Dr. Fabian Theurer
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41. FIW-Seminar<br />
Unternehmensverflechtungen in Form<br />
von Gemeinschaftsunternehmen<br />
- am Beispiel Walzasphalt<br />
4.7.2013 - Köln<br />
Die hier vertretenen Auffassungen sind die des Vortragenden und binden das<br />
Bundeskartellamt nicht.<br />
<strong>Dr</strong>. <strong>Fabian</strong> <strong>Theurer</strong>, LL.M. Brügge<br />
1. Beschlussabteilung<br />
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Überblick<br />
2<br />
Abschnitte A. - E. Sektoruntersuchung Walzasphalt (B 1-33/10)<br />
<br />
Abschnitte E. - F. Weiteres Vorgehen (B 1-100/12-xxx)<br />
<br />
Umgestaltung von GU (Folgefragen)<br />
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A. Anlass der Sektoruntersuchung<br />
3<br />
<br />
bekannt aus einzelnen Fusionskontrollverfahren zu Großvorhaben:<br />
zahlreiche Gemeinschaftsunternehmen (GU) zwischen Wettbewerbern auf dem Markt für<br />
Walzasphalt<br />
<br />
Annahme: ein Teil davon vor dem Hintergrund der BGH-Entscheidungen Nord-KS /Ost-<br />
Fleisch nicht mit dem Kartellrecht vereinbar<br />
noch keine ausreichende Transparenz über Umfang, Gewicht und wettbewerbliche<br />
Bedeutung dieser GU<br />
<br />
Abschlussbericht der Sektoruntersuchung (§ 32 e GWB):<br />
erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch ein nahezu unüberschaubares<br />
Geflecht von GU, durch die Einleitung von Verfahren abzustellen.<br />
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Sektorweite Verflechtungen in Form von GU<br />
4<br />
<br />
Insb. größere Asphaltproduzenten mit eigener Produktion und Vertrieb treffen sich als<br />
GU-Teilhaber auf verschiedenen Beteiligungsebenen (bundesweit, in bestimmten<br />
Regionen und / oder auf bestimmten Märkten)<br />
<br />
In die GU sind weitere Asphaltanbieter als Teilhaber eingebunden<br />
<br />
GU sind häufig auch untereinander beteiligt und binden dabei weitere Teilhaber ein<br />
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Beispiel für einzelnes GU 15 (4)<br />
(Darstellung nach Beteiligungsebenen)<br />
5<br />
100.0 %<br />
100.0 %<br />
100.0 %<br />
100.0 % 100.0 %<br />
17.0 %<br />
20.88 % 49.0 %<br />
100.0 %<br />
100.0 %<br />
34.0 %<br />
59.93 %<br />
19.19 %<br />
2.7 %<br />
11.8 %<br />
2.8 %<br />
25.9 %<br />
6.7 %<br />
6.3 %<br />
6.6 %<br />
30.2 %<br />
7.0 %<br />
47.92 % 10.42 %<br />
20.83 %<br />
20.83 %<br />
GU 4 GU 13 (3)<br />
50.0 %<br />
50.0 %<br />
GU 15<br />
(4)<br />
100.0 %<br />
100.0 %<br />
100.0 %<br />
100.0 %<br />
4 Werke<br />
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GU 15 (4)<br />
(gelb, geschlossene Darstellung)<br />
6<br />
<br />
GU 1 - GU 16 (weiss)in<br />
räumlichem Zusammenhang<br />
(hier Großteil 1 Bundeslandes)<br />
21<br />
GU 2<br />
59<br />
GU 1<br />
GU 6<br />
65 49 27<br />
G 1<br />
Z<br />
G 3<br />
49 17 34<br />
<br />
G 1 - G 3: G4-Unternehmen<br />
mit eigenen Werken<br />
GU 16 (2)<br />
70<br />
GU 7 (1)<br />
75<br />
GU 8 (1)<br />
25<br />
77 23<br />
GU 9 (2)<br />
<br />
X + Y: Unternehmen mit<br />
