigte habe bei
seinem Eintreffen am Pflegeheim gegenüber einer Pflegekraft u.a. mitgeteilt, er sei von sich aus in die Saale gesprungen,
um vor dem Angeklagten zu flüchten, und der Angeklagte habe den Autoschlüssel weggeworfen, vernahm
die Strafkammer – einem Beweisantrag des Verteidigers folgend – einen Bewohner des Pflegeheims sowie die dort
tätige Altenpflegerin D. als Zeugen. Nach dem Vorbringen der Revision ergab sich aus den Bekundungen der Zeugin
D., dass am Tatabend als Pflegepersonal auch die Pflegekräfte W. und O. vor Ort waren. Im Rahmen der sich an die
Vernehmung anschließenden Erörterung über den weiteren Verfahrensablauf erklärte der Verteidiger, dass er die
Vernehmung der Frau W. für erforderlich halte, und kündigte einen entsprechenden Antrag an. Ohne dass zuvor ein
diesbezüglicher Beweisantrag angebracht worden war, wurde daraufhin Frau W. als Zeugin vernommen. Im Anschluss
daran beantragte der Verteidiger zum Beweis der Tatsache, dass der Geschädigte beim Eintreffen am Pflegeheim
gegenüber der Zeugin O. angegeben gehabt habe, dass er von sich aus in die Saale gesprungen sei, um vor dem
Angeklagten zu flüchten, und der Angeklagte den Autoschlüssel weggeworfen habe, die Vernehmung der Zeugin O..
Diesen Antrag hat das Landgericht abgelehnt. In der Begründung des Ablehnungsbeschlusses hat es ausgeführt, dass
es sich bei dem Beweisbegehren um einen Beweisermittlungsantrag gehandelt habe, dem die Strafkammer nach
pflichtgemäßem Ermessen nicht habe nachgehen müssen. Zu der behaupteten Beweistatsache habe der Angeklagte
keine eigenen Wahrnehmungen angegeben. Die Strafkammer habe zu dem Beweisthema neben weiteren Zeugen
insbesondere die Zeugin W. vernommen, welche lediglich bekundet habe, ihre Arbeitskollegin O. sei ebenfalls vor
Ort gewesen. Die Zeugin W. habe aber nicht ausgesagt, dass Frau O. weiter gehende Wahrnehmungen als sie selbst
oder die Zeugin D. getroffen habe. Nach partieller Mitteilung des Inhalts der Aussage des Geschädigten in der
Hauptverhandlung zum Tatablauf hat die Strafkammer weiter ausgeführt, dass es weder in dem Antrag des Verteidigers
dargelegt noch sonst ersichtlich sei, dass der Geschädigte bei seiner Ankunft beim Pflegeheim etwas anderes
gesagt habe. Der Verteidiger habe auf Nachfrage des Gerichts keinen Grund angeben können, warum die Zeugin O.
Wahrnehmungen zu etwaigen Angaben des Geschädigten im Pflegeheim bekunden können sollte, die über dessen
Zeugenaussage im Hauptverhandlungstermin hinausgehe, bzw. dazu, dass der Geschädigte sogar gegenteilige Angaben
gemacht haben könnte. Es handele sich im Ergebnis in Wahrheit um einen nicht ernst gemeinten, zum Schein
gestellten "Beweisantrag" aufs Geratewohl. Die hier erforderliche Konnexität zwischen Beweismittel und Beweisbehauptung
liege daher nicht vor.
2. Die Antragsablehnung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Mit der gegebenen Begründung durfte
das Landgericht das Beweisbegehren des Verteidigers nicht als bloßen nach Maßgabe der Amtsaufklärungspflicht
des § 244 Abs. 2 StPO zu berücksichtigenden Beweisermittlungsantrag behandeln. Die Qualität des Beweisbegehrens
als Beweisantrag wird weder durch fehlende Ausführungen zur Konnexität zwischen Beweismittel und Beweisbehauptung
in Frage gestellt, noch hat die Strafkammer tragfähig dargetan, dass dem Antrag lediglich eine "ins
Blaue hinein" aufgestellte Beweisbehauptung zugrunde gelegen hat.
a) Ein Beweisantrag im Sinne des § 244 Abs. 3 bis 6 StPO setzt die konkrete und bestimmte Behauptung einer Tatsache
und die Benennung eines bestimmten Beweismittels voraus, mit dem der Nachweis der Tatsache geführt wer-
- 298 -

den soll. Bei einem Antrag auf Vernehmung eines Zeugen kommen als Beweisbehauptung nur solche Tatsachen in
Betracht, die der benannte Zeuge aus eigener Wahrnehmung bekunden kann (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 – 5
StR 279/93, BGHSt 39, 251, 253 f.). Ist aus dem Inhalt des Beweisbegehrens ein verbindender Zusammenhang zwischen
der Beweisbehauptung und dem benannten Zeugen nicht ohne weiteres erkennbar, ist für das Vorliegen eines
Beweisantrages weiterhin erforderlich, dass der Antragsteller näher darlegt, weshalb der Zeuge überhaupt etwas zu
dem Beweisthema bekunden können soll (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. November 2010 – 1 StR 497/10, NStZ 2011,
169 Tz. 11 ff.; vom 17. November 2009 – 4 StR 375/09, BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 47; vom 22. Juni
1999 – 1 StR 205/99, NStZ 1999, 522; Urteil vom 28. November 1997 – 3 StR 114/97, BGHSt 43, 321, 329 f.; zweifelnd
Urteil vom 14. August 2008 – 3 StR 181/08, NStZ 2009, 171 Tz. 13). Die Ausführungen zur Konnexität im
weiteren Sinne (zur Terminologie vgl. Schneider, Festschrift Eisenberg 2009, S. 609, 618 ff.) sollen dem Gericht
eine sachgerechte Prüfung und Anwendung der Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 StPO ermöglichen (vgl. BGH,
Urteil vom 15. Dezember 2005 – 3 StR 201/05, NStZ 2006, 585, 586; Beschluss vom 22. Juni 1999 – 1 StR 205/99
aaO), wobei hier – anders als bei der Bestimmtheit der von dem benannten Zeugen wahrgenommenen Beweistatsache
– der Ablehnungsgrund der völligen Ungeeignetheit des Beweismittels nach § 244 Abs. 3 Satz 2 3. Alt. StPO im
Vordergrund steht (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 1997 – 5 StR 317/97, NStZ 1998, 97; Schneider aaO). Durch
den Bezug auf die völlige Ungeeignetheit, die nur aus dem Beweismittel selbst in Beziehung zu der Beweisbehauptung
ohne Rückgriff auf das bisherige Beweisergebnis abgeleitet werden darf (vgl. Becker in Löwe/Rosenberg,
StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 232 mwN), werden die unter dem Gesichtspunkt der Konnexität im weiteren Sinne erforderlichen
Angaben zugleich auf solche beschränkt, die die Wahrnehmungssituation des benannten Zeugen betreffen.
Ausführungen zur inhaltlichen Plausibilität der Beweisbehauptung können dagegen vom Antragsteller in diesem
Zusammenhang nicht verlangt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 17. November 2009 – 4 StR 375/09 aaO). Der
Antrag auf Vernehmung der Zeugin O. trägt entgegen der Ansicht des Landgerichts dem Konnexitätserfordernis
hinreichend Rechnung. Aus dem Inhalt des Antrags ergibt sich ohne weiteres, dass die benannte Zeugin zu Äußerungen
vernommen werden sollte, die der Geschädigte ausweislich der aufgestellten Beweisbehauptung im Anschluss
an sein Eintreffen beim Pflegeheim der Zeugin als Gesprächspartnerin gegenüber gemacht haben soll. Auch die
Strafkammer geht in ihrem Ablehnungsbeschluss aufgrund der Bekundungen der Zeugin W. davon aus, dass die
Zeugin O. ebenso wie die Zeugin W. zum fraglichen Zeitpunkt vor Ort gewesen war. Da das weitere vom Landgericht
mitgeteilte Ergebnis der vorangegangenen Beweisaufnahme die Wahrnehmungsmöglichkeit der benannten
Zeugin nicht in Frage gestellt, sondern lediglich nicht bestätigt hat, waren zusätzliche ergänzende Ausführungen zur
Konnexität im weiteren Sinne nicht erforderlich.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs fehlt einem Antrag, mit dem zum Nachweis einer bestimmten
Beweistatsache ein bestimmtes Beweismittel bezeichnet wird, die Eigenschaft eines nach § 244 Abs. 3 bis 6 StPO zu
bescheidenden Beweisantrages, wenn die Beweisbehauptung ohne jeden tatsächlichen Anhaltspunkt und ohne begründete
Vermutung für ihre Richtigkeit aufs Geratewohl ins Blaue hinein aufgestellt wurde (vgl. BGH, Beschluss
vom 3. November 2010 – 1 StR 497/10, NStZ 2011, 169 Tz. 7 f.; Urteil vom 4. Dezember 2008 – 1 StR 327/08,
NStZ 2009, 226, 227; Beschluss vom 12. März 2008 – 2 StR 549/07, NStZ 2008, 474; Urteil vom 13. Juni 2007 – 4
StR 100/07, NStZ 2008, 52, 53; Beschlüsse vom 4. April 2006 – 4 StR 30/06, NStZ 2006, 405; vom 5. März 2003 –
2 StR 405/02, BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 39; vom 5. Februar 2002 – 3 StR 482/01, NStZ 2002, 383;
Urteil vom 12. Juni 1997 – 5 StR 58/97, NJW 1997, 2762, 2764; Beschlüsse vom 10. November 1992 – 5 StR
474/92, NStZ 1993, 143, 144; vom 31. März 1989 – 3 StR 486/88, BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 8 mwN
zur früheren Rspr.; offen gelassen in BGH, Beschlüsse vom 19. September 2007 – 3 StR 354/07, StV 2008, 9; vom
20. Juli 2010 – 3 StR 218/10, StraFo 2010, 466). Ob eine solche nicht ernstlich gemeinte Beweisbehauptung gegeben
ist, beurteilt sich aus der Sicht eines verständigen Antragstellers auf der Grundlage der von ihm selbst nicht in Frage
gestellten Tatsachen (vgl. BGH, Beschluss vom 3. November 2010 – 1 StR 497/10 aaO), wobei zu beachten ist, dass
es dem Antragsteller grundsätzlich nicht verwehrt sein kann, auch solche Tatsachen unter Beweis zu stellen, die er
lediglich für möglich hält oder nur vermutet (vgl. BGH, Beschlüsse vom 4. April 2006 – 4 StR 30/06 aaO, vom 31.
März 1989 – 3 StR 486/88 aaO). Nicht ausreichend ist, dass die bisherige Beweisaufnahme keine Anhaltspunkte für
die Richtigkeit der Beweisbehauptung ergeben hat (BGH, Beschluss vom 5. Februar 2002 – 3 StR 482/01 aaO) oder
dass die unter Beweis gestellte Tatsache objektiv ungewöhnlich oder unwahrscheinlich erscheint oder eine andere
Möglichkeit näher gelegen hätte (BGH, Beschluss vom 12. März 2008 – 2 StR 549/07 aaO). Vielmehr wird für erforderlich
gehalten, dass die Bestätigung der Beweisbehauptung aufgrund gesicherter bisheriger Beweisaufnahme
offensichtlich unwahrscheinlich sein muss, was etwa anzunehmen sein soll, wenn eine Mehrzahl neutraler Zeugen
- 299 -

