HRRS-Festgabe für Gerhard Fezer zum 70 ... - hrr-strafrecht.de

Die Fortsetzungsfeststellungsklage im Strafprozessrecht 215
nun möglich im Rahmen des eigenen Lösungsansatzes den Bogen zur Verwirkung
zu schlagen. Die vorgenommene Vertiefung erlaubt es, auch deren
Verständnis zu substantiieren und zumindest das Umstandsmoment präziser
zu bestimmen.
IV. Verwirkung
Bei der Bestimmung der Verwirkungsvoraussetzungen erscheinen zwei Aspekte
besonders geeignet, die Anwendungspraxis zu befruchten. Sowohl
das freiheitliche Konzept der EMRK als auch die rechtsstaatliche Intention
des BVerfG, effektiven Rechtsschutz bei schwerwiegenden Grundrechtsverletzungen
zu gewährleisten, enthalten Elemente, die eine Substantiierung
des Umstandsmoments ermöglichen. Über Art. 13 EMRK wird ein isoliertes
wirksames Kontrollverfahren gefordert, das in Wechselbeziehung zum
Hauptverfahren stehen kann, seine Effektivität aber unabhängig von diesem
beweisen muss. Zwänge und Vorkommnisse im Hauptverfahren rechtfertigen
eine Einschränkung des Rechts nicht. Geboten ist eine zumindest gedankliche
und funktionale Entflechtung von Hauptverfahren und Fortsetzungsfeststellungsklage.
Dem Kontrollsystem des BVerfG liegt eine ganz
ähnliche Annahme zu Grunde. Das Gericht hat erst kürzlich klargestellt,
dass zwischen dem Gegenstand des Hauptverfahrens und der Feststellung
der Rechtswidrigkeit unterschieden werden muss, da es im Strafverfahren
um Schuld oder Unschuld, nicht um die Rechtmäßigkeit einer Ermittlungsmaßnahme
ginge. 309 Praktische Verknüpfungen, die sich aus einer faktischen
Bindungswirkung, 310 Identität der Akteure, dem strafrechtlichen
309
BVerfG NJW 2005, 1855, 1856 = HRRS 2005 Nr. 214.
310
Es ist umstritten, welche Auswirkungen die Feststellung der Rechtswidrigkeit
im Beschwerdeverfahren auf das Hauptsacheverfahren hat. Nach Fezer, FS Rieß
(2002), S. 93, 106, und Meyer-Goßner, Fn. 47, § 98 Rn. 32, hat eine Entscheidung,
die im Rahmen des Verfahrens nach § 98 II 2 StPO getroffen wird, keine
präjudizielle Bedeutung. Hierfür spricht, dass das strafrechtliche Hauptverfah-