Beschaffungswesen - Bau-, Verkehrs - Kanton Bern
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<strong>Beschaffungswesen</strong> – Ausgewähltes aus den Entscheiden der BVE<br />
und Änderungen des kantonalen Rechts<br />
Spori Niklaus, lic.iur., Fürsprecher, Rechtsamt <strong>Bau</strong>-, <strong>Verkehrs</strong>- und Energiedirektion (BVE)<br />
Einleitung<br />
Die Anzahl der Beschaffungsbeschwerden, welche die <strong>Bau</strong>-, <strong>Verkehrs</strong>- und Energiedirektion<br />
(BVE) in ihrem Zuständigkeitsbereich als erste kantonale Rechtsmittelinstanz zu beurteilen<br />
hatte, war in den letzten Jahren relativ gering. So gingen in den letzten fünf Jahren (2008 bis<br />
2012) beim Rechtsamt der BVE vierzig Beschwerden gegen kantonale Beschaffungen ein,<br />
im Schnitt sind dies lediglich acht Fälle pro Jahr. Bemerkenswert ist weiter, dass fast bei der<br />
Hälfte dieser Fälle (nämlich achtzehn) das Beschwerdeverfahren wieder abgeschrieben wurde.<br />
Teilweise geschah dies, weil die Vergabestelle selber und im Sinne der beschwerdeführenden<br />
Anbieterin auf ihren Entscheid zurückkam; vorwiegend jedoch wurde die Beschwerde<br />
zurückgezogen, wobei die Beweggründe dafür der Rechtsmittelinstanz verborgen blieben.<br />
Von den zweiundzwanzig verbleibenden Beschwerden, welche in dieser Periode mit einem<br />
Entscheid der BVE endeten, wurden deren acht gutgeheissen 1 .<br />
Der vorliegende Beitrag soll – ohne Anspruch auf Vollständigkeit zu erheben – Themen aufgreifen,<br />
welchen die BVE in ihren Entscheiden der letzten fünf Jahre begegnete und deren<br />
Schlüsse sowohl für die Beschaffungsstellen als auch für die Anbieterinnen von Interesse<br />
sein könnten. Zu guter Letzt findet sich ein Hinweis auf eine Teilrevision des Gesetzes über<br />
das öffentliche <strong>Beschaffungswesen</strong> ÖBG, welche sich derzeit in der Vernehmlassung befindet<br />
sowie eine vor gut einem Jahr in Kraft gesetzte Änderung der Verordnung über das öffentliche<br />
<strong>Beschaffungswesen</strong> ÖBV.<br />
1. Festlegung und Bewertung der Zuschlagskriterien<br />
Gemäss Art. 30 Abs. 1 ÖBV 2 erhält dasjenige Angebot, welches die Zuschlagskriterien am<br />
besten erfüllt, den Zuschlag (das „wirtschaftlich günstigste Angebot“). Der Festlegung und<br />
Bewertung der Zuschlagskriterien durch die Beschaffungsstelle kommt daher eine zentrale<br />
Bedeutung zu. Grundsätzlich sind die gewählten Zuschlagskriterien bereits in der Ausschreibung<br />
bekanntzugeben (Art. 10 Bst. g ÖBV). In den Ausschreibungsunterlagen sind sie mit ihrer<br />
Gewichtung und allfälligen Unterkriterien aufzuführen (Art. 30 Abs. 2 ÖBV). Die Zuschlagskriterien<br />
sind jeweils im Einzelfall mit Blick auf die benötigte Leistung auftragsspezifisch<br />
auszuwählen und zu gewichten. Die Auftraggeberin geniesst bei der Auswahl und Gewichtung,<br />
aber auch bei der späteren Bewertung der Zuschlagskriterien einen weiten Ermessensspielraum,<br />
in den die Rechtsmittelinstanz nicht eingreift, es sei denn, dieser werde<br />
überschritten oder missbraucht. Die Unangemessenheit des Vergabeentscheides kann dagegen<br />
mit Beschwerde grundsätzlich nicht geltend gemacht werden (Art. 14 Abs. 2 ÖBG 3 ,<br />
Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB 4 ). Vergabefremde Zuschlagskriterien, die sich nicht auf die Wirtschaftlichkeit<br />
der konkreten Beschaffung beziehen, dürfen grundsätzlich nicht festgelegt<br />
werden. 5 Neben dem Preis kommen als weitere Zuschlagskriterien insbesondere die Qualität,<br />
Termine, Ökologie, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit,<br />
technischer Wert, Ästhetik, Kreativität und Infrastruktur in Frage (Art. 30 Abs. 3 ÖBV).<br />
1 Dreimal Zuschlagserteilung an Beschwerdeführerin; dreimal Rückweisung an Vorinstanz zur Wiederholung des<br />
Verfahrens; zweimal Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlags, da Vertrag bereits unterzeichnet war.<br />
2 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche <strong>Beschaffungswesen</strong> (ÖBV; 731.21).<br />
3 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche <strong>Beschaffungswesen</strong> (ÖBG; BSG 731.2).<br />
4 Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche <strong>Beschaffungswesen</strong> vom 25. November 1994, Anhang I zum<br />
ÖBG.<br />
5 Christoph Jäger, öffentliches Beschaffungsrecht, N. 119 f. mit weiteren Hinweisen, in Markus Müller/Reto Feller,<br />
<strong>Bern</strong>isches Verwaltungsrecht, Stämpfli Verlag, 2008.
