HRRS-Festgabe für Gerhard Fezer zum 70 ... - hrr-strafrecht.de

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Michael Kahlo / Benno Zabel
der Argumentation des BVerfG stehende Einwand – die angegriffenen Entscheidungen
der Fachgerichte hätten sich »nicht mit der Frage auseinandergesetzt,
ob der Beschwerdeführer durch das weitere Unterlassen … überhaupt
erneut schuldhaft Unrecht verwirklicht hat« oder ob seine Weigerung,
die nach algerischem Recht geforderte Unterschrift zu leisten, eine
»bloße Fortsetzung seines Nichthandelns« war 31 – eine genaue Antwort auf
die Frage voraus, worin das schuldhafte Unrecht strafbaren unechten Unterlassens
liegt, wie also Unterlassen als Begehungsmodalität Unrecht
schuldhaft verwirklicht.
Für eine solche Annahme (scil.: auch Unterlassen sei Grund einer Verletzungswirklichkeit)
scheiden zunächst alle Bestimmungen aus, nach denen
kriminelles Unterlassen in seinem Wesen nichts anderes sein soll als die
Entgegensetzung (»Negation«) zur aktiven Tätigkeit, also bloße Nicht-
Tätigkeit. 32 Denn als »non-a« ist Unterlassen als das Gegenteil von »a« (=
chen (1998), Rn. 34; zu den »typischen Sachverhaltsgestaltungen« ferner NK-
Sonnen, StGB, Baden-Baden (2005), § 235 Rn. 21; siehe auch Lackner/Kühl, StGB,
26. Auflage, München (2007), § 235 Rn. 5, wo freilich ausschließlich »die bisher
straflosen Fälle« angesprochen werden, »in denen sich der Täter rechtmäßig mit
dem Kind ins Ausland begeben hat«, nicht aber auch Sachverhalte wie der vorliegende,
in denen das Kind ursprünglich durch Dritte ins Ausland verbracht
wurde.
31
Vgl. dazu den Beschluß des BVerfG unter C. II. 2. b) aa); kursiv nicht im Original.
32
Dieses Verständnis ist zunächst von Radbruch vorgetragen worden; freilich von
kausaler Grundlage und, wie schon der Titel seiner berühmten Habilitationsschrift
(»Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem«,
Berlin (1904)) anzeigt, vor allem in systematischer Absicht; vgl. dazu Kahlo, Die
Handlungsform der Unterlassung als Kriminaldelikt, Frankfurt a. M. (2001), S.
22 ff. – Als Beleg dafür, dass Radbruchs Bestimmung des Unterlassungsbegriffs
bis heute keineswegs überwunden ist, mögen vor allem die aktuelle Lehre von
der Unterlassung als »negative Bedingung« (vgl. grundlegend dazu Engisch, Die
Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände, Tübingen (1931), S.
21, 29ff.; ders., in: Kohlrausch-FS, Berlin (1944), S. 141 ff., insbes. S. 162/163;
ferner Puppe, Strafrecht AT Bd. 2, Baden-Baden (2005), § 46 Rn. 1 ff.; dies. ZStW
92 (1980), S. 863 ff., S. 895 ff; Vogel, Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikten,
Berlin (1993), S. 156 ff.) sowie, für die Vertreter der finalen