eigenen Werken<br />
51<br />
GU 3<br />
25 25<br />
GU 10 (1)<br />
25<br />
49<br />
19 22<br />
GU 11 (4)<br />
18<br />
X<br />
G 2<br />
30 37<br />
GU 12 (2)<br />
12 30 26<br />
GU 13 (3)<br />
56<br />
GU 14 (1)<br />
47,9 50 50<br />
GU 4<br />
GU<br />
15(4)<br />
www.bundeskartellamt.de 25.06.2013
B. Walzasphalt: Vorprodukt für den<br />
Straßenbau<br />
7<br />
macht ca. 20% der Kosten bei Neubau aus, bei Renovierung bis zu 80%<br />
besteht aus Gesteinen, Bitumen, Bindemitteln und unterliegt der technischen<br />
Normung, Recycling von Altasphalt<br />
<br />
da Walzasphalt heiß angebaut werden muss, bestehen grds. regionale Märkte, die<br />
nach dem Liefergebiet der betroffenen Werke abgegrenzt<br />
– mögl. „Vorsichtung“: Lieferradien (25 km um Werk und Einlieferung aus einem 50 Km-Radius)<br />
– Tendenz zu fahrzeitbezogener Betrachtung: Berücksichtigung von Verkehrsinfrastruktur, etc.<br />
Bundesweites Marktvolumen<br />
wertmäßig: < 2 Mrd. €<br />
mengenmäßig rückläufig: ca. 41 Mio. t (Schätzung DAV 2012),<br />
aktuelle Diskussion um Erhalt der Verkehrsinfrastruktur<br />
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C. Marktstruktur - 1 (Stand 10/2012)<br />
8<br />
I. Betreibergesellschaften und Werke im Alleineigentum<br />
und als GU<br />
Betreibergesellschaften<br />
Werke<br />
Anzahl in % Anzahl in %<br />
GESAMT 207 100 % 541 100 %<br />
Alleineigentum 74 35,7 % 270 49,9%<br />
GU 133 64,3 % 271 50,1<br />
Auch der Absatz- und der Umsatzanteil der 271 GU-Werke liegt bundesweit bei ca. 50%<br />
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C. Marktstruktur - 2 (Stand 10/2012)<br />
9<br />
<br />
aufgrund von Zahl und Grad der Verflechtungen und der damit verbundenen<br />
Zurechnungsprobleme kann bei der bundesweiten Betrachtung keine Marktanteilsberechnung<br />
auf Basis von § 36 Abs. 2 GWB vorgenommen werden<br />
hilfsweise Konzepte für SU:<br />
II. Marktkonzentration:<br />
größte und am meisten verflochtene 4 Unternehmen (G 4: Werhahn, STRABAG, EUROVIA,<br />
KEMNA): 60 % Marktanteil bundesweit<br />
– Marktanteile auf Basis der jeweiligen GU-Beteiligung(en) anteilig zugerechnet<br />
– Tendenz: Unterschätzung, da z.B. eine Mehrheitsbeteiligung von 51 % stets nur zu 51 % zugerechnet<br />
III. Marktdurchdringung der sog. G 4 (nach Werken):<br />
401 (75,5 %) von 541 Werken im Einflussbereich der G 4<br />
– deskriptives Konzept, Befund: sehr zahlreiche GU-Beteiligungen von G4, bei denen fast ausnahmslos<br />
mindestens ein G4-Unternehmen mindestens 20 % der GU-Anteile hält<br />
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D. Kartellrechtliche Bewertung von<br />
Gemeinschaftsunternehmen (ff.)<br />
10<br />
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Vorbemerkungen<br />
1. Gemeinschaftsunternehmen sind Unternehmen, an denen mindestens zwei voneinander<br />
unabhängige Unternehmen beteiligt sind<br />
2. Vielzahl der vorgefundenen Verflechtungen + Marktkonstellationen wurde zunächst<br />
durch eine Typisierung (A – C, U) eingeordnet<br />
3. Ausgangspunkt sind die Entscheidungen des Bundesgerichtshofes, in denen dieser für<br />
