HRRS-Festgabe für Gerhard Fezer zum 70 ... - hrr-strafrecht.de

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Michael Kahlo / Benno Zabel
Das Ergebnis scheint mit Blick auf den häufig geltend gemachten Interventionsaspekt
des Strafrechts mehr als unbefriedigend zu sein. Allerdings ist
das mit dem Ergebnis verbundene Zufallsmoment rechtsprinzipiell unhintergehbar
und macht sich ja auch in dem von der Staatsanwaltschaft gewählten
Anklagezeitpunkt geltend: Je nach dem, wann angeklagt wird, ist der
schuldmitbegründende Zeitraum der »Vorenthaltung« unterschiedlich, was
notwendig zu Unterschieden in der Bestrafung führen muss.
Fehlt es vorliegend bereits an einer neuen selbständigen Tat im materiellrechtlichen
Sinne, kann auch prozessual nicht von einer neuen Tat die Rede
sein, 47 da in Konstellationen wie dieser eine Tat im materiellen Sinn auch
eine Tat im prozessualen Sinn darstellt. 48 Aus diesem Grund verstößt die
Mehrfachbestrafung des Beschwerdeführers gem. § 235 Abs. 2 Nr. 2 StGB
auch gegen den ne bis in idem-Grundsatz. – Das BVerfG hat diesen Gesichtspunkt
in seiner Begründung weitgehend ausgeklammert. Wäre es vertieft
darauf eingegangen, so hätte es sich auch mit der Frage auseinandersetzen
müssen, warum die einmal getroffene Entscheidung des Unterlassungstäters,
eine von ihm geschuldete Leistung nicht zu erbringen, in strafrechtlicher
Sicht als ebenso oder ähnlich »unumstößlich« anzusehen ist wie die Gewissensentscheidung
des Totalverweigerers, 49 liegt doch der einzig relevante
Unterschied in der formell-rechtlichen Ausübung staatlicher Zwangsmacht,
47
Anders wohl Roxin, der bereits für das Problem der Totalverweigerung in jedem
Verweigerungsakt auch eine neue Tat sehen will, da, so dessen Überzeugung,
der Tatbegriff ansonsten »konstruktiv überdehnt« werde; Roxin schlägt vor, dem
damit einhergehenden Problem der Mehrfachbestrafung durch das verfassungsrechtliche
Übermaßverbot zu begegnen, (Fn. 3), § 50 Rn. 19. Freilich unterläuft
er insoweit die dogmatisch notwendige und allein verfassungsrechtlich, d.h.
durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip nicht begründbare Systematisierung der
konflikttypischen Verhaltens- bzw. Unterlassensformen.
48
Vgl. dazu die Überlegungen unter Punkt III.
49
Siehe hierzu auch die Ausführungen unter Punkt IV.