2<br />
1.1 Das Zuschlagskriterium Preis<br />
Das Zuschlagskriterium „Preis“ spielt in der Regel eine wichtige Rolle. Es erstaunt daher<br />
nicht, dass dieses Kriterium verschiedentlich Gegenstand von Rechtsstreitigkeiten wird. So<br />
hatte sich auch die BVE in den letzten Jahren mehrmals damit zu beschäftigen. In einem<br />
Fall, in welchem es um die Beschaffung eines Niederflur-Busses ging, war die Gewichtung<br />
des Zuschlagskriteriums „Preis“, d.h. dessen prozentualer Anteil an der Gesamtheit der Zuschlagskriterien,<br />
umstritten 6 . Diese Gewichtung bringt zum Ausdruck, welche Bedeutung<br />
dem Preis mit Blick auf die Wirtschaftlichkeit einer Beschaffung zukommt. Grundsätzlich<br />
kommt der Vergabestelle auch diesbezüglich ein grosser Ermessensspielraum zu. Wie diese<br />
Gewichtung festgelegt wird, hängt im Wesentlichen von der Art der Beschaffung ab. So besitzt<br />
der Preis etwa bei einfachen <strong>Bau</strong>arbeiten, die jede seriöse Unternehmung dieser Branche<br />
in ausreichender Qualität ausführt, zweifellos ein hohes Gewicht, wogegen bei anspruchsvollen<br />
<strong>Bau</strong>werken wie beispielsweise Brücken qualitative Aspekte mehr Raum beanspruchen<br />
und das Gewicht des Preises daneben geringer ausfällt. 7 Für die Beschaffung des<br />
Niederflur-Busses legte die Vergabestelle im erwähnten Fall die Preisgewichtung auf 36 Prozent<br />
fest. Im Entscheid wies die BVE vorab in allgemeiner Weise darauf hin, dass das Zuschlagskriterium<br />
„Preis“ nur bei der Beschaffung von standardisierten oder weitgehend standardisierten<br />
Gütern das allein massgebende Kriterium bilden dürfe; bei allen anderen Beschaffungen<br />
bilde es nur eines von mehreren Kriterien, dem auch nicht ein grundsätzlich höheres<br />
Gewicht zukomme als diesen anderen Kriterien. Grundsätzlich gelte aber eine Preisgewichtung<br />
mit einem Wert von 20% als unterste Grenze des Zulässigen 8 . Die Preisgewichtung<br />
von 36% erscheine in Anbetracht der Tatsache, dass es sich um die Beschaffung eines<br />
Serienfahrzeugs handle, eher tief. Sie liege aber immer noch deutlich über dem minimalen<br />
Prozentsatz von 20%. Die Beschaffungsstelle habe überdies nachvollziehbar dargelegt,<br />
weshalb dem Preis im Vergleich zu den übrigen Kriterien nicht ein allzu hohes Gewicht beigemessen<br />
worden sei. So komme das Fahrzeug in topografisch anspruchsvollem Gelände<br />
(enge Strassenverhältnisse und Kurvenradien) zum Einsatz. Die Abmessungen und die Konstruktionsverhältnisse<br />
seien daher entsprechend hoch zu gewichten, damit das Fahrzeug<br />
zweckbestimmt eingesetzt werden könne. Damit habe die Beschaffungsstelle den ihr zustehenden<br />
Ermessensspielraum nicht überschritten.<br />
1.2 Die Preisbewertungsmethode<br />
Beim Zuschlagskriterium „Preis“ ist weiter zu beachten, dass in den Ausschreibungsunterlagen<br />
neben der Gewichtung auch die Regel bekannt zu geben ist, wie der Preis bewertet wird<br />
(Art. 30 Abs. 2 ÖBV). Diese Preisbewertungsmethode war in einem aktuelleren Fall, welchen<br />
die BVE zu beurteilen hatte, umstritten. 9 Die Beschaffungsstelle legte bei dieser Beschaffung<br />
den Preis als eines von fünf Zuschlagskriterien fest und gewichtete diesen mit 40%. Jedes<br />
Zuschlagskriterium wurde mit einer Punkteskala zwischen 0 und 10 Punkten bewertet. Gemäss<br />
der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Preisbewertungsregel entsprach<br />
der Mittelwert des Preises aller zugelassenen Offerten 5 Punkten. 10 Punkte konnten nur erreicht<br />
werden, wenn ein Angebot um 50% oder mehr unter diesem Mittelwert lag; Angebote,<br />
die um 50% oder mehr über diesem Mittelwert lagen, erhielten 0 Punkte. Die Punkte dazwischen<br />
wurden linear verteilt. Die BVE wies in ihrem Entscheid darauf hin, dass der grosse<br />
Ermessensspielraum der Beschaffungsstelle nicht nur die Gewichtung des Preises, sondern<br />
auch die Wahl und Ausgestaltung des Bewertungsmodels betrifft. 10 Notenunterschiede<br />
6 Entscheid der BVE vom 25. Juni 2008, E. 4 (RA Nr. 130/2008/2).<br />
7 Robert Wolf, Preis und Wirtschaftlichkeit, in BR 2004 12 (Sonderheft), Der Angebotspreis: Probleme und Lösungen,<br />
S. 16.<br />
8 So auch Jäger, a.a.O. N. 127, mit Hinweis auf diverse Bundesgerichtsentscheide, sowie Galli/Moser/Lang/Clerc,<br />
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Auflage 2007, N. 527 und 547 mit Hinweisen.<br />
9 Entscheid der BVE vom 10. Januar 2013 (mit Berichtigung vom 17. Januar 2013), E. 4 (RA Nr. 130/2012/7), publiziert<br />
auf der Internetseite des Rechtsamts der BVE<br />
(www.bve.be.ch/bve/de/index/direktion/organisation/ra/entscheide).<br />
10 Vgl. auch VGE 22523 vom 12. Juli 2006, in BVR 2006 S. 500, E. 4.5.4 mit Hinweis auf Urteil BGer.<br />
2P.111/2003 vom 21. Januar 2004, E. 3.3.
3<br />
müssten die tatsächlichen Preisdifferenzen zwischen den Angeboten aber möglichst wahrheitsgetreu<br />
abbilden. 11 Die im Voraus bekannt gegebene Gewichtung des Zuschlagskriteriums<br />
Preis (hier 40%) müsse bei der konkreten Benotung effektiv zum Tragen kommen, was<br />
nur dann der Fall sei, wenn die Bewertung innerhalb einer realistischen Preisspanne erfolge.<br />
12 Dies musste im vorliegenden Fall verneint werden: So enthielt die gewählte Preisbewertungsregel<br />
eine Preisspanne von 100 Prozent. Die Maximalpunktzahl von 10 Punkten<br />
konnte dabei nur erreicht werden, wenn ein Angebot 50 Prozent unter dem Mittelwert aller<br />
Angebote lag. Die eingegangenen Offerten machten deutlich, dass ein solcher Preis höchstens<br />
theoretisch in Betracht kommen konnte. Hinzu kam, dass bei der gewählten Preisbewertungsregel<br />
das tiefste Angebot nicht die maximale Punktezahl erhielt, was zwar nicht<br />
ausgeschlossen, aber zumindest unüblich sein dürfte. Diese Preisbewertungsregel hatte zur<br />
Folge, dass es beim Zuschlagskriterium „Preis“ aufgrund der unrealistischen Preisspanne<br />
gar nicht möglich war, auf die Punktzahlen zu kommen, welche bei den anderen Zuschlagskriterien<br />
erreicht wurden. Daraus resultierte faktisch eine geringere Gewichtung des Preiskriteriums<br />
als die in den Ausschreibungsunterlagen angegebenen 40%. Die anderen Zuschlagskriterien<br />
erhielten durch die unterschiedlichen Bewertungsregeln dagegen ein überproportionales<br />
Gewicht. Dadurch wurde die Beschwerdeführerin, welche das preislich günstigste<br />
Angebot einreichte, benachteiligt. Die gewählte Preisbewertungsregel erwies sich damit<br />
als unzulässig, die Beschwerde wurde gutgeheissen und die Beschaffungsstelle wurde<br />
angewiesen, das Verfahren zu wiederholen.<br />
Gleiches gilt, wenn sich ein Zuschlagskriterium aus mehreren Unterkriterien zusammensetzt,<br />
was durchaus zulässig und sinnvoll sein kann. So dürfte es beispielsweise Sinn machen, neben<br />
den Anschaffungskosten auch den wiederkehrenden Aufwand (Betriebs- und/oder Unterhaltskosten)<br />
in die Preisbewertung einzubeziehen und die beiden Komponenten unterschiedlich<br />
zu gewichten. In einem weiteren Beschwerdefall vor der BVE führte eine Verzerrung<br />
zwischen diesen Unterkriterien zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung<br />
des Zuschlags 13 : Die Vergabestelle hatte dort die Anschaffungskosten mit 45 Prozent und<br />