eine Tatsache übereinstimmend bekundet hat und, ohne Beleg für entsprechende tatsächliche Anhaltspunkte, das
Gegenteil in das Wissen eines völlig neu benannten Zeugen oder eines Zeugen gestellt wird, dessen Zuverlässigkeit
naheliegenden Zweifeln begegnet (BGH, Beschlüsse vom 12. Juni 1997 – 5 StR 58/97 aaO; vom 5. Februar 2002 – 3
StR 482/01 aaO). Von diesen Maßstäben ausgehend erweist sich die Begründung der Strafkammer, mit welcher sie
das Vorliegen eines förmlichen Beweisantrages verneint hat, als nicht tragfähig. Der Umstand, dass die Zeugin W.
nicht ausgesagt hat, dass die in dem Antrag benannte Zeugin O. weiter gehende Wahrnehmungen als die beiden zum
selben Beweisthema bereits vernommenen Zeuginnen gemacht habe, belegt lediglich, dass die vorangegangene Beweisaufnahme
keine Anhaltspunkte für die Richtigkeit der in das Wissen der Zeugin gestellten Beweisbehauptung
erbracht hat. Darüber hinausgehende Beweisergebnisse, die geeignet sind, die Beweisbehauptung als offensichtlich
haltlose Vermutung erscheinen zu lassen, hat das Landgericht nicht mitgeteilt. Dass der Geschädigte das Tatgeschehen
im Rahmen seiner Vernehmung in der Hauptverhandlung abweichend von der unter Beweis gestellten Äußerung
gegenüber der Zeugin O. geschildert hat, reicht für die Verneinung eines Beweisantrags ebenfalls nicht aus, weil die
Beweisbehauptung gerade darauf abzielt, die Glaubhaftigkeit der Bekundungen des Geschädigten zu erschüttern
(vgl. BGH, Beschluss vom 3. Juli 2007 – 5 StR 272/07, StraFo 2007, 378).
c) Der Beweisantrag des Verteidigers hätte somit vom Landgericht nach Maßgabe des § 244 Abs. 3 und 6 StPO
beschieden werden müssen, was unterblieben ist. Da die Verurteilung des Angeklagten maßgeblich auf die als
glaubhaft bewerteten Angaben des Geschädigten in der Hauptverhandlung gestützt ist, vermag der Senat nicht auszuschließen,
dass das Urteil auf der fehlerhaften Behandlung des Antrages beruht.
StPO § 244 Abs. 3 S. 2 – Beweisantrag – Beweistatsache ohne Bedeutung – Widerspruch zu Urteil
BGH Beschl. v. 23.03.2013 – 5 StR 145/13 – NStZ 2013, 478
Eine im Beweisbeschluss als tatsächlich bedeutungslos eingestufte Tatsache darf die Beweiswürdigung
im Urteil nicht in Frage stellen. Demgemäß muss das Tatgericht auf die solchermaßen abgehandelte
Beweistatsache im Urteil eingehen, wenn die Beweislage hierzu mit Blick auf den Fortbestand
der ursprünglichen Einschätzung ihres Stellenwertes drängt.
Das LG hat den Angekl. wegen 8 Vergehen der Körperverletzung und Nötigung zum Nachteil der Nebenklägerinnen,
seiner Ehefrau und seiner 2003 und 2007 geborenen Töchter, darunter 5 Fälle der gefährlichen Körperverletzung, zu
einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren und 2 Monaten verurteilt. Die Ehefrau hat den Angekl. am Morgen nach der
schwersten, in der Nacht zu ihrem Nachteil begangenen, mit der Einsatzstrafe von 2 Jahren Freiheitsstrafe geahndeten
Tat angezeigt. Bei dieser presste er sie nach den auf ihren Angaben beruhenden Urteilsfeststellungen unter Todesdrohungen
bis zur Bewusstlosigkeit auf die Matratze des Ehebettes. Seitdem lebt sie mit ihren Töchtern getrennt
von dem 2 Wochen später in U-Haft genommenen Angekl. Dessen Revision hat mit einer Verfahrensrüge, die Ablehnung
eines Beweisantrages betreffend, Erfolg.
1. Die Verteidigung hat die Vernehmung der Leiterinnen der von den Töchtern des Angekl. besuchten Kindertagesstätte
beantragt und u.a. in ihr Wissen gestellt, die Ehefrau des Angekl. habe ihnen den nächtlichen Übergriff geschildert,
der sie zur Anzeige veranlasst hatte, und dabei berichtet, der Angekl. habe ihr unter Tötungsdrohung ein
Messer an den Hals gehalten. Das LG hat den Antrag nach § 244 Absatz III 2 StPO wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit
abgelehnt; selbst wenn die Nebenklägerin den Zeuginnen einen teilweise abweichenden Geschehensablauf
geschildert haben sollte, würde es aufgrund der Qualität ihrer polizeilichen Aussagen nicht den Schluss ziehen, dass
sie insgesamt die Unwahrheit gesagt habe. Im Urteil erwägt das LG, ob die Ehefrau des Angekl. vor dem Hintergrund
ihres Trennungswunsches versucht gewesen sein könne, durch partiell falsche mehrbelastende Angaben eine
härtere Strafe gegen ihn zu erreichen, verwirft dies aber angesichts des Detailreichtums und der Konstanz ihrer Angaben
und mangelnder Erkennbarkeit auffälligen Belastungseifers vor dem Hintergrund der Verneinung eines sexuellen
Übergriffs.
a) Die Behandlung des Beweisantrages erweist sich als fehlerhaft, weil sie die Beweiswürdigung im Urteil inhaltlich
in Frage stellt. Wenn das LG die Beweisbehauptung einer nachhaltig übertriebenen Darstellung dieses gewichtigsten
Vergehens durch die für dieses Tatgeschehen einzige Belastungszeugin („Aussage-gegen-Aussage”-Konstellation)
gegenüber Dritten als für die Glaubhaftigkeit der Angaben bedeutungslos erachtete und eine Beweiserhebung zu
diesem Punkt und eine ergänzende Befragung der Nebenklägerin hierzu ablehnte, musste es die behaupteten wesent-
- 300 -

lich widersprüchlichen Angaben der Nebenklägerin gegenüber Dritten folglich in der Aussageanalyse unterstellen.
Dann war es aber unerlässlich, eine solche Auffälligkeit, deren Unerheblichkeit für die Beurteilung der Zuverlässigkeit
ihrer Schilderung des Schwerpunktgeschehens sich nicht von selbst versteht, im Zusammenhang mit der erwähnten,
hiermit zu hinterfragenden Beweiswürdigung ausdrücklich zu erörtern. Solches ist weder in dem den Antrag
ablehnenden Beschluss noch im Urteil ausreichend geschehen. …
c) Die verfahrensfehlerhafte Behandlung des Beweisantrages führt zur Aufhebung des Urteils insgesamt. Angesichts
des Einflusses der Ehefrau des Angekl. auf ihre Töchter müsste die Zuverlässigkeit von deren Angaben für den Fall
einer nicht tragfähigen Beweisgrundlage für den schwersten Tatvorwurf ebenfalls neu geprüft werden. …
d) Der Senat weist ferner darauf hin, dass auch die Ablehnung des Beweisantrags auf Vernehmung des Zeugen Mo.
wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit Bedenken begegnet, wenn die Nebenklägerin den Bruch des Lattenrostes
des Ehebettes als Beleg für die Gewalttätigkeit des Angekl. angeführt hat, dieser aber zuvor schon gebrochen gewesen
wäre. …
StPO § 244 Abs. 3 Anforderungen an die Begründung der Ablehnung eines Beweisantrags wegen
tatsächlicher Bedeutungslosigkeit
BGH, Beschl. v. 05.02.2013 - 1 StR 553/12 - NJW 2013, 2044 = NStZ 2013, 352
Eine Hilfstatsache ist in tatsächlicher Hinsicht (auch) dann bedeutungslos ist, wenn nicht erkennbar
ist, warum die Beweisbehauptung den behaupteten Schluss auf den Beweiswert zulässt, wenn also
letztlich ein Zusammenhang zwischen der Beweisbehauptung einerseits und dem Anklagevorwurf
andererseits fehlt.
In einem Beschluss, durch den ein Beweisantrag als aus tatsächlichen Gründen bedeutungslos abgelehnt
wird, sind die hierfür maßgeblichen Erwägungen zumindest in ihrem Kern konkret darzulegen,
um dem Antragsteller zu ermöglichen, sein weiteres Prozessverhalten entsprechend einzurichten.
Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 5. Februar 2013 beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Freiburg vom 11. Juni 2012 mit den Feststellungen
aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
I.
1 Der Angeklagte wurde wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung unter Einbeziehung früher
verhängter Strafen zu einer nachträglichen Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt.
2 Seine Revision hat mit einer Verfahrensrüge, mit der sie die nicht rechtsfehlerfreie Ablehnung eines Beweisantrages
geltend macht, Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO).
3 1. Folgendes ist festgestellt:
4 Der Angeklagte arbeitete im Nachtclub seiner geschiedenen Frau in W . . In einer nicht mehr genau feststellbaren
Nacht im April oder Mai 2009 hielten sich dort die Tochter des Angeklagten und deren damals 17 Jahre alte Freundin
O. auf; es war vorgesehen, dass diese in B. in der Wohnung der geschiedenen Frau des Angeklagten schlafen
sollte. Die beiden jungen Frauen gingen nach ihrem Aufenthalt im Nachtclub zunächst mit zwei jungen Männern in
die Wohnung eines dieser jungen Männer im nahegelegenen Frankreich und tranken dort Kaffee. Danach rief die
Tochter den Angeklagten an, er solle O. und sie mit dem Pkw abholen. Nach einem Zwischenaufenthalt im
Nachtclub brachte er die beiden zum Haus seiner geschiedenen Frau und ordnete dort an, seine Tochter solle aussteigen,
mit der Freundin habe er noch zu reden. Anschließend verriegelte er die Beifahrertür und erklärte der Freundin,
er wolle mit ihr "ficken". Obwohl diese deutlich machte, dass sie dies alles nicht wolle, brachte er sie wieder in den
Nachtclub. Dabei vermittelte er ihr den Eindruck, sie könne nicht weglaufen. Er verschloss die Tür des Nachtclubs,
in dem niemand mehr war und führte sie in ein Zimmer mit einem Bett. Aus Furcht entkleidete sie sich und legte
- 301 -

sich aufs Bett, er legte sich über sie. Als sie sich herauswinden wollte, hielt er sie fest, sie ließ dann den Geschlechtsverkehr
über sich ergehen. Danach brachte er sie wieder in die Wohnung seiner geschiedenen Frau.
5 2. Die Feststellungen beruhen im Wesentlichen auf den Angaben von O. , die die Strafkammer nach sachverständiger
Beratung als glaubwürdig angesehen hat.
6 Der Angeklagte hat die Tat bestritten, die Beschuldigung sei eine Erfindung von O. . Eine Autofahrt von Frankreich
bzw. der französischen Grenze nach B. habe es nie gegeben. Er habe lediglich einmal die beiden auf ihren Wunsch
vom Nachtclub zur Grenze gefahren. Vielleicht ginge die Anzeige darauf zurück, dass er seiner Tochter den Kontakt
mit O. verboten habe, weil er erfahren habe, dass deren Bruder Rauschgift konsumiere.
7 3. Nicht unerhebliche Teile der Beweisaufnahme bezogen sich auf Hilfstatsachen, die die Glaubwürdigkeit von O.
hätten möglicherweise in Frage stellen können.
8 Ohne dass hier die Urteilsgründe in allen Einzelheiten nachzuzeichnen wären, ging es dabei etwa um Folgendes:
9 O. hat die Tat erst mit zeitlicher Verzögerung bei der Polizei angezeigt. Ihre Freundin M. hat sie zur Polizei begleitet.
Diese hat (u.a.) darüber ausgesagt, was ihr O. von der Tat erzählt habe. Im Unterschied zu ihren der Verurteilung zu
Grunde gelegten Angaben habe sie, so die Zeugin M. , erzählt, sie sei vom Angeklagten in dessen Pkw vor der Einfahrt
ihres ( O. s) Wohnhauses vergewaltigt worden.
10 Diese Schilderung, so legt die Strafkammer näher dar, sei unzutreffend, O. habe M. nicht alles, "sondern nur den
Beginn" und die Tatsache der Vergewaltigung erzählt. Sie habe auch gesagt, dass der Angeklagte sie "heimgefahren"
habe. Damit habe sie gemeint, er habe sie zur Wohnung ihrer Freundin in B. gebracht. M. habe sich daraus jedoch
"zusammengereimt", dass die Tat im Pkw vor dem Wohnhaus von O. stattgefunden habe.
11 Gegenüber ihrem Bruder, der faktisch den Vater ersetzt habe, hat O. nach dessen Aussage angegeben, der Angeklagte
habe sie bei sich (dem Angeklagten) zu Hause vergewaltigt.
12 Dies, so die Strafkammer, erkläre sich aus dem "soziokulturellen, eher konservativen Hintergrund" der Familie O. .
Daher habe sie dem Bruder nicht gesagt, dass die Tat in einem Nachtclub stattgefunden habe, sondern "bei ihm", was
der Bruder als "bei dem Angeklagten zu Hause" verstanden habe.
II.
13 Vor dem Hintergrund der nach alledem ersichtlich nicht einfachen Beweislage erweist sich folgender Beweisantrag
als nicht rechtsfehlerfrei behandelt:
14 In das Wissen einer Zeugin, einer langjährigen Freundin von O. war gestellt, dass diese im Sommer 2009, also
mehrere Wochen nach der (terminlich nicht genau feststehenden) Tat auf einem Spielplatz in W . ihr gegenüber
behauptet habe, ihr Bruder habe sie vergewaltigt. Neige die Zeugin, so ist zur Begründung des Antrags näher ausgeführt,
dazu, andere sexueller Übergriffe zu bezichtigen, könne dies die Beurteilung ihrer Aussage beeinflussen, wobei
auch eine "weitere psychologisch/psychiatrische Glaubwürdigkeitsbegutachtung" genannt ist.
15 Die Strafkammer hat den Antrag wegen Bedeutungslosigkeit abgelehnt und zur Begründung ausgeführt:
16 "Mit der Aussage der Zeugin soll eine Hilfstatsache bewiesen werden. Es ist aber nicht ersichtlich, welche Schlüsse
aus dieser Hilfstatsache für die Bewertung der Aussage der Zeugin O. gezogen werden könnten, zumal die Kammer
eine weitere Glaubwürdigkeitsbegutachtung nicht beabsichtigt, weil deren Voraussetzungen nicht vorliegen".
17 Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
18 1. Ohne dass dies näherer Ausführung bedürfte, ist die Strafkammer zutreffend davon ausgegangen, dass der
Beweisantrag auf eine Hilfstatsache gerichtet war.
19 Zutreffend ist auch der Ansatz, dass eine Hilfstatsache in tatsächlicher Hinsicht - um anderes geht es hier nicht -
(auch) dann bedeutungslos ist, wenn nicht erkennbar ist, warum die Beweisbehauptung (Zeugin O. behauptet, von
ihrem Bruder vergewaltigt worden zu sein) den behaupteten Schluss auf den Beweiswert einer anderen Aussage
dieser Zeugin (der Angeklagte habe sie vergewaltigt) zulässt, wenn also letztlich ein Zusammenhang zwischen der
Beweisbehauptung einerseits und dem Anklagevorwurf andererseits fehlt (vgl. zusammenfassend Becker in LR-
StPO, 26. Aufl., § 244 Rn. 220 Fn. 1134 mwN).
20 2. Allgemein-abstrakte Grundsätze darüber, in welcher Beziehung die Beweistatsache zu dem Verfahrensgegenstand
stehen muss, wenn sie für seine Beurteilung Bedeutung haben soll, lassen sich kaum aufstellen. Auch Vorfälle, die
dem angeklagten Vorwurf zeitlich nachfolgen, und an denen der Angeklagte nicht beteiligt war, können im Einzelfall
auf die Beurteilung des konkreten Falles wichtige Schlüsse zulassen und dadurch Bedeutung erhalten.
21 Im Kern kommt es darauf an, ob im konkreten Fall nach allgemeiner - oder jedenfalls richterlicher - Erfahrung der
aufgezeigte Zusammenhang erkennbar ohne weiteres sicher zu verneinen ist (vgl. Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag
im Strafprozess, 5. Aufl., S. 587 f).
- 302 -