GU in bestimmten Marktkonstellationen eine Regelvermutung für das Bestehen einer<br />
Wettbewerbsbeschränkung formuliert hat<br />
4. Typen A, B + C erfassen nicht alle problematischen Einzelfälle<br />
5. Sowohl die Überprüfung der o.g. Regelvermutung (Typ A) als auch die Prüfung der<br />
Wettbewerbsbeschränkung bei weiteren GU-Typen (B und C) oder außerhalb der Typen<br />
erfordern eine Würdigung des konkreten Sachverhaltes und des rechtlichen und<br />
wirtschaftlichen Gesamtzusammenhangs im Einzelfall
I. Typ A-Fälle - 1<br />
11<br />
Zwei oder mehr Teilhaber und das GU sind auf demselben sachlichen und räumlichen<br />
Markt tätig: Basis der Regelvermutung des BGH zur (bezweckten +/v bewirkten)<br />
Wettbewerbsbeschränkung durch GU / mit GU gemäß Kartellverbot<br />
Werk<br />
Teilhaber<br />
1<br />
GU-Beteiligungen<br />
Werk<br />
Teilhaber<br />
2<br />
GU-<br />
Werk<br />
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I. Typ A-Fälle - 2<br />
12<br />
A. Wettbewerbliches Problem: Koordinierung mit und durch GU<br />
Wettbewerbsanreize der Teilhaber als aktueller Wettbewerber gegenüber dem GU und<br />
untereinander vermindern sich typischerweise<br />
<br />
„Kundenwanderung“ vom GU zum einzelnen Teilhaber schlägt sich für den Fall einer<br />
Preissenkung beim Teilhaber im Gesamtkalkül nieder<br />
niedrigerer eigener Gewinn und Ergebnis der GU-Beteiligung sinkt<br />
<br />
konkurrierende Teilhaber nehmen jeweils auf GU Rücksicht<br />
keine Rechtfertigung aus Immanenzgedanken (Wettbewerbsverbot zugunsten GU)<br />
wenn Teilhaber Wettbewerb auch ggü. GU eröffnet<br />
<br />
daraus und aus der teilweisen Vergemeinschaftung von Wettbewerbspotenzial im<br />
GU folgt regelmäßig Wettbewerbsbeschränkung zwischen konkurrierenden<br />
Teilhabern (GU ist Scharnier)<br />
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I. Typ A-Fälle - 3<br />
13<br />
<br />
<br />
Gegentheorie: mindestens ebenso effektiv wie das GU wirtschaftender Teilhaber<br />
mit höheren Marktanteilen als das GU muss keine Rücksicht auf GU nehmen – er<br />
erzielt durch vorstoßenden Wettbewerb auch ggü. GU insg. mehr Gewinn, als bei<br />
Rücksichtnahme<br />
im GU-Kontext nicht plausibel, einige Gründe dafür:<br />
<br />
<br />
Modell widerspricht dem - nicht unüblichen - Vortrag zu sog. Rationalisierungswirkungen<br />
durch GU, die für die Freistellung zu prüfen sind<br />
Verhältnis anderer GU-Teilhaber zum vorstoßenden Wettbewerb des Teilhabers?<br />
1. Ausgleichszahlungen für GU-„Schädigung“ wirtschaftlich nur darstellbar, wenn andere Teilhaber<br />
das GU nicht selbst „geschädigt“ haben; andernfalls gingen ggs. Forderungen ins Leere<br />
2. Ausgleichszahlungen für Wettbewerb ggü. anderem Teilhaber wäre unrealistisch<br />
(vgl. Ausgleiche z.B. für fehlende Kartelldisziplin bei Quotenabsprachen)<br />
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I. Typ A-Fälle - 4<br />
14<br />
(Forts. zu Gegentheorie)<br />
• Gegentheorie bezieht sich grds. auf ein kurzfristiges Spiel; GU sind regelmäßig<br />