den wiederkehrenden Aufwand mit 15 Prozent gewichtet. Aufgrund unterschiedlicher Regeln,<br />
wie die Punktzahl für den wiederkehrenden Aufwand und die Anschaffungskosten berechnet<br />
wurden, erhielt der wiederkehrende Aufwand ein überproportionales Gewicht und widerspiegelte<br />
die in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebene Gewichtung nicht mehr richtig.<br />
Wie bei allen Zuschlagskriterien ist daher auch beim Zuschlagskriterium „Preis“ der Grundsatz<br />
wichtig, dass die Bewertung der Angebote in sachlich haltbarer und nachvollziehbarer<br />
Weise erfolgen sowie die nachgefragte Leistung und den Preis widerspiegeln muss. Die Bewertungsmethode<br />
darf nicht zu Ergebnissen führen, welche die bekannt gegebene Gewichtung<br />
der Zuschlagskriterien verwischt oder gar umkehrt. 14 Es empfiehlt sich grundsätzlich,<br />
möglichst einfache Preisformeln anzustreben. Komplizierte Formeln oder Kurven sind zwar<br />
nicht unzulässig, wenn sie nicht zu willkürlichen Ergebnissen führen. Je komplizierter ein<br />
Bewertungsmodell jedoch ist, desto schwieriger ist es für die Beteiligten, seine Auswirkungen<br />
auf die eigene Offerte zu durchschauen. Am einfachsten und häufig auch am zweckmässigsten<br />
ist es, dem tiefsten zulässigen Preis das Punktemaximum zuzuteilen und festzulegen, bei<br />
welchem Mehrpreis keine Punkte mehr vergeben werden. In jedem Fall sind Preisgewichtung<br />
und Preiskurve so festzulegen, dass sie einen realistischen Preisbereich abdecken. 15<br />
1.3 „Weiche“ Zuschlagskriterien<br />
In besonderer Zurückhaltung übt sich die Beschwerdeinstanz, wenn ein Zuschlagskriterium<br />
in Frage steht, das die Vergabestelle aufgrund ihrer Vertrautheit mit einer technischen Mate-<br />
11 Vgl. auch Urteil Bundesverwaltungsgericht B-4717/2010 vom 1.4.2011, E. 6.5 mit weiteren Hinweisen.<br />
12 So auch Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., N. 563.; Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise, in BR 2004 12<br />
(Sonderheft), Der Angebotspreis: Probleme und Lösungen, S. 22.<br />
13 Entscheid der BVE vom 3. September 2012, E. 2 (RA Nr. 130/2012/6).<br />
14 Jäger, a.a.O. N. 124, Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., N. 578.<br />
15 Denzler, a.a.O., S. 21 f.
4<br />
rie am ehesten zu beurteilen vermag. Dies gilt umso mehr, wenn nicht der Preis, sondern vor<br />
allem „weiche“ Zuschlagskriterien massgebend sind, welche nicht oder kaum messbar sind.<br />
Dies war etwa bei einer Ausschreibung der Fall, bei welcher es um die Beschaffung einer<br />
anspruchsvollen, mehrjährigen Beratungsdienstleistung ging, die nicht nur technische<br />
Kenntnisse, sondern auch Managementkenntnisse im weitesten Sinn erforderte. 16 Neben<br />
dem Preis (Gewichtung von 20%) spielten daher vor allem die „weichen“ Kriterien Auftragsverständnis<br />
(Zuschlagskriterium „Auftragsanalyse“, Gewichtung von 30%) und eingesetzte<br />
Persönlichkeiten (Zuschlagskriterium „Schlüsselpersonen“, Gewichtung von 50%) eine entscheidende<br />
Rolle. Die BVE wies darauf hin, dass der Vergabestelle bei diesen beiden Kriterien<br />
ein erheblicher Beurteilungsspielraum zukomme. Letztere müsse beurteilen, ob eine<br />
Bewerberin ihre Bedürfnisse richtig erfasst habe und ihr die gesuchte Unterstützung in einem<br />
technisch geprägten Aufgabenfeld bieten könne. Bei der Beurteilung der eingesetzten<br />
Schlüsselpersonen etwa spielten nicht nur messbare Faktoren wie Ausbildung und Erfahrung<br />
eine Rolle, sondern auch die Persönlichkeit. Aus diesen Gründen sei die Rechtmittelinstanz<br />
gehalten, bei der Überprüfung von Beurteilung und Bewertung dieser Zuschlagskriterien die<br />
besonderen Kenntnisse der Vergabestelle sowie deren Beurteilungsspielraum zu respektieren,<br />
soweit das Ergebnis sachlich begründet und nachvollziehbar bleibe.<br />
1.4 Zulässigkeit von Erläuterungen und Präsentationen<br />
Bei der Beurteilung der eingegangenen Offerten und damit der Bewertung der Zuschlagskriterien<br />
hat sich die Beschaffungsstelle an den vergaberechtlichen Grundmaximen der Gleichbehandlung<br />
der Anbieterinnen und der Transparenz des Verfahrens zu orientieren. Verhandlungen<br />
zwischen ihr und den Anbieterinnen über Preise, Preisnachlässe und Änderungen<br />
des Leistungsinhalts sind nicht erlaubt (Verbot von Abgebotsrunden nach Art. 27 ÖBV). An<br />
diese Grundsätze ist vorab dann zu denken, wenn die Vergabestelle in dieser Phase mündliche<br />
Auskünfte/Erklärungen von den Anbieterinnen einholen will oder eine Präsentation der<br />
Angebote als Bewertungshilfe vorsieht. Die Vergabestelle kann mündliche Erläuterungen der<br />
Anbieterinnen zu ihren Angeboten einholen (Art. 26 Abs. 1 ÖBV). Dies hat aber mit der nötigen<br />
Zurückhaltung und Sorgfalt zu erfolgen, und es sind alle Anbieterinnen nach gleichen<br />
Massstäben zu behandeln. Mit dem schriftlichen Festhalten (Art. 26 Abs. 2 ÖBV) soll im Sinne<br />
der Transparenz sichergestellt werden, dass das Ergebnis für die Mitbewerberinnen<br />
nachvollziehbar ist. Dabei darf es sich aber nur um ein „Verdeutlichen“ der im Angebot bereits<br />
vorhandenen Angaben (z.B. Ausräumen von technischen Unklarheiten), keinesfalls<br />
aber um die nachträgliche Verbesserung eines mangelhaften oder unvollständigen Angebots<br />
oder die Änderung des Inhaltes gehen. 17 Im bereits erwähnten Fall, wo es um die Beschaffung<br />
einer Beratungsdienstleistung ging, hatte sich die BVE als Rechtsmittelinstanz mit der<br />
Zulässigkeit eines zweistufigen Bewertungsverfahrens mit Präsentation zu befassen. 18 Hier<br />
sah die Vergabestelle vor, dass nach der Vornahme einer ersten Selektion der eingereichten<br />
Offerten einzelne Bewerberinnen zwecks vertiefter Beurteilung der Zuschlagskriterien zu einer<br />
mündlichen Präsentation eingeladen werden. Die Beschwerdeführerin bestritt die Zulässigkeit<br />
dieses Vorgehens und vertrat die Ansicht, zu einer Präsentation müssten grundsätzlich<br />
alle Bewerberinnen eingeladen werden. Das kantonale Beschaffungsrecht enthält keine<br />
Bestimmungen zur angewendeten, zweistufigen Bewertung mit Präsentation. In ihrem Entscheid<br />
stellte die BVE mit Hinweis auf einen Entscheid des Verwaltungsgerichts 19 fest, dass<br />
die Durchführung einer Präsentation innerhalb eines Vergabeverfahrens grundsätzlich zulässig<br />
sei und dort, wo es um die Beurteilung von schwer messbaren Zuschlagskriterien gehe,<br />
als zusätzliches Instrument zur Bewertung auch nützlich sein könne. Das Ziel, mit der Präsentation<br />
auch einen subjektiven Eindruck von der Anbieterin und insbesondere von den<br />
eingesetzten Schlüsselpersonen zu erhalten, sei weder submissionswidrig noch unsachlich.<br />
Voraussetzung sei aber, dass die mündliche Präsentation der Angebote in den Ausschrei-<br />
16 Entscheid der BVE vom 15. Oktober 2008, E. 3 (RA Nr. 130/2008/5).<br />
17 Jäger, a.a.O. N. 113, mit Hinweis auf Entscheid der BVE vom 21. März 2005 (RA Nr. 130/04/12), BVR 2006, S.<br />
327, E. 4c.<br />
18 Entscheid der BVE vom 15. Oktober 2008, E. 4 (RA Nr. 130/2008/5).<br />
19 VGE 19964 vom 11. August 1997, in: BVR 1998, S. 69, E. 5b.; Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., N. 467 f.