22 3. Gründe, aus denen sich eine solche Bedeutungslosigkeit ergibt, teilt die Strafkammer nicht mit. In einem Beschluss,
durch den ein Beweisantrag als aus tatsächlichen Gründen bedeutungslos abgelehnt wird (§ 244 Abs. 6
StPO), sind die hierfür maßgeblichen Erwägungen aber zumindest in ihrem Kern konkret darzulegen, um dem Antragsteller
zu ermöglichen, sein weiteres Prozessverhalten entsprechend einzurichten (st. Rspr., vgl. zusammenfassend
Fischer in KK-StPO, 6. Aufl., § 244 Rn. 145 mwN). Dementsprechend hat der Senat, dem im Übrigen eine
eigene Beweiswürdigung verwehrt ist, nicht darüber zu befinden, ob und gegebenenfalls wie hier die Annahme einer
solchen Bedeutungslosigkeit zu begründen wäre.
23 4. Der Senat hat erwogen, ob hier - ausnahmsweise - eine nähere Begründung für die Zurückweisung eines Beweisantrags
wegen Bedeutungslosigkeit entbehrlich sein könnte. Dies ist dann der Fall, wenn die hierfür maßgeblichen
Gründe evident auf der Hand liegen (st. Rspr., vgl. zusammenfassend Fischer aaO Rn. 147 mwN).
24 Dies ist hier nicht der Fall:
25 O. hat sowohl gegenüber M. als auch gegenüber ihrem Bruder Angaben gemacht, die nach der Bewertung der
Strafkammer bei beiden Zeugen Fehlvorstellungen ausgelöst haben. Es ist unter diesen Umständen nicht völlig
selbstverständlich, dass von vorneherein keinerlei Schlussfolgerungen daraus gezogen werden könnten, wenn sie in
zeitlicher Nähe zu der Anzeige der verfahrensgegenständlichen Vergewaltigung behauptet hat, auch noch von einer
anderen Personen vergewaltigt worden zu sein.
26 5. Es mag dahinstehen, ob der nicht näher erläuterte Hinweis der Strafkammer, eine erneute Begutachtung sei nicht
beabsichtigt, daneben auch zum Ausdruck bringen soll, dass jedenfalls nach den konkreten Umständen des Falles
selbst bei Gelingen des Beweises ein Schluss auf die Glaubhaftigkeit der Aussage von O. nicht gezogen würde,
selbst wenn ein solcher Schluss (doch) möglich sein sollte. Auch dann fehlte aber in gleicher Weise die notwendige
konkrete Begründung.
27 6. Auch sonst ist dieser Hinweis nicht ganz klar.
28 Es versteht sich von selbst, dass alle vor dem Urteil angefallenen Erkenntnisse zu berücksichtigen und zu bewerten
sind. Ist der Richter nach seiner Auffassung hierzu selbst nicht in der Lage, sondern bedarf er hierzu sachverständiger
Beratung, muss er sie - erforderlichenfalls ergänzend - einholen. Jedenfalls könnte auf eine Beweiserhebung zu
einer Frage, die möglicherweise für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der zentralen Aussage eines Zeugen bedeutsam
sein kann, nicht deshalb verzichtet werden, weil dessen Begutachtung bereits erfolgt ist.
III.
29 Die Sache bedarf daher neuer Verhandlung und Entscheidung, ohne dass es auf das weitere Revisionsvorbringen
noch ankäme.
30 Der Senat bemerkt jedoch, dass gegebenenfalls die nicht völlig klare nachträgliche Gesamtstrafenbildung zu
verdeutlichen wäre. Einbezogen ist hier jeweils die Strafe aus Verurteilungen vom 5. Mai 2010 und 14. März 2011.
Die Tatzeiten sind nicht mitgeteilt. Durch ein Urteil vom 8. Juni 2011 wurde aus der dort verhängten Strafe und den
genannten Strafen eine nachträgliche Gesamtstrafe gebildet. Diese hat die Strafkammer ohne weitere Ausführungen
aufgelöst. Die Strafe für die am 8. Juni 2011 abgeurteilte Tat - es ist weder ihre Höhe noch die Tatzeit mitgeteilt - ist
hier nicht einbezogen.
StPO § 244 Abs. 3 Ablehnung eines Beweisantrags wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit
BGH, Beschl. v. 27.11.2012 - 5 StR 426/12 - NStZ-RR 2013, 117
An der im Zurückweisungsbeschluss angenommene tatsächlicher Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache
muss sich das Gericht festhalten lassen; es darf sich nicht im Urteil zu der Ablehnungsbegründung in Widerspruch
setzen, insbesondere die Urteilsgründe nicht auf das Gegenteil der unter Beweis gestellten Tatsache
stützen
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. November 2012 beschlossen:
Auf die Revisionen der Angeklagten E. und K. wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 23. Februar 2012, soweit
es sie betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
- 303 -

1 Das Landgericht hat die Angeklagten jeweils wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht
geringer Menge in 16 Fällen zu Gesamtfreiheitsstrafen von sechs Jahren und neun Monaten (E. ) und sechs Jahren
und sechs Monaten (K. ) verurteilt. Die hiergegen gerichteten Revisionen der Angeklagten haben mit inhaltsgleichen
Verfahrensrügen Erfolg.
2 Die Strafkammer hat zwei von beiden Angeklagten gestellte Beweisanträge wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit
abgelehnt. Mit diesen haben sie die Vernehmung der Zeugen O. und L. - ersteren als Zeugen vom Hörensagen, letzteren
als unmittelbaren Zeugen - zum Beweis der Tatsache begehrt, dass der Mitangeklagte P. in der Justizvollzugsanstalt
T. , in der er als Vollzugsbeamter tätig war, mit Drogen gehandelt habe. Zur Begründung hat das Tatgericht
ausgeführt, die Beweistatsache lasse keine zwingenden Schlüsse auf die "Glaubwürdigkeit" des Mitangeklagten zu.
Sie beträfe lediglich einen Randbereich seiner Aussage. Im Übrigen hätten die Angeklagten selbst eine Tatbeteiligung
eingeräumt.
3 Dies genügt nicht den Anforderungen, die an die Begründung der Ablehnung eines auf eine Indiztatsache gerichteten
Beweisantrags zu stellen sind. Der Beschluss, mit dem die Erhebung eines Beweises wegen Unerheblichkeit der
Beweistatsache abgelehnt wird, ist mit konkreten Erwägungen zu begründen, warum das Tatgericht aus der Beweistatsache
keine entscheidungserheblichen Schlussfolgerungen ziehen will. Die Anforderungen an diese Begründung
entsprechen grundsätzlich denjenigen, denen das Gericht genügen müsste, wenn es die Indiz- oder Hilfstatsache
durch Beweiserhebung festgestellt und sodann in den schriftlichen Urteilsgründen darzulegen hätte, warum sie auf
seine Entscheidungsbildung ohne Einfluss blieb (BGH, Urteil vom 7. April 2011 - 3 StR 497/10, NStZ 2011, 713
mwN). Dies nötigt zu einer Einfügung der Beweistatsache in das bisher gewonnene Beweisergebnis (vgl. BGH,
Beschluss vom 10. November 2011 - 5 StR 397/11, NStZ-RR 2012, 82).
4 Dem werden die die Anträge auf Vernehmung der Zeugen O. und L. zurückweisenden Beschlüsse nicht gerecht. Der
schlagwortartige Hinweis darauf, dass die in Frage stehenden Angaben des Mitangeklagten P. - auf denen die Urteilsfeststellungen
überwiegend beruhen - lediglich das Randgeschehen beträfen und die Angeklagten im Übrigen
eine Tatbeteiligung eingeräumt hätten, berücksichtigt nicht ausreichend die Besonderheiten des vorliegenden Falles
und lässt eine ausreichende Gesamtwürdigung nicht erkennen. Träfe die Beweistatsache nämlich zu, so läge - insbesondere
hinsichtlich des auf Vernehmung des Zeugen L. gerichteten Beweisantrags, in welchem der behauptete Handel
des Mitangeklagten P. ausdrücklich den Tatzeitraum einbezieht - die Annahme äußerst nahe, dass es sich hierbei
um den Absatz eines Teils der durch die abgeurteilten Anbauhandlungen erzielten Erträge gehandelt habe. Der eine
eigene Verkaufstätigkeit in Abrede stellende P. hätte in diesem Fall seinen eigenen Beitrag zu den verfahrensgegenständlichen
Taten heruntergespielt, wodurch nicht nur seine Glaubwürdigkeit im allgemeinen, sondern auch die
Glaubhaftigkeit seiner Angaben zum konkreten Tatgeschehen, durch die er die Beschwerdeführer erheblich belastet
hat, berührt wäre. Hieran vermag auch das jeweilige Teilgeständnis der Beschwerdeführer nichts zu ändern, da diese
erheblich hinter den auf den Angaben P. s beruhenden Feststellungen zurückbleiben und der Beweisantrag gerade
darauf abzielte, die von den Einlassungen der Beschwerdeführer abweichenden Angaben des unter Berücksichtigung
seiner getätigten Aufklärungshilfe zu einer zweijährigen, zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe verurteilten
Mitangeklagten P. in Zweifel zu ziehen.
5 Die Ablehnung der Beweisanträge erweist sich zudem aus einem weiteren Grund als rechtsfehlerhaft. An der dem
Ablehnungsbeschluss zugrunde liegenden Annahme tatsächlicher Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache muss sich
das Gericht festhalten lassen; es darf sich nicht im Urteil zu der Ablehnungsbegründung in Widerspruch setzen,
insbesondere die Urteilsgründe nicht auf das Gegenteil der unter Beweis gestellten Tatsache stützen (BGH, Beschluss
vom 20. Juli 2010 - 3 StR 250/10, StraFo 2010, 466; Urteil vom 19. September 2007 - 2 StR 248/07, StraFo
2008, 29; Beschluss vom 20. August 1996 - 4 StR 373/96, BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit
22). Gegen diesen Grundsatz hat das Landgericht verstoßen, indem es im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt
hat, die Behauptung, der Mitangeklagte P. habe Drogen in die JVA "eingeschmuggelt", habe sich nach Vernehmung
des Leiters der Personalabteilung der JVA "als völlig haltlos erwiesen" (UA S. 22).
6 Auf dem Verfahrensfehler beruht das Urteil. Da die seitens der Beschwerdeführer eingeräumten Teile des Tatgeschehens
untrennbar mit den darüber hinausgehenden, auf die Angaben P. s gestützten Feststellungen verbunden
sind, können die Urteilsfeststellungen insgesamt keinen Bestand haben.
7 Für die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass zwar bei mehreren selbständigen Erntevorgängen
grundsätzlich die Annahme selbständiger Taten des Handeltreibens naheliegt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 15. Oktober
2008 - 2 StR 352/08, und vom 20. April 2005 - 3 StR 106/05, NStZ 2005, 650), dies indessen für jeden Beteiligten
die Feststellung auf die einzelnen Ernten bezogener Tatbeiträge voraussetzt, da das Konkurrenzverhältnis für
- 304 -

jeden Beteiligten gesondert nach seinem Tatbeitrag zu bewerten ist (vgl. Fischer, StGB, 59. Aufl., Vor § 52 Rn. 34
mwN).
StPO § 244 Abs. 3 Ablehnung eines Beweisantrags wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit
BGH, Beschl v. 14.05.2013 - 5 StR 143/13 - JurionRS 2013, 37198
Der Beschluss, mit dem die Erhebung eines Beweises wegen Unerheblichkeit der Beweistatsache abgelehnt
wird, ist mit konkreten Erwägungen zu begründen, warum das Tatgericht aus der Beweistatsache keine entscheidungserheblichen
Schlussfolgerungen ziehen will. Die Anforderungen an diese Begründung entsprechen
grundsätzlich denjenigen, denen das Gericht genügen müsste, wenn es die Indiz- oder Hilfstatsache durch
Beweiserhebung festgestellt und sodann in den schriftlichen Urteilsgründen darzulegen hätte, warum sie auf
seine Entscheidungsbildung ohne Einfluss blieb. Dies nötigt zu einer Einfügung der Beweistatsache in das
bisher gewonnene Beweisergebnis.
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Mai 2013 beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bautzen vom 13. Dezember 2012 gemäß § 349
Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Schwurgerichtskammer des Landgerichts Görlitz zurückverwiesen.
Gründe
1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren
und sechs Monaten verurteilt. Seine hiergegen gerichtete Revision hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.
2 1. Folgendes Geschehen liegt zugrunde:
3 a) Die Schwurgerichtskammer hat einen Beweisantrag der Verteidigung wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit
abgelehnt. Mit diesem hatte der Angeklagte unter anderem die Vernehmung der Zeugin Z. zum Beweis der Tatsache
begehrt, dass die Zeugin Wi. , die Freundin des Angeklagten, ihr am Morgen nach der Tatnacht - in Übereinstimmung
mit späteren Angaben gegenüber der Polizei - von dem Tatgeschehen berichtet und hierbei kundgetan habe,
der Angeklagte sei von den Zeugen A. und B. angegriffen worden, habe sich rückwärts von diesen wegbewegt und
die ihn weiter verfolgenden Zeugen aufgefordert, sich ihm nicht weiter zu nähern. Er habe dabei mit einem abgebrochenen
Flaschenhals in der Hand wild um sich geschlagen und gestikuliert. Der Zeuge B. habe sich gleichwohl weiter
genähert und sei schließlich vom Angeklagten am Hals getroffen worden.
4 b) Zur Begründung der Ablehnung dieses Beweisantrags hat das Landgericht ausgeführt, es halte die Einvernahme
der Zeugin Z. zur Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Angaben der Zeugin Wi. für nicht erforderlich. Falls die Zeugin
Z. inhaltlich die Angaben der Zeugin Wi. gegenüber der Polizei wiedergebe, wäre als weitergehender Erkenntnisgewinn
lediglich festzustellen, dass die Zeugin Wi. innerhalb von ca. zwei Wochen zwei gleichlautende Aussagen
getroffen habe. Die Strafkammer habe die Zeugen F. (den Polizeibeamten, der im Ermittlungsverfahren die Zeugin
Wi. vernommen hatte) und Wi. bereits vernommen. Die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Angaben von Zeugen
treffe die Kammer aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme. Im Urteil hat die Schwurgerichtskammer die die
Einlassung des Angeklagten stützende Aussage der Zeugin Wi. als unglaubhaft bewertet und insoweit unter anderem
ausgeführt, die Zeugin habe zwischen dem Abtauchen des Angeklagten und ihrem eigenen Verschwinden am 2.
Dezember 2011 (dem Tattag) bis zu ihrer Vernehmung am 17. Dezember 2011 genügend Zeit gehabt, ihre Aussage
mit derjenigen des Angeklagten abzustimmen (UA S. 25).
5 2. Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
6 a) Bereits die Begründung, mit der das Landgericht den auf eine Indiztatsache gerichteten Beweisantrag abgelehnt
hat, genügt nicht den insoweit bestehenden Anforderungen. Der Beschluss, mit dem die Erhebung eines Beweises
wegen Unerheblichkeit der Beweistatsache abgelehnt wird, ist mit konkreten Erwägungen zu begründen, warum das
Tatgericht aus der Beweistatsache keine entscheidungserheblichen Schlussfolgerungen ziehen will. Die Anforderungen
an diese Begründung entsprechen grundsätzlich denjenigen, denen das Gericht genügen müsste, wenn es die
Indiz- oder Hilfstatsache durch Beweiserhebung festgestellt und sodann in den schriftlichen Urteilsgründen darzulegen
hätte, warum sie auf seine Entscheidungsbildung ohne Einfluss blieb. Dies nötigt zu einer Einfügung der Beweistatsache
in das bisher gewonnene Beweisergebnis (BGH, Beschluss vom 27. November 2012 - 5 StR 426/12
- 305 -

