HRRS-Festgabe für Gerhard Fezer zum 70 ... - hrr-strafrecht.de

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Diethelm Klesczewski
kann bei einer schlichten Unterordnung unter den Gruppenwillen nicht
ernsthaft davon die Rede sein, dass sie bei denjenigen, die später zu den in
Aussicht genommenen Taten schreiten, zum Ausschluss oder erheblichen
Verminderung der Schuldfähigkeit führt. 39 Daher beruht ein so verstandener
Tatbestand des § 129 StGB letztlich auf einer reinen Gefahrenpräsumtion.
40 Die bloße Vermutung einer Gefahr steht aber einer realen Gefahr und
damit einem Angriff auf ein fremdes Rechtsgut nicht gleich. Diese weite
Auslegung des § 129 StGB sprengt daher die Grenzen, die der materielle
Verbrechensbegriff der Strafgewalt des Staates setzt und macht zudem die
Norm unbestimmt. 41
Die §§ 129 ff. StGB pönalisieren daher nicht eine Tat wegen der ihr anhaftenden
(abstrakten) Gefahr. Sie kriminalisieren vielmehr einen wegen seiner
Absichten als gefährlich angesehenen Täter. Die §§ 129 ff. StGB widersprechen
daher dem Tatprinzip und haben als Gesinnungsstrafrecht in einem
Bürgerstrafrecht keinen Platz.
3. Zur Entgrenzung des prozessualen Tatbegriffs
durch § 129 StGB
Noch verheerender sind freilich die Konsequenzen, zu denen die Anwendung
der §§ 129 ff. StGB im Strafprozess führt, wie unser Jubilar bereits vor
etwa 20 Jahren aufzeigte. Das lässt sich gut anhand eines Falles veranschaulichen,
den der BGH im Jahre 1980 zu entscheiden hatte: 42
39
Von einer Enthemmung durch die Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung
spricht freilich: BGHSt. 49, 269, 271.
40
Zutreffend: U. Fieber, Die Verbrechensverabredung, § 30 Abs. 2, 3. Alt. StGB,
Frankfurt/Main [u. a.] 2001, S. 179; S. 148 ff.; krit. zur Pönalisierung des jedenfalls
des bloßen Gründens eines kriminellen Vereinigung auch W. Beck, Unrechtsbegründung
und Vorfeldkriminalisierung, 1992, S. 206; zust. Köhler, AT
(Fn. 14), S. 567.
41
Anders: BVerfGE 17, 155, 165 ff.; OLG München, NJW 2007, 2786, 2789.
42
BGHSt 29, 288, 288 ff.; gebilligt von BVerfGE 56, 22, 27.