5<br />
bungsunterlagen als Teil der Bewertung angekündigt und ein Protokoll angefertigt werde. Die<br />
Anpassung der für ein bestimmtes Zuschlagskriterium im ersten Umgang erteilten Note aufgrund<br />
der Präsentation müsse zudem zulässig sein, weil sonst die Durchführung einer Präsentation<br />
keinen Sinn ergebe. Entsprechende Bewertungsschritte sind jedoch ebenfalls<br />
nachvollziehbar zu dokumentieren, um in jedem Fall die Transparenz zu gewährleisten. 20 Da<br />
der Präsentation eine nähere Prüfung der eingegangenen Angebote voraus ging, erachtete<br />
es die Rechtsmittelinstanz im erwähnten Fall weiter als zulässig, dass sich die Vergabestelle<br />
– auch aus Gründen der Verfahrensökonomie – darauf beschränkte, zur Präsentation nur<br />
diejenigen Bewerberinnen einzuladen, die nach der ersten Bewertungsrunde noch realistische<br />
Erfolgsaussichten hatten. Bei letzterem Punkt ist aufgrund des Gleichbehandlungsgebots<br />
Vorsicht geboten. Es empfiehlt sich sicherlich, höchstens diejenigen Anbieterinnen von<br />
der Möglichkeit einer Präsentation auszuschliessen, welche nach einer ersten Auswertung<br />
sehr schlecht platziert sind und offensichtlich keine Aussicht auf einen Zuschlag haben. 21<br />
2. Zu welchem Zeitpunkt sind Ausschreibungsunterlagen anzufechten?<br />
Es kommt vor, dass eine unterliegende Anbieterin nach Zuschlagserteilung an eine Konkurrentin<br />
die bereits in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten Zuschlagskriterien, deren<br />
Gewichtung oder darin aufgeführte Bewertungsregeln zu diesen Kriterien (wie etwa die<br />
Preisbewertungsregel) im Beschwerdeverfahren beanstandet. In diesen Fällen hat die<br />
Rechtsmittelinstanz zu prüfen, ob solche Rügen nicht bereits gegen die eigentliche Ausschreibung<br />
hätten vorgebracht werden müssen 22 und damit im Beschwerdeverfahren gegen<br />
den Vergabeentscheid nicht verspätet sind.<br />
Nicht neu sind die Grundsätze hierzu aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung: Danach<br />
sind die Ausschreibungsunterlagen Bestandteil der Ausschreibung 23 . Allfällige Mängel in den<br />
Ausschreibungsunterlagen sind daher grundsätzlich innert der Beschwerdefrist gegen die<br />
Ausschreibung zu rügen, soweit die Mängel der Ausschreibung auf Anhieb und nicht erst im<br />
Zeitpunkt des Zuschlags erkennbar sind 24 . Von diesem Grundsatz ist dann abzuweichen,<br />
wenn die Beschwerdefrist gegen die Ausschreibung bereits abgelaufen ist, bevor die Anbieterinnen<br />
die Ausschreibungsunterlagen beziehen können 25 . So verhielt es sich in einem Fall,<br />
welcher das Verwaltungsgericht zu beurteilen hatte 26 : Dort war die zehntägige Rechtsmittelfrist<br />
gegen die Ausschreibung bei Erhalt der Ausschreibungsunterlagen bereits abgelaufen,<br />
und das Gericht kam folgerichtig zum Ergebnis, von den Anbieterinnen könne hier logischerweise<br />
nicht verlangt werden, dass sie Einwände gegen die Ausschreibungsunterlagen<br />
mittels Anfechtung gegen die Ausschreibung vorbringen würden. Aufgrund des klaren Wortlauts<br />
von Art. 11 Abs. 2 Bst. a ÖBG sei zudem davon auszugehen, dass die Aufzählung der<br />
selbständig anfechtbaren Verfügungen im Gesetz abschliessender Natur sei und die Ausschreibungsunterlagen<br />
demzufolge kein eigenständiges Anfechtungsobjekt darstellten, das<br />
eine separate Anfechtungsfrist auslöse. Es sei daher zulässig gewesen, die Rügen gegen<br />
die Ausschreibungsunterlagen erst anlässlich der Anfechtung des Zuschlags vorzubringen.<br />
20 Daniela Lutz, die fachgerechte Auswertung von Offerten, in: Zufferey/Stöckli, Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich<br />
2008, S. 245 N 91.<br />
21 So auch Lutz, a.a.O. S. 245 N. 92.<br />
22 Gemäss Art. 11 Abs. 2 ÖBG stellt die Ausschreibung des Auftrags eine anfechtbare Verfügung dar, wenn die<br />
Schwellenwerte des Einladungsverfahrens oder die tieferen kommunalen Schwellenwerte erreicht werden.<br />
23 BGE 125 I 203 E. 3a; BGE 129 I 313 E. 6.2; BGE 130 I 241 E. 4.2.<br />
24 Urteil BGer 2P.294/2005 vom 14. März 2006, E. 4.1; Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., N. 823.<br />