mwN). Das Landgericht hätte sich daher in der Beschlussbegründung ausdrücklich damit auseinandersetzen müssen,
weshalb der für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit jedenfalls nicht von vornherein unerhebliche Umstand der Übereinstimmung
kurz nach der Tat gegenüber einer Bekannten getätigter Angaben mit einer zwei Wochen später stattfindenden
Aussage bei der Polizei im konkreten Fall keinen Einfluss auf die Bewertung der das Tatgeschehen weitgehend
im Einklang mit der Einlassung des Angeklagten darstellenden Angaben der Zeugin Wi. haben kann, sei es,
weil es der Zeugin ohnehin Glauben schenkt, sei es, weil es deren Angaben auch bei einer zu unterstellenden Richtigkeit
der Beweisbehauptung aus bestimmten Gründen als unglaubhaft bewerten würde. Demgegenüber erweckt die
Beschlussbegründung den Eindruck, das Landgericht halte den - tatsächlich bestehenden - Zusammenhang der Beweistatsache
mit dem Gegenstand der Urteilsfindung nicht für gegeben.
7 b) Ob dieser Begründungsmangel im vorliegenden Fall bereits für sich genommen geeignet wäre, die Revision des
Angeklagten zu begründen, kann indessen letztlich dahinstehen, da sich die Ablehnung des Beweisantrags jedenfalls
aus einem anderen Grund als rechtsfehlerhaft erweist.
8 An der dem Ablehnungsbeschluss zugrunde liegenden Annahme tatsächlicher Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache
muss sich das Gericht festhalten lassen; es darf sich nicht im Urteil zu der Ablehnungsbegründung in Widerspruch
setzen, insbesondere die Urteilsgründe nicht auf das Gegenteil der unter Beweis gestellten Tatsache stützen
(BGH, Beschlüsse vom 27. November 2012 - 5 StR 426/12 - und vom 20. Juli 2010 - 3 StR 250/10, StraFo 2010,
466; Urteil vom 19. September 2007 - 2 StR 248/07, StraFo 2008, 29; Beschluss vom 20. August 1996 - 4 StR
373/96, BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 22). Indem die Strafkammer die die Einlassung des
Angeklagten bestätigende Aussage der Zeugin Wi. - unter anderem mit der Begründung als unglaubhaft bewertet hat,
die Zeugin habe zwischen dem Abtauchen des Angeklagten und ihrem eigenen Verschwinden am 2. Dezember 2011
bis zu ihrer Vernehmung am 17. Dezember 2011 genügend Zeit gehabt, ihre Aussage mit derjenigen des Angeklagten
abzustimmen, hat sie jedoch einen mit der im Ablehnungsbeschluss als bedeutungslos erachteten Tatsache unvereinbaren
Umstand zur Stützung seiner Überzeugung herangezogen. Hätte die Zeugin Wi. nämlich bereits am Morgen
nach der Tat identische Angaben gemacht, könnte nicht auf den im Urteil genannten für eine Abstimmung der Aussagen
zur Verfügung stehenden Zeitraum von zwei Wochen abgestellt werden, sondern lediglich auf einen solchen
von wenigen Stunden, in dem der Angeklagte und die Zeugin noch unmittelbar unter dem Eindruck des Erlebten
gestanden haben dürften und eine polizeiliche Aussage noch nicht unmittelbar bevorstand.
9 c) Auf dem Verfahrensfehler beruht das Urteil. Zwar führt das Landgericht noch weitere Gründe für die Unglaubhaftigkeit
der Angaben der Zeugin Wi. an. Das Abstellen auf den zur Abstimmung der Aussage zur Verfügung stehenden
Zeitraum kann gleichwohl nicht als die Entscheidung nicht tragende Hilfserwägung verstanden werden. Vielmehr
kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Strafkammer unter Berücksichtigung einer inhaltlich deckungsgleichen
Schilderung Wi. s bereits am Morgen nach der Tat insoweit zu einem anderen Ergebnis gelangt und die
Aussage der Zeugin sowie die durch sie gestützte Einlassung des Angeklagten anders bewertet und im Ergebnis
abweichende tatsächliche Feststellungen getroffen hätte.
10 d) Dieser Rechtsfehler nötigt zur umfassenden Aufhebung des Urteils. Zwar lässt die in der Hauptverhandlung
abgegebene Einlassung des Angeklagten einen die Voraussetzungen des § 32 StGB erfüllenden unmittelbar bevorstehenden
Angriff der Zeugen A. und B. nicht erkennen, so dass ihr entsprechende Feststellungen entgegen der Ansicht
der Revision dem Schuldspruch nicht ohne weiteres die Grundlage entzögen. Es ist dem Revisionsgericht jedoch
verwehrt, die rechtsfehlerhaft zustande gekommenen Feststellungen des Tatgerichts durch anderweitige zu
ersetzen.
11 3. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
12 a) Die Notwendigkeit und der Umfang der Wiedergabe von Zeugenaussagen und der Auseinandersetzung mit ihnen
bestimmen sich nach den Umständen des Einzelfalls (näher Engelhardt in KK, StPO, 6. Aufl., § 267 Rn. 15 mwN).
So muss etwa die Entwicklung einer Zeugenaussage in der Beweiswürdigung dann nicht abgehandelt werden, wenn
dieser Gesichtspunkt zur Überzeugung der Strafkammer geklärt ist und das Urteil selbst von Widersprüchen oder
Lücken frei ist (BGH, Urteil vom 27. Juli 2005 - 2 StR 203/05, NStZ 2006, 55). Das neue Tatgericht wird sich jedoch
eingehender als bisher geschehen mit den verschiedenen Zeugenaussagen auseinanderzusetzen haben, die im
angefochtenen Urteil zur Widerlegung der Einlassung des Angeklagten herangezogen worden sind. Dies gilt insbesondere
vor dem Hintergrund, dass etwa die im Urteil wiedergegebenen Aussagen der Zeuginnen Bü. und Al. in
Teilbereichen inhaltlich nicht mit den Feststellungen des Landgerichts in Einklang stehen.
13 b) Die im Urteil vorgenommene Trinkmengenberechnung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken (vgl. zur
Berechnung König in LK, 12. Aufl., § 316 Rn. 37 ff.).
- 306 -

14 4. Der Senat verweist die Sache - nach "Aufhebung" des Landgerichts Bautzen - an eine andere Schwurgerichtskammer
des Landgerichts Görlitz zurück (§ 71 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 3 SächsJG).
StPO § 244 Abs. 4 Beweisantrag Sachverständiger Aussagetüchtigkeit
BGH, Beschl. vom 09.10.2012 - 5 StR 428/12 - StrafO 2013, 26
Mangels - im Urteil nicht dargelegter - besonderer Sachkunde darf das Tatgericht nicht davon ausgehen,
bei der Nebenklägerin als Zeugin habe ein Zustand gänzlicher Erinnerungslosigkeit an markante
Tatereignisse bei andererseits voll erhaltenem Erinnerungsvermögen betreffend die Details
viel weiter zurückliegender Ereignisse bestanden. Das Gericht muss in solchen Fällen entsprechend
dem Beweisbegehren des Angeklagten sachverständige Hilfe zuziehen.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 22. März 2012 nach § 349 Abs. 4 StPO
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
a) soweit der Angeklagte wegen der Taten 1 bis 3 (Vergewaltigung, vorsätzliche Körperverletzung in zwei Fällen)
verurteilt worden ist, und
b) im gesamten Rechtsfolgenausspruch.
Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels,
an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung und wegen vorsätzlicher Körperverletzung in vier
Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt und dessen Unterbringung in der
Sicherungsverwahrung angeordnet. Ferner hat es ihn verurteilt, an die Nebenklägerin 7.250 € Schmerzensgeld zu
bezahlen. Gegen das Urteil richtet sich die auf Verfahrensrügen und die Rüge der Verletzung materiellen Rechts
gestützte Revision des Angeklagten. Sie erzielt mit einer Verfahrensrüge den aus der Beschlussformel ersichtlichen
Erfolg. Im Übrigen ist sie unbegründet nach § 349 Abs. 2 StPO.
2 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts unterhielten der Angeklagte und die Nebenklägerin seit Februar 2009
eine sich bis in den Herbst 2010 erstreckende Intimbeziehung.
3 a) Bereits zu Anfang, nämlich zwischen dem 16. April und dem 19. Juni 2009, schlug und trat der Angeklagte die
Nebenklägerin gegen Kopf und Oberschenkel, weil sie einen Trennungswunsch ausgesprochen hatte; sie war wegen
der Gewalttätigkeit des Angeklagten so sehr verängstigt, dass sie einnässte (Tat 1 - Einzelfreiheitsstrafe sechs Monate).
Noch am Abend desselben Tages vergewaltigte der Angeklagte die Nebenklägerin und würgte sie dabei so stark,
dass sie kaum noch atmen konnte und Todesangst litt; abermals hatte die Nebenklägerin zuvor gesagt, sich vom
Angeklagten trennen zu wollen (Tat 2 - Einsatzstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe).
4 b) Trotz der Taten blieb die Nebenklägerin mit dem Angeklagten zusammen. Grund war ihre Angst vor weiteren
Gewalttätigkeiten, jedoch auch, dass ihre Zuneigung für ihn nicht "völlig vergangen war und sie überdies die Sexualität
mit ihm nicht missen wollte" (UA S. 24). Die weitere Beziehung war geprägt von häufigen Sexualakten, teils
auch unter Hinzuziehung weiterer Sexualpartner, namentlich in Swingerclubs. In der Wohnung wurden Spiegelfliesen
angebracht, um die Selbstbeobachtung beim Geschlechtsverkehr zu ermöglichen. Beide ließen sich Intimpiercings
anbringen sowie den Vornamen des jeweils anderen auf den Rücken tätowieren. Die Nebenklägerin schenkte
dem Angeklagten im Herbst 2009 eine teure Motorradjacke und finanzierte ihm im Frühjahr 2010 ein Motorrad im
Wert von knapp 10.000 €.
5 Mitte des Jahres 2010 verschlechterten sich die Verhältnisse. Die Nebenklägerin erwirkte am 29. Juni 2010 eine
Anordnung nach dem Gewaltschutzgesetz gegen den Angeklagten und erstattete wegen verschiedener Vorfälle
mehrfach Strafanzeige gegen ihn. Dass sie von ihm im Frühjahr 2009 schwer misshandelt und anschließend vergewaltigt
worden war, erwähnte sie weder im Verfahren nach dem Gewaltschutzgesetz noch bei ihren Strafanzeigen.
Sie offenbarte sich auch Vertrauenspersonen nicht. Trotz ihrer gegen den Angeklagten unternommen Maßnahmen
hatte sie mit ihm weiterhin auch sexuelle Kontakte; Ende Juli 2010 verbrachten sie und der Angeklagte einen Urlaub
in Tunesien. Zuvor hatten sie eine Vielzahl liebevoller Kurznachrichten ausgetauscht. Nach Rückkehr aus dem Urlaub
verschärften sich die Partnerschaftsprobleme. Gleichwohl verkehrten die Nebenklägerin und der Angeklagte
- 307 -