dauerhafte Veranstaltungen mit festem Schlüssel für Gewinn-/Verlustbeteiligung<br />
, bei denen sämtliche Teilhaber (zumindest ggü. dem GU) nicht die typ.<br />
kartellspezifischen Unsicherheiten haben<br />
dauerhafter Wettbewerb der Teilhaber ggü. GU, bzw. umgekehrt stellt GU in Frage<br />
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I. Typ A-Fälle - 5<br />
15<br />
B. Fallkonstellationen Typ A<br />
erfasst Koordinierung/Kollusion unterhalb der vollständigen alleinigen Kontrolle d.<br />
GU<br />
Problem der Koordinierung gemäß der Regelvermutung<br />
1. formuliert in Ostfleisch-Entscheidung für ein gemeinsam vollständig kontrolliertes<br />
GU (ex ante-Perspektive: zu erwartende Auswirkungen)<br />
2. wiederholt in Nord KS-Entscheidung bzgl. GU mit nicht kontrollierenden<br />
Minderheitsbeteiligungen (im Wesentlichen ex post-Perspektive)<br />
3. gilt für allein - aber nicht vollständig allein - kontrollierte GU unabhängig davon, ob<br />
kontrollierender Teilhaber weitere Markttäigkeiten neben GU unterhält<br />
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I. Typ A-Fälle - 6<br />
16<br />
C. Rechtliche Einordnung der Regelvermutung<br />
<br />
<br />
rechtliche Vermutung bzgl. gestörter Wettbewerbsanreize durch den GU-Betrieb bei<br />
gleichzeitiger Markttätigkeit mind. zweier GU-Teilhaber (nicht industriespezifisch)<br />
Vermutung ist stets im Einzelfall anhand von Indizien zu überprüfen<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
im Allgemeinen wird von wirtschaftlich zweckmäßigem Verhalten auszugehen sein<br />
insb. wirtschaftliche Bedeutung des GU und strategische Interessen der Beteiligten<br />
konkretisieren gestörte Wettbewerbsanreize<br />
vor dem konkreten rechtlichen und wirtschaftlichen Sachverhalt<br />
(mögl.: sonstige Verbindungen, Funktionsweise des GU, Lieferverhalten, Marktstruktur, etc.)<br />
klären, ob (spürbare) Wettbewerbsbeschränkung bezweckt/bewirkt (potentielle<br />
Auswirkungen)<br />
die Regelvermutung kann durch fehlende konkrete Indizien und der Vermutung<br />
widersprechende, hinreichende Indizien widerlegt werden<br />
– bloße Markttätigkeit d. GU und seiner Teilhaber genügt nicht<br />
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I. Typ A-Fälle - 7<br />
17<br />
<br />
Einzelfallprüfung erfordert nicht notwendig<br />
<br />
den tatsächlichen Fluss von wettbewerbsrelevanten Informationen zwischen den beteiligten<br />
Unternehmen (BGH im Fall Ostfleisch)<br />
Informationsfluss belegt für sich genommen nicht zwingend, dass Rücksichtnahme im<br />
wirtschaftlich/strategisch sinnvoll ist<br />
zwei verwandte, aber abgrenzbare Wettbewerbsprobleme: die konkret gestörten<br />
Wettbewerbsanreize bei Typ A ggü. Kollusionswirkungen durch tatsächliche<br />
Informationsflüsse<br />
<br />
Für die zahlenmäßig weniger relevanten Typen B 1 – B 3 siehe Abschlussbericht, Rn. 178 ff.<br />
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II. Typ-C Fälle - 1<br />
18<br />
Informationsflüsse zwischen einem Teilhaber und dem GU<br />
typisches Bsp. bei Asphalt-GU: Unterrichtung des konkurrierenden Teilhabers über<br />