25 BGE 129 I 313 E. 6.2. Vgl. auch Adrian Mauerhofer, Neues aus der Beschaffungspraxis, in KPG-Bulletin<br />
4/2006 S. 115.<br />
26 VGE 22471 vom 24. August 2006, E. 2.3, in BVR 2007 177.
6<br />
In dem im Zusammenhang mit der Preisbewertungsregel bereits erwähnten Fall 27 ging die<br />
BVE noch weiter. Hier konnten die Ausschreibungsunterlagen im Zeitpunkt der Publikation<br />
der Ausschreibung auf simap 28 noch nicht bezogen werden. Vielmehr wurden diese erst versandt,<br />
sobald eine Gebühr von 1'000 Franken auf dem Konto der Vergabestelle eingegangen<br />
war. Die Beschwerdeführerin erhielt die Ausschreibungsunterlagen zwar noch innert der<br />
zehntägigen Rechtsmittelfrist gegen die Ausschreibung, so dass die erwähnte Ausnahme<br />
nicht zum Tragen kam. In ihrem Entscheid kam die BVE jedoch zum Schluss, dass Gleiches<br />
gelten müsse, wenn die Ausschreibungsunterlagen nicht zeitgleich mit der Ausschreibung<br />
bezogen werden können. Das ÖBG schreibe eine zehntägige Beschwerdefrist vor (Art. 14<br />
Abs. 1 ÖBG) und es sei nicht zulässig, dass diese Frist verkürzt werde. Rügen gegen die<br />
Ausschreibungsunterlagen seien damit nur dann innert der Beschwerdefrist gegen die Ausschreibung<br />
vorzubringen, wenn die Ausschreibungsunterlagen im Zeitpunkt der Ausschreibung<br />
auf simap abrufbar und damit faktisch zu einem Teil der Ausschreibung geworden seien.<br />
Nur so bleibe gewährleistet, dass es effektiv bei einer zehntägigen Rechtsmittelfrist bleibe,<br />
und nicht plötzlich eine verkürzte Frist zur Anwendung gelange. Dies sei vorliegend nicht<br />
der Fall, weshalb die Rüge gegen die in den Ausschreibungsunterlagen festgelegte Preisbewertungsregel<br />
auch noch gegen den Zuschlag vorgebracht werden könne. Anders zu entscheiden<br />
würde zudem bedeuten, dass es die Vergabestelle selber steuern könnte, wie lange<br />
die Anbieterinnen letztlich Zeit haben, um allfällige Mängel in den Ausschreibungsunterlagen<br />
noch anzufechten. So könnte die Vergabestelle die Ausschreibungsunterlagen erst kurz<br />
vor Ablauf der Rechtsmittelfrist gegen die Ausschreibung zur Verfügung stellen und es den<br />
Anbieterinnen praktisch verunmöglichen, diese noch rechtzeitig zu sichten und gegen allfällige<br />
Mängel darin ein Rechtsmittel zu ergreifen. Dies ist stossend, zumal es sich bei den Ausschreibungsunterlagen<br />
oft um eine umfangreiche Dokumentation handelt.<br />
Vom Grundsatz, wonach allfällige Mängel in den Ausschreibungsunterlagen innert der Beschwerdefrist<br />
gegen die Ausschreibung vorzubringen sind, bestehen somit nach Auffassung<br />
der BVE zusammenfassend zwei Ausnahmen:<br />
1. Die Mängel der Ausschreibung waren nicht schon bei Erhalt der Ausschreibungsunterlagen,<br />
sondern erst im Zeitpunkt des Zuschlags erkennbar, oder<br />
2. die Ausschreibungsunterlagen waren im Zeitpunkt der Ausschreibung auf simap nicht<br />
unmittelbar (am gleichen Tag) zugänglich.<br />
3. Umschreibung und Änderung des Leistungsverzeichnisses, fehlerhafte Offerten<br />
Der wohl wichtigste Teil der Ausschreibung ist der Leistungsbeschrieb bzw. das Leistungsverzeichnis<br />
(vgl. Art. 12 Abs. 1 ÖBV). Die Beschaffungsstelle legt darin Menge, Qualität und<br />
technische Anforderungen (sog. technische Spezifikationen) der gewünschten Leistung<br />
fest. 29 Dabei ist die Beschaffungsstelle relativ frei. Die Definition und Bezeichnung der technischen<br />
Spezifikationen hat aber – wenn möglich – anhand von technischen Normen zu erfolgen<br />
und darf grundsätzlich nicht dazu führen, dass gezielt einzelne Anbieterinnen oder<br />
Leistungen bevorzugt werden (Art. 12 Abs 2 bis 4 ÖBV). Die Auftraggeberin darf daher bei<br />
der Spezifikation ihrer Vorgaben nicht nur ein einziges Produkt oder Fabrikat vorschreiben.<br />
Eine solche zwingende Produktevorgabe wäre unzulässig. Kann ausnahmsweise nicht auf<br />
eine bestimmte Marken- oder Produktbezeichnung verzichtet werden, ist den anderen Anbieterinnen<br />
durch den Zusatz „oder gleichwertiger Art“ die Möglichkeit offen zu lassen, ebenfalls<br />
am Verfahren teilzunehmen (Art. 12 Abs. 5 ÖBV).<br />
Es lohnt sich, das Leistungsverzeichnis detailliert, klar und vollständig festzulegen. Andernfalls<br />
sind die Probleme für das weitere Submissionsverfahren vorprogrammiert; Folge eines<br />
27 Entscheid der BVE vom 10. Januar 2013 (mit Berichtigung vom 17. Januar 2013), E. 4 (RA Nr. 130/2012/7),<br />
publiziert auf der Internetseite des Rechtsamts der BVE<br />
(www.bve.be.ch/bve/de/index/direktion/organisation/ra/entscheide).<br />
28 Website des Vereins für ein Informationssystem über das öffentliche <strong>Beschaffungswesen</strong> in der Schweiz.<br />