geschlechtlich miteinander, so im Rahmen eines Besuchs in einem Swingerclub am 29. August 2010, und trafen sich
ungeachtet von der Nebenklägerin im Rahmen des Gewaltschutzverfahrens danach unternommener Initiativen bis
etwa Anfang November 2010 einvernehmlich miteinander.
6 c) Am frühen Morgen des 12. November 2010 wartete der Angeklagte vor einem Club auf die Nebenklägerin, in
dem diese als Stripteasetänzerin arbeitete. Er geriet in Wut und biss die Nebenklägerin in die Nase, woraufhin diese
ihm Reizgas ins Gesicht sprühte; er schlug mit den Fäusten auf sie ein, bis sie sich nach einem weiteren Sprühstoß
retten konnte (Tat 3 - Einzelfreiheitsstrafe sechs Monate). Einige Stunden später passte der Angeklagte die Nebenklägerin
vor ihrem Wohnhaus ab und verfolgte sie bei einem Fluchtversuch; er stieß sie mit der Folge von Schürfwunden
in eine Hecke (Tat 4 - Einzelfreiheitsstrafe vier Monate) und schlug deren ihr zu Hilfe eilenden Bekannten
gegen den Kopf, wodurch er Platzwunden verursachte und dessen Brille zerstörte (Tat 5 - Einzelfreiheitsstrafe sechs
Monate).
7 d) Mit ihrem Bekannten erstattete die Nebenklägerin noch am 12. November 2010 (erneut) Strafanzeige gegen den
Angeklagten. Abermals teilte sie die Taten 1 und 2 nicht mit. Den Vergewaltigungsvorwurf erhob sie erst in einem
Telefongespräch mit einer Polizeibeamtin am 30. November 2010.
8 e) Bei ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung behauptete die Nebenklägerin, es habe nach der Vergewaltigung
keinen freiwilligen Geschlechtsverkehr mit dem Angeklagten mehr gegeben; sie habe sich beim Sex "wie eine Puppe"
verhalten. Die Beziehung habe sie nur gezwungenermaßen und aus Angst vor dem Angeklagten fortgesetzt.
9 Diese Aussage und eine Reihe von der Nebenklägerin in diesem Zusammenhang gemachter Einzelangaben hat das
Landgericht nach Beweiserhebung widerlegt. Die Unwahrheiten stellten die Glaubhaftigkeit ihrer Bekundungen
insbesondere zu den Taten 1 und 2 jedoch nicht in Frage. Sie beträfen nicht das Kerngeschehen. Das Aussageverhalten
der Nebenklägerin sei "offensichtlich besetzt von Gefühlen der Scham, von greifenden Verdrängungsmechanismen,
die zu Erinnerungslücken bzw. zu der Unfähigkeit geführt haben, sich (und der Kammer) die noch lange Zeit
nach der Vergewaltigung anhaltende Ambivalenz der eigenen Gefühle einzugestehen" (UA S. 69).
10 2. Die Revision dringt im Umfang der Aufhebung mit einer Verfahrensrüge durch.
11 a) Folgendes Geschehen liegt zugrunde:
12 Die Verteidigerin hatte die Einholung eines "psychiatrisch-psychologischen" Gutachtens zum Beweis der Tatsache
beantragt, dass die Nebenklägerin, auf deren Aussage die Feststellungen zu den Taten 1 und 2 ausschließlich beruhen,
an einer psychischen Störung leide, die ihre Aussagetüchtigkeit in Frage stelle. Zur Begründung führte sie das
wechselvolle Verhalten der Nebenklägerin im Rahmen der Beziehung sowie die Widersprüche in deren Aussageverhalten
auf. Den - durch die Staatsanwaltschaft und die Nebenklägerin befürworteten - Beweisantrag hat das Landgericht
wegen eigener Sachkunde nach § 244 Abs. 4 Satz 1 StPO abgelehnt. Es sei "gerichtsbekannt, dass ambivalentes
Beziehungsverhalten - insbesondere in einer bereits mehrere Monate anhaltenden Trennungsphase - nicht unüblich
ist und damit für sich gesehen keine Grundlage für die Annahme einer psychischen Störung bilden kann".
13 b) Mit dem Generalbundesanwalt geht der Senat trotz Nichtvorlage einiger im Beweisantrag benannter Schriftstücke
von der Zulässigkeit der Verfahrensrüge im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO aus. Denn das Urteil befasst sich
eingehend mit den maßgebenden, auch von der Verteidigerin benannten Anknüpfungstatsachen in Bezug auf eine
Beeinträchtigung der Aussagetüchtigkeit der Nebenklägerin, womit dem Senat die uneingeschränkte Sachprüfung
der Verfahrensbeanstandung eröffnet ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1990 - 1 StR 693/89, BGHSt 36, 384, 385
mwN, Beschluss vom 23. Mai 2012 - 5 StR 174/12, StraFo 2012, 268).
14 c) Die Rüge hat in der Sache Erfolg. Mit der gegebenen Begründung durfte der Beweisantrag nicht abgelehnt
werden. Zwar kann sich das Gericht bei der Beurteilung von Zeugenaussagen grundsätzlich eigene Sachkunde zutrauen;
anderes gilt aber, wenn besondere Umstände vorliegen, deren Würdigung eine spezielle Sachkunde erfordert,
die dem Gericht nicht zur Verfügung steht (BGH, Beschlüsse vom 1. März 1994 - 5 StR 62/94, StV 1994, 634, vom
29. Oktober 1996 - 4 StR 508/96, NStZ-RR 1997, 106, vom 28. Oktober 2008 - 3 StR 364/08, NStZ 2009, 346, 347,
und vom 28. Oktober 2009 - 5 StR 419/09, NStZ 2010, 100, 101). Solche Umstände liegen hier vor.
15 Die Strafkammer legt ihrer Beweiswürdigung zugrunde, dass der Nebenklägerin der Zugang zu ihrer Erinnerung in
Bezug auf die weitere Beziehung mit dem Angeklagten sowie hinsichtlich einiger sehr markanter Gegebenheiten in
deren Verlauf aufgrund von "Verdrängungsmechanismen" bis hin zu vollständiger Amnesie verschlossen war. Betroffen
ist insoweit unter anderem der gemeinsame Besuch im Swingerclub im August 2010, den die Nebenklägerin
sogar noch bestritten hatte, nachdem ihr die Aufzeichnung eines Telefongesprächs vorgespielt worden war, in dem
sie sich beim Angeklagten für den schönen Abend bedankt und es als besonders wichtig bezeichnet hatte, dass "er
gekommen sei". Mangels - im Urteil nicht dargelegter - besonderer Sachkunde durfte das Landgericht aber nicht
- 308 -

davon ausgehen, ein Zustand gänzlicher Erinnerungslosigkeit an derartige Ereignisse bei andererseits voll erhaltenem
Erinnerungsvermögen betreffend die Details viel weiter zurückliegender Ereignisse sei möglich und bei der Nebenklägerin
eingetreten. Das Landgericht hätte daher entsprechend dem Beweisbegehren des Angeklagten sachverständige
Hilfe zuziehen müssen, um diesen Aspekt in Verbindung mit den weiteren Auffälligkeiten im (Aussage-) Verhalten
der Nebenklägerin und dessen Auswirkungen auf die Beurteilung der Aussagetüchtigkeit insgesamt sachgerecht
beurteilen zu können.
16 3. Die Ablehnung des Beweisantrags führt zur Aufhebung der Schuldsprüche hinsichtlich der Taten 1 und 2. Das
Gleiche gilt für die Verurteilung wegen der Körperverletzung vom frühen Morgen des 12. November 2010, die sich
hinsichtlich des äußeren Ablaufs ebenfalls ausschließlich auf die Aussage der Nebenklägerin stützt. Den hierfür
zugemessenen Einzelstrafen ist damit die Grundlage entzogen, ebenso der Verurteilung zur Zahlung von Schmerzensgeld
für die Taten 1 (300 €), 2 (6.500 €) und 3 (300 €).
17 4. Die Schuldsprüche wegen der Taten 4 und 5 werden von dem Rechtsfehler hingegen nicht berührt. Insoweit
vermochte sich die Strafkammer auf Aussagen weiterer Zeugen zu stützen. Auch die insoweit verhängten Einzelstrafen
sowie der Adhäsionsausspruch (150 € Schmerzensgeld) wären rechtlich nicht zu beanstanden. Gleichwohl hebt
der Senat den gesamten Rechtsfolgenausspruch auf, um dem neuen Tatrichter eine ausgewogene Gewichtung der
Rechtsfolgen zu ermöglichen.
18 5. Für die neue Hauptverhandlung wird auf Folgendes hingewiesen:
19 a) Sollte der Tatrichter abermals zu einer Verurteilung des Angeklagten wegen Vergewaltigung gelangen, wird er
sich bei der Strafrahmenwahl und der im Ergebnis schwer nachvollziehbaren konkreten Strafbemessung sorgfältiger
als bisher geschehen mit dem Umstand zu befassen haben, dass sich die Nebenklägerin mit dem Angeklagten nach
den Taten aus dem Frühjahr 2009 offensichtlich vollständig ausgesöhnt hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Juli 1996
- 2 StR 210/96, BGHR StGB § 177 Abs. 1 Strafzumessung 13, und vom 29. August 2012 - 5 StR 332/12).
20 b) Die im angefochtenen Urteil angeordnete Unterbringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung erscheint
auch für sich genommen durchgreifend rechtsfehlerhaft.
21 Das Urteil stützt die Anordnung auf § 66 Abs. 1 StGB aF. Für die formellen Voraussetzungen des § 66 Abs. 1 Nr. 1
StGB aF sowie die Annahme einer "verbrecherischen Neigung" des Angeklagten (UA S. 105) und die dadurch begründete
erhebliche Gefahr weiterer schwerer Sexualstraftaten zieht es maßgebend eine Vorverurteilung wegen dreier
Betäubungsmitteldelikte aus dem Jahr 2002 heran (Einzelfreiheitsstrafen: ein Jahr und vier Monate und zweimal
ein Jahr). Indessen bedarf die Annahme des Hangs und der dadurch bedingten Gefährlichkeit - was das Urteil im
Ansatz nicht verkennt - bei verschiedenartigen Delikten besonders sorgfältiger Prüfung (vgl. BGH, Beschluss vom
26. September 2007 - 5 StR 208/07, StV 2007, 633; LK/Rissing-van Saan/Peglau, 12. Aufl., § 66 Rn. 219; jeweils
mwN). Liegen den Taten - wie hier - ganz andersartige Beweggründe und seelische Einstellungen zugrunde, werden
Hangtätereigenschaft und Gefahr dabei nur sehr selten bejaht werden können (Rissing-van Saan/Peglau aaO). Ein
solcher Ausnahmefall ist vorliegend nicht ersichtlich. Aus dem bloßen Hinweis darauf, dass die Begehung der Betäubungsmitteldelikte
Ausprägung der dissozialen Persönlichkeitsstörung des Angeklagten sei (UA S. 105), lässt sich
deren Symptomwert für die Begehung künftiger schwerer Sexualstraftaten keinesfalls herleiten.
22 Bei der im angefochtenen Urteil für die Vergewaltigung verhängten Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs
Monaten in Verbindung mit den Einzelfreiheitsstrafen von einem Jahr wegen sexuellen Missbrauchs widerstandsunfähiger
Personen und von einem Jahr und neun Monaten wegen gefährlicher Körperverletzung gemäß Urteil des
Landgerichts Berlin vom 7. April 2003 wäre die Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung nach §
66 Abs. 2 StGB grundsätzlich in Betracht gekommen. Ihr würden indessen jedenfalls wegen des durch das Urteil des
Bundesverfassungsgerichts vom 4. Mai 2011 (BVerfGE 128, 326) vorgegebenen Grundsatzes strikter Verhältnismäßigkeit
durchgreifende Bedenken entgegenstehen.
StPO § 244 Abs. 3 S. 2 – Beweisantrag – Beweistatsache ohne Bedeutung
BGH, Beschl. v. 21.05.2013 - 2 StR 29/13 - BeckRS 2013, 11826
Der Beschluss, mit dem ein Beweisantrag wegen Bedeutungslosigkeit der behaupteten Tatsache
abgelehnt wird, muss die Erwägungen anführen, aus denen der Tatrichter ihr aus rechtlichen oder
tatsächlichen Gründen keine Bedeutung für den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch beimisst.
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Geht es letztlich um die Glaubwürdigkeit einer Zeugin, bedarf es der Darlegung, warum die zu beweisende
Tatsache das Gericht auch im Falle ihres Nachweises unbeeinflusst ließe. Die Anforderungen
an die Begründung entsprechen grundsätzlich den Darlegungserfordernissen bei der Würdigung
von durch die Beweisaufnahme gewonnenen Indiztatsachen in den Urteilsgründen
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers
am 21. Mai 2013 gemäß § 349 Abs. 4 StPO beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 24. August 2012 mit den zugehörigen
Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Gründe
1 Das Landgericht hat den Angeklagten freigesprochen und seine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus
angeordnet. Ferner hat es ein sichergestelltes Messer eingezogen. Die auf den Maßregelausspruch nach §
63 StGB beschränkte, auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hat mit einer
Verfahrensbeanstandung Erfolg und führt zur Aufhebung des gesamten Urteils.
2 1. Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte in Gegenwart der Zeugin H. deren Lebensgefährten
erstochen. Das Gericht hat die Tat als Mord (§ 211 StGB) bewertet und ist davon ausgegangen, dass die Steuerungsfähigkeit
des Angeklagten zur Tatzeit aufgrund erheblicher Alkoholisierung im Zusammenwirken mit der infolge
langjährigen Alkoholmissbrauchs eingetretenen Persönlichkeitsveränderung gemäß § 21 StGB erheblich vermindert
war. Da nicht ausgeschlossen werden konnte, dass der Angeklagte ein der Tat unmittelbar vorangegangenes Gespräch
zwischen der Zeugin H. und ihrem Lebensgefährten fälschlicherweise als gegen sich gerichtet gedeutet hat
und in ihm hierdurch ein aggressiver Impuls ausgelöst wurde, durch den er zu der Tötung hingerissen wurde, hat das
Gericht - auch mit Blick auf ein unter normalen Umständen nicht erkennbares Tatmotiv - nicht ausschließen können,
dass die Steuerungsfähigkeit des Angeklagten zur Tatzeit auch aufgehoben im Sinne des § 20 StGB war. Es hat daher
den Angeklagten freigesprochen und auf Grundlage der festgestellten verminderten Steuerungsfähigkeit seine
Unterbringung gemäß § 63 StGB angeordnet.
3 2. Der Maßregelauspruch war aufzuheben. Die Anordnung der Unterbringung nach § 63 StGB setzt die Begehung
einer rechtswidrigen Tat voraus. Diese hat das Landgericht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt, denn es hat einen die
Anlasstat betreffenden Beweisantrag unter Verstoß gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO abgelehnt.
4 a) Dem liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:
5 Der die Tat bestreitende Angeklagte hat in der Hauptverhandlung den Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens
zum Beweis der Tatsache gestellt, dass die Blutanhaftungen an einem am Tatort sichergestellten Papierfetzen
von der Zeugin H. stammten, dass es sich dabei um ein Vollprofil der DNA der Zeugin handelte und dass
Mischspuren bzw. Teilprofile Dritter nicht vorhanden waren. Das Landgericht hat den Antrag ohne weitere Begründung
"wegen Bedeutungslosigkeit" abgelehnt.
6 b) Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der
Beschluss, mit dem ein Beweisantrag wegen Bedeutungslosigkeit der behaupteten Tatsache abgelehnt wird, die Erwägungen
anführen, aus denen der Tatrichter ihr aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen keine Bedeutung für
den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch beimisst. Geht es wie hier letztlich um die Glaubwürdigkeit einer Zeugin,
bedarf es der Darlegung, warum die zu beweisende Tatsache das Gericht auch im Falle ihres Nachweises unbeeinflusst
ließe. Die Anforderungen an die Begründung entsprechen grundsätzlich den Darlegungserfordernissen bei der
Würdigung von durch die Beweisaufnahme gewonnenen Indiztatsachen in den Urteilsgründen (BGH, Beschluss vom
19. Oktober 2006 - 4 StR 251/06, NStZ-RR 2007, 84, 85 mwN; Beschluss vom 27. März 2012 - 3 StR 47/12).
7 Daran fehlt es hier. Die unter Beweis gestellte Tatsache hätte die Schlussfolgerung zugelassen, dass die Zeugin H.
während ihres Aufenthalts in der Wohnung des Angeklagten von ihrem Lebensgefährten körperlich misshandelt
wurde und daher ein Tatmotiv hatte. Das Landgericht hat in seinem Beschluss indes weder mitgeteilt, dass es diesen
möglichen Schluss nicht ziehen wollte, noch hat es seine Entscheidung mit konkreten Erwägungen begründet. Die
Bedeutungslosigkeit lag auch nicht auf der Hand, was eine fallbezogene Begründung ausnahmsweise entbehrlich
hätte machen können (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Dezember 2009 - 2 StR 363/09, StV 2010, 557; Beschluss vom
27. März 2012 - 3 StR 47/12 mwN).
- 310 -