marktrelevante Aktivitäten und Strategien des GU in der Gesellschafterversammlung / im<br />
GU-Beirat<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
Wettbewerbliches Problem: Teilhaber weiß frühzeitig von Wettbewerbsvorstößen des<br />
konkurrierenden GU, so dass die Bereitschaft zu eigenen Wettbewerbsvorstößen<br />
gedämpft wird<br />
Beschränkung des Geheimwettbewerbs (§ 1 GWB) / Verstoß gegen<br />
Selbständigkeitspostulat (Art. 101 AEUV)<br />
Eignung des Informationsflusses u.a. abhängig von:<br />
Produkt, Markt, Daten (Art, Inhalt, Aktualität, Zukunftsbezogenheit, Detaillierungsgrad),<br />
Häufigkeit, Identifizierbarkeit, Geschäftsgeheimnisse<br />
Einseitiger Informationsaustausch reicht für Verstoß aus<br />
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II. Typ-C Fälle - 2<br />
19<br />
<br />
eigenständige kartellverbotliche Beschränkung von Informationsrechten neben möglichen<br />
gesellschaftsrechtlichen Beschränkungen (Abschlussbericht, Rn. 215 – 227)<br />
<br />
für Typ C (allein) gilt das Konzernprivileg des (mit)beherrschenden Teilhabers<br />
<br />
Typ C häufig auch komplementär bei Typ A/B erfüllt, Informationsfluss für Prüfung der<br />
Regelvermutung ggfs. heranzuziehen<br />
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E. Ergebnisse der ersten kartellrechtlichen<br />
Beurteilung 2012 - 1<br />
20<br />
<br />
auf Grundlage der Marktkonstellation, der gesellschaftsrechtlichen<br />
Dokumentation, der wirtschaftlichen Marktverhältnisse (grds. 2009) und<br />
anderer relevanter Verbindungen / Verträge<br />
GU-<br />
Betreibergesell.<br />
Anteil in<br />
%<br />
Typ A<br />
Summe<br />
reiner<br />
Typ B 1 Typ B 2 Typ B 3<br />
Typ C Typen A Typ U Gesamt<br />
bis C<br />
75 14 2 2 10 103 27 130<br />
57,7% 10,8% 1,5% 1,5% 7,7% 79,2% 20,8% 100,0%<br />
GU-Werke<br />
(Anzahl)<br />
Anteil in<br />
%<br />
130 31 6 18 27 212 56 268<br />
48,5% 11,6% 2,2% 6,7% 10,1% 79,1% 20,9% 100,0%<br />
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E. Ergebnisse der ersten kartellrechtlichen<br />
Beurteilung 2012 - 2<br />
21<br />
Wirtschaftliche Bedeutung der problematischen<br />
Verflechtungen<br />
Gesamtumsatz<br />
in Mio. EUR<br />
alle<br />
GU-Typ A<br />
Anteil<br />
Werke bis C in %<br />
Beteiligte<br />
Werke der<br />
Gesellschafter<br />
im<br />
Alleineigentum<br />
Anteil<br />
in %<br />
Wirtschaftliche<br />
Bedeutung GU +<br />
Gesellschafterwerke<br />
(Typ A bis C) insg.<br />
in %<br />
1.901 815 42,87% 497 26,2% 69,03%<br />
Gesamtabsatz<br />
in Tsd. t<br />
47.592 20.040 42,11% 12.268 25,8% 67,88%<br />
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F. weiteres Vorgehen - 1<br />
22<br />
<br />
weiteres Vorgehen bei den ursprünglich mehr als 100 aufgegriffenen GU:<br />
ein Bündel von Verfahren (B 1-100/12 - 1 ff.), die häufig wirtschaftlich + rechtlich<br />
miteinander verbunden sind<br />
STUFE 1 (3 Monate)<br />
<br />
<br />
Unterrichtung der betroffenen Unternehmen<br />
Äußerung zur Bereitschaft, die identifizierten kartellrechtlichen Probleme wirksam<br />
zu beseitigen (96 von 104: positiv)<br />