29 Jäger, a.a.O. N. 93 mit weiteren Hinweisen.
7<br />
ungenügenden Leistungsverzeichnisses sind häufig nicht vergleichbare Offerten. Nachträgliche<br />
Korrekturen oder Offertbereinigungen sind nur in sehr begrenztem Umfang möglich (vgl.<br />
unten) und gefährden das Gleichbehandlungsgebot gegenüber den Anbieterinnen. Letztlich<br />
muss der Leistungsbeschrieb die direkte Grundlage für den mit der erfolgreichen Anbieterin<br />
abzuschliessenden Vertrag bilden und es ist grundsätzlich unzulässig, einen davon abweichenden<br />
Vertragsinhalt zu vereinbaren. 30<br />
3.1 Nachträgliche Änderungen des Leistungsverzeichnisses durch die Beschaffungsstelle<br />
Geht es um nachträgliche Änderungen des Leistungsverzeichnisses, so ist darauf hinzuweisen,<br />
dass solche unzulässig sind, sofern sie auf Verhandlungen zwischen der Beschaffungsstelle<br />
und den Anbieterinnen beruhen (Art. 27 ÖBV). Eine andere Frage ist aber, ob und unter<br />
welchen Voraussetzungen nach Offertöffnung eine Veränderung des Leistungsverzeichnisses<br />
einseitig durch die Beschaffungsstelle zulässig ist. Dies musste die BVE in einen Fall<br />
beurteilen, bei welchem die Beschaffungsstelle nach Offertöffnung einzelne Positionen aus<br />
dem Leistungsverzeichnis strich, weil sämtliche Offerten über dem Kostenvoranschlag lagen<br />
31 . Grundsätzlich, so wurde im Entscheid vorab festgehalten, bildet das Leistungsverzeichnis<br />
Teil der Ausschreibungsunterlagen und ist auch für die Auftraggeberin verbindlich.<br />
Deren Veränderung nach Offertöffnung sei jedoch nicht gänzlich ausgeschlossen. Dabei sei<br />
zwischen wesentlichen und unwesentlichen Leistungsänderungen zu unterscheiden: Eine<br />
wesentliche Änderung liege dann vor, wenn ein Abbruch und eine Wiederholung des Vergabeverfahrens<br />
notwendig und gerechtfertigt erscheine, z.B. weil infolge der Änderung zu erwarten<br />
sei, dass sich weitere Anbieterinnen beteiligen möchten oder weil die Zuschlagskriterien<br />
anders definiert werden müssen. In solchen Fällen müsse das Verfahren abgebrochen<br />
und wiederholt werden. Bei unwesentlichen Änderungen sei ein Abbruch nicht zwingend<br />
notwendig. In diesen Fällen könne das Leistungsverzeichnis nach Öffnung der Offerten noch<br />
abgeändert werden, wenn sachliche Gründe dafür vorlägen. 32 Voraussetzung sei aber, dass<br />
sämtliche Anbieterinnen, die für die Vergabe in Frage kommen, der Änderung ausdrücklich<br />
zustimmen würden. Vorher müssten die Anbieterinnen alle gleich informiert werden und genügend<br />
Zeit erhalten, um ihre Angebote der bekanntgegebenen Änderung anzupassen. 33<br />
Dies gelte auch, wenn bloss auf einzelne Leistungspositionen verzichtet werde, denn die<br />
Anbieterinnen seien frei, ihre Offerten intern zu kalkulieren. Die Tatsache, dass im vorliegenden<br />
Fall alle Angebote beträchtlich über dem von der Auftraggeberin erstellten Kostenvoranschlag<br />
lagen, wertete die BVE zwar als sachlichen Grund für die Streichung einzelner Positionen<br />
des Leistungsverzeichnisses. Ebenfalls stufte sie die nachträglichen Änderungen als<br />
unwesentlich ein. Da aber nicht sämtliche Anbieterinnen in gleicher Weise über die Änderung<br />
des Leistungsverzeichnisses informiert worden seien und – nachdem sie genügend<br />
Zeit zur Neukalkulation ihres (reduzierten) Angebots hatten – der Änderung ausdrücklich zustimmten,<br />
habe dieses Vorgehen den Gleichbehandlungsgrundsatz und das Transparenzgebot<br />
verletzt und Manipulationsmöglichkeiten eröffnet. Die Beschwerde der zweitplatzierten<br />
Anbieterin wurde daher gutgeheissen.<br />
3.2 Änderungen des Leistungsverzeichnisses durch eine Anbieterin<br />
Änderungen des Leistungsverzeichnisses durch eine Anbieterin sind dagegen grundsätzlich<br />
unzulässig und führen zum Ausschluss des eingereichten Angebots (Art. 24 Abs. 1 Bst. b<br />
ÖBV). Vorbehalten bleiben lediglich die Fälle, in denen die Abweichung von der Ausschreibung<br />
oder den Ausschreibungsunterlagen geringfügig ist 34 , der Ausschluss auf einen überspitzten<br />
Formalismus hinausliefe oder Fälle, wo die amtlichen Vorgaben ihrerseits schwere<br />
30 Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., N. 225.<br />
31 Entscheid der BVE vom 8. Juni 2010 (RA Nr. 130/2010/2).<br />
32 So auch Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., N. 514; Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht: Zur vergaberechtlichen<br />
Praxis des Bundesgerichts seit 1998, in BR/DC 2002 S. 10 f.<br />
33 Vgl. auch Mauerhofer, a.a.O., S. 120 f.<br />
34 So auch Urteil BGer 2D_34/2010 vom 23.2.2011, E. 2.3 mit weiteren Hinweisen.
8<br />
Mängel enthalten. 35 Eine durch die Anbieterin eigenhändig vorgenommene Halbierung des<br />
vorgegebenen Einheitspreises der Lohnsumme von Fr. 30'000.- auf Fr. 15'000.- fiel nach einem<br />
Entscheid der BVE 36 nicht unter diese Ausnahmegründe und hätte zum Ausschluss der<br />
betreffenden Anbieterin führen müssen.<br />
3.3 Umlagerung von mengenabhängigen Einheitspreisen in Festpreispositionen<br />
Ein Angebot muss grundsätzlich den Anforderungen und Spezifikationen der Ausschreibung<br />
und der Ausschreibungsunterlagen entsprechen. Es rechtfertigt sich, an das Erfordernis dieser<br />
Ausschreibungskonformität einen relativ strengen Massstab anzulegen, damit gewährleistet<br />
werden kann, dass keine Anbieterin bevorteilt wird und die Vergabebehörde zudem<br />
möglichst über eine klare, übersichtliche und vergleichbare Ausgangslage bei der Zuschlagserteilung<br />
verfügt. An diese strenge Praxis wurde eine Anbieterin in einem Fall erinnert,<br />
bei welchem es um die Umlagerung von mengenabhängigen Einheitspreisen in Festpreispositionen<br />
37 ging. Die BVE bestätigte dabei den von der Vergabestelle verfügten Ausschluss<br />
des betreffenden Angebotes. 38 Dieser Entscheid wurde danach sowohl vom Verwaltungsgericht<br />
als auch vom Bundesgericht gestützt. 39 Hier hatten die Anbieterinnen gemäss<br />
Leistungsverzeichnis die Mehrzahl der Leistungen nach Einheitspreisen zu offerieren, das<br />
heisst als Preise für Leistungseinheiten, die in den Positionen des Verzeichnisses aufgeführt<br />
sind. Bei der Vertragsgestaltung nach Einheitspreisen ergibt sich die geschuldete Vergütung<br />
aus der Multiplikation der aufgeführten Menge an Einheiten mit dem für die Einheiten offerierten<br />
Preis. 40 Die Vergabestelle gab in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich bekannt,<br />
dass sie keine Umlagerung von Einheits- in Festpreispositionen akzeptiere und solche<br />
Angebote vom Vergabeverfahren ausschliessen werde. Trotzdem fanden sich im Angebot<br />
der betreffenden Anbieterin 59 Positionen, die mit einem Preis von einem Rappen pro Mengeneinheit<br />
bewertet wurden. In ihrem Entscheid führte die BVE aus, ein Angebot (wie das zu<br />
beurteilende), bei dem bestimmte Einheitspreise bewusst tief gehalten und die auf diese Positionen<br />
entfallenden Kosten in andere Einheitspreise oder in eine Festpreisposition übertragen<br />
würden, widerspreche dem Prinzip einer Preisvereinbarung nach Einheitspreisen. Zwar<br />
sei die Kalkulation der Angebotspreise Sache der Anbieterin. Die Verschiebung von Kostenteilen<br />
aus bestimmten Einheitspreisen in andere Positionen dürfe aber nicht dazu dienen, allfällige<br />
Fehler des Leistungsverzeichnisses zulasten der Auftraggeberin auszunützen. Denn<br />
bei einem derart gestalteten Angebot profitiere die Vergabestelle bei allfälligen Mengenreduktionen<br />
nicht von der Kostenersparnis. Zudem verunmögliche eine solche Umlagerung die<br />
korrekte Analyse der offerierten Preise. Der direkte Vergleich mit den anderen eingereichten<br />
Angeboten würde erschwert oder gar verunmöglicht, was eine Verletzung des Transparenzund<br />
Gleichbehandlungsgebotes darstelle und zum Ausschluss des Angebots führen könne.<br />
Da die Anbieterin die Vergütung für bestimmte Aufwendungen in einer Pauschalposition eingerechnet<br />
habe, obschon diese Aufwendungen nach dem in der Ausschreibung erklärten<br />
Willen der Vergabestelle in einer Einheitspreisposition zu berücksichtigen wären, liege ein<br />
ausschreibungswidriges Angebot vor. Den umgelagerten Beträgen komme schliesslich –<br />
auch mit Blick auf die ganze Vergütung – ein gewisses Gewicht zu. Es könne daher nicht<br />
von einer vernachlässigbaren Bagatelle gesprochen werden.<br />
35 Weitergehend dazu, auch zum Begriff des „überspitzten Formalismus“: Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O, N. 272 f.<br />
mit Hinweisen.<br />
36 Entscheid der BVE vom 6. Februar 2008, E. 3 (RA Nr. 130/2007/6).<br />
37 Vgl. zu dieser Thematik auch Urteil BGer. 2D_34/2011 vom 23.2.2011, wo das Bundesgericht den Ausschluss<br />
eines Angebots schützte, welches einen im Vergleich mit dem Durchschnitt der übrigen Offerten ungefähr achtmal<br />
höheren <strong>Bau</strong>stelleninstallationsglobalpreis vorsah und zugleich in bestimmten Einheitspreiskapiteln eklatant<br />
tiefe Preise offerierte.<br />
38 Entscheid der BVE vom 6. Januar 2012 (RA Nr. 130/2011/6).<br />
39 VGE 100.2012.28 vom 15. Juni 2012 sowie Urteil BGer. 2C_782/2012 vom 10. Januar 2013.<br />
40 Martin Beyeler, Umgelagert, gemischt und offeriert - Thesen zur Preisspekulation, in Schweizerische <strong>Bau</strong>rechtstagung<br />
2011, S. 125 ff.