8 c) Auf diesem Verfahrensfehler beruht der Maßregelausspruch, denn der Senat vermag nicht auszuschließen, dass die
Strafkammer bei gesetzeskonformer Behandlung des Beweisantrags eine für die Anordnung der Unterbringung erforderliche
rechtswidrige Tat nicht hätte feststellen können.
9 3. Die Aufhebung des Maßregelausspruchs hat aufgrund des bestehenden inneren Zusammenhangs auch die Aufhebung
des Freispruchs zur Folge.
10 a) Der Umstand, dass allein der Angeklagte Revision eingelegt hat, steht dem nicht entgegen. Wird die Anordnung
einer Unterbringung nach § 63 StGB auf eine Revision des Angeklagten hin aufgehoben, hindert das Schlechterstellungsverbot
des § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO den neuen Tatrichter nicht daran, an Stelle einer Unterbringung nunmehr
eine Strafe zu verhängen (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO). Dadurch soll vermieden werden, dass die erfolgreiche Revision
eines Angeklagten gegen die alleinige Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus dazu
führt, dass eine Tat, die wegen angenommener Schuldunfähigkeit nicht zu einer Bestrafung geführt hat, ohne strafrechtliche
Sanktion bleibt, wenn sich in der neuen Hauptverhandlung herausstellt, dass der Angeklagte bei Begehung
der Tat schuldfähig war (vgl. BT-Drucks. 16/1344, S. 17; BGH, Beschluss vom 19. Dezember 2012 - 4 StR 494/12,
StraFo 2013, 165 mwN).
11 Letzteres kann vorliegend nicht ausgeschlossen werden, denn die Annahme des Landgerichts, die Schuldfähigkeit
des Angeklagten sei zur Tatzeit nicht ausschließbar aufgehoben, gründet maßgeblich auf den Feststellungen zur
Anlasstat. Sollte das neue Tatgericht insbesondere zu dem Geschehen unmittelbar vor der Tat veränderte Feststellungen
treffen, könnte dies auch eine veränderte Bewertung zur Frage der Schuldfähigkeit des Angeklagten nach sich
ziehen.
12 b) Die Beschränkung der Revision des Angeklagten auf die Maßregelanordnung ist unwirksam, weil sowohl die
Unterbringung nach § 63 StGB als auch der auf § 20 StGB gründende Freispruch von den Feststellungen der Strafkammer
zur Anlasstat abhängen und deshalb zwischen beiden Entscheidungen aus sachlich-rechtlichen Gründen ein
untrennbarer Zusammenhang besteht. Da nach § 358 Abs. 2 Satz 2 StPO nunmehr eine Bestrafung des Angeklagten
möglich ist, wenn sich aufgrund veränderter Feststellungen zur Anlasstat seine Schuldfähigkeit herausstellen sollte,
lässt sich die Wirksamkeit einer isolierten Anfechtung der Maßregelanordnung nicht mehr mit der Erwägung rechtfertigen,
dass aufgrund des Verbots der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) unabhängig von der Bewertung
der Schuldfrage in jedem Fall wieder auf Freispruch erkannt werden müsste (BGH, Beschluss vom
26. September 2012 - 4 StR 348/12). Dies wäre nur dann der Fall, wenn die den Freispruch tragende Schuldunfähigkeit
des Angeklagten unabhängig von der konkret festgestellten Tat feststünde (vgl. insoweit BGH, Beschluss vom
8. Juni 2011 - 5 StR 199/11).
StPO § 244 Abs. 3 Beweisantrag – Wahrunterstellung und Bedeutungslosigkeit
BGH, Beschl. v. 02. 10. 2012 - 3 StR 366/12 - Strafo 2012, 502 = NStZ-RR 2013, 50
1. Der Ablehnungsgrund der Wahrunterstellung, der nur bei erheblichen Tatsachen in Betracht
kommt, und der Ablehnungsgrund der Bedeutungslosigkeit schließen einander aus.
2. Bei einer Wahrunterstellung muss der Tatrichter die Beweisbehauptung in ihrer vollen, aus Sinn
und Zweck sich ergebenden Bedeutung als wahr behandeln, er darf das Beweisthema nicht einengen.
(Ls d. NStZ-RR)
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aurich vom 18. April 2012 mit den Feststellungen
aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere
Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Das LG verurteilte den Angekl. wegen besonders schwerer Brandstiftung
zu einer Freiheitsstrafe von 7 Jahren. Die Revision des Angekl. hatte mit der Rüge, das LG habe einen Beweisantrag
auf Einholung eines Gutachtens des Deutschen Wetterdienstes zu Unrecht abgelehnt, Erfolg.
1. Nach den Feststellungen hielt sich der Angekl. am 2. 12. 2009 ab etwa 21.30 Uhr in einer Gaststätte auf Norderney
auf. Zu einem nicht bekannten Zeitpunkt begab er sich von dort in die Räume des von ihm betriebenen, etwa
130 m entfernten Internet-Cafes und entzündete, um dieses in Brand zu setzen, in einem neben einer mit Holz verkleideten
Wand stehenden geöffneten Kühlschrank eine brennbare Flüssigkeit. Danach verließ er das Internet-Cafe,
verschloss die Eingangstür und eilte zurück in die Gaststätte, wo er bis 2.45 Uhr des Folgetags verblieb. Der Brand
- 311 -

wurde gegen 2 Uhr von den im Stockwerk über dem Internet-Cafe wohnenden, aus dem Schlaf erwachten Hauseigentümern
entdeckt; er hatte bereits auf die Tragbalken der hölzernen Deckenkonstruktion übergegriffen.
In der Hauptverhandlung beantragte der Verteidiger, zum Beweis dafür, dass es in der Nacht vom 2. auf den 3. 12.
2009 „geregnet und gestürmt” habe, einen „Wetterbericht” des Deutschen Wetterdienstes in Offenbach einzuholen.
Hätte der Angekl. die Gaststätte für längere Zeit verlassen, so hätte er nass werden müssen, was keiner der zu seinem
Aufenthalt dort befragten Zeugen erwähnt habe.
Das LG hat den Antrag mit der Begründung abgelehnt, die unter Beweis gestellte Tatsache könne so behandelt werden,
als wäre sie wahr. Insbesondere ergebe sich aus einem Polizeibericht, dass „Nieselregen” geherrscht habe. Im
Übrigen sei die behauptete Tatsache bedeutungslos, weil die StrK „aus der Indizwirkung dieses Umstands die gewünschte
Beweisbehauptung nicht zu ziehen” beabsichtige.
Im Urteil hat das LG sodann die Einlassung des Angekl., es habe außerordentlich schlechtes Wetter geherrscht, als
widerlegt angesehen. Der Polizeibericht stelle für die Tatzeit „lediglich Nieselregen” fest, gegen den sich der Angekl.
überdies noch durch einen Regenschirm oder durch Bedecken des Kopfes mit einer Jacke hätte schützen können.
2. Der GBA hat hierzu in seiner Antragsschrift ausgeführt:
„Die Sachbehandlung des Beweisantrags begegnet – in mehrfacher Hinsicht – durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
Der Ablehnungsgrund der Wahrunterstellung, der nur bei erheblichen Tatsachen in Betracht kommt, und der Ablehnungsgrund
der Bedeutungslosigkeit schließen einander aus (BGH, NStZ-RR 2003, NSTZ-RR Jahr 2003 Seite 269;
NStZ 2004, NSTZ Jahr 2004 Seite 51; Meyer-Goßner, StPO 55. Aufl., § 244 Rn 70; Fischer, in: KK-StPO, 6. Aufl., §
244 Rn KARLSKOSTPO STPO § 244 Randnummer 185 mwN). Mit Recht beanstandet der Bf., dass die StrK die
Beweisbehauptung nicht in ihrer vollen, aus Sinn und Zweck sich ergebenden Bedeutung als wahr behandelt, sondern
in unzulässiger Weise eingeengt hat (vgl. BGHR StPO § 244 III 2 Wahrunterstellung 6; Meyer-Goßner, StPO,
55. Aufl., § 244 Rn 71 mwN). Das Gericht hat die unter Beweis gestellte Tatsache, dass es in der fraglichen Nacht
geregnet und gestürmt habe, unzulässig abgeändert, indem es unterstellt, es hätte lediglich Nieselregen geherrscht,
mithin von einer niedrigeren Niederschlagsintensität ausgeht. Die Niederschlagsmenge war – aus Sicht der Verteidigung
– jedoch ersichtlich entscheidend für die Frage, ob der Angekl. bei Regenwetter sich zum Tatort hätte begeben
können, ohne dass seine Kleidung durchnässt gewesen wäre, was den in der Gaststätte befindlichen Besuchern –
nach Auffassung der Revision – jedoch aufgefallen wäre.
Dass das LG in seinem angefochtenen Beschluss nicht mitteilt, ob es die Beweisbehauptung aus tatsächlichen oder
rechtlichen Gründen für bedeutungslos erachtet, begegnet grundsätzlich erheblichen rechtlichen Bedenken (vgl.
Meyer-Goßner, § 244 Rn 43a mwN). Wird die Bedeutungslosigkeit aus tatsächlichen Umständen gefolgert, wovon
vorliegend auszugehen ist, so müssen die Tatsachen angegeben werden, aus denen sich ergibt, warum die unter Beweis
gestellte Tatsache, selbst wenn sie erwiesen wäre, die Entscheidung des Gerichts nicht beeinflussen könnte (vgl.
Senat, Beschl. v. 22. 11. 2007 – BGH Aktenzeichen 3STR43007 3 StR 430/07); auch dies hat das LG versäumt.”
Dem schließt sich der Senat an.
3. Nicht folgen kann der Senat indes der Auffassung des GBA, es könne ausgeschlossen werden, dass das Urteil auf
dem Rechtsfehler beruhe.Das LG hat seine Überzeugung von der Täterschaft des Angekl. darauf gestützt, dass die
Fenster und die Türen des Internet-Cafes beim Eintreffen der Feuerwehr verschlossen waren und nur die Hauseigentümer
und der Angekl. über Schlüssel verfügten. Dass sich die Hauseigentümer auf solche Weise selbst gefährdeten,
sei auszuschließen. Demgegenüber habe der Angekl. ein Motiv für die Tat gehabt. Er habe sich in schlechten finanziellen
Verhältnissen befunden; das Inventar des Internet-Cafes sei mit 41 000 € gegen Feuer versichert gewesen.
Über ein Alibi verfüge er nicht. Keiner der Zeugen, die den Angekl. in der Gaststätte beobachtet hätten, habe dessen
kurzzeitige Abwesenheit ausschließen können.
Damit hat das LG für den Tatnachweis vorrangig solche Umstände herangezogen, die gegen eine Brandlegung durch
andere Personen sprechen. Indizien, die positiv auf eine Täterschaft des Angekl. hinweisen, hat es, abgesehen von
der Motivlage, nicht feststellen können. Bei dieser Sachlage hat das LG im Rahmen der Beweiswürdigung der Frage
eines Alibis des Angekl. zu Recht eine wesentliche Bedeutung beigemessen und eingehend untersucht, ob nach den
Aussagen der hierzu vernommenen Zeugen von einer ununterbrochenen Anwesenheit des Angekl. in der Gaststätte
auszugehen ist. Dem widerspräche – jedenfalls aus objektiver Sicht – die Annahme, das LG hätte sich zweifelsfrei
auch dann von der Täterschaft überzeugt, wenn keiner der Zeugen ein äußeres Erscheinungsbild des Angekl. bekundet
hätte, wie es zu erwarten gewesen wäre, wenn dieser zwischendurch den Tatort aufgesucht hätte.
- 312 -