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F. weiteres Vorgehen - 2<br />
23<br />
STUFE 2 (bis 7. Juli 13)<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
<br />
Teilhaber entscheiden über die Abstellung von Kartellrechtsverstößen + die<br />
konkrete Auseinandersetzung des GU<br />
§ 1-Verstoß ist gemeinsames Problem aller Beteiligten + gemeinsam zu lösen<br />
einzelne Fälle komplex: zahlreiche Teilhaber über mehrere Ebenen verteilt<br />
Vorlage eines Umgestaltungsplans<br />
Prüfung durch Beschlussabteilung nach den einschlägigen Vorschriften, insb.<br />
§§ 1 ff. GWB und ggfs. FuKo + Diskussion mit Unternehmen, teilweise<br />
Änderungen erforderlich<br />
über 35 zielführende Vorschläge für GU und weitere 15 Vorschläge für GU, die<br />
aufgrund einer hold up-Situation bei anderen GU noch nicht endgültig als<br />
zielführend bewertet werden<br />
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F. weiteres Vorgehen - 3<br />
24<br />
<br />
erforderlich sind zielführende Maßnahmen (STUFE 2 ), dazu einzelne<br />
Anmerkungen:<br />
<br />
<br />
vollständige + endgültige Beseitigung aller kartellrechtlichen Probleme<br />
keine Umgehungs- oder Zwischenlösungen, bei denen Problem fortbesteht<br />
(z.B. „formelle“ Beseitigung eines Typ A, bzw. fehlende Prüfung, ob das (ggfs.<br />
modifizierte) GU gemäß Gesamtbetrachtung nach § 1 den aktuellen/potentiellen<br />
Wettbewerb unter den Teilhaber beschränkt, betrifft einige größere GU, bei<br />
denen das aktuelle Wettbewerbspotential mit Werken (etc.) schon<br />
vergemeinschaftet ist, bzw. wachsen soll)<br />
<br />
Folge- oder Wechselwirkungen auf andere räumliche Märkte oder andere GU<br />
insb. größere Marktteilnehmer haben zahlreiche Optionen für das<br />
Auseinandergehen (z.B. zulässige „Tauschgeschäfte“)<br />
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F. weiteres Vorgehen - 4<br />
25<br />
STUFE 3 (weitere 6 Monate)<br />
<br />
Umsetzung des konkreten, von der Beschlussabteilung als kartellrechtlich unbedenklich<br />
beurteilten Entflechtungsplans, soweit nicht bereits in STUFE 2 erfolgt<br />
<br />
soweit kein zielführender Umgestaltungsplan vorgelegt worden ist, werden die Verfahren<br />
zwecks Beendigung von Zuwiderhandlungen durchgeführt<br />
<br />
mögliche Rechtsfolgen:<br />
Untersagung der weiteren Durchführung des GU oder Anordnung struktureller Maßnahmen (§ 32<br />
Abs. 2 S. 2 GWB nach Inkrafttreten der 8. Novelle)<br />
<br />
<br />
<br />
Durchsetzung der o.g. Untersagung oder Anordnung mit Verwaltungszwang<br />
Abschöpfung des wirtschaftlichen Vorteils aus der Zuwiderhandlung (§ 34 GWB)<br />
Inbezugnahme zivilrechtlicher Folgen für GU-Gesellschaftsverträge<br />
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41. FIW-Seminar<br />
26<br />
Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit und für eine<br />
angeregte Diskussion.<br />
<br />
Einzelheiten zur SU unter:<br />
http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Stellungnahmen/2012-10-<br />
01_SU_Walzasphalt_Abschlussbericht.pdf<br />
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