9<br />
3.4 Rechnungs- oder Schreibfehler, Kalkulationsfehler und Erklärungsirrtum<br />
Wenn die Vergabestelle im Rahmen des Evaluationsprozesses dagegen in einem Angebot<br />
einen offensichtlichen Rechnungs- oder Schreibfehler entdeckt, so kann sie diesen korrigieren<br />
(Art. 25 Abs. 2 ÖBV). Vorab bei falschen Preiseingaben ist jedoch zu beachten, dass<br />
diese zu Manipulationen führen können. Die betreffende Anbieterin erhält dadurch die Möglichkeit,<br />
nachträglich entweder eine Berichtigung zu verlangen, falls ihr Angebot ohnehin das<br />
günstigste ist, oder aber den Preis als verbindlich anzuerkennen, sofern dies für das Obsiegen<br />
des Angebots erforderlich scheint. Dass eine Anbieterin einen derartigen Spielraum zur<br />
nachträglichen einseitigen Beeinflussung des Angebotspreises erhält, steht im Widerspruch<br />
zu den Prinzipien des Beschaffungsverfahrens. Die Gefahr solcher Manipulationen rechtfertigt<br />
daher generell eine strenge Beurteilung dieser Mängel, unabhängig davon, ob der Anbieterin<br />
eine Täuschungsabsicht vorzuwerfen ist. 41 Nur wenn ein Mangel in einer Offerte von untergeordneter<br />
Bedeutung ist, ein absichtliches Vorgehen des Anbieters ausgeschlossen werden<br />
kann oder dieses zumindest entschuldbar erscheint und die Beseitigung des Mangels<br />
ohne weiteres und ohne Beeinträchtigung eines fairen Wettbewerbs erfolgen kann, ist daher<br />
auf einen Ausschluss aus dem Wettbewerb zu verzichten. 42 In einem weiteren, von der BVE<br />
zu beurteilenden Fall ging es um die Frage, ob die Vorinstanz ein Angebot gestützt auf<br />
Art. 25 Abs. 2 ÖBV hätte korrigieren müssen. 43 Bei dieser Beschaffung mussten die Anbieterinnen<br />
in einer Position den Einheitspreis eines Holzbodens angeben und diesen mit der<br />
vorgegebenen Menge von 320 m² multiplizieren. Die Beschwerdeführerin gab als Einheitspreis<br />
einen Betrag von Fr. 1'980.- und gestützt darauf einen Gesamtpreis von Fr. 633'600.-<br />
an, machte aber nach Offertöffnung geltend, es sei ihnen bei der Position des Einheitspreises<br />
ein offensichtlicher Schreibfehler unterlaufen, indem „das Komma um zwei Dezimalstellen<br />
zu weit nach rechts verschoben wurde“. Trotzdem verzichtete die Vergabestelle auf eine<br />
Berichtigung des Angebots. Dies wurde von der BVE gestützt. In ihrem Entscheid stellte sie<br />
vorab klar, was unter einem Rechnungsfehler zu verstehen ist. Dabei handle es sich um fehlerhaft<br />
durchgeführte Operationen – beispielsweise eine falsche Addition oder eine fehlerhafte<br />
Multiplikation – mit richtig aufgeführten Grössen. Ein solcher Rechnungsfehler liege hier<br />
nicht vor, da der angegebene Einheitspreis und die voraussichtliche Menge richtig multipliziert<br />
worden seien. Weiter ging die BVE in ihrem Entscheid auf den sog. Kalkulationsfehler<br />
und den Erklärungsirrtum ein. Ein Kalkulationsfehler liegt dann vor, wenn das Angebot zwar<br />
keine Rechnungsfehler aufweist, jedoch vom tatsächlichen Willen der Anbieterin abweicht.<br />
Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn die Anbieterin einen Einheitspreis falsch übertragen<br />
oder kalkuliert hat, indem sie sich etwa um eine Zehnerpotenz verrechnet hat. Wie bei<br />
einem Erklärungsirrtum hat die Anbieterin damit in ihrem Angebot etwas anderes erklärt, als<br />
sie eigentlich wollte. Dies traf im vorliegenden Fall zu, wo die Anbieterin in ihrem Angebot einen<br />
anderen Einheitspreis festlegte, als sie eigentlich gewollt hätte. In Einklang mit einem<br />
Teil der Lehre 44 – aber entgegen der Ansicht des Bundesgerichts 45 – kam die BVE zum<br />
Schluss, dass einem Kalkulationsfehler oder einem Erklärungsirrtum nicht dieselben Rechtsfolgen<br />
zuerkannt werden können wie einem offensichtlichen Rechnungs- oder Schreibfehler<br />
im Sinne von Art. 25 Abs. 2 ÖBV. Während nämlich obligationenrechtlich ein offensichtlicher<br />
Rechnungsfehler einen Vertrag nach der Korrektur weiter bestehen lässt (Art. 24 Abs. 3<br />
OR 46 ), bewirkt der wesentliche Erklärungsirrtum, dass der Vertrag für die irrende Person unverbindlich<br />
ist (Art. 23 OR). Die Anbieterin müsse sich daher auf Grund des Obligationenrechts<br />
weder binden noch eine Korrektur gefallen lassen. Unter diesen Umständen wäre es<br />
unverständlich, wenn man die Vergabestelle verpflichten würde, einen Kalkulationsfehler<br />
41 Entscheid der BVE vom 7. Dezember 2009, E. 2e (RA Nr. 130/2009/7).<br />
42 Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., N. 288.<br />
43 Entscheid der BVE vom 16. September 2008 (RA Nr. 130/2008/6), publiziert auf der Internetseite des Rechtsamts<br />
der BVE (www.bve.be.ch/bve/de/index/direktion/organisation/ra/entscheide).<br />
44 vgl. Stöckli, a.a.O., S. 11 f.; Peter Rechsteiner, Ermittlung der Angebotspreise in BR 2004 12 (Sonderheft), Der<br />
Angebotspreis: Probleme und Lösungen, S. 19 f.<br />
45 Urteil BGer. 2P.151/1999 vom 30. Mai 2000, E. 3., wo das Bundesgericht die Korrektur solcher Fehler zulässt,<br />
sofern der Fehler offensichtlich ist und der tatsächliche Wille des Anbieters eindeutig feststeht.<br />
46 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter<br />
Teil: Obligationenrecht, OR; SR 220).