StPO § 244 Abs. 4 Weiterer Sachverständiger bei Hinzuziehung eines Subsachverständigen durch
den ersten Gutachter
BGH Beschl. v. 09.07. 2013 - 3 StR 132/13- (Bisher nur in der BGH-Entscheidungs-Datenbank und bei JurionRS
1983, 15003)
(Nicht amtlicher Leitsatz) Das Tatgericht kann einen Beweisantrag auf Einholung eines weiteren
Sachverständigen auch dann mit der Begründung, das Gegenteil der unter Beweis gestellten Tatsache
sei bereits durch den ersten Sachverständigen bewiesen, zurückweisen, wenn dieser eine zu seinem
Auftrag gehörende Fachfrage, zu der ihm erklärtermaßen die erforderloiche Sachkunde fehlte,
einen „Subsachverständigen“ hinzugezogen hatte, der aber seinen Beitrag nicht selbst in der
Hauptverhandlung vertreten hat.
Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers
am 9. Juli 2013 einstimmig beschlossen:
Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hannover vom 7. Februar 2013 wird als unbegründet
verworfen, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum
Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO).
Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die dem Nebenkläger und den Adhäsionsklägern im
Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen zu tragen.
Zu der Beanstandung, das Landgericht habe den auf die Einholung enes weiteren Sachverständigengutachtens gerichteten
Beweisantrag rechtsfehlerhaft abgelehnt (§ 244 Abs. 4 Satz 2 StPO), bemerkt der Senat ergänzend:
Die Rüge ist nicht begründet.
Die Begründung, mit der die Strafkammer den auf die Einholung eines weiteren "ballistischen" Sachverständigengutachtens
gerichteten Beweisantrag zurückgewiesen hat, hält rechtlicher Nachprüfung stand. Hierzu gilt:
Der Beschluss, mit dem der Beweisantrag auf Zuziehung eines weiteren Sachverständigen abgelehnt wird, weil das
Gegenteil der Beweisbehauptung erwiesen ist (§ 244 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 StPO), ist in der Regel näher zu begründen,
wobei der Umfang der erforderlichen Begründung sich nach Art und Gewicht der gegen das Erstgutachten
vorgebrachten Einwände richtet. Im Rahmen der vorzunehmenden, vom Gesetz gestatteten vorweggenommenen
Beweiswürdigung darf das Tatgericht seine Überzeugung, das Gegenteil der behaupteten Beweistatsache sei bereits
erwiesen, allein aufgrund des früheren Gutachtens gewonnen haben (BGH, Urteil vom 24. November 1992 5 StR
500/92, BGHSt 39, 49, 52; Beschluss vom 10. August 2004 3 StR 240/04, NStZ 2005, 159). Nach diesen Maßstäben
ist die Begründung in dem Ablehnungsbeschluss des Landgerichts frei von Rechtsfehlern. Die Strafkammer hat
dort in der Sache allein auf das Gutachten des Sachverständigen F abgestellt. Das Gutachten des Sachverständigen
Dr. S findet demgegenüber allein in dem Zusammenhang Erwähnung, dass der Sachverständige F .ausgeführt habe,
die Beantwortung der Frage, ob sich an dem Geschoss bestimmte Anhaftungen befunden hätten, die für das Vorliegen
eines Querschlägers sprächen, falle nicht in seinen Kompetenzbereich, so dass er den Sachverständigen Dr.S
.insoweit um eine ergänzende Beurteilung gebeten habe.Entgegen der Auffassung der Revision war das Landgericht
nicht gehindert, bei seiner abschließenden, in den Urteilsgründen dargestellten Beweiswürdigung nach Durchführung
der gesamten Beweisaufnahme in seine Überzeugungsbildung, das Tatopfer sei nicht von einem Querschläger getroffen
worden, auch das Gutachten des Sachverständigen Dr. S .miteinzubeziehen, das zu dieser Frage im Übrigen unter
einem völlig anderen krimnaltechnischen Gesichtspunkt Stellung nahm als der Sachverständige F. Der auf § 244
Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 StPO gestützte Ablehnungsbeschluss darf deshalb nicht auf andere Beweismittel oder auf
eine Gesamtwürdigung aller Beweismittel gestützt werden, weil die genannte Vorschrift das während der Beweisaufnahme
geltende grundsätzliche Verbot der Beweisantizipation bereits nach seinem Wortlaut nur in beschränktem
Umfang insoweit durchbricht, als allein auf das frühere Sachverständigengutachten abgestellt werden darf (vgl.
LR/Becker, StPO, 26 Aufl, § 244 Rn. 327 mwN). Die Vorschrift lässt somit eine lediglich beschränkte Beweisantizipation
zu, indem sie dem Tatgericht erlaubt, eine Abwägung vorzunehmen, ob ein benanntes Beweismittel einen
zusätzlichen Erkenntnisgewinn verspricht, bevor dieses Beweismittel ausgeschöpft wird (vgl. Trück, NStZ 2007,
377, 383). Für die nach dem Inbegriff der Hauptverhandlung vorzunehmende Würdigung des gesamten Beweisergebnisses
(§ 261 StPO) gilt eine derartige Einschränkung dagegen nicht. Hier hat das Tatgericht alle für die Beweisfrage
relevanten Beweismittel in seine Überzeugungsbildung einzustellen und diese in den Urteilsgründen darzule-
- 313 -

gen (§ 267 Abs. 1 Satz 2 StPO). Andernfalls könnte allein durch das Stellen eines Beweisantrags auf Zuziehung
eines weiteren Sachverständigen die Beweisgrundlage zu einem entscheidungserheblichen Punkt verkürzt werden;
dies wäre mit § 261 StPO unvereinbar.
Inhaltsverzeichnis
Vorwort ....................................................................................................................................... - 2 -
Materielles Recht - StGB ............................................................................................................ - 3 -
StGB § 14 Abs. 2 Nr. 2 Beauftragung ...............................................................................................- 3 -
BGH, Beschl. v. 12.09.2012 - 5 StR 363/12 - NJW 2012, 3385 = NZWiSt 2013, 116 = BGHR StGB § 14 II
Nr. 1 Teilbetriebsleiter 1 = BGHR StGB § 14 II Nr. 2 Beauftragung 1 .................................................... - 3 -
StGB § 21 Schuldfähigkeit Bedeutung der BAK ..............................................................................- 6 -
BGH, Beschl. v. 29.05.2012 - 1 StR 59/12 - BGHSt 57, 247= NJW 2012, 2672= NStZ 2012, 560 = StV
2013, 20 = BGHR StGB § 21 Blutalkoholkonzentration 42 ....................................................................... - 6 -
StGB § 32, § 33, § 223 Verteidigungswille und „panikbedingte“ Notwehrüberschreitung ........- 10 -
BGH, Urt. v. 25.04. 2013 – 4 StR 551/12 – NJW 2013, 2133 .................................................................... - 10 -
StGB § 63 Unterbringung bei Spielsucht ........................................................................................- 16 -
BGH, Urt.l v. 06.03.2013 – 5 StR 597/12 - NJW 2013, 1462 ..................................................................... - 16 -
StGB § 66, 67d Abs. 2; GG Art. 2, Art. 104 Prognose Raub mit Scheinwaffen Sachverständiger ... -
18 -
BGH, Beschl. v. 11.12.2012 – 5 StR 431/12 - NJW 2013, 707 = StV 2013, 208 = StraFo 2013, 75 ......... - 18 -
StGB § 66; BZRG § 51 Abs. 1, § 52 Abs. 1 Nr. 2 Gutachten zu Hang - keine Verwertung von
tilgungsreifen Vorstrafen .................................................................................................................- 22 -
BGH, Beschl. v. 28.08.2012 – 3 StR 309/12 - BGHSt 57, 300 = NJW 2012, 3591 = NStZ 2013, 34 = StV
2013, 210 ....................................................................................................................................................... - 22 -
StGB § 68b Abs. 1, § 145a Verstoß gegen zu unbestimmte Weisung ...........................................- 25 -
BGH, Urt. v. 18.12.2012 - 1 StR 415/12 - NJW 2013, 710 ......................................................................... - 25 -
StGB § 73 Abs. 1 Satz 2; StPO § 111i Abs. 2 - Maßgeblicher Sachverhalt für Vorragng von
Ersatzansprüchen vor Verfall ..........................................................................................................- 32 -
BGH, Urt. v. 20.02. 2013 – 5 StR 306/12 - NJW 2013, 950 ....................................................................... - 32 -
StGB § 78c Abs. 4, § 78c Abs. 1 Nr. 3 Keine Verjährungsunterbrechung durch Beauftragung
eines SV nach Einstellung des Verfahrens ......................................................................................- 35 -
BGH, Beschl. v. 29.01.2013 – 2 StR 510/12 - NJW 2013, 1174 – StV 2013, 508 ...................................... - 35 -
StGB § 145a Satz 1, § 68b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 3, Satz 2 ................................................................ - 36 -
BGH, Urt. v. 07.02.2013 - 3 StR 486/12 - NJW 2013, 1894 ....................................................................... - 36 -
StGB § 184b Abs. 2 und 4 Verbale Schilderung konderpornografischer Handlungen in E-Mail .... -
38 -
BGH, Beschl. v. 19.03.2013 – 1 StR 8/13- BeckRS 2013, 10642 ............................................................... - 38 -
StGB § 224 Abs. 1 Nr. 4, § 228 Gefährlichkeit durch gruppendynamische Eskalation ............. - 43 -
BGH, Beschl. v. 20.02.2013 - 1 StR 585/12 - NJW 2013, 1379 = NStZ 2013, 342 ................................... - 43 -
- 314 -

StGB § 227, StPO § 81a Vorhersehbarkeit der Todesfolge nach Brechmitteleinsatz ................. - 47 -
BGH, Urt. v. 20.06. 2012 - 5 StR 536/11 (alt: 5 StR 18/10) - NJW 2012, 2453 = StV 2013, 150 ............ - 47 -
StGB § 246 Abs. 1 und 2, 266 Abs. 2 i.V.m. § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 - Veruntreuende
Unterschlagung - Konkurrenz ......................................................................................................... - 51 -
BGH, Beschl. v. 26.06.2012 - 2 StR 137/12 - NJW 2012, 3046 = NStZ 2012, 628 = StV 2013, 85 ......... - 51 -
StGB § 263 Abs. 1 Schadensberechnung beim Eingehungsbetrug ............................................... - 52 -
BGH, Urt. v. 20.03.2013 – 5 StR 344/12- NJW 2013, 1460 = NStZ 2013, 404 ......................................... - 52 -
StGB § 263 Abs. 1 und 2; StPO §§ 261, 244 Abs. 2 und 3 Versuchter Betrug aus
Verfahrensökonomie ......................................................................................................................... - 56 -
BGH, Beschl. v. 06.02.2013 - 1 StR 263/12 NJW 2013, 1545- wistra2013, 322 ....................................... - 56 -
StGB § 263 Sportwetten - Spielmanipulation ................................................................................. - 59 -
BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 4 StR 55/12 - NJW 2013, 883 m. Anm. Anja Schiemann .............................. - 59 -
StGB § 263a - Sportwettenbetrug durch Wetten im Internet - Schaden ..................................... - 67 -
BGH, Beschl. v. 20.12.2012 - 4 StR 580/11 - NJW 2013, 1017 .................................................................. - 67 -
StGB § 263a Computerbetrug durch falsche Lastschriften .......................................................... - 76 -
BGH, Beschl. v. 22.01.2013 - 1 StR 416/12 - BeckRS 2013, 04114 ........................................................... - 76 -
StGB§ 263a Computerbetrug - Erfordernis der Unmittelbarkeit zwischen Datenverarbeitung und
Vermögensminderung ...................................................................................................................... - 82 -
BGH Beschl. v. 28.05.2013 - 3 StR 80/13 - BeckRS 2013, 11676 .............................................................. - 82 -
StGB § 266 Grenzen faktischer Geschäftsführung ........................................................................ - 84 -
BGH, Beschl. v. 13.12.2012 - 5 StR 407/12 – NJW 2013, 624 ................................................................... - 84 -
StGB § 266, 27, 13; GmbHG § 43; AktG § 93; BGB § 823 Abs. 2 ................................................ - 87 -
BGH, Urt. v. 10.07.2012 - VI ZR 341/10 - NJW 2012, 3439 ..................................................................... - 87 -
StGB § 283 Abs. 1 Nr. 8 Bankrott - Firmenbestattung .................................................................. - 93 -
BGH, Beschl. v. 15.11.2012 - 3 StR 199/12 - NJW 2013, 1892 .................................................................. - 93 -
StGB § 283 Bankrott – Interessentheorie aufgegeben ................................................................... - 97 -
BGH, Beschhl. v. 15.05.2012 - 3 StR 118/11 - BGHSt 57, 229 = NJW 2012, 2366 = NStZ 2012, 630 = StV
2012, 729 ....................................................................................................................................................... - 97 -
StGB § 283, § 28 Abs. 1 Beiseitegeschafftes Vermögen und Täterbegriff beim Bankrott ........ - 102 -
BGH; Beschl. v. 22.01.2013 - 1 StR 234/12 - NJW 2013, 949 ................................................................. - 102 -
StGB § 316b Abs. 1 Nr. 3 Unbrauchbarmachen eines Radarmessgerätes nicht ohne substanzielle
Einwirkung ...................................................................................................................................... - 104 -
BGH, Beschl. v. 15.05. 2013 - 1 StR 469/12 - BeckRS 2013, 11002 ........................................................ - 104 -
StGB § 339 – Rechtsbeugung durch notorische Verletzung des § 275 StPO ............................. - 109 -
BGH, Urt. v. 18.07.2013 - 4 StR 84/13 - BeckRS 2013, 14345 ................................................................ - 109 -
Nebenstrafrecht ...................................................................................................................... - 113 -
AEUV Art. 82 Abs. 2 Satz 2 a); EMRK Art. 6 Abs. 1; EU-RhÜbk Art. 22;EurRhÜbk CZ-ErgVtr
Art. 17 Abs. 2 und 5 StPO § 477 Abs. 2 Satz 2 ............................................................................. - 113 -
BGH, Beschl. v. 21.11.2012 - 1 StR 310/12 - wistra 2013, 2 .................................................................... - 113 -
AMG § 096 Nr. 5, § 96 Nr. 13; StGB § 263 "Münchener Apotheker-Fall" - Inverkehrbringen
nicht zugelassener Fertigarzneimittel ...........................................................................................- 121 -
- 315 -

BGH, Urt. v. 04.09.2012 - 1 StR 534/11 - NJW 2012, 3665 ..................................................................... - 121 -
AO § 370 Abs. 1 und 4; GG Art. 103 Abs. 2 – Bezifferung von unberechtigter Steuervorteilen ...... -
127 -
BGH, Beschl. v. 22.11.2012 – 1 StR 537/12- wistra 2013, 199= NStZ 2013, 412 ................................... - 127 -
AO § 370 Abs. 1, § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2, § 41 Abs. 1 Satz 1 - Zurechnung Geschäftsanteile bei
unwirksamer Treuhand .................................................................................................................. - 131 -
BGH, Beschl. v. 06.09.2012 - 1 StR 140/12 - NJW 2012, 3455 = NZWiSt 2013, 77 ............................. - 131 -
AufenthG § 96 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3; StGB § 22, § 30 Abs. 1 - Einschleusen .............................. - 140 -
BGH, Beschl. v. 06.06.2012 - 4 StR 144/12 - NJW 2012, 2821 ................................................................ - 140 -
AufenthG § 96 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 95 Abs. 2 Nr. 2 .................................................................... - 141 -
BGH, Beschluss vom 30. Mai 2013 – 5 StR 130/13 - NJW-Spezial 2013, 472-473 ................................ - 141 -
BDSG§ 44 Abs. 1, § 43 Abs. 2 Nr. 1, § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG § 148
Abs. 1 Nr. 2a, § 90 Abs. 1 Richtlinie 95/46/EG (Datenschutzrichtlinie) Art. 7 lit. f) ................. - 144 -
BGH, Urt. v. 04.06.2013, Az.: 1 StR 32/13 - JurionRS 2013, 40975....................................................... - 144 -
BtMG § 029 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 29a Abs. 1 Nr. 2 Begriff der nicht geringen Menge ........... - 156 -
BGH, Urt. v. 20.12.2012 – 3 StR 407/12 - NJW 2013, 1318 .................................................................... - 156 -
EGStGB Art. 316f. ; JGG § 105 Abs. 1, § 7 Abs. 2 aF; – Abstandsgebot bei SV ..................... - 164 -
BGH, Urt. v. 12.06.2013 - 1 StR 48/13 - NJW 2013, 2295 ....................................................................... - 164 -
EuAlÜbk Art. 14 Abs. 1 Buchst. b – Kein Verfahrenshindernis wegen Spezialität nach freiwilliger
Rückkehr nach Ausreise nach Auslieferung................................................................................. - 166 -
BGH, Beschl. v. 19.12.2012 - 1 StR 165/12 - NJW 2013, 1175 ................................................................ - 166 -
IRG § 83 Nr. 4 Auslieferung bei zu erwartender lebenslanger Freiheitsstrafe – poln.
Gnadenrecht .................................................................................................................................... - 171 -
BGH, Beschl. v. 19.06.2012 - 4 ARs 5/12 - NJW 2012, 2980 ................................................................... - 171 -
OWiG § 074 Abs. 2 – Verwerfung der Rechtsbeschwerde bei Nichtrerscheinen des Betroffenen ... -
178 -
BGH, Beschl. v. 18.07.2012 - 4 StR 603/11 - BGHSt 57, 282 = NJW 2013, 323 = BGHR OWiG § 74 II
Einspruchsverwerfung 2 ........................................................................................................................... - 178 -
UrhG § 106 Abs. 1, § 108a, § 17; AEUV Art. 34, 36; StGB § 017, § 27 . Urhgeberrechtsverletzung
– Verbreiten ..................................................................................................................................... - 182 -
BGH, Urt. v. 11.10.2012 - 1 StR 213/10 - NJW 2013, 93 = NZWiSt 2013, 16 ....................................... - 182 -
WpHG § 13 Abs. 1, § 15 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1, § 37b Ad-hoc-Pflicht schon bei sich
abzechnenden Insidertatsachen ..................................................................................................... - 190 -
BGH, Beschl. v. 23.04.2013 - II ZB 7/09 - NJW 2013, 2114.................................................................... - 190 -
Verfahrensrecht ...................................................................................................................... - 197 -
StPO § 81h, 261 DNA-Reihenuntersuchung „Beinahetreffer“ ................................................... - 197 -
BGH, Urt. v. 20.12.2012 - 3 StR 117/12 - NJW 2013, 1827 ..................................................................... - 197 -
StPO § 119, § 126 Abs. 1, § 169 Abs. 1 Satz 2; NJVollzG §§ 133 ff., 134a Abs. 1 Satz 2 –
Zuständigkeit Ermittlungsrichter des BGH für Haftentscheidungen ........................................ - 205 -
BGH, Beschl. v. 09.02.2012 - 3 BGs 82/12 (2 BJs 8/12-2 ) - NJW 2012, 1158 = NStZ 2012, 705 = wistra
2012, 489 ..................................................................................................................................................... - 205 -
- 316 -

StPO § 136 Abs. 1 Satz 2 Beschuldigtenvernehmung – Ständiges Nachfragen und Provozieren
von Spontanäußerungen nach Belehrung und Schweigen .......................................................... - 207 -
BGH, Urt. v. 27.06.2013 - 3 StR 435/12 - BeckRS 2013, 12716 .............................................................. - 207 -
StPO § 140, §145 Abs. 1 § 338 Nr. 8 .............................................................................................. - 211 -
BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - 2 StR 113/13 - LG Kassel ................................................................... - 211 -
StPO § 229 Überschreitung der Unterbrechungsfrist – Beruhensfrage .................................... - 214 -
BGH, Beschl. v. 22.05.2013 - 4 StR 106/13- StraFo 2013, 338 ................................................................ - 214 -
StPO § 229 Abs. 1, 2, 4 Satz 1, StPO § 249 Abs. 2 Sachverhandlung nach Selbestlese ............ - 215 -
BGH, Urt. v. 28.11.2012 – 5 StR 412/12 - NJW 2013, 404 = StraFo 2013, 25 ....................................... - 215 -
StPO § 244 Aufklärungspflicht . Beweisantragsrecht s.u. Schwerpunktthemen ................. - 217 -
StPO § 249 Abs. 2 Satz 2, § 337 Abs. 1 Selbsrtleseverfahren Widerspruch –kein Beschluss ... - 217 -
BGH, Beschl. v. 28.08.2012 - 5 StR 251/12 - BGHSt 57, 306 = NJW 2012, 3319 = NStZ 2012, 708 = StV
2013, 71 = JS 2013, 380 = BGHR StPO § 249 II Selbstleseverfahren 7 ................................................. - 217 -
StPO § 252, 52, 251 Abs. 2 Nr. 3, 273 Abs. 1 Verwertuungsverbot ............................................ - 219 -
BGH, Beschl. v. 13.06.2012 - 2 StR 112/12 - BGHSt 57, 254 = NJW 2012, 3192 = StV 2012, 705 = StraFo
2012, 405 = BGHR StPO § 252 Verwertungsverbot 25 = BGHR StPO § 274 Beweiskraft 34 = BGHR
StPO § 344 II 2 Verwertungsverbot 10 .................................................................................................... - 219 -
StPO § 257c – Urteilsabsprachen s.u. Schwerpunktthema .................................................... - 221 -
StPO § 261, § 267 Abs. 1 Satz 2 Beweiswürdigung bei einem DANN-Gutachten ..................... - 221 -
BGH, Urt. v. 21.03.2013 - 3 StR 247/12 - NStZ 2013, 420 ...................................................................... - 221 -
StPO § 265, § 145 Abs. 1 – Verteidigerwechsel während laufender Hauptverhandlung kann eine
veränderte Sachlage im Sinne des § 265 Abs. 4 StPO .................................................................. - 224 -
BGH, Urt. v. 30.08.2012 – 4 StR 108/12 – JR 2013, 373 mit Anmerk. Prof. Dr. Wohlers; NStZ 2013, 122 . -
224 -
StPO § 275 Abs. 1 Satz 2; OWiG § 77b Urteilsabsetzungsfrist im OWi-Verfahren ................. - 228 -
BGH, Beschl. v. 08.05.2013 - 4 StR 336/12 - BeckRS 2013, 09025 ......................................................... - 228 -
StPO § 302 Abs. 2 § 145a – Vollmacht mit (widerrufener) ausdrücklicher Ermächtigung zur
Rücknahme von Rechtsmittel ........................................................................................................ - 232 -
BGH, Beschl. v. 05.06.2013 - 1 StR 168/13 - BeckRS 2013, 12151 ......................................................... - 232 -
StPO § 406g Abs. 1, 3 Satz 1 Nr. 1, § 397a Abs. 1 Nr. 2, § 395 Abs. 2 Nr. 1; Türkisches Gesetz
über das internationale Privat- und Zivilverfahrensrecht (türk. IPRG) Art. 14, 58 ................ - 234 -
BGH, Beschl. v. 18.09.2012 - 3 BGs 262/12 (2 BJs 162/11-2) - NJW 2012, 3524 BGHR StPO § 395 II Nr.
1 Nebenklageberechtigung Ehegatte 1 ..................................................................................................... - 234 -
StPO § 414 Abs. 1 Unterbringung vertikale Teilrechtskraft ...................................................... - 237 -
BGH, Beschl. v. 09.04.2013 - 5 StR 120/13 - NJW 2013, 2043 ................................................................ - 237 -
StPO§ 349 Abs.2 Beschlussfassung 4-(10-)Augen-Prinzip – Kein Anspruch aus Auskunft ..... - 239 -
BGH, Beschl. v. 11.07.2013 - 3 StR 149/13 – Bisher nur in BGH-Datenbank und JurionRS 2013, 40983 .. -
239 -
Schwerpunktthema Verständigungsgesetz vor und nach BVerfG v. 19.03.2013 ............... - 240 -
StPO § 257c Verständigungsverfahren ......................................................................................... - 240 -
BVerfG, Urt. v. 19.03.2013 - 2 BvR 2628/10 - 2 BvR 2883/10 - 2 BvR 2155/11 –NJW 2013, 1058 ..... - 240 -
- 317 -

StPO § 257c Abs. 5 Beruhen des Urteils auf Geständnis ohne Belehrung ................................. - 258 -
BVerfG, Beschl. v. 30.06.2013 - 2 BvR 85/13 - BeckRS 2013, 53079 .................................................... - 258 -
StPO § 257c Verständigungsverfahren ......................................................................................... - 262 -
BGH, Beschl. v. 21.02.2013 – 1 StR 633/12 – StV 2013, 484 ff. .............................................................. - 262 -
StPO § 257c; BtMG § 30a Abs. 3 – Verständigung über Anwendung eines Sonderstrafrahmens ... -
267 -
BGH, Bechl. v. 25.04.2013 – 5 StR 139/13 - StV 2013, 485 .................................................................... - 267 -
StPO § 243 Abs, 4, § 257c § 273 Abs. 1a Anforderungen an die Dokumentation von
Verständigungsgesprächen – Zulässige Protokollrüge ................................................................ - 269 -
BGH Urteil vom 10.07.2013 - 2 StR 195/12- BeckRS 2013, 13639 ........................................................ - 269 -
StPO §§ 243 Abs. 4 Satz 1, 344 Abs. 2 Satz 2 – Kein Rechtsfehler bei unterlassener Mitteilung
über Nichtgespräche ....................................................................................................................... - 271 -
BGH Urteil v. 10.07.20143 - 2 StR 47/13 - BeckRS 2013, 13638 ............................................................ - 271 -
StPO §§ 257c; 261, 267 Abs. 3 Satz 5 Deal zu Lasten Dritter ..................................................... - 273 -
BGH, Beschl. v. 06.03.2013 – 5 StR 423/12 - NJW 2013, 1316 ............................................................... - 273 -
StPO §§ 302 Abs. 1 S. 2, 257 c – Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts nach informeller
Verständigung ................................................................................................................................. - 276 -
OLG München, Beschl v. 31.05.2013 – 1 Ws 469/13- StV 2013, 493 ..................................................... - 276 -
StPO §§ 302 Abs. 1 S. 2, 257c, 261 – Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts nach informeller
Verständigung und Nichtigkeit des Urteils ................................................................................... - 279 -
OLG München, Beschl. v. 17.05.2013 – 2 Ws 1149, 1150/12 – StV 2013, 495 m. Anm. Förscher ....... - 279 -
VwGO § 132 Abs. 2 Nr. 3, § 133 Abs. 6 – Keine Bindungswirkung rechtswidrig ausgedealtes
Strafurteil im Disziplinarbverfahren ............................................................................................ - 289 -
BVerwG Beschluss vom 1. März 2013 - 2 B 78.12 .................................................................................. - 289 -
Schwerpunktthema §§ 244 ff. StPO, Beweisantragsrecht .................................................... - 291 -
StPO § 244 Abs. 2 StPO – Aufklärungsrüge erfolgreich ............................................................. - 291 -
BGH Beschl. v. 19.03.2013 - 5 StR 79/13 - BeckRS 2013, 05860 ............................................................ - 291 -
StPO § 244 Abs. 3 Beweisantrag aufs Gratewohl gestellt? .......................................................... - 293 -
BGH Beschl. v. 11.04.2013 - 2 StR 504/12 – ............................................................................................. - 293 -
StPO § 244 Abs. 3 S. 2 – Beweisantrag -Ungeeignetheit des Beweismittels – Konnexität ........ - 297 -
BGH, Beschl. 04.12.2012 - 4 StR 372/12 - StV 2013, 374 = StraFo 2013, 117 = NStZ 201, 477 ........... - 297 -
StPO § 244 Abs. 3 S. 2 – Beweisantrag – Beweistatsache ohne Bedeutung – Widerspruch zu Urteil
.......................................................................................................................................................... - 300 -
BGH Beschl. v. 23.03.2013 – 5 StR 145/13 – NStZ 2013, 478 ................................................................. - 300 -
StPO § 244 Abs. 3 Anforderungen an die Begründung der Ablehnung eines Beweisantrags wegen
tatsächlicher Bedeutungslosigkeit ................................................................................................. - 301 -
BGH, Beschl. v. 05.02.2013 - 1 StR 553/12 - NJW 2013, 2044 = NStZ 2013, 352 ................................. - 301 -
StPO § 244 Abs. 3 Ablehnung eines Beweisantrags wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit - 303 -
BGH, Beschl. v. 27.11.2012 - 5 StR 426/12 - NStZ-RR 2013, 117 .......................................................... - 303 -
StPO § 244 Abs. 3 Ablehnung eines Beweisantrags wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit - 305 -
BGH, Beschl v. 14.05.2013 - 5 StR 143/13 - JurionRS 2013, 37198 ....................................................... - 305 -
- 318 -

StPO § 244 Abs. 4 Beweisantrag Sachverständiger Aussagetüchtigkeit .................................... - 307 -
BGH, Beschl. vom 09.10.2012 - 5 StR 428/12 - StrafO 2013, 26 ............................................................ - 307 -
StPO § 244 Abs. 3 S. 2 – Beweisantrag – Beweistatsache ohne Bedeutung ............................... - 309 -
BGH, Beschl. v. 21.05.2013 - 2 StR 29/13 - BeckRS 2013, 11826 ........................................................... - 309 -
StPO § 244 Abs. 3 Beweisantrag – Wahrunterstellung und Bedeutungslosigkeit..................... - 311 -
BGH, Beschl. v. 02. 10. 2012 - 3 StR 366/12 - Strafo 2012, 502 = NStZ-RR 2013, 50 .......................... - 311 -
StPO § 244 Abs. 4 Weiterer Sachverständiger bei Hinzuziehung eines Subsachverständigen
durch den ersten Gutachter ........................................................................................................... - 313 -
BGH Beschl. v. 09.07. 2013 - 3 StR 132/13- (Bisher nur in der BGH-Entscheidungs-Datenbank und bei
JurionRS 1983, 15003) .............................................................................................................................. - 313 -
- 319 -