10<br />
oder einen Erklärungsirrtum zu berichtigen. Solche Fehler dürften nicht als Schreibfehler im<br />
Sinne Art. 25 Abs. 2 ÖBV qualifiziert werden.<br />
4. Änderungen des bernischen Beschaffungsrechts<br />
4.1 Teilrevision ÖBV<br />
Mit der am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Teilrevision der ÖBV wurden im Wesentlichen<br />
zwei Neuerungen eingeführt. Einerseits wurde mit der Änderung neu auf die Publikation der<br />
Beschaffungen (Ausschreibung und Zuschlag) im Amtsblatt des <strong>Kanton</strong>s <strong>Bern</strong> bzw. im Feuille<br />
officielle du Jura bernois verzichtet. Eine Publikation muss damit seither nur noch auf der<br />
Website des Vereins für ein Informationssystem über das öffentliche <strong>Beschaffungswesen</strong> in<br />
der Schweiz (www.simap.ch) erfolgen 47 . Zudem können die Anbieterinnen anstelle der im<br />
Vergaberecht geforderten, jeder Offerte beizulegenden Nachweise neu ein Zertifikat erwerben,<br />
welches die Nachweise und die Selbstdeklaration ersetzt. Weitere Informationen sowie<br />
die entsprechenden Formulare finden sich auf der Internetseite der Infostelle öffentliche Beschaffungen<br />
48 .<br />
4.2 GeplanteTeilrevision ÖBG<br />
Mit einer geplanten Änderung des ÖBG sollen die Schwellenwerte im <strong>Kanton</strong> <strong>Bern</strong> an die<br />
Vorgaben der interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche <strong>Beschaffungswesen</strong> (IVöB)<br />
angepasst werden. Die vorgeschlagene Revision bezweckt eine Harmonisierung zwischen<br />
den <strong>Kanton</strong>en. Sie führt vorab zu einer Erhöhung der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens<br />
und damit zu einer Ausdehnung des Bereichs, in welchem freihändig vergeben werden<br />
kann. Für kommunale Auftraggebende erhöhen sich mit dem Vorschlag zusätzlich die<br />
Schwellenwerte des offenen/selektiven Verfahrens. Für kantonale und kommunale Beschaffungen<br />
sollen neu dieselben Schwellenwerte gelten, wobei die Gemeinden nach wie vor die<br />
Möglichkeit haben werden, tiefere Schwellenwerte vorzusehen. Die unten aufgeführte Tabelle<br />
zeigt die Veränderungen im Detail auf. Die Vorlage befindet sich derzeit in der Vernehmlassung.<br />
Diese dauert bis am 23. Mai 2013. Die Vernehmlassungsunterlagen stehen im Internet<br />
unter www.be.ch/vernehmlassungen zur Verfügung.<br />
47 Nach wie vor im kantonalen Amtsblatt zu publizieren ist jedoch derzeit noch der Entscheid über die Durchführung<br />
eines freihändigen Verfahrens oberhalb der Schwellenwerte gemäss Artikel 6 Absatz 2 ÖBG. Dies soll jedoch<br />
mit der laufenden Teilrevision der ÖBG ebenfalls korrigiert werden.<br />
48 Unter www.bve.be.ch/bve/de/index/direktion/ueber-diedirektion/dossiers/oeffentliches_beschaffungswesen/zertifikate.html.
11<br />
Die Verfahrensarten und die neuen Schwellenwerte im Detail<br />
Verfahrensarten<br />
Freihändiges Verfahren: Im freihändigen<br />
Verfahren vergeben die Auftraggeberinnen<br />
oder Auftraggeber den Auftrag direkt<br />
ohne Ausschreibung und Zuschlagsverfügung.<br />
Einladungsverfahren: Die Auftraggeberinnen<br />
oder Auftraggeber bestimmen,<br />
welche Anbieterinnen und Anbieter sie<br />
ohne Ausschreibung direkt zur Angebotsabgabe<br />
einladen wollen. Es müssen mindestens<br />
drei Offerten eingeholt werden.<br />
Selektives Verfahren: Es können alle<br />
Anbieterinnen oder Anbieter auf Grund<br />
einer öffentlichen Ausschreibung einen<br />
Antrag auf Teilnahme einreichen. Die Auftraggeberinnen<br />
oder Auftraggeber<br />
bestimmen aufgrund der Eignung, welche<br />
Anbieter oder Anbieterinnen ein Angebot<br />
einreichen können.<br />
Offenes Verfahren: Es können alle Anbieterinnen<br />
oder Anbieter auf Grund einer<br />
öffentlichen Ausschreibung ein Angebot<br />
einreichen.<br />
heute geltende Schwellenwerte<br />
bis 100'000.- (alle Auftragsarten,<br />
<strong>Kanton</strong> und<br />
Gemeinden)<br />
<strong>Kanton</strong>:<br />
<strong>Bau</strong>hauptgewerbe bis<br />
500'000.<br />
<strong>Bau</strong>nebengewerbe,<br />
Dienstleistungen und Lieferungen<br />
bis 250'000.-<br />
Gemeinden:<br />
bis 200'000.- (alle Auftragsarten)<br />
<strong>Kanton</strong>:<br />
<strong>Bau</strong>hauptgewerbe ab<br />
500'000.-<br />
<strong>Bau</strong>nebengewerbe,<br />
Dienstleistungen und Lieferungen<br />
ab 250'000.-<br />
Gemeinden:<br />
ab 200'000.- (alle Auftragsarten)<br />
neue Schwellenwerte<br />
<strong>Bau</strong>hauptgewerbe bis<br />
300'000.-<br />
<strong>Bau</strong>nebengewerbe und<br />
Dienstleistungen bis<br />
150'000.-<br />
Lieferungen bis 100'000.-<br />
<strong>Bau</strong>hauptgewerbe bis<br />
500'000.-<br />
<strong>Bau</strong>nebengewerbe,<br />
Dienstleistungen und Lieferungen<br />
bis 250'000.-<br />
<strong>Bau</strong>hauptgewerbe ab<br />
500'000.-<br />
<strong>Bau</strong>nebengewerbe,<br />
Dienstleistungen und Lieferungen<br />
ab 250'000.-